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ANALISIS SOCIOLOGICO DEL DERECHO


TEMA No. 4
EL POSITIVISMO JURIDICO: CONFLICTIVIDAD SOCIAL Y JUSTICIA

1. EL POSITIVISMO:
a. SUS ORIGENES. HANS KELSEN
El verdadero fundador del positivismo es Augusto Compte. Pero a éste no le
faltaron precursores. El mismo se reconoce como sucesor principalmente de
Hume y secundariamente de Kant, y Hume es con su empirismoel ascendiente
directo de Compte en el método positivo; y sus relaciones con Kant, si bien
tardías y superficiales son claras.
Era propicio para el desarrollo del positivismo el momento histórico en que
Compte lo formuló. Las ideas materialista y empiristas habían ya ido infiltrándose
en muchas inteligencias; el criticismo había socavado los cimientos, y las
derivaciones de la metafísicaidealista y panteísta no eran para conciliarle la
estima de los hombres aficionados a lo material y concreta. Por otra parte los
progresos en las ciencias físicas y matemáticas, la nueva afición a los estudios
históricos, un ambiente intelectual verdaderamente positivo eran terreno
abonado al florecimiento de una doctrina que no exigía sacrificio alguno positivo
ni pedía esfuerzos intelectuales.
Para Compte positivo es inseparable de relativo, de orgánico, de preciso, de
cierto, de real. La filosofía positiva se contenta con las realidades apreciables por
nuestro organismo, por esto es real; elimina toda inquisición sobre lo absoluto,
por esto es relativo. Inclina al espíritu a lo útil, poniéndole en condiciones de
poder aprovechar el curso de los acontecimientos. Quita todo lo indeterminado y
vago haciéndose precisa como la ciencia matemática, cuyo método adopta; es
orgánica, porque da unidad a la fenomenología y permite elevarla a sistema;
exige el asentimiento porque nada avanza que no sea perfectamente
demostrable y está enteramente acorde con los hechos cuyas leyes invariables
descubre, y así abre un camino seguro al progreso científico. Por esto, como
Compte se complace en repetirlo, el positivismo no es otra cosa que "el sentido
común generalizado y sistematizado".
El Positivismo es una corriente o escuela filosófica que afirma que el único
conocimiento auténtico es el conocimiento científico, y que tal conocimiento
solamente puede surgir de la afirmación positiva de las teorías a través del
método científico. El positivismo deriva de epistemología que surge en Francia a
inicios del siglo XIX de la mano del pensador francés Auguste Comte y del
británico John Stuart Mill y se extiende y desarrolla por el resto de Europa en la
segunda mitad. Según la misma, todas las actividades filosóficas y científicas
deben efectuarse únicamente en el marco del análisis de los hechos reales
verificados por la experiencia.
Hans Kelsen (1881-1973) es probablemente el teórico del Derecho más
influyente del siglo XX y el más discutido. Elabora una teoría positivista del
Derecho en la que pretende dar una caracterización completa de los elementos
constitutivos del sistema jurídico y una descripción del modo en que este sistema
se articula.
Su propósito es presentar el Derecho como realidad distinta e
independiente de otros órdenes normativos, como pueda ser la moral, y como
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realidad diferente también de los meros hechos sociales y psicológicos. A partir
de esa delimitación del objeto jurídico, elabora su teoría de la ciencia jurídica,
guiada por el postulado de la pureza metódica. Este postulado implica que el
científico del derecho ha de describir las normas jurídicas con un enfoque
puramente objetivo, atendiendo tan sólo al dato que especifica esas normas: su
validez jurídica. El concepto de validez es la clave de bóveda de la doctrina
jurídica de Kelsen y tiene su sostén último en el postulado de la norma
fundamental. A su análisis pormenorizado se dedica la primera parte de este libro.
Pero en la obra de Kelsen se contiene también toda una filosofía política, que
tiene sus presupuestos en una ética relativista y que, paradójicamente,
desemboca en una fundamentación de la democracia. En la segunda mitad del
libro se pasa revista a esta dimensión del pensamiento de Kelsen, examinando su
doctrina sobre cuestiones tales como la libertad, la justicia, la ideología o la
democracia. La tesis de fondo que guía este análisis y esta división del libro en
dos partes es que la teoría del Derecho de Kelsen se puede comprender en el
contexto de su filosofía política y social y de su justificación del Derecho,
eminentemente pragmática y ligada a la idea de seguridad.

