27 AÑOS DE LIDERAZGO 27 AÑOS DE LIDERAZGO

CON EL RESPALDO DEL GRUPO

de encubrimiento real
Jurisprudencia: el delito
Legislativo N° 1513
el delito de colusión y el Decreto
Claves esquematizadas para el litigio: Mario Lohonel Abanto Quevedo
Daniel Mendoza Yana
el delito de negociación incompatible
Dialogando con los especialistas: Sofia Rivas L amadrid jurídico-penales.
David Rosales Ártica una cabal comprensión de las distintas instituciones
legislativa, entre otros elementos, que contribuyen a
LITIGIO PENAL Percy Revilla Llaza consultas y casos prácticos; cuadros de actualización
Ingeborg Puppe cional más importantes en materia penal y procesal penal;
colaboración eficaz sentencias de la Corte Suprema y del Tribunal Constitu-
Fiabilidad del procedimiento de mes de reconocidos autores nacionales y extranjeros; las
autores Su contenido comprende: artículos, comentarios e infor-
Audiencia de juzgamiento del contumaz 15 vinculante, y los acuerdos plenarios.
normativos, la doctrina, la jurisprudencia relevante y
La prueba ilícita y su regla de exclusión
en este número estar permanentemente informados sobre los cambios
autoridad Escriben Constitucional, permitiendo a los operadores jurídicos
Violencia y resistencia contra la Penal, Derecho de Ejecución Penal y Derecho Penal
más completa sobre Derecho Penal, Derecho Procesal
secuestro ciona la información jurídica, jurisprudencial y legislativa
La estructura típica del delito de y líder en materia penal y procesal penal en el país. Propor-
La violencia familiar y contra la mujer Decreto Legislativo N° 1513 Gaceta Penal & Procesal Penal es la publicación pionera
2020 de América Latina, el Caribe, España y Portugal
Sistema Regional de Información para Revistas Científicas
que complementan tipos penales preventiva JULIO fiscales penalistas
Aplicación retroactiva de las normas
El dolo eventual y su prueba
y cese de la prisión
Beneficios penitenciarios
133 Indexada en:
abogados, jueces y
Publicación líder para
CONTENIDO
TOMO

TOMO 133 / JULIO 2020

INFORMACIÓN ESPECIALIZADA PARA ABOGADOS, JUECES Y FISCALES

Luis Lamas Puccio

Luis A. Bramont-Arias Torres
César Azabache Caracciolo
Percy García Cavero
Dino Carlos Caro Coria
DIRECTORES

DIRECTORES
Dino Carlos Caro Coria
Percy García Cavero
César Azabache Caracciolo
Luis A. Bramont-Arias Torres
Luis Lamas Puccio
INFORMACIÓN ESPECIALIZADA PARA ABOGADOS, JUECES Y FISCALES

TOMO 133 / JULIO 2020

TOMO

133 Beneficios penitenciarios CONTENIDO

Publicación líder para
y cese de la prisión
Indexada en:
El dolo eventual y su prueba
abogados, jueces y
fiscales penalistas JULIO preventiva Aplicación retroactiva de las normas
que complementan tipos penales
Sistema Regional de Información para Revistas Científicas
de América Latina, el Caribe, España y Portugal 2020
Gaceta Penal & Procesal Penal es la publicación pionera Decreto Legislativo N° 1513 La violencia familiar y contra la mujer
y líder en materia penal y procesal penal en el país. Propor- La estructura típica del delito de
ciona la información jurídica, jurisprudencial y legislativa secuestro
más completa sobre Derecho Penal, Derecho Procesal
Penal, Derecho de Ejecución Penal y Derecho Penal Violencia y resistencia contra la
Constitucional, permitiendo a los operadores jurídicos Escriben autoridad
estar permanentemente informados sobre los cambios en este número

15
normativos, la doctrina, la jurisprudencia relevante y La prueba ilícita y su regla de exclusión
vinculante, y los acuerdos plenarios.
Audiencia de juzgamiento del contumaz
Su contenido comprende: artículos, comentarios e infor-
mes de reconocidos autores nacionales y extranjeros; las
autores Fiabilidad del procedimiento de
sentencias de la Corte Suprema y del Tribunal Constitu- colaboración eficaz
cional más importantes en materia penal y procesal penal; Ingeborg Puppe
consultas y casos prácticos; cuadros de actualización Percy Revilla Llaza
legislativa, entre otros elementos, que contribuyen a
LITIGIO PENAL
una cabal comprensión de las distintas instituciones David Rosales Ártica
jurídico-penales. Sofia Rivas L amadrid Dialogando con los especialistas:
el delito de negociación incompatible
Daniel Mendoza Yana
Mario Lohonel Abanto Quevedo Claves esquematizadas para el litigio:
el delito de colusión y el Decreto
Legislativo N° 1513
Jurisprudencia: el delito
de encubrimiento real
CON EL RESPALDO DEL GRUPO

27 AÑOS DE LIDERAZGO 27 AÑOS DE LIDERAZGO

CARATULA GACETA PENAL 133 JULIO.indd 1 24/07/20 09:09

 TOMO

133
J U L I O
2020

Directores
Dino Carlos Caro Coria
(Pontificia Universidad Católica del Perú)
Percy García Cavero
(Universidad de Piura)
César Azabache Caracciolo
(Pontificia Universidad Católica del Perú)
Luis A. Bramont-Arias Torres
(Universidad de San Martín de Porres)
Luis Lamas Puccio
(Universidad Nacional Mayor de San Marcos)

Comité Consultivo
INTERNACIONAL
Eugenio Raúl Zaffaroni (Argentina)
Guido Leonardo Croxatto (Argentina)
María Cecilia Toro (Argentina)
NACIONAL
Luis Roy Freyre
Felipe Villavicencio Terreros (†)
José Urquizo Olaechea
Víctor Prado Saldarriaga
Percy García Cavero
Víctor Cubas Villanueva
Hugo Príncipe Trujillo
María del Carmen García Cantizano
Fidel Rojas Vargas
José Luis Castillo Alva
César Azabache Caracciolo
Wilfredo Pedraza Sierra
Luis Vargas Valdivia
Rosa Mavila León
Pablo Talavera Elguera
José Neyra Flores
Pedro Angulo Arana
Julio Armaza Galdos
Jorge Hugo Álvarez
Luis Miguel Reyna Alfaro
Alonso Peña Cabrera Freyre
Carlos Avalos Rodríguez
James Reátegui Sánchez
Raúl Pariona Arana
Julio Rodríguez Delgado
Mario Rodríguez Hurtado
Víctor Raúl Reyes Alvarado
Helena Soleto Muñoz
Amaya Arnaiz Serrano Av. Angamos Oeste Nº 526, Urb. Miraflores
Francisco Celis Mendoza Ayma Miraflores, Lima - Perú / % (01)710-8900
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Penal, Derecho de Ejecución Penal, Derecho Penal Constitucional y temas afines. Contiene estudios de dogmática, legislación y
jurisprudencia en estas materias. Está dirigida a los profesionales del Derecho, esto es, jueces, fiscales, abogados y auxiliares de
justicia como fuente de información y herramienta básica para el ejercicio profesional.

SUBDIRECTOR
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COORDINADORES
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CONSEJO EDITORIAL
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Dino Carlos Caro Coria (Pontificia Universidad Católica del Perú) /
Pablo Talavera Elguera (Universidad de San Martín de Porres) /José
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Primer número, julio 2009 Reyna Alfaro (Universidad de San Martín de Porres) / Alonso Peña
Cabrera Freyre (Universidad Nacional Mayor de San Marcos)
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Julio 2020 DISEÑO Y DIAGRAMACIÓN
Publicado: agosto 2020 Martha Hidalgo Rivero / Rosa Alarcón Romero
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sus artículos y comentarios, los cuales son de su exclusiva responsabilidad.
Lea
número
en
este
Beneficios penitenciarios y cese
de la prisión preventiva. Decreto
Legislativo N° 1513
A propósito de la emisión del Decreto Legis-
lativo N° 1513, que pretende impactar positi-
vamente en el deshacinamiento penitenciario
a través del cese de la prisión preventiva y los
beneficios penitenciarios, así como reducir la
población de los centros juveniles, con la inten-
ción de evitar la propagación del COVID-19,
nuestra sección especial reúne cuatro artículos
escritos por destacados especialistas en la
materia. Así, Percy Valencia Pretell, partiendo
del citado decreto, critica el quantum de la
prognosis de la pena en la prisión preventiva.
Por su parte, Daniel Mendoza Ayma realiza
un riguroso estudio sobre el cese de la pri-
sión preventiva. La remisión condicional de
la pena es analizada en el artículo de Néstor
Arredondo Pérez; y por último Percy Huaroc
Llaja aborda de manera integral y práctica el
decreto en cuestión.
pág. 11
Litigio penal
Con la finalidad de comprender mejor los deli-
tos de corrupción de funcionarios, en la sec-
ción “El Derecho Penal y Procesal Penal en la
práctica: dialogando con los especialistas”, se
cuenta con una entrevista realizada al profesor
David Rosales Ártica, quien responde a diver-
sas interrogantes sobre el delito de negociación
incompatible.
En la sección “Claves esquematizadas para el
litigio en material penal” se incluye informa-
ción práctica y resumida del delito de colusión,
así como del Decreto Legislativo N° 1513.
La jurisprudencia relevante de este mes es la
resolución recaída en el Expediente N° 4615-
2019-1, emitida por la Sala Penal Especial de
la Corte Suprema de Justicia de la República,
la que precisa que el delito de encubrimiento
real, en su primera modalidad, es de mera
actividad, por lo que solo se precisa la poten-
cialidad de desaparecer las pruebas del delito.
pág. 55
El dolo eventual debe probarse
con las reglas de la experiencia y
de la ciencia empírica
En la sección de Derecho Penal, Ingeborg
Puppe aborda el dolo eventual y la forma en
cómo se ha de probar, descartando que este
pueda ser probado por las reglas del Dere-
cho, sino que se debe recurrir a las ciencias
empíricas y parámetros de las reglas de la
experiencia. Asimismo, Percy Revilla Llaza
realiza un importante estudio sobre la aplica-
ción retroactiva en favor del reo de las normas
que complementan los supuestos típicos de las
leyes penales en blanco.
En la sección de Delitos comunes resalta el
trabajo de Sofía Rivas Lamadrid, quien con base
en los pronunciamientos emitidos por diversos
organismos internacionales, analiza el enfoque
de contexto de violencia, estableciendo, entre
otras cosas, que el jurista debe descubrir la
realidad social que se encuentra tras las normas
jurídicas, en este caso, la familia como núcleo de
la sociedad. Por otro lado, Teodorico Cristóbal
Támara y Carlos Espinoza Cordero estudian la
estructura típica del delito de secuestro, preci-
sando cada elemento que se debe tener en cuenta
al momento de su configuración.
También destaca, en la sección de Delitos eco-
nómicos y contra la Administración Pública,
el trabajo de Jackeline del Pilar López Ruiz,
quien estudia la aplicación y trascendencia
del principio de proporcionalidad a la hora
de determinar los tipos penales de violencia y
resistencia a la autoridad.
pág. 109
La regulación judicial del plazo
del contumaz
En la sección Derecho Procesal Penal, Mario
Lohonel Abanto Quevedo efectúa un impor-
tante análisis sobre la regulación del plazo que
corresponde a quien fue declarado contumaz;
al respecto, señala que no es necesaria una
regulación legal específica, ya que la norma
contempla que esta se realice a nivel judicial.
Por su parte, José Carlos Angulo Portocarrero
aborda la problemática del procedimiento de
colaboración eficaz, realizando la precisión de
que se debe tomar con cuidado la declaración
del colaborador, ya que no goza de un consi-
derable grado de fiabilidad.
Por su parte, Edinson Hurtado Niño de Guz-
mán realiza un estudio jurisprudencial de la
valoración de la prueba ilícita y su regla de
exclusión, enfatizando que en nuestro país no
existe un consenso en la Corte Suprema ni en
el Tribunal Constitucional sobre el tema. Asi-
mismo, destacan y complementan esta sección
los importantes trabajos de Erika Sofía Roque
Ccori y Harold Saavedra Zúñiga.
pág. 165
Jurisprudencia relevante
En materia jurisprudencial presentamos las
siguientes sentencias:
 R.N. N° 214-2019-Lima, en donde se esti-
pula que son conductas neutrales aquellas
que se realizan dentro de un rol social, y aun
cuando favorezcan causalmente a un delito
no constituyen participación delictiva
 R.N. N° 1721-2017-Ayacucho, en la cual
se señala que la mujer que acuchilla en el
abdomen a su pareja no incurre en el delito
de tentativa de homicidio sino en el delito
de lesiones leves, para lo cual debe tomar
en cuenta el contexto de la agresión.
 R.N. N° 760-2019-Selva Central, mediante
la cual la Corte Suprema considera que
incrustar un arma blanca en el abdomen
de la víctima afectando órganos sensibles
configura el animus necandi del delito de
homicidio.
 R.N. N° 2160-2018-Lima, que desarro-
lla el delito de enriquecimiento ilícito,
determinando que para su configuración se
debe acreditar que el patrimonio del agente
público no puede ser explicado a través de
sus ingresos lícitos.
 R.N. N° 635-2018-Lima Sur, que precisa
que el derecho a la presunción de inocencia
exige la prueba del hecho y la vinculación
del imputado con el delito.
Elky Alexander VILLEGAS PAIVA
Subdirector de
Gaceta Penal & Procesal Penal
 Beneficios penitenciarios y cese
Especial de la prisión preventiva
Decreto Legislativo Nº 1513

ANÁLISIS Incremento del quantum de la prognosis de la pena como solución

a la sobrepoblación carcelaria causada por el uso reiterativo
de la prisión preventiva
Más allá de lo evidente
Percy Valencia Pretell 11

A un mes del Decreto Legislativo N° 1513 y la remisión condicional de la pena

Entre la necesidad y la eficacia
Néstor Raúl Arredondo Pérez 20

La cesación de la prisión preventiva

A propósito de sus dos formas reguladas en el Decreto Legislativo N° 1513
Daniel Mendoza Yana 31

Deshacinamiento de establecimientos penitenciarios y centros juveniles

Análisis del Decreto Legislativo N° 1513
Percy Huaroc Llaja 44

Litigio Penal
EL DERECHO El delito de negociación incompatible
PENAL Y
PROCESAL PENAL
EN LA PRÁCTICA:
“El ‘interesarte indebidamente’ se presenta cada vez que el funcionario
DIALOGANDO o servidor público, en su actuación representando a la administración,
CON LOS deja apreciar un interés particular, ya sea en su propio provecho o de tercero”
ESPECIALISTAS
Entrevista a David Rosales Artica 55

CLAVES
ESQUEMATIZADAS Tema: El delito de colusión 59
PARA EL LITIGIO
EN MATERIA Tema: Decreto Legislativo N° 1513 69
PENAL
JURISPRUDENCIA El delito de encubrimiento real
RELEVANTE
El delito de encubrimiento real en su primera modalidad es de mera actividad,
por lo que solo requiere la potencialidad de desaparecer las huellas o pruebas
del delito 73

Derecho Penal Parte General

ANÁLISIS Sobre el dolo eventual y su prueba

Prof. Dra. Ingeborg Puppe 77

La aplicación retroactiva de las normas que complementan tipos penales

en blanco
Estableciendo límites cuantitativos
Percy Enrique Revilla Llaza 84

JURISPRUDENCIA Son conductas neutrales aquellas que se realizan dentro de un rol social
RELEVANTE y aun cuando favorezcan causalmente a un delito no constituyen
participación delictiva 101

Derecho Penal Parte Especial

>>Delitos comunes
ANÁLISIS El deber de debida diligencia en el abordaje de las otras pandemias:
la violencia familiar y contra la mujer
El enfoque del contexto de violencia y sus características a la luz
de pronunciamientos emitidos por organismos internacionales
Sofía Rivas La Madrid 109

Alcances sobre el delito de secuestro: aspectos dogmáticos

sobre su estructura típica
A propósito de la Casación N° 1438-2018-La Libertad
Teodorico Claudio Cristóbal Támara / Carlos Francisco Espinoza Cordero 121
JURISPRUDENCIA Mujer que acuchilla en el abdomen a su pareja no incurre en el delito
RELEVANTE
de tentativa de homicidio sino en el delito de lesiones leves 135

Incrustar un arma blanca en el abdomen de la víctima afectando órganos

sensibles configura el animus necandi del delito de homicidio 139

>>Delitos económicos y contra la Administración Pública

ANÁLISIS Estado actual de los tipos penales de violencia y resistencia
contra la autoridad
Alcances para su correcta aplicación
Jackeline del Pilar López Ruiz 143

JURISPRUDENCIA Delito de enriquecimiento ilícito: se debe acreditar que el patrimonio

SUMILLADA
económico del agente público no puede ser explicado técnicamente
con el total de sus ingresos lícitos 156

Derecho Procesal Penal

>> Nuevo proceso penal
ANÁLISIS Cámara Gesell
De la prueba preconstituida a la garantía de la prueba anticipada
Casación Nº 21-2019-Arequipa
Erika Sofía Roque Ccori 165

La desacumulación de procesos acumulados e imputaciones conexas

en el proceso penal peruano
Harold Saavedra Zúñiga 180

La valoración de la prueba ilícita y su regla de exclusión en la línea

jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia del Perú
y el Tribunal Constitucional
Edinson Hurtado Niño de Guzmán 190
 Plazo razonable y plazo óptimo para iniciar la audiencia de juzgamiento
del contumaz
Mario Lohonel Abanto Quevedo 202

Colaboración ¿eficaz?
Apuntes sobre la fiabilidad del procedimiento de colaboración eficaz a la luz
del Decreto Supremo N° 007-2017-JUS y del Acuerdo Plenario N° 02-2017-SPN
José Carlos Angulo Portocarrero 222

JURISPRUDENCIA El derecho a la presunción de inocencia exige que se pruebe no solo el hecho

SUMILLADA
delictivo sino también la vinculación del imputado con tal evento 235

Síntesis Legislativa
>>Penal
Cuadro de modificaciones y derogaciones del mes 243

Cuadro de nuevas normas del mes 243

>>Procesal Penal
Cuadro de modificaciones y derogaciones del mes 244

Cuadro de nuevas normas del mes 245

Resumen legal procesal penal 247

ESPECIAL
Beneficios penitenciarios
y cese de la prisión preventiva
Decreto Legislativo Nº 1513
 ESPECIAL

INCREMENTO DEL QUANTUM DE LA PROGNOSIS DE

LA PENA COMO SOLUCIÓN A LA SOBREPOBLACIÓN
CARCELARIA CAUSADA POR EL USO REITERATIVO
DE LA PRISIÓN PREVENTIVA
Más allá de lo evidente

Percy Valencia Pretell*

RESUMEN

El autor analiza el Decreto Legislativo N° 1513 y su incidencia real en la sobrepobla-

ción carcelaria, precisando que uno de los factores de índole jurídico penal que pro-
mueve el fenómeno del hacinamiento es el uso desmedido de la prisión preventiva. Por
lo tanto, con base en un sustento dogmático y jurisprudencial, propone incrementar el
rango penológico de la sanción previsible que presupone la imposición de la medida coer-
citiva en cuestión.

que esta se había extendido en más de cien

MARCO NORMATIVO
• Código Penal: arts. IV y 57.
• Código Procesal Penal: art. 268.
• Decreto Legislativo N° 1513: passim.
PALABRAS CLAVE: Sobrepoblación carcelaria /
Prisión preventiva / Prognosis de pena
Recibido: 20/05/2020
Aprobado: 02/07/2020
I. Antecedentes
El día 11 de marzo del 2020, la Organiza-
ción Mundial de la Salud calificó al brote del
COVID-19 como una pandemia, al advertir
países del mundo de manera simultánea. Es
así que, a raíz de la llegada del coronavi-
rus a nuestro país, el mismo día el Gobierno
publicó el Decreto Supremo N° 008-2020-
SA, a través del cual se declaró la emergen-
cia sanitaria a nivel nacional y se dictaron
medidas para prevenir y controlar la propa-
gación de la enfermedad en cuestión.
En este punto, es pertinente señalar que
mediante el Decreto Legislativo N° 1325,
publicado el 6 de enero de 2017 en el diario
oficial El Peruano, se declaró en emergencia
el Sistema Nacional Penitenciario y el Insti-
tuto Nacional Penitenciario por diversas razo-
nes, entre las cuales destaca el hacinamiento
carcelario, tal como lo corrobora el Informe

* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios en Derecho Penal y Procesal Penal.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 133 • JULIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 11-19 11
Especial Defensorial N° 03-2020-DP, emitido
en el mes de abril del presente año1.
En ese sentido, atendiendo a que los centros
penitenciarios constituyen espacios de aglo-
meración masiva de personas y, por lo tanto,
focos de riesgo de contagio del COVID-19,
resultaba evidente que los reclusos de dichos
establecimientos se encontraban en una
situación de vulnerabilidad.
Por ello, a efectos de evitar que la sobrepo-
blación carcelaria propicie la propagación
del coronavirus, en el mes de abril del pre-
sente año el Estado decidió promulgar de
manera excepcional medidas de egreso peni-
tenciario, entre las cuales destaca el Decreto
Legislativo N° 1459 –que optimiza la aplica-
ción de la conversión automática de la pena
para personas condenadas por el delito de
omisión de asistencia familiar–, así como el
Decreto Supremo N° 004-2020-JUS –que
establece supuestos especiales para la eva-
luación y propuesta de recomendación de
gracias presidenciales–.
No obstante, dado que los beneficios peni-
tenciarios que contemplaban las referidas
disposiciones legales estaban dirigidos a un
reducido número de internos en condición de
sentenciados, las medidas de egreso peniten-
ciario impartidas por el gobierno no tuvieron
una incidencia significativa en el hacina-
miento que padece la población reclusa.
los centros penitenciarios y las severas defi-
ciencias en la calidad de su infraestructura y
servicios básico a nivel nacional.
Así pues, la citada sentencia, emitida el día
26 de mayo del 2020 en el marco de un pro-
ceso de hábeas corpus, sostuvo su fallo en
virtud de que las condiciones de reclusión de
los establecimientos penales representaban
un menoscabo y vulneración de la integridad
personal y otros derechos fundamentales.
II. Bosquejo legal de los alcances del
Decreto Legislativo N° 1513
Mediante el Decreto Legislativo N° 1513 (en
adelante, el Decreto), publicado el día 4 de
junio del presente año en el diario oficial El
Peruano, el Gobierno estableció, de manera
excepcional y temporal, disposiciones en
torno a la cesación de la prisión preventiva,
remisión condicional de la pena, beneficios
penitenciarios y de justicia penal juvenil, con
el objetivo de reducir las posibilidades de un
contagio masivo con el coronavirus de las
personas internadas en los establecimientos
penitenciarios y centros de reclusión juvenil.
De esta manera, respecto a los reclusos afec-
tados por la imposición de la prisión preven-
tiva, se dispuso el reemplazo de dicha medida
coercitiva por la de comparecencia restringida
para aquellos internos investigados o procesa-
dos por delitos de menor lesividad.

Bajo dicho contexto, atendiendo a la forma
en que las personas procesadas y condenadas
se encuentran privadas de su libertad en las
cárceles de nuestro país, el Tribunal Consti-
tucional declaró un estado de cosas incons-
titucional con respecto al hacinamiento de
En ese sentido, a través del artículo 2 del
Decreto, se fijó un catálogo de delitos
que, por su gravedad y perjuicio social, se
encuentran excluidos de dicha prerrogativa.
Al respecto, cabe anotar que el criterio asu-
mido sobre estos delitos guarda congruencia

1 A través de dicho informe, la Defensoría del Pueblo detectó que la cifra de personas privadas de libertad distribuida
en los 68 centros penitenciarios a nivel nacional ha alcanzado la cantidad de 97 111 internos; lo cual significa que
el porcentaje de hacinamiento crítico ha alcanzado el 140 % en consideración a que la capacidad máxima de alber-
gue de los establecimientos penales es solo para 40 137 reclusos.

12 pp. 11-19 • ISSN: 2075-6305 • JULIO 2020 • Nº 133 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL

con lo señalado en el inciso 3.3 del artículo
3 del Decreto Supremo N° 004-2020-JUS,
el cual establece un listado de delitos en los
que resulta improcedente la recomendación
de gracia presidencial.
Ahora bien, con relación a los casos de los
internos afectados por la medida de prisión
preventiva por su presunta participación en
un delito grave, se dispuso que el juez revise
de oficio la necesidad y razonabilidad de la
referida medida de coerción.
Así pues, dicho análisis judicial tomaría
en cuenta los presupuestos anotados en el
artículo 268 del Código Procesal Penal (en
adelante, CPP) conjuntamente con otras
pautas interpretativas tales como la prolon-
gación del plazo de la prisión preventiva,
la inclusión del imputado dentro del grupo
de riesgo al coronavirus, la afectación a la
salud del interno que generan las condicio-
nes del centro penitenciario y las medidas de
inmovilización social dictadas en virtud del
estado de emergencia.
Paralelo a ello, el Decreto dispone supues-
tos especiales para la remisión condicional
de la pena, esto es, la suspensión del cum-
plimiento de la pena privativa de libertad,
así como la agilización de la evaluación de
los casos de los internos solicitantes de los
beneficios penitenciarios de semilibertad y
liberación condicional.
Bajo dicho escenario, resulta oportuno seña-
lar que a través de la Directiva N° 008-2020-
CE-PJ, aprobada por la Resolución Adminis-
trativa N° 170-2020-CE-PJ, el Poder Judicial
gestionó la designación de jueces de emer-
gencia penitenciaria y jueces de emergencia
de centros juveniles, a efectos de tramitar y
resolver las medidas excepcionales estable-
cidas por el Decreto.
De igual modo, cabe añadir que, mediante
el Oficio Circular N° 015-2020-MP-FN de
fecha 19 de junio de 2020, la Fiscalía de la
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 133 • JULIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 11-19
ESPECIAL
Comentario relevante del autor
La revisión de oficio planteada por
el mencionado decreto legislativo
constituye una traba procedimental
que contraviene la necesidad de una
medida excepcional que propicie el
excarcelamiento urgente de inter-
nos, dada la existencia de un riesgo
concreto a su integridad física y a
su salud.
Nación dispuso el nombramiento de fiscales
de emergencia penitenciaria a nivel nacional
y fijó los lineamientos para la aplicación del
decreto legislativo en cuestión.
Así pues, en aras de preservar la vida y la
salud de las personas privadas de su liber-
tad, el Decreto pretende impactar de manera
directa e inmediata en la sobrepoblación que
afecta al Sistema Nacional Penitenciario y al
Sistema de Reinserción Social del Adoles-
cente en Conflicto con la Ley Penal.
III. Incidencia del Decreto Legislativo
N° 1513 en el problema del ha-
cinamiento de la población
penitenciaria
Según los reportes elaborados por la Unidad
de Estadística del Instituto Nacional Peniten-
ciario, a pesar de que la capacidad total de
albergue de los centros penitenciarios a nivel
nacional equivale a 40 137 personas, en el
mes de marzo del presente año la población
penal ascendió a la cantidad de 97 493 inter-
nos. De esta manera, se registró que el grado
de sobrepoblación en los establecimientos
carcelarios alcanzó un 143 %.
Asimismo, en atención a los referidos datos
estadísticos, resulta pertinente anotar que la
población penitenciaria a nivel nacional se
13
encuentra integrada por 35 931 reclusos en
calidad de procesados y 61 562 reclusos en
condición de sentenciados.
En este contexto, cabe resaltar que los
internos afectados por la medida de prisión
preventiva se encuentran procesados, prin-
cipalmente, por los siguientes delitos: robo
agravado (24 %), tráfico ilícito de drogas
(9 %), violación sexual de menor de edad
(8 %), promoción o favorecimiento al tráfico
de drogas (6 %), tentativa de robo agravado
(5 %), violación sexual (3 %), tenencia ilegal
de armas (3 %) y otros (42 %).
A partir de este panorama, se advierte que el
sector mayoritario de la población recluida
por la imposición de la prisión preventiva está
investigada o procesada por delitos graves.
De esta manera, atendiendo a que el Decreto
establece la sustitución de la medida de pri-
sión preventiva por la de comparecencia
restringida para aquellos imputados por un
delito de mínima lesividad, se advierte que el
impacto de la referida disposición legal sería
muy restringido y no reduciría eficazmente
el hacinamiento que aqueja a los centros de
reclusión.
Ahora bien, no debemos omitir que, respecto
a los investigados o procesados por delitos
graves, el Decreto dispone la revisión de ofi-
cio de la procedencia del cese de la prisión
preventiva tomando en consideración los cri-
terios previstos en el artículo 268 del CPP,
así como algunos lineamientos interpreta-
tivos que responden al contexto del riesgo
de contagio del COVID-19 al interior de los
establecimientos penitenciarios.
No obstante, tomando en cuenta que los cen-
tros carcelarios constituyen focos de riesgo
de contagio del coronavirus por la presen-
cia de una población recluida que excede de
manera alarmante la capacidad de albergue,
la revisión de oficio planteada por el mencio-
nado decreto legislativo constituye una traba
14 pp. 11-19 • ISSN: 2075-6305 • JULIO 2020 • Nº 133 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
procedimental que contraviene la necesidad
de una medida excepcional que propicie el
excarcelamiento urgente de internos, dada la
existencia de un riesgo concreto a su integri-
dad física y a su salud.
IV. Análisis de la situación crítica del
sistema penitenciario
En virtud de lo establecido por el Comité
Europeo para los problemas criminales,
el criminólogo argentino Carranza (2009)
advierte que cuando la capacidad del alber-
gue sobrepasa el 20 % de su nivel máximo,
esta es entendida como hacinamiento crítico,
lo cual constituye tratos crueles, degradantes
e inhumanos, y lesivos de los derechos cons-
titucionales de los detenidos (p. 63).
En esa línea, según los informes estadísti-
cos señalados en el apartado anterior, en el
mes de marzo del presente año, el Instituto
Nacional Penitenciario registró que la capa-
cidad total de albergue sobrepasó el 143 %
de su nivel máximo.
Siendo esto así, resulta lógico que, en el
marco de una sentencia dictada en un proceso
de hábeas corpus, el Tribunal Constitucional
haya considerado necesario y plenamente
justificado recurrir a la técnica del estado
de cosas inconstitucional a fin de evitar una
mayor vulneración a los derechos fundamen-
tales de las personas privadas de su libertad.
Sin embargo, cabe agregar que, de acuerdo a
los cálculos contenidos en un informe elabo-
rado por el Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos (2020), se estima que la población
penal total podría llegar a 150 425 internos
para el año 2025, a 186 504 internos para el
año 2030 y a 222 487 internos para el año
2035. De esta manera, se advierte que, en
caso de mantenerse una actitud pasiva frente
al problema del hacinamiento penitenciario,
se intensificarían los niveles de menoscabo a
los derechos de los detenidos o reclusos.

Ante dicho panorama, resulta oportuno ano-
tar que adoptar únicamente medidas de refor-
zamiento logístico y de infraestructura impli-
caría una inversión constante que permita
construir o ampliar las unidades de alber-
gue, incrementar los programas y personal
de tratamiento, aumentar la seguridad y el
personal a cargo de ella, así como ampliar
los servicios de administración propios de un
establecimiento penitenciario, como la ali-
mentación, limpieza, mantenimiento, lavan-
dería, control de plagas, entre otros.
Desde dicha óptica, mediante el Decreto
Legislativo N° 12292, publicado el 25 de
setiembre de 2015, se declaró de interés
nacional la promoción de la inversión pri-
vada y público-privada en el mejoramiento e
implementación de servicios para la mejora
de la infraestructura, tratamiento y seguridad
penitenciaria.
No obstante, tal como se desprende de los
reportes estadísticos elaborados por el Ins-
tituto Nacional Penitenciario, así como
del estado de cosas inconstitucional decla-
rado por el Tribunal Constitucional, dichas
medidas no han significado una mejora en
la forma y condiciones en que los internos
cumplen su medida restrictiva de libertad.
Así pues, dicha propuesta constituye una
solución parcial e ineficaz, ya que, tarde o
temprano, el crecimiento poblacional peni-
tenciario terminaría rebasando la capacidad
de los centros de reclusión, lo cual conlleva-
ría un avivamiento del problema de hacina-
miento y, por ende, afectaría la reinserción
del interno a la sociedad.
En este orden de ideas, al igual que otros
problemas de carácter nacional, el Tribunal
Constitucional consideró que solo una visión
2 Decreto legislativo que declara de interés público y prioridad nacional el fortalecimiento de la infraestructura y los
servicios penitenciarios.
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 133 • JULIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 11-19
ESPECIAL
multisectorial y sistémica nos permitirá
abordar la problemática del hacinamiento
penitenciario en todos los niveles, desde
la administración de justicia, pasando por
la rehabilitación, hasta llegar al sistema de
resocialización.
Siendo esto así, atendiendo a un enfoque
estrictamente político criminal, resulta ade-
cuada la postura del Tribunal Constitucional
que, a través del fundamento 94 de la Sen-
tencia N° 05436-2014-PHC/TC, señaló que
para combatir la sobrepoblación en los cen-
tros de reclusión es necesario atacar el pro-
blema del aumento indiscriminado de penas,
el uso excesivo de la prisión preventiva y el
populismo punitivo, a través de estrategias
de corto, mediano y largo plazo.
V. Incremento del rango penológico
de la prognosis de la pena como
solución al uso reiterado de la pri-
sión preventiva
Tal como lo indica el Tribunal Constitu-
cional, uno de los factores fundamentales
que promueve el incremento excesivo de la
población penitenciaria y que, de manera
inmanente, origina el hacinamiento en los
centros de reclusión, es el empleo desmedido
de la medida de prisión preventiva.
Conforme a lo establecido en el fundamento
jurídico 1 del Acuerdo Plenario N° 1-2019/
CIJ-116, tenemos que la prisión preventiva es:
[U]na institución procesal, de relevan-
cia constitucional, que, como medida
de coerción de carácter personal, priva
procesalmente de la libertad personal a
un imputado por un tiempo determinado,
legalmente previsto y judicialmente esta-
blecido, en función a los fines del proceso
15
 que este se desarrolle regularmente en
función a su meta de esclarecimiento de
la verdad (ordenando averiguación de los
hechos), a la necesidad de garantizar la
presencia del imputado a las actuaciones
procesales y al aseguramiento de la eje-
cución de la pena.
Partiendo de ello, dada su naturaleza cautelar,
se colige que el mandato de prisión preven-
tiva girará en torno al grado de imputación,
así como a los concretos riesgos que se busca
prevenir con esta medida. De esta manera, el
artículo 268 del CPP establece que, para la
procedencia de la referida medida coercitiva,
se requiere la concurrencia de los siguientes
presupuestos: presencia de graves y funda-
dos elementos de convicción, prognosis de
la pena superior a los cuatro años y peligro-
sismo procesal.
Bajo este contexto, con relación a los graves
y fundados elementos de convicción, cabe
anotar que dicho presupuesto responde al
llamado fumus delicti comissi, es decir, la
apariencia de verosimilitud del hecho delic-
tivo y su vinculación con el imputado.
En ese sentido, a efectos de imponer la
medida de prisión preventiva, se deberá veri-
ficar la existencia de datos objetivos y con-
cretos que permitan colegir, con alto grado
de probabilidad y de manera provisional, la
ocurrencia del delito y su conexión con el
presunto responsable.
Por otro lado, respecto al peligrosismo pro-
cesal, resulta pertinente señalar que la pri-
sión preventiva tiene una naturaleza caute-
lar y, por ende, busca asegurar los fines del
3 “Artículo IV del Código Penal
La pena, necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley”.
4 “Artículo 57 del Código Penal. Requisitos de la suspensión de la ejecución de la pena
El juez puede suspender la ejecución de la pena siempre que se reúnan los requisitos siguientes: 1. Que la condena
se refiera a pena privativa de libertad no mayor de cuatro años (…)”.
16 pp. 11-19 • ISSN: 2075-6305 • JULIO 2020 • Nº 133 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
proceso: averiguación de la verdad y cumpli-
miento del derecho material.
Es así que, a efectos de neutralizar el peligro
de fuga o el peligro de obstaculización, resul-
tará idónea y razonable la adopción de la men-
cionada medida coercitiva para evitar toda
afectación a los derechos constitucionales de
tutela judicial efectiva y debido proceso.
Ahora bien, en lo que concierne a la progno-
sis de la pena, se entiende que esta implica
un análisis sobre la posible pena a imponer.
En ese sentido, el legislador determinó que
el mandato de prisión preventiva procede-
ría para aquellos casos en la que sanción a
imponerse sea superior a cuatro años de pena
privativa de la libertad.
Con respecto a ello, resulta lógico consi-
derar que el legislador habría optado por
dicho rango penológico en función a dos
argumentos:
- Primero, basándose en el principio de lesi-
vidad3, habría resuelto que una sanción
superior a los cuatro años representa una
lesión o puesta en peligro significativa de
los bienes jurídicos tutelados por la ley.
- Segundo, en atención a la suspensión de
la ejecución de la pena4, la pena privativa
de libertad es efectiva cuando constituya
una condena mayor de cuatro años.
Siendo esto así, se colige que el quantum
de la prognosis de la pena establecido en el
artículo 268 del CPP solo responde a la grave-
dad del hecho delictivo, es decir, a una medi-
ción genérica del desvalor de la acción, tanto
a nivel objetivo como subjetivo, así como
del desvalor del resultado; sin embargo, es

indiferente al perjuicio social que encierra
cada delito y, además, a la culpabilidad con-
creta del presunto autor del injusto penal.
En contraposición a dicha perspectiva, con-
viene traer a colación lo expresado por la Sala
Penal Permanente de la Corte Suprema de
Justicia con relación a la prognosis de la pena:
Es claro que no solo tiene que ver con
la pena legal fijada, sino con una valo-
ración transversalmente con el principio
de lesividad y proporcionalidad, previs-
tos en los artículos IV y VIII del Título
Preliminar del Código Penal y/o de las
diversas circunstancias, causas de dis-
minución o agravación de la punición,
fórmulas de Derecho Penal premial, que
podrían influir sobre la determinación de
la pena final, que no necesariamente va a
ser la máxima fijada por ley5.
A partir de ello, se desprende que, a efectos
de fijar la entidad de la pena que en concreto
podría merecer el imputado, no basta con
valorar únicamente los hechos que condi-
cionan cada uno de los elementos del delito,
sino que es necesario considerar conjunta-
mente aquellos factores concretos, reales,
fácticos e indiciarios que influyen en la pre-
sunta responsabilidad penal del agente.
En ese sentido, Jescheck (1993) señaló que
“(…) los elementos fácticos de la individua-
lización penal son aquellas circunstancias
del hecho que en cada caso específico ofre-
cen interés para determinar la clase y cuan-
tía de pena que de modo concreto procede
imponer por la comisión de un hecho delic-
tivo” (p. 799).
Así pues, dicho concepto es compatible con
las circunstancias definidoras de una mayor
5 Casación N° 626-2013-Moquegua, fundamento jurídico 31.
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 133 • JULIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 11-19
ESPECIAL
Comentario relevante del autor
La determinación legislativa que
establece para la procedencia de la
prisión preventiva una pena priva-
tiva de libertad superior a los cuatro
años no guardaría correspondencia
con una prognosis de pena integral
y objetiva, toda vez que dicho límite
cuantitativo responde exclusiva-
mente a una afectación del bien
jurídico genérico.
o menor capacidad de responsabilidad perso-
nal aludidas por la Sala Penal Permanente de
la Corte Suprema de Justicia:
El artículo 45-A del Código Penal, adi-
cionado por la Ley N° 30076, establece
que la pena se aplica por tercios, infe-
rior, intermedio y superior; será sobre la
base de tres factores: a) circunstancias
generales atenuantes y agravantes, esta-
blecidos en el artículo 46, incisos 1) y 2),
incorporado por la ley citada; b) causales
de disminución o agravación de la puni-
ción, siendo las primeras el error de pro-
hibición vencible (artículo 14 del Código
Penal), error de prohibición culturalmente
condicionado vencible (artículo 15 del
Código Penal), tentativa (artículo 16 del
Código Penal), responsabilidad restrin-
gida de eximente imperfecta de respon-
sabilidad penal (artículo 21 del Código
Penal), responsabilidad restringida por
la edad (artículo 22 del Código Penal),
complicidad secundaria (artículo 25 del
Código Penal), y los segundos agra-
vantes por condición del sujeto activo
17
 (artículo 46-A del Código Penal), reinci-
dencia (artículo 46-B del Código Penal),
habitualidad (artículo 46-C del Código
Penal), uso de inimputables para cometer
delitos (artículo 46-D del Código Penal),
concurso ideal de delitos (artículo 48
del Código Penal), delito masa (artículo
49 del Código Penal), concurso real de
delitos (artículo 50 del Código Penal),
concurso real retrospectivo (artículo 51
del Código Penal). Asimismo, se debe
tener en cuenta la regla establecida en el
artículo 45 del Código Penal y las fórmu-
las de Derecho premial, como confesión,
terminación anticipada del proceso, con-
formidad del acusado con la acusación
y colaboración eficaz. Este listado no es
taxativo, por lo que el Juez puede fun-
darse en otra circunstancia que modifi-
que la pena, siempre que lo justifique la
resolución6.
En realidad, tenemos entonces que no esta-
mos ante análisis diferenciados y progresi-
vos, sino ante un único proceso individuali-
zador en el que todos los factores concurren
para su valoración conjunta para fijar la
pena proporcionada, esto, a partir de su dife-
rente intensidad y de la preponderancia que
adquieran en el caso concreto.
Bajo dicho contexto, la determinación legis-
lativa que establece para la procedencia de
la prisión preventiva una pena privativa de
libertad superior a los cuatro años no guar-
daría correspondencia con una prognosis de
pena integral y objetiva, toda vez que dicho
límite cuantitativo responde exclusivamente
a una afectación del bien jurídico genérico.
Ello trae como resultado que los imputa-
dos por la presunta comisión de cualquier
6 Casación N° 626-2013-Moquegua, fundamento jurídico 30.
18 pp. 11-19 • ISSN: 2075-6305 • JULIO 2020 • Nº 133 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
delito, indistintamente del perjuicio social
que represente la acción y las circunstancias
que rodean al caso en concreto, sean pasibles
de la medida de prisión preventiva; más aún
en atención al populismo punitivo que carac-
teriza al legislador oportunista y que origina
la elevación injustificada de los límites míni-
mos de la sanción de los ilícitos penales.
En este orden de ideas, respecto al quan-
tum de la prognosis de pena necesaria para la
procedencia de la prisión preventiva, resulta
razonable y proporcional proponer de lege
ferenda que dicho rango penológico sea ele-
vado a ocho años.
Así pues, partimos de la idea de que el incre-
mento de la prognosis de la pena requerida
para la imposición de la prisión preventiva
afianzaría el carácter excepcional de dicha
medida coercitiva y, paralelo a ello, imple-
mentaría la eficacia y eficiencia de otras
medidas de carácter personal como el arresto
domiciliario, la comparecencia restringida,
el impedimento de salida del país y la vigi-
lancia electrónica.
En esa línea, respecto a la prisión preven-
tiva, Del Río Labarthe (2009) señala que
“en un Estado democrático de Derecho, no
se justifica que sea utilizada para satisfacer
demandas sociales de seguridad, mitigar la
alarma social, evitar la reiteración delictiva,
anticipar los fines de la pena o impulsar el
desarrollo de la instrucción” (p. 100).
Por otro lado, conviene señalar que la frus-
tración de la acción de la administración de
la justicia es directamente proporcional a
la gravedad de la acción criminal objeto de
enjuiciamiento, ya que, en caso de materia-
lizarse la fuga del procesado, se evidenciaría
un mayor perjuicio a los fines perseguidos

por la tutela jurisdiccional efectiva y el
debido proceso.
De esta manera, con relación al quantum
penológico propuesto, sostenemos que dicho
límite respeta la naturaleza cautelar de la pri-
sión preventiva y configura su aplicación para
los procesos que versen sobre la presunta
comisión de delitos que impliquen un grave
perjuicio a los bienes jurídicos, entendidos,
para efectos prácticos, como aquellos inte-
reses necesarios para el bienestar del sujeto
y la sociedad y que, a su vez, son valorados
positivamente por el ordenamiento jurídico.
Finalmente, cabe agregar que la prognosis de
la pena en la prisión preventiva no implica
un juicio adelantado sobre la responsabilidad
penal del procesado o la determinación final
de la pena; toda vez que, en el transcurso del
proceso, conforme se recaben datos objetivos
respecto a la presunta responsabilidad por la
comisión del hecho delictivo, irá graduándose
la sanción previsible y, por ende, variará la
procedencia de la prisión preventiva.
Al respecto, cabe indicar que Málaga Dié-
guez (2002) avala dicho propósito de la
medida coercitiva en mención y refiere que:
[T]odas las finalidades de la prisión pre-
ventiva presuponen un juicio previo o
intermedio de culpabilidad, y que en lo
específico cumplen un fin constitucional-
mente legítimo al destinarse a la protec-
ción de las víctimas, pues de lo contrario
ninguna medida de protección, de las que
ya existen en el proceso penal contempo-
ráneo, sería justificable. (p. 137)
VI. Apuntes finales
A modo de conclusión final, tras repasar de
manera somera el problema del hacinamiento
de los internos en los centros penitenciarios,
consideramos necesario y urgente adoptar
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 133 • JULIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 11-19
ESPECIAL
medidas que, contando con un respaldo
multisectorial, mitiguen de manera concreta
la tasa de ingreso de internos a los centros
penitenciarios.
Siendo esto así, respecto al empleo desmesu-
rado de la prisión preventiva, convengo que
la alternativa del incremento del quantum
de la prognosis de la pena que sustenta la
procedencia de la mencionada medida cons-
tituye un planteamiento con asidero legal que
armoniza, por un lado, la naturaleza cautelar
y excepcional de la prisión preventiva y, por
otro, garantiza al procesado una tutela judicial
efectiva y respeto a su derecho a la libertad.
ŠŠReferencias
Carranza, E. (2009). Cárcel y justicia penal. El
modelo de derechos y obligaciones de las
Naciones Unidas y una política integral de
seguridad de los habitantes frente al delito.
En: Carranza, E. (coord.). Cárcel y justicia
penal en América Latina y el Caribe: cómo
implementar el modelo de derechos y obli-
gaciones de las Naciones Unidas. Ciudad
de México: Siglo XXI editores, pp. 53-125.
Del Río Labarthe, G. (2009). La prisión pre-
ventiva en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional. Temas penales en la juris-
prudencia del Tribunal Constitucional.
Anuario de Derecho Penal, pp. 97-121.
Jescheck, H. (1993). Tratado de Derecho
Penal. Parte general. Granada: Comares.
Málaga Diegues, F. (2002). El fundamento de
la tutela provisional en el proceso penal.
Justicia: revista de derecho procesal, (1-2),
pp. 111-262.
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.
(2016). Infraestructura penitenciaria: pro-
yección de la capacidad de albergue 2015-
2035. Recuperado de: <https://www.min-
jus.gob.pe/wp-content/uploads/2016/03/
Infraestructura-Penitenciaria.pdf>.
19
 A UN MES DEL DECRETO LEGISLATIVO N° 1513
Y LA REMISIÓN CONDICIONAL DE LA PENA
Entre la necesidad y la eficacia

Néstor Raúl Arredondo Pérez*

RESUMEN

El autor estudia la remisión excepcional de la pena contemplada en el Decreto Legisla-

tivo N° 1513, precisando que es una figura novedosa dentro de las políticas de deshaci-
namiento penitenciario tomadas por el Poder Ejecutivo y con características propias que
la distinguen de los procedimientos de beneficios penitenciarios y conversión de pena. A
su vez, señala que existen vacíos legales y supuestos innecesarios que afectan a la pro-
pia finalidad de la figura.

asimismo, se han desnudado algunas falen-

MARCO NORMATIVO
• Código Penal: art. 183-B.
• Código Procesal Penal: art. 475.
• Código de Ejecución Penal: arts. 11-A, 11-B y 11-C.
• Decreto Legislativo N° 1513: passim.
PALABRAS CLAVE: Hacinamiento penitenciario /
Remisión excepcional de pena / Inmediatez / Mínima
lesividad
Recibido: 11/07/2020
Aprobado: 14/07/2020
I. Introducción
La situación mundial producto del COVID-
19 sin duda alguna ha puesto en aprietos a
todas las personas, entre ellas, a aquellas
que forman parte de la comunidad jurídica;
cias de la Administración Pública, dentro
de las cuales quizás la más preocupante sea
la situación del sistema penitenciario, obli-
gando a las autoridades a cambiar el rumbo
de sus políticas criminales, incluyendo diver-
sas medidas de “deshacinamiento” de la
población penitenciaria.
Dentro de estas medidas, el Decreto Legisla-
tivo N° 1513 (en adelante, el Decreto) –que
establece disposiciones de carácter excep-
cional para el deshacinamiento de estable-
cimientos penitenciarios y centros juveniles
por riesgo de contagio de virus COVID-19–
es una señal de atención de dicha proble-
mática, creando y regulando, entre otras,
la figura de la remisión excepcional de la
pena, cuya finalidad es convertirse en una
oportunidad de egreso condicional e inme-
diata para los internos por delitos menores,

* Abogado por la Universidad Católica de Santa María de Arequipa, maestrando en Política Criminal por la Univer-
sidad de Salamanca-España.

