La correcta calificación de los

trabajadores de confianza del sector

privado
27 septiembre, 2018 Fernando Varela Bohórquez

A raíz de la publicación del VII Pleno Jurisdiccional Supremo en materia

Laboral y Previsional (01/09/2018) han surgido muchas críticas en contra del
cuarto acuerdo que sostiene que los trabajadores de confianza del sector
privado que “ingresaron directamente a un cargo de confianza o de dirección,
no les corresponde el pago de la indemnización por despido arbitrario en caso
su empleador les retire la confianza”.

Consideramos que estas críticas son justificadas, más aún en el caso de

los trabajadores de confianza, ya que luego del cuarto acuerdo del pleno, se
encuentran en un escenario de inestabilidad en el empleo, ya que de forma
incorrecta, se ha igualado el tratamiento que se le da a la extinción de la
relación laboral a los trabajadores de confianza del sector público, con los del
sector privado.

Fernando Elías Mantero era de la opinión que el trabajador de confianza del

sector privado despedido sin expresión de causa tiene derecho a percibir la
indemnización por despido arbitrario a que se refiere el artículo 38 del Decreto
Supremo 003-97-TR, sustentándose en que en la referida indemnización por
despido tiene carácter general y se aplica sin distinción a todo trabajador que
es objeto de despido arbitrario ya que la ley no ha considerado ninguna regla
de excepción para los trabajadores de la categoría referida, como tampoco
para los de dirección.

Y fieles a las enseñanzas de nuestro Maestro, somos de la misma opinión ya

que, adicionalmente, nuestra legislación no establece ninguna excepción con
respecto a la referida indemnización lo que permite concluir que ella resulta
de aplicación a todo trabajador cesado sin expresión de causa, con excepción
de aquellos que laboran a tiempo parcial.

Lo que se observa en el panorama laboral nacional actualmente, es que

desde la publicación del pleno se han multiplicado las comunicaciones de
calificación de puesto de confianza, creando zozobra en esta categoría de
trabajadores y una falsa seguridad en la empresas, que consideran que la
mera calificación epistolar les permitirá ahorrarse el pago de la
indemnización ante un eventual despido de sus trabajadores de confianza.
 Efectivamente, la existencia de una categoría de trabajadores calificados
como “de confianza” en muchos casos ha originado situaciones de
desnaturalización progresiva al momento de realizarse la respectivamente
calificación, conduciendo a que se consideren dentro de ésta categoría a un
sector de trabajadores que en realidad no pueden ser considerados como
trabajadores de confianza situación que muchas veces se debilita por la
aplicación del principio de primacía de la realidad con las consecuencias
patrimoniales consiguientes.

Es una práctica común en las empresas, el calificar de forma indebida como

trabajadores de confianza, a trabajadores que no reúnen los elementos o
requisitos que se señalan tanto en el Decreto Supremo 003-97-TR, como en
su Reglamento.

La definición del trabajador de confianza la encontramos en el artículo 43 del

D.S. 03-97-TR que señala:

“Artículo 43º: Trabajadores de confianza son aquellos que laboran en

contacto personal y directo con el empleador o con el personal de dirección,
teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en
general, a información de carácter reservado. Asimismo, aquellos cuyas
opiniones o informes son presentados directamente al personal de dirección,
contribuyendo a la formación de las decisiones empresariales.”

De la lectura del citado artículo se puede afirmar, entonces, que no es la

persona la que determina que un cargo sea considerado de confianza, sino
la naturaleza misma de la función es la que determina la condición laboral del
trabajador y para que un trabajador sea calificado como de confianza debe
cumplir con los siguientes requisitos:

1. Debe necesariamente trabajar en contacto personal y directo con el

empleador o con el personal de dirección de la empresa
empleadora. Cuando se hace referencia a los trabajadores de dirección se
hace referencia a una minoría que toma las decisiones más trascendentales
de la empresa y quienes se ven apoyados por los trabajadores de confianza.
La calificación específica de estos últimos no es absoluta ya que depende
fundamentalmente de la estructura de cada empresa. En algunos casos el
personal de dirección está conformado por el Gerente General y algunos
otros pocos Gerentes. En otros puede ser por ejemplo el Gerente General y
el Sub-Gerente General. Para llegar a una conclusión en cada caso concreto
se hará necesario evaluar las particularidades de cada situación.
2. Debe tener acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y a
información de carácter reservado del empleador o la empresa empleadora.
Se entiende, además, que sólo un trabajador que posea la absoluta confianza
 de su empleador puede tener acceso a ese tipo de documentación o
información. Es importante aceptar que existe la posibilidad que un trabajador
labore en contacto personal y directo con el empleador pero no tenga acceso
a información reservada o confidencial.
3. Otro elemento, por demás importante, es que las opiniones u informes de
los trabajadores con cargo de confianza son presentados directamente al
personal de dirección, contribuyendo, de esa forma, a la formación de las
decisiones empresariales. Es el caso clásico de los consejeros o asesores
empresariales o comerciales.