KELSEN Y LAS REGLAS DE LA CIENCIA DEL DERECHO


Planteamiento.
Puesto que se trata de poner a prueba la fecundidad del paradigma del
juego o de la metáfora lúdica para la teoría del derecho, me propongo aquí
desarrollar brevemente una interpretación de las tesis de Hans Kelsen bajo una
tal perspectiva. Creo que la metáfora del juego como esquema explicativo
permite situar más correctamente las afirmaciones kelsenianas, sustrayéndolas
del ámbito ontológico en que suelen ser ubicadas y resaltando su carácter
prioritariamente epistemológico e, incluso, político y ético.
La tesis principal que me propongo defender se puede desglosar en los
siguientes apartados principales:
1. que la Teoría Pura del Derecho (en adelante tpd) de Kelsen se puede
interpretar como el intento de establecer las reglas del juego de la Ciencia
del Derecho (en adelante c.d.), entendiendo por tal el modo de comprender
y describir teóricamente el derecho (en adelante d.);
2. que dicho conocimiento es determinante y constitutivo de su propio objeto,
el d., por lo que establecer para él uno u otro método, es decir, unas u otras
reglas, significa determinar la manera cómo el d. operará y se aplicará en la
práctica;
3. que la opción por uno u otro modo de jugarse el d., el propugnar reglas de
juego como, por ejemplo, las que Kelsen diseña, es una opción política y
moral.
En Kelsen, el juego de la c.d. determina el juego del d., y éste determina el
juego social. Una sociedad pacífica y justa (en el sentido en que el relativismo
kelseniano ve la justicia social en la libertad de todos y el igual derecho de cada
uno a expresar y propugnar sus ideales en paz) es aquella en que la fuerza o el
ejercicio abusivo del poder son reemplazados por las reglas de juego de un d.
formal que garantiza ese "fair play" en que el buen orden social consiste. Ahora
bien, un d. que se juegue imparcialmente sólo puede funcionar allí donde sus
reglas de juego estén claras y gocen de aceptación general por los jugadores. Y
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cuando Kelsen busca una instancia que en nuestro tiempo (¿o habría más bien
que decir en "el suyo"?) encarne la imagen de neutralidad e imparcialidad
necesaria para establecer y velar por esas reglas de juego, la encuentra en la
ciencia. Su método le permite a la ciencia contemplar la realidad sin la
mediatización de la subjetividad o los intereses; reconocer el modo mejor para
que el d. opere sin interferencias en su aseguramiento de un orden social que sea
expresión de un poder sometido a d. y no de la mera fuerza. Por todo ello, la
doctrina de Kelsen, tiene un componente claramente político. La doctrina
kelseniana respondería al dilema "formalismo o barbarie" y supondría una clara
opción por el primero en detrimento del segundo. Y de ahí también que el triunfo
de la barbarie, bajo el nazismo, se hiciera, en el campo jurídico, bajo los más
violentos ataques a Kelsen y al formalismo jurídico.
Las reglas del juego
Se suele decir que Kelsen parte de una diferencia ontológica entre "Sein" y
"Sollen", y que el método de conocimiento que propugna para la c.d. es
consecuencia de que tal ciencia conoce normas, es decir, una realidad
perteneciente al campo del "Sollen". Ahora bien, aquí intento sostener la
interpretación inversa: que las tesis epistemológicas de Kelsen son causa, no
consecuencia, de sus tesis ontológicas. Creo que las distinciones "ontológicas" de
Kelsen son instrumentales para su finalidad epistemológica. Su objetivo es fundar
una c.d. que al contemplar su objeto lo constituya y le asegure un cierto tipo de
operatividad.
La presentación de Kelsen como "legislador" de reglas del juego epistemológico
de la c.d. supone un indicio más de la utilidad del "paradigma lúdico" para la
teoría jurídica, por lo siguiente. Hasta ahora era ya un tanto habitual presentar la
problemática de la validez de las normas jurídicas por comparación con la validez
de las reglas de algún juego. Ahora bien, la metáfora no se prolongaba en el
sentido de mostrar quien es el autor, el "legislador" de esas reglas. De uno u otro
modo, ese autor es difuso, el d. vale y "se juega" como tal en virtud de un hecho
más o menos inexplicable, o en virtud de un reconocimiento social generalizado,
etc. Pero en Kelsen se contienen implícitamente elementos novedosos, que
interpretados a la luz del paradigma del juego, se nos aparecen como acordes con
una epistemología moderna o, incluso, postmoderna.
Así, tendríamos que el guardián último, el árbitro de las reglas del juego jurídico lo
será la c.d., y el reglamento de su propio juego lo proporciona el discurso
metacientífico, en este caso, el de Kelsen y su tpd. La epistemología se convierte
en mediadora entre la ética y el d. válido, pues, para Kelsen, sólo la ciencia
moderna garantiza la imparcialidad en el juego jurídico. Sólo bajo su arbitraje se
garantiza que se respeten las reglas de juego del d. y no se vulneren para
reemplazarlas subrepticiamente por las de otro juego que no sea ya "fair play",
sino el simple ejercicio de la fuerza, la lucha sin verdaderas reglas aseguradoras
de una cierta integridad de los contendientes.
En un primer nivel, esas reglas del juego científico expresan la necesaria
objetividad y neutralidad propia de la ciencia, en su versión positivista. Así, el
científico del d. se limita a describir el d. válido, sin entrar a valorarlo y, menos
aún, sin dejar que el juicio de validez jurídica esté condicionado por nada que no
sean los propios criterios formalmente establecidos por el ordenamiento para la
producción y revisión de sus normas. Es el ordenamiento jurídico mismo el que
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dispone en qué situación y bajo qué condiciones la voluntad de un sujeto
(individual o colectivo) se reviste del valor objetivo de ser productora de normas
jurídicas. Por ello, no vale cualquier voluntad como creadora de d.; por ello
también, es posible a tenor del propio ordenamiento, y sólo desde él, distinguir el
distinto valor jurídico de la orden de un agente de la autoridad de la orden de un
asaltador de caminos. Y, precisamente por eso, el d. sirve para engendrar orden y
no desorden. Mientras estén claros los atributos jurídicos de la autoridad, sólo un
poder, sólo la voluntad jurídica, podrá ser d.; el resto, cualquier otra expresión de
fuerza, carecerá de sentido jurídico y, en cuanto factor de desorden y peligro para
la paz que el d. asegura, podrá y deberá ser reprimido por el ordenamiento
jurídico.
Tras el final del monolitismo ideológico, separada la moral de la religión,
llegado el pluralismo de credos y formas de vida, el d. moderno sólo podrá ser
factor de orden y de libertad si es posible que sus reglas de juego y su modo de
jugarse no estén sometidos al albur de los credos y las ideologías. Sea cual sea el
contenido de sus normas, cualesquiera que sean los motivos subjetivos de la
voluntad creadora de la norma, su validez como d. no podrá hacerse depender de
su correspondencia con ninguna religión o ninguna moral en especial, sino sólo
con los criterios formales del propio ordenamiento jurídico. Sólo así se evita que
cada cual se sienta juez de su propio d.; sólo así se posibilita que todos los
jugadores se sometan a las mismas reglas y desarrollen ordenadamente el juego
social. En caso contrario, sería la violencia, la fuerza desordenada, la que
reemplazaría al juego reglado.
Todo lo anterior conduce a un segundo tipo de reglas para la c.d. Esta podría
pensar el d. de dos maneras: o cómo expresión de alguna forma de fuerza o
poder, como producto de hechos determinantes; o cómo realidad distinta de tales
hechos y circunstancias, como entidad autónoma y autosuficiente. Pensarlo del
primer modo es relativizarlo: si veo el d. como mero producto del capricho, la
ideología o la fuerza de alguien, surge inmediatamente la tentación de
condicionar su validez al juicio que me merezcan tales determinaciones, a su
coincidencia con mis convicciones o mis intereses. Por esa vía, cada cual
concebirá un d. diferente y se hará imposible un d. único que funcione como
garantía unitaria de orden. Y esto es lo mismo que decir que ya no gobernará
imparcialmente el d., sino la fuerza que en la consiguiente disputa logre
imponerse. De ahí el interés de Kelsen es que el d. se vea como entidad
independiente de los hechos y datos subjetivos que subyacen a sus concretas
normas. Sea como sea la realidad fáctica del d., sean cuales sean las
determinaciones fácticas o sociales del contenido de sus normas, el d. se ha de
contemplar "como si" existiera por encima y al margen de tales determinaciones.
Si no se cree que el d. es algo distinto de la mera fuerza, será imposible que el d.
sea algo distinto de la mera fuerza.
Ahí es donde entra en juego la c.d. Para ella rige principalmente esa ficción
epistemológica del "como si". El "como si" no lo aplica Kelsen al conocimiento de
la realidad del d., del d. como dato real, sino a la determinación de las "reglas de
juego" o modo de operar de la c.d.: ésta ha de proceder "como si" el d. fuera de
una determinada manera, "como si" tuviera un cierto tipo de realidad
independiente de la realidad de los hechos. Cuanto más sea el d. así pensado,
tanto más se cumplirá su función de orden, de orden por encima de las disputas
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de ideas o intereses, de juego que, en la medida en que se autorreglamenta, se
sustrae a la acción directa de la fuerza y regula su ejercicio.
Para Kelsen, a diferencia de Vaihinger, la c.d. no se asienta sobre
ficciones prácticas, sino sobre ficciones epistemológicas. La más
importante, evidentemente, es la de la norma fundamental o
Grundnorm. Para Vaihinger la ficción es un modelo explicativo que tiene
su utilidad para el conocimiento aunque esté en contradicción con la
realidad. Pero para Kelsen, conceptos presupuestos y construídos por la
c.d., como "norma", "derecho subjetivo", etc. no reflejan ningún ser real,
ninguna realidad natural, sino que son sólo reflejo del d. objetivo, de ese
d. objetivo que la c.d. sólo puede pensar como dotado de existencia
autónoma mediante el presupuesto o la ficción constitutiva de la
Grundnorm. No hay una realidad de la norma más allá de la "ficción" bajo
la que la c.d. se la figura. En palabras de Kelsen, "una c.d.- como
conocimiento de un objeto especial- sólo es posible si parte de una
visión (Anschauung) de una soberanía del d. (o, lo que es lo mismo, del
Estado), es decir, si reconoce al ordenamiento jurídico como sistema
normativo independiente y, por tanto, no derivado de ningún otro orden
más elevado".
Es innegable que el contenido de las normas en cada momento es producto de
ideologías e intereses. Pero también le parece a Kelsen evidente que el d. sólo
puede funcionar en toda su extensión, como elemento de orden, si se ve en él
algo más que la expresión contingente de esos intereses e ideologías. Por eso,
una c.d. que quiera servir a esa función de orden y no suplantar al legislador que
el propio ordenamiento estatuye, o fomenta tal suplantación por los operadores
jurídicos (jueces, ciudadanos...), tendrá que contemplar el d. bajo la óptica de las
reglas del juego jurídico establecidas por el ordenamiento mismo, y no bajo el
prisma de las intenciones que en cada momento pueden mover a los distintos
jugadores. De ese modo, la c.d. vela por el juego, defiende la aplicación de sus
reglas y únicamente reconoce como jugadas las que válidamente lo sean con
arreglo a dichas reglas. Y, para cumplir ese papel de garante de las reglas del
juego jurídico, la c.d. kelseniana deberá atenerse a las reglas del juego
epistemológico que Kelsen le establece: aquellas que le impiden ver en el juego
del d. nada que no sea el desarrollo reglado de las jugadas, al margen de
cualesquiera otras circunstancias fácticas (sociológicas, psicológicas) de los
jugadores o del contexto del juego.
El d. moderno, que es d. positivo (porque se regula a sí mismo) es un d. que sólo
puede funcionar dependiendo de sí mismo y en un contexto que le permita esa
autonomía. Es decir, no puede ser jugado ni desde las reglas de un d. superior de
otra naturaleza ni desde ningún otro factor ajeno, externo. Y será la c.d. la que
vele por esas reglas de juego del d. moderno, para lo cual operará, a su vez,
conforme a ciertas reglas de juego epistemológico. Por tanto, tenemos una doble
dimensión de análisis: las reglas de juego del d. moderno (positivo), y las reglas
de juego a que han de ceñirse los operadores jurídicos, especialmente los juristas,
para que aquel su objeto siga funcionando con arreglo a aquellas sus reglas. El
juego de la c.d. asegura el juego de la práctica jurídica (pues sólo se puede
presuponer la validez de las normas del ordenamiento cuando éste es seguido y
aplicado). Por tanto: al presuponer validez (al sentar la hipótesis/ficción de la
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norma fundamental, etc.), la c.d. está contribuyendo de modo esencial a la
eficacia que se requiere para que el ordenamiento tenga sentido como tal. Y aún
quedaría un tercer nivel de análisis: ¿por qué quiere Kelsen que se desarrollen así
el juego del d. y el de la c.d.? A esta cuestión, cuya respuesta nos lleva a la
dimensión política de la obra de Kelsen, aludiré en el apartado siguiente.
Así se explica la prioridad de la c.d. sobre, por ejemplo, la sociología jurídica. Para
Kelsen, ésta resulta imposible sin aquella, pues no cabe un estudio empírico de
los comportamientos de orden sin la preexistencia del elemento ordenador, es
decir, de la norma asumida como tal. Lo contrario, condicionar la norma a los
hechos, sería tanto como invertir la relación que da sentido al d. y someter el
orden a la fuerza, en vez de la fuerza al orden, es decir, al d. Lo específico de la
tpd es establecer las condiciones cuya asunción epistemológica es imprescindible
para construir social y científicamente el objeto d., el juego jurídico, y sólo a partir
de esa previa construcción podrán estudiarlo otras disciplinas, como la sociología
jurídica.
Creo que esta interpretación de Kelsen es la que mejor se corresponde con el
propio tenor literal de sus afirmaciones. Dice Kelsen que no hay una realidad
natural, fáctica o preconstituída de los conceptos jurídicos, las normas o la norma
fundamental. Su realidad empieza y acaba en el ordenamiento jurídico, por lo que
expresan un "Sollen" antes que cualquier "Sein". Pero no es que como "Sollen"
existan en ninguna región ontológica especial, al margen de su conocimiento,
sino que es ese conocimiento, que la c.d. lleva a cabo, el que es constitutivo de su
existencia y operatividad. Y al conocerlos así o representar (o fingir) que los
conoce así, como independientes de los hechos y los valores, la c.d. posibilita su
independencia operativa frente a los hechos y los valores. Creo que siempre es
posible ver en Kelsen la idea de que se trata únicamente de un artificio
epistemológico, de un juego que suplanta a la realidad para poder así regirla. Los
ejemplos contenidos en el modo de expresarse del propio Kelsen son
innumerables.
3. La justificación del juego y de sus reglas
Ya he dicho que creo que las reglas epistemológicas que Kelsen dispone no
expresan una tesis ontológica, sino política. Kelsen no pretende que la c.d. se
"juegue" de una determinada manera como consecuencia de que, previamente a
ese "juego" el d. "sea" de una determinada manera. Por el contrario, sólo
jugándose así el conocimiento del d. llega el d. efectivamente a "ser" así. El d.
moderno sólo cumplirá la función de orden formalmente imparcial que Kelsen le
atribuye si sus actores lo "ven" y lo "juegan" de una determinada manera.
Si los juristas han de "jugar" así su juego, si han de pensar sobre la base de esas
"hipótesis" o ficciones epistemológicas es para coadyuvar a la función ordenadora
del d.. Al prescribir a la c.d. la visión del d. como autónomo se pretende que no
existe otro d. ni otra autoridad fuera del d. positivo y del Estado jurídicamente
constituído. Admitir como d. otras realidades, metafísicas o morales, con la
consiguiente superioridad y poder de quienes las conocen o detentan, significa
sustituir las formas y los procedimientos del d. moderno positivo (formas y
procedimientos que no entienden de desigualdades necesarias entre los sujetos)
por sistemas en los que ciertos sujetos (los que conocen "la" verdad o "el" bien)
están por definición y a priori, previamente al desarrollo del juego, legitimados
para imponer su poder sobre los demás.
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Para Kelsen, ni siquiera ese saber superior que sería la ciencia es competente
para determinar, al margen de las formas jurídicas preestablecidas, el contenido
de las normas, pues en materia normativa y valorativa ni siquiera la ciencia
puede proporcionar conocimiento seguro ni garantía de verdad. El d. formal y
autónomo funciona en una primera instancia como garantía de igual dignidad de
cada persona y de autonomía ética de cada uno, pues los procedimientos jurídicos
actúan, en su autonomía y formalismo, como garantía para que la decisión no se
base directa y prioritariamente, al margen del juego, en la imposición de valores
coyunturales, propios de quien tenga en cada momento el poder de la fuerza. La
opción por ese juego, con esas reglas, es una opción política de Kelsen, porque no
jugar así ese juego significa retrotraerse a etapas jurídicas y políticas
premodernas, inquisitoriales. Es una opción política por el pluralismo y la igualdad
formal. Como explica Kelsen, si toda opción valorativa expresa un ideal o un
interés subjetivos, la c.d. ha de permanecer en la ficción del interés común, que
únicamente se representa en las formas jurídicas y los procedimientos del propio
ordenamiento, al margen de los contenidos de las decisiones jurídicas que de
ellos se deriven en cada caso. La imparcialidad y el interés común están en las
reglas del juego, no en sus concretos resultados en cada caso. Pero sólo
respetando los resultados válidos, nos gusten o no, se vela por la integridad del
juego y de sus reglas, que a todos interesan.
La objetividad que para la c.d. predica Kelsen es la transmutación epistemológica
de la objetividad que quiere para el funcionamiento del d. como orden al servicio
del interés colectivo por la paz social y no de intereses subjetivos de personas o
grupos. La "moral del formalismo" ha de interpretarse como opción por las
garantías y libertades individuales a que alude Kelsen. Dice que, al rechazar
tomar posturas valorativas o ideológicas, la tpd rechaza "ser un medio en la lucha
por el poder", "servir a cualquier poder", con lo que, diría yo, sirve sólo al poder
del d., como se manifiesta cuando Kelsen afirma que sólo así sirve la ciencia a su
más íntima esencia, la libertad.
Habría una correspondencia entre los grupos de conceptos ciencia – relativismo -
derecho formal - democracia, por un lado, y los conceptos religión - verdad
absoluta - derecho por encima del derecho formal - dictadura, por otro. La
garantía de objetividad, y, con ello, de imparcialidad, con que opera la ciencia
moderna, es la garantía de que ninguna emoción, ideología o interés subjetivo
reemplacen al d. formalmente válido. Con ello se hace posible que el d. se regule
desde sí mismo, se hace posible su autofundación, su autodeterminación, con lo
que esto tiene de garantía de igualdad entre los sujetos, y de libertad e igual
dignidad Al fundamentar la validez del ordenamiento de este modo,
presuponiendo la norma fundamental, la c.d., a diferencia del Iusnaturalismo, no
está justificando como justo ningún d. positivo, sino reconociendo al d. positivo
como único marco dentro del que puede legítimamente desarrollarse la disputa
por la justicia, por ser un marco dotado de unas reglas de juego tales que impiden
la directa traducción de los valores coyunturalmente dominantes en poder
incontrolado y absoluto.
b. CONCEPCION DEL DERECH COMO SISTEMA DE NORMAS
El concepto de derecho tiene dos significados. Uno como facultad o prerrogativa
que tiene un individuo de hacer o dejar de hacer algo, permiso que le otorgan las
normas, según los tipos que ya analizamos. Esto se denomina derecho subjetivo.
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Dentro de esos tipos de normas, existen los usos y costumbres, las normas éticas,
las religiosas y las jurídicas, estas últimas establecidas por el estado, por los
órganos con facultades para hacerlo, y que prevén sanción ante el
incumplimiento. El conjunto de estas normas jurídicas conforman el derecho como
ciencia, o derecho objetivo, que aparece como una fuerza externa a la persona a
quien ese derecho va dirigido, y a quien se le aplica en forma coactiva, aún en
contra de su voluntad.
La ciencia del derecho, otorga en sus normas entre otras cosas, las facultades o
derechos antes referidos a las personas. Así por ejemplo, tenemos el derecho de
trabajar o de estudiar, o de expresarnos libremente, porque la Constitución y las
normas que se dictan en su consecuencia, así lo establecen, ya que como regla
general, todo lo que no está expresamente prohibido legalmente, está permitido.
Cuando un estudiante afirma estudio derecho, se está refiriendo a este último
significado, o sea estudia las normas jurídicas vigentes en su sociedad, o en otras,
si estudia derecho comparado.
El derecho como ciencia, es una creación humana, impuesta por la necesidad
social de contener ciertas conductas indeseables, y reconocer ciertos derechos
naturales, anteriores a la formación del estado, y que surgieron con la persona
misma.
El derecho como conjunto de normas jurídicas, coexiste con el resto del sistema
normativo (normas de costumbres, éticas, y religiosas) y es deseable que todas
ellas posean coincidencia de contenidos, para lograr una convivencia armónica.
Para reconocer si una norma corresponde a la categoría de jurídica, y por lo tanto
integra la ciencia del derecho, debemos recurrir a la sanción que impone.
Así una misma conducta puede ser objeto de cualquiera de los tipos de normas.
Ejemplo: Si digo: si robas tu conciencia no te dejará en paz, me estoy refiriendo a
una norma ética. En cambio, ante la siguiente advertencia: si robas irás al
infierno, estoy aludiendo a una norma religiosa. Pero si prescribo: Si robas te
espera la cárcel, estoy en el marco de las normas jurídicas, o sea del derecho.
La definición del concepto de derecho es, sin duda alguna, la reflexión esencial
que debe coronar la faena de la filosofía jurídica. De esta reflexión sobre qué es el
derecho; y de las respuestas a otros cuestionamientos básicos sobre cuáles son
los fines que persigue, y de dónde deriva la validez del mismo se puede formar
una concepción jurídico-filosófica del fenómeno o universo jurídico que después
nos permitirá una más clara conceptualización del derecho.
Este trabajo no pretende abocarse a una definición final del concepto de derecho
sino a la reflexión sobre las distintas concepciones y conceptualizaciones del
mismo. Así, su objetivo es resaltar la importancia del proceso constante y
permanente en el cual se medita sobre la esencia del derecho y no el de culminar
con una definición -aunque por cuestiones metodológicas lleguemos a algunas
conclusiones-. La concepción debe ser nuestro comienzo mientras que la
conceptualización puede ser un eventual e incompleto final, porque entre el
concepto y la definición existe un nexo dialéctico e interminable de futuras
concepciones y, por ende, de nuevas conceptualizaciones.
En la primera parte, procedemos a plantear consideraciones terminológicas entre
concepto y definición, para presentar diversas advertencias sobre la definición del
concepto de derecho. En la segunda, retomamos el problema de precisar la
esencia del derecho; debido a lo complejo y múltiple del fenómeno o universo
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jurídico identificamos sus características, al distinguir y separar los diferentes
significados anfibológicos o acepciones de la palabra derecho. En seguida,
analizamos las tres concepciones principales del derecho -como valor, como
norma y como hecho-. Posteriormente, presentamos una concepción integradora
del derecho como valor, norma y hecho, resultante de las conclusiones que
derivan de la "Teoría de los tres círculos" de Eduardo García Máynez, de la "Teoría
tridimensional del derecho" de Miguel Reale, y de la "Teoría integral" de Luis
Recaséns Siches. Finalmente, por exigencias de método, sometemos a
consideración algunas conclusiones.
De esta manera, pretendemos que esta concepción integradora no sólo nos
permita enriquecer el análisis del derecho sino también superar algunas
discusiones bizantinas, entre naturalistas y positivistas o formalistas y realistas, al
encauzar el debate sobre las bases de la inclusión y no de la exclusión.
II. CUESTIONES PRELIMINARES SOBRE LA DEFINICIÓN DEL CONCEPTO DE
DERECHO
En primer lugar, es preciso exponer una consideración terminológica y esbozar
algunas advertencias sobre la definición del concepto de derecho. Un concepto
-como acción de concebir- es la representación mental de una idea, mientras que
una definición -como acción de definir- es la proposición que describe los
caracteres genéricos y determinantes de dicha noción. Una vez que formulamos
una concepción, podemos pasar a su conceptualización. Por tanto, definir consiste
básicamente en delimitar; es decir, poner fines o límites a un pensamiento para
encontrar su verdadera esencia.
Con relación al derecho, es menester recordar el dictum kantiano: "Los juristas
buscan todavía una definición para su concepto del derecho".2 Cabe aclarar que
para Kant "definir no pretende significar más que exponer originariamente el
concepto detallado de una cosa
dentro de sus límites".3 Asimismo, reconoce que "las definiciones filosóficas son
solamente exposiciones de conceptos dados, mientras que las matemáticas son
construcciones de conceptos originariamente formados; las primeras, efectuadas
analíticamente por descomposición (sin que haya certidumbre apodíctica de que
sean completas); las segundas, sintéticamente y, en consecuencia, forman el
concepto mismo a diferencia de las primeras que se limitan a explicarlo".4 De esta
manera, el pensador de Köenigsberg concluye:5
Que en filosofía no debe imitarse la matemática anticipando las definiciones, sino
solamente a título de mero ensayo, pues como son sólo análisis de conceptos
dados, estos conceptos son anteriores, aunque siguen siendo confusos, y la
exposición incompleta precede a la completa, de suerte que de un análisis
incompleto podemos sacar aún varias conclusiones antes de llegar a la exposición
completa, es decir, a la definición; en una palabra: en filosofía, la definición como
claridad aquilatada, más bien debe coronar la faena antes que iniciarla.
En este sentido, una definición filosófica se limita a explicar y comprender la
esencia de un concepto, ad melius esse; a diferencia de una definición
matemática que forma parte de la esencia misma del concepto, ad esse. Por esta
razón, en la filosofía no se puede imitar el método que la matemática sigue para
definir sus conceptos. Se requiere un análisis del concepto para poder culminar
con una definición del mismo.
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Una de las formas tradicionales de aproximarse a esta problemática es buscar en
la etimología de la palabra misma. Por un lado, derecho viene del latín directum
que da la idea de rectitud, o sea, aquello que está sometido a una fuerza rectora
o mandato. Por otro lado, derecho se identifica con otras voces latinas como
iusque es la contracción del participio iussum del verbo iubereque significa
mandar. Asimismo, derecho se traduce droit en francés, diritto en italiano, direito
en portugués, dreptu en rumano, recht en alemán y righten inglés que derivan
también del verbo latino regere que es regir, sinónimo de mandar. Por tanto,
etimológicamente derecho es una idea de rectitud y una acción de mandar o
regir. Ergo, el derecho es el mandato recto.
Cuando la etimología -aunque de gran utilidad- resulta insuficiente, comúnmente
se acude al método aristotélico en búsqueda del genus proximumy de la
differentiae specificae. Al respecto, Fritz Schreier sostiene que el derecho es
indefinible si se trata de identificar el género próximo y luego la diferencia
específica.6 Como tampoco esta alternativa deja complacido, hay que recurrir a
las respuestas que los juristas han dado en el devenir histórico. Sin embargo, el
problema es que podemos encontrar incluso tantas como autores, porque cada
uno tiene su concepción del derecho. En este sentido, parece que debemos
reconocer el relativismo acuñado por Protágoras y el perspectivismo defendido
por Ortega y Gasset para identificar las diferentes metodologías empleadas y
agruparlas en diferentes corrientes de la filosofía jurídica, según la concepción del