20 pp. 20-30 • ISSN: 2075-6305 • JULIO 2020 • Nº 133 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL

sin que ello signifique entrar en un estado de
impunidad ante la sanción.
A más de un mes de la vigencia de esta
medida, se han advertido vacíos legales y
problemas en su aplicación, los que deben
ser identificados, analizados y resueltos a
la brevedad, a fin de que el carácter inme-
diato, urgente y excepcional de esta medida
no se vea perjudicado, atendiendo al peligro
latente que supone para los internos (y para
toda la sociedad) un contagio masivo pro-
ducto del hacinamiento.
Se han podido identificar tres problemas de
aplicación respecto de la remisión excepcio-
nal de la pena: i) la poca claridad normativa
para designar a los juzgados nacionales de
emergencia como determinación competen-
cial; ii) la no inclusión dentro de los supues-
tos de improcedencia de los delitos informá-
ticos contra la indemnidad y libertad sexual;
y, iii) el determinar si este mecanismo resulta
eficaz y necesario por sí mismo o bastaba
con simplificar los beneficios penitenciarios
para deshacinar los penales.
Ahora bien, estos problemas tienen alternati-
vas de solución, las cuales deben exponerse
no sin antes entender bien la posición que ha
tomado esta “nueva” figura dentro de nuestro
orden normativo penitenciario, sus caracte-
rísticas y su ámbito de aplicación.
II. Antecedentes normativos: en bus-
ca de respuesta gubernamental
Antes de que atravesáramos la situación
actual, la Defensoría del Pueblo (2018), a
través de su programa de asuntos penales
y penitenciarios, advertía que “[t]al como
fue señalado por nuestra institución en rei-
teradas ocasiones, un sistema penitenciario
vulnerado por el hacinamiento difícilmente
podrá cumplir fines preventivos o resociali-
zadores, afectando de forma casi ineludible,
la dignidad de las personas encarceladas”
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 133 • JULIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 20-30
ESPECIAL
(p. 22). Destacando que, pese a los compro-
misos asumidos por los gobiernos naciona-
les, la situación penitenciaria no había mejo-
rado, resaltando como causas, entre todos
los factores que coadyuvaban a esta situa-
ción, al “(…) excesivo aumento de penas,
la eliminación progresiva de los beneficios
penitenciarios y el reducido uso de medidas
alternativas a la prisión, como la vigilancia
electrónica personal, conversión de pena,
entre otros” (p. 22).
En ese sentido, no es novedad que, en cuanto
a política penitenciaria, las medidas han ten-
dido a endurecerse y no a favorecer el trato
al reo, a reducir sus derechos dentro de los
establecimientos penitenciarios y limitar al
mínimo la posibilidad de que estos accedan a
algún tipo de beneficio.
Es así que, mediante la sentencia recaída en
el Expediente N° 05436-2014-PH/TC, el
máximo intérprete de la Constitución declaró
un estado de cosas inconstitucional respecto
de la situación penitenciaria, llegando a la
misma conclusión que la Defensoría del Pue-
blo, al señalar, en su punto 27, lo siguiente:
Si a lo anterior se añade la disminución
de la efectividad de los mecanismos de
garantía y tutela de los derechos huma-
nos (zero tolerance), el abandono de las
medidas resocializadoras y las alternati-
vas a la privación de la libertad, entonces
se generan, en gran medida, las condicio-
nes para que cada vez más se califique
jurídicamente como conductas delictivas
a comportamientos que anteriormente
no lo eran, además del incremento de
penas. Como consecuencia de lo ante-
rior, ha estado incrementándose la pobla-
ción reclusa a nivel mundial desde hace
décadas, lo que en el caso peruano no ha
ido acompañado de un aumento y mejora
de la infraestructura penitenciaria, y ello
ha traído como consecuencia el hacina-
miento carcelario.
21
Lo anterior, sin mencionar las ocasiones en
las que, a través de resoluciones y comuni-
cados oficiales, organismos supranacionales
se han pronunciado en contra del hacina-
miento penitenciario y las medidas de endu-
recimiento de pena como una forma de trato
cruel. La más reciente, emitida por la Comi-
sión Interamericana de Derechos Huma-
nos (2020) que, mediante nota de prensa
N° 107/20, condenó los hechos de violencia
en cárceles peruanas, indicando que:
[E]l Estado peruano tiene el deber inelu-
dible de adoptar medidas concretas e
inmediatas para garantizar sus derechos
a la vida, integridad personal y salud.
Frente a la pandemia del COVID-19,
la CIDH reitera que los Estados deben
garantizar condiciones dignas de deten-
ción y proveer servicios de salud a la
población penitenciaria (…).
Queda claro que las medidas estatales no han
propiciado la aplicación de alternativas, ade-
más de que han incentivado la pena priva-
tiva de la libertad efectiva, haciéndola cada
vez más dura, criminalizando más delitos y,
a su vez, eliminando beneficios penitencia-
rios. Consecuencia de ello es que la situación
actual deje al desnudo precisamente todas
aquellas carencias y devele el peligro poten-
cial que recae sobre los reos.
Recientemente, y ante la presencia de una
situación de peligro latente, el Estado ha
emitido una serie de normas destinadas al
deshacinamiento de los establecimientos
penitenciarios, priorizando a quienes fueron
sentenciados por delitos menores y especí-
ficos; prueba de ello tenemos el Decreto de
Urgencia N° 008-2020, publicado el 9 de
enero de 2020, sobre internos sentenciados
por el delito de omisión de asistencia fami-
liar, que reducía al mínimo los requisitos
para que estos pudiesen solicitar acceder a
una conversión automática de la pena; dicha
norma sufrió posteriores modificaciones con
22 pp. 20-30 • ISSN: 2075-6305 • JULIO 2020 • Nº 133 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
la finalidad de combatir la sobrepoblación
penitenciaria.
Por otro lado, el 4 de junio de 2020 se expi-
dió el decreto bajo estudio, que establece
disposiciones de carácter excepcional para
deshacinar los establecimientos penitencia-
rios y centros juveniles por riesgo de con-
tagio de virus COVID-19, y en cuyo texto
se modifican situaciones existentes como la
cesación de prisión preventiva, se simpli-
fica el proceso de beneficios penitenciarios,
se cesan y varían las medidas de reclusión
juvenil y, la que tocaremos en el presente
análisis, se crea como medida excepcional
la figura de la remisión de la pena, la que
cuenta con supuestos de procedencia, ámbito
de aplicación, delitos excluidos y procedi-
miento de aplicación.
III. La remisión condicional de la pena:
características y supuestos de
aplicación
1. Finalidad de la “nueva” medida,
¿existía ya en nuestro ordenamiento
jurídico?
El Decreto establece como finalidad directa
la preservación de la vida, la seguridad y la
salud de las personas internas en estableci-
mientos penitenciarios y centros juveniles e,
indirectamente, la de los trabajadores de los
señalados centros y la ciudadanía en general;
para ello debe hacerse hincapié en que una
de las medidas del Estado fue precisamente
fomentar el distanciamiento social, incluso
disponiendo el aislamiento social obligatorio
(cuarentena). No obstante, de los primeros
artículos no se advierte que el redactor se
refiera la remisión de pena como un instru-
mento novísimo o de creación reciente.
Ello se debe fundamentalmente a que el tér-
mino “remisión” ya existía en nuestro Código
Procesal Penal (en adelante, CPP); así pues,
el artículo 475 del citado cuerpo normativo,

que versa sobre beneficios de la colabora-
ción eficaz (modificado por el artículo 2 del
Decreto Legislativo N° 1301), establece la
medida de remisión de pena como beneficio
premial que le corresponde al colaborador
eficaz; entonces, al crear esta “nueva figura”,
¿se hace referencia a la remisión de pena en
etapa intermedia y a cargo del juez de inves-
tigación preparatoria?
Al respecto, De la Jara Basombrío (2017)
explica que el efecto legal de la remisión
de pena del beneficiado por el proceso de
colaboración eficaz “(…) [s]e aplica a los
que ya están cumpliendo su pena en una pri-
sión (los que están condenados mediante una
sentencia firme), exonerándolos de la pena
que se les impuso, lo que implica su libertad
inmediata” (p. 6); adquiriendo casi el mismo
significado, mas encontrando una diferencia
sustancial en la naturaleza del proceso, ya
que la primera figura nace dentro del con-
texto del procedimiento de colaboración efi-
caz y cuya competencia declina (como todo
el proceso de beneficio penitenciario por la
colaboración eficaz) hacia el juzgador de
investigación preparatoria, quien conoce los
incidentes de dicha etapa. Ello traerá futu-
ras discusiones respecto de qué magistrado
resulta competente para atender el proceso
de remisión de pena; lo que será analizado en
su oportunidad.
Entonces, si bien es cierto que la figura de la
remisión de pena ya existía en el CPP como
un beneficio aplicable a quienes se acojan al
proceso de colaboración eficaz, tal similitud
parece ser meramente nominal, toda cuenta
que las características de la remisión excep-
cional de la pena se refieren a una cantidad
de delitos mayor, una medida, al parecer, de
aplicación única recurriendo al aparato peni-
tenciario, judicial y fiscal en todo momento
para su activación y, sobre todo, que el efecto
de la remisión excepcional de la pena es
suspender la ejecución de la pena restante
impuesta al interno, mientras que la remisión
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 133 • JULIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 20-30
ESPECIAL
Comentario relevante del autor
Si bien es cierto la figura de la remi-
sión de pena ya existía en el CPP
como un beneficio aplicable a quie-
nes se acojan al proceso de colabo-
ración eficaz, tal similitud parece ser
meramente nominal, toda cuenta
que las características de la remisión
excepcional de la pena se refieren a
una cantidad de delitos mayor.
de los acuerdos del proceso de conclusión
anticipada exonera el restante de la pena por
cumplir.
2. Alcances de la remisión excepcional
de pena: características y supuestos
de aplicación
2.1. Supuestos de aplicación
El Decreto recoge dos supuestos de proceden-
cia en su artículo 6; en el primer supuesto,
el reo fue sentenciado a no más de ocho años
de pena privativa de la libertad, cumplió al
menos la mitad de la pena impuesta y se
encuentra en el régimen cerrado ordinario
–mínima o mediana seguridad–; mientras
que en el segundo supuesto, el reo fue sen-
tenciado con una pena no menor de ocho
años ni mayor de diez, cumplió al menos
nueve años de esta y únicamente se le per-
mite estar en la etapa de mínima seguridad
del régimen cerrado ordinario.
En cuanto a las etapas de seguridad del régi-
men ordinario cerrado, el comportamiento
del interno, así como su progresión ante
el equipo multidisciplinario del Instituto
Nacional Penitenciario (en adelante, INPE),
determinan la etapa de seguridad impuesta
–de conformidad con los artículos 11-A,
11-B y 11-C del Código de Ejecución Penal,
23
aprobado por Decreto Legislativo N° 654 y
sus modificatorias–.
A su vez, el artículo 7 del Decreto declara la
improcedencia del pedido de remisión con-
dicional cuando el interno haya sido senten-
ciado por un listado de delitos, del que seña-
laremos de manera particular el contemplado
en el artículo 183-B del Código Penal (cuya
última modificatoria fue introducida por el
artículo 1 de la Ley N° 30963, publicada el
18 de junio de 2019), esto es, el de proposi-
ciones sexuales a niños, niñas y adolescen-
tes, que se encuentra sancionado con una
pena no menor de seis ni mayor de nueve
años, ello para ser analizado posteriormente.
Finalmente, el cuerpo normativo declara la
improcedencia del procedimiento de remi-
sión excepcional de la pena a quienes tengan
un mandato de prisión preventiva vigente
por los delitos señalados en la norma o una
sentencia condenatoria con pena privativa
de la libertad vigente; vale decir, adicio-
nalmente al delito por el que se encuentra
interno tenga algún otro mandato vigente de
prisión preventiva u otra sentencia por los
delitos declarados como improcedentes para
la aplicación de dicho beneficio.
2.2. Procedimiento especial y caracterís-
ticas de la remisión excepcional de la
pena
Este procedimiento de carácter excepcional
introduce elementos novedosos al sistema
de beneficios penitenciarios, de los cuales
se pueden destacar: i) el carácter de oficio;
ii) la simplificación procedimental; y, iii) el
carácter excepcional.
Quizás la característica más importante de
la remisión excepcional de la pena sea que
ha sido creada para ser un procedimiento de
oficio (artículos del 16 al 20 del Decreto), en
la que el Estado ha obligado a los jefes de las
instalaciones del INPE de todo el país a remi-
tir a los presidentes de cada Corte Superior
24 pp. 20-30 • ISSN: 2075-6305 • JULIO 2020 • Nº 133 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
de Justicia, en el plazo de 10 días luego de
emitido el decreto bajo estudio, una lista
nominal de los internos que posiblemente
cumplan con los requisitos. En la práctica,
los directores de dichos establecimientos han
remitido un listado nominal con reos que vie-
nen cumpliendo la mitad de la pena o casi la
totalidad, para que cada juzgador identifique
los casos que cumplen con lo exigido en el
presente proceso.
Adicionalmente, se ha solicitado (segundo
párrafo del artículo 16 del Decreto) a las pre-
sidencias de las cortes superiores de justicia
de todo el país, que designen a los jueces de
emergencia sanitaria dentro de las 24 horas
siguientes a la publicación del Decreto, lo
cual (como evidenciaremos a continuación)
no se ha cumplido del todo por aspectos
meramente administrativos.
Posteriormente (artículos 17 y 18 del
Decreto) apreciamos la simplificación pro-
cedimental, ya que se ordena que los jue-
ces de emergencia sanitaria corran traslado
con dicha lista al representante del Minis-
terio Público, quien deberá pronunciarse
dentro del plazo de 5 días hábiles sobre la
existencia de alguna oposición al egreso de
alguno de los internos; no obstante, aun si
no se pronuncia, el juez de emergencia sani-
taria se encuentra habilitado para expedir la
resolución correspondiente; procurando en
todo momento prescindir de las audiencias
de actuación probatoria que caracterizan al
proceso de beneficios penitenciarios y con-
versión de pena (también simplificados a la
fecha).
Tal es así la simplificación procedimental,
que la norma inserta la posibilidad de emi-
sión de una sola resolución judicial colec-
tiva (artículo 18 del Decreto), en la cual,
mediante un solo auto, el juez competente
identifica a cada uno de nominados del INPE
y ordena su inmediata remisión de la pena
efectiva por la suspensión de la ejecución,

aspecto que termina de diferenciar a esta
figura excepcional con la de la establecida en
el CPP (debida cuenta que esta última tiene
como efecto una exoneración de la pena), y
fundamenta, además, las razones de denega-
toria de la figura si es que se diera el caso.
Dicha resolución (artículo 9 del Decreto),
al ser un auto, se ciñe al procedimiento de
impugnación de resoluciones del artículo
420 del CPP, mientras que la revocatoria de
la suspensión de ejecución de la pena guarda
similitud con los parámetros de la suspen-
sión establecidos en el artículo 60 del CPP.
Otra manera de demostrar la característica de
simplificación procedimental es que todas las
medidas contempladas en el procedimiento
de remisión excepcional de la pena (envío,
traslado y notificación de resolución) se
encuentran sujetas al uso de medios electró-
nicos, ya sea el correo institucional, platafor-
mas de mensajería –tales como WhatsApp–,
mensajes de texto, etc., no siendo necesario,
incluso, que la resolución se encuentre fir-
mada físicamente por el juez (artículo 20 del
Decreto), sino que basta la presencia de su
firma y su notificación electrónicas.
Destacando la característica de excepcio-
nalidad, hay que señalar la intención que
ha tenido el ejecutivo de vincular en todo
momento a los órganos judiciales, jefes peni-
tenciarios y representantes del Ministerio
Público, sin necesidad de que el interno deba
recurrir a asesoría legal para poder presentar
una solicitud de este tipo. No obstante, no
hay artículo alguno en el que se prohíba a
alguna parte interesada solicitar la aplicación
de la remisión excepcional de pena, por lo
que considero que se encontraría habilitado
para pedir dicha medida.
Sobre ello, cabe destacar que la norma no
señala cuántas veces los funcionarios del
INPE deberán remitir el listado nominal de
procesados candidatos a la remisión de pena
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 133 • JULIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 20-30
ESPECIAL
y, considerando que la actuación de oficio
del juez de emergencia sanitaria se activa a
partir de la recepción electrónica de dicho
listado, quedaría la duda en el lector de la
norma sobre si esta procura perdurar en el
tiempo o resulta ser de carácter excepcional
y destinado a perecer después de la emergen-
cia sanitaria.
Basta revisar entonces la décima disposi-
ción complementaria final del Decreto para
darnos cuenta de su carácter perentorio y
excepcional, ya que en esta se indica que
estará vigente hasta noventa días después de
levantada la emergencia sanitaria, declarada
por Decreto Supremo N° 008-2020-SA y sus
respectivas prórrogas; por ende, el ejecutivo
no planea la permanencia de la norma a tra-
vés del tiempo ni que esta reemplace a los
ya existentes beneficios penitenciarios o al
procedimiento de conversión de la pena.
Tal determinación de vigencia reforzaría la
postura de que se puede promover dicho pro-
cedimiento a pedido de parte. No se justifica
la duración prolongada de la norma si es que
su activación estuviera ceñida a la presenta-
ción de la lista nominal del INPE (la cual, el
propio Decreto en su artículo 16 in fine reco-
noce como referencial), lo que le deja dos
alternativas al ejecutivo (y a la interpretación
judicial): i) disponer, por norma posterior,
una nueva emisión de listado nominal; o,
ii) habilitar expresamente que el pedido sea
a instancia de parte. Lo que no evitaría que
un interno, debidamente asesorado, solicite
dicho pedido directamente al juzgador de
emergencia sanitaria.
IV. A un mes aplicación normativa:
vacíos normativos y propuestas
de solución
Entendidos los supuestos de aplicación de la
norma y a más de un mes de su vigencia, se
advierten serias deficiencias que deben ser
25
corregidas a la brevedad para que alcance la
finalidad perseguida por el Poder Ejecutivo.
Dentro de los posibles vacíos normativos
(entendiendo también la emergencia con la
que fue emitida esta) podemos encontrar:
i) la carencia administrativa para designar a
los juzgados nacionales de emergencia como
determinación competencial; y, ii) la no
inclusión dentro de los supuestos de impro-
cedencia de los delitos informáticos contra la
indemnidad y libertad sexual.
1. Juzgados de emergencia sanitaria y su
competencia, ¿quiénes son?
La revisión del listado nominal remitido
por el INPE (como ya se expuso anterior-
mente) recae sobre los juzgados de emer-
gencia sanitaria, quienes analizarán (inciso
1, del artículo 18 del Decreto) los expedien-
tes judiciales de cada uno de los nominados,
así como determinarán el juzgado de origen,
para analizar las sentencias que se hayan
emitido y culminado en una pena privativa
de la libertad con el carácter de efectiva, a
efecto de establecer si se encuentran o no
dentro de los supuestos de aplicación.
Lo cierto es que dichos jueces de emergencia
sanitaria no son más que provisionales esco-
gidos desde sus cargos de origen para tal fin;
a razón de turnos o por materias.
Tal deber de designación (segunda disposi-
ción complementaria final) recayó sobre las
presidencias de las Cortes Superiores de Jus-
ticia de la República, bajo la supervisión del
Consejo Ejecutivo del Poder Judicial.
2. El caso de Arequipa: sin ponerse de
acuerdo
Analizando el cumplimiento por parte de la
Corte Superior de Justicia de Arequipa, tene-
mos que, en un primer momento, mediante
Resolución de Presidencia N° 000229-
2020-P-CSJAR, se dispuso:
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Artículo primero.- Habilitar competencia
a los juzgados de emergencia actuales,
conforme el rol establecido, de: Inves-
tigación Preparatoria, Unipersonales,
Colegiados y los Juzgado de Familia
de la Corte Superior de Justicia de Are-
quipa (Sede, Periferia y Provincias),
según corresponda, a fin de tramitar los
casos inmersos en el Decreto Legislativo
N° 1513.
Evidentemente, la disposición no es clara al
momento de señalar cuáles serían los efectos
del término “según corresponda”, ya que la
norma sobre remisión excepcional de la pena
(citada por la propia presidencia) no estable-
ció nada al respecto y cuenta con un procedi-
miento propio, razón por la que requería una
delegación exacta y precisa de quiénes serán
los juzgados de emergencia.
Al parecer la medida no fue tomada con cla-
ridad por los jueces penales del Distrito Judi-
cial de Arequipa, debida cuenta que dicha
omisión (de carácter administrativo) sería
aclarada mediante Resolución de Presidencia
N° 000248-2020-P-CSJAR, que de manera
literal designa nuevamente a los juzgados
de investigación preparatoria de emergencia
y unipersonales de emergencia como juzga-
dos de emergencia sanitaria, para conocer los
procesos de cesación de prisión preventiva y
remisión condicional de la pena.
Este debate competencial debería haber que-
dado zanjado con la emisión de la disposi-
ción; no obstante, se expidió la Resolución
Administrativa N° 000254-2020-P-CSJAR,
en la que modifica su disposición anterior,
estableciendo:
6.2. Designar a los Juzgados de Inves-
tigación Preparatoria de emergencia,
Juzgados Unipersonales de emergen-
cia y los Juzgados Penales Colegiados
de Emergencia que conocerán la remi-
sión condicional de la pena por delitos

de mínima lesividad, respecto de aque-
llos casos en que cada órgano jurisdic-
cional hubiera expedido la sentencia, de
acuerdo al Decreto Legislativo N° 1513,
la R.A. N°170-2020-CEPJ, Directiva
N° 08-2020-CE-PJ.
De este modo, se delimitó de manera “salo-
mónica” que cada juez conozca la remisión
de pena que corresponda a su despacho, tal
y como sucede en la determinación de com-
petencia sobre beneficios penitenciarios y
conversiones de pena.
Si bien es cierto, la última resolución admi-
nistrativa engloba a todos los jueces del Dis-
trito Judicial de Arequipa (ya que las anterio-
res no incluían a los juzgados colegiados),
entre la entrada en vigencia del texto norma-
tivo (4 de junio de 2020) y su cumplimiento
por parte de la Presidencia de la Corte Supe-
rior de Justicia de Arequipa (7 de julio de
2020) transcurrió más de un mes en el cual la
competencia de este “nuevo” procedimiento
se vio arduamente discutida, lo cual ha afec-
tado el carácter de simplificado comentado
anteriormente.
Esta cuestión tendría menor dificultad si la
propia norma determinase quiénes asumen la
competencia del pedido de remisión excep-
cional de la pena, ello eliminando el término
“jueces de emergencia sanitaria”, más aún
si comprendemos que, a la fecha, los juzga-
dos penales han venido trabajando asuntos
urgentes (requisitorias, prisiones preventi-
vas, beneficios penitenciarios, conversio-
nes de pena, etc.), valiéndose de los medios
informáticos para reducir al mínimo el riesgo
de contagio.
La solución propuesta es que durante la
vigencia de la remisión excepcional de la
pena, se elimine el término engorroso del
juez de emergencia sanitaria y se conozcan
los pedidos bajo los alcances competenciales
de los beneficios penitenciarios; vale decir,
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 133 • JULIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 20-30
ESPECIAL
Comentario relevante del autor
Las liberaciones de oficio con proce-
dimientos simplificados y excepcio-
nales permitirían egresos urgentes
más rápido que otras medidas, lo que
las hace necesarias y eficientes, más
aún si se toma en cuenta que se trata
de delitos de mínima lesividad que
bien pueden terminar de cumplirse
fuera de un establecimiento peni-
tenciario.
en los que la competencia se reduce al juez
que expidió la sentencia, bajo el criterio de
practicidad y simplificación que caracteriza
esta figura.
En el caso de los órganos colegiados, nada
impide que estos también puedan conocer
las remisiones excepcionales de la pena, toda
cuenta que se trata de una decisión colectiva
y práctica que depende del análisis de quien
expidió la sentencia.
3. Una ausencia criminal: Ley N° 30096 –
Ley de Delitos Informáticos
Regresando al listado de delitos improce-
dentes para la aplicación de la remisión
excepcional de la pena, destaqué el delito de
proposiciones sexuales a niños, niñas y ado-
lescentes (artículo 183-B del Código Penal)
por una razón elemental: incluso esta norma
excepcional limita su política de deshaci-
namiento penitenciario a delitos de mínima
lesividad, por lo que se infiere que el Decreto
considera que la proposición sexual a niños,
niñas y adolescentes es un delito grave.
Atendiendo esa lógica, es inentendible que
el Poder Ejecutivo haya omitido mencionar
el delito de proposiciones a niños, niñas y
27
adolescentes con fines sexuales por medios
tecnológicos, comprendido en el artículo 5
de la Ley N° 30096 - Ley de delitos infor-
máticos (modificado por el artículo 4 de la
Ley N° 30838, publicada el 4 de agosto de
2018), que sanciona con una pena no menor
de cuatro ni mayor de ocho años la conducta
de quien, a través de internet u otro medio
análogo, contacta con un menor de catorce
años para obtener de él material pornográ-
fico, o para proponerle llevar a cabo cual-
quier acto de connotación sexual, ya sea con
él o con tercero.
La única diferencia entre una y otra figura
radica en el uso de medios tecnológicos para
la consumación del ilícito; es decir, contactar
a un menor de edad con fines sexuales (por
redes sociales, aplicativos de telecomuni-
caciones, foros de informática, entre otros).
Al respecto, Villavicencio Terreros (2014)
señala que el bien jurídico tutelado lo con-
figuran conjuntamente la información de
manera general y “los demás bienes afecta-
dos a través de este tipo de delitos como son
la indemnidad sexual, intimidad, etcétera”
(p. 288); por ende, se coincide en que con
este delito informático también se trata de
proteger la indemnidad sexual de los meno-
res de edad.
Evidentemente, el hecho de que este tipo
penal se encuentre en la Ley de delitos infor-
máticos señalada anteriormente, nada tiene
que ver con que sancione la vulneración de
otros bienes jurídicos tutelados; en este caso,
de la indemnidad sexual. Por lo que cabe
preguntarse, ¿por qué de dos delitos inne-
gablemente similares, solo uno se encuen-
tra comprendido dentro de los supuestos de
improcedencia?
Esta ausencia afecta directamente el espíritu
normativo de la figura destinada a priorizar
a internos según el grado de lesividad de la
conducta, lo que podría incidir en un estado
de impunidad, más aún si la redacción de
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las listas nominales, a cargo del INPE, debe
basarse en este criterio de prioridad.
Consecuentemente, la ausencia de este tipo
penal dentro de los supuestos de improceden-
cia para acceder a la remisión excepcional
de la pena, parece resultar un descuido del
Poder Ejecutivo en la revisión de los tipos
penales que no se encuentran en el Código
Penal, lo cual debe enmendarse a la brevedad
a fin de evitar que la finalidad de la ley (que
beneficia a internos por delitos menores) sea
pervertida por un vacío normativo.
V. Necesidad y eficacia de la remisión
condicional de la pena
Sobre todo lo anteriormente señalado, queda
la pregunta sobre si tal medida adoptada por
el ejecutivo resulta efectiva por sí misma
o bastaba con introducir un procedimiento
análogo dentro de los beneficios penitencia-
rios y conversiones de pena.
Recordemos que el Capítulo V del Decreto
(artículos 11 al 13) establece un procedi-
miento simplificado para la evaluación de
beneficios penitenciarios, tanto de semiliber-
tad como de liberación condicional, instando
la formación de un expediente electrónico,
eliminando requisitos como los informes del
Consejo Técnico Penitenciario, reformando
el sistema de audiencia de beneficio peniten-
ciario por una audiencia virtual únicamente
para formar criterio sobre el pedido, entre
otras medidas; mientras que los Decretos
Legislativos N° 1459 y N° 1514 reformaron,
a su vez, los procedimientos de conversión
de pena. Entonces, ¿era necesaria la crea-
ción de la remisión excepcional de la pena
teniendo ya medidas de deshacinamiento?
Para responder esta interrogante es pre-
ciso retomar las características destacadas
del proceso de remisión de pena: i) carác-
ter de oficio; ii) simplificación procedimen-
tal; y, iii) carácter excepcional. Todas las

características fueron ampliamente explica-
das anteriormente.
A diferencia de los procedimientos existen-
tes de beneficios penitenciarios y solicitudes
de pena, la intención del Poder Ejecutivo ha
sido despoblar de forma inmediata y eficaz
los establecimientos penitenciarios a tra-
vés de la salida de los reos que fueron sen-
tenciados por delitos de mínima lesividad,
tomando en cuenta la urgencia que supone
evitar un contagio masivo por el COVID-19
en los establecimientos penitenciarios.
Ello, incluso, teniendo en cuenta que esta
remisión excepcional no requiere que se
forme criterio sobre el grado de readaptación
social del reo, sino únicamente el cumpli-
miento de la pena dentro de los supuestos de
procedencia; en tal caso, la denegatoria debe
ser suficientemente motivada, algo que no
ocurre con las simplificaciones de los bene-
ficios penitenciarios y conversiones de pena,
los que requieren la existencia de informes
sobre la evolución del interno dentro del
establecimiento penitenciario.
El criterio de mínima lesividad, asumido
por el Poder Ejecutivo, se inspira en autores
como Zaffaroni (2012), quien considera erra-
das las políticas punitivas tomadas por las
autoridades, señalando que:
[E]l único modo de reducir la prisioni-
zación es el establecimiento de cupos, o
sea, determinar cuál es la capacidad de
cada establecimiento y limitar el número
de presos a esa capacidad, sometiendo
al resto, en orden de menor gravedad o
mayor proximidad al egreso, a penas no
privativas de libertad. (p. 344)
Por ende, no es erróneo suponer que, ante
una crisis de esta magnitud, la vida de las
personas y su dignidad es absoluta y superior
a las políticas criminales que ven a la pena
privativa de la libertad efectiva como única
respuesta a la criminalidad.
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 133 • JULIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 20-30
ESPECIAL
Así las cosas, la remisión excepcional de la
pena y sus características que la diferencian
de instituciones similares se instauran como
una forma de reivindicar la prioridad de la
vida humana sobre los criterios punitivos.
Así, las liberaciones de oficio con procedi-
mientos simplificados y excepcionales per-
mitirían egresos urgentes más rápido que
otras medidas, lo que las hace necesarias y
eficientes, más aún si se toma en cuenta que
se trata de delitos de mínima lesividad que
bien pueden terminar de cumplirse fuera de
un establecimiento penitenciario y con los
apercibimientos de cumplimiento que la pro-
pia norma dispone.
VI. Conclusiones
▪ El panorama actual, producto de la pan-
demia, afecta a todos los ciudadanos
del mundo, dentro de ellos a quienes
se encuentran internos en un estableci-
miento penitenciario, pues aquellos ya
sufrían de condiciones de hacinamiento
según informes de la Defensoría del Pue-
blo, Tribunal Constitucional, entre otros;
ello ha motivado la emisión de medidas
de deshacinamiento penitenciario por
parte del Poder Ejecutivo, siendo una
de ellas el Decreto Legislativo N° 1513,
analizado en el presente texto.
▪ Este cuerpo normativo regula la remi-
sión excepcional de la pena y su pro-
cedimiento, el cual, a pesar de existir
nominalmente en el CPP, contiene carac-
terísticas especiales y novedosas que la
hacen única dentro de las instituciones de
egreso del establecimiento penitenciario.
Dentro de sus características encontra-
mos: i) el carácter de oficio; ii) la simpli-
ficación procedimental; y, iii) el carácter
excepcional.
▪ No obstante, dicho procedimiento ado-
lece de falencias que entorpecen su propia
finalidad. Una de estas es la introducción
29
 del juez de emergencia sanitaria, cuya
aplicación ha traído más cuestiones com-
petenciales que rapidez para dar trámite a
las listas nominales del INPE, debiendo
reformarse este extremo, estableciéndose
el conocimiento de este procedimiento
conforme a las reglas aplicables a los
beneficios penitenciarios; es decir, que
conozca el juez que expidió la sentencia
condenatoria, incluyendo los juzgados
colegiados, ello atendiendo a un criterio
de equidad.
▪ Otro problema surge con la grave omi-
sión de la improcedencia de esta figura
ante el delito de proposiciones a niños,
niñas y adolescentes con fines sexuales
por medios tecnológicos, comprendido
en el artículo 5 de la Ley N° 30096 - Ley
de delitos informáticos; considerado
como grave según la propia lógica de la
norma y con ello afectando la finalidad
prioritaria de aplicación en sentenciados
por delitos de mínima lesividad, omi-
sión que puede introducirse por norma
posterior.
▪ Entendiendo la naturaleza de la figura,
la remisión excepcional de la pena se
presenta como una forma de reivindicar
la prioridad de la vida humana sobre los
30 pp. 20-30 • ISSN: 2075-6305 • JULIO 2020 • Nº 133 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
criterios punitivos, bajo los criterios de
inmediatez y necesidad ante un peligro
latente de contagio masivo, siendo una
excepción a la regla de endurecimiento
político criminal que cada vez es más
común en las disposiciones de nuestras
autoridades.
ŠŠReferencias
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 LA CESACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA
A propósito de sus dos formas reguladas
en el Decreto Legislativo N° 1513

Daniel Mendoza Yana*

RESUMEN

El autor, con base en el Decreto Legislativo N° 1513, analiza la cesación obligatoria y

revisión de oficio de la prisión preventiva, precisando los aspectos problemáticos de cada
una de ellas. En ese sentido, por ejemplo, respecto a la revisión de oficio de dicha medida
cautelar personal, señala que debe evaluarse mediante una audiencia, ya que ello evitará
que el abogado defensor pueda impugnar la resolución que la deniega, por afectación al
derecho de defensa del interno.

con sus familiares1; esta es una situación car-

MARCO NORMATIVO
• Constitución Política del Perú: art. 138.
• Código Penal: arts. 46-B, 121 y 296.
• Código Procesal Penal: arts. 274, 283, 284 y 285.
• Decreto Legislativo N° 1513: passim.
PALABRAS CLAVE: Prisión preventiva / Cesación /
Revisión de oficio / Contradictorio / Derecho de defensa
Recibido: 16/07/2020
Aprobado: 17/07/2020
celaria inhumana, desnudada en tiempos de
COVID-19. Hace tres años, el 6 de enero del
2017, se declaró el estado de emergencia de
todo el sistema nacional penitenciario por
razones de seguridad, salud, hacinamiento
y deficiente infraestructura2; sin embargo,
ahora la exacerbada crisis sanitaria ha dado
lugar a que el Tribunal Constitucional declare
un estado de cosas inconstitucional por el
permanente y crítico hacinamiento de los esta-
blecimientos penitenciarios3.

I. Introducción La Corte Interamericana de Derechos Huma-

nos ha sostenido reiteradamente que “los
Pandemia, muertes, motines, etc., es ese el Estados deben abstenerse de crear condicio-
contexto crítico en el que están inmersos inter- nes incompatibles con la existencia digna
nos y trabajadores penitenciarios, y lo sufren de las personas privadas de libertad”4. Esta

* Abogado defensor público. Máster por la Georg August Universität Göttingen.

1 Por ejemplo, véase las siguientes publicaciones: Urbina (6 de mayo de 2020) y Lara (29 de abril de 2020).
2 Mediante Decreto Legislativo N° 1325 y prorrogado por única vez hasta el 7 de enero del 2021 mediante Decreto
Supremo Nº 013-2018-JUS.
3 Sentencia del Tribunal Constitucional del Expediente N° 05436-2014-PHC/TC, publicada el 4 de junio de 2020.
4 Ello conforme al fundamento 48 de la Sentencia del Tribunal Constitucional del Expediente N° 05436-2014-
PHC/TC.

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situación se ha agravado con la pandemia
global, que según la Declaración de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos 1/20,
de fecha 9 de abril de 2020:
[D]ado el alto impacto que el COVID-19,
pueda tener respecto a las personas pri-
vadas de libertad en las prisiones y otros
centros de detención y en atención a la
posición especial de garante del Estado,
se torna necesario reducir los niveles de
sobrepoblación y hacinamiento, y dispo-
ner en forma racional y ordenada medidas
alternativas a la privación de la libertad.
Las recomendaciones de la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos generó que
se publiquen algunos instrumentos legales,
empero, no tuvieron mayor eficacia como
política de deshacinamiento y sus efectos
fueron diminuntos; así, primero, se publicó
el Decreto Legislativo N° 1459 para opti-
mizar la conversión de pena automática en
supuestos de condenas por el delito de omi-
sión a la asistencia familiar, “pero el cadáver,
¡ay! siguió muriendo”5, pues la simplifica-
ción del procedimiento no era la fundamen-
tal, sino que la traba principal eran los requi-
sitos del pago íntegro de la reparación civil
y de la deuda alimenticia acumulada hasta el
momento de la solicitud de la conversión. No
se comprendía la situación excepcional de
riesgo concreto de la salud, integridad y vida
del interno omiso, quien por incapacidad
económica no pudo cumplir su obligación
alimentaria. Cada día esta situación se agu-
dizaba más.
Después, el 22 de abril de este año, se
publicó el Decreto Supremo N° 004-2020-
JUS, que reguló supuestos especiales para:
i) el otorgamiento de indultos comunes y por
razones humanitarias; y, ii) las conmutacio-
nes de penas, “pero el cadáver, ¡ay! Siguió
muriendo”6; pues los supuestos referidos a
que la condena efectiva se cumpla en los
próximos seis meses, que se haya impuesto
una pena efectiva no mayor a cuatro años o
que el interno sea mayor de sesenta años de
edad, eran aplicables a pocos internos. No
se consideró que la cantidad de internos con
pena privativa de libertad menor a 4 años eran
pocos7; además, la referencia empírica revela
que el porcentaje mayor de la población peni-
tenciaria lo constituyen personas jóvenes8.
Luego de estos intentos fallidos, el 4 de junio
del 2020 se publicaron los Decretos Legislati-
vos N° 1513 y N° 1514. Estos regulan supues-
tos que importan una actividad conjunta y
coordinada del Poder Judicial y el Instituto
Nacional Penitenciario (en adelante, INPE);
su horizonte, a diferencia de los anteriores,
vincula a una mayor cantidad de internos con:
i) mandato de prisión preventiva; y, ii) senten-
ciados por delitos de mínima lesividad9 que
deben ser excarcelados de manera excepcional
en este contexto de la pandemia.

