María García Vizcaíno 1

Derecho Mercantil. LECCIÓN I

LECCIÓN 1: C O N C E P T O D E
DERECHO MERCANTIL
1. ¿Cómo y por qué se clasifica el Derecho Objetivo? ¿Qué lugar ocupa el Derecho
Mercantil en ese orden?

La clasificación tradicional del Derecho objetivo en público y privado responde a

una división en dos sectores: el primero, delimitado por el Estado y los entes que lo
integran, el ejercicio de su autoridad y de sus funciones, en defensa de sus fines
propios y de los intereses generales, regula los problemas entre los distintos
elementos del Estado, es necesario, todos estamos sometidos a él; el segundo,
delimitado por la persona, como miembro de la comunidad, y el ejercicio de sus
actividades, en defensa de los fines y de sus intereses particulares, es una norma
flexible, de mutuo convenio, las normas solo adquieren carácter obligatorio en muy
pocos casos.

Dentro del Derecho privado, el Derecho patrimonial es la parte reguladora de la

persona como sujeto de la economía y de sus relaciones en el ejercicio de las
actividades económicas.

En el Derecho positivo español, el Derecho privado patrimonial se presenta

dividido en dos ramas: el Derecho civil patrimonial y el Derecho mercantil. El Derecho
civil patrimonial constituye la base o tronco de todo el Derecho Patrimonial privado, el
Derecho mercantil es una rama especial, que contiene normas, distintas de las
comunes, para regular una concreta materia, le interesa la competencia entre las
relaciones comerciales; es el Derecho privado del mercado (toda relación que acaece
en el mercado afecta al Derecho mercantil).

2. ¿Puede señalar tres grandes hitos en el origen y proceso de formación

histórica del Derecho mercantil? ¿Cuál es el significado de cada uno de ellos?

La aplicación del método histórico al estudio del Derecho mercantil demuestra que
no siempre ha existido un Derecho mercantil como rama especial del Derecho privado
que varia a lo largo del tiempo.

La dualidad hoy existente en el Derecho patrimonial privado español tiene su origen

histórico en la Baja Edad Media. El Derecho romano no conoció un Derecho
mercantil como rama especial del privado (no distinguía entre el tratamiento de los
asuntos de las personas y los asuntos comerciales). El nacimiento de este Derecho se
produjo por el florecimiento de una economía urbana y mercantil, que tiene como
escenario la ciudad y el mercado; como protagonistas, los mercaderes; como actividad,
el comercio; y como objeto, las mercaderías, el dinero y el crédito. Data en Italia en la
época del Renacimiento a través de la aparición de la burguesía.

Frente al sistema feudal y a una economía agraria, la ciudad surge como centro de
vida política y de organización social y de una economía caracterizada por el auge del
comercio.

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Derecho Mercantil. LECCIÓN I

Fue la inadecuación del Derecho a estos nuevos hechos la que dio origen al Derecho
mercantil, nacido como especial (distinto del común). Su nombre se identifica con la
materia regulada (el comercio) y esta se delimita con un criterio subjetivo, acorde con
el carácter profesional de la actividad mercantil. Surge como el Derecho de una clase
de personas (los mercaderes) en el ejercicio de su actividad profesional (el comercio):
“ius mercatorum, ratione mercaturae” (derecho de los mercaderes en razón de las
mercaderías). Fueron los mercaderes los que, para corregir las insuficiencias del
Derecho común, crearon su propio Derecho especial, adaptando sus reglas a las
exigencias de la materia reguladora.

Este panorama histórico cambia en la Edad Moderna con la aparición de los

Estados nacionales y de nuevas realidades económicas. La afirmación de la soberanía
en las monarquías absolutas refuerza el papel de la ley como fuente del Derecho
frente a la costumbre. El espíritu de iniciativa propio del Renacimiento y los grandes
descubrimientos geográficos provocan una expansión de la actividad mercantil (el
descubrimiento de América proporcionó un nuevo mercado y una nueva fuente de
aprovisionamientos. El Estado asume la regulación y control de comercio y otros
protagonistas no profesionales se interesan en actividades antes reservadas a los
mercaderes.

En la Edad Contemporánea, la caída de la monarquía absoluta y los principios

que inspiran las Revolución Francesa (1789) como libertad e igualdad son postulados
opuestos al mercantilismo. La libre iniciativa y el libre acceso a las actividades
económicas hacen desaparecer los gremios y corporaciones profesionales. La igualdad
de todos los ciudadanos ante la ley se opone a la concepción de un Derecho especial
de clase como el “ius mercatorum”.