derecho que defienden.
Básicamente, hay tres grandes posturas que conforman este espectro
metodológico: el iusnaturalismo, el iusformalismo y el iusrealismo. Sin desconocer
la existencia de toda una gama de concepciones intermedias, como son la
analítica, la deóntica, la egológica, la estructuralista, la funcionalista, la histórica,
la iusmarxista y la semántica, entre otras. Cada una de estas metodologías
cuenta con una concepción propia del derecho, al resaltar un elemento o
característica del derecho. De hecho, las principales corrientes de la filosofía
jurídica han dado al derecho -como objeto de estudio- una dimensión diferente
que analizaremos posteriormente, para tratar de proponer una solución
omnicomprensiva al problema de la indefinición del derecho, por la falta de una
clara concepción integradora del mismo.
III. COMPLEJIDAD Y MULTIPLICIDAD DE LA CONCEPCIÓN DEL DERECHO
Cabe resaltar que dicho vocablo presenta en nuestro idioma un carácter
multívoco porque en lugar de tener un significado único e inequívoco tiene varias
representaciones que hacen equívoco cualquier intento por definirlo. Por esta
razón, se afirma que el término `derecho' no solamente no posee un sentido
unívoco sino que su alcance es anfibológico; es decir, se puede camuflar en
tantas acepciones como circunstancias. Esta complejidad y multiplicidad de
concepciones del derecho incluyen: 1) Ciencia o disciplina científica; 2) Facultad,
potestad o prerrogativa del individuo; 3) Resultado de las fuentes formales; 4)
Ideal de justicia; 5) Sistema de normas e instituciones; y 6) Producto social o
cultural.
1. Derecho como ciencia jurídica o ciencia del derecho
Diversos autores han apuntado que la palabra `derecho' se utiliza confusa y por
ende erróneamente para designar tanto a la ciencia o disciplina científica como al
objeto de estudio de la misma.7 Por lo cual, ante el dilema de usar el mismo
11
vocablo para ambas connotaciones, y para evitar tal incongruencia, así como por
exigencias de método, denominamos `derecho' al objeto de estudio de una
disciplina que estimamos como científica a la que llamamos `ciencia jurídica' o
`ciencia del derecho'. Al respecto, es pertinente hacer dos aclaraciones.
Por una parte, es conveniente mencionar que en Roma no existía tal confusión
porque la palabra iurisprudentia servía para designar a la ciencia jurídica o ciencia
del derecho y el vocablo iuspara el derecho como objeto de estudio de dicha
ciencia.8 A la primera la definen como divinarum atque humanarum rerum
notitia;iusti atque iniusti scientia -conocimiento de las cosas divinas y humanas; la
ciencia de lo justo y lo injusto-, mientras que a la segunda como ars boni et aequi-
arte de lo bueno y de lo justo-.
Por otra parte, es menester hacer referencia a la discusión sobre el carácter
científico del derecho. Las dudas sobre la cientificidad del derecho -y de otras
disciplinas- derivan en gran medida de la crisis de la ciencia. 9 Afirmar o negar la
cientificidad de una disciplina no debe depender de que ésta utilice o no un
método determinado sino del rigor objetivo y racional con el que se trata de
comprender y explicar al universo que nos rodea.10
2. Derecho como derecho subjetivo y deber jurídico
Comúnmente se utiliza la palabra derecho para referirse a las facultades,
potestades o prerrogativas que tiene un individuo ante la colectividad. No
obstante, una cosa es el derecho y otra muy distinta las facultades, potestades o
prerrogativas que de él derivan como un permiso o facultas agendi. Éstas se
identifican con la idea de derecho subjetivo mientras que -en contraposición-
aquél corresponde a la noción de derecho objetivo.
Así mismo, del derecho no sólo se desprenden derechos subjetivos sino también
deberes jurídicos, es decir, obligaciones. En este sentido, sería absurdo unificar el
derecho exclusivamente con el derecho subjetivo e ignorar al deber jurídico en la
concepción del derecho. Por tanto, no se debe confundir al derecho -derecho
objetivo- con las facultades, potestades o prerrogativas -derecho subjetivo- que
de él emanan ni mucho menos reducir los atributos del derecho al carácter
imperativo-atributivo de la norma jurídica; porque si bien el derecho impone
deberes jurídicos y atribuye derechos subjetivos es mucho más que ambas
funciones.
3. Derecho como norma o ley
Tradicionalmente se confunde al derecho con el producto o resultado de sus
fuentes formales. Empero, el derecho es algo muy diferente de los lugares de
donde brota o de los modos en que surge, pero sin duda alguna éstos serán útiles
para reconocerlo. Así, es menester aclarar que una cosa es el derecho y otra las
normas o reglas que se deducen de éste por medio de las diferentes fuentes
formales como lo son la ley, la jurisprudencia, la costumbre, la doctrina, los
principios generales del derecho y la equidad.
De hecho, cabe recordar el dictumdel Digesto: Non ex regula ius summatur, sed
ex iure quod est regula fiat.11 Por tanto, el derecho no se puede homogeneizar ni
identificar con las normas jurídicas como reglas de comportamiento o conducta
obligatorias y prescriptivas ni hermanarlo con la ley que es una especie de norma
jurídica con características propias: general, abstracta, impersonal y permanente.
La ley no es el derecho propiamente dicho pero sí se admite implícitamente que
puede ser identificado como tal.12 Aunque en un sentido derivado, metonímico o
12
por analogía se le atribuyan al derecho las mismas características de la norma o
de la ley, no debemos caer en dicha confusión, porque aunque el derecho pueda
coincidir con ellas, las comprende porque es más que ambas.
Asimismo, la complejidad de las características del derecho lo han identificado
como el ideal de justicia, como el sistema de normas e instituciones jurídicas y
como el orden jurídico que detallaremos a continuación.
4. Derecho como justicia
Los doctrinarios aparentemente se han puesto de acuerdo al concebir como fines
del derecho a la justicia, el bien común y la seguridad jurídica.13 Sin embargo, hay
autores como Gustav Radbruch, que estiman a la justicia como uno de los valores
supremos de toda sociedad, junto con otras virtudes tales como el bien, la
verdad, y la belleza. De este tipo de valores primarios, se desprenden a su vez
valores secundarios. En el caso del derecho, la justicia es el valor primario y
fundamental del cual derivan secundariamente el bien común y la seguridad
jurídica. Hans Kelsen sostiene que el derecho persigue esencialmente la
realización de la justicia, como fin-valor primordial que subsume a los demás
fines-valores derivados de éste; como lo son la libertad, la igualdad, la vida, el
interés y el amor por la nación, la seguridad económica y la seguridad o certeza
jurídica.14
A partir de la célebre definición de UlpianoIustitia est constans et perpetua
voluntas, ius suum cuique tribuendi hay quienes han identificado también al
derecho con la constante y perpetua voluntad de dar a cada quien lo suyo. La
relación medio-fin justifica la equiparación entre iure et iustitia como lo sostienen
los iusnaturalistas, al reducir el derecho a lo justo. No obstante, el derecho y la
justicia no siempre se encuentran juntos ni son sinónimos, baste tener presente la
máxima: summum ius, summa iniuria. Por lo anterior, reiteramos que la justicia es
el fin primario del derecho, y que no necesariamente coincidirán siempre.
5. Derecho como sistema normativo o sistema jurídico
El derecho se expresa a través de normas, pero no se debe confundir con el
sistema normativo ni con el orden que de ellas emana. Las normas jurídicas junto
con las morales, las religiosas y los convencionalismos sociales forman un
complejo normativo que regula la actividad humana. Las normas son reglas de
comportamiento o conducta obligatorias y prescriptivas, porque imponen deberes
y confieren derechos. De este modo, la obligatoriedad es algo inherente a toda
norma, y no solamente a las jurídicas.
Las normas jurídicas son además bilaterales, externas, heterónomas y coercibles.
Sus características permiten diferenciarlas de otras normas. Las normas jurídicas,
al mismo tiempo que imponen deberes jurídicos u obligaciones, confieren
derechos subjetivos o facultades; tratan de mandar de un determinado modo la
conducta externa del hombre; se aplican a toda la sociedad independientemente
de su voluntad, e implican la posibilidad de exigir su cumplimiento incluso de
manera no espontánea al hacer uso de la fuerza pública.15
6. Derecho como orden social u orden jurídico
El derecho se refiere indefectiblemente a la vida humana en sociedad: es un
fenómeno social, y como tal un producto cultural. Por tanto, al derecho se le ha
identificado con el orden social o cultural imperante. La esencia del hombre como
ser social presupone forzosamente la existencia de la sociedad, y el derecho es
un elemento indispensable para coordinar y regular la coexistencia y convivencia
13
de los hombres en sociedad al imponer un cierto orden. En este sentido, Julièn
Bonnecase destaca "que la vida social no se concibe sin el derecho, que es una
condición de su existencia, porque la vida social exige orden, y el derecho, por
definición, representa el orden".16
Es menester referirnos a la situación de que algunos autores identifican al sistema
jurídico con el orden jurídico. Al respecto, Eduardo García Máynez señala que el
sistema normativo tiene su propia estructura y entre las normas que lo integran
existen nexos que permiten considerarlo como una totalidad ordenada. Sin
embargo, una cosa es que el sistema de normas implique la existencia de un
"orden" entre sus preceptos -disposiciones y supuestos- y otra muy distinta el
carácter concreto que deriva de la sujeción de la conducta del hombre a dicho
sistema. Por esta razón, reconoce que entre el sistema formal y el orden real que
dimana de la mayor o menor eficacia de sus disposiciones, existe una diferencia
semejante a la que media entre el "sistema clasificatorio" que se adopta en la
ordenación de una biblioteca, y el "orden" que resulta de la aplicación de ese
sistema al material ordenado. Por un lado, el método de clasificación es un
sistema normativo sobre la ordenación de los libros. Por otro lado, el orden
concreto de la biblioteca supone que esas reglas han sido realmente aplicadas.
Por tanto, el sistema normativo consta de las normas formuladas para regular el
comportamiento humano, mientras que el orden jurídico deriva de la observancia
o imposición de esos preceptos.17
V. TRIDIMENSIONALIDAD DEL DERECHO
No tiene ningún sentido juzgar a las corrientes anteriores, ni tomar partido por
alguna de ellas, porque podemos observar que cada una tiene su particular
concepción y conceptualización del derecho. Lo verdaderamente trascendental es
percibir no sólo la existencia de varias corrientes sino también las diversas
metodologías utilizadas. Cada una de estas escuelas analizan al derecho desde
una óptica que apunta a una perspectiva diferente del mismo fenómeno. Al
iusnaturalismo le interesan los "valores", al iusformalismo las "normas", y al
iusrealismo los "hechos". En este sentido, resulta inobjetable que cada una de
estas perspectivas tiene sus aciertos y sus errores al considerar distintos aspectos
del mismo fenómeno.
De las tres posturas, podemos tomar lo que nos sea de utilidad. Sin embargo,
parece imposible dar un concepto unívoco del derecho, por la sencilla razón, de
que se trata de definirlo desde tres diversos puntos de vista. Con gran acierto,
Eduardo García Máynez apunta "El error de quienes han pretendido encerrar en
una sola definición (en el caso del derecho) objetos diferentes entre sí, no implica
únicamente confusión de puntos de vista, sino, lo que es peor, concomitante
confusión de los objetos contemplados".50
Por una parte, es útil recurrir a la Teoría de los tres círculos de García Máynez
para ejemplificar el problema de los sendos objetos de estudio. En primera
instancia, denomina "derecho intrínsecamente válido", al tradicionalmente
llamado justo o natural; "derecho formalmente válido", al creado o reconocido por
la autoridad soberana; y
"derecho positivo", al que goza de eficacia.51 Sin embargo, incurre en la
equivocación de equiparar al derecho positivo con el eficaz. Es muy entendible su
posición porque la sustenta en el sentido científico-sociológico de la palabra
"positivo" como hecho real, es decir, como leyes que se aplican de modo efectivo.
14
No obstante, el propio García Máynez se da cuenta del desacierto, y en libros
posteriores, rectifica su enfoque. Señala que se puede distinguir entre validez
extrínseca e intrínseca, la primera en sentido jurídico-positivo, se refiere al
derecho formalmente válido, es decir al derecho vigente o positivo; la segunda en
sentido axiológico-material, se ocupa del derecho intrínsecamente válido, es decir
del derecho natural o justo. Empero, un precepto dotado de validez, debe además
tener eficacia; el derecho que realmente se aplica, el que se cumple u observa
por la sociedad, es el derecho eficaz o real.52
Asimismo, cabe mencionar que los objetos del conocimiento designados como
derecho justo o natural, vigente o formal, y eficaz o real, no se excluyen entre sí,
pero tampoco se autoimplican, aunque es aconsejable que el ideal del derecho
sea un derecho justo o natural, vigente o formal, y eficaz o real. Cada uno de
estos derechos es estudiado desde cada una de las perspectivas que
mencionamos con anterioridad, y a modo de síntesis: 1) El iusnaturalismo se
ocupa del derecho justo o natural, y lo que le interesa son los valores; 2) El
iusformalismo se identifica con el derecho vigente o formal, y lo que le preocupa
son las normas; 3) El iusrealismo se enfoca al derecho eficaz o real, y lo que lo
fundamenta son los hechos.
Por otra parte, un análisis de profundidad viene a demostrar que estos tres
aspectos, pueden formar parte de una misma concepción del derecho. El aspecto
axiológico, al derecho como valor; el normativo, al derecho como norma; y, el
fáctico, al derecho como realidad. Esta forma de concebir al derecho es el pilar de
la Teoría tridimensional del derecho y de la Teoría integral del derecho, cuyos
exponentes son Miguel Reale y Luis Recaséns Siches, respectivamente.53
En ambas teorías, la concepción del derecho conserva las tres dimensiones de las
que se ha tratado -valor, norma y hecho- pero estrechamente unidas entre sí en
relaciones de esencial implicación. El derecho no es ni un valor puro, ni una mera
norma con ciertas características especiales, ni es un simple hecho. Recaséns
Siches señala que "en la realidad del derecho se dan, recíproca e
indisolublemente trabadas entre sí tres dimensiones: hecho, norma y valor. El
derecho es un hecho, una obra humana, estimulada por la conciencia de unas
necesidades en la vida social; obra producida bajo forma normativa; y que en su
función para satisfacer esas necesidades, intenta hacerlo de acuerdo con la
realización de unos valores específicos".54
De hecho la teoría tridimensional postula que donde exista un fenómeno jurídico,
hay irremediablemente un hecho subyacente -hecho económico, político, o
social-, unvalorque confiere determinada significación a ese hecho, que inclinan o
determinan la acción de los hombres para alcanzar o preservar cierta finalidad u
objetivo; y finalmente, una normaque representa la relación o medida que integra
a uno de aquellos elementos con el otro: al hecho y al valor. Además, se afirma
que tales elementos -hecho, valor y norma- no existen separados unos de otros,
sino que coexisten perfectamente, pues no se excluyen, ni se implican. Es decir,
son absolutamente inseparables, y por tanto, no hay ninguno que sea más
importante que los otros. Ahora bien, esos factores no sólo se exigen
recíprocamente, sino que actúan como uno solo. De tal modo, la vida del derecho
resulta de la interacción dinámica y dialéctica de los tres elementos que la
integran.55
15
Asimismo, cabe evocar las enseñanzas del filósofo de Königsberg, quien destacó
la existencia de dos formas puras de intuición sensible, a saber: espacio y
tiempo.56 El estudio de la historia demuestra que el derecho no ha sido el mismo
en todas las coordenadas espaciales-temporales. Al respecto, Norberto Bobbio
comenta que para formular leyes y principios universales en materia de la ciencia
del derecho, es preciso atender no sólo a la naturaleza humana, sino a las
"condiciones históricas que determinan las cambiantes leyes de pueblo a pueblo,
de tiempo a tiempo".57 De esta manera, Leoncio Lara Sáenz58 sugiere que se debe
complementar las tres dimensiones mencionadas con otras dos: el espacio y el
tiempo. Lo anterior es de gran utilidad por dos razones: 1) Fijar al derecho
como objeto de estudio en el tiempo y en el espacio, únicamente con
fines metodológicos; y 2) Enmarcar al derecho como el producto de la
interrelación dinámica y dialéctica en el tiempo y en el espacio de las
tres dimensiones: valor, norma y hecho.
De hecho, todos estos elementos o dimensiones del derecho no se
entienden por sí solos, por lo cual es menester poner especial énfasis en
la inminente interrelación dinámica y dialéctica que existe entre ellos. El
maestro José Vasconcelos presentó en 1905 su tesis profesional titulada
Teoría dinámica del derecho.59 A partir de los principios newtonianos -y
probablemente al seguir las enseñanzas del jurista italiano Nicéforo-
afirma que la energía no se crea ni se destruye sino simplemente se
transforma, para concluir que "el movimiento [...] es universal en todas
las formas y en todas las esferas".60 No existe en el mundo cosa alguna
que se mantenga siempre en el mismo estado, y el derecho no puede
permanecer inerte ante las nuevas dificultades y otras imperfecciones
que la compleja vida social impone: "El derecho es una ley de
distribución de energías en forma proporcional a las causas o
necesidades".61
Por lo tanto, el derecho está en constante y permanente evolución, su
carácter prospectivo trata de igualar la veloz inercia de los cambios
sociales. De este modo, el derecho -como objeto de estudio- se presenta
como uno de los campos más amplios del conocimiento científico porque
comprende tres aspectos del mismo fenómeno, a saber: 1) valor, 2)
norma y 3) hecho. Estas tres dimensiones se encuentran en un continuo
proceso de cambio que nos permite afirmar que el derecho es progreso,
porque su contenido, sus proposiciones y sus manifestaciones varían en
el tiempo y el espacio.
Esta concepción del derecho ha sido objeto de severas críticas porque se
le considera como ecléctica o indefinida; se le censura por allegarse
elementos de todos lados, y por no tener criterios propios. Sin embargo,
aunque todavía son muchas las objeciones, cada día son más los juristas
que se suman a esta postura, unos la aceptan con ciertas reservas y
otros sin mayor cuestionamiento.
Por una parte, Elías Díaz, a semejanza de Reale, sostiene que norma, hecho y
valor constituyen las tres dimensiones esenciales del derecho; pero, a diferencia
de éste, afirma que la referencia normativa es central en el mundo jurídico.62
Asimismo, señala que la complejidad del derecho requiere de un pluralismo
metodológico: "Una comprensión totalizadora de la realidad jurídica exige la
16
complementaridad, o mejor la recíproca y mutua interdependencia e interacción
de esas tres perspectivas o dimensiones que cabe diferenciar al hablar del
derecho: perspectiva científico-normativa, sociológica y filosófica".63 Al tomar la
validez, eficacia y justificación de las normas jurídicas como los objetos de estudio
respectivos de la ciencia, sociología y filosofía jurídicas, reducen a la ciencia del
derecho a las normas jurídicas válidas, es decir al derecho vigente o formal.
Raúl Hernández Vega acepta la pluridimensionalidad del derecho, pero resalta
dentro de dichas dimensiones a la norma, aunque reconoce que la estrecha
relación de ésta con el valor y el hecho: "El derecho no entendido formalmente
sino como ordenamiento normativo, supone obviamente la norma, pero ésta se
encuentra relacionada con lo social y con lo justo [...]".64 Asimismo, Abelardo
Rojas Roldán, quien acepta que su teoría de la tetradimensionalidad de las
normas jurídicas tiene algunos contactos y similitudes con las premisas de la
tridimensionalidad del derecho de Reale, no sólo insiste sino también afirma
contundentemente que "las normas jurídicas son la expresión propia del derecho,
en tanto que éste se hace presente a través de ellas. Si logramos conocer los
elementos de una norma jurídica, estaremos muy cerca de saber qué es el
derecho, para poder definirlo".65 Al respecto, construye una noción integral de
norma jurídica y afirma que ésta consta de cuatro dimensiones: 1) forma
invariable, 2) contenido variable, 3) fines colectivos y 4) valores sociales.66 De
esta manera, ambos autores se suman a la tridimensionalidad del derecho, pero
adoptan una postura semejante a la de Elías Díaz al reducir el derecho,
principalmente a las normas; y, por ende, a la ciencia del derecho a una ciencia
normativa.
Por otra parte, encontramos en la doctrina un cierto consenso que acepta sin
mayores cuestionamientos la utilidad práctica de las teorías de Eduardo García
Máynez, Miguel Reale y Luis Recaséns Siches sin reducir la tridimensionalidad del
derecho a la preponderancia o supremacía de uno de sus elementos sobre los
otros. Es absurdo considerar que existen tres clases de derecho -natural o justo,
formal o vigente, y real o eficaz- y mucho menos que uno de ellos debe ser
preferido sobre los demás, porque la justicia, la vigencia y la eficacia son
características por igual de la verdadera y única omnicomprensiva concepción del
derecho.
De esta manera, Norberto Bobbio -quien fuera amigo cercano de García Máynez-
construye su teoría general del derecho y desarrolla una concepción funcionalista
del mismo, conforme a los tres criterios de valoración que son constantes en la
tesis de la Teoría de los tres círculos, de la Teoría tridimensional del derecho, y de
la Teoría integral del derecho: justicia, validez y eficacia.67 Asimismo, es curioso
que Rafael Preciado Hernández para analizar el derecho lo confronte con el orden
normativo, el orden social y el orden ético.68
En este sentido, sostenemos que toda concepción contemporánea del derecho
debe tomar en consideración estas tres dimensiones o elementos -valor, norma y
hecho- para poder definir integralmente el concepto de derecho y resolver de
forma satisfactoria el dilema que había resaltado el enigma kantiano. Por lo tanto,
consideramos que el derecho son los valores justos o naturales -justicia- cuyo
contenido se expresa en normas vigentes o formales -vigencia- y que se traducen
en hechos eficaces o reales -eficacia-.
VI. CONCLUSIÓN
17
Definir qué es el derecho es sin duda alguna la tarea esencial de la filosofía
jurídica. Sin embargo, hasta la fecha los juristas han sido incapaces de dar una
definición -final y única- del derecho. En este sentido, conscientes de que en
filosofía las definiciones explican un concepto en lugar de formarlo, preferimos
dejar a un lado el problema de la definición del concepto de derecho para
proceder a la reflexión sobre la concepción del mismo. De este modo, es
menester:
1) Advertir el error de proseguir con la utilización de la palabra `derecho' para
referirse a distintas y muy variadas facetas del fenómeno jurídico: como ciencia
del derecho o ciencia jurídica; como derecho subjetivo o deber jurídico; como
norma o ley; como justicia; como sistema normativo o sistema jurídico; y como
orden social u orden jurídico.
2) Explicar la concepción del derecho según las distintas metodologías empleadas
por las tres principales corrientes de la filosofía jurídica: No obstante, cada una da
prioridad a un elemento: el iusnaturalismo al valor natural o justo, el
iusformalismo a la norma vigente o formal, y el iusrealismo al hecho eficaz o real.
3) Reconocer los aciertos y desaciertos de cada concepción, y considerar que no
se excluyen, ni se implican. Por lo cual, deben concurrir en un mismo objeto de
estudio, en la idea de un derecho ideal que está formado por un derecho natural o
intrínsecamente justo, por un derecho vigente o formalmente válido, y por un
derecho eficaz o realmente aplicado, cumplido u observado en la sociedad.
4) Integrar los tres aspectos -valor justo o natural, norma vigente o formal, y
hecho eficaz o real- en una misma concepción, logra el desideratum de reunir
todo en uno y poner fin a una interminable batalla dogmática. Esta concepción
reconoce el eminente carácter dinámico y dialéctico del derecho como la
interrelación no sólo entre valores, normas y hechos sino también entre justicia,
validez y eficacia.
La función de todo el orden social es motivar cierta conducta
recíproca de los seres humanos: hacer con que ellos se abstendrán de ciertos
actos que, por alguna razón, son considerados nocivos a la sociedad, y hacer con
que ejecuten otros que, por alguna razón, son considerados útiles a la sociedad.
Hay varios tipos de órdenes sociales que se caracterizan por la motivación
específica.
La motivación puede ser directa o indirecta. El orden puede vincular
ciertas ventajas a la observancia de cierta conducta y ciertas desventajas a su no
observancia y, por consiguiente, hacer con que el deseo por la ventaja prometida
o el miedo de la amenaza de desventaja actúe como motivación de conducta.
La única diferencia es que ciertas órdenes sociales establecen, ellas
mismas, sanciones definidas, al paso que, en otras, las sanciones consisten en
una reacción automática de la comunidad no expresamente establecida por el
orden.
El Derecho contiene normas que se encuentran gradadas en
escalones adentro de una pirámide jerárquica. Toda la interpretación
depende, en último análisis, de la colocación de la norma en la
estructura jerárquica. Una norma depende de otra conforme la posición
jerárquica. La norma superior (“fundante”) es la que da origen a la
fundada y esta pasa a ser la superior (“fundante”) relativamente a la
inferior, y así sucesivamente.
18
Es la dinámica jurídica. De inicio, existe la norma
fundamental. Esta es distinta de todas las demás, por ser una norma
básica, no positiva, punto de partida para la sustentación lógica de las
demás normas. Es una hipótesis de orden gnoseológica.
La norma fundamental sólo dice que el primero legislador
actúa con legitimidad y con juridicidad. Es apenas una norma pensada
hipotéticamente. No tiene existencia objetiva. Para que los
mandamientos legales puedan ser considerados obligatorios es
indispensable suponer la existencia de una norma fundamental, que
admita la legitimidad del poder y el deber de obediencia de la
comunidad.
El orden coactivo de la conducta humana, como sistema de
normas obligatorias, emana del referido axioma de la teoría formal del
Derecho.
Así, a la norma fundamental, se siguen las normas
constitucionales. Ocupan estas el segundo plano. Dicen respeto a la
organización del Estado, así como a las competencias de los poderes
legítimamente constituidos y sus relaciones con los miembros de la
comunidad. A eses últimos son atribuidos derechos y garantías
individuales.
En tercer lugar, surgen las normas ordinarias, es decir, todas
las leyes que prevén las relaciones sociales básicas. Dicen respeto a la
resolución de los poderes y deberes de los miembros de la comunidad,
referentes a las diversas situaciones de la vida.
Al lado de esas normas ordinarias, deben ser colocadas las
normas consuetudinarias. La costumbre, aún que fuente subsidiaria,
opera en la falta de la ley, perteneciendo, ambas, al ordenamiento
jurídico.
En cuarto lugar, se encuentran las normas reglamentarias,
elaboradas por los órganos administrativos. Estas buscan disciplinar y
complementar preceptos de las normas ordinarias cuando los mismos no
son auto aplicables. Son provenientes de delegación expresa de las
propias normas ordinarias para especificar los preceptos o simplemente
para suprimir las omisiones legales.
En quinto lugar, están las normas individualizadas. Son
normas que concretizan situaciones prospectivamente previstas en las
normas anteriores. Tienen carácter secundario y descendiente
relativamente a las normas genéricas. Permiten transponer, para la
situación de la vida concreta, las previsiones de las normas genéricas.
Ellas vienen de un sistema de delegaciones (complementación
autorizada), siendo su elaboración consecuencia de la atribución
concedida, por las normas superiores, a los agentes públicos (jueces y
órganos de la administración) y miembros de la comunidad para la
disciplina de determinadas relaciones jurídicas específicas.
Así, las normas individualizadas son imperativos autorizantes
específicos. Por intermedio de ellas, se opera el pasaje del plano
abstracto al concreto con las implicaciones que la simple deducción de
este último con relación al primero puede operar.
19