5 Al 22 de abril de 2020, se señalaba en la prensa que “la pandemia ha dejado al menos siete presos muertos y más de
40 infectados en las hacinadas cárceles peruanas. También 26 guardias penitenciarios han dado positivo al virus”
(Actualidad, 22 de abril de 2020).
6 Al 20 de mayo de 2020, el ministro de Justicia y Derechos Humanos, Fernando Castañeda, señalaba que “los inter-
nos fallecidos por coronavirus habían aumentado a 182” (Ortiz Martínez, 20 de mayo de 2020).
7 Pues se referirán a personas a quienes se les revocó la pena, recuérdese por ello que existen alternativas a penas
privativas menores a cuatro años, como la reserva del fallo condenatorio, la suspensión de la ejecución de la pena
o la conversión de pena.
8 Revelada por la teoría criminológica del labelling approach: se le etiqueta como delincuente común a la persona
joven.
9 Se debe utilizar de manera prudente este término, pues se abarcan otros delitos que no necesariamente pueden ser
clasificados como tales

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II. Ámbito de regulación de los
Decretos Legislativos N° 1513 y
N° 1514
El Decreto Legislativo N° 1513 (en adelante,
el Decreto) regula los supuestos excepciona-
les de: i) cesación de prisión preventiva; ii)
remisión condicional de la pena; iii) bene-
ficios penitenciarios; y, iv) aspectos sustan-
tivos y procesales de justicia juvenil.10 Por
ser excepcional tiene un tiempo de vigencia
hasta los noventa días después de levantada
la emergencia sanitaria11.
El Decreto Legislativo N° 1514 modificó
los artículos del Código Penal, del Código
Procesal Penal y de los Decretos Legislati-
vos N° 1300 y N° 1322, relacionados con
la vigilancia electrónica personal como una
forma de conversión de pena, una modalidad
de la comparecencia con restricciones, un
complemento de la detención domiciliaria
que reemplace la custodia policial o como
un mecanismo de monitoreo ante un benefi-
cio penitenciario. No se regula un tiempo de
vigencia, por tanto, es de aplicación inme-
diata, independientemente del estado de
emergencia sanitario.
Por orden metodológico abordaremos pri-
mero la cesación de la prisión preventiva.
III. Cesación de la prisión preventiva
El Decreto regula dos formas de cesación:
- La denominada cesación por mínima
lesividad, regulada en su artículo 2, que
10 Aunque también modifica el tercer párrafo del artículo 46-B (reincidencia) del Código Penal, añadiendo a los
supuestos de prescindencia del tiempo de cinco años los delitos previstos en los capítulos IX, X y XI, del Título IV,
del Libro Segundo del Código Penal, así como el segundo párrafo del artículo 121 del mismo cuerpo normativo.
11 Véase la décima disposición complementaria del decreto.
12 Era innecesario el uso del lenguaje inclusivo.
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ESPECIAL
por sus características corresponde a una
cesación obligatoria.
- La revisión de oficio de la prisión pre-
ventiva, prevista en el inciso 3.1, de su
artículo 3, que corresponde a una audien-
cia de revisión que puede tener por efecto
una cesación de oficio.
1. La cesación obligatoria
El artículo 2 del Decreto dispone la cesa-
ción obligatoria en todos los supuestos; sin
embargo, esta no procede en dos casos espe-
cíficos que no requieren mayor debate. Así se
desprende de la literalidad del texto cuando
señala que “[s]e dispone la cesación de la
prisión preventiva para todos los internos
e internas que se encuentren en calidad de
procesados o procesadas”12.
La denotación del término “disponer”, con-
forme lo precisa la Real Academia Española
(2019), corresponde a “deliberar, determinar,
mandar lo que ha de hacerse”; en efecto, la
estructura interna de la redacción del dis-
positivo no admite ambigüedad ni conno-
tación subjetiva; por tanto, el único sentido
interpretativo imperativo es que se manda
a que las prisiones preventivas cesen para
todos los internos procesados por delitos
de minima lesividad.
No se afecta el principio de separación de
poderes, pues se trata de una regulación legis-
lativa que tiene las características de gene-
ralidad y abstracción, correspondiéndoles a
33
los jueces, en el caso concreto, sujetarse a la
Constitución y a la ley13.
Si bien la redacción pudo ser mejor, colo-
cando como sujeto al juez de emergencia
penitenciaria 14, conforme a la redacción
siguiente: “el juez de emergencia peniten-
ciaria dispondrá la cesación de la prisión
preventiva para (…)”; pues, al fin y al cabo,
será el quien resuelva la cesación. Empero,
este problema de redacción es superable que-
dando claro que no existe invasión alguna a
las potestades del Poder Judicial15 y su man-
dato de cesación obligatoria. La denomi-
nación de cesación obligatoria expresa su
sentido.
El Decreto dispone la cesación de prisión
preventiva para todos los internos procesa-
dos por delito de mínima lesividad; empero,
se excluye esta si se configuran dos “presu-
puestos” de aplicación, conforme lo dispone
el primer párrafo del artículo 2 del citado
decreto cuando señala lo siguiente: “(…) que
cumplan con los siguientes presupuestos de
manera concurrente: (…)”.
Su enunciación está realizada de forma nega-
tiva y numérica. En realidad, no se tratan de
presupuestos, sino de excepciones a la regla
general de la cesación obligatoria. La veri-
ficación de estos presupuestos no enerva el
carácter obligatorio de la cesación.
En síntesis, la cesación de la prisión preven-
tiva regulada en el Decreto es obligatoria
para todos los procesados con prisión pre-
ventiva, con excepciones taxativamente
dispuestas.
1.1. Excepciones
La primera excepción es que se le atribuya
al preso preventivo la comisión de los deli-
tos enumerados en el artículo 2 del Decreto;
entre estos se tiene a los delitos de robo sim-
ple y agravado, violación sexual de menor,
actos contra el pudor, tenencia ilegal de
armas, feminicidio, sicariato, formas agrava-
das del tráfico ilícito de drogas y casi todos
los delitos contra la Administración Pública
en el marco de la comisión de funcionarios.
Al respecto, el legislador ha optado por una
lista cerrada de determinados delitos como
referencia para excluirlos; sin embargo,
hubiera sido necesario establecer el iter cri-
minis del delito para verificar la gravedad
de la lesividad. Piénsese, por ejemplo, en
los delitos de resultado típico en grado de
tentativa como el homicidio simple, que
conforme a su marco legal abstracto tienen
probabilidad de un pronóstico atenuado de
pena 16. Esto para flexibilizar los severos
límites que impone la norma, considerando
que la mayoría de los internos con prisión
preventiva están involucrados en delitos que

13 Entonces, si es que se cuenta con un imperativo establecido en una ley, lo que hace el juzgador no es obedecer el
arbitrio del legislador, sino más bien concretizar la voluntad del pueblo conforme a las prescripciones axiológi-
cas de la Constitución, lo que quiso el legislador pasa a un segundo plano; por decirlo de alguna manera, la norma
cobra vida a partir de la ley. Por tanto, cobra sentido lo regulado en el artículo 138 de la Constitución, cuando
señala que “[l]a potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus
órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes”.
14 El cual es el órgano competente de emitir la resolución de la cesación obligatoria.
15 Existen otros supuestos imperativos de aplicación inmediata a un órgano vinculado a la administración de justicia
en supuestos que en condiciones normales ameritarían evaluación; así se tiene que el Decreto Legislativo N° 1194
había modificado la redacción original del proceso inmediato, en la cual se señalaba que el fiscal “debe” solicitar
la incoación del proceso inmediato.
16 Por el contrario, buscando un sentido de coherencia de la redacción de las excepciones, las circunstancias agra-
vantes cualificadas dadas en una causa en concreto tampoco serán tomadas en cuenta para la determinación de

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se encuentran en la relación que exceptúa la
cesación de oficio.
Conforme a los datos proporcionados por la
Unidad de Estadística del INPE, en febrero
del 2020 el número de presos preventivos
a nivel nacional, conforme a delitos, es: i)
8688 procesados por robo agravado consu-
mado; ii) 1888 procesados por robo agra-
vado en grado de tentativa; iii) 2947 procesa-
dos por violación sexual de menor; iv) 1183
por tenencia ilegal de armas, entre otros17.
Estos internos no serán beneficiados con la
cesación obligatoria.
Pero se tiene otro grupo de internos por deli-
tos distintos a los establecidos en la norma,
que ascienden a un número aproximado de
6586 internos:
- 5520 internos procesados por la comisión
de las modalidades del tráfico ilícito de
drogas, previsto en el artículo 296 del
Código Penal18, y 431 internos procesa-
dos por el delito de microcomercializa-
ción de drogas.
- 1101 internos procesados por el delito de
hurto agravado consumado, y 382 inter-
nos procesados por hurto agravado en
grado de tentativa.
- 305 internos procesados por el delito de
lesiones graves.
Estas referencias numéricas pueden variar
si se considera que alguno de ellos ha sido
condenado por otros delitos.
La segunda excepción a la cesación obliga-
toria de prisión preventiva corresponde a los
la cesación obligatoria, imaginemos, por ejemplo, el supuesto de la reincidencia, la misma no jugará ningún papel
para el otorgamiento de la cesación obligatoria.
17 Con mayor detalle, véase en: <https://www.inpe.gob.pe/estad%C3%ADstica1.html>.
18 3306 internos procesados por tráfico ilícito de drogas y 2214 internos procesados por promoción o favorecimiento
al mismo delito.
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ESPECIAL
Comentario relevante del autor
Con relación a la conformidad de
egresos, no existe problema alguno en
la continuación del trámite conforme
a lo regulado en el decreto. Ahora
bien, surge un problema respecto a
la presentación de oposición, pues el
juez resolvería solo con la oposición
del Ministerio Público, sin considerar
la versión del imputado.
presos preventivos que, según el apartado
2, del inciso 2.1, del artículo 2 del Decreto,
“[n]o cuentan con otro mandato de prisión
preventiva vigente por alguno de los delitos
previstos en el numeral anterior o con sen-
tencia condenatoria con pena privativa de
libertad efectiva vigente”.
Puede parecer una obviedad, pues si una
persona cuenta con una pena privativa de
la libertad efectiva o una prisión preventiva
en otro proceso por un delito vinculado a la
primera excepción, su consecuencia razo-
nable es que la cesación obligatoria de la
prisión preventiva no se va a producir, pues
son razones distintas a la regla temporal y
extraordinaria para deshacinar los penales a
fin de evitar la masificación del COVID-19.
Pero de la redacción de la segunda excep-
ción, a la cesación de la prisión preventiva
se le deduce un supuesto por interpretación
a contrario sensu; así, se hace referencia a
que el interno debe contar con una prisión
35
preventiva vigente por alguno de los delitos
previstos en la primera excepción, por tanto,
si es que el preso preventivo tiene otro man-
dato de prisión preventiva por un delito no
vinculado a la enumeración de la primera
excepción, procede la cesación necesaria de
la prisión preventiva.
Así, en el supuesto que el interno tenga dos
mandatos de prisión preventiva por hurto
agravado, entonces no existe prohibición
alguna para que pueda proceder la cesación
de la prisión preventiva en ambos procesos,
pues la excepción a la cesación obligatoria
es expresa.
En síntesis, la cesación obligatoria de la pri-
sión preventiva tiene dos condiciones nega-
tivas como excepciones: i) que el interno no
esté vinculado a ninguno de los delitos enume-
rados en el artículo 2 del Decreto Legislativo
Nº 1513, para tal finalidad no importa la pre-
sencia de circunstancias atenuantes o agravan-
tes, basta únicamente verificar la tipificación
del hecho punible imputado; ii) que el interno
no cuente con otro mandato de prisión pre-
ventiva vigente o con sentencia condenatoria
con pena privativa de libertad efectiva vigente
relacionado a la comisión de los delitos enu-
merados en la primera excepción.
1.2. Consecuencia
El artículo 2, segundo párrafo del decreto
señala que la prisión preventiva deberá ser
reemplazada por la comparecencia con res-
tricciones, imponiéndose al procesado las
siguientes restricciones:
- Impedimento de salida del país y de la
localidad donde domicilia, por el mismo
19 Literal e), del inciso 19.1, del artículo 19 del Decreto.
20 Como primer punto, cabe resaltar que el procedimiento será el mismo también para la remisión condicional de la
pena, por lo que los problemas que serán expuestos en este apartado serán de aplicación también para la remisión
condicional de la pena.
21 El Decreto fue publicado el jueves 4 de junio, por lo que el INPE tenía hasta el 18 de junio para remitir la lista.
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plazo que faltaba para dar cumplimiento
a la medida de prisión preventiva.
- La obligación de la procesada o proce-
sado de reportarse de manera virtual ante
el juzgado competente una vez al mes,
ratificando el domicilio que ha consig-
nado al momento de su egreso o decla-
rando la variación del mismo. Concluido
el estado de emergencia sanitaria, esta
obligación se realiza de acuerdo a las
disposiciones que dicte el Poder Judicial
para su cumplimiento.
- Asistir a toda citación realizada por el
Ministerio Público o Poder Judicial.
La resolución que concede la cesación obli-
gatoria contendrá el apercibimiento expreso
de revocatoria de la medida19.
1.3. Procedimiento
El procedimiento de cesación obligatoria
está regulado desde el artículo 16 hasta el 20
del Decreto20.
El procedimiento se inicia en el INPE, enti-
dad que en un plazo máximo de diez días
hábiles21 de entrada en vigencia del Decreto,
remitirá por vía electrónica a la presidencia
de cada corte superior, la lista de los internos
procesados que cumplen con las condicio-
nes para la cesación obligatoria. Luego, este
listado será remitido al juez de emergencia
penitenciaria.
El juez de emergencia penitenciaria –el com-
petente– recibe el listado de la población
penitenciaria con mandato de prisión pre-
ventiva e inmediatamente debe trasladar por

vía electrónica a su homólogo del Ministerio
Público, por lo que no se puede alegar algún
tipo de demora burocrática para el envío de
la lista. Además, cuando se hace referencia
a que debe recibir el “homólogo” del Minis-
terio Público, hace referencia al “fiscal de
emergencia” que debe ser nombrado por la
autoridad fiscal.
A partir de ese momento, el Ministerio
Público cuenta con un plazo de cinco días
para emitir una disposición en la que exprese
la conformidad de egresos o la oposición,
esta última también será remitida de manera
virtual.
Con relación a la conformidad de egresos,
no existe problema alguno en la continua-
ción del trámite conforme a lo regulado en
el Decreto. Ahora bien, surge un problema
respecto a la presentación de oposición, pues
el juez resolvería solo con la oposición del
Ministerio Público, sin considerar la ver-
sión del imputado, lo que afectaría al prin-
cipio de contradicción –principio nuclear del
proceso–.
En ese orden, deben diferenciarse dos tipos
de oposición: i) si la oposición no está refe-
rida a las excepciones de la cesación obliga-
toria, el juez la declarará improcedente y no
habrá necesidad de convocar audiencia; y, ii)
si la oposición está referida a las excepciones
de la cesación obligatoria, el juez está en la
imperiosa necesidad de convocar audiencia
para escuchar la versión del imputado, por
tanto, se deber correr traslado de la oposi-
ción tanto a la defensa pública como al impu-
tado –para que opte por el defensor de su
elección–.
Para la realización de la audiencia se debe
aplicar supletoriamente el inciso 4, del
artículo 3 del Decreto; esto es, que la audien-
cia será virtual y conforme a las prescrip-
ciones del artículo 274 del Código Procesal
Penal (en adelante, CPP).
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ESPECIAL
Comentario relevante del autor
Si la resolución de la revisión de
la prisión preventiva se produce
sin audiencia, la carga en realidad
podría incrementar el doble si es que
se realiza con audiencia: el abogado
defensor impugnará la resolución y,
además, alegando la posibilidad de
solicitud de parte de la cesación de
prisión preventiva.
La necesidad de la contradicción es evi-
dente, pues el artículo 4 del Decreto regula
la procedencia de la apelación del auto; por
lo tanto, en el caso de que exista oposición
fiscal y la misma sea declarada fundada, es
imperiosa la necesidad de una defensa que
pueda impugnar la resolución.
Luego de la recepción de la disposición, el
juez de emergencia penitenciaria emitirá una
resolución colectiva de cesación de prisión
preventiva, disponiendo la inmediata liber-
tad de todos los procesados beneficiados.
Dentro de las veinticuatro horas de emitida
la resolución, esta debe notificarse de forma
electrónica al INPE para su ejecución. Ahora
bien, si es que el juez no recibe ninguna dis-
posición dentro del plazo otorgado al Minis-
terio Público, procederá a resolver con pres-
cindencia del mismo.
Finalmente, el juez de emergencia peniten-
ciaria notificará a la Presidencia de la Corte
Superior con la resolución colectiva de cesa-
ción obligatoria, a fin de que se tomen las
medidas respectivas para que cada juzgado
de origen competente de la causa registre
la resolución en los expedientes judiciales
y efectivice el seguimiento de las reglas de
conducta impuestas.
37
1.4. Otros aspectos problemáticos
El supuesto de la cesación obligatoria es
aplicable en los procedimientos en trámite.
En efecto, en las audiencias programadas y
llevadas a cabo por el juez de la investiga-
ción preparatoria o la sala superior (dentro
del plazo del INPE para entregar la lista o el
que tiene el juez de emergencia penitenciaria
para emitir la resolución colectiva), el juez a
cargo del proceso originario podrá, de oficio,
aplicar la cesación obligatoria y ordenar su
inmediata libertad, en virtud del principio
de retroactividad benigna de la ley procesal,
regulada en el artículo VII del Título Preli-
minar del CPP. Esta interpretación está en la
línea de la séptima disposición complemen-
taria del Decreto, que ha dispuesto adecuar
las reglas de los beneficios penitenciarios
regulados en esa ley a los expedientes de
beneficios penitenciarios de semilibertad y
liberación condicional pendientes de resolu-
ción judicial.
Como consecuencia de lo señalado, es claro
que es improcedente el requerimiento de pri-
sión preventiva para personas vinculadas a
los delitos beneficiados con el cese obligato-
rio durante la vigencia del Decreto, por sus
consecuencias, pues de fundarse una prisión
preventiva, el juez de la investigación prepa-
ratoria deberá disponer.
La posibilidad de requerir la prisión preven-
tiva puede presentarse en el supuesto de que
el imputado vuelva a delinquir durante la
vigencia de la comparecencia con restric-
ciones, otorgada con la cesación obligatoria
y, por lo tanto, además de la revocación en
el proceso de origen el Ministerio Público,
podría solicitar prisión preventiva en el pro-
ceso que dio origen el nuevo delito. Además,
la imposibilidad de requerir prisión preven-
tiva no impide al Ministerio Público reque-
rir al juez de la investigación preparatoria
otra medida como la comparecencia con
restricciones.
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Cabe la posibilidad de que luego de darse la
resolución colectiva emitida por el juez de
emergencia penitenciaria, sobrevenga una
circunstancia que obligue a la recalificación
de los hechos a un tipo penal beneficiado con
la cesación obligatoria. Piénsese, por ejem-
plo, en las audiencias de control de acusación
donde se discute la correcta tipificación de
los hechos o, también, la posibilidad de una
tutela de derechos que excluye determinados
elementos de convicción que hagan cambiar
el fáctico y, por lo tanto, la tipificación.
Son muchas las posibilidades que pueden
determinar la recalificación de la hipótesis de
la imputación. En este supuesto, el juez de la
investigación preparatoria podrá resolver el
pedido de cese convocando audiencia, única-
mente de ser el caso de mediar oposición con
base en la alegación de la presencia de una
de las causales de excepción de la cesación
obligatoria.
2. Revisión de oficio de la prisión
preventiva
Está previsto en el artículo 3 del Decreto que
su horizonte se proyecta a las prisiones pre-
ventivas vinculadas a los delitos que no se
encuentran dentro de la relación a los que
corresponde la cesación obligatoria.
Se le denomina “revisión de oficio de la pri-
sión preventiva”; sin embargo, dado que es
el juez quien insta la audiencia para debatir
los requisitos de la cesación de la prisión
preventiva, bien puede denominarse “cesa-
ción de oficio”, comprendiendo al término
de “cesación” no como resultado, sino como
actividad de revisión de sus presupuestos en
audiencia.
2.1. Requisitos
A diferencia de la cesación obligatoria, la
cesación de oficio está condicionada a la
configuración de los siguientes requisitos:
 ESPECIAL

- El preso preventivo que esté vinculado a razonable, agudizado en el contexto

la comisión de los delitos que no gozan
de la cesación obligatoria.
ii) Que el procesado se encuentre dentro
- Concurran los presupuestos de la cesa-
ción de la prisión preventiva regulados
en el tercer párrafo del artículo 283 del
CPP; empero, el Decreto prevé que ade-
más deben valorarse conjuntamente cua-
tro supuestos específicos:
i) Que el procesado cuente con un plazo
de prisión preventiva prolongada o
adecuada una o más veces, sin fecha
programada y notificada para el ini-
cio de juicio oral22. Bajo este primer
criterio, bastará con verificar la falta
de programación de juicio oral, pese
a haberse prolongado la prisión pre-
ventiva. Se comprende que el plazo
inicial de prisión preventiva se dio
proyectando el tiempo que abarcaría
hasta la realización del juicio oral; en
ese sentido, luego de otorgada una
prolongación o adecuación, incluso
sin que se realice o se programe el
juicio oral, afecta el derecho al plazo
crítico de la pandemia.
de los grupos de riesgo al COVID-19,
según las disposiciones del Ministe-
rio de Salud23, así como madres inter-
nas con hijos y mayores de 65 años.
Al respecto, el Ministerio de Salud,
a partir del 13 de mayo del presente
año, considera como integrantes del
grupo de riesgo a los mayores de 65
años, contraviniendo lo señalado por
la Organización Mundial de la Salud
y la Organización Panamericana de
la Salud24, quienes mantienen que el
grupo de riesgo lo componen también
los mayores de 60 años. Si bien los 65
años limita y contraviene a lo estable-
cido por los organismos señalados,
sin embargo, nada impide conside-
rar los parámetros de estos, pues no
se trata de un requisito cuantitativo,
sino de un criterio de valoración que
deben ser atendidos y expresados en
la resolución que emite el juez de la
investigación preparatoria.

22 Realmente el decreto legislativo hace mención a un plazo de prisión preventiva “ampliada”; sin embargo, se sabe
que tal denominación es equívoca, pues a una prisión preventiva únicamente corresponde una prolongación y esta,
a su vez, es susceptible de adecuación.
23 Primeramente, el 29 de abril del 2020 se publicó la Resolución Ministerial N° 239-2020-MINSA, que aprobó el
documento técnico denominado “Lineamientos para la vigilancia, prevención y control de la salud de los trabaja-
dores con riesgo de exposición al COVID-19”, cuyo punto 6.1.10 señalaba que las personas consideradas dentro
del grupo de riesgo son:
i) Los mayores de 60 años.
ii) Quienes cuenten con comorbilidades como: hipertensión arterial, diabetes, enfermedades cardiovasculares,
enfermedad pulmonar crónica, cáncer, u otros estados de inmunosupresión.
Luego, con fecha 8 de mayo del 2020, mediante Resolución Ministerial N° 265-2020-MINSA, se modificaron los
lineamientos con relación al grupo de riesgo:
i) Se varió la comorbilidad de diabetes a diabetes mellitus.
ii) Se añadieron las siguientes comorbilidades: asma, insuficiencia renal crónica y obesidad.
El 13 de mayo del 2020 se publicó la Resolución Ministerial N° 283-2020-MINSA, con la cual nuevamente se
modificó el grupo de riesgo de la siguiente manera:
i) Se varió la edad de 60 años a 65 años.
24 Sobre el particular, véase en: <https://www.paho.org/per/index.php?option=com_content&view=article&id=4506
:recomendaciones&Itemid=0>.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 133 • JULIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 31-43 39
 iii) El riesgo a la vida y la afectación a la
salud de las internas e internos proce-
sados, y el riesgo de contagio y pro-
pagación al COVID-19 al interior del
establecimiento penitenciario donde
se encuentre recluido. Este criterio
de valoración tiene relación directa
con el anterior, porque el interés es
la protección de la vida, integridad
personal y salud. El anterior criterio
establece un supuesto que abarca a
un grupo determinado de personas,
pero con este criterio se hace referen-
cia a la determinación de la propaga-
ción y riesgo de contagio existente
dentro del establecimiento peniten-
ciario específico donde se encuentre
el interno. Este criterio valorativo
encuentra su respaldo, además, en el
estado de cosas inconstitucional de
las cárceles, declarado por el Tribunal
Constitucional debido al permanente
y crítico hacinamiento25.
Aspectos especiales a tomar en cuenta según el Decreto
Las medidas limitativas a la libertad de tránsito dictadas
en el estado de emergencia nacional y el estado de
emergencia sanitaria que disponen el aislamiento social
obligatorio, inmovilización social obligatoria y cierre de
fronteras.
El procesado se encuentre en los grupos de riesgo del
COVID-19, incluyendo madres internas con hijos.
El riesgo a la vida y la afectación a la salud de las inter-
nas e internos procesados, y el riesgo de contagio y
propagación al COVID-19 al interior del establecimiento
penitenciario donde se encuentre recluido.
Que el procesado cuente con un plazo de prisión pre-
ventiva prolongada o adecuada, sin fecha programada
y notificada para el juicio oral.
25 Sentencia del Tribunal Constitucional del Expediente N° 05436-2014-PHC/TC, publicada el 4 de junio del 2020.
40 pp. 31-43 • ISSN: 2075-6305 • JULIO 2020 • Nº 133 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
iv) Las medidas limitativas a la libertad de
tránsito dictadas en el estado de emer-
gencia nacional y estado de emergencia
sanitaria que disponen el aislamiento
social obligatorio, inmovilización social
obligatoria y cierre de fronteras.
La delimitación de estos criterios de valo-
ración y la necesidad de su discusión en la
audiencia no varía la naturaleza de la cesa-
ción de la prisión preventiva, sino que son
más bien presupuestos valorativos específi-
cos que se encuadran dentro de los originales
requisitos de la cesación de la prisión pre-
ventiva; por lo tanto, es posible invocar razo-
nes adicionales a los criterios de valoración,
pero vinculadas a los requisitos tradicionales
de la cesación de la prisión preventiva, por
ejemplo, nuevos elementos de convicción
que varíen la sospecha fuerte.
Los criterios valorativos expuestos en el
Decreto se vinculan con los requisitos de la
cesación de la prisión preventiva, veamos:
Vinculación con el respectivo requisito de la cesación
Nuevos elementos de convicción: vinculados a la peli-
grosidad procesal (peligro de fuga).
Nuevos elementos de convicción: vinculados a la deter-
minación de un nuevo test de proporcionalidad, aña-
diendo los derechos fundamentales a la salud y la vida
al derecho a la libertad al momento de realizar el test de
proporcionalidad en sentido estricto.
Nuevos elementos de convicción: vinculados a la deter-
minación de un nuevo test de proporcionalidad, aña-
diendo los derechos fundamentales a la salud y la vida
al derecho a la libertad al momento de realizar el test de
proporcionalidad en sentido estricto.
El tiempo transcurrido desde la privación de libertad y el
estado de la causa.
 ESPECIAL

2.2. Consecuencia El inciso 3.1, del artículo 3, del Decreto

La cesación de la prisión preventiva tiene
como consecuencia que se sustituya la
misma por una medida de comparecencia
simple o con restricciones26.
El juez, en los supuestos de que dicte com-
parecencia con restricciones, puede impo-
ner todas las medidas o reglas de conducta
necesarias para asegurar la presencia del
imputado en el desarrollo del proceso. No se
descarta el uso de la vigilancia electrónica.
El Decreto no descarta la posibilidad de que
se varíe el arresto domiciliario; en tal caso,
establece de manera imperativa que el domi-
cilio donde se cumple la medida no sea en
el cual reside la víctima del delito materia
de proceso, ni tampoco uno que se ubique
a menos de quinientos metros del domicilio
esta.
Finalmente, si el imputado: i) infringe las
reglas de conducta; ii) no comparece a las
diligencias del proceso sin excusa suficiente;
iii) realiza preparativos de fuga; o, iv) cuando
nuevas circunstancias exijan se dicte auto de
prisión preventiva en su contra, entonces la
cesación de la prisión preventiva podrá ser
revocada conforme el artículo 285 del CPP.
2.3. Procedimiento
El juez de la investigación preparatoria que
dictó la prisión preventiva es el competente,
y marca diferencia con el conocimiento del
cese obligatorio de la prisión preventiva a
cargo del juez de emergencia penitenciaria.
señala que “(…) en un plazo máximo de
veinte (20) días hábiles luego de promul-
gada la presente norma, [los Jueces] revisan
de oficio la necesidad de mantener o no la
medida de prisión preventiva”.
El texto puede dar lugar a dos sentidos
interpretativos: i) que los jueces de inves-
tigación preparatoria, únicamente con su
criterio, verificarán la necesidad de mante-
ner la prisión preventiva; o, ii) que los jue-
ces de investigación preparatoria, de oficio
–sin solicitud de la defensa–, convocarán a
las partes procesales para una audiencia en
donde se verificará la necesidad de mantener
o cesar la prisión preventiva.
La segunda interpretación es la más ade-
cuada para la optimización del derecho fun-
damental a la defensa y al principio de con-
tradicción; en efecto, es la defensa técnica la
más idónea para poder sostener y defender
la configuración de los requisitos de la cesa-
ción de la prisión preventiva, con base en los
criterios de valoración del Decreto; lo mismo
sucede con las alegaciones de pertenencia a
un grupo de riesgo al COVID-19 basado en
una enfermedad.
Esta interpretación se corresponde al fun-
damento originario del Consejo Ejecutivo
del Poder Judicial, cuando aprobó, mediante
Resolución Administrativa N° 0000138-
2020-CE-PJ, la Directiva de medidas urgen-
tes con motivo de la pandemia del COVID-19,
para evaluar y dictar, si correspondiere, la
reforma o cesación de la prisión preventiva;

26 En efecto, la cuarta disposición complementaria del Decreto regula la aplicación supletoria del CPP, Código de
Ejecución Penal, el Código de Niños y Adolescentes y el Código de Responsabilidad Penal del Adolescente en
todo lo no previsto. Por lo tanto, al no regularse la consecuencia de la cesación, debemos reconducirnos al artículo
283 del CPP, que señala que “[e]l imputado podrá solicitar la cesación de la prisión preventiva y su sustitución
por una medida de comparecencia las veces que lo considere pertinente”. Por lo que, al no hacer distinción al
hacer referencia a una forma determinada de comparecencia podrá sustituirse por comparecencia simple o con
restricciones.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 133 • JULIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 31-43 41
la cual señala que para la revisión de oficio
de la prisión preventiva:
[E]l juez notificará al defensor del impu-
tado y al fiscal para que en el plazo de
dos días se pronuncien si corresponde
la reforma del auto o la cesación de la
prisión preventiva. El juez antes de la
audiencia, cuidará tener la información
más actual posible acerca de los factores
de riesgo sanitario a ser considerados.
D. Vencido el plazo se citará a una
audiencia de revisión o cesación de pri-
sión preventiva dentro del plazo de tres
días (…).
Además, no debe perderse de vista que el
cuarto párrafo, del artículo 3 del Decreto
Legislativo Nº 1513, regula el modo de cómo
deberá realizarse la audiencia, que será de la
siguiente manera: “[l]a audiencia a la que se
hace referencia en el artículo 274 del Código
Procesal Penal, es virtual”.
La referencia a este dispositivo atiende a lo
establecido en el artículo 283 del CPP, que
señala que la tramitación de la cesación de la
prisión preventiva será el trámite de la pro-
longación de la prisión preventiva.
Es cierto, la carga procesal se incrementará;
empero, interpretar restrictivamente que el
juez resuelva en su despacho sin un mínimo
de contradictorio y que convoque a audien-
cia únicamente cuando el pedido de cesación
sea de parte27, no solo afecta el principio de
contradicción, sino sobre todo el derecho de
defensa del interno, desnaturalizando y des-
viando por demás los fines del Decreto.
Si la resolución de la revisión de la prisión
preventiva se produce sin audiencia, la carga
en realidad podría incrementar el doble de
si es que se realiza con audiencia: el abo-
gado defensor impugnará la resolución y,
además, alegando la posibilidad de solicitud
de parte de la cesación de prisión preven-
tiva, amparado en los criterios de valoración
del Decreto, podrá realizar un nuevo pedido
para que en audiencia se verifique el cum-
plimiento de los mismos. En efecto, la cesa-
ción a la luz del Decreto también puede ser a
pedido de parte, por tanto, no admite discu-
sión que la forma en la cual deba tramitarse
la cesación de oficio será mediante la convo-
cación de las partes a audiencia.
No obstante, la realización de la audiencia
de cesación de oficio o a pedido de parte,
la defensa puede solicitar un nuevo pedido
de cesación de prisión preventiva a la luz
de los criterios de valoración del Decreto,
invocando el primer inciso del artículo 283
del CPP que señala lo siguiente:
Artículo 283. Cesación de la prisión
preventiva
1. El imputado podrá solicitar la cesa-
ción de la prisión preventiva y su
sustitución por una medida de com-
parecencia las veces que lo considere
pertinente (…).
Esta situación puede presentarse en supuestos
que con posterioridad a la primera audiencia,
sobreviniese un supuesto vinculado a los crite-
rios de valoración; por ejemplo, que en el esta-
blecimiento penitenciario en el que se encuen-
tre recluido el interno se haya descontrolado

27 Literalmente el inciso 3.3, del artículo del Decreto señala que “[s]in perjuicio de la revisión de oficio, las proce-
sadas y procesados que se encuentren dentro de los supuestos de los delitos excluidos de la medida de cesa-
ción regulada en el artículo 2 de la presente norma, pueden solicitar la cesación de su prisión preventiva de
acuerdo a lo establecido en el artículo 283 del Código Procesal Penal, en cuyo caso, el juez competente, valora los
elementos de convicción listados en el numeral anterior”. (El resaltado es nuestro).

42 pp. 31-43 • ISSN: 2075-6305 • JULIO 2020 • Nº 133 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL

la cantidad de contagios del COVID-19, que
el imputado cumplió los 60 años o que la
audiencia de juicio oral programada se haya
frustrado sin motivo justificado alguno.
Asimismo, conforme al artículo 4 del
Decreto, la resolución que resuelve la revi-
sión de la prisión preventiva es impugnable
y su trámite se ceñirá a los plazos y procedi-
mientos fijados en el artículo 284 del CPP.
Finalmente, no cabe duda de que los criterios
de valoración expuestos en el Decreto no son
exclusivos de la audiencia de cesación de
prisión preventiva, pues estos criterios deben
ser objeto de valoración en los siguientes
supuestos:
- Audiencias de prisión preventiva.
- Apelación de auto de prisión preventiva
en trámite.
- Futuros requerimientos de prolongación
de prisión preventiva o en trámite.
- Apelación de auto de prolongación de
prisión preventiva.
- Apelación de auto de cesación de prisión
preventiva infundada.
En efecto, la peligrosidad procesal, la pro-
porcionalidad y el plazo son aspectos que
también se discuten en estas audiencias y,
por tanto, deben ser analizados a la luz de
los criterios de valoración del Decreto; todo
ello en razón del principio de retroactividad
benigna regulado en el artículo VII del Título
Preliminar del CPP.
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 133 • JULIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 31-43
ESPECIAL
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una-reflexion-en-el-congreso-noticia/>.
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<https://dle.rae.es/disponer>.
43
 DESHACINAMIENTO DE ESTABLECIMIENTOS
PENITENCIARIOS Y CENTROS JUVENILES*
Análisis del Decreto Legislativo N° 1513

Percy Huaroc Llaja**

RESUMEN

El autor analiza el Decreto Legislativo N° 1513, desarrollando todos los criterios que
la citada norma ha dispuesto con la finalidad de reducir el hacinamiento penitencia-
rio y evitar la propagación del COVID-19 dentro de los centros carcelarios. Asimismo,
señala que si bien se ha previsto que el citado decreto legislativo sea excepcional y tem-
poral, este debería continuar con su vigencia incluso luego de mitigado el problema de
la pandemia, ya que ello puede dar inicio a una nueva reforma en la salud pública
penitenciaria.

los internos luchen día a día por proteger su

MARCO NORMATIVO
• Código Procesal Penal: art. 255.
• Código de Ejecución Penal: art. 50.
• Decreto Legislativo N° 1513: passim.
PALABRAS CLAVE: Hacinamiento penitenciario /
Sobrepoblación carcelaria / Beneficios penitenciarios
Recibido: 16/07/2020
Aprobado: 16/07/2020
I. Introducción
bienestar.
Es así que, en el mes de enero del año 2017,
el Poder Ejecutivo declaró en emergencia
el Sistema Nacional Penitenciario, a fin de
tomar algunas medidas que mejoren las
situaciones de los reos, la infraestructura,
la seguridad, entre otras. Ello no se logró
y, en el mes de marzo del año en curso, el
Perú entró a un estado de emergencia nacio-
nal, lo que ocasionó que los internos orga-
nicen diversos amotinamientos por temor al
COVID-19.

Es de conocimiento público que los centros En ese contexto, a fin de evitar un mayor
penitenciarios vienen atravesando una grave número de contagiados por coronavirus, el
crisis en la que el hambre, la sobrepobla- Ejecutivo promulgó, en el mes de junio del
ción y las condiciones inhumanas hacen que año en curso, dos decretos legislativos para

* Artículo escrito en colaboración con Anggella Esther Vílchez Huaytalla, asociada del estudio Torres y Torres Lara
Abogados.
** Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de maestría en Derecho Penal por la
misma universidad. Jefe del Área de litigio penal del estudio Torres y Torres Lara Abogados.

44 pp. 44-51 • ISSN: 2075-6305 • JULIO 2020 • Nº 133 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL

promover el deshacinamiento de penales, los
mismos que, después de un análisis, benefi-
ciarían a más de 7000 internos, teniendo en
cuenta que dicho número podría variar de
acuerdo a las actuaciones del Poder Judicial
en la revisión de los casos.
Uno de los decretos legislativos promulgados
fue el Decreto Legislativo N° 1513 –decreto
legislativo que establece disposiciones de
carácter excepcional para el deshacina-
miento de establecimientos penitenciarios y
centros juveniles por riesgo de contagio de
virus COVID-19– (en adelante, el Decreto),
el cual expone criterios excepcionales a
través de disposiciones para la cesación de
prisión preventiva, remisión condicional
de pena, beneficios penitenciarios y justi-
cia penal juvenil; así como sus respectivos
procedimientos especiales como parte de la
emergencia sanitaria nacional.
Es necesario señalar que no podrán verse
beneficiados los internos procesados o con-
denados por feminicidio, homicidio, robo y
robo agravado, secuestro, sicariato y extor-
sión. Tampoco podrán acogerse los vincu-
lados a tráfico ilícito de drogas agravado,
violencia en el contexto familiar o contra la
mujer, violencia contra la libertad sexual,
corrupción, lavado de activos, organización
criminal, terrorismo, entre otros delitos.
A raíz de la pandemia, la Comisión Intera-
mericana de Derechos Humanos (en ade-
lante, CIDH) exhortó a los Estados Parte a
que supervisen las condiciones de los centros
penitenciarios y reduzcan la sobrepoblación
de los internos.
Seguidamente, la CIDH formuló algunas
recomendaciones a los gobiernos de los Esta-
dos Parte, a fin de proteger los derechos más
importantes, como la vida, la salud, entre otros.
Dentro de los lineamientos señalados por la
CIDH, se encuentran:
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 133 • JULIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 44-51
ESPECIAL
• Adoptar medidas para enfrentar el haci-
namiento penitenciario y reevaluar los
casos de prisión preventiva, dando prio-
ridad a las poblaciones vulnerables al
COVID-19.
• Evaluar la posibilidad de otorgar medidas
alternativas como la libertad condicional,
arresto domiciliario o libertad anticipada
de personas mayores, personas con enfer-
medades crónicas, mujeres embarazadas
o con niños y para quienes estén prontas
de cumplir condenas.
• Mejorar las condiciones de alimenta-
ción, salud, saneamiento y medidas de
cuarentena para impedir el contagio de
la COVID-19 y garantizar que todas las
unidades cuenten con atención médica.
• Establecer protocolos para prevenir
actos de violencia relacionados con la
pandemia.
II. Disposiciones del Decreto Legis-
lativo N° 1513
El Decreto establece disposiciones que ayu-
dan al deshacinamiento de establecimientos
penitenciarios y centros juveniles por riesgo
de contagio del COVID-19. En esta norma
se abordan principalmente cuatro temas: el
cese automático de la prisión preventiva, la
revisión de oficio de la prisión preventiva, la
remisión condicional de la pena y beneficios
penitenciarios.
1. Cese de la prisión preventiva
Con esta medida se busca que los internos en
calidad de presos preventivos por los delitos
de mínima lesividad sean retirados del cen-
tro penitenciario para que lleven el proceso
en libertad; sin embargo, se les impondrá la
medida de comparecencia con restricciones
y, de manera conjunta, el impedimento de
salida del país y de su domicilio.
45
Solo se beneficiarán del cese automático de la prisión preventiva, aquellos que no se encuentren
procesados por cualquiera de los siguientes delitos:

Delitos contra la vida, el Homicidio, parricidio, sicariato, lesiones graves por violencia contra las mujeres
cuerpo y la salud e integrantes del grupo familiar, etc.

Delitos contra la familia Participación en pandillaje pernicioso.

Delitos contra la libertad Secuestro, trata de personas, explotación sexual, violación sexual, tocamientos
indebidos, acoso sexual, favorecimiento a la prostitución, pornografía infantil,
etc.

Delitos contra el patrimonio Robo, robo de ganado, extorsión, etc.

Delitos contra la seguridad Fabricación, suministro o tenencia de materiales peligrosos y residuos peligro-
pública sos, propagación de enfermedad peligrosa o contagiosa, formas agravadas
del tráfico ilícito de drogas, tráfico ilícito de migrantes, etc.

Delitos contra la tranquilidad Apología, apología del terrorismo, organización criminal, marcaje y banda
pública criminal.

Delitos contra la humanidad Genocidio, desaparición forzada de personas y tortura.

Delitos contra los poderes del Rebelión y sedición.

Estado

Delitos contra la Administra- Abuso de autoridad, concusión, colusión, peculado, cohecho, negociación
ción Pública incompatible, tráfico de influencias, enriquecimiento ilícito, etc.

Delitos del Decreto Ley Terrorismo, afiliación a organizaciones terroristas, apología al terrorismo, etc.
N° 25475

Delito de lavado de activos Actos de conversión, transferencia, ocultamiento, traslado de dinero de origen
ilícito, omisión de comunicación de operaciones sospechosas, etc.

Cualquier delito cometido en el marco de la Ley N° 30077 (crimen organizado).