Fernando Elías Mantero sostenía que la calidad de trabajador de confianza

se adquiere por la concurrencia de dos requisitos copulativos siendo
insuficiente que se trabaje en contacto directo con el empleador o personal
de dirección, así lo preciso en un artículo publicado en Actualidad Laboral en
diciembre del año 2005, titulado “Situación actual de los trabajadores de
confianza frente a la terminación de la relación laboral por decisión del
empleador amparada en la pérdida de confianza”.

Una vez cumplidos los elementos antes citados se hace necesaria la

participación del empleador en la calificación del cargo de confianza.
El artículo 59 del D.S. 03-97-TR señala el procedimiento para señalar como
puede ser calificado un trabajador como de confianza, el citado artículo cita
textualmente

“Artículo 59- Para la calificación de los puestos de dirección y de confianza,

señalados en el Artículo 77 de la Ley, el empleador aplicará el siguiente
procedimiento:

a) Identificará y determinará los puestos de dirección y de confianza de la

empresa, de conformidad con la Ley;

b) Comunicará por escrito a los trabajadores que ocupan los puestos de

dirección y de confianza, que sus cargos han sido calificados como tales; y,

c) Consignará en el libro de planillas y boletas de pago la calificación

correspondiente.”

De la lectura del artículo se concluye, entonces, que el cumplimento de los

elementos antes señalados no son suficientes para la calificar a un trabajador
como trabajador de confianza, también es necesario que se cumplan con
determinados requisitos por parte del empleador, que son señalados,
precisamente, por el Reglamento de la Ley de Fomento al Empleo que se
especifican a continuación:
Primer requisito
Se establece, claramente, que es el empleador quien determinará los puestos
de confianza de la empresa de conformidad a la ley, en este caso nos
remitimos al Decreto Supremo 003-97-TR que señala en su artículo 43º (ya
citado) que trabajadores pueden ser calificados como trabajadores de
confianza.

Segundo requisito
El empleador debe comunicar por escrito a los trabajadores que ocupan
puestos de confianza, que sus cargos han sido calificados como tales. La
inobservancia de este requisito no enerva la condición de trabajador de
confianza, si se cumplen con los elementos señalados anteriormente y si de
la prueba actuada se acredita que se cumplió con los demás requisitos.

Cabe precisar que en el caso que el trabajador considerará que su calificación

como trabajador de confianza ha sido indebida, puede recurrir ante la
autoridad judicial para que deje sin efecto tal calificación, teniendo como plazo
de caducidad los treinta (30) días naturales siguientes a la comunicación
respectiva. Este criterio se ha ampliado en resoluciones de los jueces de
trabajo a 30 días naturales siguientes al cese de la relación laboral, en la
medida que se entiende el temor a ser despedido si se cuestiona la
calificación hecha por el empleador.

Tercer requisito
Es requisito elemental y obligatorio que el empleador precise, en sus planillas
y en las boletas de pago, la calificación de trabajador de confianza del
trabajador calificado como tal.

Se hace necesario, por lo tanto, que al momento de la calificación de un

trabajador como de confianza se cumplan estrictamente con los elementos
del cargo antes citados y con los requisitos antes señalados, puesto que el
Decreto Supremo 003-97-TR señala expresamente, en su artículo 44 que en
la designación o promoción del trabajador, la ley no ampara el abuso del
derecho o la simulación.
 Conclusiones
1. La situación de los trabajadores de confianza no está regulada en forma
completa por la legislación vigente. Ella se refiere a ellos en su posiblidad de
afiliarse a organizaciones sindicales o a sus derechos con respecto a la
negociación colectiva. No se regula específicamente su situación frente a la
posibilidad de ser despedidos sin expresión de causa, tema que ha sido
objeto de pronunciamientos jurisprudenciales diversos.
2. Es posible que el trabajador calificado como de confianza cuestione dicha
calificación tanto en la vía administrativa (cuando se le notifique con la
misma), o en la judicial (lo que generalmente se da a la terminación del
vínculo laboral).
3. Es de aplicación a la evaluación de la calificación el principio de primacía de
la realidad. Este, permitiría invalidar dicha calificación en la medida que no se
hubiesen dado las condiciones señaladas en la ley.
4. La ley expresamente señala que no ampara el abuso del derecho o la
simulación, en la medida que la categoría de trabajador de confianza,
además, depende de la naturaleza de las funciones desempeñadas y no de
la denominación que se le dé al puesto.
5. Debemos recordar que el Tribunal Constitucional en el expediente 03501-
2006-PA/TC precisó que un trabajador de confianza tiene particularidades
que lo diferencias de los trabajadores comunes, alguna de ellas son:
a) la confianza depositada en el por parte del empleador se basa en la
recíproca confianza de las partes, b) representatividad y responsabilidad en
el desempeño de sus funciones, c) dirección y dependencia, d) no es la
persona la que determina que un cargo sea considerado de confianza, sino
la naturaleza misma de la función es la que determina la condición laboral del
trabajador.