El triunfo de los principios revolucionarios va a suponer su restructuración sobre

nuevas bases, que encuentran formulación en los Códigos del siglo XIX. Para delimitar
la materia mercantil ya no sirve un criterio subjetivo. Napoleón intentó sustituirlo por
un criterio objetivo basado en el “acto de comercio”, en cuya virtud del Derecho
mercantil se aplica a los actos que el legislador considera mercantiles por su
naturaleza, independientemente de quien los realice y de su carácter profesional o
aislado.

3. ¿Qué se pretende indicar con el origen consuetudinario y corporativo del

Derecho mercantil? ¿En qué época y lugar ha de pensarse?

La materia propia del Derecho mercantil y la razón del nacimiento de éste explican
que en su origen tuviese un carácter consuetudinario (creado por la costumbre de
los mercaderes, como fuente del Derecho) y corporativo (surgido en el seno de las
corporaciones de mercaderes, como organizaciones de mercaderes, como
organizadores profesionales, y aplicado por éstas a sus miembros; las distintas
profesiones se unían para defenderse en las distintas cuestiones).

Ha de considerarse en la Edad Media (siglo XI) en la “Pianura Padana”, Italia.

4. ¿Cómo explicaría la expresión latina relativa al origen del Derecho Mercantil

“ius mercatorum ratione mercaturae”? ¿En qué momento y zona geográfica la
situarías?

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Derecho Mercantil. LECCIÓN I

Significa “Derecho de los mercaderes en razón de las mercaderías”. Esto

implica solo las relaciones comerciales entre los mercaderes (no regula la filiación ni en
el matrimonio), se queda en las mercancías.

El momento sigue siendo el mismo: la Europa del siglo XI.

5. ¿Por qué pierde el Derecho mercantil su carácter consuetudinario con la

llegada de la Edad Moderna?

En la época moderna el Derecho mercantil pierde progresivamente su carácter

consuetudinario y pasa a ser recogido en cuerpos legales sancionados por el Monarca.
El monarca impone sus leyes sobre las costumbres de los mercaderes. Aun así
sigue siendo un Derecho de mercado.

6. ¿Cómo afectan los principios revolucionarios de la libertad y la igualdad al

Derecho Mercantil?

En la Edad Contemporánea, la caída de la monarquía absoluta y los principios que

inspiran las Revolución Francesa (1789) la burguesía es capaz de tomar el poder. Este
movimiento se sintetiza con el lema “Libertad, igualdad, fraternidad” postulados
opuestos al mercantilismo.

La igualdad de todos los ciudadanos ante la ley hace imposible que exista un sistema
de gremios (sólo podía ser carpintero el hijo del carpintero); se opone a la concepción
de un Derecho especial de clase como el “ius mercatorum”.

La libre iniciativa y el libre acceso a las actividades económicas hacen desaparecer

los gremios y corporaciones profesionales. Por lo tanto se elimina el carácter
corporativo.

El triunfo de los principios revolucionarios va a suponer su restructuración sobre

nuevas bases, que encuentran formulación en los Códigos del siglo XIX.

7. ¿Reconoce la Constitución Española de 1978 la dualidad en el Derecho

patrimonial privado? ¿Cómo lo hace? ¿Cuál es su efecto?

En la Constitución Española no se habla de Derecho mercantil, sino de “Legislación

mercantil”.

La dualidad del Derecho patrimonial privado ha sido recogida por la Constitución

Española de 1978, que al establecer en su título VIII las relaciones entre los
ordenamientos estatal y autonómicos reserva a la competencia exclusiva del Estado
la “legislación mercantil” y la “legislación civil”, esta última “sin perjuicio de la
conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los
derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan”.

Se acentúa en la vigente Constitución Española la nota de unidad del Derecho

Mercantil, más fuerte que la del civil, atenuada por la admisión de las particularidades
forales. El carácter unitario del ordenamiento deriva del principio de “unidad de
mercado” implícito en la Constitución Española. En la legislación mercantil, se aplica en
primer lugar el convenio, y en su defecto lo estipulado en el contrato.

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Se reconoce así por la Constitución Española la existencia de una legislación

mercantil distinta de la civil, manifestada actualmente en Códigos separados (C. de
Comercio y C. Civil) y en numerosas leyes “especiales”, por razón de su materia.

8. ¿Sirve el “acto de comercio” para acotar la materia mercantil?

El C. de Comercio de 1885, vigente con modificaciones de leyes posteriores, siguió el

modelo del Derecho francés y adoptó el criterio objetivo de “acto de comercio” como
delimitador de la materia mercantil (art. 2º)1. El C. de Comercio considera indiferente
para la calificación de un “acto de comercio” la condición de la persona que lo realice,
admitiendo así la existencia de actos “aislados” de comercio, fuera de la actividad
profesional de un comerciante.