Los jueces de investigación preparatoria, en - Exista un alto riesgo de contagio.

un plazo máximo de 20 días hábiles, revisarán
de oficio la necesidad de mantener la medida
de la prisión preventiva en todos los procesos;
en estos casos, los aspectos a valorar son:
- Se trate de una prisión preventiva
ampliada varias veces, programada y
notificada para el inicio de juicio oral.
- El procesado se encuentre dentro los gru-
pos de riesgo del COVID-19.
- Las medidas limitativas a la libertad
de tránsito que disponen el aislamiento
social obligatorio, inmovilización social
obligatoria y cierre de fronteras.
2. Remisión condicional de la pena
La remisión condicional de la pena proce-
derá cuando:

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- Se les hubiera impuesto una pena pri-
vativa de libertad efectiva no mayor a 8
años, hayan cumplido la mitad de la pena
impuesta y se encuentren ubicados en las
etapas de tratamiento de mínima o mediana
seguridad del régimen cerrado ordinario.
- Se les hubiera impuesto una pena priva-
tiva de libertad efectiva no mayor a 10
años, hayan cumplido nueve años de la
pena impuesta y se encuentren ubicados
en las etapas de tratamiento de mínima
seguridad del régimen cerrado ordinario.
La remisión condicional de la pena es bási-
camente como un perdón parcial de la pena
impuesta, pero bajo la condición de determi-
nados requisitos que justifican su aplicación.
Es necesario señalar que la aplicación de esta
no procede cuando se trate de sentenciados
por los delitos señalados en los supuestos de
prohibición del cese automático de la prisión
preventiva (delitos graves) o cuando el reo
cuente con otro mandato de prisión preven-
tiva vigente o con sentencia condenatoria con
pena privativa de libertad efectiva vigente.
Con la remisión condicional de la pena, el
juez suspende la ejecución de la pena priva-
tiva de libertad e impone reglas de conducta
por el mismo plazo que le falte por cumplir
al condenado.
Se debe indicar que el auto de remisión con-
dicional de la pena es impugnable y puede ser
revocado cuando no se cumplan las reglas de
conducta impuestas o el interno sea condenado
por un nuevo delito doloso cuya pena privativa
de libertad fuese superior a 3 años.
3. Beneficios penitenciarios
Entre los beneficios penitenciarios se encuen-
tran la semilibertad, la libertad condicional y
la redención excepcional de la pena.
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 133 • JULIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 44-51
ESPECIAL
Comentario relevante del autor
Con esta medida se busca que los
internos en calidad de presos pre-
ventivos por los delitos de mínima
lesividad sean retirados del centro
penitenciario para que lleven el pro-
ceso en libertad; sin embargo, se les
impondrá la medida de comparecen-
cia con restricciones y, de manera
conjunta, el impedimento de salida
del país y de su domicilio.
Estos beneficios permiten que el interno sea
retirado del establecimiento penitenciario,
ya que parte de la finalidad de la ejecución
penal es la reeducación, rehabilitación y
reincorporación a la sociedad.
3.1. Semilibertad y libertad condicional
El beneficio penitenciario de semilibertad
permite que el interno con primera condena
efectiva salga del establecimiento peniten-
ciario, ya sea para trabajar o estudiar, siem-
pre que haya cumplido la tercera parte de la
pena. Por otro lado, se encuentra la liber-
tad condicional, la cual permite la salida de
internos con segunda condena, también para
trabajar o estudiar, siempre que hayan cum-
plido la mitad de la pena.
Para la aplicación de estos beneficios peni-
tenciarios, el director de cada centro peniten-
ciario organizará (de oficio) los expedientes
electrónicos de internos que se encuentren
en mínima y mediana seguridad del régimen
cerrado ordinario.
Asimismo, para que se inicie con el trámite
correspondiente, el expediente debe contener
47
los antecedentes judiciales, informe sobre
la pena cumplida, documento que acredite
la etapa de tratamiento, declaración jurada
de domicilio y documento que detalle las
incidencias favorables y desfavorables del
interno durante su internamiento.
Seguidamente, el Consejo Técnico Peniten-
ciario remite el expediente a la mesa de par-
tes virtual del Poder Judicial, desde donde
se reenvía en el día al juzgado a cargo de la
ejecución de la sentencia y, en el plazo de un
día, el juez verifica si la documentación está
completa; en su defecto, si está incompleta,
el juez comunica al Instituto Nacional Peni-
tenciario (en adelante, INPE) a fin de que
la subsanación sea levantada en el plazo de
un día.
Una vez completo el expediente, se fija
audiencia virtual única e inaplazable y se
decide si se otorga o no el beneficio peniten-
ciario solicitado, subsistiendo el derecho al
cobro de la reparación civil y/o pago de los
días multa en el procedimiento de ejecución.
3.2. Redención excepcional de la pena
Procederá la redención excepcional de la
pena cuando:
i. Se trate de internos condenados que ten-
gan condición de primarios y se encuen-
tren en etapa de mínima o mediana segu-
ridad (régimen cerrado ordinario).
El presente beneficio penitenciario implica
que un interno puede reducir los días de
prisión efectiva de su condena mediante el
trabajo o la educación. De cumplirse tales
requisitos, el interno redime la pena mediante
la educación o trabajo a razón de un día de
pena por un día de estudio o labor.
4. Internación en centro juvenil
Los supuestos son similares a los previs-
tos para la prisión preventiva y también se
48 pp. 44-51 • ISSN: 2075-6305 • JULIO 2020 • Nº 133 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
dispone la variación de la medida socioedu-
cativa de internación no mayor de seis años,
por la sanción de prestación de servicios a
la comunidad de los adolescentes que se
encuentren en un centro juvenil.
III. Posibilidad de una masiva excar-
celación de internos
Como es de conocimiento, el sistema peni-
tenciario de nuestro país se encuentra en una
crisis institucional desde hace muchos años,
debido a la sobrepoblación y al estado de
cada uno de los internos.
Es por ello que se promulgó el Decreto bajo
estudio, que tiene como principal objetivo
establecer diversas medidas para disminuir
la población carcelaria, que de acuerdo a
estudios supera en un 140 % la capacidad
intramuros.
La novedad de esta nueva norma es que tiene
como finalidad la excarcelación masiva de
procesados y sentenciados, en donde el INPE
intervendrá para informar al Poder Judicial
sobre el estado de los internos, a lo cual, el
juez valorará conjuntamente otros criterios
procesales que las partes ofrezcan.
IV. Procedimiento cautelar
A fin de analizar los expedientes de cada uno
de los internos que califiquen para los bene-
ficios penitenciarios señalados en el Decreto,
el juez de emergencia penitenciaria valorará
cada uno de los presupuestos procesales ofre-
cidos, para luego emitir la resolución judicial
colectiva debidamente motivada y dispondrá
la ejecución inmediata de la libertad de los
procesados.
El Consejo Ejecutivo del Poder Judicial ha
dispuesto que solo los jueces de emergencia
penitenciaria conozcan los casos de cesación
de prisión preventiva y remisión condicional
de la pena por delitos de mínima lesividad y,

de la misma manera, las medidas de inter-
nación preventiva y variación de la medida
socioeducativa de internación para los ado-
lescentes infractores.
Asimismo, ha autorizado que los jueces
penales o mixtos que actualmente revisan
de oficio o a pedido de parte legitimada la
cesación de la prisión preventiva, conozcan
la petición de los beneficios penitenciarios
de semilibertad y liberación condicional. En
aquellos distritos judiciales en donde no se
encuentre vigente el Código Procesal Penal
(en adelante, CPP), la competencia será asu-
mida por los juzgados penales con reos en
cárcel.
De igual manera, se llevarán a cabo y se per-
mitirán las solicitudes de los beneficios peni-
tenciarios realizadas por los internos, cuyo
procedimiento estará a cargo, en primera
instancia, por el juzgado penal unipersonal,
a fin de no recargar el trabajo a los jueces de
emergencia.
V. Preguntas y respuestas
1. ¿Qué es la revisión de oficio?
La revisión de oficio se encuentra regulada
en inciso 2, del artículo 255 del CPP, y consta
en que el juez, en cualquier estado del pro-
ceso, puede revisar, sustituir o modificar las
medidas cautelares, entre ellas, la prisión
preventiva.
2. ¿En qué consiste la remisión condicio-
nal de la pena?
Es un beneficio premial que consiste en el
perdón de parte de una pena o la suspensión
de la ejecución de la misma.
3. ¿Qué es la redención de pena?
Es un beneficio penitenciario que consiste
en que el interno se eduque o realice trabajo
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 133 • JULIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 44-51
ESPECIAL
Comentario relevante del autor
La promulgación de esta nueva
norma no tiene como finalidad abrir
todos los centros penitenciarios a
todos los internos, sino que se debe
ver como un mecanismo para dismi-
nuir la sobrepoblación, razón por la
cual, se necesita que sea de aplica-
ción inmediata.
a cambio de obtener un número de días a
su favor, que serán sumados al tiempo de la
pena privativa de libertad impuesta.
4. ¿Qué es una resolución judicial
colectiva?
Es un auto emitido por el juez de emer-
gencia penitenciaria en la cual resuelve el
estado de un número determinado de inter-
nos que tengan la condición de procesados o
condenados.
5. ¿Puede instarse de oficio el trámite de
beneficios penitenciarios?
Sí, el inciso 11.1, del artículo 11 del Decreto,
señala que, de oficio, el director de cada
establecimiento penitenciario conforma los
expedientes electrónicas de semilibertad y
liberación condicional.
6. ¿Puede un reincidente o habitual soli-
citar cesación excepcional?
Sí, la ley no los excluye expresamente.
7. ¿Es exigible la realización de la audien-
cia en caso de cese por rogación?
Sí, el inciso 3.4, del artículo 3 del Decreto,
señala que en este caso debe realizarse
audiencia, la cual será de manera virtual.
49
8. ¿Procede imponer vigilancia electróni-
ca como media sustitutiva?
El inciso 3.6, del artículo 3 del Decreto,
señala que el juez podrá imponer la medida
de vigilancia electrónica de acuerdo a las
normas que la regulan; para ello, previa-
mente debe verificar con el INPE que se
tenga la capacidad operativa para la ejecu-
ción de la medida.
9. ¿Qué condenados pueden acceder a
los beneficios penitenciarios?
Por imperio del inciso 11.1, del artículo 11
del Decreto, podrán acceder a los beneficios
de semilibertad y liberación condicional los
internos que se encuentren en las etapas de
tratamiento de mínima y mediana seguridad
del régimen cerrado ordinario.
10. ¿Qué condenados no pueden acceder
a los beneficios penitenciarios?
Los que encuentren en las etapas de trata-
miento de máxima seguridad y los que se
encuentren dentro de los supuestos de exclu-
sión previstos en el artículo 50 del Código de
Ejecución Penal.
11. ¿Se debe convocar audiencia
para el otorgamiento de beneficio
penitenciario?
Sí, la audiencia virtual es única e inaplazable.
12. ¿Cuáles son las obligaciones del
beneficiado?
Otorgado el beneficio penitenciario y con-
cluido el estado de emergencia sanitaria, el
beneficiario o beneficiaria debe acreditar, en
el plazo máximo de 30 días calendario, con
el certificado domiciliario correspondiente,
la declaración jurada de domicilio o lugar de
alojamiento al que hace referencia el literal
d), inciso 11.1, del artículo 11 del Decreto.
50 pp. 44-51 • ISSN: 2075-6305 • JULIO 2020 • Nº 133 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
Asimismo, debe realizar el pago de la repa-
ración civil.
13. ¿Es exigible el pago de la reparación
civil o días multa para obtener el bene-
ficio penitenciario?
No, el inciso 11.7, del artículo 11 del Decreto,
señala que el otorgamiento del beneficio
penitenciario no exime de las obligaciones
del pago de la reparación civil y/o pago de
los días multas; por tanto, se colige que no
es un requisito para acceder a los beneficios
penitenciarios.
14. ¿Cuál es el plazo para que el Consejo
Ejecutivo del Poder Judicial y la Fiscalía
de la Nación emitan las disposiciones
para la designación de los jueces y
fiscales de emergencia penitenciaria?
Dentro de los tres días siguientes de la
entrada en vigencia de la presente norma.
15. ¿Quién asume competencia en el caso
de los distritos judiciales donde no
está vigente el Código Procesal Penal?
En los distritos judiciales donde aún no se
encuentre vigente el CPP, la función de los
jueces de emergencia es asumida por los
jueces de los juzgados penales para reos en
cárcel.
VI. Conclusiones
De acuerdo a lo anteriormente señalado,
se debe tener en cuenta que la norma pro-
mulgada contiene medidas o disposiciones
que deberían ser de aplicación permanente,
debiendo haberse implementado anterior-
mente sin esperar a una situación por la que
están pasando nuestros centros penitencia-
rios, teniendo en cuenta también que no se
debe optar por un exceso de prisión pre-
ventiva, ya que esta debe ser una medida
de carácter excepcional y debe imponerse

siempre y cuando los requisitos para la
misma sean concurrentes.
La promulgación de esta nueva norma no
tiene como finalidad abrir todos los centros
penitenciarios a todos los internos, sino que
se debe ver como un mecanismo para dis-
minuir la sobrepoblación, razón por la cual,
se necesita que sea de aplicación inmediata,
teniendo en cuenta cada uno de los requisi-
tos establecidos en la misma, pues lo que se
busca es reducir la población en los centros
penitenciarios y evitar una propagación del
COVID-19. En ese sentido, esta situación,
quizá, puede dar inicio a una nueva reforma
en la salud pública penitenciaria.
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 133 • JULIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 44-51
ESPECIAL
Ahora bien, debido a la nueva norma, se
debe ejecutar y realizar un trabajo conjunto
entre la defensa técnica, Fiscalía y Poder
Judicial, para lograr el objetivo principal que
es el deshacinamiento en los centros peniten-
ciarios, siempre y cuando se traten de casos
justos y necesarios.
Finalmente, el Decreto se hace necesario en
la situación actual, dado que hay una pobla-
ción interna de procesados y sentenciados
que sobrepasan en extremo la capacidad de
los penales, por lo que esta medida intentaría
preservar la vida y salud de las personas, que
si bien es cierto han perdido su libertad, no
han perdido su humanidad.
51
LITIGIO PENAL
■ El Derecho Penal y Procesal Penal
en la práctica:
Dialogando con los especialistas

■ Claves esquematizadas
para el litigio en materia penal
■ Jurisprudencia relevante
 EL DERECHO PENAL
Y PROCESAL PENAL EN LA PRÁCTICA:
Dialogando con los especialistas

EL DELITO DE NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE

David Rosales Artica*

“El ‘interesarte indebidamente’ se presenta cada vez que el

funcionario o servidor público, en su actuación representando
a la administración, deja apreciar un interés particular,
ya sea en su propio provecho o de tercero”
Entrevista a cargo de Elky Alexander Villegas Paiva**

RESUMEN

David Rosales Artica, profesor universitario a nivel de pregrado y posgrado, así como
abogado litigante especializado en materia penal, responde –en esta interesante entre-
vista– diversas interrogantes sobre aspectos fundamentales del delito de negociación
incompatible, brindando relevantes enfoques a dichas cuestiones, con la finalidad de
coadyuvar a un mejor entendimiento del delito mencionado para su mejor aplicación en
la praxis judicial.

 ELKY VILLEGAS (E.V.): ¿Cuál es el funcionario o servidor público en el ámbito

objeto de protección penal en el
delito de negociación incompatible
de acuerdo a la legislación penal
peruana?
DAVID ROSALES (D.R.): De la interpre-
tación del texto del artículo 399 del Código
Penal, concretamente de su supuesto de
hecho, se puede sostener que el valor social
tutelado en este delito es la imparcialidad del
de cualquier contrato u operación en que
interviene por razón de su cargo.
 E.V.: ¿Cuáles son los elementos de
la tipicidad objetiva del delito men-
cionado?
D.R.: La acción típica en el delito de nego-
ciación incompatible consiste en que el

* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Magíster en Derecho Penal por la Pon-
tificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Doctorando en Derecho por la PUCP. Profesor en la UNMSM y en
la Universidad de San Martín de Porres.
** Abogado por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo. Egresado de la maestría en Ciencias Penales de la Uni-
versidad Privada Antenor Orrego. Discente del Máster en Políticas Anticorrupción de la Universidad de Sala-
manca (España). Presidente de la Academia Peruana de Ciencias Penales. Director de Villegas Paiva-Abogados.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 133 • JULIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 55-58 55
funcionario o servidor público “se interesa
indebidamente” por un contrato u operación
en el que interviene por razón de su cargo.
Se trata de un ilícito en el cual el legislador
ha hecho recaer el desvalor sobre el com-
portamiento del agente: su “interés inde-
bido”. Siendo ello así, podría resultar poco
feliz hablar aquí, tajantemente, de la habi-
tual separación entre una tipicidad objetiva
y subjetiva. Es por ello que, en esta clase
de delitos, se acentúa la necesidad de resal-
tar la finalidad estrictamente didáctica de tal
división.
Como elementos de la tipicidad objetiva,
tenemos al sujeto activo, respecto del cual
existen dos exigencias: por un lado, que se
trate, formalmente, de un funcionario o ser-
vidor público en los términos del artículo
425 del Código Penal y, en segundo lugar,
que, en razón de su cargo, intervenga en un
contrato u operación.
Está también la acción típica, constituida,
precisamente, por el interés indebido, esto
es, el descubrir que el agente estatal a la
par de su deber de patrocinar intereses de la
administración, busca un provecho para sí o
para tercero.
En cuanto a las circunstancias, este delito se
debe desarrollar en el ámbito de cualquier
contrato u operación, se entiende estatal. La
ley penal establece también los modos en los
que se ha de manifestar el interés indebido,
siendo estos en forma directa o indirecta o
por acto simulado.
 E.V.: ¿Cómo debe entenderse el
verbo rector “interesarte indebida-
mente”?
D.R.: El “interesarte indebidamente” es el
núcleo del delito de negociación incompa-
tible y se presenta cada vez que el funcio-
nario o servidor público, en su actuación
56 pp. 55-58 • ISSN: 2075-6305 • JULIO 2020 • Nº 133 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
representando a la administración, deja
apreciar que un interés particular, ya sea en
su propio provecho o de tercero, dirija su
comportamiento.
Este interés indebido puede o no ser compa-
tible con el interés público. El Código Penal
no le establece mayores limitaciones que la
de ser indebido, por ende, no cabe pensar
solo en uno de naturaleza económica.
 E.V.: ¿En el proceso penal de qué
manera podría probarse el interés
indebido para la configuración del
delito de negociación incompatible?
D.R.: Las irregularidades administrativas
detectadas en el contrato u operación no
prueban, por sí mismas, la realización del
delito; estas deben encontrarse corrobora-
das con elementos periféricos tales como,
por ejemplo, la existencia de algún tipo de
vinculación laboral, sentimental, familiar,
amical entre el agente público y el tercero
involucrado.
Se debe tener en cuenta que, como el delito
de negociación incompatible es, per se,
un ilícito de aprovechamiento indebido de
cargo (tal es incluso el nomen iuris con el
que se acompaña también el artículo 399 del
Código Penal nacional), más que actos admi-
nistrativos irregulares, lo que determina su
realización es la presencia de evidentes actos
de aprovechamiento indebido del cargo para
fines particulares.
Desde la jurisprudencia de la Corte Suprema
se plantea también que, dada la gama de
contratos u operaciones en los que se puede
desarrollar la acción típica, se requiere que
las máximas de la experiencia a emplear para
valorar los indicios concurrentes, sean afi-
nes a las actividades y el sector en el que
tuvo lugar el hecho (Casación N° 628-2015-
Lima).

 E.V.: ¿El delito en comento es un
delito de infracción del deber?
D.R.: En el ámbito de la habitual división
entre delitos de dominio del hecho y delitos
de infracción de deber como parte de la teoría
de la intervención en el delito, la respuesta
es sí. Ello, en tanto el delito de negociación
incompatible se ha construido sobre la base
de un deber especial del funcionario o ser-
vidor público: ocuparse de forma exclusiva
por los intereses de la administración, cada
vez que, por razón de su cargo, interviene en
cualquier contrato u operación.
 E.V.: ¿El funcionario o servidor
público que no tiene competencia
funcional para realizar contratacio-
nes estatales puede condenársele
por el delito de negociación incom-
patible?
D.R.: La descripción que se hace del com-
portamiento típico previsto en el artículo 399
del Código Penal contiene la expresión “en
que interviene por razón de su cargo”. En
virtud de ello tenemos que entender que el
delito de negociación incompatible consi-
dera como sujeto activo (autor) exclusiva-
mente al funcionario o servidor público que
tiene competencia en el contrato u operación.
El texto legal no ha fijado un nivel de com-
petencia concreto, razón por la cual no cabe
hacer distinciones ahí donde el legislador no
las hizo.
 E.V.: ¿Se configura el delito de nego-
ciación incompatible aun cuando
no exista de por medio un contrato
estatal o una operación semejante?
D.R.: El delito de negociación incompati-
ble se encuentra contextualizado por el pro-
pio tipo penal en el ámbito de un contrato u
operación estatal. En ambos casos solo se
ha de tomar en cuenta su existencia. Por lo
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 133 • JULIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 55-58
LITIGIO PENAL
tanto, se descarta la configuración del delito
durante los actos de su preparación o los que
ocurran tras su conclusión.
 E.V.: ¿Se puede configurar el delito
de negociación incompatible a tra-
vés de la figura de la omisión?
D.R.: Una lectura del supuesto de hecho de
los delitos de omisión de socorro y exposición
al peligro (artículo 126 del Código Penal),
incumplimiento de obligación alimentaria
(artículo 149 del Código Penal), omisión de
denuncia (artículo 407 del Código Penal),
entre otros; nos permitiría concluir que el
delito de negociación incompatible no podría
realizarse mediante una omisión propia o
pura, toda vez que en su texto legal no se
hace referencia a esta, tal como sí ocurre en
los otros ilícitos mencionados. Sin embargo,
en vista de que para el caso de estos delitos
de omisión no existe en el Código Penal una
regla similar a la del artículo 12, aplicable
para la distinción entre los delitos dolosos y
culposos, dicha conclusión no se encontraría
justificada normativamente.
La exclusión de la omisión pura o pro-
pia como forma de realización del delito
de negociación incompatible tendría que
hallarse, entonces, en el campo de la pura
interpretación de su texto legal. En ese caso,
y atendiendo al sentido de la acción típica del
artículo 399 del Código Penal consistente en
“interesarse indebidamente”, cabría sostener
que la misma solo hace referencia a actos
positivos o de hacer, descartando, por tanto,
a la omisión.
 E.V.: ¿Se puede aplicar la dúplica
de los plazos de prescripción en el
delito de negociación incompatible?
D.R.: En el artículo 80 in fine del Código
Penal se señala que “[e]n casos de delitos
cometidos por funcionarios y servidores
57
públicos contra el patrimonio del Estado o de
organismos sostenidos por este, o cometidos
como integrante de organizaciones crimina-
les, el plazo de prescripción se duplica”.
La lectura de este precepto nos debería lle-
var a concluir dos cosas: en primer lugar,
tendríamos que admitir la duplicidad del
plazo de prescripción de la acción penal en
el delito de negociación incompatible. En
segundo término, estaríamos necesariamente
inclinados a reconocer que este ilícito afecta
el patrimonio estatal.
Ambas conclusiones estarían también respal-
dadas por el contenido del Acuerdo Plenario
N° 1-2010 que trató el tema de la prescripción,
y con él, el de los alcances del aludido último
párrafo del artículo 80 del Código Penal.
Sin embargo, los alcances del último párrafo
del artículo 80 del Código Penal y del
58 pp. 55-58 • ISSN: 2075-6305 • JULIO 2020 • Nº 133 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
referido acuerdo plenario fueron delimitados
por la propia Corte Suprema en el marco del
Recurso de Nulidad N° 2068-2012-Lima,
en donde se indicó que “por su propia con-
figuración e, incluso, por su ubicación en la
Sección IV referida a los delitos de corrup-
ción de funcionarios, es un tipo legal que
no protege directamente el patrimonio del
Estado, por lo que no es aplicable la duplici-
dad del plazo de prescripción prevista en el
artículo 80, parte in fine del Código Penal”.
Este planteamiento ha sido ratificado en el
Recurso de Nulidad N° 2464-2014-Lima.
 E.V.: Muchas gracias, estimado doc-
tor David Rosales, por la amabilidad
en concedernos esta entrevista, y
por las respuestas brindadas en la
misma
D.R.: Las gracias al equipo de Gaceta Penal
& Procesal Penal, por la invitación.
 CLAVES ESQUEMATIZADAS
PARA EL LITIGIO EN MATERIA PENAL

TEMA: EL DELITO DE COLUSIÓN

I. REGULACIÓN LEGAL

Artículo 384 del Código Penal peruano

(Texto vigente conforme a la modificatoria efectuada por el artículo 2 del Decreto Legislativo
N° 1243, publicado el 22 de octubre de 2016 en el diario oficial El Peruano)

“El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo,
en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o
servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concierta con los interesados para
defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de tres ni mayor de seis años; inhabilitación, según corresponda, conforme a
los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.
El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en
las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a
cargo del Estado mediante concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado
o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor
de seis ni mayor de quince años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8
del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa”.

II. BIEN JURÍDICO PENAL

El bien jurídico genérico protegido en el delito de colusión

es el correcto funcionamiento de la Administración Pública.

El bien jurídico-penal
en el delito de colusión
Los bienes jurídicos específicos son la legalidad, la probi-
dad, la lealtad y la imparcialidad con las que los funcionarios
o servidores públicos deben representar los intereses del
Estado del ejercicio de sus funciones públicas. También lo
es el patrimonio administrado por el Estado.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 133 • JULIO 2020 • ISSN: 2075-6305 59
 Doctrina esencial

“El bien jurídico genérico protegido en el delito de colusión es el correcto funcionamiento de la

Administración Pública. Los bienes jurídicos específicos son la legalidad, la probidad, la lealtad y la
imparcialidad con las que los funcionarios o servidores públicos deben representar los intereses del
Estado del ejercicio de sus funciones públicas. También lo es el patrimonio administrado por el Estado”.
(PARIONA ARANA, R. (2017). El delito de colusión.
Lima: Instituto Pacífico, p. 25).

Clave jurisprudencial

“(…) Su objeto de tutela es múltiple: preservar el patrimonio público puesto en juego en las diferentes
negociaciones que a nombre del Estado efectúan los negociadores oficiales (funcionarios y servidores
públicos especialmente vinculados); garantizar la intangibilidad de los roles especiales, inherentes a la
función pública, que asumen dichos negociadores en sus relaciones con los interesados en contratar
con las diferentes reparticiones públicas; de este modo, se asegura, mediante el efecto comunicativo
de naturaleza preventiva de la norma penal, la profesionalidad, objetividad y celo de los funcionarios
y servidores públicos especialmente consignados; y asegurar los deberes de lealtad institucional y
probidad funcional, conminando con severa penalidad a los funcionarios y servidores públicos que,
transgrediendo sus roles especiales de negociación y representatividad pública, quebrantan sus
obligaciones y lesionan los intereses patrimoniales del Estado; deber de probidad funcional que no
se afirma solo en valoraciones de exclusiva naturaleza ética sino que se sustenta en el fundamento
constitucional del servicio a la nación al que se deben todos los funcionarios y servidores públicos”.
(R.N. N° 595-2015-Lima, considerando tercero).

III. SUJETO PASIVO

Doctrina esencial

“Sujeto pasivo es el Estado o la repartición pública en específico que se vea afectada con las ilegales
concertaciones del agente público con los interesados y que le afectan patrimonialmente”.
(ROJAS VARGAS, F. (2016). Manual operativo de los delitos
contra la administración pública cometidos por funcionarios públicos.
Lima: Nomos & Thesis, p. 195).

60 ISSN: 2075-6305 • JULIO 2020 • Nº 133 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
 LITIGIO PENAL

IV. SUJETO ACTIVO

El delito de Es un delito especial

colusión. propio de infracción
del deber.

Por lo tanto, sujeto

activo solo puede ser
un agente cualificado.

El funcionario o
servidor público
El artículo 405 del Código Penal prescribe
Es el funcio- debe estar vincu-
que son funcionarios o servidores públicos
nario o ser- lado funcional-
a efectos penales:
vidor público mente con el con-
1. Los que están comprendidos en la carrera trato, concesión
administrativa. con poder de
decisión. u operación, en
2. Los que desempeñan cargos políticos o los que se colude
de confianza, incluso si emanan de elec- con el par ticular
ción popular. para defraudar al
3. Todo aquel que, independientemente del Estado.
régimen laboral en que se encuentre,
mantiene vínculo laboral o contractual
de cualquier naturaleza con entidades
u organismos del Estado, incluidas las El poder de decisión
empresas del Estado o sociedades de comprende que el
economía mixta comprendidas en la acti- sujeto activo pueda
vidad empresarial del Estado, y que en participar o interve-
virtud de ello ejerce funciones en dichas nir en la celebración
entidades u organismos. del contrato, sumi-
4. Los administradores y depositarios de nistros, licitaciones,
caudales embargados o depositados por subastas, etc.
autoridad competente, aunque pertenez-
can a particulares.
5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y
Policía Nacional.
6. Los designados, por autoridad compe-
tente, para desempeñar actividades o
funciones en nombre o al servicio del
Estado o sus entidades.
7. Los demás indicados por la Constitución
Política y la ley.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 133 • JULIO 2020 • ISSN: 2075-6305 61
 Clave jurisprudencial

“La colusión es un delito de infracción de deber: el funcionario o servidor público tiene deberes especiales,
positivos, que no posee todo ciudadano; son deberes de cuidado y fomento del ejercicio de la función
administrativa de acuerdo con los principios constitucionales. Que en un delito de infracción de deber solo
pueden ser autores los intranei, quienes se encuentran en condiciones de infringir los deberes jurídicos
administrativos cuya calificación da lugar al delito; vale decir, en el presente caso, los sujetos vinculados
por el deber de intervenir, bajo determinados marcos, en una adquisición, contratación pública o cualquier
operación a cargo del Estado. Este Supremo Tribunal ha venido sosteniendo la posición de que en todos
los delitos especiales, concretamente los delitos contra la Administración Pública, los extraneus pueden
responder a título de cómplices –no hay problema en que los instigadores, sea cual fuere la opción doc-
trinaria, por la diferencia estructural de su intervención respecto del cómplice, siempre responden desde
la perspectiva del tipo legal especial propio: unidad de título de imputación–. Pero si se ha caracterizado
en clave material que el delito de colusión es un delito de infracción de deber –ni siquiera ‘especial de
dominio’ o especiales en sentido amplio–, y si se entiende que se trata de un delito especial de deber
o delito especial en sentido estricto –legal y dogmáticamente distintos que los anteriores–, entonces,
el extraneus infringe un deber distinto del deber institucional, por lo que necesariamente se producirá la
ruptura del título de imputación.
Así las cosas, es posible entender que dentro de los delitos de infracción de deber, como postula Silva
Sánchez (El nuevo escenario del delito fiscal en España, Atelier, Barcelona, dos mil cinco, páginas
cincuenta al sesenta, y sesenta y nueve al setenta y uno), además de los delitos puros de infracción de
deber o en sentido estricto, se erigen los ‘delitos mixtos o delitos especiales de infracción de deber con
elementos de dominio, en los que los extraños además de infringir ese deber general de abstenerse de
perturbar la institución positiva que subyace al deber específico del Intraneus, contribuyen efectivamente
al dominio del Intraneus, contribución que perfectamente permite fundamentar su sanción directamente
a partir del hecho del Intraneus. El delito de colusión es un delito de infracción de deber con elementos
de dominio en el que para su comisión no solo se requiere que el agente público intervenga como motivo
de su intervención oficial en los procesos de contratación pública u operaciones del Estado, sino que se
coluda con el interesado en ese ámbito en perspectiva de atentar contra el patrimonio público, por lo que
sí cabe la complicidad del extraneus”.
(R.N. N° 248-2013-Lima, considerando cuarto)

V. MODALIDADES

El delito de colusión (artículo 384 del CP)

Colusión simple Colusión agravada

(Primer párrafo del artículo 384 del CP) (Segundo párrafo del artículo 384 del CP)

El funcionario o servidor público que, interviniendo directa
o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier
etapa de las modalidades de adquisición o contratación
pública de bienes, obras o servicios, concesiones o
cualquier operación a cargo del Estado concierta con
los interesados para defraudar al Estado o entidad u
organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis
años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los
incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con ciento ochenta a
trescientos sesenta y cinco días-multa.
El funcionario o servidor público que, interviniendo directa
o indirectamente, por razón de su cargo, en las contra-
taciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios,
concesiones o cualquier operación a cargo del Estado
mediante concertación con los interesados, defraudare
patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del
Estado, según ley, será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de seis ni mayor de quince años;
inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos
1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco
a setecientos treinta días-multa.

62 ISSN: 2075-6305 • JULIO 2020 • Nº 133 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
 LITIGIO PENAL

1. COLUSIÓN SIMPLE

Es un delito de mera actividad.

Se consuma con la sola concertación entre el fun-

cionario o servidor público y el tercero interesado.
Colusión
simple
La concertación debe tener como finalidad defrau-
dar el patrimonio del Estado.

Se debe acreditar la concertación y el peligro

potencial.

Doctrina esencial

“[E]ste tipo de colusión se agota con la concertación ilegal. Esto significa que el delito no supone
defraudación patrimonial, no requiere afectación económica [de] los intereses del Estado, se trata de
una defraudación formal, pues en los actos dolosos de taxativas ilegales para defraudar al Estado o
entidad del Estado reside ya el núcleo de la tipicidad del delito, en una suerte de adelantamiento de
las barreras de protección del bien jurídico”.
(ROJAS VARGAS, F. (2016). Manual operativo de los delitos
contra la administración pública cometidos por funcionarios públicos.
Lima: Nomos & Thesis, p. 199).

Clave jurisprudencial

“La colusión simple se consuma con la sola concertación, sin necesidad que la Administración Pública
sufra perjuicio patrimonial ni que verifique la obtención de ventaja del funcionario, pues el peligro de
afectación al patrimonio estatal es potencial, siendo suficiente que la conducta colusoria tenga como
propósito defraudar. Mientras que para configurarse la colusión agravada es necesario que mediante
concertación con los interesados se defraude patrimonialmente al Estado, esto es, causando perjuicio
real o efectivo al patrimonio estatal”.
(Casación N° 661-2016-Piura, considerando décimo tercero)

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 133 • JULIO 2020 • ISSN: 2075-6305 63
 Clave jurisprudencial

“El delito de colusión simple debe entenderse como un delito de mera actividad, porque la sola
producción de la concertación representa el momento consumativo del hecho, sin necesidad que la
Administración Pública sufra un perjuicio, siendo el caso que la defraudación debe entenderse como
trasgresión del deber de lealtad, deber positivo de disponer del patrimonio administrado en beneficio
del Estado; por lo que la defraudación no puede ser entendida como producción (o posibilidad) de un
perjuicio, no constituyendo por tanto –el perjuicio– un elemento objetivo del tipo, sino un indicio que
permitirá advertir la presencia de un posible acuerdo colusorio –defraudatorio–”.
(R.N. N° 2677-2012-Madre de Dios, considerando décimo segundo).

2. COLUSIÓN AGRAVADA

Es un delito de resultado.

La concertación debe tener como finalidad defraudar

el patrimonio del Estado.

Colusión Se consuma con la defraudación efectiva (perjuicio)

agravada del patrimonio del Estado.

Se debe acreditar la concertación y la defraudación

efectiva como producto de dicha concertación.

No es necesario probar la cuantificación del perjuicio

patrimonial, sino solo la existencia de tal perjuicio.

64 ISSN: 2075-6305 • JULIO 2020 • Nº 133 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
 LITIGIO PENAL

El elemento objetivo en este tipo base es la

concertación de los funcionarios encargados
Colusión
de intervenir, directa o indirectamente, en los
simple
contratos con los interesados para defraudar
al Estado.
El elemento
objetivo en el
delito de colusión
El elemento objetivo de este tipo agravado
requiere que la concertación entre los fun-
Colusión cionarios encargados de intervenir, directa o
agravada indirectamente, en los contratos con los inte-
resados haya ocasionado una defraudación
efectiva al patrimonio del Estado.

Se consuma con la mera concertación

Tipo base:
entre el funcionario o servidor público y
Colusión simple
los terceros interesados.
Consumación del
delito de colusión
Consumación Se consuma con la defraudación patri-
del delito de monial efectiva como consecuencia de
colusión la concertación desleal.

Doctrina esencial

El delito de colusión desleal agravada debe entenderse como un delito de lesión por las siguientes conside-
raciones. Si bien es cierto que una defraudación no requiere necesariamente la producción de un perjuicio
patrimonial efectivo, consideraciones de mínima intervención aconsejarían interpretar el elemento típico de
la defraudación en el sentido restrictivo de lesión. Este parecer no implica la impunidad de los casos en los
que el perjuicio a los intereses estatales no se haya materializado, pues siempre quedará la posibilidad de
recurrir al castigo a título de tentativa con base en lo dispuesto en el artículo 16 del CP. De esta manera,
queda muy claro el orden de lesividad con el que se reprime la colusión desleal. Si la actuación se queda
en el acuerdo colusorio idóneo para defraudar al Estado (peligro abstracto), entonces será de aplicación el
primer párrafo del artículo 384 del CP. Si el acuerdo se ejecuta y solamente se genera un peligro concreto
de afectación patrimonial al Estado, entonces esta conducta se castiga como delito de colusión desleal
agravada en grado de tentativa (segundo párrafo del artículo 384 y artículo 16 del CP). Por el contrario,
si la falta de perjuicio efectivo se puede reconducir a una actuación voluntaria de los intervinientes en el
hecho, entonces habrá que aplicar las reglas del desistimiento conforme a los artículos 18 y 19 del CP.
En caso que la ejecución del acuerdo devenga en una lesión patrimonial efectiva a los intereses estatales,
entonces lo que corresponde es aplicar el delito de colusión desleal agravada consumado”.
(GARCÍA CAVERO, P. (2015). Derecho Penal Económico. Parte especial.
Vol. II. Lima: Instituto Pacífico, p. 1116).

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 133 • JULIO 2020 • ISSN: 2075-6305 65
 Clave jurisprudencial

“En la colusión agravada se requiere que el agente perjudique o defraude de modo efectivo el patrimonio
del Estado, es decir, se trata de un delito de resultado lesivo, donde el desvalor de la acción, esto es, la
concertación idónea, no es suficiente para configurar el delito, pues aquí se exige la efectiva lesión o
perjuicio al patrimonio del Estado –desvalor de resultado–. Ahora bien, una prueba idónea que permite
establecer el perjuicio patrimonial concreto en una determinada identidad es la pericia contable, en tanto
sea concreta y específica”.
(Casación N° 661-2016-Piura, considerando sétimo)

Clave jurisprudencial

“La diferencia que existe entre colusión simple y agravada, estriba en que: ‘si la concertación es descu-
bierta antes de que se defraude patrimonialmente al Estado, estaremos ante una colusión consumada,
pero por voluntad del legislador será simple; en cambio, si la concertación es descubierta, luego que
se causó perjuicio patrimonial efectivo al Estado, estaremos ante una colusión consumada, pero por
voluntad del legislador será agravada’. Así, la colusión simple se consuma con una sola concertación,
sin necesidad que la administración pública sufra perjuicio patrimonial ni que se verifique la obtención de
ventaja del funcionario, pues el peligro de afectación al patrimonio estatal es potencial, siendo suficiente
que la conducta colusoria tenga como propósito defraudar. Mientras que para configurarse la colusión
agravada es necesario que, mediante concertación con los interesados, se defraude patrimonialmente al
Estado, esto es, causando perjuicio real o efectivo al patrimonio estatal”.
(Casación N° 661-2016-Piura, considerando décimo quinto)

VI. LA CONCERTACIÓN

Es el acuerdo ilegal entre La concertación si bien puede

el particular interesado y el ser realizada en un solo acto es
agente público (funcionario o posible que se configure a tra-
servidor público) que repre- vés de una pluralidad de actos
senta los intereses contrac- o acciones de los funcionarios y
tuales del Estado. los terceros interesados.

La concertación
en el delito de colusión

El acuerdo colusorio debe ser Debe tratarse de un acuerdo que posea

Debe tratarse de un acuerdo
un acuerdo serio, verosímil y un objeto contractual definido o determi-
colusorio real, es decir, debe
de plausibilidad racional. El nado en sus aspectos esenciales y que
haber efectivamente ocurrido
requisito de la seriedad de la recaiga sobre bienes, obras o servicios.
y esta referencia de sus cir-
concertación permite descar- En el caso de las concesiones su objeto
cunstancias –en la medida
tar los acuerdos extravagan- también debe estar determinado. El bien,
de lo posible– de modo,
tes, de imposible realización, el servicio u obra puede existir o tratarse
tiempo y lugar.
ya sea fáctica o jurídicamente. de un bien, servicio u obra futura.

66 ISSN: 2075-6305 • JULIO 2020 • Nº 133 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
 LITIGIO PENAL

Doctrina esencial

“[L]a concertación del agente público con los interesados implica un amplio margen de pactos ilícitos,
componendas o arreglos en perjuicio evidente de los intereses estatales en juego. Se puede concertar
mediante diversas modalidades confabulatorias, para presentar, por ejemplo, precios simulados –sobre-
valuados o subvaluados–, admitir calidades inferiores a las requeribles, o derivar directamente de las
operaciones ventajas o intereses particulares o para otros fines. El término interesados, sin duda, se
refiere a los particulares o personas jurídicas o naturales que negocian con el Estado. Por medio de ellas,
el Estado adquiere bienes, servicios y realiza obras en beneficio de los administrados.
(…)
En consecuencia, no se trata de castigar cualquier concertación, sino únicamente las que buscan per-
judicar o las que perjudican o traen consecuencias económicas nocivas para el Estado, ya sea, por lo
general, porque se paga más por un producto de una determinada calidad o porque se paga un precio
determinado por un bien de menor calidad, habiendo concierto entre las partes. Lo cuestionable en la
conducta de cualquier funcionario público es el acuerdo confabulatorio, ilegal y doloso con el interesado
para obtener un provecho en perjuicio del Estado”.
(SALINAS SICCHA, R. (2019). Delitos contra la Administración Pública.
5ª edición. Lima: Grijley, p. 320).

Clave jurisprudencial

“En la colusión agravada se requiere que el agente perjudique o defraude de modo efectivo el patrimonio
del Estado, es decir, se trata de un delito de resultado lesivo, donde el desvalor de la acción, esto es, la
concertación idónea, no es suficiente para configurar el delito, pues aquí se exige la efectiva lesión o
perjuicio al patrimonio del Estado –desvalor de resultado–. Ahora bien, una prueba idónea que permite
establecer el perjuicio patrimonial concreto en una determinada entidad es la pericia contable, en tanto
sea concreta y específica”.
(Casación N° 661-2016-Piura, considerando décimo séptimo).

Clave jurisprudencial

“Si el procedimiento de contratación pública fue irregular en sus aspectos fundamentales o más relevan-
tes –verbigracia: celeridad inusitada, inexistencia de bases, interferencia de terceros, falta de cuadros
comparativos de precios de mercado, elaboración del mismo patentemente deficiente, ausencia de
reuniones formales del comité, o ‘subsanaciones’ o ‘regularizaciones’ ulteriores en la elaboración de la
documentación, etcétera–; (ii) si la convocatoria a los participantes fue discriminatoria y con falta de
rigor y objetividad –marcado favoritismo, lesivo al Estado, hacia determinados proveedores–; y (iii) si los
precios ofertados –y aceptados– fueron sobrevalorados o los bienes o servicios ofrecidos y/o aceptados
no se corresponden con las exigencia del servicio público o fundamento de la adquisición, es razonable
inferir que la buena pro solo se explica por una actuación delictiva de favorecimiento a terceros con
perjuicio del Estado”.
(R.N. N° 1722-2016-Del Santa, considerando octavo)

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 133 • JULIO 2020 • ISSN: 2075-6305 67
 VII. TIPICIDAD SUBJETIVA

Doctrina esencial

“El delito de colusión es un delito eminentemente doloso. Si bien existe un sector doctrinal que considera
que en este tipo penal solo se puede presentar el dolo directo, consideramos que bien puede aceptarse la
utilización del tipo penal a título de dolo eventual en la medida que haya un conocimiento de la capacidad
lesiva de la conducta respecto a la posibilidad del perjuicio patrimonial. Por ejemplo, es posible considerar
como ejemplo de dolo eventual el caso en que el funcionario, según su propia declaración, no sabía si la
empresa estaba inscrita como persona jurídica en el registro de proveedores de la entidad agraviada, no
conocía si los medicamentos que adquiría tenían autorización para ser comercializados en el Perú, y no
sabía que el corto periodo de vigencia de la medicina adquirida, esto es, que ya estaban por vencerse”.
(CASTILLO ALVA, J. (2015). El delito de colusión.
Lima: Instituto Pacífico, p. 355).

Doctrina esencial

“En lo referente al delito de colusión, se tiene que en ambas redacciones se requiere para la configuración
de la parte subjetiva el conocimiento de que con la concertación ilícita se ocasionara un perjuicio al Estado.
Aquí el conocimiento llega determinado por los deberes que le son atribuidos al sujeto activo en el campo
social en el cual actúa; así, se configuraría el dolo por más que el déficit cognitivo tenga su origen en un
defecto volitivo (dolo por indiferencia)”.
(MARTÍNEZ HUAMÁN, R. (2019). Delito de colusión. Doctrina y jurisprudencia.
Lima: Editores del Centro, Lima, 2019, p. 217).

68 ISSN: 2075-6305 • JULIO 2020 • Nº 133 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
 LITIGIO PENAL

TEMA: DECRETO LEGISLATIVO N° 1513

I. OBJETO Y FINALIDAD

Cesación de prisión preventiva

Finalidad:
Impactar de manera
positiva en el deshaci-
Remisión condicional de la pena
namiento de estableci-
Objeto: regular mientos penitenciarios
supuestos y centros juveniles,
excepcionales para preservar la vida,
Beneficios penitenciarios integridad y salud de los
internos y, de manera
indirecta, de los servido-
res y ciudadanía.

Beneficios de justicia juvenil

II. CESACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA

CESACIÓN AUTOMÁTICA DE PRISIÓN PREVENTIVA POR MÍNIMA LESIVIDAD

1. No cuenten con medida de prisión preventiva por un grupo

tasado de delitos.

Requisitos
2. No cuenten con otro mandato de prisión preventiva por alguno
de los delitos tasados o con sentencia condenatoria con pena
privativa de libertad efectiva vigente.

1. Impedimento de salida del país y localidad, por el mismo plazo

restante de la prisión preventiva.

Como consecuencia se impone la

2. Reporte mensual de manera virtual al juzgado, ratificando su
comparecencia restringida, con
domicilio o comunicando el cambio (mientras dure el estado
las siguientes medidas:
de emergencia).

3. Asistir a toda citación del Ministerio Público o Poder Judicial.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 133 • JULIO 2020 • ISSN: 2075-6305 69
 REVISIÓN DE OFICIO
CESACIÓN EN CASOS EXCEPTUADOS

1. Que cuenten con un plazo de prisión preventiva ampliada una o más

veces, sin fecha programada y notificada para el inicio del juicio oral.

2. Se encuentren dentro del grupo de riesgo (incluidas madres internas

con hijos).
Criterios de valoración

3. Riesgo a la vida y afectación a la salud, y riesgo de contagio y pro-

pagación del COVID-19.

4. Medidas limitativas a la libertad dictadas en el estado de emergencia.

Sin perjuicio de la revisión de oficio, se puede solicitar el cese según el 283 del Código Procesal Penal.

La impugnación y la revocatoria se rigen por las normas establecidas en el Código Procesal Penal
para dichos casos (artículos 284 y 285).

III. REMISIÓN CONDICIONAL DE LA CONDENA

REMISIÓN CONDICIONAL DE LA CONDENA

1. Pena privativa de libertad no mayor de 8 años, que hayan cumplido la

mitad de la pena impuesta, y se encuentren en la etapa de tratamiento
de mínima o mediana seguridad del régimen cerrado ordinario.
Requisitos
2. Pena privativa de libertad no mayor a 10 años, que hayan cumplido 9
años de dicha pena, y se encuentren ubicados en la etapa de tratamiento
de mínima seguridad del régimen cerrado ordinario.

1. Delitos tasados.

Improcedencia 2. Cuentan con otro mandato de prisión preventiva vigente por alguno de
los delitos tasados o con sentencia condenatoria con pena privativa de
libertad efectiva.

Se le imponen reglas de conducta (artículo 58 del Código Penal) por el periodo que le falta cumplir de la pena.

Procede la apelación (artículo 420 del Código Procesal Penal).

70 ISSN: 2075-6305 • JULIO 2020 • Nº 133 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
 LITIGIO PENAL

IV. BENEFICIOS PENITENCIARIOS

BENEFICIOS PENITENCIARIOS DE SEMILIBERTAD Y LIBERTAD CONDICIONAL

El director del establecimiento penitenciario conforma de oficio los expedientes electrónicos de semilibertad
y libertad condicional de los internos de mínima o mediana seguridad del régimen cerrado ordinario y que
no se encuentren en los supuestos de exclusión (artículo 50 de Código de Ejecución Penal).

1. Antecedentes judiciales.

2. Informe de cumplimiento de la tercera o mitad de la pena, según sea el caso.

Contenido del 3. Documento que acredite las etapas de mínima o mediana seguridad.
expediente

4. Declaración jurada de domicilio o lugar de alojamiento.

5. Autoridad: incidencias favorables y desfavorables del solicitante, resultado

de sus evaluaciones semestrales.

El Consejo Técnico Penitenciario del Instituto Nacional Penitenciario remite los expedientes a la mesa de partes
virtual del Poder Judicial, de allí se derivan a los juzgados encargados de la ejecución de sentencia.

Recibido el expediente, el juez tiene el plazo de un día para verificar que está completo, si no lo está, comunica
al Instituto Nacional Penitenciario para su subsanación en un día.

