RESUMEN CAPITULO

LA CIENCIA DEL DERECHO

En la mayoría de los casos los filósofos del derecho se han preocupado por proponer modelos
acerca de como deber{ia estar constituida la ccia del derecho positivo, sin prestar atención al
grado en que los PROPOSITOS Y FUNCIONES de la ACTIVIDAD de los juristas en los hechos se
AJUSTAN o APARTAN de ellos.

Con este enfoque limitado los modelos de ccia jurídica de Kelsen o Ross son muy sencillos.

KELSEN:

-La ccia jurídica debe estar PURIFICADA de elementos extranormativos y de factores

valorativos o ideológicos.

-La ccia jurídica es una ccia normativa porque SU FUNCION ES EXCLUSIVAMENTE DESCRIBIR
NORMAS. El objeto de estudio son las normas jurídicas validas en un cierto ámbito.

- Los enunciados que se formulan describiendo normas se denominan PROPOSICIONES

JURIDICAS.

- Lo que distingue la norma de la proposición jurídica que la describe es su FUNCION

LINGÜÍSTICA: LAS NORMAS SON PRESCRIPTIVAS Y LAS PROPOSICIONES JURIDICAS
DESCRIPTIVAS. De las proposiciones se puede decir si son falsas o verdaderas.

Las normas constituyen el objeto de estudio de la ciencia del derecho que formula para
describirlo proposiciones normativas.

Ejemplo de ambas cosas: si alguien mata debe ser castigado con 10 años de prision.

ALF ROSS

-Las PROPOSICIONES de la ccia del derecho deben ser ASERCIONES ACERCA DE CUAL ES EL
DERECHO VIGENTE.

-EL DERECHO VIGENTE es un conjunto de directivas que probablemente los tribunales tomarán
en cuenta en sus decisiones judiciales ..
- Proposiciones de la cc jurídica constituyen PREDICCIONES ACERCA DE QUE DIRECTIVAS
SERAN APLICADAS POR LOS JUECES.

- Para hacer predicciones los juristas recurren a otras ccias , sociolog, psicol, que pueden
suministrar datos del CONTEXTO SOCIAL QUE RODEA A LOS JUECES, permitiendo mayor
certeza en los juicios de probabilidad.

ALCHOURRON Y BULYGIN

-LA ccia desarrolla dos tareas:

1- EMPIRICA determina que enunciados constituyen un orden jurídico.

2- LOGICA de sitematización del derecho, que consta de 2 pasos:

a- Se derivan las consecuencias lógicas de los enunciados del sistema permitiendo

mostrar defectos lógicos, p. ej lagunas, contradicciones y redundancias.
b- Reemplazar la base original por una más sencilla pero equivalente, por un conj
reducido de ppios lo mas generales posibles, con las mismas consecuencias. Ej las
mujeres de mas de 21 una norma y otra los hombres d EMAS de 21 se reduce a las
personas de mas de 21.

Estos modelos implican que no es parte de la actividad científica el RESOLVER las

indeterminaciones sino PONERLAS DE MANIFIESTO.

OTROS FILOSOFOS JURIDICOS consideran que la ccia j se quedar{ia a medio camino respecto
de las expectativas de quienes recurren a ella (abogados jueces) si solo se limitara a MOSTRAR
las indeterminaicones en lugar de FUNDAMENTAR LA ELECCION DE DETERMINADA SOLUCION.

CIENCIA es un concepto ambiguo, que indica tanto actividades y procedimientos cient{ificos

como las proposiciones que constituyen el resultado de tales actividades.

No adolece de una mera homonimia accidental, sino de la llamada de "proceso-producto".

En consecuencia, pueden producirse dudas acerca de si aquella expresión es usada en un

contexto para describir una serie de actividades o procedimientos científicos, o el conjunto de
proposiciones que constituyen el resultado de tales actividades.

Tambien es un concepto vago.