Pero el C. de Comercio no define ni enumera los “actos de comercio”. La diversidad

de los datos que el C. de Comercio utiliza para diferenciar los “actos de comercio” de
sus correspondientes “civiles” (arts. 116, 325, 438)2 y el frecuente recurso que, en
contradicción con lo establecido en el art. 2º, hace que la presencia de un comerciante
para que el acto sea reputado “de comercio” (arts. 239, 244, 303, 311, 349) 3,
dificultan la introducción del concepto de “acto de comercio” y la aplicación de la
fórmula analógica del artículo 2º.

El contenido del C. de Comercio revela que la materia mercantil no se encuentra

acotada sólo por el criterio objetivo del acto de comercio, sino también por el

1
C. de c. Art. 2: “Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estén o no
especificados en este Código, se regirán por las disposiciones contenidas en él; en su defecto, por los usos
del comercio observados generalmente en cada plaza; y a falta de ambas reglas, por las del Derecho
común. Serán reputados actos de comercio los comprendidos en este Código y cualesquiera otros de
naturaleza análoga.”
2
C. de c. Art. 116: “El contrato de compañía, por el cual dos o más personas se obligan a poner en fondo
común bienes, industria o alguna de estas cosas, para obtener lucro, será mercantil, cualquiera que fuese
su clase, siempre que se haya constituido con arreglo a las disposiciones de este Código. Una vez
constituida la compañía mercantil, tendrá personalidad jurídica en todos sus actos y contratos.”
C. de c. Art. 325: “Será mercantil la compraventa de cosas muebles para revenderlas, bien en la misma
forma que se compraron o bien en otra diferente, con ánimo de lucrarse en la reventa.”
C. de c. Art. 438: “Podrá ser asimismo objeto del contrato de seguro mercantil cualquiera otra clase de
riesgos que provengan de casos fortuitos o accidentes naturales, y los pactos que se consignen deberán
cumplirse, siempre que sean lícitos y estén conformes con las prescripciones de la Sección Primera de
este Título.”
3
C. de c. Art. 239: “Podrán los comerciantes interesarse los unos en las operaciones de los otros,
contribuyendo para ellas con la parte del capital que convinieren, y haciéndose partícipes de sus
resultados prósperos o adversos en la proporción que determinen.”
C. de c. Art. 244: “Se reputará comisión mercantil el mandato, cuando tenga por objeto un acto u
operación de comercio y sea comerciante o agente mediador del comercio el comitente o el comisionista.”
C. de c. Art. 303: “Para que el depósito sea mercantil se requiere: 1º.-Que el depositario, al menos, sea
comerciante. 2º.-Que las cosas depositadas sean objeto de comercio. 3º.-Que el depósito constituya por sí
una operación mercantil, o se haga como causa o a consecuencia de operaciones mercantiles.”
C. de c. Art. 311: “Se reputará mercantil el préstamo, concurriendo las circunstancias siguientes: 1ª.-Si
alguno de los contratantes fuere comerciante.” 2ª.-Si las cosas prestadas se destinaren a actos de
comercio.
C. de c. Art. 349: “El contrato de transporte por vías terrestres o fluviales de todo género, se reputará
mercantil: 1º.-Cuando tenga por objeto mercaderías o cualesquiera efectos del comercio. 2º.-Cuando,
siendo cualquiera su objeto, sea comerciante el porteador, o se dedique habitualmente a verificar
transportes para el público.”

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Derecho Mercantil. LECCIÓN I

subjetivo del comerciante (art. 1º)4 y de su “estatuto”, constituido por un conjunto de

normas que establecen para quienes tengan específicos derechos y obligaciones,
distintos del Derecho común.

9. ¿Qué ventaja incorpora la definición de Derecho mercantil como “Derecho

patrimonial privado especial que regula las relaciones que se desarrollan en el
mercado entre sus diversos operadores, profesionales o no?

La extensión del concepto es evidente, en cuanto no sólo contempla el tráfico

empresarial, sino la presencia de otros operadores del mercado y, en particular,
de los consumidores. Operador comercial es todo aquel que participa en el mercado,
tanto profesional como no profesional.

Así el Derecho mercantil atiende, global y objetivamente, a todas las

relaciones jurídico-privadas que se desarrollen en el ámbito económico del
mercado. Como ventaja esta definición reduce el ámbito del Derecho
mercantil.

10. ¿Piensa que la incorporación de los consumidores al Derecho mercantil, así

como su regulación de la competencia empresarial, puede lograrse
definiéndolo como “Derecho privado de los empresarios y del tráfico
empresarial”?