Una vez completo el expediente, el juez puede citar a audiencia única e inaplazable. Si considera la procedencia
(si se determina un grado de readaptación), fija reglas de conducta.

Concluido el estado de emergencia, el exinterno debe acreditar con certificado domiciliario su declaración
jurada de domicilio.

REDENCIÓN DE PENA

1. Condición de primarios.

2. Encontrarse en la etapa de tratamiento de mínima o mediana seguridad

Requisitos del régimen cerrado ordinario.

3. La educación o el trabajo se calculan a un día cada uno, respectivamente,

por un día de pena.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 133 • JULIO 2020 • ISSN: 2075-6305 71
 V. ADOLESCENTES EN CENTROS JUVENILES: CESACIÓN Y
VARIACIÓN DE LAS MEDIDAS

CESACIÓN DE LA MEDIDA DE INTERNACIÓN PREVENTIVA

1. No haya sido impuesta por un delito tasado.

Requisitos 2. No cuente con otra medida de internamiento preventivo por

delito tasado o sentencia condenatoria con medida de inter-
nación vigente.

VARIACIÓN DE LA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNACIÓN POR PRESTACIÓN

A SERVICIOS A LA COMUNIDAD

1. La medida no sea superior a seis años.

2. No se encuentren, de manera concurrente, en los siguientes

supuestos:
Requisitos a) Delitos tasados.
b) Cuenten con otra medida de internamiento preventivo o
sentencia de medida de internación por delito tasado.

3. Asistir a toda citación del Ministerio Público y/o Poder Judicial.

72 ISSN: 2075-6305 • JULIO 2020 • Nº 133 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE

EL DELITO DE ENCUBRIMIENTO REAL

El delito de encubrimiento real en su primera modalidad
es de mera actividad, por lo que solo requiere la potencialidad
de desaparecer las huellas o pruebas del delito
Fuente: Corte Suprema de Justicia de la República-Sala Penal Especial.
Exp. N° 4615-2019-1, Resolución N° 9 (02/07/2020).
Referencias legales:
- Código Penal: art. 405.

A) TEMAS PRINCIPALES
XXModalidades de la comisión del delito de encubrimiento real
La tipicidad objetiva del delito de encubrimiento real se configura bajo dos supuestos:
i) procurar la desaparición de las huellas o pruebas del delito; y, ii) ocultar los efectos del
delito, acciones con las que se dificulta la acción de la justicia. La doctrina reconoce como
componente de la tipicidad objetiva de este delito la exigencia de que la acción sea idónea
para alcanzar el efecto de dificultar la acción de la justicia.
(Fundamento jurídico 2.5.3)

XXLa modalidad de dificultar la acción de la justicia del delito de encubrimiento real es

de mera actividad
El delito de encubrimiento real, en su primera modalidad (dificultar la acción de la justicia
procurando la desaparición de las huellas o pruebas del delito), es un delito de mera acti-
vidad, que no exige la desaparición de los elementos de prueba, sino la potencialidad de
la conducta.
(Fundamento jurídico 2.11.6)

XXLa desaparición de las huellas del delito no debe entenderse como su extinción abso-
luta, sino en su acepción de no estar a la vista de la justicia
Las acciones tendientes a la postergación y/o frustración total o parcial se subsumen –al
tratarse de una imputación sujeta a indagación– en los verbos rectores de “dificultar” la
acción de la justicia “procurando” la “desaparición” de las huellas del delito. En ese punto,
la desaparición de dichas huellas se entiende no en la connotación de una extinción abso-
luta, sino en su acepción de no estar a la vista de la justicia.
(Fundamento jurídico 2.12.5)

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 133 • JULIO 2020 • ISSN: 2075-6305 73
 B) TEMAS SECUNDARIOS
XXBien jurídico penal en el delito de encubrimiento real
El bien jurídico tutelado es el normal y correcto desarrollo de la administración de la justi-
cia como estructura orgánica contemplada por la Constitución Política del país, consagrada
para que el Poder Judicial pueda cumplir la misión jurisdiccional que constitucionalmente
le fue concedida.
(Fundamento jurídico 2.5.2, cuarto párrafo)

XXEl término “prueba” en el delito de encubrimiento real debe entenderse en un sentido

amplio que se condice con la frase “huellas del delito”
Al momento de analizar el caso concreto, tampoco cabe evaluar el tipo penal de encubri-
miento real refiriéndose necesariamente al término de “pruebas” en sentido estricto, sino en
sentido amplio, lo que además se condice con la frase “huellas del delito”.
(Fundamento jurídico 2.11.6)

XXLas huellas deben entenderse como indicio, mención, alusión de terminada situación
Las huellas deben entenderse como el indicio, mención, alusión de terminada situación; es
decir, rastros, elementos de juicio, indicadores sobre lo centralmente imputado en el delito
precedente.
(Fundamento jurídico 2.5.4, décimo tercer párrafo)

74 ISSN: 2075-6305 • JULIO 2020 • Nº 133 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
DERECHO PENAL
Parte General
 PARTE GENERAL
ANÁLISIS

SOBRE EL DOLO EVENTUAL Y SU PRUEBA*

Prof. Dra. Ingeborg Puppe**

RESUMEN

La autora cuestiona el método de los indicadores que buscan justificar o probar el dolo
o su negación a través de una posible “instrucción para la valoración de la prueba”. Al
respecto, sostiene que la comisión del hecho punible mediante imprudencia consciente es
una cuestión puramente de hecho que debe probarse por las reglas generales de la expe-
riencia y de la ciencia empírica, y no pueden ser determinadas o limitadas por las reglas
del Derecho.

Tribunal de primera instancia para decidir

PALABRAS CLAVE: Dolo eventual / Imprudencia
consciente / Valoración de la prueba / Método de los
indicadores / Indicios / Declaración
Recibido: 06/05/2020
Aprobado: 23/06/2020
En diversas decisiones, el BGH aclaró deci-
didamente que la cuestión acerca de si un
autor ha cometido un hecho punible dolosa-
mente o mediante imprudencia consciente
es puramente una cuestión de hecho. En
principio, el Tribunal de Apelación tiene que
aceptar la valoración de las pruebas por el
esta cuestión, incluso si otra valoración de
las pruebas pareciera más plausible1. Pero
en cada sentencia, el BGH da instrucciones
al tribunal de instancia sobre cómo debe lle-
varse a cabo esta valoración de las pruebas,
por ejemplo, con los siguientes lineamientos:
“Antes de asumir un dolo eventual, ambos
elementos de la parte interior del acto, es
decir, tanto el elemento de conocimiento
como el elemento de voluntad, deben ser exa-
minados exhaustivamente y, si es necesario,
justificados por constataciones objetivas”.
Esto requiere una visión global de todas las
circunstancias objetivas y subjetivas del caso

* Título original: «Der dolus eventualis und sein Beweis». Texto originalmente publicado en la Zeitschrift für Inter-
nationale Strafrechtsdogmatik, (14), edición 7-8/2019, pp. 409 a 411. Publicado conforme a la traducción reali-
zada por Luis Fernando Armendáriz Ochoa, investigador visitante en el Instituto de Derecho Penal de la Universi-
dad de Bonn.
** Catedrática de Derecho Penal en Rheinische Friedrich-Wilhems-Universität Bonn.
1 BGH NStZ 2018, pp. 37, 38 y ss.; BGH NStZ 2016, pp. 668, 669 y ss.; BGH NStZ 2016, pp. 670, 671 y ss.;
BGH NStZ 2013, pp. 581, 582; BGH NStZ-RR 2013, pp. 75, 77; BGH NStZ-RR 2013, pp. 89, 90; BGH, Urt. v.
17.7.2013 – 2 StR 139/13; BGH, Urt. v. 4.4.2013 – 3 StR 37/13.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 133 • JULIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 77-83 77
individual, en la que se debe incluir sobre
todo la peligrosidad objetiva del hecho, la
forma de actuar del autor, su condición psi-
cológica durante la comisión del delito y su
situación de motivación2.
Aunque estas indicaciones son poco claras
y cambian de una decisión a otra; son, si
realmente se les entiende como instruccio-
nes para la valoración de las pruebas, una
interferencia masiva en la valoración libre de
las pruebas del Tribunal de primera instan-
cia. Imagínese que un tribunal de apelación
le diera al nuevo juez lo siguiente en una
decisión por la cual anula la condena de un
acusado por robo: “Si el acusado cometió
realmente el robo debe ser examinado cui-
dadosamente a la luz de todas las circuns-
tancias del caso individual. El hecho de que
en el lugar del delito se hayan encontrado
huellas dactilares o rastros de ADN del autor
del delito es de considerable importancia.
Además, se debe tener en cuenta el interés
del autor en el botín del robo, sus anteceden-
tes penales relevantes, así como una posible
justificación”. Una instrucción de este tipo
para la evaluación de las pruebas no solo
sería una invasión masiva de la competencia
del Tribunal de primera instancia, sino que
también tendría poco sentido. En cuanto a
los indicios, cuya utilización por un tribu-
nal de instancia establece el hecho principal
que debe probarse, están determinados por
reglas generales de la experiencia y de la
ciencia empírica. No pueden ser determina-
das o limitadas por reglas de derecho y no
requieren otra legitimación que la empírica.
Tampoco tienen nada que ver con el aspecto
principal que se va a constatar. El hecho de
que las marcas de derrape de un determi-
nado vehículo estén en la carretera puede
ser un indicio de que el conductor condujo
demasiado rápido y, por lo tanto, tuvo que
frenar bruscamente delante de un obstáculo
repentino. Pero el hecho de que las huellas de
sus neumáticos estén en la carretera no tiene
nada que ver con el hecho de por qué con-
ducía demasiado rápido (a nivel subjetivo).3
Con sus instrucciones para la determinación
de la fórmula “resignarse”* (in Kauf Neh-
men) el BGH plantea, sin embargo, obvia-
mente el requisito de explicar de manera más
próxima de lo que en virtud se entiende por
la fórmula “resignarse”.
En la literatura se han propuesto varias fór-
mulas para especificar el concepto del dolus
eventualis, por ejemplo, cuando el autor se
ha decidido por el resultado4, por tanto, lo ha
hecho suyo5. Todavía no está claro si estas
fórmulas significan lo mismo o algo dife-
rente; al respecto, Hassemer afirma: “Lo que
hacen las enseñanzas tradicionales del dolo
no es más que una colorida paráfrasis del

2 BGH HRRS 2018, Nr. 925 Nm. 6; crítica, PUPPE, HRRS 2018, p. 393.
3 PUPPE, Kleine Schule des juristischen Denkens, 3ᵃ ed., 2014, p. 52.
*[N. del T.]: La traducción del término “in Kauf nehmen” o “billigend in Kauf nehmen” presenta una complicación
para el idioma español debido a que no existe un término exacto. En la cultura alemana el término hacía referen-
cia a la situación en la que un comprador deseaba adquirir un producto, pero terminaba adquiriendo otro conjun-
tamente, a pesar de que adquirir el segundo producto no era su deseo. En la presente traducción utilizamos el tér-
mino “resignarse”, tomado de RAGUÉS I VALLÉS, Ramón. El dolo y su prueba en el proceso penal, 1999, p. 61;
en concordancia a la vez con la traducción de una versión de este trabajo en idioma portugués realizada por Wag-
ner Marteleto Filho y Beatriz Corrêa Camargo en Puppe, Ingeborg. Estudos sobre imputação objetiva e subjetiva
no direito penal, Marcial Pons, 2019, p. 65.
4 ROXIN/GRECO, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Tomo 1, 5ᵃ ed., § 12 Nm. 23.
5 SCHROTH, Vorsatz als Aneignung der unrechtskonstituierenden Merkmale, 1994, pp. 116 y ss.

78 pp. 77-83 • ISSN: 2075-6305 • JULIO 2020 • Nº 133 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
 PARTE GENERAL

concepto mismo de dolo, lo que rodea a la

idea sin precisarla”6. Debido a esto, Hasse-
mer ha propuesto apartarse de la cuestión de
lo que significa el concepto de dolus even-
tualis y en su lugar pasar a la cuestión de
cómo determinar el dolo en casos individua-
les, y muchos le han seguido en este enfo-
que7. Al final, Hassemer espera liberar la dis-
cusión sobre el dolo del “dilema paralizador”
(lähmende Alternative) entre la teoría de la
voluntad y la teoría de la representación8. De
esta manera, entiende los argumentos con los
que el dolus eventualis puede justificarse no
como indicios, sino como partes integrantes
del significado del término dolus eventualis.
Ya no los llama indicios, sino indicadores.
Probablemente así es también como debe
entenderse la orientación del BGH sobre la
determinación del dolus eventualis.
En la teoría de la ciencia se reconoce un
método de definición de términos que con-
siste en especificar un procedimiento por
cuya aplicación es posible decidir para cada
objeto si cumple o no con el término. Por
ejemplo, el término “recipiente hermético”
puede definirse como sigue: para determi-
nar si un recipiente es hermético, presiónelo
completamente bajo el agua. Si el agua no
penetra en su interior, es hermético. Tales
definiciones fueron propuestas por Hempel y
Oppenheim, por ejemplo, en su famoso tra-
tado sobre el concepto de tipo (Typusbegriff)9.
Acorde con Hempel y Oppenheim, no hay
necesidad de preocuparse por el significado
Comentario relevante
de la autora
Los indicios están determinados por
reglas generales de la experiencia y
de la ciencia empírica. No pueden
ser determinados o limitados por
reglas de derecho y no requieren
otra legitimación que la empírica.
Tampoco tienen nada que ver con
el hecho principal que se va a cons-
tatar.
de un término una vez que se ha especifi-
cado el procedimiento para su determina-
ción. Uno puede, entonces, usar este término
para dividir los objetos en dos clases, los que
lo cumplen y los que no. Si se ha definido
un término que se puede graduar, por ejem-
plo, como más pesado o más duro, se puede
utilizar esto para establecer un orden. Pero,
¿cuál es el propósito de tal procedimiento
para decidir si un objeto cumple o no con un
término, si no se le asocia ningún sentido del
término?
Siguiendo este tratamiento por parte de
Hempel y Oppenheim, que fue adoptado
por Radbruch 10, también se desarrolló la
teoría del dolo como concepto de tipo, el
cual, a través de diversas partes o elementos,
como también indicadores graduales, puede

6 HASSEMER, en DORNSEIFER/HORN/SCHILLING/SCHÖNE/STRUENSEE/ZIELINSKI (eds.), GS-Armin

Kaufmann, 1989, pp. 289, 302.
7 HASSEMER (nota 6), p. 297, 304 y ss.; FRISCH en GEPPERT/ DEHNICKE (eds.), GS-Karlheinz Meyer, 1990,
pp. 533, 550 y ss.; PRITTWITZ, Strafrecht und Risiko: Untersuchungen zur Krise von Strafrecht und Kriminalpo-
litik in der Risikogesellschaft, 1993, p. 359; VOLK en ROXIN/WIDMAIER/ CANARIS/HELDRICH/SCHMIDT
(eds.), 50 Jahre Bundesgerichtshof, Festgabe aus der Wissenschaft, Tomo 4, Strafrecht, 2000, pp. 739, 745.
8 HASSEMER (nota 6), p. 293.
9 HEMPEL/OPPENHEIM, Der Typusbegriff im Licht der neuen Logik, 1936, p. 81 y ss.
10 RADBRUCH, Internationale Zeitschrift für Theorie des Rechts, 1938, p. 64.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 133 • JULIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 77-83 79
determinarse11. Pero, ¿qué condiciones debe
reunir un método para justificar o probar el
dolo o su negación con ayuda de indicadores
a fin de que sea adecuado para una definición
del término dolus eventualis en el sentido
descrito anteriormente? En primer lugar,
debe ser igualmente aplicable en todos los
casos y, en segundo lugar, debe proporcionar
en cualquier caso un resultado inequívoco.
Un requisito previo para ello es, en principio,
que quede claro para cada indicador si habla
en favor de la afirmación o la negación del
dolo.
El BGH ha encontrado ahora indicado-
res que, dependiendo de la forma en que el
tribunal de instancia lo “evalúe”, pueden
citarse tanto para fundamentar el dolo como
para justificar su negación12. El denominado
indicador ambivalente es, por ejemplo, el
nivel de alcoholización del perpetrador o su
fuerte emoción durante el delito. Una prueba
o una justificación, que es adecuada tanto
para la afirmación como para la negación
del resultado, no justifica ni prueba nada en
la realidad. Además, los indicadores deben
ser empíricamente comprobables, es decir,
observables. Debe haber un catálogo com-
pleto de estos indicadores. Por último, los
indicadores individuales que hablan a favor
o en contra de un determinado resultado
deben compensarse entre sí.
De todos los defensores de este llamado con-
cepto tipológico del dolo, solo uno ha inten-
tado indicar tal procedimiento, Lothar Phi-
lipps13. En principio, él desarrolla un árbol
de decisiones, cuyo tronco está formado por
las distinciones generales e inobservables
entre dolo e imprudencia, de las que pro-
cede la doctrina. Al formar términos cada
vez más específicos, este árbol de decisiones
se ramifica hasta que finalmente conduce a
hechos observables. Para poder comparar
estos hechos, que hablan a favor o en contra
de la acreditación del dolo, se les debe pro-
porcionar valores numéricos. Philipps ofrece
ahora un programa de computadora para la
compensación de estos valores numéricos,
en el que utiliza los hallazgos de la teoría
de la probabilidad y la lógica difusa (Fuzzy-
Logik). Sin embargo, no está claro cómo se
van a determinar estos valores numéricos, y
el usuario, que no entiende los pasos indi-
viduales del programa informático en su
cabeza, no puede calcular de antemano cómo
la determinación de uno de estos valores
numéricos o su cambio afectará al resultado.
Pero si el resultado no corresponde al sen-
tido de justicia intuitivo del usuario, enton-
ces solo debe cambiar los valores numéri-
cos hasta que esto sea así14. Pero, ¿cuál es
el valor de un procedimiento aparentemente
tan exacto si al final se supone que el sentido
espontáneo de justicia decide el resultado?
Estamos lejos de tener un procedimiento
para determinar el dolo o la imprudencia que
sea generalmente aplicable y sin ambigüeda-
des, y a la vez que haga superflua la cuestión
del significado del dolo y la imprudencia.
Pero, sobre todo, ¿dónde se supone que
encontraremos los indicadores anterior-
mente mencionados y cómo se supone que

11 HASSEMER (nota 6), p. 297 y ss.; FRISCH (nota 7), p. 550 y ss..; VOLK (nota 7), p. 745 y ss.; SCHÜNEMANN
en WEIGEND/KÜPPER (Hrsg.), FS-Hirsch, 1999, p. 363; sobre el tema también véase, Philipps, en: SCHÜNE-
MANN/ACHENBACH/BOTTKE/HAFFKE/RUDOLPHI (eds.), FS-Roxin, 2001, p. 365.
12 BGH NStZ 2013, pp. 281, 282; BGH NStZ 2016, p. 668, 669; BGH NStZ-RR 2013, pp. 73, 77; BGH NStZ-RR
2013, pp. 89, 90; BGH BeckRS 2013, p. 15925.
13 PHILIPPS (nota 11), p. 365.
14 PHILIPPS (nota 11), p. 377.

80 pp. 77-83 • ISSN: 2075-6305 • JULIO 2020 • Nº 133 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL

justificaremos su relevancia y peso relativo
en relación a cada uno de ellos sin tener una
definición razonablemente clara del sig-
nificado del término dolus eventualis? En
efecto, el contenido y el peso relativo de
los indicadores difieren según se parta de
un enfoque volitivo o cognitivo de dolo. Un
ejemplo clásico de esto es el caso de la gale-
ría de tiro (al blanco) de Lacmann. Dos jóve-
nes apuestan en una galería de tiro a que uno
de ellos puede disparar una bola de cristal
de la mano de la chica que sirve a los clien-
tes allí. Si tiene éxito, el que disparó deberá
recibir 300 euros del otro. Ahora probable-
mente el que va a disparar sabe que sus habi-
lidades de tiro son solo moderadas. Cuando
apunta, hace todo lo posible por darle a la
bola y de ninguna manera a la mano de la
chica, pero piensa: “Si le doy a la mano de la
chica, soltaré el arma y desapareceré entre la
multitud”15.
Según la teoría de la voluntad del dolo, el
hecho de que el autor decidiera no darle a la
chica, porque de lo contrario no obtendría
los 300 euros de su amigo, sería una razón de
peso para rechazar el dolo. Porque la volun-
tad de que el resultado no se produzca es
incompatible con toda voluntad, no importa
cuán debilitada esté, de aceptar o resignarse
al resultado. Para una comprensión cogni-
tiva del dolo no es importante en absoluto
el tema de la voluntad, sino más bien que el
autor haya expuesto a sabiendas a la chica a
un gran, inmediato y manifiesto peligro de
lesión. El disenso entre la teoría de la volun-
tad y la teoría de la representación también
puede demostrarse en el “caso de las carreras
ilegales de Berlín” o el “Caso Högel”. En el
primer caso los acusados querían dejar claro
que habían decidido que no habría muerte,
15 LACMANN, GA, Vol. 58 (1911), p. 109, 119; el mismo, ZStW, Vol. 31 (1911), p. 142, 159 y s.
16 HASSEMER (nota 6), p. 302.
17 PUPPE (nota 3), p. 52 y s.
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 133 • JULIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 77-83
PARTE GENERAL
Comentario relevante
de la autora
Los indicadores deben ser empíri-
camente comprobables, es decir,
observables. Debe haber un catálogo
completo de estos indicadores. Por
último, los indicadores individuales
que hablan a favor o en contra de un
determinado resultado deben com-
pensarse entre sí.
porque entonces la carrera habría terminado
sin un ganador, o la enfermera no habría
podido demostrar su competencia en la rea-
nimación (en el segundo caso).
Por lo tanto, debemos perder la esperanza de
poder utilizar el método de los indicadores
para ahorrarnos la pregunta sobre el signi-
ficado del término dolus eventualis y, por lo
tanto, aún está presente el “dilema paraliza-
dor” entre la teoría de la voluntad y la teoría
del conocimiento. Es cierto que la elección
de los indicadores codetermina16 el signifi-
cado del concepto indicado, pero el signifi-
cado de este concepto también determina y
legitima la elección de los indicadores. Si
se quiere, se le puede llamar un círculo her-
menéutico. La relación entre los indicado-
res y las declaraciones indicadas es similar
a la relación entre los hechos y las valora-
ciones. No puedo entender una declaración
(enunciado) de valor si no sé qué hechos uti-
liza el locutor para justificar la valoración.
Sin embargo, el contenido del concepto de
evaluación determina la selección de estos
hechos17.
81

Comentario relevante
de la autora
La relación entre los indicadores y
las declaraciones indicadas es simi-
lar a la relación entre los hechos y
las valoraciones. No puedo enten-
der una declaración (enunciado) de
valor si no sé qué hechos utiliza el
locutor para justificar la valoración.
Sin embargo, el contenido del con-
cepto de evaluación determina la
selección de estos hechos.
¿Pero qué clase de declaraciones son estas,
a las que se puede llegar con el apoyo de
indicadores que ayudan, precisamente, a
determinar el significado de la declaración?
No pueden ser afirmaciones de hechos, por-
que los hechos no se prueban con indicado-
res, sino con indicios. También tiene poco
sentido entender la expresión “resignarse”
(billigend in Kauf nehmen) como una pura
declaración de hechos. El problema no es
que no se pueda mirar dentro de la cabeza del
autor durante el acto, sino que no se encon-
trará nada de lo que se busca en ella en rela-
ción al momento del acto, no se encontrará ni
una resignación, o una confianza suficiente y
no solo abstracta en ausencia del resultado.
Esto se aplica incluso al autor que planifica
cuidadosamente. ¿Se espera que el ladrón,
que golpea a su víctima en la cabeza con una
llave de tubo para dejarla inconsciente, sepa
que la víctima puede morir fácilmente de
tales golpes, de modo que mientras golpea,
medite sobre si quiere resignarse a la muerte
de la víctima o más bien confiar seriamente
en que no morirá? Con mayor razón no se
encontrará nada de ello en un autor que, por
ira o frustración, expone a su víctima a un
82 pp. 77-83 • ISSN: 2075-6305 • JULIO 2020 • Nº 133 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
maltrato cada vez más severo hasta que final-
mente la mata. Así que si la expresión “resig-
narse” se supone que tiene un significado,
solo puede ser uno atributivo.
Pero, ¿qué se puede atribuir razonablemente
a un autor? Ciertamente no una emoción o
sentimiento durante el acto, como la com-
pasión por la víctima, y tampoco una resig-
nación del resultado. Solo puedo resignarme
a una desventaja que yo mismo tengo que
sufrir. Si la desventaja golpea a alguien
más, solo puedo aceptar el remordimiento
que tendré por ello. Si no tengo un remordi-
miento de conciencia, entonces no tengo que
resignarme a nada. Así que lo que queda es
resignarse o aceptar el resultado. Si tomamos
en serio la expresión “resignar”, significa
que el autor ha expresado que el resultado,
al menos en esta situación, puede darse aquí
y ahora.
Esta declaración es un posible objeto de atri-
bución. Constantemente nos atribuimos tales
afirmaciones en las relaciones sociales. Si
alguien ha violado una norma legal o incluso
una norma social de comportamiento, no
le preguntamos: “¿Cómo te sentiste al res-
pecto?”, sino: “¿En qué estabas pensando?”
No queremos saber qué pasaba por la cabeza
del autor del delito durante el acto, sino que
queremos saber en qué máxima de actuación
basó su comportamiento. El hecho de que
nos consideremos personas razonables no
significa otra cosa que nos consideramos per-
sonas que actúan de acuerdo con máximas de
actuación que reconocen como válidas para
sí mismas. Esto le da a la fórmula de la resig-
nación o aceptación del resultado un claro
significado, a saber, el literal. Acusamos al
autor de resignarse al resultado si actuó en
condiciones en las que una persona razo-
nable, dotada del conocimiento del autor,
 PARTE GENERAL

no actuaría de esa manera sin resignarse al depende de si el autor ha tomado en serio el

resultado18.
Si el autor ha actuado en esas condiciones,
no solo ha negado una norma de diligencia
debida que se establece para proteger la vida
humana, por ejemplo, “Aplica la atención y
el cuidado para evitar matar a otras perso-
nas”, sino también la norma: ¡No matarás! El
daño a la validez de esta norma en la socie-
dad causado por un acto de este tipo ya no
peligro o lo ha suprimido, lo ha aceptado con
indiferencia o ha confiado seriamente y no
solo de forma imprecisa en que no se mate-
rializará esta vez. Sin embargo, aunque haya
procesado psicológicamente la comprensión
del alto riesgo de muerte, no abogó por la
máxima de que la muerte de otro ser humano
puede acontecer aquí y ahora, sino que puso
en marcha la acción lesiva. Este es el daño a
la vigencia de la norma: “¡No debes matar!”.

18 PUPPE, en KINDHÄUSER/NEUMANN/PAEFFGEN (eds.), Nomos Kommentar, Strafgesetzbuch, Tomo 1, 5ᵃ ed.

2017, § 15, Nm. 68 y ss.; la misma, ZStW 103 (1991), pp. 1, 14 y ss.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 133 • JULIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 77-83 83
 LA APLICACIÓN RETROACTIVA DE LAS NORMAS
QUE COMPLEMENTAN TIPOS PENALES EN BLANCO
Estableciendo límites cuantitativos

Percy Enrique Revilla Llaza*

RESUMEN

El autor evalúa si el principio de retroactividad favorable de la ley penal comprende a los

tipos penales en blanco, es decir, a aquellos que para ser completados se remiten a nor-
mas de complemento situadas fuera del Código Penal, con especial atención en aquellos
supuestos en los que la ley de complemento posterior modifica, a favor del reo, los lími-
tes cuantitativos necesarios para configurar el tipo penal en blanco, desincriminando el
hecho.

leyes penales en blanco, cuando las normas

MARCO NORMATIVO
• Constitución Política del Estado: arts. 103 y 139.11.
• Código Penal: arts. 6 al 9.
PALABRAS CLAVE: Retroactividad de la ley penal /
Tipos penales en blanco / Normas de complemento /
Límites cuantitativos / Leyes penales temporales / Des-
criminalización
Recibido: 11/07/2020
Aprobado: 16/07/2020
I. Planteamiento
Existen algunos problemas en torno a la apli-
cación del principio de retroactividad favo-
rable a los tipos penales formulados como
de complemento a las que aquellos se remi-
ten se modifican en el tiempo en beneficio
del reo, especialmente cuando dicha reforma
implica una reducción de su ámbito de apli-
cación1. Dentro de ese grupo de supuestos,
encontramos casos en los que los tipos pena-
les en blanco exigen la superación de cier-
tos límites cuantitativos para configurar el
injusto penal, cuya determinación se deja en
manos de una norma extrapenal frecuente-
mente variable en el tiempo2.
Antes de abordar ese último grupo de casos,
es pertinente recordar las tres reglas estable-
cidas en nuestro Código Penal (en adelante,
CP) en materia de aplicación temporal de la
ley penal:

* Abogado con estudios de posgrado en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

1 Quedan fuera del presente estudio los casos en los que el tipo penal en blanco se modifica en perjuicio del reo,
supuestos en los que no cabe duda que resulta inaplicable el principio de retroactividad.
2 Véase: García Arán (1993): “[E]l legislador deja en manos de otra instancia, propiamente el establecimiento del
elemento típico, lo que no ocurre (…) cuando la norma extrapenal solo resulta invocada para interpretar lo estable-
cido por el legislador” (p. 71). Este es el caso de los elementos normativos del tipo.

84 pp. 84-100 • ISSN: 2075-6305 • JULIO 2020 • Nº 133 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
 PARTE GENERAL

a) La ley penal aplicable es la vigente en comprendidos en el artículo 39 de la

el momento de la realización del hecho
punible (principio de tempus commissi
delicti).
b) La ley penal aplicable no será la vigente
en el momento de la realización del hecho
punible, sino una posterior cuando esta
sea favorable al reo (principio de retroac-
tividad favorable)3 4.
c) La ley penal posterior, aun cuando favo-
rezca al reo, no será aplicable si esta o
la ley penal vigente al momento de los
hechos tienen carácter temporal, pues en
tal caso una u otra están destinadas a apli-
carse solo a los hechos realizados durante
su vigencia (irretroactividad de las leyes
penales temporales).
Asimismo, conviene recordar lo que se
entiende por ley penal en blanco. En general,
una ley penal en blanco es un tipo penal cuyo
supuesto de hecho no ha sido formulado de
modo completo en la ley penal, sino que, a
tal efecto, contiene la remisión o reenvío a
una norma extrapenal, con la que debe ser
complementada para establecer un elemento
del tipo.
Los ejemplos en nuestra legislación de tipos
penales en blanco son diversos y de variada
tipología:
a) El delito de homicidio calificado por la
condición de la víctima (artículo 108-A
del CP) requiere que el agente mate
a alguno de los “altos funcionarios
Constitución Política del Perú”.
b) El delito de celebración ilegal de matri-
monio (artículo 142 del CP) requiere
que el funcionario, párroco u ordinario
celebre un matrimonio “sin observar las
formalidades exigidas por la ley”.
c) El delito de atentado contra las condi-
ciones de seguridad y salud en el trabajo
(artículo 168-A del CP) requiere que el
agente “infrinja las normas de seguridad
y salud en el trabajo”.
d) El delito de apropiación irregular
(artículo 192 del CP) requiere que el
agente se apropie de un bien que encuen-
tra perdido o de un tesoro, o de la parte
del tesoro correspondiente al propietario
del suelo, “sin observar las normas del
Código Civil”.
e) El delito de violación de medidas sanita-
rias (artículo 292 del CP) requiere que el
agente “viole las medidas impuestas por
la ley o por la autoridad” para la intro-
ducción al país o la propagación de una
enfermedad o epidemia o de una epizoo-
tia o plaga.
f) El delito de venta de alimentos noci-
vos para la salud (artículo 293 del CP)
requiere que el agente venda animales
alimentados con desechos sólidos, “con-
traviniendo leyes, reglamentos o disposi-
ciones establecidas”.

3 En la STC Expediente N° 09810-PHC/TC, fundamento 8, el Tribunal Constitucional ha indicado: “El principio de

retroactividad benigna propugna la aplicación de una norma jurídica penal posterior a la comisión del hecho delic-
tivo con la condición de que dicha norma contenga disposiciones más favorables al reo”.
4 Esto incluye, a su vez, dos subrreglas: i) si durante la ejecución de la sanción se dictare una ley más favorable al
condenado, el juez sustituirá la sanción impuesta por la que corresponda, conforme a la nueva ley (segundo párrafo
del artículo 6 del CP); y, ii) si, según la nueva ley, el hecho sancionado en una norma anterior deja de ser punible,
la pena impuesta y sus efectos se extinguen de pleno derecho (artículo 7 del CP).

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 133 • JULIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 84-100 85
g) El delito de especulación (artículo 234
del CP) requiere que el agente venda
“productos considerados oficialmente de
primera necesidad a precios superiores a
los fijados por la autoridad competente”.
h) El delito de intermediación onerosa de
órganos y tejidos (artículo 318-A del CP)
requiere que el agente compre, venda,
importe, exporte, almacene o transporte
órganos o tejidos humanos de personas
vivas o de cadáveres “sin observar la ley
de la materia”5.
II. Problema
Los problemas de aplicación temporal de la
ley penal se presentan, en general, en todos
los tipos penales en blanco cuya estructura
contiene una remisión normativa de carác-
ter extrapenal y esta, a lo largo del tiempo,
sufre alguna o sucesivas reformas favorables
o perjudiciales al reo. Sin embargo, dentro
de este amplio grupo de supuestos, en el
presente artículo abordaremos solo aquellos
donde, para configurar el injusto penal, se
exige la superación de ciertos límites cuanti-
tativos establecidos en una norma extrapenal
de complemento y estos se modifican ulte-
riormente a favor del reo.
Casos representativos de estos supuestos son
las referencias que hacen los tipos penales
en blanco, regulados en el CP y en las leyes
penales especiales, a la superación de una
remuneración mínima vital (en adelante,
RMV) o al rebasamiento de una o varias uni-
dades impositivas tributarias (en adelante,
UIT); conceptos que, como se sabe, son esta-
blecidos mediante normas extrapenales de
5 Erróneamente, en la Casación Nº 1126-2017-Arequipa, del 23 de mayo de 2019, se considera al artículo 311 del
CP (delito de utilización indebida de tierras agrícolas) como ley penal en blanco, cuando el concepto de “tierras
destinadas por autoridad competente al uso agrícola” es solo un elemento normativo del tipo.
86 pp. 84-100 • ISSN: 2075-6305 • JULIO 2020 • Nº 133 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
complemento, que se modifican con relativa
frecuencia e, incluso, en el segundo caso,
anualmente.
1. Casos de superación de una RMV
a) En los delitos de hurto y daños simples,
es necesario que la acción recaiga sobre
un bien cuyo valor sobrepase una RMV
(artículos 185 y 205, en concordancia
con el artículo 444 del CP).
b) En el delito de tráfico de monedas o bille-
tes falsificados, es necesario que el valor
nominal de estos supere una remunera-
ción mínima vital (artículo 254 del CP).
2. Casos de superación de una o varias
unidades impositivas tributarias
2.1. En el Código Penal
a) En el artículo 217 del CP (delitos con-
tra los derechos de autor), la distribución
indebida de una obra debe superar el
valor de dos UIT, en forma fraccionada,
en un solo acto o en diferentes actos de
inferior importe cada uno.
b) En el artículo 251-B del CP (delito de
manipulación de precios en el mercado
de valores), el agente debe proporcionar
señales falsas o engañosas respecto de la
oferta o demanda de un valor o instru-
mento financiero, mediante transaccio-
nes, cuyo monto supere las trescientas
UIT vigentes al momento de la comi-
sión del delito, o el beneficio, pérdida
evitada o perjuicio causado supere dicho
monto.

c) En el artículo 359-A del CP (delito de
financiamiento prohibido de organizacio-
nes políticas), en su forma agravada, se
exige que el valor del aporte, donación o
financiamiento involucrado sea superior
a cincuenta UIT.
d) En el artículo 259-A del CP (delito de
financiamiento prohibido de organizacio-
nes políticas), el agente debe solicitar,
aceptar, entregar o recibir aportes anó-
nimos dinerarios superiores a dos UIT
(artículo 359-C del CP).
e) En el artículo 387 del CP (delito de pecu-
lado), en su forma agravada, el valor de
lo apropiado o utilizado debe sobrepasar
diez UIT.
2.2. En la Ley Penal Tributaria
a) En el artículo 5-B de la Ley Penal Tribu-
taria (en adelante, la LPT), el agente debe
almacenar bienes, cuyo valor total supere
las cincuenta UIT, en lugares no declara-
dos como domicilio fiscal, considerando,
en su caso, la UIT vigente a la fecha de
la inspección.
b) En el artículo 5-D de la LPT, se prevé
como agravante del delito de defrauda-
ción tributaria el hecho de que el monto
del tributo dejado de pagar supere las
cien UIT en un periodo de doce meses
o un ejercicio gravable, precisándose
que, para este efecto, la UIT a conside-
rar será la vigente al inicio del periodo
de doce meses o del ejercicio gravable,
según corresponda.
2.3. En la Ley de los Delitos Aduaneros
a) En los artículos 1 y 3 de la Ley de los
Delitos Aduaneros (en adelante, la LDA)
(delitos de contrabando y de contrabando
fraccionado), el agente debe ingresar,
extraer o no presentar para su verifica-
ción o reconocimiento físico mercancías
cuyo valor sea superior a cuatro UIT.
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 133 • JULIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 84-100
PARTE GENERAL
b) En el artículo 6 de la LDA (delito de
receptación aduanera), el agente debe
adquirir, recibir, almacenar, ocultar, ven-
der o ayudar a comercializar mercancías
cuyo valor sea superior a cuatro UIT.
c) En el artículo 8 de la LDA (delito de trá-
fico de mercancías prohibidas o restringi-
das), el agente debe introducir o extraer
del país mercancías por cuantía superior
a cuatro UIT, cuya importación o expor-
tación esté prohibida o restringida.
d) En el artículo 10 de la LDA, estos se
agravan cuando los tributos u otros gra-
vámenes o derechos antidumping o com-
pensatorios no cancelados o cualquier
importe indebidamente obtenido en pro-
vecho propio o de terceros sean superio-
res a cinco UIT (literal f), y cuando el
valor de las mercancías sea superior a
veinte UIT (literal j).
e) En todos estos casos, la ley precisa, en
su segunda disposición complementaria,
que “[c]uando se mencione el valor de la
UIT se entiende como aquella vigente al
primero de enero del año del ejercicio
fiscal” (el resaltado es nuestro).
2.4. En la Ley Penal contra el Lavado de
Activos
a) En el artículo 4 de la Ley Penal con-
tra el Lavado de Activos (en adelante,
LPLA), se señala que las modalidades de
este delito se agravan cuando el valor del
dinero, bienes, efectos o ganancias invo-
lucrados sea superior al equivalente a
quinientas UIT (inciso 2, del artículo 4).
b) En ese mismo artículo 4 de la LPLA, se
indica que las modalidades de este delito
se atenúan cuando el valor del dinero,
bienes, efectos o ganancias involucrados
no sea superior al equivalente a cinco
UIT (artículo 4, in fine).
87

Comentario relevante del autor
Nuestra legislación constitucional
y penal, al regular la aplicación del
principio de retroactividad favora-
ble, se refiere a las leyes penales en
general, sin excluir a los tipos pena-
les en blanco ni exceptuar a las nor-
mas que, teniendo naturaleza penal,
se hallan fuera del CP como normas
de complemento.
c) En el artículo 6 de la LPLA, que tipifica
el delito de rehusamiento, retardo y false-
dad en el suministro de información, se
señala que este delito se agrava cuando el
valor del dinero, bienes, efectos o ganan-
cias involucrados es superior al equiva-
lente a quinientas UIT.
3. Otros casos de superación de límites
cuantitativos
a) En el tipo penal de usura (artículo 214
del CP), se exige que el agente obligue a
otro o le haga prometer pagar un “interés
superior al límite fijado por la ley”.
b) El tipo penal de concentración crediti-
cia (artículo 244 del CP) requiere que el
agente apruebe créditos, descuentos u
otros financiamientos “por encima de los
límites operativos establecidos en la ley
de la materia”.
c) En el tipo penal de contaminación del
ambiente (artículo 304 del CP), se exige
la infracción de los “límites máximos
permisibles”.
d) El tipo penal de extracción y proce-
samiento ilegal de especies acuática
(artículo 308-B del CP), requiere que el
agente “exceda el límite de captura por
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embarcación, asignado por la autoridad
administrativa competente y la ley de la
materia”.
III. Aplicación del principio de re-
troactividad favorable en los tipos
penales configurados como leyes
penales en blanco
Como indicamos, en la ley penal en blanco,
el supuesto de hecho debe ser completado
por una norma extrapenal para establecer un
elemento del tipo delictivo, el cual necesaria-
mente debe concurrir para su configuración.
Dicha norma, observada aisladamente, fuera
del orden jurídico-penal o desvinculada del
precepto penal, tiene naturaleza extrapenal,
pero puesta en relación y en tanto parte inte-
grante de aquel, al que precisamente aporta
un elemento típico esencial, sin duda, tiene
naturaleza penal, del mismo modo que tie-
nen ese carácter todos los demás elementos
“internos” del tipo penal.
Tal como señala Silva Sánchez (1993) “(…)
‘ley penal’ no es solo el texto de un precepto
contenido en una ley penal, sino también
toda normativa extrapenal que contribuye a
dotar de un contenido prescriptivo específico
al referido precepto” (p. 451).
De acuerdo con ello, la modificación de esta
norma de remisión –que contiene un ele-
mento típico–, del mismo modo que suce-
dería con la modificación de cualquier otro
componente típico, generará necesariamente
la modificación del tipo delictivo. No es
necesario, pues, que el legislador modifi-
que el propio CP o la ley penal especial para
reformar los tipos delictivos, basta con que
modifique la norma de complemento a la que
estos se remiten para lograr ese mismo fin.
En tal sentido, no debe quedar duda de que la
norma de complemento, en tanto integrante
del tipo penal, es una norma de carácter
penal. Cabe, sin embargo, ahondar en si por
 PARTE GENERAL

ese hecho, su modificación posterior genera
que operen las reglas sobre aplicación tem-
poral de la ley penal previstas en nuestro
ordenamiento jurídico, específicamente el
principio de retroactividad favorable, cuando
reducen el ámbito de lo penalmente típico.
1. La exclusión de los tipos penales en
blanco de la aplicación del principio
de retroactividad favorable no está
regulada
Nuestra legislación constitucional y penal, al
regular la aplicación del principio de retroac-
tividad favorable, se refiere a las leyes pena-
les en general, sin excluir a los tipos pena-
les en blanco ni exceptuar a las normas que,
teniendo naturaleza penal, se hallan fuera del
CP como normas de complemento.
La Constitución establece tres reglas: i) la
ley, desde su entrada en vigencia, se aplica
a las consecuencias de las relaciones y situa-
ciones jurídicas existentes y no tiene fuerza
ni efectos retroactivos; ii) salvo, en ambos
supuestos, en materia penal cuando favorece
al reo (artículo 103); y, iii) debe aplicarse la
ley penal más favorable en caso de duda o
conflicto entre leyes penales (inciso 11 del
artículo 139)6 7.
Vemos así que la Constitución Política regula
el principio de retroactividad favorable en
materia penal con un alcance general, sin
hacer referencia explícita a ningún supuesto
exceptuado de su aplicación8, lo cual, sin
embargo, no impide que la legislación infra-
constitucional pueda hacerlo, siempre que
dichas excepciones no sean desproporciona-
das y sean compatibles con los valores de la
norma normarum.
Por su parte, el CP, en armonía con la regu-
lación constitucional del citado principio,
luego de expresar que la ley penal aplicable
es la vigente en el momento de la comisión
del hecho punible, establece, con carácter
general, que se aplicará la más favorable al
reo en caso de conflicto en el tiempo de leyes
penales (artículo 6), sin distinguir en este
punto –como tampoco lo hace la Constitu-
ción– si la ley penal es en blanco o no, a efec-
tos de excluirla de la referida regla.
Incluso, el CP, al regular la sustitución de
penas (artículo 6) y la descriminalización
sobreviniente (artículo 7), como expresio-
nes del principio de retroactividad favorable,
no exceptúa, en ninguno de los dos casos,
los supuestos en los que la reforma del tipo
penal en blanco se origina por la modifica-
ción posterior de la norma de remisión.

