“NÉSTOR C/ JAVIER Y OTROS”

Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Jujuy, sala I - 2ª Instancia. — San Salvador de

Jujuy, noviembre 24 de 2008.

Las doctoras […] dijeron:

Dictada la sentencia de fecha 18 de junio de 2008 […] que hace lugar a la acción de división de
condominio deducida en autos y ordena la venta en pública subasta del inmueble individualizado
como lote 12 […] de ésta Provincia, se levanta en apelación el Dr. […] en representación de los
Sres. Javier, Valeria y Emmanuel. Se agravia el apelante por la forma en que se dispone la división
del condominio, alegando que la venta ordenada por el a quo se encuentra en flagrante violación a
las normas del Código Civil -hoy CCyC- que corresponde aplicar al caso.

Sostiene que el sentenciante incurre en contradicción cuando se pronuncia por la venta del inmueble
como forma de división, luego de reconocer, conforme a lo sostenido por la doctrina y en virtud de
lo dispuesto por el art. 3475 bis del Cód. Civil -hoy Arts. 2374 y 2375 del CCyC-, que la división en
especie debe ser preferida cuando ello sea posible. Manifiesta que según el informe producido por
la Dirección de Inmuebles […] es posible la división del terreno en dos parcelas, ello conforme a las
medidas del mismo y según la ley 2903/72 de Fraccionamiento de Tierras. Agrega que en este caso
la división en especie asegura, además, que la familia de Javier conserve su vivienda, en la que se
encuentra residiendo. Agrega mayores consideraciones a las que nos remitimos en homenaje a la
brevedad.

Sustanciado el recurso lo contesta el Dr. […] en representación del Sr. Néstor quién solicita su
rechazo por considerar que su parte no se opuso al informe de la Dirección de Inmuebles, pero sí a
la forma en que los accionados pretenden practicar la división ya que dejan sin salida a la calle
pública a su mandante. Sostiene que en autos se han agotado todas las posibilidades ofrecidas por su
mandante para dividir la cosa común, lo que habilita sin más la venta del inmueble en subasta
pública.

Concedido el recurso en relación y con efecto suspensivo, son elevados los autos a ésta instancia.
Integrado el Tribunal y firme el decreto de autos la causa se encuentra en estado de ser resuelta.

De las constancias de la causa surge que en un principio, ambas partes se pronunciaron a favor de la
división del condominio en especie (la actora conforme constancias de fs. […] y especialmente fs.
[…] y la demandada conforme fs. […], y que si no lograron llegar a un acuerdo fue porque no
coincidieron en la forma en que debía practicarse la división del terreno.

También surge que en ningún momento se ha acompañado por las partes, o requerido al perito
designado, un proyecto de división del terreno y que la Dirección de Inmuebles ha informado que el
inmueble puede ser subdividido […], y no se advierte ni se ha producido prueba demostrativa de
que la división en especie convierta en antieconómico al bien. Por ello consideramos que en este
caso la decisión del a quo al ordenar la venta del inmueble en subasta como forma de dividir el
presente condominio se contrapone a lo establecido por el art. 3475 bis del Código Civil -hoy Arts.
2374 y 2375 del CCyC-, por ser la regla general a la que se debe recurrir al momento de dividir el
condominio, conforme lo establecido en el art. 2698 del citado código -hoy Art. 1996 del CCyC-.
En efecto, reza la norma citada que existiendo posibilidad de dividir y adjudicar los bienes en
especie, no se podrá exigir su venta, y que la división no se hará cuando convierta en antieconómico
el aprovechamiento de las partes según lo dispuesto en el art. 2326 -hoy Art. 228 2do párr. 1ra
parte del CCyC-. En referencia a ello se ha expresado que "el heredero puede hacer valer su
derecho de recibir su porción hereditaria en especie, aunque medie oposición de la mayoría de los
demás coherederos... Este principio cede cuando por unanimidad deciden vender, o bien cuando los
bienes sean indivisibles, o cuando aun siendo divisibles, la división de los mismos torne
antieconómico su uso y aprovechamiento según lo dispuesto por el art. 2326 -hoy Art. 228 2do
párr. 1ra parte del CCyC-. En síntesis, la división en especie se impone como una regla de la que
no es dado apartarse sin graves razones... debe darse prevalencia a la partición en especie y sólo si
surgen inconvenientes insalvables que la tornen irrealizable, debe recurrirse a la subasta. Dicha
preferencia se mantiene, en tanto sea posible la división en especie, aunque la mayoría de los
coherederos solicite la venta. Es suficiente con que uno de ellos se incline por la partición en
especie, para que así se haga." (Bueres-Highton; Código Civil Análisis Doctrinario y
Jurisprudencial; ed. Hammurabi, año 2001, tomo 6-A; pág. 512/513).

Consideramos por ello que en la presente causa la solución legal que brinda el art. 3475 bis -hoy
Arts. 2374 y 2375 del CCyC-debe ser aplicada por resultar factible en relación al bien, porque no se
acreditó que de la división en especie pueda resultar un aprovechamiento antieconómico del
inmueble.

En relación a la forma de practicarse la división del bien en especie, estimamos que deberá el perito
designado en autos presentar un proyecto de subdivisión en el que se contemple que los
demandados conserven su vivienda y el demandado tenga acceso a su parcela desde calle Dorrego y
ello en razón de que el actor no ha reclamado derechos sobre la vivienda; incluso en los alegatos
manifestó que en la audiencia celebrada el día 3/4/08 ofreció que a partir de la factibilidad de la
división del inmueble (informada por la Dirección de Inmuebles) el terreno fuera dividido de tal
forma que su parte tuviera acceso al mismo por calle Dorrego ([…]), ni desconoció ni se opuso a los
derechos invocados por los accionados sobre la construcción en virtud del instrumento obrante a fs.
[…].

Por lo expresado corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el Dr. […] y, en
consecuencia, revocar los puntos 1 y 2 de la sentencia de fecha 18 de junio de 2008 (fs. […]), y
disponer que la división del condominio existente entre las partes sea practicada en especie,
debiendo a tales fines el perito designado presentar un proyecto de subdivisión en la forma indicada
en la presente.

[…]

Por ello, la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la Provincia de Jujuy,

RESUELVE: 1) Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el Dr. […] y, en consecuencia,
revocar los puntos 1 y 2 de la sentencia de fecha 18 de junio de 2008 (fs. […]), y disponer que la
división del condominio existente entre las partes sea practicada en especie, debiendo a tales fines el
perito designado presentar un proyecto de subdivisión en la forma indicada en la presente sentencia.
2) […]. 3) […].