c. LA ESENCIA DEL DERECHO EN EL SISTEMA NORMATIVO


JURIDICO
El Derecho como orden coercitiva. El mal aplicado al violador del orden
consiste en una privación de posesiones – vida, salud, libertad o propiedad. Como
las posesiones le son tomadas contra su voluntad, esta sanción tiene carácter de
una medida de coerción. Esto no significa que la fuerza física deba ser aplicada en
la ejecución de la sanción.
Un orden social que busca efectuar en los individuos la conducta
deseada por medio del dictado de tales medidas de coerción es llamado orden
coercitivo, porque amenaza actitudes socialmente peligrosas con medidas de
coerción, pues decreta tales medidas de coerción. Él presenta un contraste con
todos los otros órdenes posibles.

La obediencia voluntaria es, en sí misma, una forma de motivación, es


decir, de coerción, y, por consiguiente, no es libertad, mas coerción en el sentido
psicológico.
Órdenes sociales tan extraordinariamente distintos en sus rasgos
prevalecen porque la palabra se refiere a la técnica social específica de un orden
coercitivo, lo cual, mismo con las enormes distinciones entre el Derecho de la
antigua Babilonia y el Derecho de los Estados Unidos de hoy, entre el Derecho de
los "ashanti" en la África Occidental y el de los suizos en la Europa, es, todavía,
esencialmente la misma para todos esos pueblos que tanto se diferencian en
tiempo, lugar y cultura: la técnica social que consiste en obtener la conducta
social deseada de los hombres por medio de la amenaza de una medida de
coerción a ser aplicada en caso de haber una conducta contraria.
El Derecho es un medio, un medio social específico, y no una
finalidad. El Derecho, la moralidad y la religión, todos los tres prohíben el
homicidio.
El derecho es la ciencia que estudia las normas jurídicas.
La norma jurídica es la regla de conducta sancionada por el Estado, que
establece derechos y obligaciones recíprocos. Su función es organizar la conducta
social, a la vez que coordina la actuación libre del hombre de acuerdo con el
interés y bienestar generales. Tradicionalmente se pondera la importancia en
virtud de que organiza el comportamiento social de los hombres, de manera
conveniente, en la sociedad política. Se agrega que su destino es garantizar la
seguridad y pacificar la coexistencia de los hombres a través de la justicia y el
bienestar general.
De acuerdo con el maestro Villoro Toranzo, derecho es el sistema racional
de normas de conducta declaradas obligatorias por una autoridad, por
considerarlas soluciones justas de los problemas surgidos de la realidad histórica.
Como es sabido el sistema jurídico constituye en el marco de las tesis
kelsenianas un orden coactivo de la conducta humana. Como orden coercitivo,
--dirá el pensador austríaco -- el Derecho es aquella técnica social específica que
consiste en el intento de lograr la deseada conducta social de los hombres por
medio de la amenaza de una medida de coerción que se tomará en el caso de
conducta contraria, es decir, jurídicamente dañosa». Pero para Kelsen el Derecho
también es un orden para promover la paz que tiene por objeto que un grupo de
20
individuos pueda convivir en tal forma que los conflictos que se susciten entre
ellos puedan solucionarse de una manera pacífica; esto es, sin recurrir a la fuerza
y de conformidad con un orden de validez general».5
En ambas direcciones cabe dirigir pues los esfuerzos a la hora de clarificar o
intentar solucionar el problema del carácter jurídico o no del orden normativo
internacional. En primer lugar cabría preguntarse si ese Derecho dispone actos
coactivos como sanciones organizadas y en segundo lugar si es un orden
normativo que promueve efectivamente la paz o en todo caso como sería posible
que sirviera a tal fin.
De alguna manera la evolución de los ordenamientos jurídicos estatales
especialmente los europeos en la segunda mitad del siglo, ha producido una
situación jurídica que muestra ciertas similitudes con la internacional y que da
una nueva virtualidad a las tesis kelsenianas. También en el seno de los Estados
el sistema normativo interno que los jueces aplican en sus decisiones está lejano
de ser preciso. De un lado fuertes tendencias de decodificación y de otro el
impacto sobre los sistemas jurídicos de las nuevas Constituciones directamente
aplicables (por no hablar del impacto de la normativa comunitaria) a diseñado un
mapa en que los jueces se mueven entre ambigüedades e imprecisiones jurídicas
en un espacio cada vez mayor de libertad interpretativa. Por otra parte los
Tribunales Constitucionales (también el Tribunal Europeo de Luxemburgo) en
muchos paises de nuestro ámbito cultural realizan una función que hubiese sido
impensable en otras épocas, de la misma manera en que un Tribunal
Internacional con jurisdicción obligatoria resulta inconcebible para muchos
analistas políticos. Los Tribunales constitucionales parecen constituir la
institucionalización de una delegación del ámbito estrictamente político en el
ámbito de la argumentación jurídica como muestra su participación, por ejemplo,
en trascendentes decisiones en las que los actores de la vida pública no
consiguen ponerse de acuerdo. Sorprendentemente los Tribunales
constitucionales actuales toman decisiones sobre problemas que en otros tiempos
hubiese parecido imposible desligar del ámbito decisional de los partidos políticos
o del poder ejecutivo. En este sentido ¿por que no pensar que un Tribunal
Internacional pudiera producir en el tiempo los mismos sorprendentes efectos?

Pero si se pretende con Kelsen afirmar la validez como normas


jurídicas no sólo de aquellas del propio Derecho estatal, sino también de
las de los otros Derechos extranjeros o de las del mismo ordenamiento
jurídico internacional, entonces debemos sin duda plantearnos la incardinación
entre los sistemas estatales y el Derecho Internacional. Esa incardinación
denominada monismo jurídico puede realizarse en dos sentidos: (i) o bien el
Derecho Internacional se considera superior jerárquicamente al Derecho estatal y
en este sentido la norma fundamental que da validez al Derecho Internacional
dará también validez al Derecho nacional; (ii) o al contrario se considera que el
Derecho nacional es un Derecho superior y por tanto será su validez la que pueda
trasladarse al terreno del Derecho Internacional.
Por todo ello la superioridad moral del objetivismo jurídico y sus
consecuencias resulta a los ojos de Kelsen en los años veinte evidentes. Kelsen
parece afirmar la posibilidad de una evolución moral, de una evolución en la
conciencia social desde el dominio de lo individual hacia la preeminencia de lo
21
universal. Del mismo modo en que la teoría subjetivista del contrato social ha sido
vencida al mismo tiempo que la idea de la soberanía del individuo y que la validez
objetiva del orden estatal está fuera de duda, de ese mismo modo eliminado el
dogma de la soberanía del Estado, se establecerá que existe un orden jurídico
universal independiente de cualquier reconocimiento y superior a los Estados, una
civitas maxima».20
Para Kelsen, que duda cabe, todas las cuestiones políticas acaban por
diluirse en el Derecho y de alguna manera ello implica la racionalización de lo
cauces por donde transcurre el poder, para Schmitt, en cambio, es lo político lo
que absorbe cualquier discusión jurídica: su crisis, reprensentada en la crisis de la
soberanía, constituye por tanto la transformación cuando no la decadencia del
mundo contemporáneo. Como indica Estevez Araujo en el fenómeno político
--según Schmitt-- el antagonismo social obtiene carta de naturaleza. El hombre es
así un lobo para el hombre. "La hostilidad no se muestra en una guerra de todos
contra todos sino que en los hombre existe una tendencia a formar agrupaciones
enfrentadas entre sí... Un orden social basado en el acuerdo de principio entre
grupos sociales enfrentados, o bien basado en el establecimiento de un sistema
de decisión que presuponga el respeto a unas reglas del juego nunca tiene el
carácter de una solución definitiva y estable para Schmitt".21
El Derecho es un Ente[1], un ordenamiento físico y metafísico, positivo y
natural, objetivo y subjetivo, cuya reflexión sobre su entorno esencial[2] y
existencial[3] es estudiada por la Ontología Jurídica, la cual se encuentra dentro
de la denominada Filosofía del Derecho y cuya materia se centra en investigar los
fundamentos filosóficos que rigen la creación y aplicación del Derecho[4]. Desde
el punto de vista objetivo, se dice del conjunto de leyes, reglamentos y
demás resoluciones, de carácter permanente y obligatorio, creadas por el Estado
para la conservación del orden social (Bobbio 1999: 7).
 El Derecho nace como una relación de fuerza entre
personas desiguales, sea material o psíquicamente.
 El Derecho nace como reparación a una ofensa física o moral que
una persona infringe a otra.
 El Derecho nace para regular la indemnización debida por
el incumplimiento de una palabra dada. En general para regular los
negocios jurídicos entre las personas.
 El Derecho nace de la necesidad de regular las relaciones que
surgen
entre los distintos sujetos de Derecho. A medida que las relaciones
interpersonales se vuelven más complejas el Derecho lo va
receptando.
 El Derecho nace como una reacción del Estado ante la autotutela
individual {venganza privada), monopolizando o, más bien,
pretendiendo monopolizar el uso de la violencia como instrumento de
coerción y de resolución de conflictos (Stammler 2005: 30 - 31).