6 Según la STC Expediente N° 01955-2008-PHC/TC, fundamento 6: “[d]el tenor de las normas constitucionales
glosadas [artículos 139.11, 2.24.d) y 103 de la Constitución] se establece que, en principio, es de aplicación la
norma vigente al momento de la comisión de la infracción penal (principio de legalidad penal) y que aquellas nor-
mas que entraron en vigencia con posterioridad a la comisión de la infracción serán aplicables –mediante aplica-
ción retroactiva– solo si resultan más favorables para el procesado que las vigentes al momento de la comisión
de la infracción (retroactividad benigna). Como consecuencia de ello, ante una sucesión de normas en el tiempo,
será de aplicación la más favorable al procesado, lo que ha sido reconocido en el artículo 139, inciso 11 de la
Constitución”.
7 El Tribunal Constitucional, en la STC Expediente N° 00705-2010-PHC/TC, fundamento 3, ha precisado: “El con-
flicto temporal se da entre la norma vigente al momento de la comisión del delito y una norma posterior que, en
caso de ser más favorable, se aplica retroactivamente” (fundamento 3).
8 Lo mismo se puede decir de la regulación efectuada por la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(artículo 9) y por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 15), que, luego de consagrar el
principio de legalidad penal, indican: “Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de
una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”; regla que, a fortiori, comprende la retroactividad de la
ley penal que desincrimina una conducta delictiva.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 133 • JULIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 84-100 89
Consecuencia de ello sería que: i) si durante
la ejecución de la sanción se modifican los
límites cuantitativos de la ley de comple-
mento, haciendo que la conducta delictiva
se subsuma en un tipo penal en blanco
menos grave, el juez sustituirá la sanción
impuesta por la que corresponda (artículo
6 del CP); y, ii) si, según la nueva ley, se
modifican los límites cuantitativos de la ley
de complemento, haciendo que el hecho
sancionado en una norma anterior deje de
ser punible, la pena impuesta y sus efectos
se extinguen de pleno derecho (artículo 7
del CP).
De acuerdo a lo expuesto, queda claro que
nuestro CP comprende dentro del radio ope-
rativo del principio de retroactividad favo-
rable, entre otros supuestos, a las modifica-
ciones posteriores de un tipo penal en blanco
que tienen su origen en la modificación de
una norma de complemento.
Ahora bien, es cierto que el CP, en concor-
dancia con la Constitución, ha establecido
un supuesto razonable en el que no opera
el principio de retroactividad favorable,
pero este se circunscribe al caso de las leyes
penales temporales (artículo 8 del CP), no
a los tipos penales en blanco. Lo dicho, sin
embargo, no niega que las leyes penales de
complemento puedan tener, a su vez, un
carácter temporal e irradiar ese carácter a los
tipos penales en blanco, generando en estos
la inaplicabilidad de la retroactividad favo-
rable. La cuestión problemática es precisa-
mente que no todas las leyes de complemento
expresan que tienen ese carácter temporal y
el CP no establece ningún otro supuesto de
inaplicación del principio de retroactividad
favorable.
9 Véase: Luzón Peña (1996, p. 189).
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2. Las normas penales de complemento
como leyes penales temporales
Como se dijo, la aplicación del principio de
retroactividad favorable en materia penal se
excluye en el caso de las leyes penales tem-
porales o transitorias, lo que significa que,
aun cuando se produzca una reforma legal
beneficiosa, el referido principio no opera
para el caso de los hechos punibles cometi-
dos durante la vigencia de una ley de dicha
naturaleza.
En rigor, como dice De Luca (1997), aquí
no estamos ante una excepción del principio
retroactividad favorable, pues este presu-
pone necesariamente una sucesión de leyes
penales, la que no se da en el caso de las
leyes temporales, pues estas simplemente
dejan de surtir efectos (se autoderogan) una
vez culminado su plazo de vigencia (p. 84 y
ss.), recuperando vigencia la ley anterior o
una posterior, en caso se apruebe9 (salvo que
el legislador las derogue prematuramente).
En nuestro CP (artículo 9), las leyes pena-
les temporales están caracterizadas de la
siguiente forma: i) son leyes penales que
están destinadas a regir solo durante un
tiempo determinado; y, ii) se aplican a todos
los hechos cometidos durante su vigencia,
aunque ya no estuvieren en vigor (salvo dis-
posición en contrario).
Lo primero implica que las leyes penales
temporales, para ser tales, deben establecer
expresamente el periodo de tiempo (inicio y
término) en el cual regirán o surtirán efectos
(plazo exacto de vigencia), de suerte que, si
tal regulación está ausente, se entenderá que
son leyes ordinarias o permanentes y que
se adscriben al régimen general de aplica-
ción temporal de la ley penal (principio de
 PARTE GENERAL

retroactividad favorable)10. Las leyes penales el periodo de inicio y de término en el cual

temporales rigen, pues, solo durante su plazo
de vigencia, transcurrido el cual quedan
automáticamente sin efecto, por lo que en
ningún caso son aplicables a hechos realiza-
dos antes o después de aquel.
Lo segundo significa que aun cuando una
ley penal temporal fuera favorable al reo, no
será aplicable a un hecho anterior (o poste-
rior) a su vigencia, pues en estos casos rige
el criterio de irretroactividad en caso de leyes
penales temporales. Es decir, el legislador
considera que todas las conductas realizadas
bajo la vigencia de una ley temporal seguirán
siendo delictivas, aunque luego de concluido
su plazo de vigencia, ya no lo sean. Si en
estos casos, se aplicara la ley penal posterior
más beneficiosa, la emisión de una ley tem-
poral carecería de razón de ser11.
Ahora bien, debido a que la ley extrapenal de
complemento integra la ley penal en blanco
aportando un elemento típico esencial, el
hecho de que aquella sea de carácter temporal
convierte también a la norma que comple-
menta en temporal, con la consecuencia de
que no le será aplicable al tipo penal en blanco
el principio de retroactividad favorable12.
Sucede, sin embargo, que en nuestra legis-
lación, las normas de complemento de los
tipos penales en blanco no suelen establecer
surtirán efectos como para considerar la
existencia de una norma penal temporal y
exceptuarla del principio de retroactividad
favorable. No obstante, pueden identifi-
carse algunos supuestos en los que, implí-
citamente, podría reconocérsele tal carácter
transitorio.
En primer lugar, ello sucede cuando el
propio tipo penal en blanco u otra dispo-
sición conexa prevé alguna fórmula legal
de la que puede inferirse que la norma que
lo ha de complementar es una destinada a
regir solo por un determinado periodo de
tiempo (o en tanto subsistan circunstancias
excepcionales).
Esto, por ejemplo, ocurre en los supuestos
en los que el tipo penal en blanco requiere
la superación de cierto número de UIT y
la ley precisa que el monto de esta a tomar
en cuenta para la configuración típica es el
vigente al momento de la comisión del hecho
punible, con lo cual implícitamente se esta-
blece un concreto plazo de vigencia temporal
de la norma de complemento, que permite
excluir la aplicación retroactiva de cualquier
variación ulterior (favorable o desfavorable)
de aquella.
Una segunda opción, a falta de mención
explícita a su plazo de vigencia, es deducir

10 Al respecto, García Cavero (2014) señala que “(…) la ley penal temporal no solo se caracteriza por estar referida a
circunstancias especiales de carácter temporal, sino que es necesaria además la decisión del legislador de estable-
cer un plazo de vigencia. En este sentido, solamente las llamadas leyes temporales en sentido estricto pueden cons-
tituir leyes temporales conforme al artículo 8 del CP” (p. 285).
11 Véase Luzón Peña (1996): “(…) como su duración suele ser tan breve, en muchos casos no daría tiempo a que
recayera la sentencia antes del fin de periodo de vigencia de la ley temporal, pero, en cualquier caso, aunque se
hubiera dictado sentencia aún durante la vigencia de la ley temporal, la posterior entrada en vigor –o recuperación
de vigencia– de una ley ordinaria más favorable durante el cumplimiento de la pena, generalmente de prolongada
duración por el agravamiento de la ley temporal, si la ley posterior fuera aplicable retroactivamente, se encarga-
ría en definitiva de hacer ineficaz la agravación prevista por la ley temporal. Esta perspectiva de incumplimiento
de lo dispuesto en las leyes penales temporales, dada su escaza duración y certeza de ser sustituidas por otras más
benignas, siendo conocida por los potenciales delincuentes, tendría desastrosas repercusiones para la eficacia pre-
ventivo-general de las primeras” (p. 189).
12 Véase: Iglesias Río (2005, p. 44).

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 133 • JULIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 84-100 91
el carácter temporal de una norma de com-
plemento de aquello que es materia de su
regulación, por ejemplo, cuando se considere
que la regulación atiende solo a circunstancias
coyunturales o excepcionales o, en general, que
es de esperarse que varíen en el tiempo13. El
problema es que en estos casos, el intérprete es
el que debe subsanar la omisión del legislador,
quien no ha previsto ninguna fórmula legal
equiparable a un plazo de vigencia de la ley de
complemento o que exprese que esta debe regir
solo por un determinado periodo de tiempo.
En tales casos, el intérprete (v. gr., un juez)
se encuentra frente a serios problemas para
construir el carácter temporal de una ley
penal, pues está ante una que, al no expre-
sar nada acerca de un determinado plazo de
vigencia, parece adscribirse al régimen gene-
ral de aplicación temporal de la ley.
Más aún, si el legislador no ha expresado
por escrito su voluntad de considerar una
ley como temporal, existe el riesgo de que el
intérprete yerre al afirmar ese carácter sobre
la base exclusiva de su valoración de lo que
es materia de regulación. Así, leyes de com-
plemento donde, según el legislador debía
regir el principio de retroactividad favorable,
podrían convertirse, vía interpretación exten-
siva, en leyes temporales, con el consecuente
perjuicio (o no beneficio) del reo.
Esta segunda opción implica, pues, una
considerable dosis de inseguridad al deter-
minar qué normas de complemento tienen
naturaleza temporal. Sería aconsejable que
el legislador, en aras de la seguridad jurí-
dica, siempre que considere que las leyes de
complemento de una ley penal en blanco tie-
nen ese carácter, lo exprese así en los propios
tipos penales o en las disposiciones conexas
de los diferentes textos normativos.
Entre tanto, a fin de preservar dicho valor
constitucional, debería negarse la calidad
de leyes temporales a aquellas que no esta-
blezcan, expresa o implícitamente, que están
destinadas a aplicarse solo a los hechos
cometidos durante un determinado plazo de
vigencia, el cual, según el artículo 8 de CP,
es el presupuesto para excluir el principio de
retroactividad favorable.
Pero como, de hecho, la gran mayoría de
leyes de complemento hoy vigentes en nues-
tro ordenamiento jurídico no han sido expe-
didas con indicación alguna de su temporali-
dad, solo cabría la alternativa de que, en las
nuevas leyes de complemento que se dicten
en el futuro, se señale expresamente, además
de su carácter temporal, que las anteriores
seguirán rigiendo para las conductas realiza-
das bajo su vigencia.
3. Las razones de la modificación de la
ley de complemento
Parte de la doctrina sostiene que la aplica-
ción o no del principio de retroactividad
benigna debe atender a las razones que tuvo
el legislador para realizar la modificación
favorable de la norma de complemento: si la
modificación favorable obedece a un cam-
bio de valoración jurídica, operará la aplica-
ción retroactiva de la ley penal; no lo hará,
en cambio, si dicha modificación obedece
solo a circunstancias fácticas14. Es decir, la

13 Véase: Iglesias Río (2005, p. 42).

14 Véase: Silva Sánchez (1993), quien pone el énfasis en la falta de necesidad político-criminal de pena y en una
interpretación teleológica restrictiva de la regulación del principio de retroactividad favorable (pp. 456 y ss.). El
referido criterio ha sido empleado por la Corte Suprema, pero para el caso en el que la ley de complemento se
requiere para definir un elemento normativo del tipo (no cuando aporta un elemento esencial del tipo penal en
blanco); véase la Queja Nº 744-200-San Martín, del 3 de noviembre de 2009.

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nueva norma penal, para ser retroactiva, debe
expresar un nuevo juicio de valoración favo-
rable de la conducta realizada o la falta de
interés del legislador en seguir castigándola
o agravar su pena.
Al respecto, cabe reiterar que el CP, al regu-
lar el principio de retroactividad favorable,
establece, con carácter general que, en caso
de sucesión de leyes penales en el tiempo,
se aplicará la más beneficiosa al reo, sin dis-
tinguir los casos en los que la modificación
se debe a cambios valorativos o fácticos y
menos expresar que este último supuesto se
encuentra excluido de la referida regla.
Asimismo, nuestro CP establece, como único
supuesto de inaplicación del principio de
retroactividad favorable, el caso de las leyes
penales temporales (artículo 8), sin contem-
plar una segunda regla especial, que opere
en los casos en los que la ratio de la modi-
ficación de la norma de complemento sea el
cambio de circunstancias fácticas.
Más allá de la falta de expresa base norma-
tiva, el intérprete se enfrenta aquí a la ardua
tarea de desentrañar, a partir del texto de la
nueva norma de complemento y de lo que
es materia de modificación, si la razón que
tuvo en cuenta el legislador para realizar la
reforma legal es un simple cambio de cir-
cunstancias fácticas, sin implicancias valora-
tivas, pues solo en este supuesto sería inapli-
cable el principio de retroactividad favorable.
Más aún, dado que las leyes, en general, no
suelen precisar si se emitieron atendiendo a
cambios fácticos o valorativos, el intérprete
se verá obligado a buscar esa información
en el texto los proyectos legislativos, en las
actas de los debates parlamentarios y en las
exposiciones de motivos de la ley.
15 Véase: Iglesias Río (2005, p. 46).
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 133 • JULIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 84-100
PARTE GENERAL
Pero, incluso, realizada esa labor, es de espe-
rarse que siga siendo dificultoso delimitar si
la modificación de la ley de complemento se
debe a razones fácticas o a razones valorati-
vas, dado que normalmente concurren ambas
perspectivas15.
Por ello, aquí, como en el caso anterior, en
aras de la seguridad jurídica, es aconsejable
que si el legislador desea excluir a las normas
de complemento del principio de retroacti-
vidad favorable, señale expresamente que
constituyen leyes temporales (único supuesto
donde se inaplica aquel principio), y ello con
independencia a si el cambio normativo se
debe a razones fácticas o valorativas; o, en su
caso, regule otros supuestos en los que este
principio no opere, distintos a los de la ley
temporal (que, por ejemplo, atiendan a que
la razón de la reforma obedece a un cambio
de valoración jurídica).
Más bien, en los casos bajo estudio, al mar-
gen de las razones que tuvo para modificar
la norma de complemento, es suponer que el
legislador sabe que esta norma dota al tipo
penal en blanco de un límite cuantitativo
necesario para su configuración; y sabe, ade-
más, que si modifica (restringe) dicho límite
cuantitativo, generará que diversas conduc-
tas, hasta entonces subsumibles en el tipo
penal, ya no se subsuman más en él.
Por ende, solo cabe entender su decisión de
modificar de esa forma la norma de com-
plemento como que ya no tiene interés en
sancionar tales conductas. De lo contrario,
habría dispuesto candados o frenos a esas
consecuencias no queridas, precisando que
la norma de complemento posterior es una de
carácter temporal, es decir, que solo se aplica
a las conductas delictivas realizadas bajo su
93
vigencia y no a otras anteriores o posteriores
a ella.
En ese sentido, salvo que exista disposición
en contrario, conforme al CP, todo cambio
de la norma de complemento, que limite el
alcance del supuesto de hecho del tipo penal
en blanco, dará lugar a una ley penal más
favorable, que debe aplicarse retroactiva-
mente, sin distinguir si la modificación obe-
dece a un cambio de valoración jurídica o al
cambio de circunstancias fácticas16.
La solución a una posible aplicación exce-
sivamente amplia del principio de retroacti-
vidad favorable, que condujera a resultados
indeseados o injustos, o a la desprotección
de bienes jurídicos17, está, pues, en manos
del legislador: señalar expresamente en
cada norma de complemento que esta tiene
un carácter temporal y, por ende, que no le
es aplicable el principio de retroactividad
benigna; o, en su caso, regular otros supues-
tos en los que este principio no opere, distin-
tos a los de la ley temporal.
Nada le impide realizar este tipo de regula-
ciones; al contrario, nuestro Tribunal Cons-
titucional tiene dicho que el principio de
retroactividad favorable de las leyes pena-
les “no es absoluto” (sentencia recaída en
el Expediente N° 02283-2006-PH/TC, del
11 de setiembre de 2007, fundamento 718),
“ni puede ser interpretado desde la perspec-
tiva exclusiva de los intereses del penado”
(sentencia recaída en el Expediente N° 0019-
2005-PI/TC, del 21 de julio de 2005, funda-
mento 52); por lo que bien pueden estable-
cerse supuestos de inaplicación del referido
principio que atiendan a la protección de
otros derechos, principio y valores constitu-
cionales19 20.
IV. Soluciones
Para dar solución a los grupos de casos antes
señalados, son de aplicación los criterios
expuestos, así como las tres reglas previstas
en nuestro CP en materia de aplicación tem-
poral de la ley penal.

16 Si, por ejemplo, el legislador –empleando una técnica legislativa disímil– fijara en el propio tipo penal los lími-
tes cuantitativos a superar (en vez de remitirse a la norma administrativa) y, en ese sentido, modificara el CP las
veces que considere necesario variar aquel límite, no habría duda de que la ley posterior favorable al reo se aplica-
ría plenamente.
17 Véase: Silva Sánchez (1993, pp. 451-455).
18 Véase también, entre otras, las sentencias del Tribunal Constitucional recaídas en los expedientes N° 09810-
2006-PHC/TC, fundamento 10; N° 01043-2007-PHC/TC, fundamento 8; N° 2389-2007-PHC/TC, fundamento 6;
N° 03398-2009-PHC/TC, fundamento 5; y, N° 02100-2011-PHC/TC, fundamento 5.
19 STC Expediente N° 0019-2005-PHC/TC, fundamento 52: “La interpretación de aquello que resulte más favorable
al penado debe ser interpretado a partir de una comprensión institucional integral, es decir, a partir de una aproxi-
mación conjunta de todos los valores constitucionalmente protegidos que resulten relevantes en el asunto que es
materia de evaluación (...)”.
20 STC Expediente N° 01043-2007-PHC/TC, fundamento 8: “[P]or alta que sea su consideración dogmática y axioló-
gica, ningún derecho fundamental tiene capacidad de subordinar, en toda circunstancia, el resto de derechos, prin-
cipios o valores a los que la Constitución también concede protección. Los principios interpretativos de unidad de
la Constitución y de concordancia práctica permiten considerar a las distintas disposiciones constitucionales como
un complejo normativo armónico, coherente y sistemático. Toda tensión entre ellas debe ser resuelta ‘optimizando’
la fuerza normativo-axiológica de la Constitución en conjunto; de ahí que, en estricto, los derechos fundamentales
reconocidos por la Constitución y los límites que en su virtud les resulten aplicables, forman una unidad (...). 8. En
atención a ello, la retroactividad benigna de la ley penal no se configura tampoco como absoluta”. A favor de apli-
car el test de proporcionalidad, véase: Rodríguez Urbina (2009, p. 131 y ss).

94 pp. 84-100 • ISSN: 2075-6305 • JULIO 2020 • Nº 133 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL

1. Casos de superación de una RMV
El problema aquí acaece cuando el monto
de la RMV, al que se remiten los tipos pena-
les de hurto, daños o tráfico de monedas o
billetes falsificados, es incrementado por
ley luego de cometido el hecho punible, de
suerte que, tras la modificación:
a) Las conductas de hurto y daños simples
ya no recaen sobre un bien cuyo valor
sobrepase una RMV, sino sobre un bien
de valor menor o igual a este límite.
b) El valor nominal de las monedas o bille-
tes falsificados que se trafica ya no supera
una RMV, sino que es menor o igual a
esta.
Por ejemplo: en 2017, X sustrae un bien
valorizado en 900 soles. Dado que el valor
de dicho bien en aquel entonces superaba
una RMV (850 soles) incurrió en el delito de
hurto simple. Sin embargo, posteriormente,
en el año 2018, la RMV se elevó a 930 soles,
de modo que ya no se puede afirmar que,
conforme al tipo penal, el bien que, en su
momento, sustrajo X supere una RMV.
En este caso, la ley de complemento a con-
siderar, en principio, sería la vigente en el
momento de la comisión del hecho punible.
Sin embargo, como se emite una ley de com-
plemento posterior que favorece la situación
del reo, esta última generará la aplicación
retroactiva beneficiosa del tipo penal en
blanco. Para ello, sin embargo, es necesario
que ni la ley de complemento posterior, ni
la vigente al momento de los hechos, ten-
gan carácter temporal, es decir, que no estén
destinadas a aplicarse solo a los supuestos
cometidos durante su vigencia.
En tal caso, la modificación posterior y bene-
ficiosa al reo de la ley que establece el monto
de la RMV (ley de complemento) a la que
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PARTE GENERAL
Comentario relevante del autor
Salvo que exista disposición en con-
trario, conforme al CP, todo cambio
de la norma de complemento, que
limite el alcance del supuesto de
hecho del tipo penal en blanco, dará
lugar a una ley penal más favorable,
que debe aplicarse retroactivamente.
se remite el tipo penal en blanco, genera la
aplicación retroactiva de este y produce la
descriminalización de las conductas inicial-
mente valoradas como punibles.
La consecuencia práctica de ello es que las
investigaciones y procesos penales por hurto,
daños y tráfico de monedas o billetes falsifi-
cados que no sobrepasen el nuevo monto de
una RMV deberán ser, según el caso, archi-
vados, sobreseídos y/o reconducidos como
faltas; y, además, si existieran condenas
dictadas por estos delitos, estas deberán ser
dejadas sin efecto.
2. Casos de superación de una o varias
unidades impositivas tributarias
En este ámbito, hay que diferenciar:
a) Los supuestos en los que el propio tipo
penal expresa que el monto de la UIT que
tomará en cuenta para su configuración
es el vigente al momento de la comisión
del hecho punible. En estos casos, dado
que el precepto pone límites a la aplica-
ción temporal de la ley de complemento,
una modificación ulterior del monto de
la UIT, aun cuando favorezca al reo, no
será aplicable de forma retroactiva ni, por
ende, afectará la configuración típica del
hecho y tampoco lo descriminalizará.
95
b) Los supuestos en los que el tipo penal no
señala que el monto de la UIT que tomará
en cuenta para su configuración es el
vigente al momento de la comisión del
hecho punible. En estos casos, dado que
el precepto no pone límites a la aplica-
ción temporal de la ley de complemento,
una modificación ulterior del monto de
la UIT favorable al reo, será aplicable de
forma retroactiva, por lo que sí afectará la
configuración típica del hecho o, incluso,
lo descriminalizará.
2.1. Supuestos en los que el propio tipo
penal expresa que el monto de la UIT
a tomar en cuenta para su configura-
ción es el vigente al momento de la
comisión del hecho punible
Pertenecen a este primer grupo los siguientes
supuestos:
a) El artículo 251-B del CP (delito de mani-
pulación de precios en el mercado de
valores), que refiere expresamente que
las trescientas UIT a considerar son las
vigentes al momento de la comisión del
delito.
b) El delito tributario previsto en el artículo
5-B de la LPT, que se refiere a cincuenta
unidades impositivas tributarias, consi-
derando la UIT vigente a la fecha de la
inspección.
c) El delito tributario previsto en el artículos
5-D de la LPT, que se refiere a cien UIT,
precisando que, para este efecto, la UIT
a considerar será la vigente al inicio del
periodo de doce meses o del ejercicio
gravable, según corresponda.
d) Los delitos aduaneros previstos en los
artículos 1, 3, 6, 8 y 10 de la LDA (con-
trabando, contrabando fraccionado,
receptación aduanera, tráfico de mer-
cancías prohibidas o restringidas y sus
agravantes), pues, en todos estos casos,
la segunda disposición complementaria
96 pp. 84-100 • ISSN: 2075-6305 • JULIO 2020 • Nº 133 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
de la ley, señala expresamente que:
“[c]uando se mencione el valor de la
unidad impositiva tributaria se entiende
como aquella vigente al primero de
enero del año del ejercicio fiscal”.
Teóricamente, el problema aquí podría acae-
cer cuando el monto de la UIT, al que se remi-
ten los tipos penales en blanco mencionados,
es incrementado por ley luego de cometido
el hecho punible, de suerte que, tras dicha
modificación, se podría alegar que las con-
ductas valoradas inicialmente como punibles
ya no cumplen con la exigencia típica refe-
rida a la superación de determinado número
de UIT. El problema es, pues, si aquí estamos
o no ante una ley penal temporal y si puede
aplicarse o no el principio de retroactividad
favorable.
La solución, en estos casos, se infiere del pro-
pio tipo penal en blanco (o, en el caso de los
delitos aduanero, de un dispositivo conexo),
que señalan que la ley de complemento apli-
cable es siempre la vigente al momento de
la comisión del hecho punible, y ello aun
cuando posteriormente se emita otra más
favorable al reo, aumentando el monto de
la UIT. Esta última no genera la aplicación
retroactiva del tipo penal en blanco porque
este ha establecido la regla de que todas las
conductas delictivas se vinculen a la ley de
complemento que esté vigente al momento
de su comisión, lo que implica no tomar en
consideración otras posteriores, sean bene-
ficiosas o perjudiciales al reo. Es decir, en
caso de sucesión de leyes de complemento
en el tiempo, cada una de ellas será aplicable
solo a los supuestos cometidos durante su
vigencia, y no a otros anteriores o posteriores
a ella.
Como se advierte, el presupuesto central
de este régimen es que los tipos penales en
blanco expresen sus propias reglas de aplica-
ción temporal de la ley de complemento, que
hagan decaer el principio de retroactividad

favorable. Dichas reglas permiten afir-
mar que la ley de complemento vigente al
momento de los hechos tiene carácter tem-
poral, debido a que está destinada a aplicarse
solo a los supuestos cometidos durante su
vigencia.
Ante dichas previsiones, como se dijo, la
modificación posterior y beneficiosa al reo de
la ley que establece el monto de la UIT (ley
de complemento) a la que se remite la ley
penal en blanco, no será aplicable retroacti-
vamente, ni generará la descriminalización
de las conductas delictivas.
Por ejemplo: el 15 de diciembre de 2019,
se comete un delito de contrabando de mer-
cancías cuyo valor supera las cuatro UIT,
conforme a la ley de complemento vigente
al momento de los hechos. El 15 de enero
de 2020, el valor de la UIT aumenta y, con-
forme a este, el valor de las mercancías antes
señaladas ya no supera las cuatro UIT. Tal
modificación de la ley de complemento no
afecta en absoluto la tipicidad del delito de
contrabando, pues la propia norma penal
señala que, en los delitos aduaneros, el valor
de la UIT es el vigente al 1 de enero del año
del ejercicio fiscal.
2.2. Supuestos en los que el tipo penal no
señala que el monto de la UIT a tomar
en cuenta para su configuración es el
vigente al momento de la comisión del
hecho punible
Pertenecen a este segundo grupo los siguien-
tes supuestos:
a) El artículo 217 del CP (delitos contra los
derechos de autor), que se refiere a la
superación de dos UIT.
21 En el mismo artículo 4 de la LPLA se señala que las modalidades de este delito se atenúan cuando el valor del
dinero, bienes, efectos o ganancias involucrados no sea superior al equivalente a cinco UIT (artículo 4, in fine).
Este supuesto, al ser una circunstancia atenuante, no forma parte del presente estudio.
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 133 • JULIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 84-100
PARTE GENERAL
b) El artículo 359-A, en concordancia con
el artículo 359-C del CP (delito de finan-
ciamiento prohibido de organizaciones
políticas), donde el agente debe solicitar,
aceptar, entregar o recibir aportes anóni-
mos dinerarios superiores a dos UIT.
c) El artículo 359-A del CP (delito de finan-
ciamiento prohibido de organizaciones
políticas), en su forma agravada, donde
se exige que el valor del aporte, donación
o financiamiento involucrado sea supe-
rior a cincuenta UIT.
d) El artículo 387 del CP (delito de pecu-
lado), en su forma agravada, donde el
valor de lo apropiado o utilizado debe
sobrepasar diez UIT.
e) El artículo 4 de la LPLA, donde se señala
que las modalidades de este delito se
agravan cuando el valor del dinero, bie-
nes, efectos o ganancias involucrados sea
superior al equivalente a quinientas UIT
(inciso 3).
f) En el artículo 6 de la LPLA (delito de
rehusamiento, retardo y falsedad en el
suministro de información), en su forma
agravada, donde se exige que el valor
del dinero, bienes, efectos o ganancias
involucrados sea superior al equivalente
a quinientas UIT21.
Como se advierte, a diferencia del grupo ante-
rior, en ninguno de estos supuestos, ni el tipo
penal en blanco ni otro dispositivo conexo
hacen referencia alguna a que el monto de la
UIT a tomar en cuenta para la configuración
típica sea solo el vigente al momento de la
realización del hecho delictivo.
97
También aquí puede presentarse el problema
de si el monto de la UIT, al que se remiten los
tipos penales en blanco precitados, es incre-
mentado normativamente luego de cometido
el hecho punible. Sin embargo, la solución
de estas constelaciones es completamente
distinta a la de los casos anteriores.
Dado que ni el propio tipo penal en blanco
ni ningún otro dispositivo conexo estable-
cen un plazo de vigencia o señalan que la
ley de complemento aplicable sea la vigente
al momento de la comisión del hecho puni-
ble, como para considerar que estamos ante
una ley temporal, operará el régimen general
de aplicación temporal de las leyes penales,
presidido por el principio de retroactividad
favorable.
De ese modo, la emisión posterior de una
norma más favorable al reo, que incremente
el monto de la UIT, será aplicable retroacti-
vamente a todos los casos cometidos bajo la
anterior ley de complemento desfavorable.
Para ello, sin embargo, es necesario que ni la
ley de complemento posterior, ni la vigente
al momento de los hechos, tengan carácter
temporal, es decir, que no estén destinadas
a aplicarse solo a los supuestos cometidos
durante su vigencia.
En tal caso, el tipo penal en blanco no ha
establecido la regla de que todas las conduc-
tas delictivas se vinculen a la ley de com-
plemento que esté vigente al momento de su
comisión, sino que deja abierta la posibilidad
de considerar otras posteriores cuando sean
beneficiosas al reo. Es decir, en estos casos,
los tipos penales no establecen sus propias
reglas de aplicación temporal de la ley de
complemento, como para hacer decaer el
principio de retroactividad favorable.
Por ende, si, tras la modificación, las conduc-
tas delictivas ya no cumplen con la exigencia
típica referida a la superación de determi-
nado número de UIT, deberán dejar de ser
98 pp. 84-100 • ISSN: 2075-6305 • JULIO 2020 • Nº 133 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
valoradas como punibles. Es decir, la modi-
ficación posterior y beneficiosa al reo de la
ley que establece el monto de la UIT (norma
de complemento) a la que se remite la ley
penal en blanco, sí será aplicable retroacti-
vamente y generará la descriminalización
de las conductas inicialmente consideradas
como delictivas.
La consecuencia práctica de ello es que las
investigaciones y procesos penales por estos
delitos que, conforme al nuevo valor de la
UIT, no sobrepasen los montos exigidos en
el tipo deberán ser, según el caso, archiva-
dos, sobreseídos o reconducidos al tipo base;
y, además, si existieran condenas dictadas,
estas deberán ser adecuadas o dejadas sin
efecto.
Ejemplo: el 15 de diciembre de 2019, se
comete un delito de peculado de bienes cuyo
valor sobrepasa las diez UIT, conforme a la
ley de complemento vigente al momento de
los hechos. El 15 de enero de 2020, el valor
de la UIT aumenta y, conforme a esta nueva
exigencia, el valor de los bienes objeto de
apropiación ya no supera las diez UIT. En tal
caso, la modificación posterior de la ley de
complemento es aplicable retroactivamente,
afectando la configuración de la agravante
del delito de peculado y haciendo que el
agente sea sancionado solo por el tipo básico.
3. Otros casos de superación de límites
cuantitativos
Más allá de los tipos penales que hacen refe-
rencia a la superación de una RMV o de una
o varias UIT, existen otros preceptos de seña-
lan diversos límites cuantitativos:
a) En el tipo penal de usura (artículo 214
del CP), se exige que el agente obligue a
otro o le haga prometer pagar un “interés
superior al límite fijado por la ley”.
b) El tipo penal de concentración crediti-
cia (artículo 244 del CP) requiere que el

agente apruebe créditos, descuentos u
otros financiamientos “por encima de los
límites operativos establecidos en la ley
de la materia”.
c) En el tipo penal de contaminación del
ambiente (artículo 304 del CP), se exige
la infracción de los “límites máximos
permisibles”.
d) El tipo penal de extracción y procesa-
miento ilegal de especies acuáticas
(artículo 308-B del CP), requiere que el
agente se “exceda el límite de captura por
embarcación, asignado por la autoridad
administrativa competente y la ley de la
materia”.
En tales casos, son aplicables los mismos
criterios desarrollados previamente: todas las
leyes penales, incluidas las normas que com-
plementan los tipos penales en blanco, tienen
efecto retroactivo cuando favorecen al reo,
excepto cuando poseen carácter temporal.
En primer lugar, estamos ante normas de
complemento de carácter penal, pues, en
los cuatro casos, se integran al tipo penal en
blanco respectivo y le aportan un elemento
necesario para su configuración, al punto que
sin ellas resultaría inoperante22. En segundo
lugar, en ninguno de los cuatro casos men-
cionados, el legislador ha expresado, explí-
cita o implícitamente, que las normas de
complemento tienen carácter temporal, por
lo que no hay impedimento legal para aplicar
el principio de retroactividad favorable.
Por lo tanto: i) la superación de los límites
cuantitativos fijados en la norma de com-
plemento es una condición necesaria para la
22 Pues: i) si no se obliga a otro a pagar un interés superior al límite fijado por la norma de complemento; ii) si no se
aprueban créditos o descuentos por encima de los límites establecidos en la norma de complemento; iii) si no se
sobrepasan los límites máximos permisibles previstos en la norma de complemento; y, iv) si no se excede el límite
de captura por embarcación señalado en la norma de complemento; ninguna de las conductas mencionadas será
típica y, por ende, no podrá existir responsabilidad penal.
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 133 • JULIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 84-100
PARTE GENERAL
realización del tipo penal en blanco; ii) puede
suceder que una modificación posterior de
la norma de complemento incremente los
límites cuantitativos previos (restringiendo
el tipo penal); y, iii) en tal caso, atentos a que
se trata de una reforma favorable, es plena-
mente aplicable el principio de retroactivi-
dad benigna.
La consecuencia de todo ello es que algu-
nos supuestos –hasta entonces considerados
delictivos– ya no cumplirán la condición
necesaria para la realización del tipo penal en
blanco, pues no superarán los nuevos límites
cuantitativos. Esto generará inevitablemente
la atipicidad sobreviniente de la conducta o,
en términos prácticos, que las investigacio-
nes y procesos penales por hechos que no
sobrepasen el nuevo límite cuantitativo sean,
según el caso, archivados o sobreseídos y,
además, si existieran condenas dictadas por
los referidos delitos, estas deberán ser deja-
das sin efecto.
V. Colofón
▪ El principio de retroactividad de la ley
penal favorable en nuestro CP comprende
la retroactividad de las normas que com-
plementan los tipos penales en blanco
que restringen o suprimen su aplicación,
estableciendo límites cuantitativos, sea
atenuando la pena o desincriminando el
hecho.
▪ La decisión de declarar, con carácter
general o en ciertos casos, irretroactivas
las normas que complementan los tipos
penales en blanco debe ser plasmada en
una norma penal, dentro de las reglas de
99
 aplicación temporal de la ley penal del
CP. De elegirse el segundo régimen, las
normas de complemento deberán expre-
sar que se adscriben a uno de los supues-
tos regulados de irretroactividad de la
ley penal; de lo contrario, se entenderán
retroactivas (salvo que sean temporales).
▪ La irretroactividad de la norma de com-
plemento derivada de su carácter tem-
poral exige que este sea explicitado o
indicado en la propia norma de comple-
mento, en el tipo penal en blanco o en una
norma conexa a ellos (o, in extremis, en
la norma de complemento posterior).
ŠŠReferencias
De Luca, J. A. (1997). Leyes penales más
benignas, en blanco y Constitución nacio-
nal. Buenos Aires: Ad-Hoc.
García Arán, M. (1993). Remisiones normati-
vas, leyes penales en blanco y estructura de
100 pp. 84-100 • ISSN: 2075-6305 • JULIO 2020 • Nº 133 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
la norma penal. Estudios penales y crimino-
lógicos. (16), pp. 65-103.
García Cavero, P. (2014). Derecho Penal eco-
nómico. Parte general. (3ª ed.). Lima:
Jurista Editores.
Iglesias Río, M. Á. (2005). Algunas reflexiones
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A propósito de las últimas reformas del
Código Penal. Revista Jurídica de Castilla
y León. (6), pp. 13-55.
Luzón Peña, D. M. (1996). Curso de Derecho
Penal. Parte general I. Madrid: Universitas.
Rodríguez Urbina, Á. (2009). La llamada apli-
cación retroactiva de la ley penal favorable.
Revista Internacional Derecho Penal Con-
temporáneo. (29), pp. 111-154.
Silva Sánchez, J-M. (1993). Legislación penal
socioeconómica y retroactividad de dispo-
siciones favorables: El caso de las “leyes
penales en blanco”. Estudios penales y cri-
minológicos. (16), pp. 424-461.
 PARTE GENERAL
JURISPRUDENCIA RELEVANTE

SON CONDUCTAS NEUTRALES AQUELLAS

QUE SE REALIZAN DENTRO DE UN ROL SOCIAL
Y AUN CUANDO FAVOREZCAN CAUSALMENTE
A UN DELITO NO CONSTITUYEN
PARTICIPACIÓN DELICTIVA

SUMILLA

Las conductas neutras son acciones que crean riesgos permitidos o jurídicamente tole-
rados y, aunque favorezcan en forma causal un delito, no alcanzan a constituir parti-
cipación delictual. Asimismo, se mantienen alejadas del delito por ser acciones inocuas
de contenido social dentro del rol que le corresponde a cada persona en la sociedad; por
tanto, no representan ningún aporte al hecho punible.

Penal con Reos en Cárcel de la Corte Supe-

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPÚBLICA
Procesado : Teófilo Galván Cantoral.
Delito : Robo agravado.
Agraviado : Félix Fernando Díaz Carranza y
otro.
Fecha : 3 de septiembre de 2019.
REFERENCIAS LEGALES:
Código Penal: art. 189, incisos 2, 3 y 4.
SALA PENAL PERMANENTE
R.N. N° 214-2019-LIMA
Lima, tres de septiembre de dos mil
diecinueve
VISTOS: el recurso de nulidad interpuesto
por Teófilo Galván Cantoral contra la sen-
tencia emitida el veintinueve de noviembre
de dos mil dieciocho por la Primera Sala
rior de Justicia de Lima, que lo condenó
como autor del delito contra el patrimonio-
robo agravado en grado de tentativa, en per-
juicio de Félix Fernando Díaz Carranza y
Enrique Fernando Valverde Ortega, a nueve
años de pena privativa de libertad y fijó el
pago solidario de S/ 500 (quinientos soles)
por concepto de reparación civil a favor de
cada agraviado.
Intervino como ponente el señor juez
supremo Sequeiros Vargas.
CONSIDERANDO
Primero. Fundamentos de la impugnación
La defensa de Teófilo Galván Cantoral sos-
tiene que se ha vulnerado el debido proceso,
ya que las pruebas de cargo no son suficien-
tes para acreditar su responsabilidad penal.
Sus fundamentos son los siguientes:

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 133 • JULIO 2020 • ISSN: 2075-6305 101
1.1. El sentenciado a las 19:00 horas,
Tony Santiago Las conductas neutrales encuen- cuando los agraviados
Gutiérrez Rubio tran un límite en el principio de Félix Fernando Díaz
negó la partici- confianza, por el cual solo se exige Carranza y Enrique
pación del recu- una conducta adecuada a Derecho, Fernando Valverde
rrente en el ilí- Ortega salían del local
no estando obligado a revisar minu-
cito. Afirmó que campestre La Portada
ciosamente la actuación de los ter-
solo le pidió su del Sol, ubicado en el
ceros, ya que este principio permite
servicio como distrito de San Juan
taxista y en esos
que en la sociedad se confíe en que de Lurigancho, fueron
momentos fue aquellos actuarán correctamente. interceptados por tres
intervenido por Empero, si el aporte se prestó en un sujetos, quienes pre-
la policía. contexto claramente delictivo, no munidos con armas
se puede amparar en este principio. de fuego los redujeron
1.2. Los agraviados y agredieron con la
solo prestaron cacha del arma en la
su manifestación policial, en la que se cabeza. Así lograron sustraerles dos bolsas de
contradijeron respecto al número de color negro para luego abordar un vehículo
asaltantes, aunque reconocieron al recu- Tico conducido por el procesado recurrente
rrente como el chofer del Tico blanco. Teófilo Galván Cantoral, que los estaba espe-
1.3. Lo declarado a nivel de instrucción por rando. Los asaltantes, al ser sorprendidos
el SOT2 PNP Jaime Alberto Mariños por efectivos policiales, pretendieron darse a
Izquierdo respecto a que, al intervenir- la fuga, pero logró intervenirse a Tony San-
los, el chofer del taxi afirmó que era del tiago Gutiérrez Rubio –o Jhon Jaime Gutiérrez
mismo barrio que el otro intervenido –el Canales– y a Teófilo Galván Cantoral.
sentenciado Tony Gutiérrez– y recono-
ció su participación en los hechos no se Tercero. Fundamentos de la sentencia
condice con la realidad, pues el domicilio impugnada
de Galván Cantoral está muy lejos del de
3.1. El hallazgo de las bolsas negras en el
Tony Gutiérrez, y la descripción física que
asiento posterior del vehículo que con-
otorgó del intervenido que reconoció su
ducía el procesado acreditó su participa-
participación –era el más “chato” de los
ción en el ilícito imputado.
dos– se ajusta a la del sentenciado Gutié-
rrez Rubio y no a la de Galván Cantoral. 3.2. E ste participó como coejecutor del
hecho, con un codominio funcional, y su
1.4. Su conducta fue neutral, pues está feha-
rol consistió en trasladar a los partícipes
cientemente acreditada su condición de
con los bienes sustraídos ilícitamente, a
taxista con el contrato de alquiler del
quienes esperó en un punto determinado
auto, la tarjeta de propiedad, la licencia
con el vehículo en marcha y las lunas
de conducir y la manifestación policial
bajas para facilitar su ingreso.
del propietario del vehículo.
3.3. N o asumió una conducta neutral de
Segundo. Contenido de la acusación taxista, ya que el vehículo no era de su
propiedad, su licencia de conducir no
El Ministerio Público sostuvo que el nueve estaba vigente –había caducado el cinco
de marzo de dos mil tres, aproximadamente de marzo de dos mil uno– y no tenía

102 ISSN: 2075-6305 • JULIO 2020 • Nº 133 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL

autorización formal para realizar el ser-
vicio de taxi.
3.4. S u actitud de esperar en el vehículo
–mientras observaba cómo los demás
partícipes, después de subirse al taxi y
percatarse de que las bolsas negras que
le quitaron inicialmente al agraviado
Enrique Valverde no contenían el dinero
que esperaban, se bajaron y lo redujeron
en el suelo golpeándolo con la cacha del
arma, y le exigieron que les entregara el
dinero de las entradas al local campestre
La Portada del Sol– acreditó que tenía
pleno conocimiento del hecho delictivo.
Cuarto. Fundamentos del Tribunal Supremo
4.1. El presente caso se trató de una interven-
ción policial en flagrancia delictiva, por
lo que la materialidad del ilícito no es
objeto de controversia; además, existe
una sentencia conformada con la calidad
de cosa juzgada en la que se condenó
por este ilícito a Tony Santiago Gutié-
rrez Rubio1.
4.2. Tampoco está en debate la presencia del
procesado Galván Cantoral en el lugar
de los hechos como conductor del taxi
en el cual pretendieron fugar los que
despojaron de sus bienes a los agravia-
dos. Así lo reconoció este y fue corrobo-
rado con la declaración del sentenciado
Gutiérrez Rubio, la manifestación poli-
cial de los agraviados Félix Fernando
Díaz Carranza y Enrique Fernando Val-
verde Ortega y la declaración en ins-
trucción del testigo SOT2 PNP Jaime
Alberto Mariños Izquierdo.
4.3. La impugnación versa sobre la naturaleza
jurídica de la conducta desarrollada por
1 Folios 406 a 412.
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 133 • JULIO 2020 • ISSN: 2075-6305
PARTE GENERAL
el procesado recurrente al momento de
la comisión del ilícito sub judice. Él sos-
tiene que esta no tuvo carácter delictivo,
pues se limitó a cumplir su oficio como
taxista, sin participación en el delito.
4.4. La prohibición de regreso es un criterio
que excluye la imputación penal; si una
conducta se realiza de modo estereoti-
pada, neutra o inocua, el Derecho Penal
está imposibilitado de sancionarla.
4.5. Las conductas neutras son acciones que
crean riesgos permitidos o jurídicamente
tolerados y, aunque favorezcan en forma
causal un delito, no alcanzan a consti-
tuir participación delictual. Asimismo,
se mantienen alejadas del delito por ser
acciones inocuas de contenido social den-
tro del rol que le corresponde a cada per-
sona en la sociedad; por tanto, no repre-
sentan ningún aporte al hecho punible.
4.6. Sin embargo, los límites de tales conduc-
tas se encuentran en el riesgo permitido
y en el principio de confianza. Si el indi-
viduo rebasa el riesgo socialmente per-
mitido, el resultado debe ser imputado
al tipo objetivo; asimismo, por el prin-
cipio de confianza –que actúa como un
filtro de la imputación objetiva–, solo se
le exige una conducta adecuada a dere-
cho sin que tenga que prever que aque-
lla pueda producir un resultado típico
debido al comportamiento jurídico de
otros. No está, pues, obligado a revisar
minuciosamente la actuación de los ter-
ceros, ya que este principio permite que
en la sociedad se confíe en que aquellos
actuarán correctamente. Empero, si el
aporte se prestó en un contexto clara-
mente delictivo, no se puede amparar en
este principio.
103
4.7. Así, un primer indicio que ayuda a
determinar si la conducta del proce-
sado recurrente fue conforme al rol
predeterminado que como taxista
esperaba de él la sociedad es la licitud
de dicha actividad.
4.8. Conforme se señaló en la sentencia
impugnada, de la copia de su licencia
de conducir obrante en autos2 se des-
prende que a la fecha de los hechos
esta se hallaba vencida, por lo que
no tenía autorización para conducir
y menos aún para realizar el servicio
público de taxi, lo que advierte de su
indiferencia para adecuar su actuación
a las normas socialmente establecidas.
4.9. Asimismo, el contexto en el que desa-
rrolló su conducta –no solo observó
cómo despojaban violentamente de
sus pertenencias a los agraviados, sino
que permitió que los asaltantes subie-
ran y bajaran de su vehículo más de
una vez, esperándolos para facilitarles
la huida, lo que está acreditado con el
hecho de que en el automóvil se halla-
ron las bolsas negras que inicialmente
fueron arrebatadas a los agraviados3 y
que motivó que volvieran a bajar al no
encontrar en ellas el dinero producto
de la recaudación de la venta de entra-
das que esperaban, tal como afirmó el
agraviado Valverde Ortega en su mani-
festación policial4, y con el hecho de
que lo intervinieron en el momento en
que el sentenciado Gutiérrez Rubio
subió al automóvil al emprender la
huida por haber sido sorprendido in
fraganti por los efectivos policiales,
tal como se desprende de la declara-
ción testimonial del SOT2 PNP Jaime
Alberto Mariños Izquierdo5– evidencia
que el acusado Galván Cantoral no se
limitó a desempeñar el rol de taxista,
sino que rebasó el riego permitido al
actuar deliberadamente en un contexto
criminal con plena conciencia del
accionar delictuoso de los demás par-
ticipantes, por lo que es responsable
penalmente del ilícito que se le imputa.
4.10. Si bien el sentenciado Gutiérrez Rubio
negó la participación de Galván Can-
toral en el referido ilícito, su versión
carece de credibilidad porque en el
transcurso del proceso ha variado su
relato respecto a las circunstancias en
que se desarrollaron los hechos. Pri-
mero negó su participación en el ilí-
cito y su conexión con los ejecutores.
Luego reconoció su responsabilidad
penal y brindó los nombres de los
presuntos coautores, quienes no han
sido debidamente identificados, lo que
ocasionó que se archivara la denuncia
en su contra al declararse fundada una
cuestión previa a su favor6. Por tanto,
no se puede descartar que dicho con-
denado trate de favorecer a sus copar-
tícipes ocultando su verdadera identi-
dad y, en el caso de Galván Cantoral,

2 Folio 26.
3 Según el acta de registro vehicular (foja 20), en el vehículo Daewoo de color blanco con placa de rodaje número
BQD-929, se encontraron dos bolsas de plástico negras, una con paquetes de talonarios con el logotipo del club
campestre “La Portada del Sol” y otra con artículos de aseo.
4 Folio 16 y vuelta.
5 Folios 95 a 97.
6 Por resolución de siete de enero de dos mil quince (folios 647 y 648), se declaró fundada de oficio una cuestión pre-
via a favor de los procesados Moisés Estrada Dioses y Óscar Córdova Paz; en consecuencia, nulo todo lo actuado
en dicho extremo, y se tuvo por no presentada la denuncia por no haber sido debidamente identificados.