El “tráfico empresarial” constituye la actividad propia de los empresarios.

Esta concepción no coincide con la mantenida por nuestra ley mercantil

fundamental (el C. de Comercio) y no puede ignorarse que existen empresarios y
tráfico empresarial no sometidos a las normas del Derecho mercantil. Los
consumidores también tienen derechos y la competencia empresarial permite
que algunos organismos estatales puedan sancionar a las empresas que no actúen de
manera legal. (Ni los consumidores ni la competencia se encuentran en la anterior
definición).

Por lo tanto, la legislación mercantil debe identificarse como el “Derecho del

mercado”.

11. ¿Qué significa el principio “Libertad de empresa” de la Constitución Española?

¿Cómo se articula con un régimen de competencia?

La empresa es vista como una manifestación de la libertad de las personas. La

promoción de iniciativas destinadas a una mejor atención de las necesidades y
servicios que requiere la sociedad, se toma como algo precedente en el ámbito
constitucional, como una idea precursora al mandato que obra la propia Constitución
Española, asimismo, la libertad de empresa debe ser protegida por los poderes
públicos.

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C. de c. Art. 1: “Son comerciantes para los efectos de este Código: 1º.-Los que, teniendo capacidad legal
para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente. 2º.-Las compañías mercantiles o industriales que
se constituyeren con arreglo a este Código.”

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En la Constitución Española, la libertad de empresa se reconoce en el “marco de

la economía de mercado” (art.38) 5 (es decir, que el mercado es abierto y no se le
pueden poner restricciones) y se garantiza “la defensa de los consumidores y usuarios”
(art. 51)6. La libertad de empresa, en su papel de elemento nuclear de la actividad
económica, solo puede entenderse de forma adecuada en las coordenadas de un
sistema de competencia entre los operadores económicos.

La protección de los consumidores y usuarios es materia cercana a <<la legislación

mercantil>>; pero, aunque no se incluya expresamente en esta, es evidente que incide
directamente en el Derecho privado del mercado.

Desde una perspectiva estrictamente jurídica, el régimen de competencia se ordena

en el ámbito nacional mediante dos leyes: la Ley de defensa de la competencia, que
tiene por objetivo primordial poner trabas al abuso de posición dominante, los actos
colusivos y la concertación empresarial, asimismo establece las bases de un régimen
para supeditar a la competencia las ayudas públicas a las actividades económicas; y la
Ley de competencia desleal, cuyo objetivo es señalar comportamientos contrarios a la
lealtad competitiva (publicidad comparativa, actos denigrantes...) y establecer los
cauces para impedirlos.

12. ¿Qué determina la importancia de la unidad de mercado? ¿Por qué se habla de

operadores o agentes económicos? ¿Qué respuesta ofrece la Constitución
Española en punto a los consumidores?

La unidad de mercado es un principio constitucional implícito que se proyecta

sobre el Derecho mercantil. Significa que España se concibe como unidad para la
aplicación de las normas mercantiles, así que estas luzcan por igual en todas sus
regiones. Implica que los pagos sean idénticos en el territorio nacional (sistema de
pagos, de calidad, competencia unitaria, misma moneda...).

El art. 149.1.67 de la Constitución Española también sustenta la idea de las unidad de

mercado: la atribución de la “Legislación mercantil” a la competencia estatal, impide
que puedan aparecer “fracciones de Derecho mercantil” de vigencia nacional. Implica
ver a España como un territorio unitario para el Derecho mercantil.

La “unidad de mercado” obstaculizará que Parlamentos Autonómicos adopten reglas

de Derecho mercantil propias de la Comunidad Autónoma, con independencia de su
transcendencia por fuera de los límites de la región.

5
CE. Art. 38: “Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes
públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias
de la economía general y, en su caso, de la planificación.”
6
CE. Art. 51: “1.-Los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios,
protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses
económicos de los mismos. 2.-Los poderes públicos promoverán la información y la educación de los
consumidores y usuarios, fomentarán sus organizaciones y oirán a éstas en las cuestiones que puedan
afectar a aquéllos, en los términos que la ley establezca. 3.-En el marco de lo dispuesto por los apartados
anteriores, la ley regulará el comercio interior y el régimen de autorización de productos comerciales.”
7CE. Art. 149.1.6: “El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: Legislación
mercantil, penal y penitenciaria; legislación procesal, sin perjuicio de las necesarias especialidades
que en este orden se deriven de las particularidades del derecho sustantivo de las Comunidades
Autónomas.”