2. CONTRIBUCIONES MAS SIGNIFICATIVAS DEL SIGLO XX A LA


FILOSOFIA POLITICA Y DEL DERECHO
Justicia, libertad y solidaridad. La filosofía política de Philippe Van Parijs y la
propuesta del salario universal garantizado. A partir de las críticas recogidas por
22
Raventós al proyecto vanparijsiano y las justificaciones normativas que se
reivindican frente a ello, el trabajo aborda el concepto marxista de hombre real y
democracia plena que pretende justificar la hipótesis central de este escrito, en el
sentido de que la concepción de justicia de libertad real sobre la que Van Parijs
fundamenta su propuesta de salario universal garantizado o prestación universal,
como parece preferir denominarlo, constituye una actualización poscapitalista de
aquella idea, lo que relegitimaría el proyecto marxista del comunismo a través del
planteamiento del marxismo analítico de un socialismo de Estado que,
garantizando el SUG, concretaría al mismo tiempo aquellos ideales de humanidad
y democracia auténticas.
De igual manera, el ensayo también quiere mostrar que en la formulación de su
planteamiento, Van Parijs recurre a la figura del Estado de bienestar, asumiendo
un papel central dentro de la propuesta, convirtiéndose en el sujeto político que
reivindica este autor. En este punto, el escrito señala que tal proyecto, la teoría
de Van Parijs, entra en tensión con su herencia y presupuestos marxistas, pues,
para esta tradición, el Estado es considerado el instrumento político del
capitalismo, por lo cual debería desaparecer al ser superado este último.
El socialismo de mercado estaría caracterizado por una serie de rasgos de
carácter estructural como el de que todos los precios serían fijados por el
mercado, el gobierno planificaría las inversiones captando impuestos sobre las
ganancias de las empresas e interviniendo sobre el desempleo sin asumir una
política de principio en la fijación de precios y, finalmente, las empresas serían
manejadas democráticamente por los trabajadores que podrán decidir qué y
cómo producir y cómo distribuir las ganancias correspondientes.10
Neoliberalismo, libertad y justicia. El neoliberalismo surge en un contexto
político intelectual del consenso socialdemócrata en la década de los sesenta: la
eficacia económica y la justicia social son compatibles y de recíproca condición
necesaria. El Estado providencia tiene un lugar destacado en la economía de
mercado. Las críticas venidas del neoliberalismo instrumental al consenso
socialdemócrata enfatizan que las intervenciones del Estado obstaculizan el
funcionamiento eficiente del mercado y crean nuevas desigualdades,
deteriorando la suerte de los más desfavorecidos La economía mixta no es
consistente con los objetivos de eficiencia y equidad. El neoliberalismo
fundamental –Friedman, Hayek, Wallich– apela a un tercer valor central: la
libertad como justificación del capitalismo. El bienestar económico es un objetivo
secundario en aras de la preservación de la libertad individual. El fundamento de
estos argumentos distinguen al neoliberalismo fundamental del instrumental.
TEORÍA NORMATIVA DEL PLURALISMO DEMOCRÁTICO. Pasando revista a las
objeciones a la posición real libertariana, queda demostrada la amplitud del
desafío intelectual al que Van Parijs trata de responder. Dando la mayor atención
a esos desafíos, no es aventurado conjeturar que el punto al que se dirigen
resulta insoslayable. Una de las condiciones necesarias para que se pueda
plantear el tema de la justicia es, en principio, la escasez de recursos. Por el
contrario, una sociedad que alcance el estado de abundancia deja sin objeto el
tema de la justicia. Si bien es necesaria, la escasez no es condición suficiente.
Cuando en una sociedad se debilita el altruismo o la homogeneidad (idénticos
intereses), aparecen el egoísmo o el pluralismo como circunstancias de la justicia.
23
Van Parijs responde al espectro de posiciones que ofrece el pensamiento
filosófico-político contemporáneo y sus críticas, tanto a los supuestos que, en
términos de teoría de la justicia, subyacen a su concepción de sociedad justa,
como a la propuesta concreta del salario universal garantizado en sí misma.
El contraste entre todas y cada una de las diferentes concepciones filosófico-
políticas postrawlsianas12 y las teorías de la justicia en conflicto que les subyacen
constituyen un primer momento del desarrollo del pensamiento de Van Parijs, en
que el modelo alternativo queda bosquejado, inscribiéndose en una tendencia
rawlsiana de izquierda para irse insertando paulatinamente en el movimiento del
marxismo analítico.
La libertad real
Formular una respuesta coherente a la amenaza liberal, es decir, a la
convicción de que un ideal de libertad exige admitir las desigualdades del mundo
actual, requiere analizar la naturaleza del capitalismo puro y del socialismo puro
buscando la mejor configuración del ideal de una sociedad libre, interpretando
ésta como la realización del ideal de "libertad real para todos".
Van Parijs contrasta el capitalismo y el socialismo en términos de propiedad
privada y propiedad pública del capital de la sociedad, dependiendo de su ámbito
–es decir, de la proporción del capital social que está controlado por uno de los
dos sistemas de propiedad– y de su "profundidad, es decir, en términos del grado
en que cada régimen de propiedad se aplica a cada componente particular de
este capital".13
En una sociedad de economía capitalista pura, todos los medios de producción
son completamente de propiedad privada. En una economía socialista pura, son
totalmente propiedad pública. Una sociedad es capitalista si la mayor parte de los
medios de producción son de propiedad privada, o es socialista si la mayor parte
de estos medios es de propiedad pública. Entre otros, uno de los requisitos
fundamentales para que una sociedad sea una sociedad libre, es que cada uno de
sus miembros sea pleno propietario de sí mismo.14

a. TEORIA DE LA JUSTICIA DE 1971


John Rawls (1921-2002), filósofo norteamericano, fue quizás el más influyente
teórico de la social democracia en el siglo XX. Su obra más importante, y más
polémica, es La Teoría De La Justicia publicada en 1971. La justicia es ahora y ha
sido antes el más viejo dilema de la humanidad. Expresiones como equidad,
igualdad, solidaridad, libertad, derechos, participación, representatividad,
pluralidad…ctc las encontramos como componentes de la justicia en la inagotable
literatura sobre filosofía política que se ocupa de ella. Es por ello por lo que el
intento de J. Rawls de definir y cimentar lo que debemos entender por justicia no
debe pasar inadvertido.
Comencemos diciendo que la línea rectora de la idea de justicia que expone J.
Rawls está enmarcada dentro del contrato social; sólo bajo acuerdos previos entre
los ciudadanos podemos llegar a un concepto de justicia, afirma Rawls. En este
sentido Rawls mantiene la postura contractualista de Hobbes, Locke, Rosseau y
Kant. Muy contrario a lo que sostiene Rawls, el filósofo norteamericano Robert
Nozick (1938-2002) nos advierte, en su obra Anarquía, Estado y Utopía, [2] que
los conceptos de justicia y estado han surgido y evolucionado a través de los
24
tiempos como consecuencia de una mano invisible que orquesta los intereses
particulares de las personas.
Lo más singular del intento constructivista de la justicia que propone Rawls radica
en las preocupaciones que manifiesta sobre los principios básicos que la definen,
como también los resultados socioeconómicos que de ellos se derivan. Es así
cómo J. Rawls se enfrenta a un complicado, y no resuelto, problema de frontera
que intenta conciliar el principio y el fin de su construcción teórica. “La justicia
con equidad ” como el la llamaba, es un intento por reconciliar los principios que
privilegian los derechos individuales de libertad, asociados con el liberalismo
clásico, con el ideal igualitarista de distribución asociado al socialismo. Es por ésto
que las ideas de Rawls han alcanzado popularidad entre los seguidores del estado
benefactor de la social democracia o también llamada la tercera vía.
Rawls sostiene que un anhelo de igualdad yace latente en cada ser humano y por
lo tanto la filosofía utilitarista es inmoral y contraria al concepto de justicia. De
hecho, Rawls, extrañamente sugiere que el utilitarista deriva un goce perverso de
las carencias ajenas. Así dice:
Un individuo que se dé cuenta de que disfruta viendo a otras personas en una
posición de menor libertad entiende que no tiene derechos de ninguna especie a
este goce. El placer que obtiene de las privaciones de los demás es malo en si
mismo: es una satisfacción que exige la violación de un principio con el que
estaría de acuerdo en la posición original.
La posición Original
Con el nombre de posición original, J. Rawls denomina aquellos principios
justicieros que se consignan en el contrato que acuerdan las personas de manera
voluntaria, libre y racional y para con ello promover sus intereses en términos de
igualdad. Estos principios deben darse, dice Rawls, bajo el esquema de un velo de
ignorancia en el que los contratantes ignoran su origen social, sexo, raza,
aptitudes, religión y principios morales. Estos principios, cualquiera que ellos
sean, deberán contener elementos de alto sentido moral como la libertad
individual, la igualdad ante la ley, el respeto a la propiedad y el reconocimiento de
la pluralidad. En este punto Rawls no se aparta mucho de las posiciones de los
liberales clásicos y los libertarios de ahora y hace que su teoría de la justicia sea
“catalogada” de liberal. Así dice en [1]:
“Supongo, entre otras cosas, que hay una amplia medida de acuerdo acerca de
que los principios de la justicia habrán de escogerse bajo ciertas condiciones. Para
justificar una descripción particular de la situación inicial hay que demostrar que
incorpora estas suposiciones comúnmente compartidas. Se argumentará
partiendo de premisas débiles, aunque ampliamente aceptadas, para llegar a
conclusiones más específicas. Cada una de las suposiciones deberá ser por sí
misma natural y plausible. Algunas de ellas pueden incluso parecer inocuas o
triviales. El objetivo del enfoque contractual es el de establecer que, al
considerarlas conjuntamente, imponen límites significativos a los principios
aceptables de la justicia” (la negrilla es mía)
El Equilibrio Reflexivo
Es aquí en donde comienza la dificultad, a mi parecer, en la construcción teórica
de la justicia rawlsiana. Rawls es consciente de las dificultades que pueden surgir
como consecuencia de una aceptación estricta de los principios de la Posición
Original. No ignora que aquella posición inicial puede conducir a la desigualdad y
25
a la dispar distribución de bienes y oportunidades. Por ello propone esquemas de
ajuste a los que llama El Equilibrio Reflexivo. Es decir, una inexplicable carta
magna en perpetua construcción. Así dice en [1]:
“[…] En este caso tenemos que elegir. Podemos, o bien modificar el informe de la
situación inicial, o revisar nuestros juicios existentes, ya que aún los juicios que
provisionalmente tomamos como puntos fijos son susceptibles de revisión. Yendo
hacia atrás y hacia delante, unas veces alterando las condiciones de las
circunstancias contractuales, y otras retirando nuestros juicios y conformándolos
a los principios, supongo que eventualmente encontraremos una descripción de la
situación inicial que a la vez exprese condiciones razonables, y produzca
principios que correspondan a nuestros juicios debidamente conformados y
adaptados. Me referiré a este estado de cosas como equilibrio reflexivo”
Es evidente la incoherencia de la argumentación que advertimos en aquel “…
yendo hacia atrás y hacia delante…” puesto que la más mínima alteración de los
principios fundamentales consignados contractualmente en la Posición Original a
favor de consecuencias consideradas justas pervierte los fundamentos mismos de
la justicia. En cualquier construcción teórica los axiomas o definiciones básicas
priman sobre los resultados que se deducen de aquellos.
La visión marxista de clases sociales es evidente en la obra de Rawls. Considera
que los talentos y las habilidades son privativas de familias afortunadas y por lo
tanto no es justo (problemático es su palabra) beneficiarse de esa ventaja sobre
la que no se tiene ningún control. Así dice:
“la afirmación de que es justo para un hombre exclusivamente poseer y
beneficiarse del superior carácter que le permite hacer el esfuerzo de cultivar sus
habilidades es… problemática; porque su carácter depende, en gran parte, de una
familia afortunada y de circunstancias sociales sobre las que él no tiene ningún
control”
Si el sentido de clase social lo encontramos en el marxismo cuando distingue
entre los dueños de los bienes de producción y el obrero que sólo vende su fuerza
de trabajo, Rawls le agrega otra irritante distinción: El talento. Creo que cuando
Rawls presupone que las habilidades personales son sólo características de los
miembros de familias afortunadas cae en un grave prejuicio. También, cuando
asegura que el talento es problemático para la construcción de sociedades justas
e igualitarias, Rawls se pone en contra de su Posición Original, pues es allí en
donde se privilegió la pluralidad y las características de la individualidad.
No obstante, Rawls está dispuesto a aceptar aquellas desigualdades de
habilidades y talentos dentro su idea de justicia siempre y cuando se cumpla su
versión del Óptimo de Pareto. Decimos que un estado social o económico
satisface el Óptimo de Pareto cuando una mejora de un sector de la sociedad no
va en detrimento de las condiciones de los demás miembros. Así dice Rawls:
“Las expectativas más elevadas de quienes están mejor situadas son justas si y
sólo si funcionan como parte de un esquema que mejora las expectativas de los
miembros menos favorecidos”
Estos óptimos de Pareto no son aplicables a la teoría marxista, pues la igualdad a
toda costa es un imperativo categórico en la economía política del marxismo.
Karl. Marx en su obra Trabajo Asalariado y Capital [3] nos dice que
Sea grande o pequeña una casa, mientras las que la rodean son también
pequeñas cumple todas las exigencias sociales de una vivienda, pero, si junto a
26
una casa pequeña surge un palacio, la que hasta entonces era casa se encoge
hasta quedar convertida en una choza. La casa pequeña indica ahora que su
morador no tiene exigencias, o las tiene muy reducidas; y, por mucho que, en el
transcurso de la civilización, su casa gane en altura, si el palacio vecino sigue
creciendo en la misma o incluso en mayor proporción, el habitante de la casa
relativamente pequeña se irá sintiendo cada vez más desazonado, más
descontento, más agobiado entre sus cuatro paredes. (La negrilla es mía)
Lo que nos revela el texto anterior es que el principio de igualdad galopa en los
lomos de la envidia. Este pasaje marxista, que define muy bien hasta dónde
debemos llevar lo que entendemos por igualdad, permite deducir la imposibilidad
del Óptimo de Pareto rawlsiano.
El Principio De La Diferencia
Con este nombre Rawls no designa otra cosa distinta a la redistribución del
ingreso. Los beneficios adquiridos como fruto del trabajo y el esfuerzo personal
son moralmente aceptables en la medida que parte de ellos sean distribuídos
dentro los desfavorecidos. Asi lo expresa Rawls:
“El principio de la diferencia representa en efecto, un acuerdo en el sentido de
considerar la distribución de talentos naturales, en ciertos aspectos, como un
acervo común, y de participar en los mayores beneficios económicos y sociales
que hacen posibles los beneficios de esa distribución. Aquellos que han sido
favorecidos por la naturaleza, quienes quiera que fuesen, pueden obtener
provecho por su buena suerte sólo en la medida en que mejoren la situación de
los no favorecidos”
No existe la menor duda que la propuesta de Justicia rawlsiana está cimentada en
la redistribución del ingreso tal cual la expresa el marxismo: De cada cual según
sus capacidades; a cada cual según sus necesidades. Es importante advertir que
con este Principio de la Diferencia, Rawls se aparta de los principios
fundamentales de lo que llamó La Posición Original. Con su lectura advertimos
inmediatamente que ese principio atenta contra la libertad y el derecho de
propiedad ya que hace obligatoria una extraña forma de solidaridad. Una
característica que debe cumplir los principios fundamentales de La Posición
Original, sobre los que se apoya el concepto de justicia, es que no debe haber
competencia entre ellos, ninguno de ellos debe ir en contra de alguno, o algunos
otros, de ella. Por ejemplo: la libertad individual no puede reñir con el derecho a
la propiedad ni con la igualdad ante la ley, pero la solidaridad obligatoria sí es
confiscatoria de la libertad y el derecho de propiedad. La solidaridad, un
importante y honorable sentimiento humano, cae dentro de la esfera de la
voluntariedad del individuo y no es legítimo imponerla como principio
fundamental. En un pasaje de la novela La rebelión de Atlas [4], Ayn Rand nos
dice:
Trabajar con un cheque en blanco, en poder de cada criatura nacida, hombres a
los que nunca vería, cuyas necesidades no conocería, cuya laboriosidad, pereza o
mala fe nunca podría llegar a aprender o cuestionar. Tan sólo trabajar, trabajar y
trabajar, dejando que las Ivys o los Geralds del mundo decidieran qué estómagos
habrían de consumir el esfuerzo, los sueños y los días de su vida. ¿Es ésta la ley
moral a aceptar? ¿Es éste un ideal moral?
La contradicción, en mi opinión, que encontramos en la formulación teórica de la
justicia que propone Rawls radica en querer llegar a valores colectivos partiendo
27
de valores individuales. Y es evidente que ninguna teoría de la justicia puede
ignorar la individualidad. Es por ello que en el liberalismo o libertarismo, si se
quiere, el concepto de justicia social carece de contenido.
Otro punto contradictorio en la Teoría de la Justicia de Rawls radica en la
tergiversación que advertimos al tratar con la igualdad. Las teorías igualitaristas,
siempre y veladamente, confunden igualdad ante la ley con igualdad de
resultados. La igualdad ante la ley hace parte de los Principios Originales pues de
lo contrario nos iríamos en contra de los derechos de propiedad, consagrados en
aquellos principios. Mas por el contrario, los talentos y las habilidades nos se
presentan por igual entre las personas, esas desigualdades son inevitables y
desconocerlas o sabotearlas sería violatorio del principio de pluralidad consignado
en los Principios Originales. Esas inevitables y legítimas desigualdades implican la
desigualdad de resultados que, entonces, necesariamente la legitima. Esta
argumentación puede ser considerada por los contradictores del liberalismo como
elitista y arrasadora. No hay tal cosa, la pluralidad humana y la casi inagotable
diversidad de las actividades de hombres y mujeres hacen de los talentos y
habilidades una cualidad casi homogéneamente distribuída: Todos tenemos
talento, pero para diferentes temas.
Si aplicáramos el Principio de la Diferencia de Rawls a una competencia ciclística,
para que los resultados en el orden de llegada conservaran principios de igualdad
sería necesario modificar los horarios de salida de los corredores; el menos apto,
ciclísticamente, saldrá con dos o tres horas de anticipación adelante del ciclista
mejor dotado. En este caso estaríamos violando el principio de igualdad ante la
ley consagrado en los Principios Originales de John Rawls. Creo que el Principio
de la Diferencia sería una propuesta indecente a la UCI (Unión Ciclista
Internacional)
Los críticos de Rawls
Los principales críticos de la obra de John Rawls los encontramos dentro de los
libertarios. Por ejemplo, Así diceAyn Rand, en [5], con respecto al Velo de la
Ignorancia y el Principio de la Diferencia de Rawls:
“Ciertas maldades están protegidas por su propia enormidad: Hay gente que,
leyendo esa cita de Rawls, no podría creer que realmente quiere decir lo que dice.
Pero lo hace. No es contra las instituciones sociales contra las que Rawls (y Mr.
Cohen) se rebela, sino contra la existencia del talento humano. No contra los
privilegios políticos, sino contra la realidad. No contra los favores
gubernamentales, sino contra la naturaleza (contra aquellos que “han sido
favorecidos por la naturaleza”, como si un término como “favor” pudiese ser
aplicado aquí). No contra la injusticia social, sino contra el hecho de que algunos
hombres nacen con mejores cerebros y hacen mejor uso de ellos que otros. La
nueva “teoría de la justicia” exige que los hombres contrarresten la “injusticia” de
la naturaleza mediante la institucionalización de la más obscenamente
impensable injusticia: De privar a aquellos “favorecidos por la naturaleza” (esto
es, las personas con talento, inteligentes, creativas) del derecho al fruto de su
trabajo (esto es, el derecho a la vida)- y conceder a los incompetentes, los
estúpidos, los vagos el derecho al disfrute de bienes que no podrían producir, no
podrían imaginar y ni siquiera sabrían qué hacer con ellos”
El Consenso Traslapado
28
En su intento por configurar su Teoría de la Justicia, Rawls afirma que en una
democracia constitucional es de primordial importancia la conformación de una
concepción política de la justicia que legitime las instituciones sociales y garantice
una estabilidad. Dicha concepción no debe entenderse como una concepción
moral que se aplica al orden político. Difiere de muchas doctrinas morales que
proporcionan visiones globales y completas de la sociedad, como religiones, el
marxismo, el idealismo hegeliano y algunas formas del liberalismo, por ejemplo el
kantismo o las teorías de J.S. Mill. Esas visiones van más allá de lo político y no
siempre son compartidas por todos los miembros de la sociedad. No obstante,
afirma Rawls, aquellas visiones morales pueden proveer una base para la
concepción política de la justicia. Así dice Rawls en [6]:
Las condiciones sociales e históricas de las modernas democracias las
encontramos como resultado de las guerras religiosas que siguieron a la reforma
y los subsecuentes principios de tolerancia, como también la aparición de
economías industriales de mercado. Ello permitió la aparición de diversas
(pluralismo) doctrinas generales y detalladas que se ocupaban de los valores y
propósitos de la vida humana
Esos elementos comunes a visiones generales y acordados por la sociedad es lo
que Rawls llamó el Consenso Traslapado. Rawls era consciente que dicho
consenso no siempre es posible en una sociedad democrática, al menos que
tengamos cambios en creencias firmemente arraigadas. Rawls considera que a
pesar de la diversidad de doctrinas, una concepción política de la justicia y una
unidad social pueden ser alcanzadas de una generación a otra. Así dice Rawls:
[…] la concepción política de la justicia no debe ser formulada en términos de de
doctrinas filosóficas, religiosas o morales sino en ciertas ideas intuitivas latentes
en la cultura de una sociedad democrática.
Del párrafo anterior se advierte que el concepto de justicia política que propone
Rawls cae en el terreno del apriorismo kantiano. No es claro que es lo que se
quiere significar por “ciertas ideas intuitivas latentes” Tampoco es claro que a
priori cualquier sociedad tenga una tradición de pensamiento democrático. Aquí
Rawls pone los caballos detrás de la carreta; es absolutamente probable que
aquellas ideas intuitivas y latentes no sean ni intuitivas ni latentes y sí provengan
de culturas religiosas fuertemente arraigadas y muy posteriormente devengan en
democráticas despojadas de ideologías.
En los marcos del presente artículo pretendemos dejar establecidas algunas ideas
en torno a las propuestas realizadas por el norteamericano John Rawls , pensador
ya de por si polémico y suscitador de una amplia y diversas publicaciones, para
profundizar y aquilatar en su justa medida, tarea inalcanzable pero si
aproximable, su producción teórica la cual ha sido y es tema de reflexión, debate,
crítica y de clasificación la más de las veces contrapuestas y dogmáticas,
ignorando incluso el reconocimiento por su parte de la filiación teórica expresada
tanto en sus obras como en sus propias afirmaciones.