MAX BLACK señala que el termino ciencia es impreciso, que deja una zona de penumbras
constituidas por varias actividades.
Ni la observación, ni la generalización, ni el uso hipotético
deductivo de aserciones, ni la mensura, ni la utilización de instrumentos,
ni la construcción, ni todos ellos juntos, pueden ser tenidos
como esenciales para la ciencia. Porque se pueden encontrar ramas
científicas en donde no se usan esos criterios o tienen poca influencia.
La astronomía no hace experimentación, las matemáticas no
hacen observaLos caracteres mencionados no son ni necesarios ni suficientes,
pero pueden estar presentes en mayor o menor grado y contribuir
a caracterizar lo que reconocemos como científico. Su desaparición
conjunta remueve de una actividad el carácter científico;
su presencia en alto grado crea condiciones reconocidas como preeminentemente
científicas.ción,

No habiendo,
como en el caso de la palabra "juego", un conjunto de propiedades
necesarias y suficientes para el uso del término "ciencia",
sino que las actividades reconocidas como científicas se caracterizan
por tener, en distintos grados, diferentes propiedades de
una serie extensa, el término "ciencia" tiene una denotación notoriamente
imprecisa, que deja una zona de penumbra constituida
por actividades a las cuales vacilaríamos en aplicar o no
el término, por no tener elementos para decidir si el grado en que
se presentan en ellas algunas de las propiedades del conjunto, es
o no suficiente para caracterizarlas como científicas.

PERO porque es necesario decidir si se puede describir o no como CIENCIA la actividad de los
juristas, posiblemente para atraer sobre la actividad un halo de prestigio y aprobaci{on.

ES QUE LA PALABRA TIENE UNA CARGA EMOTIVA FAVORABLE. Aunque la importancia de la

ciencia jurídica hab{a que determinarla a trav{es de las necesidades sociales que satisfaga, de
la función que cumpla.

Nino: conveniencia de que la tarea de proponer

modelos de ciencia jurídica vaya precedida de una investigación
de las funciones, métodos y presupuestos de la actividad
que los juristas efectivamente desarrollan, con el fin de determinar
si el método propuesto puede satisfacer las mismas funciones
que esa actividad pero recurriendo a métodos y presupuestos
más eficaces. Es bueno puntualizar que no basta que
un cierto modelo responda a los cánones científicos para que su
materialización constituya una actividad socialmente relevante;
y de más está decir que no toda actividad socialmente relevante
tiene por qué satisfacer exigencias de cientificidad.

No toda actividad socialmente relevante debe ser considerada CIENTIFICA.

……………………..

DOGMATICA JURIDICA:

Es típica de países en los que predomina el derecho legislado, se caracteriza por tener códigos
con las leyes vigentes- Europa, hipanoamerica, por ej, no estando difundida en el ámbito del
common law, eeuu, Inglaterra, Australia, fuente normativa son sentencias dictadas por otros
jueces en casos similares.

Las características la dogmática jurídica se dan plenamente en las investigacionessobre algunas

ramas jurídicas, por ejemplo, el derecho penal y el derecho civil, presentándose mucho más
atenuadas en otras materias, como por ejemplo, el derecho constitucional y el derecho
laboral, y están ausentes casi por completo en otras elaboraciones jurídicas, por ejemplo, las
que corresponden al derecho administrativo.

CARACTERISTICAS
Se caracteriza por

1- ciertas actitudes ideológicas e ideales racionales respecto del derecho

positivo,

2- por determinadas funciones que cumple en relación a él y por

3- ciertas técnicas de justificación de las soluciones que propone.

Origne: aparec e con iusnaturalistas racionalistas y pretenden imponer sus ideales racionales.

Funcion: reformular el derecho tratando de que los códigos no tengan lagunas, incoherencias,
imprecisiones e incorpora ideales racionales.

a) adhesión dogmàtica al derecho positivo. La actitud típica de esta ciencia jurídica es la

aceptación dogmática de la fuerza obligatoria del derecho positivo. La creencia dogmática se
funda exclusivamente en la convicción subjetiva , o fe, del que la sustenta, al margen de
consideraciones racionales.

La aceptación de las normas, no sustenta creencias, sino actitudes, dogmáticas o racionales en

cuanto a la aceptaci{on de dichas normas. Si la adhesi{on se justific en su contenido, su
conveniencia, etc, seria racional y dogmática si la aceptaci{on no se funda en criterios
materiales sino en la autoridad que la ha dictado, la eficacia, etc.

La mayoría de los juristas dogmáticos dicen ser iusnaturalistas, pero cuando se enfrentan a las
soluciones del d positivo adoptan una actitud positivista.