104 ISSN: 2075-6305 • JULIO 2020 • Nº 133 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
 PARTE GENERAL

negando su par- patrullero y los sor-

ticipación en el El acusado no se limitó a desempe- prendió in fraganti.
evento. ñar el rol de taxista, sino que rebasó
4.13. Por ende, la con-
4.11. Por otra parte, el riego permitido al actuar delibe-
dena impuesta
el recurrente radamente en un contexto criminal
al recurrente se
dio versiones con plena conciencia del accionar
encuentra arre-
distintas en su delictuoso de los demás participan-
glada a ley.
manifestación tes, por lo que es responsable penal-
policial 7 y en mente del ilícito que se le imputa. A. En cuanto a la
el juicio oral 8. pena
En la primera
mencionó que se quedó conversando 4.14. Se le condenó por las agravantes
en el carro con el sentenciado Tony previstas en los incisos 2, 3 y 4 del
Gutiérrez –quien no mencionó tal cir- primer párrafo del artículo 189 del
cunstancia; por el contrario, refirió que Código Penal, que en la fecha de comi-
se subió tan rápidamente que no tuvo sión de los hechos sancionaba el ilícito
tiempo de preguntar por la tarifa–, y con una pena privativa de libertad no
en el juicio oral dijo que este tenía un menor de diez ni mayor de veinte años.
paquete, por lo que se bajó y abrió la
maletera, lo que también contradice la 4.15. Al recurrente se le impusieron nueve
versión del sentenciado Tony Gutié- años de pena privativa de libertad, es
rrez. De ello puede inferirse que se decir, por debajo del mínimo legal, en
trata de argumentos de defensa para atención a su carencia de anteceden-
evadir su responsabilidad penal en los tes penales y al grado de ejecución del
hechos. delito –tentativa–. No se aprecia nin-
guna otra circunstancia modificativa
4.12. Por el contrario, la declaración testi- de la responsabilidad penal que ame-
monial del SOT2 PNP Jaime Alberto rite una mayor reducción de la pena,
Mariños Izquierdo coincide con las por lo que la impuesta guarda relación
manifestaciones policiales de los agra- con la proporcionalidad y sus fines.
viados Félix Fernando Díaz Carranza9
y Enrique Fernando Valverde Ortega10 Quinto. Aclaración del grado de partici-
en cuanto a que quienes perpetraron el pación
hecho subieron en un primer momento El supuesto fáctico de la acusación fiscal en
al taxi con las bolsas que les arrebata- el que se describe la realización conjunta
ron, pero luego bajaron para golpear de un delito por varias personas que inter-
y reclamar a uno de ellos para que vienen en él conscientemente configura un
les entregara el dinero que buscaban, supuesto de coautoría y no de autoría, como
circunstancias en que apareció el erróneamente se consignó, por lo que debe

7 Folios 10 y 11.
8 Folio 742 vuelta.
9 Folio 9 vuelta.
10 Folio 16 vuelta.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 133 • JULIO 2020 • ISSN: 2075-6305 105
efectuarse la corrección pertinente en apli-
cación de lo dispuesto en el segundo párrafo
del artículo 298 del Código de Procedimien-
tos Penales.
DECISIÓN
Por estos fundamentos, los jueces integran-
tes de la Sala Penal Permanente de la Corte
Suprema de Justicia de la República, con
lo expuesto en el dictamen del señor fiscal
supremo en lo penal:
I. DECLARARON NO HABER NULI-
DAD en la sentencia emitida el veinti-
nueve de noviembre de dos mil diecio-
cho por la Primera Sala Penal con Reos
en Cárcel de la Corte Superior de Justi-
cia de Lima, que condenó a Teófilo Gal-
ván Cantoral como coautor del delito
contra el patrimonio-robo agravado en
grado de tentativa, en perjuicio de Félix
Fernando Díaz Carranza y Enrique Fer-
nando Valverde Ortega, a nueve años de
106 ISSN: 2075-6305 • JULIO 2020 • Nº 133 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
pena privativa de libertad y fijó el pago
solidario de S/ 500 (quinientos soles)
por concepto de reparación civil a favor
de cada agraviado; con lo demás que
contiene.
II. TÉNGASE POR ACLARADO el
grado de participación delictiva atri-
buido al acusado como coautor y
no como autor, según se consignó
erróneamente.
III. MANDARON que se transcriba la pre-
sente ejecutoria suprema al Tribunal de
origen. Hágase saber.
Intervino el señor juez supremo Castañeda
Espinoza por impedimento del señor juez
supremo Figueroa Navarro.
S.S. SAN MARTÍN CASTRO; PRÍNCIPE
TRUJILLO; CASTAÑEDA ESPINOZA;
SEQUEIROS VARGAS; CHÁVEZ
MELLA
DERECHO PENAL
Parte Especial
Delitos comunes
Delitos económicos y contra la Administración
Pública
 PARTE ESPECIAL
DELITOS COMUNES

EL DEBER DE DEBIDA DILIGENCIA

EN EL ABORDAJE DE LAS OTRAS PANDEMIAS:
LA VIOLENCIA FAMILIAR Y CONTRA LA MUJER
El enfoque del contexto de violencia y sus características a la luz
de pronunciamientos emitidos por organismos internacionales

Sofía Rivas La Madrid*

RESUMEN

La autora señala que la violencia familiar y contra la mujer en el hogar es una pandemia
que compagina el confinamiento y el COVID-19. Sosteniendo su afirmación, analiza
el enfoque de contexto de violencia a partir de un estudio extranormativo consolidado
con los pronunciamientos emitidos por los organismos internacionales, para finalmente
alegar que los operadores jurídicos deben interpretar las normas en concordancia con
la política criminal instaurada, identificando el fenómeno criminal y con atención en la
dogmática jurídico-penal.

I. Introducción
MARCO NORMATIVO

• Convención Belem Do Para: art. 7. Mediante Decreto Supremo N° 044-2020-

• Código Penal: art. 108-B. PCM, el 15 de marzo de 2020 el Gobierno
• Ley N° 30947: arts. 5 y 7. peruano declaró el estado de emergencia a
nivel nacional y dispuso la medida de ais-
PALABRAS CLAVE: Contexto de violencia / Deber
de diligencia / Violencia contra la mujer / Confinamiento / lamiento social obligatorio por el brote del
Víctima / Victimario COVID-19, el que ha ocasionado una pande-
mia con un alto número de resultados morta-
Recibido: 06/06/2020
les a nivel mundial, y que ha venido amplián-
Aprobado: 26/06/2020
dose con el objeto de evitar mayor número

* Fiscal adjunta superior penal especializada en delitos de violencia contra la mujer e integrantes del grupo familiar
de Lima Este. Miembro de la Comisión de supervisión y monitoreo de casos vinculados a la Ley N° 30364 en el
Distrito Fiscal de Lima Este. Adjunta en docencia en el curso de Derecho Penal-parte especial, dictado por el doc-
tor Víctor Prado Saldarriaga en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 133 • JULIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 109-120 109

Comentario relevante
de la autora
Esta coyuntura exige la identificación
cada vez más precisa del fenómeno
criminal no solo para cumplir con
el deber estatal de debida diligen-
cia, sino para identificar el riesgo en
el que se encuentran las víctimas,
e intervenir adecuadamente en la
familia.
de personas contagiadas, así como el colapso
del sistema de salud.
Esta coyuntura sanitaria ha confinado a víc-
timas y victimarios en espacios reducidos,
agregándole a la emergencia sanitaria el factor
estrés generado tanto por la pandemia como
por la situación de encierro. Víctimas y vic-
timarios confinados en un espacio reducido
interactuando bajo una situación de estrés.
Una coyuntura que mantiene alerta al subsis-
tema penal especializado en violencia contra
la mujer y los integrantes del grupo familiar.
Y los organismos internacionales no han
sido ajenos a emitir pronunciamientos
expresando su preocupación por la alta pro-
babilidad de incremento del fenómeno de la
violencia familiar y contra la mujer en los
hogares confinados. La Organización Mun-
dial de la Salud, en el informe Estimacio-
nes mundiales y regionales de la violencia
contra la mujer: prevalencia y efectos de la
violencia conyugal y de la violencia sexual
no conyugal en la salud1, había ya advertido
con preocupación que la violencia contra la
mujer es “un problema de salud global de
proporciones epidémicas”. Por lo que puede
advertirse que el escenario que resulta de
confluirse la pandemia de la violencia y la
del COVID-19 requiere mecanismos que
precisen de manera más certera el fenó-
meno criminal, caracterizado por la verti-
calidad, la motivación destructiva2, la cicli-
cidad3, y las condiciones de vulnerabilidad
de la víctima4.
Esta coyuntura exige al subsistema penal
especializado en violencia contra la mujer y
los integrantes del grupo familiar, la identi-
ficación cada vez más precisa del fenómeno
criminal no solo para cumplir con el deber

1 Al respecto, véase: <https://tinyurl.com/y74obb7x>.

2 Estas dos características del contexto de violencia han sido reconocidas por el Acuerdo Plenario N° 09-2019/CIJ-116,
en su fundamento 22.
3 Esta característica ha sido desarrollada en los manuales de violencia familiar y contra la mujer, el Acuerdo Plenario
N° 09-2019/CIJ-116, así como reconocida por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en la recomenda-
ción General del Comité de Expertas del MESECVI N° 01 (2018, pp. 9-10). Véase: <https://tinyurl.com/y7apdgru>.
4 Las características del contexto de violencia son el resultado del trabajo académico de investigación realizado por
la suscrita, a partir de un estudio exhaustivo extranormativo, desde lo desarrollado por la psicología sobre el fenó-
meno de la violencia, tanto desde manuales y guías sobre la violencia familiar y contra la mujer, como de biblio-
grafía nacional y extranjera en psicología. De tal forma que al profundizar sobre dichos conceptos pude advertir
que se encuentran también en las exposiciones de motivos y antecedentes legislativos de las normas de violencia,
así como en pronunciamientos internacionales sobre la materia.
El objetivo de la incorporación del enfoque del “contexto de violencia” y sus características ha radicado en ofrecer
a los operadores jurídicos herramientas para explorar e identificar con mayor facilidad el fenómeno criminal, a fin
de que pueda advertirse el riesgo y cumplir con el deber estatal internacional de debida diligencia.

110 pp. 109-120 • ISSN: 2075-6305 • JULIO 2020 • Nº 133 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
 DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

estatal de debida diligencia5, sino para iden-
tificar el riesgo en el que se encuentran las
víctimas, e intervenir adecuadamente en
la familia, cuando se encuentra una de las
características más peligrosas de este con-
texto y que justifican la drasticidad de la res-
puesta estatal: la progresividad6 del contexto
de violencia7.
A continuación vamos a observar cómo es que
las características expuestas por la suscrita
ante el XI Pleno Penal Supremo, y reconocidas
en parte por el Acuerdo Plenario N° 09-2019/
CIJJ-116 sobre “Principio de oportunidad y
acuerdo reparatorio, pena a imponer en delitos
de violencia contra la mujer e integrantes del
grupo familiar”8, calzan perfectamente en el
análisis de los mencionados pronunciamien-
tos emitidos por organismos internacionales,
y constituyen una herramienta útil para identi-
ficar el fenómeno criminal.
II. Pronunciamientos emitidos por or-
ganismos internacionales en torno
a la violencia familiar y contra la
mujer en épocas de confinamiento
y características del contexto de
violencia
1. ONU Mujeres: “Violencia contra las
mujeres: la pandemia en la sombra”
El 6 de abril de 2020, la Organización de
las Naciones Unidas dedicada a promover
la igualdad de género y el empoderamiento
de las mujeres, ONU Mujeres, a través de la
declaración de su directora ejecutiva deno-
minada Violencia contra las mujeres: la pan-
demia en la sombra9, expresó su preocupa-
ción por la repercusión del confinamiento y
su impacto en la violencia contra la mujer en
el hogar, afirmando que:

5 El deber de debida diligencia se encuentra contemplado en el artículo 7 de la Convención Belem Do Para, que
señala: “Los Estados Partes condenan todas las formas de violencia contra la mujer y convienen en adoptar, por
todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia
y en llevar a cabo lo siguiente: (…) b. actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la vio-
lencia contra la mujer”.
6 La progresividad es una de las cinco características del contexto de violencia, las mismas que fueron expuestas por
la suscrita en audiencia pública ante el XI Pleno Supremo, a efectos de que el operador jurídico pueda identificar
con mayor facilidad el fenómeno criminal y explorar la dinámica de la relación entre víctima y victimario. Asi-
mismo, se advierte que estos delitos no pueden considerarse de mínima lesividad, en atención a su pluriofensivi-
dad, y cuya gravedad radica justamente en el contexto de violencia previo al que se le somete a la víctima.
7 El contexto de violencia ha sido expuesto por la suscrita desde el año 2018, en diversas publicaciones académi-
cas, en las que se ha venido exponiendo que debe ser valorado como elemento normativo, y analizado como ele-
mento típico adicional a las lesiones producidas en las relaciones interpersonales a un integrante del grupo familiar
o contra la mujer, para señalarse que nos encontramos ante la aplicación de las normas de violencia en el ámbito
interpersonal. Y que radican en una dinámica de abuso de poder y sometimiento, entre víctima y victimario, pro-
duciéndose las lesiones en un contexto de desequilibrio en la relación interpersonal. En el mismo sentido, se ha
pronunciado la Sala Penal Permanente Suprema en el R.N. N° 2030-2019-Lima, en el mes de febrero de 2020, al
valorar las lesiones producidas en el contexto de violencia familiar descrita en el primer párrafo del artículo 108-B
del Código Penal y en la Casación N° 1424-2018-Puno.
8 Véase la audiencia pública realizada ante el XI Pleno Penal Supremo con respecto a este tema <https://tinyurl.com/
ycjer2f7>.
9 Al respecto, véase: <https://tinyurl.com/ydd8m4aq>.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 133 • JULIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 109-120 111
 En este momento en el que 90 países
están en situación de confinamiento, 4000
millones de personas se refugian en casa
ante el contagio mundial del COVID-19.
Se trata de una medida de protección,
pero conlleva otro peligro mortal. Vemos
cómo aumenta otra pandemia en la som-
bra: la violencia contra las mujeres.
A medida que los países informan sobre
la infección y el confinamiento, cada vez
son más las líneas de atención y los refu-
gios para la violencia doméstica de todo
el mundo que notifican un incremento de
llamadas en busca de ayuda. En Argen-
tina, Canadá, Francia, Alemania, España,
Reino Unido y los Estados Unidos, las
autoridades gubernamentales, las per-
sonas que defienden los derechos de las
mujeres y aliados de la sociedad civil han
señalado un aumento de las denuncias de
violencia doméstica durante la crisis y
mayor necesidad de protección de emer-
gencia. Las líneas de atención de Singa-
pur y Chipre han registrado un aumento
de las llamadas de más del 30 por ciento.
En Australia, el 40 por ciento de quienes
trabajan en primera línea comunicó en
una encuesta realizada en Nueva Gales
del Sur un incremento de las peticiones
de ayuda como consecuencia de una
escalada en la intensidad de la violen-
cia. (El resaltado es nuestro).
Sobre el particular es importante advertir
que en la ponencia realizada en la audiencia
pública sustentada ante el XI Pleno Penal
Supremo10, y que correspondió al Acuerdo
Plenario 09-2019/CIJ-116 sobre “Principio
10 Puede visualizarse en el link: <https://tinyurl.com/ycjer2f7>.
11 Se expuso en: Rivas La Madrid (2019, passim).
12 En el mismo sentido, respecto a la coyuntura de emergencia sanitaria como factor de incremento de riesgo en las
relaciones interpersonales caracterizadas por una dinámica de contexto de violencia, véase: La Madrid (2020).
Recuperado de: <https://tinyurl.com/y6vdh8d8>.
112 pp. 109-120 • ISSN: 2075-6305 • JULIO 2020 • Nº 133 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
de oportunidad, acuerdo reparatorio, pena a
imponer en los delitos de violencia contra
la mujer e integrantes del grupo familiar”,
se señaló a la progresividad como una de
las cinco características del contexto de
violencia, y que corresponde a que la vio-
lencia se intensifica progresivamente, tanto
en modo como en intensidad, justificán-
dose la intervención inmediata por parte del
Estado. En el mismo sentido, la descripción
de dicha característica del contexto de vio-
lencia encuentra sustento a partir de lo desa-
rrollado por la psicología, así como obtenido
mediante una interpretación sistemática y
teleológica11.
Siguiendo con lo expuesto, en el pronuncia-
miento emitido por la ONU Mujeres, Vio-
lencia contra las mujeres: la pandemia en la
sombra, se expresa la preocupación en rela-
ción con la repercusión del confinamiento
en las mujeres como grupos vulnerables que
tienen compañeros violentos:
El confinamiento aviva la tensión y
el estrés generados por preocupaciones
relacionadas con la seguridad, la salud y
el dinero12. Asimismo, refuerza el aisla-
miento de las mujeres que tienen com-
pañeros violentos, separándolas de las
personas y los recursos que mejor pueden
ayudarlas. Es la situación perfecta para
ejercer un comportamiento controlador y
violento en el hogar. De forma paralela,
al tiempo que los sistemas sanitarios se
esfuerzan al límite, los refugios para la
violencia doméstica alcanzan también su
máxima capacidad, agravándose el défi-
cit de servicio al readaptar dichos centros

a fin de ofrecer una respuesta adicional al
COVID. (El resaltado es nuestro).
Sobre este punto se puede fácilmente identi-
ficar otra de las características del contexto
de violencia que corresponden a la quinta
característica, las condiciones de vulnerabi-
lidad de la víctima. Al respecto, a fin de tener
orden en la exposición de las ideas, desa-
rrollaré este punto al analizar el documento
emitido por la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos denominado Pandemia
y derechos humanos en las Américas; sin
embargo, considero importante destacar que
bajo un enfoque del contexto de violencia
y sus características se puede identificar
con mayor precisión y comprender la magni-
tud del fenómeno criminal.
Y, respecto a la violencia doméstica como
una de las violaciones de derechos humanos
más flagrantes, se señaló en el pronuncia-
miento en mención:
Incluso antes de que existiera el COVID-
19, la violencia doméstica ya era una de
las violaciones de los derechos huma-
nos más flagrantes. En los últimos 12
meses, 243 millones de mujeres y niñas
(de edades entre 15 y 49 años) de todo
el mundo han sufrido violencia sexual
o física por parte de un compañero sen-
timental. Y, con el avance de la pande-
mia del COVID-19, es probable que
esta cifra crezca con múltiples efectos
en el bienestar de las mujeres, su salud
sexual y reproductiva, su salud mental
y su capacidad de liderar la recuperación
de nuestras sociedades y economías, y
de participar en ella. (El resaltado es
nuestro).
En este punto deseo destacar dos aspectos
importantes. En principio, el de la violencia
familiar y contra la mujer como expresión
de vulneración de sus derechos humanos; y
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 133 • JULIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 109-120
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL
segundo, la afectación de la salud mental de
las víctimas de contextos de violencia.
En efecto, conforme se señaló en la men-
cionada audiencia pública, una de las cinco
características del contexto de violencia,
corresponde a la motivación destructiva. Se
indicó que “el fin del agresor está dirigido a
anular la capacidad de decisión y autonomía
de la víctima mediante el pánico, para que
cumpla los patrones impuestos por el agre-
sor (y que en violencia contra la mujer se les
denomina estereotipos de género)”. En efecto,
cuando se alude a que la mujer es agredida
“por su condición de tal”, se hace referencia a
que el agresor lesiona a la víctima a efectos de
que esta cumpla con patrones estereotipados
de comportamiento que la discriminan. De
tal forma que, conforme se señaló, “las agre-
siones son el medio para manipularla y amol-
darla mediante el miedo”. Los ataques son
consecuencia del castigo por no obedecer, es
por ello que se afecta el núcleo de la persona-
lidad. Esta característica afecta el libre desa-
rrollo de la personalidad y por ello se afirma
que vulnera los derechos humanos.
Dicha característica ha sido reconocida en el
Acuerdo Plenario N° 09-2019/CIJ-116, en su
fundamento jurídico 22:
Respecto a esto último la señora fiscal
Rivas La Madrid apuntó correctamente
que, en este contexto, el empleo de la
fuerza física o psicológica es solo un
medio para la consecución del fin último
que es el “sometimiento de la víctima y
con ello se afecta la salud la igualdad, el
derecho a no ser discriminado y la moti-
vación destructiva afecta el libre desa-
rrollo de la personalidad”. (El resaltado
es nuestro).
Igualmente, la descripción de dicha caracte-
rística del contexto de violencia, a partir de
lo desarrollado por la psicología, así como
113
mediante una interpretación sistemática y
teleológica13.
Por otro lado, respecto a la afectación a la
salud mental de las víctimas sometidas a un
contexto de violencia, ello se expuso igual-
mente en la mencionada audiencia pública,
y es coincidente con lo señalado por la Guía
de valoración de daño psíquico en personas
adultas víctimas de violencia intencional del
Instituto de Medicina Legal, al afirmar que
los casos de violencia familiar corresponden
a problemas de salud mental.
Señala que:
[E]l derecho a la integridad personal o
integridad psicosomática no se expresa
únicamente en el derecho a conservar la
estructura orgánica del ser humano, sino
que también se persigue la preservación
de la integridad psíquica de la persona
que comprende toda habilidad motriz,
emocional e intelectual, proscribiendo
cualquier conducta que pudiera afectarla.
Sobre este punto considero necesario hacer
una pausa a fin de dar respuesta a la inter-
pretación errada que se ha realizado en un
artículo académico respecto a mis propues-
tas14. Cuando se señala que el contexto de
violencia afecta a la salud mental de las víc-
timas, no se está requiriendo la afectación
de algún trastorno de personalidad (como
lo es el estrés postraumático) en las víctimas
de violencia a efecto de tipificarse las con-
ductas. Dicha afirmación es ejemplo claro
de la confusión que aún existe respecto al
elemento típico lesión y el elemento típico
“contexto de violencia”.
Y esta aclaración me lleva al segundo punto
que deseo abordar, con relación al contexto
13 Véase: Rivas La Madrid (2020, pasim).
14 Al respecto, véase: <https://tinyurl.com/y9wbp4ey>.
114 pp. 109-120 • ISSN: 2075-6305 • JULIO 2020 • Nº 133 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
de violencia y su incidencia en la salud
mental de las víctimas. Es importante des-
tacar que el concepto de problemas de salud
mental no abarca solo a los trastornos men-
tales y del comportamiento, sino incluye a
los problemas psicosociales. Y sobre ello
es clara la norma nacional de salud mental,
la Ley N° 30947, e inclusive la Guía de eva-
luación de daño psíquico para víctimas de
violencia intencional del Instituto de Medi-
cina Legal del Ministerio Público. Por lo
que igualmente no deben confundirse los
términos.
En efecto, los problemas de salud men-
tal, según lo señala el artículo 5 de la Ley
N° 30947, Ley de salud mental, comprenden:
a. Problemas psicosociales: dificultad gene-
rada por la alteración de estructura diná-
mica de las relaciones entre las personas,
así como con el ambiente.
b. Trastornos mentales y del comporta-
miento: condición mórbida que sobre-
viene afectando en intensidades variables
el funcionamiento de mente, comporta-
miento, organismo, personalidad, inte-
racción social, de forma transitoria o per-
manente. Los trastornos mentales a que
se refiere la presente ley se encuentran
contemplados en la clasificación interna-
cional de enfermedades de la Organiza-
ción Mundial de la Salud.
Lo expuesto es coincidente con lo señalado
por la Guía de evaluación de daño psíquico
para víctimas de violencia intencional del
Instituto de Medicina Legal del Ministerio
Público:
La salud mental, lejos de ser enten-
dida únicamente como ausencia de

enfermedad mental, responde a un pro-
ceso dinámico, no exento de conflic-
tos, producto de la interacción entre el
entorno, los determinantes sociales y el
despliegue de las capacidades humanas.
Implica la búsqueda del equilibrio y
sentido de la vida, así como el recono-
cimiento de las capacidades y limitacio-
nes, constituyéndose en eje trasversal del
desarrollo humano. (p. 22)
2. Comisión Interamericana de Derechos
Humanos “Pandemia y Derechos
Humanos en las Américas”
Con fecha 10 de abril de 2020, la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos emi-
tió la Resolución N° 01-2020 sobre “Pande-
mia y derechos humanos en las Américas”15,
en atención a la emergencia sanitaria global
a causa del COVID-19 y medidas que deben
adoptar los Estados en torno a esta. Señaló
que la pandemia del COVID-19 puede afec-
tar gravemente la plena vigencia de los dere-
chos humanos de la población, más aún para
las personas y grupos en situación de especial
vulnerabilidad. Indicó que la región se carac-
teriza por altos índices de violencia genera-
lizada y especialmente violencia por razones
de género, de raza o etnia; así como la discri-
minación estructural en contra de grupos en
situación de especial vulnerabilidad.
Dicho pronunciamiento recordó a los Esta-
dos de la región que al momento de emitir
medidas de emergencia y contención frente a
la pandemia del COVID-19 deben brindar y
aplicar perspectivas interseccionales y pres-
tar especial atención a las necesidades y al
impacto diferenciado de dichas medidas en
los derechos humanos de los grupos históri-
camente excluidos o en especial riesgo, entre
15 Véase: <https://tinyurl.com/ycekgssa>.
16 Comisión Interamericana de Derechos Humanos “Pandemia y derechos humanos en las Américas”, p. 7.
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 133 • JULIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 109-120
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL
Comentario relevante
de la autora
Cuando se alude a que la mujer es
agredida “por su condición de tal”,
se hace referencia a que el agresor
lesiona a la víctima a efectos de que
esta cumpla con patrones estereo-
tipados de comportamiento que la
discriminan.
los que mencionó a las mujeres, niñas, niños
y adolescentes16.
De tal forma que entre las recomendacio-
nes para los Estados Parte se emitieron las
siguientes:
Grupos en especial situación de
vulnerabilidad
38. Considerar los enfoques diferencia-
dos requeridos al momento de adoptar las
medidas necesarias para garantizar los
derechos de los grupos en situación de
especial vulnerabilidad al momento de
adoptar medidas de atención, tratamiento
y contención de la pandemia del COVID-
19; así como para mitigar los impactos
diferenciados que dichas medidas puedan
generar.
(…)
Mujeres
49. Incorporar la perspectiva de género
a partir de un enfoque interseccional en
todas las respuestas de los Estados para
contener la pandemia, teniendo en cuenta
los distintos contextos y condiciones que
115
 potencializan la vulnerabilidad a la que
las mujeres están expuestas, como la
precariedad económica, la edad, la con-
dición de migrante o desplazada, la con-
dición de discapacidad, la privación de
libertad, el origen étnico-racial, la orien-
tación sexual, identidad y/o expresión de
género, entre otras.
(…)
51. Fortalecer los servicios de respuesta
a la violencia de género, en particular
la violencia intrafamiliar y la violencia
sexual en el contexto de confinamiento.
Reformular los mecanismos tradicionales
de respuesta, adoptando canales alterna-
tivos de comunicación y fortaleciendo
las redes comunitarias para ampliar los
medios de denuncia y órdenes de protec-
ción en el marco del periodo de confina-
miento. Así como desarrollar protocolos
de atención y fortalecer la capacidad de
los agentes de seguridad y actores de jus-
ticia involucrados en la investigación y
sanción de hechos de violencia intrafa-
miliar, así como llevar a cabo la distribu-
ción de materiales de orientación sobre
el manejo de dichos casos en todas las
instituciones estatales. (El resaltado es
nuestro).
Sobre dicho punto resulta trascendente des-
tacar que la quinta característica del contexto
de violencia corresponde a las “condiciones
de vulnerabilidad de las víctimas”. Y es que
conforme se señaló en la mencionada audien-
cia pública, “existen factores que generan las
condiciones de vulnerabilidad de la víctima,
la cual es aprovechada por el agresor”, y es
justamente en atención a dichas condiciones
17 Véase: <https://tinyurl.com/y8k8bm2p>.
18 Véase: <https://tinyurl.com/yabsboeu>. Conforme se señala en su página institucional, la OPS es la “organiza-
ción internacional especializada en salud pública de las Américas. Trabaja cada día con los países de la región
116 pp. 109-120 • ISSN: 2075-6305 • JULIO 2020 • Nº 133 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
(físicas, psicológicas, económicas, sociales)
que son creadas o aprovechadas por el agre-
sor para establecer una dinámica de relación
vertical sobre su víctima, en la que se le vul-
neran sus derechos. De tal forma que dicho
engranaje –abuso de poder y sometimiento–
es lo que crea el contexto de coerción, deno-
minado “contexto de violencia”.
Sobre el particular, es importante destacar
que dicho análisis ha sido ya incorpo-
rado en una ejecutoria suprema emitida
por la Sala Penal Permanente de la Corte
Suprema de Justicia, en febrero de este año.
El Recurso de Nulidad N° 2030-2019-Lima17
consideró en el análisis de un caso concreto
de lesiones por violencia familiar, que si bien
el condenado produjo lesiones físicas tanto a
su hijo mayor de edad como a su nuera; sin
embargo, dichas lesiones no se produjeron
bajo una circunstancia asimétrica en sus
relaciones mutuas. Es decir, ha incorporado
en el análisis de la tipicidad de la conducta
el que las lesiones se produzcan como resul-
tado de un desequilibrio de poder, lo cual
coincide con el concepto de “contexto de
violencia” que se ha venido haciendo refe-
rencia, el cual constituye la expresión de dos
de las características expuestas del contexto
de violencia: la verticalidad y las condicio-
nes de vulnerabilidad de la víctima.
3. Organización Panamericana de la
Salud: “COVID-19 y violencia contra la
mujer. Lo que el sector y el sistema de
salud pueden hacer”
El 7 de abril de 2020, la Organización Pana-
mericana de la Salud, organización inter-
nacional especializada en salud pública
de las Américas 18, emitió el documento:
 DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

COVID-19 y violencia contra la mujer. Lo

que el sector y el sistema de salud pueden
hacer19, señalando que la violencia contra la
mujer sigue siendo una gran amenaza para la
salud pública mundial y la salud de la mujer
durante las emergencias, toda vez que tiende
a aumentar en cualquier tipo de emergen-
cia, incluidas las epidemias20. Igualmente,
hace alusión a los informes de incremento de
casos de violencia en algunos países que han
venido reportándolo. Así, señala que:
- La violencia contra la mujer sigue
siendo una gran amenaza para la
salud pública mundial y la salud de la
mujer durante las emergencias.
Comentario relevante
de la autora
Existen factores que generan las
condiciones de vulnerabilidad de
la víctima, la cual es aprovechada
por el agresor para establecer una
dinámica de relación vertical sobre
su víctima. De tal forma que dicho
engranaje de abuso de poder y some-
timiento es lo que crea el contexto
de coerción, denominado “contexto
de violencia”.

- La violencia contra la mujer sigue
siendo sumamente prevalente y la
violencia de pareja es su forma más
común.
- La violencia contra la mujer tiende a
aumentar en cualquier tipo de emer-
gencia, incluidas las epidemias. La
probabilidad de estar expuestas a más
riesgos y tener más necesidades es
mayor en las mujeres mayores y las
mujeres con discapacidad.
- Aunque hay pocos datos, los infor-
mes de China, el Reino Unido, los
Estados Unidos y otros países indican
que los casos de violencia doméstica
han aumentado desde que comenzó el
brote de COVID-19.
- El estrés, la perturbación de las redes
sociales y de protección, y el menor
acceso a los servicios pueden aumen-
tar el riesgo de violencia contra la
mujer.

para mejorar y proteger la salud de su población. Brinda cooperación técnica en salud a sus países miembros.
(…)
“Con el fin de lograr estas metas, fomenta la cooperación entre países y trabaja en forma colaborativa con los
ministerios de Salud y otras agencias de gobierno, organizaciones de la sociedad civil, agencias internacionales,
universidades, organismos de la seguridad social, grupos comunitarios y otros socios. La OPS vela porque la salud
sea incluida en todas las políticas y porque todos los sectores hagan su parte para asegurar que las personas vivan
más y mejores años de vida, porque la salud es nuestro recurso más valioso.
Los miembros de la organización representan a 52 países y territorios. Bajo su liderazgo, se establecen las priori-
dades sanitarias de la región para enfrentar juntos problemas comunes que no respetan fronteras y que, en muchos
casos, pueden poner en riesgo la sostenibilidad de los sistemas de salud.
La OPS viste dos sombreros institucionales: es la agencia especializada en salud del Sistema Interamericano y
sirve como la oficina regional para las Américas de la Organización Mundial de la Salud (OMS).
Desde su sede regional en Washington, DC, sus 27 oficinas en países de la región y sus tres centros especializa-
dos, impulsa decisiones basadas en evidencia para mejorar la salud y promueve la salud como motor del desarro-
llo sostenible”.
19 Véase el documento en: <https://tinyurl.com/y9has5z9>.
20 Advertimos nuevamente la presencia de la cuarta característica del contexto de violencia: la progresividad.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 133 • JULIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 109-120 117
 - A medida que se implantan las medidas
de distanciamiento y se pide a las per-
sonas que se queden en casa, es proba-
ble que el riesgo de violencia de pareja
aumente. Por ejemplo: La probabilidad
de que las mujeres que están en una
relación de maltrato y sus hijos e hijas
estén expuestos a la violencia aumenta
enormemente conforme la familia pasa
más tiempo en contacto estrecho y hace
frente a un mayor estrés y a posibles
pérdidas económicas o del trabajo”.
Y es que las actuales variables, presentes en
la realidad mundial, de “situación de emer-
gencia sanitaria”, “confinamiento entre vícti-
mas y victimarios” aunadas a las caracterís-
ticas del contexto de violencia como lo son
la “verticalidad”, “motivación destructiva”,
“ciclicidad”, “progresividad” y “condiciones
de vulnerabilidad” nos confluyen a un pano-
rama de la unión de estas dos pandemias,
sinceramente, preocupante.
Sobre el particular, es del caso mencio-
nar que lo expuesto justifica las medidas
adoptadas mediante el Decreto Legislativo
N° 1470, que establece medidas para garan-
tizar la atención y protección de las víctimas
de violencia contra las mujeres y los inte-
grantes del grupo familiar durante la emer-
gencia sanitaria declarada por el COVID-
19, en mérito a las facultades delegadas por
el Congreso de la República, mediante Ley
Nº 31011, Ley que delega en el Poder Ejecu-
tivo la facultad de legislar en diversas mate-
rias para la atención de la emergencia sanita-
ria producida por el COVID-19.
El fundamento de dicho decreto legislativo
se basa efectivamente en lo establecido por
la ONU, señalando que:
[D]e acuerdo a lo establecido por la
Organización de las Naciones Unidas,
la violencia contra las mujeres, ado-
lescentes y niñas alcanza su punto más
álgido en situaciones de emergencia,
118 pp. 109-120 • ISSN: 2075-6305 • JULIO 2020 • Nº 133 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
independientemente de las causas que las
originen; por ello, frente a dichas situacio-
nes, se requiere adoptar medidas diferen-
ciadas para su protección; asimismo, la
violencia contra las niñas, niños y adoles-
centes, origina situaciones de riesgo o des-
protección familiar que requieren medidas
específicas para su atención y protección.
Que, en el marco de la emergencia sanita-
ria ocasionada por el COVID-19, resulta
necesario establecer medidas que forta-
lezcan el Sistema nacional para la preven-
ción, sanción y erradicación de la violen-
cia contra las mujeres y los integrantes
del grupo familiar, brindando la adecuada
y oportuna atención, protección y acceso
a la justicia de mujeres e integrantes del
grupo familiar víctimas de violencia,
durante la emergencia sanitaria decretada.
III. Conclusiones
Es necesario, más aún en tiempos en que
ambas pandemias comulgan en el confina-
miento, y que traerán como consecuencia
la producción de hechos más críticos, pues
las víctimas se encuentran más vulnerables,
que los operadores jurídicos interpreten las
normas acorde con la política criminal ins-
taurada, identificando el fenómeno criminal
que pretendemos abordar, ello bajo la labor
de la dogmática jurídico penal.
El enfoque del “contexto de violencia”, así
como sus características, son el resultado
del trabajo académico de investigación rea-
lizado por la suscrita, a partir de un estudio
exhaustivo extranormativo, desde lo desa-
rrollado por la psicología sobre el fenómeno
de la violencia, tanto desde manuales y guías
sobre la violencia familiar y contra la mujer,
como de bibliografía nacional como extran-
jera en psicología. Conocimientos extranor-
mativos, que, al incorporarlos al análisis
de los pronunciamientos, así como normas
nacionales como extranjeras, vamos a poder

advertir que se encontraban presentes, y no
los estábamos identificando.
Igualmente, se advierte que dicha interpreta-
ción va orientándose conforme a los pronun-
ciamientos emitidos por organismos inter-
nacionales sobre la materia, como lo son la
Recomendación N° 19 de la CEDAW y la
Observación N° 8 del Comité de Derechos
del Niño21, que señalan las limitaciones en
la intervención penal para los casos de vio-
lencia contra la mujer y contra la familia;
así como lo señalado en las sentencias de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos
en los casos Ríos vs. Venezuela y Campo
Algodonero, con relación a que no toda agre-
sión contra una mujer se produce “por su
condición de tal”. Un camino apoyado en
la dogmática penal que permite resolver de
forma lógica y no arbitraria la aplicación
del Derecho Penal, precisando los límites
de la prohibición de la conducta típica, per-
mitiendo una aplicación del Derecho Penal
segura, no arbitraria, irracional ni improvi-
sada (Polaino Navarrete, 2008, p. 40).
Así, el jurista no debe perderse en el bosque
de las normas jurídicas abstractas, es decir,
en la reducción de la complejidad social que
comporta toda norma jurídica, y no debe
limitar su función al estudio acrítico de
dichas normas. Su tarea debe consistir más
bien en descubrir la realidad social que
subyace a las normas jurídicas, muchas
veces enmascaradas por estas, y por ello debe
enjuiciar las normas desde puntos de vista
extranormativos, con el fin de descubrir y
comprobar si las normas sirven realmente
a la satisfacción de objetivos e intereses
sociales de la mayoría o si, por el contrario,
como sucede de modo frecuente, no son más
que instrumentos de dominación de grupos
21 Sobre los pronunciamientos emitidos por organismos internacionales que limitan la intervención penal para los
casos de violencia contra la mujer y contra la familia, emitidos en la Recomendación N° 19 emitida por el Comité
de Discriminación y Observación N° 8 del Comité de Derechos del Niño, véase: <https://tinyurl.com/yd4a8ae5>.
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 133 • JULIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 109-120
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL
minoritarios en perjuicio de la mayoría (Gra-
cia Martín, 2005, p. 462).
Atrás va quedando el análisis superficial
que se venía realizando a la interpretación
de estos tipos penales, y se va cada vez más
profundizando en una dogmática jurídico
penal compatible con el fenómeno criminal
abordado, para lograr un servicio de admi-
nistración de justicia coherente, útil y pro-
porcional, orientada hacia la aplicación de la
criminalidad que pretende abordar.
El objetivo de la incorporación del enfoque
del “contexto de violencia” y sus caracterís-
ticas ha radicado en ofrecer a los operadores
jurídicos herramientas para explorar e identi-
ficar con mayor facilidad el fenómeno crimi-
nal, a fin de que pueda advertirse el riesgo y
cumplir con el deber estatal internacional de
debida diligencia.
Así, bajo el amparo de una de las garantías
del principio de legalidad, la lex certa, que
permite que los operadores jurídicos en los
tipos penales abiertos puedan recurrir la com-
plementación de un elemento normativo, en
este caso, realizando en principio una inter-
pretación sistemática, para luego profundi-
zar mediante una interpretación teleológica y
obtener un resultado acorde con el objeto de
la norma, debemos profundizar en el análisis
del fenómeno criminal abordado, mediante
los conceptos desarrollados por la ciencia de
la psicología, lo cual nos va a permitir iden-
tificar el núcleo del fenómeno criminal, en
armonía con los principios reguladores del
control penal, así como de estricto respeto por
las garantías de la lex certa, y del principio de
taxatividad, tantas veces cuestionados a nues-
tro país por parte de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos por su inobservancia,
119
como lo es en los pronunciamientos emitidos
en los casos Castillo Petruzzi vs. Perú y Gar-
cía Asto vs. Perú, y desarrollados por el Tri-
bunal Constitucional en los casos Marcelino
Tineo Silva y Chong Vásquez.
Y es que la trascendencia del principio de
taxatividad debe de realizarse con cautela,
más aún si lo que se afectan son a las fami-
lias, cuya importancia como núcleo de la
sociedad, se encuentra plasmada en el
artículo 5 del Decreto Legislativo N° 1408:
Las familias constituyen el primer espa-
cio de transmisión de afecto, seguri-
dad, orientación, formación, educación,
solidaridad y valores esenciales para el
desarrollo integral de sus miembros,
como seres humanos libres y felices,
capaces de ejercer plenamente sus dere-
chos, respetando la integridad y los dere-
chos humanos de las demás personas, y
de ejercer una ciudadanía responsable y
productiva. (El resaltado es nuestro).
La importancia de las funciones que desarro-
lla la familia, como núcleo de la sociedad,
se encuentra expuesta en su artículo 7, de la
siguiente manera:
a. Formadora: constituye la transmisión
de valores orientados al desarrollo
pleno de sus capacidades.
b. Socializadora: constituye la promoción
y el fortalecimiento de la red de relacio-
nes de cada integrante como persona,
y de intersección social, generando un
sentido de pertenencia e identidad.
c. Cuidados y protección: espacio funda-
mental donde se brindan los cuidados y
la protección necesarios a sus integran-
tes, para lograr pleno desarrollo integral.
d. Seguridad y protección económica:
garantizar la satisfacción de las nece-
sidades básicas.
e. Afectiva: transmitir, reproducir y pro-
mover vínculos de afecto entre los
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integrantes, esenciales para formación,
adquisición de habilidades emociona-
les, consolidación de autoestima, auto-
confianza y realización personal.
Y culmino el presente artículo con la
siguiente reflexión: ¿si vamos a intervenir a
las familias, no es acaso estrictamente nece-
sario que apliquemos estas normas penales
con la mayor responsabilidad y precisión, e
identifiquemos de manera precisa el fenó-
meno criminal que buscamos? Y es que en
ello consiste el deber de debida diligencia.
ŠŠReferencias
Comisión Interamericana de Derechos Huma-
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tinyurl.com/y8uehpx2>.
Gracia Martín, L. (2005). Fundamentos de
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“contexto de violencia familiar” exigido
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Derecho Penal. Lima: Grijley.
Rivas La Madrid, S. (2019). El contexto de vio-
lencia y sus características. Gaceta Penal &
Procesal Penal. (126), pp. 42-60.
Rivas La Madrid, S. (2020). La COVID-19 y
la otra pandemia: la violencia familiar. La
Ley. Recuperado de: <https://tinyurl.com/
y6vdh8d8>.
 ALCANCES SOBRE EL DELITO DE SECUESTRO:
ASPECTOS DOGMÁTICOS
SOBRE SU ESTRUCTURA TÍPICA
A propósito de la Casación N° 1438-2018-LA LIBERTAD

Teodorico Claudio Cristóbal Támara*

Carlos Francisco Espinoza Cordero**

RESUMEN:

Los autores analizan el tipo penal de secuestro, haciendo énfasis en lo precisado por la
Casación N° 1438-2018-La Libertad sobre los elementos del tipo objetivo del men-
cionado delito, entre los cuales se encuentran la afectación de la libertad locomotora o
ambulatoria, las circunstancias que restringen la capacidad de traslación, el confina-
miento de la víctima, los medios comisivos, entre otros. Además, señalan que no toda
privación de la libertad locomotora debe ser considerada delito de secuestro.