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Derecho Mercantil. LECCIÓN I

Las leyes más recientes no hablan de comerciantes, sino de “operadores

comerciales” o “agentes económicos”, porque esta nueva expresión es más
amplia ya que incluye tanto a oferentes (comerciantes) como a demandantes
(consumidores).

13. ¿Qué entiende por las siglas UNCITRAL/CNUDMI, CMI/IMC, CCI/ICC, y

UNIDROIT? ¿Puede poner algún ejemplo de la contribución de estas entidades
al Derecho mercantil supranacional?

En la actualidad, se acentúa la tendencia a la uniformidad del Derecho mercantil. El

crecimiento de las relaciones económicas internacionales, en un mundo cada vez más
intercomunicado en interdependiente, exige la superación de las diferencias
nacionales.

En la preparación de los proyectos internacionales de unificación del Derecho

mercantil trabajan varios organismos especializados, como respuesta a este
movimiento internacionalizador:

Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho mercantil

internacional (UNCITRAL/CNUDMI): Creada por la Asamblea General de la ONU,
en 1966, tiene como misión fomentar la armonización y unificación progresiva del
Derecho Mercantil (regula las relaciones comerciales entre países: más de las ¾
partes del comercio de las compra-ventas mundiales), objetivos para los que no sólo
utiliza la vía de la preparación de proyectos de convenio internacionales, sino con
otras más limitadas, como la redacción de leyes modelo, reglamentos de adopción
convencional o guías jurídicas sobre determinadas materias. Contribuciones:
Convención de las Naciones Unidas sobre compraventa internacional de
mercaderías (Viena, 1980); Ley Modelo sobre arbitraje comercial internacional;
Reglas de Hamburgo (1980).

Comité Marítimo Internacional (CMI/IMC): Derecho para el mercado mundial.

Contribuyó en la Convención de Bruselas (1924) sobre la unificación de ciertos
aspectos del conocimiento de embarque.

Cámara de Comercio Internacional (CCI/ICC): Tiene su sede en Paris. Entre sus

contribuciones destacan los Incoterms’2000 (se establecieron en 1926 y son
8
Términos Comerciales Internacionales) ; UCP 600/RUU 600.

Instituto Internacional para la unificación del Derecho Privado

(UNIDROIT): Se creó en 1926, con sede en Roma. Contribuyó con los Principios de
UNIDROIT para los contratos del comercio internacional; Convención de Ciudad del
Cabo (2001) sobre las garantías internacionales en equipos móviles. Su producto
más reciente es la Convención para la financiación de los Satélites (2001).

14. ¿Podría identificar dos áreas del Derecho mercantil en las que se haya dejado
sentir la influencia del Derecho emanado de la Unión Europea y manifestar
algunos ejemplos de esta relación?

8
Incoterms: Incluyen distintas siglas, como por ejemplo: exw (almacén); fob (“free on board”, incluye
transporte marítimo); cif (incluye seguro y transporte marítimo); dolp (incluye un impuesto de un lugar
determinado); etc.

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La adhesión de España a las Comunidades Europeas ha supuesto importantes

consecuencias para el Derecho Mercantil. Los “fundamentos de la Comunidad”,
basados en la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales, así como
las normas sobre la competencia aplicables a las empresas, suponen la creación de un
mercado “común”, que el Acta Única de 1986, orientó hacia un “mercado interior”, o
espacio sin fronteras. El Tratado de Maastricht de 1992 culmina la unión económica y
monetaria y abre una nueva etapa en el proceso creador de una Unión Europea.

Las más importantes modificaciones en materia de Derecho mercantil se han

introducido por ley ordinaria. La Ley de reforma parcial y adaptación de la legislación
mercantil a las Directivas de la CEE en materia de sociedades, de 1989, modifica
determinados artículos del C. de Comercio, se derogan otros y se da nueva redacción a
la Ley de Sociedades Anónimas y a la Ley de Sociedades de responsabilidad Limitada.

Posteriormente, se han producido en nuestro Derecho cambios legislativos para su

adaptación a Directivas comunitarias tan importantes como los introducidos en
materia de seguros, en materia de contratos celebrados fuera de establecimientos
mercantiles, en regulación del contrato de agencia y en la disciplina del crédito al
consumo.

En definitiva, el Tratado de adhesión a las Comunidades Europeas obliga al Estado

Español al reconocimiento de un Derecho, emanado de fuentes supranacionales, que
se sitúa por encima de la soberanía del Parlamento y que o bien resulta de aplicación
directa en España, o impone la promulgación de normas nuevas o modificadoras de
otras preexistentes para su adaptación a las reglas comunitarias.

El resultado de la integración es una mayor uniformidad entre los derechos de los

Estados miembros, superadora de las diferencias nacionales.