Aunque la solución les parezca inadecuada, consideran que su misi{on es DESCRIBIR EL

DERECHO DE LEGE LATA Y no proponer soluciones de LEGE FERENDA,

Es una contradicción entre los ideales iusnaturalistas y sus actitudes practicas?

El iusnaturalismo que influyo el pensamiento jurídico dogmatico fue racionalista.

En los siglos VII y XVIII en materia política y filosófica se desarrollo una concepci{on jurídica
consistente en sostener la existencia del DERECHO UNIVERSAL Y ETERNO , fundado en la
RAZON HUMANA.

Pretendieron construir sistemas jurídicos cuya base fueran ciertos principios evidentes por si
mismos para la razón humana.

De esos principios se deducirían normas para todos los casos jurídicamente relevantes,
contituyendose asi sistemas precisos, completos y coherentes.

Estos sistemas contrastarían con los vigentes en aquella época, integrado por costumbres
(comportamientos que se van repitiendo en determinado ambito) o arbitrarias (dictadas para
un caso concreto) y circunstanciales (en el momento en que se necesitaban )ordenanzas de
príncipes y señores, todo lo cual era un cuerpo normativo confuso e irracional.

Los racionalistas los criticaron y pretendieron construir GRANDES SISTEMAS JURIDICOS,

parecidos a los sitemas axiomaticos de la geometria, constituidos evidentes por si mismo por la
mente de la cual sededucian normas relevantes, del que surgian sistemas precisos (sin
vaguedad ni ambigüedad), completos (sin lagunas) y coherentes (sin contradicciones).
Sin embargo las criticas de estos juristas racionalistas tuvieron gran influencia en la reforma
del derecho positivo y contribuyeron a dar origen al movimiento de codificación q se difundio
en Europa desde mediados del siglo XVIII y durante el XIX, siendo el punto culminante el
código civil francés de 1804.

CODIGOS: EXPRESIONES UNICAS, ORGANICAS Y EXCLUSIVAS DEL MATERIAL JURIDICO EN

VIGOR CONCERNIENTE A UNA DETERMINADA RAMA DEL DERECHO.

Satisfacían muchos ideales racionalistas:

- Cuerpos precisos
- Completos- PARA TODOS LOS casos había una solución
- Con pocas incoherencias
- Autoridad emisora identificables – antes no se podía saber
- Propósito de las normas. La intención de legislador.
- Ideología burguesa de los racionalistas. Contenido.

Tan fascinados estaban los juristas con este nuevo derech positivo que se autolimitaba en
cuanto a su facultad de encontrar soluciones jurídicas como antes.

Asi apareció en Francia la ESCUELA DE LA EXEGESIS, q consideraba la legislación como UNICA

FUENTE LEGITIMA DE DERECHO , y que la única interpretación validad de la ley era la
INTENCION DEL LEGISLADOR. Fe ciega en las leyes, el codigo una vez dictado se bastaba a si
mismo y los codigos no tenian lagunas-

En Alemania, impulsada por von ihering, similar a la anterior la escuela de la JURISPRUDENCIA

DE CONCEPTOS. Caracteristicas:

-D legislado como unica fte del derecho,

-derecho leg presiso, compl. Coheren,

- metodo de construccion combinando conceptos juridicos fundamenteales surgen relgas

contenidas implícitamente en el derecho legisldo,

-el juez limitado en su actividad cognitiva.

Estas escuelas caracterizaron para siempre la ccia jurídica continental europea.

CRITICAS SE DESCONFIA AL LEGISLADOR Y LA LEGISLACION ERA INSUFICIENTE Y ACELERO EL

PROCEDIMIENTO DE ENVEJECIMIENTO DEL CODIGO

ESCUELAS DEL DERECHO LIBRE Y LA JURISPRUDENCIA DE INTERESES:

- Impresiciones, lagunas e incoherencias del derecho legislado, POR ESO NO LIMITAR LA

TAREA DEL JUEZ QUE DEBE SER TAMBIEN DE CREACION
- Necesidada de recurrir a otras fuentes, NO ERAN SUFICIENTE LOS CODIGOS.
- Libertad que necesitan los jueces para evaluar intereses en conflicto y consecuencias
sociales de sus decisiones.

ESTAS CRITICAS INFLUENCIARON LA CCIA JURIDICA POSTERIOR:

- Abandono de la confianza en la voluntad del legislador como único criterio de interp.