En reflexiones anteriores hemos centrado la atención en situar su producción


teórica dentro de los marcos del pensamiento ético pasado siguiendo la pauta
metodológica por el declarada en Prefacio a la “Teoría de la Justicia” en donde se
reconoce como heredero del Contrato Social al afirmar que: “Mi objetivo es
presentar una concepción de la justicia que generalice y lleve a un nivel superior
29
de abstracción la conocida teoría del Contrato Social(…)” y continua
reconociendo “(…)Las ideas fundamentales son clásicas y bien conocidas. Mi
intención ha sido argumentarlas dentro de un marco general usando ciertos
recursos simplificadores con el objeto que la plenitud de su fuerza pueda
apreciarse.” aspecto que nos permitió evaluar tal como señala que el lo emplea
evidentemente como recurso en tanto realiza solo la extracción de aquellos “(…)
aquellos principales rasgos de la otra concepción de la justicia que esta implícita
en la concepción contractual.” Y por tanto no es repetición de esquemas ya
aportados en el pasada de forma textual, no cumplidas y revitalizadas como
llaves mágicas que abren todas las puertas para la solución de las problemáticas
más acuciantes de la contemporaneidad en lo político, lo ético y el tan llevado y
manido término de justicia
Sino una específica construcción teórica matizada por su interpretación y
asunción liberal.
Precisamente siguiendo esta pauta de análisis como resultado de ello se produce
continuidad y ruptura, así como elementos novedosos y originales, entre los que
se encuentra el retomar esa herencia como factor metodológico y procedimiento
heurístico, aportando elementos peculiares matizados por su interpretación, tal
como lo son y que constituyen eminentemente factores diferenciadores “la
posición original”, “el velo de ignorancia”, “la sociedad bien ordenada”,
“principios básicos de la justicia”, ”el equilibrio reflexivo”, etc”.
Pero ello es lo que condiciona que nos interroguemos, refiriéndonos en específico
a su obra “Una teoría de la justicia” donde en lo fundamental de manera
sistémica se brinda su interpretación ética y el vínculo ética-política ¿cuáles son
los factores que determinan su concepción retro y que ella se de cómo proceso de
continuidad y ruptura en unidad contradictoria?
Tentativamente, podríamos afirmar que es consecuencia tanto de factores de
carácter teóricos como históricos en unidad.
En cuanto a los factores teóricos: nos interesa retomar análisis realizado por
Armando Chávez, estudioso de la tradición ética y dentro de la misma del
pensamiento del autor objeto de nuestra reflexión John Rawls, al decir: “(…) el
libro de Rawls, al tiempo que atrajo la atención de los filósofos de la moral,
significó una ruptura completa con el pasado. En realidad, este libro fue un
trabajo de teoría moral sustantiva que no tenía nada que decir acerca de la lógica
del lenguaje moral. (…) ofreció una alternativa tanto al utilitarismo como a la
teoría de los deberes de “prima facie” de Ross.” Agregando más adelante que
entre los aportes de Rawls está el construir “una teoría moral sistémática y
unificada y cambia la reflexión “al focalizarlo en las nociones de la justicia y los
derechos”, “la elaboración de nociones tales como: autonomía, proyectos de vida
humana, soledad, amor propio y bienes humanos básicosy algo muy importante,
“destruir las barreras interdisciplinarias Lo anterior se encuentra motivado en:
 Primero: por la necesidad de alejarse de las tradicionales formas de hacer
ética que impera a lo largo de todo este primera mitad del siglo xx y que se
mantiene más o menos hasta la década del 70, donde se producen nuevos
vientos, es decir un viraje con la retoma de la ética aplicada,
 Segundo: con la ética de esta etapa y en específico con la “Una teoría de la
justicia” se intenta romper con las concepciones abstractas y teorizantes que se
mueven en la metateoría y que sólo tomaban en cuenta las relaciones entre los
30
hombres de carácter ahistórico, fuera de la sociedad y ajena a los conflictos
reales del mundo, lo que con anterioridad se planteo como una vuelta los
problemas sustantivos de la ética, aunque a partir de algunos de los postulados
que se proponen y a pesar de centrar la atención en el concepto de justicia y de
la fundamentación de una teoría general acerca de la conformación y justificación
de los juicios morales con relación con la justicia en las instituciones sociales,
publicas, mantiene algunos soluciones en un plano de idealización u abstracción,
aunque ello no niega que es la búsqueda de solución de los problemas prácticos a
los que se enfrentan y;
 Tercero: la necesidad de dar respuestas a los acuciantes problemas que la
sociedad real le impone en las nuevas condiciones sociales a la humanidad, las
que no pueden ser ignoradas o dadas de lado y esquivadas tangencialmente y
que por la vía del utilitarismo se agudizan y la del emotivismo o del lenguaje
moral se les pasa de lado de forma evidente ocupados en la teoría o en la
fundamentación racional y no dan respuestas ni por la vía de determinadas
normas éticas y mucho menos por las vías políticas que se encuentran en
conflictos y crisis.
En el plano teórico podemos sin agotar todo el panorama de la época, que no es
tan simple, ni diáfano sino mucho más complejo y abarcador establecer estos
momentos pero a ello se le una determinadas condiciones históricas que a
nuestro criterio va a determinar también la ruptura con este pasado reciente y el
planteamiento que ha conmovido a todo el pensamiento desde el surgimiento de
su concepción y que nos obliga a interpretar su producción teórica de forma
contextualizada a partir de plantearnos: ¿Cuáles son las condiciones históricas
que determinan la propuesta ética que tiene como centro la categoría de justicia
y que presupone el vínculo entre lo ético y lo político?, ¿Podría afirmarse que las
condiciones históricas son las que determinan su negación teórica a la herencia
más reciente y a la vuelta con la primera etapa de la modernidad? ¿Qué hechos le
llevan a centrar la atención en el papel de la persona moral, los principios de la
justicia y la sociedad bien ordenada?
Con relación a las interrogantes realizadas y otras posibles a realizar debemos
señalar que no pretendemos seguir un ordenamiento lógico en las respuestas,
aunque sí pones de manifiesto de una u otra forma, con mayor o menos grado de
mediación que todas apuntan a una idea central a la hora de pensar sobre la
problemática, a saber, el condicionamiento histórico es una constante en los
intentos de interpretación y comprensión teórica de los presupuestos prácticos
rawlsianos, es decir, el análisis del contexto como requisito sine qua nom.
El enfoque se fundamente en la comprensión de que somos lo que somos en
tanto y por cuanto producto de un conjunto determinado de relaciones sociales
que van a condicionar nuestras formas de pensar, hacer y crear tanto práctica
como teóricamente. Somos hijos de las circunstancias y por muy alto nivel de
abstracción que podamos alcanzar acerca de nuestras percepciones,
representaciones, reflexiones y razonamientos acerca o en torno al mundo
circundante y de todo el bagaje intelectual existente y que respiramos y conforma
nuestra forma de asimilación siempre reflejamos nuestra realidad material y
consecuentemente espiritual a partir de ellas y dicha cosmovisión que a su vez
matizan nuestras acciones, tal como en las Tesis sobre Feuerbach de Marx se
recoge al afirmar: “(…) Pero la esencia humana no es algo abstracto inherente a
31
cada individuo. Es en realidad, el conjunto de la relaciones sociales.” y el trabajo
de Rawls no se encuentra ajena a dicha circunstancia.
Para todos es conocido que la producción y publicación de artículos y trabajos del
reconocido académico y intelectual norteamericano se realiza preferentemente a
partir del año de 1950 con “La justicia como equidad”, 1967 “La justicia
distributiva”, 1971 “Una teoría de la justicia” ( la cual es objeto de nuestra
atención y en 1993 “El liberalismo político” lo que a nuestro criterio explica el
interés en la categoría de justicia, cómo por el vínculo ético-política consustancial
en su teoría de la justicia y en la obra con dicho titulo (recordar que su obra abre
toda una etapa de tratamiento de los temas desde un enfoque multidisciplinar
y/o transdisciplinar) tal como apunta el autor en “El liberalismo político” al hacer
referencia a su trabajo anterior, así como diferenciando ambas prodecciones
destaca refiriendose a “Una teoría de la justicia.”:
“Observese que en mi resumen de os objetivos de la teoría de la justicia la
tradición del contrato social se concibe como parte de la filosofía moral, y no se
distingue entre, filosofía moral y filosofía política. En la Teoría , una doctrina moral
no se distinguia de una concepción estrictamente política de la justica.”
b. APORTE DE JOHN RAWLS