LA CRITICA DA PASO A LA DOGMATICA JURIDICA:

NO MODIFICARON LAS CREENCIAS DE LA DOGMATICA JURIDICA EN :

- Legislacion fte principal

- El juez no puede caso omiso a la ley
- La legislación no tiene imprecis, lagunas y contradicciones.

FUNCIONES de la dogmatica

- REFORMULAR EL DERECHO: lo hace a traves de tecnicas fundamentalmente 3. modelo de leg

racional, sistematiza el orden juridico y formula teorias, (encubiertamente expande el sistema
tratando de incorporar los ideales racionalistas)

-PROPONE PRECISIONES

-COMPELTA LAGUNAS

-RESUELVE INCOHERENCIAS

-AJUSTA LAS NORMAS A IDEALES AXIOLOGICOS.

La nueva dogmática jurídica la adhesión se funda en q las leyes fueron sancionadas por
órganos dotados de eficacia general, esta fuertemente impregnada de positivismo ideológico,
q consiste en reconocer fuerza obligatoria a todo derecho positivo por el solo hecho de existir
o de ser tal. Debe ser aplicada por los jueces cuyo desacuerdo con ella deberá orientarse a
proponer su reforma x medios legales. Pero también cumple la importante función de
reformular el derecho, proponiendo precisión a sus términos vagos, resolviendo incoherencias,
completando lagunas y ajustando sus normas a determinados ideales axiológicos.

La dogmática jurídica y los jueces cumplen la función de reconstrucción del derecho en forma
encubierta, haciendo aparecer las soluciones originales que proponen como si derivaran de
algun modo del derecho positivo. Ajustan el derecho a ciertos ideales racionales y axiológicos
a la vez que dan seguridad jurídica al sostener que las soluciones propuestas derivan
implícitamente del derecho positivo y no lo modifican.

Kelsen. Ha racionalizado los presupuestos de la dogmatica jurídica.

b) MODELO DOGMATICO DEL LEGISLADOR RACIONAL

CARACTERISTICAS DEL LEGISLADOR

Atribuye al legislador ciertas características (propiedades de racionalidad):

-Unico- pero son muchos

-Imperecedero- leyes dictadas antes, legisladores muertos.

-consciente- levantan la mano sin tener idea de lo que votan

- omnisciente- conoce todas las circunstancias fácticas dentro de la norma que sanciona

- operativo- nunca dicta normas q carecen de aplicabilidad

- justo – todas las soluciones son axiologicamente adecuadas teniendo en cuenta el valor de la
justicia.

- coherente no se puede contradecir consigo mismo

- omnicomprensivo no deja ninguna situación sin regular

- preciso con independencia de las imprecisiones del lenguaje

FUNCION DE ESTE LEGISLADOR FICTICIO

-Adecuar el derecho a standars axiologicos vigentes

-Cerrar lagunas

-Eliminar contradicciones

-Prescindir de normas superfluas

-Precisar terminos vagos

COMO CUMPLE LA FUNCION

CON REGLAS INTERPRETATIVAS

1- El derecho legislado es coherente: propone reglas técnicas: ley superior, ley especial y
ley superior

2- 2- las norma son operativas: son para ser aplicadas a partir del momento en que son
dictadas

3- El orden jurídico es completo, no tiene lagunas, si las tiene: Propone reglas técnicas:
analogía e interpretación a contrario

4- Las normas del orden jurídico son precisas, sin vaguedad ni ambigüedad pero si
aparecen: (buscan la esencia de las instituciones)

SEGUNDA TECNICA SISTEMATIZACION DEL DERECHO, LOS JURISTAS REEMPLAZAN CONJ DE

N POR PPIAS MAS GRAELS Y PRETENDIDAMETE EQUIVALENTES, ASI SE LOGA UNA MAYRO
ECONOMIENA DEL SISTEMA PRESENTADOLO COMO UNO CONJ DE POSOS PPIOS CUYAS
CONSECUENCIAS LOGICAS ES MAS FACIL DETERMINAR. Si no son equivalentes se expande
el sistema.

TERCERA TECNICA: FORMULACION DE TEORIAS

SE PRESENTAN COMO DESCRIPTIVAS de algun aspecto importante de la realidad social o

del status ontologico de alguna institución o concepto.

Estas teorías tienen 2 funciones:

-Justifican normas legisladas q se infieren de las teorias. Ej enriquecimiento sin causa.

- Permiten la inferencia de nuevas normas no pertenecientes al derecho legislados.

 TEORIAS: CIVIL abuso del derecho, del acto de comercio, de los gobiernos de facto, de las
realciones del trabajo, del reenvio, general del delito.

Los juristas dogmáticos pueden atribuirle las soluciones propuestas por ellos para adecuar el
derecho a ciertos standards axiológicos vigentes, etc sin que aparezcan c omo una
modificación del orden jurídico positivo, sino una descripción del derecho vigente como fue
pesnado por el legislador.

Nowak: La racionalidad del legislador es una cuasi-hipotesis que se acepta dogmáticamente,

sin someterla a verificación empírica. En otras ccias humanas se procede igual.

Los juristas le atribuyen al legislador racionalidad y además conocimientos suministrados por

las ciencias contemporáneas al jurista y valoraciones morales y políticas vigentes a la época del
jurista. Estas atribuciones tb se formulan dogmáticamente.

El modelo de legislador racional permite cumplir las funciones de la dogmatica mediante la

formulación de ciertas reglas que sirven de guía para la intrerpretacion de la ley.

Ver ejemplos en el libro pag. 331

C) otras técnicas dogmáticas para justificar soluciones originales

- Sistematizacion del orden jurídico reemplazando conjuntos de normas por principios mas
generales y pretendidamente equivalentes. Mayo economía, conjunto de pocos principios, con
consecuencias lógicas mas fácil de determinar.

Si el juristas va mas allá, las nuevas norma sse introducen en forma imperceptible pues
aparecen como consecuencias lógicas de las normas reemplazadas por un ppio aparentemete
equivalente a ellas.

Esto sucede frecuentemente en el campo del derecho civil

Otra técnica: formulación de teorías. Por ejemplo la de los gobiernos de facto en derecho
constitucional, la de relación de trabajo en derecho laboral, etc.

La característica de las teorías es que se presentan como DESCRIPTIVAS de algun aspecto

importante de la realidad social o del estatus ontologico de alguna institución o concepto
apareciendo como si su aceptación o rechazo dependiera de su verdad o falsedad empírica o
tanscendente.

La función de estas teorías es justificar normas legisladas que se infieren de ellas. Pero tienen
una función mas importante, que es la de permitir la inferencia de nuevas normas no
pertenecientes al derecho legislado.

Esta función y su apariencia descriptiva es lo las hace útiles para la creación del derecho por
parte de los juristas bajo apariencia de ser una explicación del derecho positivo o de la realidad
que lo circunda.

Ejemplo de teoría dogmatica: teoría general del delito.

El delito es una acción típica, antijurídica y culpable. Constituye una serie de estipulaciones
respecto de que requisitos deben tomar en cuenta legisladores y verificar los jueces para
aplicar sanciones penales. Se completa con infinidad de reglas secundarias, sirve para explicar
una gran cantidad de normas de los códigos penales pero su importancia radica en las reglas
nuevas que permite inferir, como si estuvieran contenidas implícitamente en el sistema legal.
Por ejemplo el error, tratado ingenuamente en el sistema penal.

Considerando su carácter descriptivo, el criterio para evaluar sus soluciones es el de verdad o

falsedad y NO el de justicia o conveniencia, como correspondería a soluciones de índole
normativa.

El realismo verbal, la búsqueda de esencia, de “naturaleza jurídica”, permite a los juristas

establecer soluciones normativas bajo la pretensión de elucidar conceptos jurídicos que
supuestamente reflejarían aspectos transcendentes de la realidad, aprehensibles por medios
no empíricos.

La búsqueda de la “naturaleza jurídica” de las instituciones jurídicas tiene la finalidad de ubicar

un cierto caso dentro de un determinado marco normativo propuesto originariamente para
otras situaciones. X ej decidir que la guarda de vehículos es un contrato de deposito, tiene
como consecuencia extender a la guarda de vehículos las reglas de los contratos de depósito.

Es “encubrir” la extensión analógica de las normas, bajo pretensión de que lo descripto fue
tenido en cuenta por el legislador en forma “implícita”.