c. EL CONTRATO SOCIAL COMO FUNDAMENTO DE UNA SOCIEDAD JUSTA


En su versión kantiana, el contrato social implica que un orden social y
político es legítimo únicamente cuando puede ser representado como el
objeto de un acuerdo entre los individuos que viven bajo él, pues sólo el
consentimiento “hipotético” de éstos hace que sea moralmente
permisible la imposición coactiva de dicho orden sobre ellos. El máximo
exponente de este enfoque en la filosofía política contemporánea es
John Rawls. Según este autor, la estructura institucional básica de la
sociedad ha de evaluarse de acuerdo con los principios que elegirían los
individuos que viven bajo ella si fueran representados en una situación
inicial de igualdad como seres racionales y libres, es decir, según los
principios que elegirían desde la famosa posición original.
Es ya un lugar común explicar el tránsito de Rawls hacia el liberalismo “político”
como una respuesta a aquellos autores que desde posiciones comunitaristas
habían criticado la posición original por presuponer una concepción ahistórica y
transcultural de la moralidad. En A Theory of Justice,1 la posición original
pretendía ser un punto de vista objetivo y universal desde el cual poder formular
los principios de justicia correctos para cualquier comunidad política. Por esta
razón, la teoría de Rawls resultaba inaceptable para autores como Michael Walzer
o Richard Rorty, al emplear para su justificación una metodología que no tenía en
cuenta las implicaciones de la cultura específica de cada sociedad en el modo de
entender y justificar las exigencias de la justicia. En su nueva presentación
“política”, sin embargo, Rawls parece adoptar, al menos metodológicamente, la
visión “hegeliana” de la moralidad que defienden estos autores. Aunque no
acepta la comunidad como la fuente última del valor, sí parece reconocer que la
moralidad política sólo puede ser defendida por referencia a los valores
compartidos de una tradición histórica concreta. En Political Liberalism, Rawls
abandona las pretensiones universalistas de su teoría, afirmando que sólo desea
32
desarrollar “las ideas fundamentales que se encuentran implícitas en la cultura
política pública de una sociedad democrática”.2
Rawls niega, sin embargo, que su nueva teoría sea una reacción a la crítica
comunitarista. Según él, el giro político que defiende para la doctrina liberal
responde a un objetivo estrictamente práctico: asegurar una democracia
constitucional estable en un contexto de pluralidad moral. El pluralismo moral es,
para Rawls, el contexto “natural” de un régimen democrático, únicamente
evitable mediante el uso opresivo del poder del Estado. Bajo instituciones libres,
no sólo es razonable esperar un desacuerdo constante sobre las cuestiones más
fundamentales (morales, religiosas y filosóficas), sino que resulta irrazonable
tratar de superar dicho desacuerdo imponiendo una de las doctrinas en disputa.
En dicho contexto, Rawls oferta sus principios de justicia como una base
consensuada de justificación pública para las cuestiones de justicia política.
Así, el objetivo de la justicia como equidad, entendida políticamente, es práctico,
y no metafísico o epistemológico. Es decir, se presenta no como una concepción
verdadera de la justicia, sino como una concepción que puede servir de base para
un acuerdo político informado y consciente entre ciudadanos, considerados como
personas libres e iguales.3
Dado el hecho del pluralismo razonable, este objetivo exige presentar la “justicia
como equidad” (o cualquier otra concepción alternativa de la justicia liberal) como
una concepción estrictamente política o independiente de supuestos
comprehensivos, lo cual implica concebirla con una triple limitación. En primer
lugar, debe ser pensada para aplicarse a un objeto específico, a saber, la
estructura institucional básica de un régimen democrático moderno. En segundo
lugar, esta restricción respecto a su alcance implica que la teoría liberal de la
justicia no debe ser presentada como la aplicación de una doctrina
comprehensiva a la estructura básica, sino como un punto de vista independiente
que hay que exponer al margen de cualquier trasfondo más amplio o sin
referencia a ninguno. Por último, el método que se debe emplear para obtener
dicha teoría consistirá en el desarrollo o expresión sistematizada de las ideas
intuitivas que se considera que están implícitas en las instituciones políticas de un
régimen constitucional y en las tradiciones públicas de su interpretación. Estos
tres rasgos aseguran, según Rawls, la obtención del deseado consenso normativo
entre las diversas y enfrentadas doctrinas comprehensivas que proliferan bajo
unas instituciones libres.
EL CONTRATO SOCIAL EN A THEORY OF JUSTICE
Lo primero que nos interesa destacar es el contraste entre el nuevo método de
justificación que exige una concepción política de la justicia y el método que se
emplea para justificar la justicia como equidad en A Theory. En su primer libro,
Rawls utiliza el contrato social como un procedimiento para describir y desarrollar
el contenido de nuestro sentido de la justicia en las democracias liberales, es
decir, como un procedimiento por el que dar una expresión definida mediante
principios a ciertas creencias o compromisos morales previos. Su objetivo es
integrar en una sola concepción las intuiciones concretas que compartimos como
ciudadanos de una sociedad democrática. Rawls selecciona el contractualismo
kantiano de entre las diversas tradiciones filosóficas occidentales de teoría moral
porque considera dicha tradición como la única capaz de suministrar las nociones
determinantes de nuestra competencia moral como ciudadanos democráticos.
33
Estas nociones o convicciones fundamentales (la igualdad moral de las personas,
su capacidad para la autodeterminación, la arbitrariedad de la lotería natural y
social, entre otras) no sólo sacan a la luz los supuestos subyacentes de las
intuiciones concretas que de hecho compartimos en una sociedad democrática (la
injusticia de la discriminación por razones de sexo, raza, religión, o cualquier otra
condición personal o social), sino que también sirven para guiarnos en aquellos
casos respecto de los cuales sólo tenemos convicciones débiles o contradictorias,
ampliando así el campo de nuestras intuiciones comunes. La posición original se
presenta, por tanto, en su primera enunciación, como la mejor forma de
desenredar el significado y las implicaciones de tales creencias.
La apuesta más audaz del primer Rawls consiste en determinar, a partir de
nuestro sentido de la justicia, unos principios de alcance potencialmente
universal. En su primer libro, Rawls cree posible dar este salto de lo particular a lo
universal porque ve en el contractualismo kantiano no únicamente la concepción
más acorde con la cultura democrática, sino también la que suministra las
condiciones de una teoría correcta de la justicia. Dicho de otra forma, el contrato
social de tipo kantiano no sólo incluye, para el primer Rawls, los supuestos
subyacentes de nuestra competencia moral, sino que ofrece además la
justificación filosófica que da cuenta de la validez de tales supuestos. Esta
justificación filosófica se pone de relieve en dos argumentos básicos de A Theory,
el primero basado en nuestro deber “natural” de justicia y el segundo en nuestra
autonomía moral. Las condiciones de la posición original están diseñadas para
hacer valer en la estructura institucional básica de la sociedad nuestro deber
“natural” de justicia. El deber de fomentar instituciones justas es calificado de
“natural” porque no se deriva del consentimiento o del beneficio mutuo, sino del
trato que deben recibir las personas en cuanto tales, es decir, en cuanto
poseedoras de las capacidades de formar y perseguir su propia concepción del
bien y de tener un sentido de la justicia. El contrato hipotético aparece entonces
como un recurso necesario para determinar el contenido de este deber natural,
puesto que se trata de un procedimiento que exige tomar en consideración los
intereses de todas las partes implicadas “en cuanto seres libres e iguales”. De
este modo, las condiciones que definen la situación contractual tienen por objeto
asegurar la igual consideración de los contratantes mediante la eliminación de las
diferencias que podemos considerar arbitrarias “desde un punto de vista moral”.
Quedan justificadas, en suma, porque representan nuestra igualdad moral.
La misma concepción kantiana de persona le sirve a Rawls para desarrollar en la
“interpretación kantiana de la justicia como equidad” una segunda justificación
filosófica de las condiciones de la posición original. En esta ocasión, el argumento
no se basa directamente en la noción de igualdad moral, sino en la capacidad de
autonomía que nos hace iguales. Para Kant, un sujeto autónomo, o un “yo
nouménico”, es aquel que está determinado por principios racionales, es decir,
por principios que pueden servir como tales para cualquier otro agente,
independientemente de sus deseos particulares. Actuamos autónomamente
cuando sometemos nuestras máximas de acción al imperativo categórico, el cual
representa, según Kant, el uso correcto de nuestra razón práctica. De manera
similar, las condiciones de la posición original están pensadas para someter los
principios de ordenación social al test que nos impone la razón práctica, de tal
modo que al aceptar los principios que superan dicho test estamos expresando
34
nuestra naturaleza como “seres nouménicos”, es decir, estamos actuando
autónomamente. La idea es que, del mismo modo que la ley moral de Kant
examina una máxima de acción obligándonos a considerar si podemos desear que
todo el mundo siga esa máxima, la posición original juzga los principios de justicia
forzándonos a considerar si podemos desear una sociedad regida por tales
principios en el supuesto de que ocupemos cualquier posición de esa sociedad.
Los resultados de ambos test se suponen obligatorios y universales
(“independientes de las contingencias de la naturaleza y la sociedad”) porque se
consideran derivados del uso correcto de nuestra razón práctica como sujetos
autónomos.
En definitiva, la justificación de las condiciones de la posición original depende en
su presentación primigenia de una teoría moral sobre nuestra naturaleza moral
como seres libres e iguales. Esta justificación filosófica es la que hace posible la
construcción de una teoría de la justicia “correcta”, y no meramente operativa en
nuestras sociedades democráticas. El alcance universal de la teoría se basa en
que la posición original kantiana contiene las restricciones propias del punto de
vista imparcial definitorio de la moralidad –el punto de vista desde el cual cada
persona importa por igual. Los principios que “surgen” de esta situación
contractual inicial resultan obligatorios porque son la expresión sustantiva de
nuestro deber, formal y abstracto, de tratar a las personas como iguales. Su
fuerza normativa procede del deber “natural” de fomentar las instituciones
sociales y políticas que expresan nuestra igualdad moral. El hecho de que los
aceptemos depende, en última instancia, de nuestro compromiso con los ideales
de igualdad moral y deber natural o, más exactamente, de si pensamos que son
la mejor descripción de tales compromisos. Por tanto, aunque las ideas de libertad
e igualdad constituyan un punto de partida con un amplio respaldo en nuestra
cultura democrática, la justificación última de tales ideas no descansa en el mero
hecho de su aceptación, sino en una doctrina comprehensiva que se supone
correcta acerca de nuestra personalidad moral, nuestros intereses esenciales y el
modo de promoverlos socialmente. Lo cual nos permite emplearlas para evaluar
la legitimidad de cualquier sociedad, incluidas aquellas que no tienen una cultura
democrática libre.
LA CONTEXTUALIZACIÓN DEL CONTRATO
Es cierto que Rawls no desarrolla una doctrina comprehensiva liberal en ninguna
parte de su primer libro, pero es precisamente la dependencia de unos
compromisos comprehensivos previos el escollo fundamental que trata de
solventar con la nueva presentación “política” de su teoría. La dependencia
comprehensiva resulta problemática, argumenta Rawls en Political Liberalism,
porque vincula el consenso político, y, por tanto, la unidad social, a una doctrina
filosófica que no podemos esperar razonablemente que todos los ciudadanos
acepten. Como ya hemos señalado, el liberalismo político parte del hecho social
fundamental del pluralismo razonable: el desacuerdo en cuestiones
comprehensivas es el resultado inevitable del ejercicio de la razón práctica en
condiciones de libertad. Y dado el carácter razonable del desacuerdo moral,
religioso y filosófico, la dependencia comprehensiva significa convertir la justicia
liberal en una doctrina sectaria más, cuya aceptación por parte de todos los
ciudadanos sólo podría realizarse mediante el uso ilegítimo de la fuerza, es decir,
quebrando las libertades que dicha justicia pretende garantizar. Por este motivo,
35
el liberalismo político justifica los principios de la justicia liberal invocando
únicamente las prácticas y tradiciones de nuestra cultura democrática.
Esa cultura política abarca las instituciones políticas de un régimen constitucional
y las tradiciones públicas de su interpretación (incluidas las del poder judicial), así
como los textos y documentos históricos que son de conocimiento común.4
Este nuevo tipo de justificación responde a lo que Joseph Raz ha denominado la
“abstinencia epistémica”:5 para lograr el consenso normativo, el filósofo político
debe excluir cualquier explicación filosófica, moral o religiosa que dé cuenta de
por qué los principios son adoptados como correctos, verdaderos o justificados. El
filósofo debe buscar o desarrollar un terreno común de ideas latentes que pueda
ser abrazado por la gente independientemente de sus doctrinas comprehensivas.
De este modo, respeta el pluralismo moral de la cultura democrática, y evita
poner barreras innecesarias en el modo en que las distintas doctrinas pueden
llegar a aceptar unos principios comunes. La novedad en el método se explica por
el objetivo estrictamente práctico del liberalismo político. Este objetivo ya no es
encontrar los principios de justicia correctos, sino asegurar un acuerdo social no
coercitivo. Parafraseando a Rawls, el liberalismo político se propone garantizar
dicho acuerdo aplicando el principio liberal de legitimidad a la filosofía política
misma.
¿Cómo debemos entender ahora el contrato social de tipo kantiano? En el marco
del liberalismo político, la posición original representa simplemente un medio útil
para llegar a una concepción de la justicia que asegure una sociedad cooperativa
estable. Aunque el método contractual kantiano sigue siendo la elaboración de
ciertas ideas intuitivas que se consideran implícitas en una democracia moderna,
estas ideas ya no se presentan como los supuestos subyacentes de nuestra
capacidad moral, sino como las nociones que están incorporadas en las prácticas
y tradiciones de nuestra cultura política. Dicho de otro modo, las ideas de libertad
e igualdad no se adoptan porque se presuponga su verdad –es decir, porque
formen parte de una doctrina filosófica que dé cuenta de su validez–, sino
sencillamente porque las compartimos. Son, junto con la diversidad de doctrinas
comprehensivas, un hecho de nuestra cultura política. Constituyen el terreno
común a partir del cual podemos formular una concepción de la justicia que
pueda convertirse en el foco de un consenso entretejido entre las distintas
doctrinas comprehensivas de los ciudadanos democráticos.
En concreto, la idea de persona libre e igual es únicamente una idea “latente” en
nuestra cultura democrática. La posición original aísla los dos poderes morales de
las personas como los rasgos relevantes para el problema de la justicia –
excluyendo el resto mediante el velo de la ignorancia–, no porque esta distinción
derive de una doctrina comprehensiva liberal, sino porque es el tipo de distinción
que habitualmente se reconoce en las sociedades democráticas para justificar
públicamente las instituciones y normas legales. Así, la relevancia de la capacidad
para formar y revisar concepciones del bien no procede de una definición de
nuestra naturaleza moral como electores autónomos de fines, sino
exclusivamente del hecho de que en un régimen constitucional la protección de
los derechos básicos (y, en general, de las pretensiones legítimas) no depende de
la afiliación a una determinada concepción del bien.
Lo irrelevante no debería ser entendido absolutamente, metafísicamente, o en los
términos de una visión moral general, sino sólo en el sentido de que un rasgo de
36
la persona no es importante para los propósitos de la argumentación política ...
Podemos determinar, por tanto, qué rasgos son “irrelevantes, políticamente
hablando” ... sistematizando y extendiendo las ideas razonablemente familiares
sobre la justificación de las instituciones políticas en una sociedad democrática ...
La concepción de los ciudadanos como libres e iguales representa un elemento
familiar de la cultura política de las sociedades democráticas.6
En la conocida expresión de Richard Rorty, el liberalismo político da prioridad a la
democracia sobre la filosofía. Rawls abandona el llamado “proyecto ilustrado” de
fundamentar teóricamente los principios y los derechos de la justicia liberal (un
proyecto que, en realidad, había dejado a medio hacer en su primer libro), para
abrazar el proyecto consistente en lograr la acomodación práctica de la pluralidad
de doctrinas morales, religiosas y filosóficas. La justicia liberal se presenta así
como una prolongación del principio de tolerancia que puso fin a las guerras de
religión de los siglos XVI y XVII, con la pretensión de extender el mismo espíritu al
desacuerdo razonable que escinde nuestras sociedades actuales en las
cuestiones fundamentales sobre la vida buena. En dicho proyecto, la única
legitimación que se busca para las instituciones de la justicia radica en el éxito de
esa acomodación práctica, por lo que se elimina cualquier justificación que no
parta de las prácticas y tradiciones que conforman la cultura común de una
sociedad democrática.
...en tanto la justicia llega a ser la primera virtud de una sociedad, la necesidad de
(una) legitimación (extrapolítica o filosófica) puede desaparecer gradualmente.
Tal sociedad estará acostumbrada a la idea de que la política social no necesita
mayor autoridad que el logro de la acomodación entre individuos, los cuales se
ven herederos de las mismas tradiciones históricas y enfrentados a los mismos
problemas. Será una sociedad que fomente el “fin de las ideologías”, que
considere el equilibrio reflexivo como el único método necesario para discutir la
política social.7
En este sentido, el liberalismo político da la razón a Walzer, al menos
metodológicamente. Este autor, desde una perspectiva hegeliana, había criticado
las pretensiones universalistas de A Theory, señalando las importantes
consecuencias que tienen los valores y prácticas de las diferentes culturas en el
modo de entender y justificar las exigencias que impone la justicia social. En
especial, Walzer criticaba el uso que hacía Rawls de los bienes primarios por no
tener en cuenta el hecho de que cuando se trata de bienes diferentes hay que
distribuirlos con criterios diferentes, y atacaba el intento de Rawls de construir un
punto de vista universal para hacer derivar de él los principios de justicia. Frente
a esta forma de operar, Walzer defendía una metodología centrada en la
interpretación de aquellos “significados sociales” con que cada cultura entiende
sus propios bienes.
Una manera de iniciar la empresa filosófica –quizá la manera original– consiste en
salir de la caverna, dejar la ciudad, subir a las montañas y formar por uno mismo
(lo cual no está al alcance de los hombres y mujeres comunes) un punto de vista
objetivo y universal. Entonces se describe el terreno de la vida cotidiana desde
lejos... Pero yo me propongo quedarme en la caverna, en la ciudad, en el suelo.
Esta otra forma de hacer filosofía consiste en interpretar para los ciudadanos el
mundo de significados que todos compartimos.8
37
En línea con el precepto walzeriano, el liberalismo político parte de la tradición
política democrática y descubre en ese fondo común una determinada concepción
de la sociedad y de sus miembros. La posición original es un intento de exponer
esos “significados compartidos” de forma clara y sistemática. Como han señalado
Stephen Mulhall y Adam Swift, la diferencia entre Walzer y Rawls es que éste
constata, a diferencia de aquél, que es muy poco lo que compartimos. El proyecto
de elaborar una concepción específicamente política surge del reconocimiento del
pluralismo razonable, es decir, de que hay diferentes doctrinas comprehensivas
opuestas entre sí y de que no dejarán de existir a no ser que se use de forma
opresora el poder del Estado. Dado este hecho, sólo podemos acordar en común
(y, en consecuencia, recoger en la posición original) una forma de entender la
política, una concepción de la sociedad política y de la persona como ciudadano
que permite a la gente formar, revisar y perseguir libremente las concepciones
del bien que escojan. Mientras Walzer parece suponer que todos compartimos, a
pesar de nuestras diferencias, una concepción del modo como se han de distribuir
determinados bienes, Rawls empieza reconociendo que los ciudadanos de una
sociedad democrática entenderán de manera completamente distinta la forma
como deben orientar sus vidas y el modo como deben distribuir sus bienes. “Si
Walzer insiste en el hecho de que culturas diferentes entenderán sus bienes de
forma diferente, Rawls constata que esto es precisamente lo que hacen los
diferentes miembros de nuestra cultura”.9 La abstracción de las doctrinas
comprehensivas, y el consiguiente repliegue sobre los valores políticos, es el
modo de responder a nuestra particularidad cultural y a los significados que de
hecho compartimos.
El trabajo de abstracción, pues, no es gratuito: no se trata de la abstracción por la
abstracción. Se trata más bien de continuar la discusión pública cuando han
quebrado los comunes acuerdos compartidos menos generales... Puesto que los
conflictos en torno de la naturaleza, de la tolerancia y de la base de la
cooperación en pie de igualdad han sido persistentes en el seno de la tradición
democrática, podemos suponer que son profundos. Por consiguiente, para
conectar esos conflictoscon lo que nos resulta familiar y básico, examinamos las
ideas fundamentales implícitas en la cultura política pública.10
Además, es importante advertir que la nueva presentación que hace Rawls de los
fundamentos de su teoría no deriva de una aceptación de la postura metaética de
Walzer. Este autor, como el resto de los comunitaristas, defiende que la
comunidad es la fuente última del valor, o, dicho con otras palabras, que la
justicia de una comunidad particular sólo puede ser juzgada a partir de los valores
que están incorporados de hecho en las instituciones de dicha comunidad. “Una
sociedad dada es justa si su vida sustantiva se vive de una determinada manera:
esto es, de un modo fiel a las concepciones que comparten sus miembros”.11
Rawls, por el contrario, no adopta la metodología walzeriana para diferenciar los
reclamos de la justicia según los significados compartidos de cada sociedad
particular. Se trata más bien, como venimos señalando, de evitar por completo las
controversias comprehensivas en la justificación pública de las instituciones con
objeto de lograr un consenso normativo en torno a una concepción de la justicia.
Rawls sigue manteniendo la prioridad de lo justo sobre lo bueno, lo cual implica
hacer abstracción de las “formas de vida” compartidas a la hora de definir los
reclamos de la justicia.
38
Sin embargo, no deja de ser cierto que el cumplimiento del precepto de la
justificabilidad pública requerirá, en culturas no liberales, apelar a un terreno
común distinto al que Rawls preconiza. Según este precepto, para que una
concepción de la justicia sea operativa y estable debe elaborarse a partir de las
ideas intuitivas “latentes” en la cultura política de la sociedad a la que va dirigida.
En concreto, la concepción kantiana de la persona sólo podrá ser utilizada como
base de la justificación pública cuando esté implícita en la cultura política de la
sociedad en cuestión, es decir, cuando ella misma sea públicamente justificable.
En este sentido, la cultura democrática ya no es sólo el punto de partida de una
teoría liberal de la justicia, sino también su punto de llegada. Aquí radica la clave
para entender la diferencia entre A Theory y Political. La justicia liberal es, en su
presentación “política”, la concepción moral públicamente realizada en la cultura
política de las sociedades democráticas modernas. Lo cual significa que, a nivel
teórico, Rawls abandona la elaboración de las intuiciones morales de los
ciudadanos democráticos, dando paso a la interpretación de las prácticas,
tradiciones e instituciones políticas de una sociedad democrática. El liberalismo
igualitario se independiza de la filosofía, pero a costa de hacerse “parasitario” de
la cultura democrática. Ya no es “un ideal freestanding –algo que para los
liberales políticos de cualquier parte debería ser, no sólo objeto de diálogo, sino
algo por lo que luchar y morir”.12 Ahora, en aras del consenso, se convierte en “un
provincianismo Anglo-Americano (¿temporalmente?) ascendente en Europa y en
otras partes”.13
En A Theory, la posición original y los principios de la justicia como
equidad se presentaban precisamente como el resultado de aplicar este
procedimiento a partir de una concepción moral particular –la tradición
contractual kantiana. Rawls suponía entonces que dicha concepción
suministraba los supuestos subyacentes de nuestros juicios
considerados sobre la justicia, así como las razones filosóficas que
demostraban la validez de tales supuestos. Aunque el equilibrio
reflexivo no daba por supuesto que existiera una concepción moral
“correcta” (puesto que en el proceso ningún juicio en ningún nivel de
generalidad era inmune a la revisión), Rawls empleaba este
procedimiento en la convicción de que merecía la pena encontrar aquella
concepción que ajustase del mejor modo posible nuestras intuiciones
sobre la equidad. De hecho, pretendía contribuir a la teoría política
ofreciendo una concepción que superase en este punto a las
concepciones rivales (al utilitarismo y al perfeccionismo, especialmente).
En este sentido, su punto de partida podía ser considerado “interno” a
las sociedades democráticas, aunque no necesariamente “latente” en
las instituciones de las sociedades democráticas modernas.
Sin embargo, desde el punto de vista del “observador” que desea adoptar ahora,
y que aparece en Political vinculado al problema de la estabilidad y la posibilidad
del consenso, Rawls interpreta de un modo radicalmente distinto el resultado del
equilibrio reflexivo.
La independencia de la teoría moral respecto de la epistemología surge del hecho
de que el procedimiento del equilibrio reflexivo no da por supuesto que existe una
concepción moral correcta... Incluso si todo el mundo alcanzara un equilibrio
reflexivo amplio, puede que se siguieran defendiendo muchas concepciones
39
morales contrarias. De hecho hay muchas posibilidades. Puede que una
concepción salga unánimemente victoriosa frente a las demás e incluso baste
para limitar de forma bastante estrecha nuestros juicios más concretos. Por otra
parte, puede que todo el mundo afirme concepciones opuestas. Entre estos dos
extremos tal vez persista un número más bien pequeño de concepciones que se
encuentran unas respecto de otras en relaciones diferentes: quizá cada
concepción esté en conflicto con las otras y exista poca o ninguna base para un
acuerdo; o bien puede que estén relacionadas de forma parecida a como están
relacionadas las diferentes geometrías. Esto es, puede que tengan en común
algunos principios significativos que definen la moralidad absoluta, por así decirlo,
por analogía con la geometría absoluta; mientras que en otras materias se
adopten resoluciones bien diferentes que caracterizan moralidades distintivas,
igual que elecciones diferentes del axioma de las paralelas caracterizan
diferentes geometrías.18
Pero una cosa es no presuponer una concepción moral correcta, y otra descartar
la posibilidad de encontrar una que supere a las demás por ofrecer la visión más
coherente de nuestras intuiciones morales sobre la justicia en todos los niveles de
generalidad. En realidad, la independencia epistemológica no surge del hecho de
que el equilibrio reflexivo no dé por supuesto una concepción moral
objetivamente cierta, sino de que Rawls abandona ese procedimiento para
determinar y justificar el contenido de la justicia liberal. En A Theory, Rawls
empleaba la técnica del equilibrio para tratar de describir nuestro sentido de la
justicia a partir de una concepción moral substantiva (la del contractualismo
kantiano) cuyas “creencias” o “ideales” sobre la persona y sobre el papel de la
moralidad en la sociedad articulaban de un determinado modo las “nociones
básicas” de lo recto, lo bueno y lo moralmente valioso. Aunque dicha concepción
“profunda” no se presuponía como la descripción de ninguna verdad moral libre
de revisión, el teórico la consideraba correcta, en el sentido de que creía poder
“demostrar” su fuerza normativa mediante razones filosóficas. Ante la cuestión de
por qué resultaba vinculante el resultado de un contrato hipotético como el de la
posición original, la respuesta era que podíamos ser persuadidos a aceptar sus
condiciones “por reflexión filosófica”.19 Ahora, sin embargo, desde el punto de
vista del observador, Rawls describe como el resultado “más probable” del
equilibrio reflexivo una pluralidad de concepciones morales con “algunos primeros
principios significativos” en común. En estas circunstancias, la tarea del teórico-
observador no consiste en proponer unos principios que ha inferido de una
concepción moral que él considera correcta, sino, al revés, en ofertarlos como
“una base constructiva de mutua acomodación” entre concepciones morales
potencialmente opuestas.20
La perspectiva del liberalismo político coincide con el punto de vista del
observador que aparece en esta temprana declaración de independencia de la
teoría moral. Bajo esta perspectiva, la justicia como equidad (o cualquier otra
concepción política razonable alternativa) se presenta como una concepción
socialmente realizada, de modo que el problema del teórico-observador consiste
en averiguar cómo la gente que vive en una sociedad gobernada por dicha
concepción puede adherirse establemente a ella dadas las cargas del juicio.
El argumento de la estabilidad presupone que la gente se encuentra en una
sociedad gobernada por (una concepción particular), por ejemplo, la justicia como
40
equidad: Dicha concepción está ahí como algo dado para que la gente la adopte o
la rechace. Por contra, en Theory, la apelación a un equilibrio amplio como un test
de coherencia se hace en el contexto de la pregunta, general y al margen del test
de estabilidad, ¿cómo podemos llegar a converger en una teoría con un
determinado contenido y aceptarla?21
La nueva perspectiva “política” significa, de hecho, abandonar la técnica del
equilibrio reflexivo como el curso hipotético de reflexión por el que “usted y yo”
podemos llegar a converger en una determinada descripción de la posición
original y a aceptar los principios que se derivan de ella. Más concretamente,
implica relegar dicha técnica a “la razón no pública” donde los ciudadanos
fundamentan la concepción de la justicia según sus doctrinas comprehensivas
respectivas. En un conocido debate con Jürgen Habermas, Rawls aclara este
punto distinguiendo hasta tres clases diferentes de fundamentación. La primera
es la justificación estrictamente “política”, la cual tiene en cuenta solamente las
ideas y valores incorporados en la cultura política democrática, y se sustenta en
el hecho de que podamos dar respuesta, a partir de dichos valores, “a todas, o
casi todas, las cuestiones concernientes a los asuntos constitucionales esenciales
y a la justicia básica”.22 Según Rawls, esta justificación política es una mera
justificación “pro tanto”, que no debemos confundir con la justificación “plena”, la
cual corresponde realizar en exclusiva a cada individuo incorporando la
concepción socialmente realizada en su doctrina comprehensiva razonable. El
criterio para esta segunda justificación consiste en la aceptabilidad en un
“equilibrio reflexivo amplio”, donde el ciudadano juzga la concepción política
pública a la luz de las razones filosóficas y las convicciones generales que él cree
correctas.23 A diferencia de lo que ocurría en A Theory, dicho criterio de
aceptabilidad depende de la doctrina comprehensiva particular de cada
ciudadano (o grupo de ciudadanos); ya no existe un argumento filosófico que
sirva de base compartida para la justificación “plena”. En el contexto del
pluralismo razonable, la única garantía de estabilidad “por las razones correctas”
de la concepción política pública radica en un “equilibrio reflexivo general” en el
que las diferentes doctrinas comprehensivas justifican por sí mismas, es decir,
dentro de sus propios “equilibrios reflexivos amplios”, la aceptabilidad de dicha
concepción. Esta tercera clase de justificación, que Rawls denomina “pública”, es
la idea del “consenso entretejido”.
El caso básico de justificación pública es uno en el cual la concepción política
compartida es el fundamento común y todos los ciudadanos razonables
colectivamente (pero no actuando como un solo cuerpo colectivo) se hallan en un
equilibrio reflexivo general y amplio en la afirmación de la concepción política
sobre la base de sus diversas doctrinas comprehensivas razonables. La
concepción política de la justicia de la sociedad política puede ser públicamente
justificada sólo cuando hay un consenso entretejido razonable, aunque nunca de
modo definitivo.24
Ahora bien, para que la justicia liberal logre dicho consenso tendría que partir
efectivamente de las ideas de persona y sociedad compartidas por las doctrinas
comprehensivas presentes en la tradición democrática. Sin embargo, es más que
probable que las ideas fundamentales con las que Rawls construyó su concepción
de la justicia como equidad en A Theory resulten incompatibles con las
concepciones morales (comprehensivas) rivales que trataba de superar –el
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utilitarismo y el perfeccionismo, fundamentalmente–. En concreto, el caso del
utilitarismo resulta del todo revelador. Como se sabe, uno de los principales
argumentos que empleaba allí Rawls contra el utilitarismo consistía en que esta
concepción de la moralidad política no respetaba el carácter separado de las
personas, es decir, su capacidad de autonomía moral. El artículo que acabamos
de comentar surgió como una respuesta frente a aquellos críticos que le acusaban
de presuponer en este argumento una concepción kantiana de persona que no se
ajustaba a las conclusiones ampliamente empíricas de las actuales teorías de la
identidad personal.25 La respuesta de Rawls consistió en rechazar esta
dependencia metafísica de su teoría, aclarando que la viabilidad de cualquier
concepción de la persona es relativa a la concepción moral públicamente
realizada en la sociedad donde crecen y viven los individuos, y que, así, la
viabilidad de una concepción kantiana de persona no depende de las conclusiones
de la filosofía de la mente, sino de que las instituciones sociales fomenten y
favorezcan el criterio “fuerte” de identidad personal que exige dicha concepción.
En un breve comentario a esta respuesta, Samuel Scheffler señaló que significaba
convertir en irrelevante el argumento de Rawls contra el utilitarismo: “no muestra
nada más decisivo que el hecho de que la gente kantiana, que prefiere vivir en
una sociedad kantiana, elegirá principios kantianos de justicia”.26 Según confesión
del propio Rawls, este problema es el que le condujo a la revisión del
constructivismo kantiano de los años 80 y, posteriormente, al liberalismo político.
27
En su nueva presentación “política”, las ideas “kantianas” de persona y
sociedad no son sino las ideas “latentes” en la cultura política de las sociedades
democráticas, donde se supone que perviven los defensores del utilitarismo y del
perfeccionismo. De este modo, las concepciones anteriormente rivales se
convertían, por obra de esta contextualización del kantismo, en posibles
copartícipes de la justicia como equidad. Pero, ¿se sostiene semejante estrategia?
A mi modo de ver, la respuesta sólo puede ser negativa. Si las ideas
fundamentales de las que partía Rawls en A Theory para defender sus principios
de justicia eran contrarias a las que sostenían las concepciones utilitarista y
perfeccionista en sus visiones de la moralidad política, ¿por qué ahora tales
concepciones van a aceptar los principios de justicia desde sus puntos de vista
comprehensivos? No es difícil imaginar las dificultades que tendrán para ello los
defensores de una concepción perfeccionista como el comunitarismo. De hecho,
Rawls no incluye en su “caso modelo” de consenso entretejido la doctrina
comunitarista, ni explica por qué desde una visión de la persona ligada a los
valores compartidos de un grupo particular puede resultar deseable una
moralidad política que permite y fomenta la revisión crítica de nuestros fines (uno
de los dos poderes morales fundamentales de la persona kantiana). Sin embargo,
Rawls sí incluye en dicho consenso al utilitarismo, y ofrece el siguiente argumento
para demostrar su compatibilidad con la justicia liberal “política”.
Supongamos que, en este caso, la relación entre el punto de vista comprehensivo
y la concepción política es una relación de aproximación. Este utilitarismo (la
doctrina estrictamente clásica) da su apoyo a la concepción política por razones
tales como nuestro limitado conocimiento de las instituciones sociales en general
y nuestro conocimiento de las circunstancias en curso. Hay que subrayar además
los límites para la complejidad de las reglas jurídicas e institucionales, así como la
necesidad de simplicidad en las líneas orientativas de la razón pública. Esas y
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otras razones pueden inducir al utilitarismo a pensar que una concepción política
de la justicia de contenido liberal constituye una aproximación viable y
satisfactoria, quizá incluso óptima, a lo que el principio de utilidad exigiría
después de considerar todas las circunstancias.28
La cuestión que plantea este argumento es si tales consideraciones pueden ser
suficientes para que un utilitarista acepte los principios de Rawls sin dejar de ser
utilitarista, es decir, a pesar de rechazar las ideas fundamentales sobre las que
han sido construidos dichos principios. En su discusión crítica sobre el liberalismo
político, Scheffler nos recuerda que Rawls había considerado en A Theory dos
posibles actitudes utilitaristas hacia principios de justicia no utilitarios, y que
ninguna de ellas se reconocía como una genuina aceptación. Por un lado, un
utilitarista podía aceptar estos principios como la forma más eficaz de producir la
máxima satisfacción bajo ciertas condiciones de bienestar, lo cual, según Rawls,
implicaba no otorgar una primacía suficiente a los principios de justicia.29 Por otro
lado, un utilitarista podía pensar que la maximización de la utilidad dependía de la
afirmación o realización pública de los principios de justicia, lo que equivalía,
según Rawls, a abandonar el principio de utilidad como el principio “correcto” de
la justicia, es decir, como el principio que caracteriza nuestras intuiciones en
equilibrio reflexivo y puede ser la mejor base moral pública de la sociedad. 30 En
definitiva, si la primera actitud no daba un apoyo suficiente a los principios de
justicia, la segunda significaba rechazar el utilitarismo como definición de la
moralidad política. Por tanto, ninguna de estas actitudes parece ofrecer un
modelo que nos permita entender por qué un utilitarista puede aceptar los
principios de Rawls como parte de un consenso entretejido.
¿Cómo debemos entender entonces la posibilidad de un consenso entretejido?
Rawls esquiva todas las dificultades que acabamos de ver, invocando el papel
“educador” de las instituciones en la formación de las ideas y valores políticos.
Pero esta explicación conduce precisamente a la “dependencia institucional” que
venimos subrayando. A primera vista, la solución institucional responde
adecuadamente al planteamiento de Rawls. Si la reflexión filosófica desemboca
en el desacuerdo razonable, no deberíamos basar en ella la construcción del
consenso normativo. Por lo tanto, más allá de los tibios intentos de Rawls por
hacer plausible la idea de un consenso a partir de axiomas filosóficos (o, en
general, comprehensivos) contrarios e inconmensurables, lo que realmente
explica, según él, la formación del consenso es la adquisición de los valores
políticos a través de la participación en las instituciones de una sociedad
gobernada por ellos. En palabras de Cohen, la idea es que las instituciones de la
justicia liberal actúan como un “mecanismo” capaz de lograr un consenso político
sin auspiciar un acuerdo más comprehensivo.
Aunque no sea plausible esperar el acuerdo sobre una concepción de la justicia
como resultado de una convergencia del razonamiento práctico conducido desde
diferentes tradiciones morales independientes, sí lo es esperar tal acuerdo
emergiendo de la adquisición de las ideas y principios incorporados en las
instituciones compartidas ... La formación de las ideas y sensibilidades político-
morales ... procede menos por razonamiento o instrucción explícita –los cuales
pueden ser importantes en la formación de visiones morales comprehensivas–
que por adquisición de las ideas y principios que son expresadas y sirven para
interpretar esas instituciones.31
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Es cierto que, a partir de esta adquisición inicial basada en la socialización de los
individuos bajo las instituciones de la justicia liberal, Rawls afirma la posible
revisión y ajuste de las doctrinas comprehensivas a la luz de la concepción
política. Pero esto no es más que una sombra del papel que tenía asignada la
reflexión filosófica en A Theory. En realidad, viene a reforzar lo que ya sabíamos:
desde el punto de vista de la estabilidad, Rawls no parte de una concepción de la
justicia ajustada a los compromisos éticos de los ciudadanos democráticos, sino
de una concepción ajustada a los valores incorporados en las instituciones
democráticas. O, en otras palabras, el liberalismo político no trata de ordenar
coherentemente las convicciones sobre la justicia que compartimos en el
momento presente de nuestra cultura democrática, sino de sistematizar o
racionalizar los valores que se hallan implícitos en las instituciones de un régimen
constitucional, tal y como hoy lo conocemos. El punto de vista “interno” que
suponían nuestras intuiciones morales en A Theory se sustituye por los valores
incorporados en nuestra cultura política pública, presuponiendo implícitamente la
misma identificación que propugnaba Walzer entre los valores que sustentan las
instituciones y los que subyacen al sentido de la justicia de los ciudadanos que
viven bajo ellas. Lo cual nos da pie para desarrollar la segunda crítica de Cohen.