Felipe Gonzalez Vicen dice que el iusnaturalismo racionalista q habia construido una ccia
jurídica fundada en axiomas autoevidentes y universalmente válidos, se encontró con un
derecho positivo que no podía excluir de su campo de investigación.

La ccia del derecho deja de ser constructiva para convertirse en REFLEXIVA, deja de ser
creadora para convertirse en REELABORADORA.

El objeto de la dogmatica lo constituye la estructura formal del derecho positivo, lo que le

otorga calidad científica y carácter universalmente valido a sus proposiciones. Tiene que
penetrar a través de la multiplicidad de normas de cada ordenamiento y llegar al sistema de
conceptos y relaciones que se dan en el, como su “VERDADERA NATURALEZA”.

EN ESTA TEORIA NO HAY LUGAR PARA EVALUACION DE CONSECUENCIAS SOCIALES,

ECONOMICAS, NI ESTIMACION VALORATIVA.

3- HACIA UNA NUEVA CCIA DEL DERECHO

Ha cumplido una importante función, poniendo a diposicion de los jueces, sus principales
destinatarios, soluciones jurídicas superadoras del material creado por el legislador,
manteniendo apariencia de adhesión a la legislación, división de poderes, reduciendo
problemas de lagunas, contradicc y ambigüedades, fundando fallos en interpretaciones
“auténticas” y no es opiniones personales.

La opiniones de algunos autores tienen gran influencia sobre decisiones judiciales y también
sobre la legislación, receptandose muchas soluciones de la dogmàtica en las leyes.

Pese a su influencia está siendo cuestionada.

La descripción y reconstrucción no son tales y hay una tensión entre los ideales explicitos de
los juristas y su función latente, entre lo que dicen hacer y lo que hacen.
El positivismo metodologico propone diferenciar ambas tareas.

A-
1- Con respecto a su dimensión descriptiva y sistematizadora. Determinar la vigencia de
la norma prestando atención a los criterios de la propia actividad judicial y
desarrollados frente al tratamiento de casos particulares los cuales no pueden ser
todos previstos por normas generales preconstituidas.
2- Asignar significado a las normas librándolas de ambigüedad e imprecisión.
3- Realizar la sistematización del derecho recurriendo a técnicas de la logia
deóntica.Reformular el sistema de forma mas económica detectando lagunas y
contradicciones.
4- Se mostrarían las distintas alternativas que tienen los jueces para resolver
contradiciones, lagunas, etec etc.
5- Los juristas deberían encarar la tarea de mostrar las CONSECUENCIAS de índole social,
económica de las alternativas recurriendo a otras ccias pe sociología, economía. Etc

B- Estas tareas adquieren relevancia como paso previo a la labor central de la teoría
jurídica, que es asistir a los jueces para alcanzar en los casos particulares, soluciones
que sean axiológicamente satisfactorias, aun si el derecho positivo no ofrece una única
solución.
Esto seria una especialización del discurso moral, afirmar que exista esta conexión
entre el derecho y la moral no es incompatible con el positivismo metodologico o
conceptual.
Al igual que en el discurso moral, esta modalidad pretende justificar los juicios
valorativos acerca de la solución correcta para ciertos casos mostrando que deriva de
un sistema coherente de ppios grales.
Al igual que en el discurso moral, estos juicios de valor particulares deben ser
universalizables.
A diferencia del discurso teleológico en que no se puede recurrir como justificación
ultima a un argumento de autoridad.
A diferencia del discurso moral ordinario, el discurso valorativo de la teoría jurídica se
desarrolla en dos niveles:
1- Se trata de justificar las normas determinando si son aceptales según ppios básicos
de filosofía política y moral. Se juzga el contenido, legitimidad del emisor, realcion
con otras normas, orden y paz social, etec
2- Se presupone un cierto marco de normas positivas moralmente justificadas (idea
de Kelsen de que los juristas presuponene en su tarea la fza obligartoria del
sistema que ocupan), y se trata de buscar soluciones para casos particulares q sean
axiológicamente satisfactorias y que sean, al mismo tiempo, compatibles con las
normas positivas que se consideran validas.
Este segundo nivel presenta un tipo de conflicto que lo distingue del moral
ordinario. Una norma puede estar moralmente justificada a pesar de que su
contenido sea valorativamente insatisfactorio.

Este modelo es el que comienza a vislumbrarse.