I. Introducción
MARCO NORMATIVO

• Código Penal: art. 152. Sin lugar a dudas, la libertad y la vida son
• Código Procesal Penal: arts. 205 y 260. bienes de gran interés jurídico y, por ende,
de todo el sistema social; en tal sentido, se
PALABRAS CLAVE: Capacidad de traslación / des- reconoce al ser humano como un ente de
plazamiento / libertad locomotora / secuestro / tipicidad
objetiva
protección y garantía. Es así que en el pre-
sente estudio se dará especial énfasis a la
Recibido: 27/03/2020 libertad de la persona y, desde una óptica
Aprobado: 28/04/2020 jurídico-dogmática1, al tipo penal de secues-
tro, regulado en el artículo 152 del Código

* Abogado por la Universidad Nacional Santiago Antúnez de Mayolo, con estudios concluidos de maestría en Cien-
cias Penales en la Escuela de Post Grado de la misma casa de estudios. Amicus Curiae en el I Pleno Jurisdiccio-
nal Casatorio de las Salas Penales Permanente, Transitoria y Especial (Sentencia Plenaria Casatoria Nº 2-2018/
CIJ-433) y el XI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente, Transitoria y Especial (Acuerdo Plenario
N° 01-2019/CIJ-116 y Acuerdo Plenario N° 02-2019/ CIJ-116).
** Abogado por la Universidad Nacional Santiago Antúnez de Mayolo, maestrando en Ciencias Penales por la Uni-
versidad de San Martin de Porres. Asistente en la Fiscalía Provincial Especializada en Delitos de Corrupción de
Funcionarios del Distrito Fiscal de Ancash.
1 Es trascendente lo vertido por el profesor García Cavero (2019) al precisar que “la labor dogmática debe ordenar
la regulación legal con base en ciertos puntos de partida supra-positivos para construir una teoría completa y uni-
forme del delito (…)” (p. 338).

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 133 • JULIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 121-134 121
Penal (en adelante, CP), en lo concerniente a
la conducta inicial de la privación de la liber-
tad de una persona por parte de otra –sujeto
agente–, la misma que se configura por
diversas condiciones (sin derecho, motivo,
facultad justificada, diversidad de móviles,
propósitos, modalidades o circunstancias),
resaltando la acción destinada a lograr la
efectiva restricción de la libertad personal
del sujeto pasivo.
En consecuencia, la protección del derecho
a la libertad locomotora o ambulatoria en el
tipo penal antes mencionado, encierra una
serie de aspectos que deben ser desentrañados
para su cabal entendimiento y aplicación, pues
el desvalor en la conducta no solamente está
condicionada a privar de la libertad al sujeto
pasivo, sino que deben presentarse ciertas
condiciones para determinar y encuadrar de
manera suficiente la tipicidad del injusto de
secuestro, entre ellas se encuentran la afecta-
ción de la libertad locomotora o ambulatoria,
las circunstancias que restringen en absoluto
la capacidad de traslación de la víctima, el
enclaustramiento o confinamiento, los medios
comisivos del tipo penal (violencia, amenaza,
engaño), la creación de límites o barreras
infranqueables que imposibilitan el desplaza-
miento de la víctima y, finalmente, el supuesto
adicional sobre las relaciones personales.
Ahora bien, en la Casación N° 1438-2018-
La Libertad, emitida por la Sala Penal Per-
manente de la Corte Suprema de Justicia de
la República, se analiza el caso en el cual
Andrés Cueva Rodríguez y Wilmer Oscar
Camus Briones (dos serenos de la Municipa-
lidad Provincial de Trujillo) y Miguel López
Heredia (agente de la Policía Nacional del
Perú) aprehendieron al agraviado de nombre
Michael Cervando Mines Espinoza (occiso)
en cumplimiento del denominado “Plan de
erradicación”, según quedó acreditado en
juicio y conforme a los términos de la propia
acusación. De acuerdo a la versión de los
acusados antes mencionados, su accionar no
122 pp. 121-134 • ISSN: 2075-6305 • JULIO 2020 • Nº 133 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
surgió en virtud a una decisión personalísima
contra el agraviado, y menos realizaron exi-
gencias indebidas a su familia a cambio de
su liberación.
A continuación, en el presente estudio, a la
luz de la citada casación, se analizarán los
elementos normativos y descriptivos del
delito de secuestro, teniendo en cuenta que
en dicha casación se hace una exhortación
a los jueces penales, pues deben diferenciar
cuando una conducta, más allá de su obje-
tividad normativa, constituye un supuesto
típico de secuestro u otro tipo penal propio o
impropio, y efectuar el control de legalidad
a la imputación que formula el representante
del Ministerio Público, teniendo presente
que no toda restricción a la libertad deberá
ser calificada y sentenciada como secuestro.
II. Alcances conceptuales
Es conveniente iniciar señalando que lo
primordial en el tipo penal de secuestro es
entender qué es la libertad de la persona; en
ese sentido, Bustos Ramírez (2004) argu-
menta que:
Primero que todo la libertad, pero tam-
bién un respeto general a la persona
humana, a su dignidad y trascendencia
en el mundo social, aparece reconocido
en el artículo 6 de la Carta Internacional
de los Derechos humanos y en el artículo
16 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, que señala: Todo ser
humano tiene derecho, en todas partes, al
reconocimiento de su personalidad jurí-
dica. Y ello se expresa en la posibilidad
de una multiplicidad de actos en la vida
jurídico-social, que aparecen negados
con el desaparecimiento, desde los más
simples y personales, hasta el ser recono-
cida su muerte (…). (p. 423)
En ese sentido, se puede ver que la libertad
de la persona está relacionada íntimamente

con su dignidad, lo que conduce a revisar de
manera somera tanto los tratados internacio-
nales de Derechos Humanos, como nuestra
Constitución Política.
La dignidad humana, según refiere García
Cavero (2019), no es una simple atribución
social contingente, sino que le corresponde
a toda persona por el hecho de ser un ser
humano (p. 341). Asimismo, Peña Cabrera
Freyre (2017) destaca que la libertad per-
sonal de los individuos constituye un pre-
supuesto esencial e inherente a la misma
condición de persona humana; gozando de
un reconocimiento normativo que resulta
fundamental en un Estado constitucional de
Derecho (p. 592).
Desde esta perspectiva, el concepto de liber-
tad comporta una máxima de optimización,
cuya ponderación debe estar garantizada por
el ordenamiento jurídico, de ahí que la ley
penal regule una serie de ilícitos que concul-
can el bien jurídico libertad y especialmente,
la libertad penal, tal es el caso del secuestro.
Siendo así, podemos señalar que el delito de
secuestro es un delito común –que puede ser
perpetrado por cualquier sujeto– y que se
realiza al margen de cualquier ejercicio de
la función pública, toda vez que concurren
razones particulares del autor del delito.
Este ilícito penal, desde una perspectiva
criminológica, es altamente lesivo para una
serie de bienes jurídicos, entre ellos la liber-
tad personal, la salud, la vida e, incluso, bie-
nes jurídicos de terceros distintos a los de la
víctima, en tanto que para su configuración
pueden concurrir diversas modalidades agra-
vantes en este injusto penal.
Por ello, el delito de secuestro se confi-
gura cuando el agente priva a otra persona
2 Este tipo penal ha sufrido una serie de modificatorias, siendo la última el 22 de julio del 2007 mediante el artículo
2 del Decreto Legislativo N° 982.
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 133 • JULIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 121-134
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL
Comentario relevante del autor
El delito de secuestro es un delito
común –que puede ser perpetrado
por cualquier sujeto–, y que se rea-
liza al margen de cualquier ejercicio
de la función pública, toda vez que
concurren razones particulares del
autor del delito.
de su libertad personal, sin mediar derecho
alguno, motivo, ni facultad justificada; para
consumar este delito no se requiere acredi-
tar el móvil, el propósito, la modalidad, la
circunstancia o el tiempo que el agraviado
sufra la privación o restricción de su libertad
(Caro John, 2019, p. 661), consideraciones
que están propiamente establecidas en el tipo
penal regulado en el artículo 1522 del CP,
cuyo texto es el siguiente:
Artículo 152.- Secuestro
Será reprimido con pena privativa de la
libertad no menor de veinte ni mayor de
treinta años el que, sin derecho, motivo
ni facultad justificada, priva a otro de su
libertad personal, cualquiera sea el móvil,
el propósito, la modalidad o circunstan-
cia o tiempo que el agraviado sufra la
privación o restricción de su libertad.
La pena será no menor de treinta años
cuando:
1. Se abusa, corrompe, trata con cruel-
dad o pone en peligro la vida o salud
del agraviado.
123
 2. Se pretexta enfermedad mental inexis-
tente en el agraviado.
3. El agraviado o el agente es funciona-
rio o servidor público.
4. El agraviado es representante diplo-
mático de otro país.
5. El agraviado es secuestrado por sus
actividades en el sector privado.
6. El agraviado es pariente, dentro del
tercer grado de consanguinidad o
segundo de afinidad con las perso-
nas referidas en los incisos 3, 4 y 5
precedentes.
7. Tiene por finalidad obligar a un fun-
cionario o servidor público a poner
en libertad a un detenido o a conceder
exigencias ilegales.
8. Se comete para obligar al agraviado
a incorporarse a una organización
criminal.
9. Se comete para obtener tejidos somá-
ticos del agraviado.
10. Se causa lesiones leves al agraviado.
11. Es cometido por dos o más personas
o se utiliza para la comisión del delito
a menores de edad u otra persona
inimputable.
12. El agraviado adolece de enfermedad
grave.
13. La víctima se encuentra en estado de
gestación.
La misma pena se aplicará al que con
la finalidad de contribuir a la comisión
del delito de secuestro, suministra infor-
mación que haya conocido por razón o
con ocasión de sus funciones, cargo u
oficio, o proporciona deliberadamente los
medios para la perpetración del delito.
La pena será de cadena perpetua cuando:
1. El agraviado es menor de edad o
mayor de setenta años.
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2. El agraviado sufre discapacidad y el
agente se aprovecha de esta circuns-
tancia.
3. Si se causa lesiones graves o muerte
al agraviado durante el secuestro o
como consecuencia de dicho acto.
Ahora bien, un sector de la doctrina señala
que este ilícito penal no puede rebasar los
contornos del principio de lesividad ni del
principio de humanidad de las penas, pues
haciendo una simple lectura de su prescrip-
ción normativa, la pena es de cadena perpe-
tua cuando el sujeto agraviado sea menor de
edad o mayor de setenta años, tenga alguna
discapacidad y el sujeto agente se aprovecha
de dicha circunstancia, o se causen lesiones
graves o la muerte del agraviado como con-
secuencia del secuestro; todo ello como una
muestra de las consideraciones de otros tipos
penales más relevantes que la libertad perso-
nal, tales como la vida, pues se señala que,
tanto el homicidio simple como el homicidio
calificado (artículos 106 y 108 del CP) no
tienen tal relevancia en la graduación puni-
tiva, siendo, como ya se manifestó, bienes
jurídicos de un rango superior.
Sin embargo, la tendencia político-criminal
para graduar las penas abstractas en la parte
especial, están planteadas por la gravedad
del hecho punible, y esto ocurre especial-
mente en el delito de secuestro; es así que,
si bien es cierto no se pueden comparar los
tipos penales (bajo el criterio de protección
de bienes jurídicos) de manera igualitaria,
siempre se ponderan diversos bienes jurídi-
cos de acuerdo a la trascendencia que poseen
en el ordenamiento jurídico y en la sociedad;
en este entendido, la regulación respecto a
la pena para el delito de secuestro tiene una
trascendencia político-criminal respecto al
daño o peligro que eventualmente se cause
tanto a la libertad personal, la salud y la pro-
pia vida del agraviado.

Un aspecto resaltante es el que indica Salinas
Siccha (2019), quien expresa lo siguiente:
Que, para combatir el delito de secuestro,
los operadores jurídicos deben de tener
en claro, en qué circunstancias se produce
o se configura el delito de secuestro; por
tanto, el delito de secuestro, puede ser
por acción o por omisión impropia. Se
presentará la omisión impropia cuando,
por ejemplo, una persona que solicita a su
sirviente lo encierre durante la noche en su
habitación porque sufre de sonambulismo,
continúa encerrada a la mañana siguiente
al no abrírsele la puerta. (p. 636)
III. Bien jurídico protegido
Se ha expuesto supra que la libertad, des-
pués de la vida, es el bien jurídico protegido
que tiene especial trascendencia y protección
jurídico penal; en ese entender, Bustos Ramí-
rez (1986), citado por Peña Cabrera Freyre
(2017), menciona el bien jurídico en el tipo
penal de secuestro naturalmente es la liber-
tad locomotora o ambulatoria, que consiste
en el atributo que tiene toda persona de des-
plazarse de un lugar a otro, en mérito a su
espectro volitivo (p. 594).
En ese sentido, consideramos que el bien
protegido dentro de este ilícito penal es pro-
piamente la libertad ambulatoria, denomi-
nada también libertad de tránsito, deambu-
latoria, de desplazamiento, de movimiento o
de locomoción; todos estos términos tienen
un solo quid, el cual está determinado en
la externalización de la libertad humana en
la realidad; es decir, como aquel fenómeno
de traslación que compete a la persona por
su propia condición de ser humano, de su
dignidad y la estrecha conexión de distintos
derechos fundamentales adscritos al mismo.
3 Al respecto, véase: Caro John (2019, p. 660).
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DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL
Ahora bien, la Corte Suprema, en el Recurso
de Nulidad N° 2622-2013-Lima, respecto
al bien jurídico tutelado en el tipo penal de
secuestro, ha señalado lo siguiente:
Cabe recordar que el bien jurídico prote-
gido en el delito de secuestro es la libertad
personal, entendida en el sentido de liber-
tad ambulatoria o de locomoción, es decir,
la facultad o capacidad de las personas
de trasladarse libremente de un lugar a
otro. Este delito dentro de su estructura
típica está compuesto de dos elementos,
un aspecto objetivo (referido al agente)
y otro subjetivo, referido al dolo, esto es
el entendimiento y voluntad que tiene el
agente infractor de la conducta de privarle
de libertad ambulatoria al otro3.
Puntualizando, el delito de secuestro pro-
tege propiamente la libertad ambulatoria o
de movimiento; sin embargo, la protección
del presente ilícito penal indirectamente está
enmarcada (mediante su agravación) a prote-
ger la vida, la salud –física y psíquica– y la
integridad somática, así como aquellas condi-
ciones que se desprenden del tipo penal, tales
como las condiciones de discapacidad, la cua-
lidad del sujeto pasivo (funcionario público,
servidor público, diplomático), la calidad de
pariente (por consanguinidad o afinidad), la
condición de la gravedad de la enfermedad
padecida por la víctima, el estado de gestación
y la minoría de edad o la mayoría de 70 años.
IV. Tipicidad objetiva
Lo que corresponde analizar siempre en la
tipicidad objetiva es la acción o acciones
ejercidas, puesto a que, de acuerdo a ello,
se podrá sistematizar la imputación penal al
presunto agente del delito.
125

Comentario relevante del autor
En el ilícito penal de secuestro, la
violencia o fuerza física deviene en
un instrumento que utiliza o hace
uso el sujeto agente para facilitar la
privación de la libertad locomotora
de su víctima. Solo vale el uso de la
violencia cuando ella esté dirigida a
anular la eventual resistencia u opo-
sición que hace el sujeto pasivo o un
tercero.
Respecto a la tipicidad objetiva, resaltan las
ideas de Roy Freyre (1975), citado por Sali-
nas Siccha (2019), quien considera que:
La materialidad del delito de secuestro
consiste en privar a una persona de la
facultad de movilizarse de un lugar a
otro, aun cuando se le deje cierto ámbito
de desplazamiento que la víctima no
puede físicamente traspasar, configu-
rando el delito precisamente la existencia
de los limites impeditivos. (p. 634)
Por consiguiente, a continuación se esboza-
rán una serie de supuestos estructurados que
deben contemplarse al momento de imputar
penalmente el delito de secuestro.
1. Afectación de la libertad locomotora o
ambulatoria
Doctrinaria y jurisprudencialmente se ha
mencionado que el delito de secuestro, en
su génesis y constructo típico, tiene como
circunstancia configuradora a la lesión de la
libertad personal del sujeto pasivo a través
de cualquier medio físico o material.
Ahora bien, para efectos del tipo penal anali-
zado, corresponde señalar que una expresión
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inmediata de la libertad personal es el dere-
cho a la libertad ambulatoria o de locomo-
ción, el cual consiste en un derecho subjetivo
que garantiza que no deba afectarse indebida
o ilícitamente la libertad física de las per-
sonas, en tanto esta afectación está dirigida
principalmente a restringir físicamente la
movilidad de una persona, independiente-
mente del móvil o circunstancias que llevan
al sujeto activo a cometer tal acto.
2. Circunstancias que restringen en ab-
soluto la capacidad de traslación de la
víctima
Las circunstancias que restringen la capaci-
dad de traslación o tránsito del sujeto pasivo
están ligadas a la voluntad del sujeto activo,
el cual adopta una serie de mecanismos
físicos o no físicos –personales (intimida-
torios, verbales o no verbales)– para poder
restringir plenamente la libertad traslativa de
la víctima, de tal manera que esta no pueda
trasladarse de un lugar a otro.
Sin embargo, Roy Freyre (1975), citado por
Salinas Siccha (2010), señala que:
La materialidad del delito de secuestro
consiste en privar a una persona de la
facultad de movilizarse de un lugar a otro,
aun cuando se le deje cierto ámbito de des-
plazamiento que la víctima no puede físi-
camente traspasar, configurando el delito
precisamente la existencia de los límites
impeditivos (…) un ejemplo es el hecho
que una persona estará secuestrada en un
estadio deportivo cuando no pueda aban-
donarlo por haberse cerrado sus puertas
con el fin de impedir su salida, no obstante
que se le ha dejado la posibilidad de des-
plazarse por la cancha y por los diferentes
compartimientos del local. (p. 462)
De lo mencionado, se evidencia que lo
esencial en este ilícito penal radica en que
el sujeto activo debe ejercer restricciones o

constricciones que la víctima no pueda tras-
pasar o franquear, aun cuando pueda ejercer
su desplazamiento de reducida manera en
cautiverio.
3. Enclaustramiento o confinamiento de
la víctima
El termino enclaustrar o confinar implica
principalmente el encierro o reclusión; en
tal sentido, para la configuración del ilícito
penal de secuestro se requiere fundamental-
mente el enclaustramiento de una persona en
un espacio geográfico determinado; es decir,
debe apartarse a la víctima de su entorno
personal, familiar y social, lo cual significa
que debe encontrarse encerrada en un lugar
específico (demarcado), impidiendo de esta
manera, de modo absoluto, la capacidad de
movilizarse a todo lugar que voluntaria-
mente decida.
Al respecto, es preciso mencionar las ideas
de Villa Stein (1998), citado por Salinas Sic-
cha (2010), quien sentencia que:
Las formas de privación pueden ser
muchas, siendo las previsibles las del
encierro de la víctima por el tiempo que
sea, aun el muy breve, o su traslado enga-
ñoso o violento a lugar distinto del que le
corresponde o quiere estar. (p. 464)
Ahora bien, no es indispensable la abduc-
tio de loco in locum; es decir, que el sujeto
pasivo sea trasladado de un sitio a otro,
ya que el agraviado puede ser secuestrado
inclusive en su propio lugar de residencia
(Salinas Siccha, 2010, p. 464). Es así que no
se toma en cuenta el lugar donde se recluye
o se priva de la libertad ambulatoria al sujeto
pasivo, pudiendo ser como claros ejemplos:
colegios, hospitales, hoteles e, incluso, una
cueva o un vehículo que hace las veces de
vivienda móvil, y otros lugares que posean
la condición para restringir en absoluto la
capacidad de traslación de la víctima.
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DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL
4. Medios comisivos del delito
4.1. Violencia
La violencia implica un tipo de acción o
influjo que efectúa una persona sobre otra
a efectos de causarle un daño o imponerle
una situación de peligro o sumisión para la
realización de un determinado acto.
En el ilícito penal de secuestro, la violencia o
fuerza física deviene en un instrumento que
utiliza o hace uso el sujeto agente para facili-
tar la privación de la libertad locomotora de
su víctima. Solo vale el uso de la violencia
cuando ella esté dirigida a anular la eventual
resistencia u oposición que hace el sujeto
pasivo o un tercero y, de ese modo, facilitar
la comisión del delito de secuestro (Salinas
Siccha, 2010, p. 493).
La violencia puede ser usada en diversos
supuestos, entre ellos tenemos: i) para some-
timiento de la resistencia de la víctima a la
voluntad del sujeto activo; ii) para impedir al
sujeto pasivo poder resistirse a la privación
de su libertad locomotora por parte del sujeto
agente; iii) con la finalidad de evitar que el
sujeto pasivo pueda escapar o fugar del lugar
donde se constituya el ilícito penal (Salinas
Siccha, 2010, p. 494); y, iv) con la intención
de obligar al sujeto pasivo a realizar actos
que puedan, en detrimento de su persona,
beneficiar al mismo sujeto activo o a terce-
ros. Por ejemplo, en el segundo párrafo del
inciso 5, del artículo 152 del CP que prescribe
“obliga a un funcionario o servidor público a
poner en libertad a un detenido o a conceder
exigencias ilegales”; así mismo, el inciso 8,
del artículo 152 del mismo cuerpo legal que
establece “para obligar al agraviado a incor-
porarse a una organización criminal”.
Esta modalidad también debe cotejarse con
los supuestos de agravación del propio tipo
penal, pues de su lectura se puede inferir
que la violencia ejercida por el sujeto activo
puede emplearse, por ejemplo, en el trato
127
con crueldad o la puesta en peligro de la
vida o la salud del agraviado, así como en el
supuesto de causar lesiones o la muerte del
sujeto pasivo.
4.2. Amenaza
La amenaza consiste en el anuncio de un mal
o perjuicio inminente para vida o integri-
dad física del sujeto pasivo, cuya finalidad u
objetivo es intimidarlo y, de ese modo, que
no oponga resistencia a la privación de su
libertad locomotora. No es necesario que
la amenaza sea invencible, sino meramente
idónea o eficaz para lograr el objetivo que
persigue el sujeto activo (Salinas Siccha,
2010, p. 494).
La amenaza o también denominada proposi-
ción inminente de provocar un daño futuro,
se puede expresar por escrito, en forma
oral o cualquier acto que pueda evocar tal
efecto dañoso. Para efectos penales y con-
cretamente para la imputación del delito de
secuestro, la amenaza debe tener el influjo
psicológico intimidante que suprima la resis-
tencia del sujeto pasivo para realizar diver-
sos actos que el sujeto activo ordena en su
beneficio o de terceros.
Al ser la amenaza la evocación inminente de
un daño o menoscabo, dicha modalidad tam-
bién debe estar cotejada con las agravantes
mencionadas en el tipo penal; un claro ejem-
plo es el siguiente supuesto: se secuestra al
hijo de un juez penal en pleno ejercicio de
sus funciones, obligándose a este último a
poner en libertad a un detenido en el plazo
de 24 horas, para lo cual amenaza con matar
a su hijo si dicha acción no se ejecuta en el
tiempo señalado.
4.3. Engaño
El termino engaño debe ser entendido como
un accionar artificioso o malicioso, el cual
tiene como ratio essendi estimar, apreciar,
valorar y tener por cierto o de manera posi-
tiva algo que no es real. Por consiguiente, el
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engaño es inducir e incitar a una persona a
determinado error o una falsa apariencia.
El engaño está definido como desfigura-
ción de lo verdadero o real capaz de inducir
a error a una o varias personas; es decir la
expresión engaño designa la acción o efecto
de hacer creer a alguien, con palabras o de
cualquier otro modo, algo que no es verdad
(Salinas Siccha, 2010, p. 496).
Por ejemplo, una persona de setenta años es
secuestrada bajo el pretexto de ser llevado a
su domicilio, posteriormente, el sujeto activo
solicita un determinado monto de dinero
(rescate) para liberarlo.
5. Creación de límites o barreras infran-
queables que imposibilitan el despla-
zamiento de la víctima
Esta característica del tipo penal de secuestro
radica esencialmente en que el sujeto pasivo
no pueda o no logre desplazarse más allá de
los contornos de un determinado lugar con
libre voluntad o albedrío.
Los límites o barreras infranqueables pueden
ser físicos –como ya se mencionó supra–,
como, por ejemplo: puertas, ventanas cerra-
das y soldadas por fuera, salidas cubiertas
con algún bloque de concreto, entre otros; o
pueden ser personales, por ejemplo: personas
que impiden la salida para que la víctima no
pueda abandonar el lugar donde se encuen-
tra retenida. De lo mencionado, se entiende
que las barreras deben ocasionar efectos de
anulación de la voluntad traslativa actual o
futura de la víctima.
6. Supuesto adicional: relaciones
personales
La Corte Suprema, mediante el Recurso de
Nulidad N° 1969-2016-Lima Norte, ha pos-
tulado un supuesto adicional respecto a los
elementos típicos del delito de secuestro y
expresa lo siguiente:

Es preciso considerar un supuesto adi-
cional, esto es, los casos en que el lugar
donde se encuentra el sujeto pasivo no
posee características de un centro de
aislamiento extremo, es decir, no media
entre tal persona y el mundo exterior
barreras de tipo físico; en tanto que el
sometimiento de la liberta ambulatoria
solo se sostiene en los casos de fuerza
o posición amenazante de una persona
interpuesta. Cabe examinar si las rela-
ciones personales entre los involucrados
(matrimonio, concubinato, ascendencia,
entre otras), y el hecho de venir com-
partiendo a través del tiempo un espa-
cio común, no reducen la capacidad de
sujeción del sujeto activo del delito, al
punto de desaparecerla. Es innegable
que, en determinados contextos, subsiste
una base de confianza que origina que, en
cualquier momento, la persona restrin-
gida de su libertad (sea por violencia o
amenaza), pueda recobrar dicha facultad
(incluso fingiendo una reconciliación)4.
Lo resaltable de dicho supuesto está susten-
tado en las relaciones que puedan sostenerse
entre el agente y el sujeto pasivo, las mis-
mas que pueden están referidas tanto a lazos
de parentesco (por ejemplo, padres a hijos),
como de afinidad (por ejemplo, matrimonio
o unión de hecho).
Así en los supuestos de personas con estre-
chos vínculos personales, solo puede confi-
gurarse cuando el sujeto activo, aparte de los
actos de intimidación o fuerza ejecutados,
haya dado muestras (anteriores o concomi-
tantes) de no desear en absoluto reanudar
los vínculos de confianza que lo unían con
el sujeto pasivo; entonces, podrá sostenerse
que la víctima no tenía posibilidades reales
de evitar o eludir el obstáculo que se opone
al uso de su libertad personal.
4 Al respecto, véase: Caro John (2019, pp. 660-661).
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Comentario relevante del autor
Si toda privación es legal, no cabría
discusión respecto a su legitimidad
o juridicidad; sin embargo, si dicha
privación de la libertad locomotora
o ambulatoria es ilegal, debe eva-
luarse si confluyen los elementos del
tipo objetivo; aunado a ello se debe
realizar el análisis del tipo subjetivo.
En este supuesto, debe observarse una
cadena reiterada y secuencial de hechos
orientados a restringir, de cualquier forma,
el ejercicio irrestricto de la libertad. Así Caro
John (2019) señala que:
Sin embargo, quedará excluida la tipi-
cidad objetiva del delito de secuestro,
como es obvio, cuando el sujeto activo
recobre junto con el sujeto pasivo, dicho
vinculo de confiabilidad, evidenciando
un comportamiento natural y cotidiano,
que se corresponde con la convivencia o
el estrecho vínculo personal que mantu-
vieron (…). (pp. 660-661)
V. Tipicidad subjetiva
Este ilícito penal se configura a nivel de la
tipicidad subjetiva mediante el dolo típico,
cuya definición se circunscribe en el querer
y el saber la realización del tipo objetivo, en
este caso, de secuestrar a otra persona.
En ese orden de ideas, en cuanto a la tipici-
dad subjetiva, García Cavero (2019) señala
que en el actual sistema penal el dolo es el
lado subjetivo que, como regla general, debe
129
tener el injusto penal; esta subjetividad se
encuentra constituida por el conocimiento
acerca de que el hecho realizado defrauda la
vigencia de la norma, quedando la voluntad
de realizar esa defraudación al margen de su
configuración esencial (p. 507).
De lo dicho podemos señalar que basta con
el conocimiento del hecho realizado que
quebranta la norma, considerando el aspecto
volitivo como una circunstancia poco rele-
vante para la configuración del injusto penal;
sin embargo, no entraremos a detallar tal
contexto, pues lo resaltante de la tipicidad
subjetiva –siguiendo esta tendencia– es que
está ligada netamente a la ejecución (acción)
del tipo penal (tipicidad objetiva) para que
sea imputable penalmente a su autor, con-
secuentemente después de ser analizada la
parte objetiva, recién podrá ser examinada o
evaluada la parte subjetiva del hecho presun-
tamente punible.
Ahora bien, de la redacción del tipo penal
de secuestro señala que el sujeto activo debe
actuar dolosamente5, el agente debe saber
que está privando la libertad ambulatoria a
un sujeto de forma ilegítima. Peña Cabrera
Freyre (2017) destaca que “[n]o se requiere
la acreditación de un elemento subjetivo, dis-
tinto al dolo, los móviles, (…) son irrelevan-
tes, en orden a la determinación del juicio de
tipicidad penal” (p. 602).
VI. Excurso: presencia copulativa
de los aspectos de la tipicidad
objetiva
De lo sostenido hasta este punto, para confi-
gurar de manera concluyente el ilícito penal
de secuestro, se exige la presencia copulativa
5 Al respecto, Parma (2017) explica que el dolo está constituido “por dos elementos: el cognitivo y el volitivo”
(p. 435). Así mismo, Roxin (2006) citado por Berruezo (2012) señala que por dolo típico se entiende el conoci-
miento (saber) y voluntad (querer) de los elementos del tipo objetivo (p. 128).
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de los elementos antes señalados: i) afecta-
ción de la libertad locomotora o ambulatoria;
ii) circunstancias que restringen en absoluto
la capacidad de traslación de la víctima;
iii) enclaustramiento o confinamiento de
la víctima; iv) medios comisivos del delito
–violencia, amenaza o engaño–; v) creación
de límites o barreras infranqueables que
imposibilitan el desplazamiento de la víc-
tima; y, vi) el supuesto adicional: relaciones
personales, toda vez que expresan las con-
diciones objetivas para la realización de la
acción que deba reprocharse o desvalorarse
y, por consiguiente, que pueda imputarse
objetivamente a su autor.
Asimismo, Vásquez Shimajuko (2015)
refuerza nuestro discurso al precisar que:
[L]a imputación objetiva tiene por fina-
lidad determinar, en el plano objetivo
y teniendo en cuenta la realización de
ciertos fines relevantes para el Derecho
Penal, si el hecho realizado por un sujeto
posee significación jurídico-penal de cara
a la realización de un tipo penal determi-
nado. (pp. 145-146)
Además, debe resaltarse que en virtud de la
imputación objetiva toda conducta puede ser
declarada típicamente relevante solo por su
significado antinormativo (Caro John, 2014,
p. 48), y no por una modificación del mundo
exterior causada por la conducta, ni por la
representación psíquica que pudiera tener el
actuante sobre el hecho.
De lo argumentado precedentemente, lo fun-
damental de este estudio es la imputación
objetiva del resultado, siendo un requisito
implícito del tipo (en su parte objetiva) en los

delitos de resultado. De ahí que el profesor
Paredes Vargas (2017) indique que:
[P]ara que se atribuya jurídicamente el
resultado a la acción y haya por tanto
consumación; es así que, en los deli-
tos comisivos normales –los de comi-
sión mediante actividad– la imputación
objetiva del resultado presupone inex-
cusablemente que exista relación causal
material entre acción y resultado, pues
sin relación de causalidad, o sin estar
está comprobada, ya no se discute si se
imputa jurídicamente ese resultado (…).
(p. 127)
Entonces, conviene expresar que una debida
imputación objetiva en el ilícito penal de
secuestro debe corresponder a la relación de
las circunstancias de naturaleza objetiva para
poder encuadrar un hecho de la realidad al
tipo penal, por ende, al analizar los criterios
antes mencionadas de manera conjunta, y si
una de ellas no concurriera para acreditar el
ilícito penal, está generará la atipicidad del
hecho materia de imputación.
VII. No toda restricción de la liber-
tad debe ser calificada como
secuestro
En virtud del caso materia de análisis, esto
es, el contemplado en la Casación N° 1438-
2018-La Libertad, las personas procesa-
das penalmente: Andrés Cueva Rodríguez,
Wilmer Oscar Camus Briones (serenos de
la Municipalidad Provincial de Trujillo) y
Miguel López Heredia (agente de la Policía
Nacional del Perú) aprehendieron al agra-
viado occiso, Michael Cervando Mines Espi-
noza, en cumplimiento del denominado “Plan
de erradicación” decretado por el Municipio
Provincial de Trujillo, el cual consistía en el
traslado de personas con enfermedades men-
tales –como el alcoholismo–, que alteraban
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Comentario relevante del autor
No toda privación de libertad loco-
motora constituye el ilícito penal de
secuestro; por ende, la privación de
la libertad locomotora está sometida
a una serie de supuestos que no cons-
tituyen por sí mismos delito alguno y
son legítimos; entre ellos tenemos al
control de identidad, la detención o
el arresto ciudadano.
el orden público, hacia lugares alejados para
conservar el orden de la localidad.
Como es sabido, la privación de la libertad
está sometida a una serie de supuestos que
no constituyen por sí mismos delito alguno
–para el caso concreto secuestro–, entre
ellos tenemos lo regulado en artículo 205 del
Código Procesal Penal (en adelante, CPP),
relativo al control de identidad; de otro lado,
esta lo concerniente a la detención o arresto
ciudadano, establecido en el artículo 260 del
CPP; asimismo, se debe tener en cuenta la
privación de la libertad efectuada por las
rondas campesinas en ejercicio de su fun-
ción jurisdiccional, pues como es conocido,
dichos entes poseen autonomía territorial y
jurisdiccional.
De lo argumentado, la citada casación refuerza
nuestro análisis en lo referente a que no toda
restricción a la libertad deberá ser calificada o
sentenciada como secuestro, así por ejemplo
surgirán los siguientes supuestos:
a) Aquellos casos en los que una persona,
bajo la creencia de que otra está come-
tiendo un delito –sobre la base fáctica de
presunta comisión–, la detiene en ejerci-
cio de su facultad de arresto ciudadano,
previsto en el artículo 260 del CPP.
131
b) Cuando un policía detiene a un ciuda-
dano por un tiempo superior a las cuatro
horas para realizar el control de identi-
dad, conforme al artículo 205 del CPP.
c) Cuando, al calor de una discusión, un ciu-
dadano que únicamente pretende huir del
control policial lleva consigo por varias
cuadras al policía que subió a su vehículo.
d) El chofer y el cobrador de un bus de ser-
vicio público que no reciben el pago ínte-
gro del pasaje y no dejan al usuario en su
paradero, sino a unas cuadras distantes de
su destino (fundamento jurídico 3.4 de la
mencionada casación).
Asimismo, la Corte Suprema, en la casación
señalada, indica lo siguiente:
Los dos primeros supuestos podrían
subsumirse en el tipo penal de abuso de
autoridad, el tercero como resistencia a
la autoridad y el último como coacción;
mas no en el de secuestro, toda vez que su
connotación no obedece a un afán ilegal de
privar de la libertad, típico del secuestro,
y el fin que guio su conducta sería especí-
ficamente de contrarrestar la legalidad y,
además, circunstancial. No existe, pues, un
plan criminal para su perpetración.
Asimismo, conforme al Acuerdo Plenario
N° 1-2009/CJ-116 –sobre rondas campe-
sinas y derecho penal–, se establece que,
cuando un rondero actúa en ejercicio de
su función jurisdiccional comunal cons-
titucionalmente reconocida y garantizada
y restringe la libertad de otra persona, no
constituye secuestro, puesto que el ron-
dero procede a privar la libertad como
consecuencia del ejercicio de la función
jurisdiccional –detención coercitiva o
imposición de sanciones–.
Es preciso insistir que las privaciones a
la libertad locomotora que puedan ser
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ocasionadas por funcionarios o servidores
públicos, pueden ser legales o ilegales, por lo
que deben ser analizadas de acuerdo a cada
caso concreto; es así que, si toda privación
es legal, no cabría discusión respecto a su
legitimidad o juridicidad; sin embargo, si
dicha privación de la libertad locomotora
o ambulatoria es ilegal, debe evaluarse si
confluyen los elementos del tipo objetivo;
aunado a ello, se debe realizar el análisis del
tipo subjetivo.
En tal sentido, en el caso analizado, los acu-
sados se rigieron normativamente bajo el
denominado “Plan de erradicación”, estable-
cido por la Municipalidad Provincial de Tru-
jillo, más aún si se tiene en cuenta que el tipo
penal considera que debe darse la restricción
de la libertad locomotora para configurar el
secuestro; sin embargo, no se pudieron acre-
ditar los elementos del tipo objetivo para tal
fin; dejando abierta la posibilidad de valorar
y juzgar el ejercicio funcional indebido de
cargo, esto es, un eventual abuso de autori-
dad como consecuencia de dicho accionar en
perjuicio de un tercero. Al respecto, el funda-
mento jurídico 3.8 de la casación analizada
es claro cuando expresa que:
Asimismo, no toda privación de libertad
realizada por funcionarios en ejercicio
legal de sus atribuciones constituye un
supuesto típico de secuestro. La legisla-
ción ha previsto que estos casos podrían
tratarse de:
a. Una detención ilegal en caso de que
el sujeto activo sea un juez y ordene
la aprehensión de una persona, y
por ello será sancionado, conforme
al artículo 419 del CP –“El juez que
maliciosamente o sin motivo legal
ordena la detención de una persona
o no otorga libertad de un detenido
preso, que debió decretar”–, con una
pena privativa de libertad no menor
de dos ni mayor de cuatro años.

b. Si el agente delictivo no posee tal
condición, se tratará de un supuesto
de abuso de autoridad, previsto en el
artículo 376 del CP –“El funcionario
público que, abusando de sus atribu-
ciones, comete u ordena un acto arbi-
trario que cause perjuicio a alguien”–,
cuya sanción oscila entre dos a cuatro
años de privación de libertad.
En ambos casos, si bien habría un mismo
resultado típico, la pena prevista es sus-
tancialmente menor a la del secuestro,
cuya conducta base oscila entre los veinte
y los treinta años de pena privativa de
libertad; mientras que la modalidad
agravada es sancionada con la cadena
perpetua.
Entonces se debe evaluar si en el caso con-
creto se privó la libertad del agraviado legí-
timamente y en ejercicio de sus funciones
o, por el contrario, fue sin un motivo real o
justificado por parte de la autoridad. Conse-
cuentemente, un aspecto clave es el “Plan
de erradicación” dado por la Municipali-
dad Provincial de Trujillo, ya que en cum-
plimiento de dicha normativa los acusados
intervinieron al agraviado, más aún si no se
ha comprobado alguna circunstancia o con-
texto de satisfacción respecto a la privación
de la libertad del agraviado (entiéndase la
petición de un rescate o el sometimiento del
agraviado de acuerdo a las agravantes estipu-
ladas en el artículo 152 del CP), quedando de
esta manera exonerados de alguna responsa-
bilidad penal respecto al delito de secuestro.
Sin embargo, debe quedar claro que el accio-
nar de los acusados, con base en dicha nor-
mativa municipal, acarreaba no solamente el
hecho de velar por la tranquilidad de la pobla-
ción cuando se evidencie actos como los
acreditados y de los cuales fue autor el agra-
viado (el cual se encontraba en estado ebrie-
dad, vestido únicamente con ropa interior y
molestando a transeúntes y comerciantes del
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lugar), sino también de cuidar la integridad
de las personas, ya sea exhortándoles a no
seguir con su conducta o conduciéndolas a
lugares para su protección y cuidado (domi-
cilio, hospitales o centros de rehabilitación);
así, es preciso mencionar lo que la casación
analizada textualmente enfatiza en su funda-
mento jurídico 3.17 que:
La práctica conocida como “Plan de
erradicación” no es amparada por este
Supremo Tribunal, toda vez que el res-
peto a la dignidad de la persona tras-
ciende a las carencias de políticas públi-
cas para cuidar y proteger a este tipo de
personas vulnerables. No es razonable
que la autoridad municipal ordene la
exclusión y traslado de un ciudadano
con notables problemas mentales a los
exteriores de la localidad, sin cuidado
o asistencia alguna. Ello manifiesta una
evidente falta de respeto por los derechos
fundamentales de la persona, como la
integridad física. Su fin de representación
municipal conlleva la obtención del bien
común de sus pobladores, entre los que
se encuentran las personas con problemas
mentales; y, si bien no tienen planifica-
dos servicios públicos para cubrir esta
necesidad, cuando menos tienen el deber
de no dañarlos ni exponerlos a peligros
inminentes para evitar su deterioro y, con
ello, una respuesta agresiva que instinti-
vamente, por su autoprotección, podrían
emprender.
En ese sentido, a los mencionados acusa-
dos, si bien es cierto no se les debe procesar
por el delito de secuestro, sí se encuentran
inmersos en otro ilícito penal (entiéndase de
lo relatado por la sentencia suprema, que el
agraviado después de varios días fue hallado
muerto; dicho ilícito bien puede encuadrarse
en la exposición o abandono de personas a
peligro regulado en el artículo 125 del CP)
que será materia de investigación por el titu-
lar de la acción penal.
133
VIII. Conclusiones
No es un secreto que la protección del dere-
cho a la libertad locomotora o ambulatoria
en el tipo penal de secuestro, regulado en
el artículo 152 del CP, encierra una serie de
aspectos que deben ser explicados desde un
análisis jurídico-dogmático penal para su
mejor comprensión y aplicación cuando se
deba contrastar un hecho real al tipo penal
antes mencionado.
Ahora bien, para determinar y encuadrar de
manera suficiente la tipicidad del injusto de
secuestro, deben considerarse copulativa-
mente la afectación de la libertad locomotora
o ambulatoria, las circunstancias que restrin-
gen en absoluto la capacidad de traslación
de la víctima, el enclaustramiento o confina-
miento de la víctima, los medios comisivos
del tipo penal (violencia, amenaza, engaño),
la creación de límites o barreras infranquea-
bles que imposibilitan el desplazamiento de
la víctima y, finalmente, el supuesto adicio-
nal: relaciones personales. Por ello, si una de
ellas no concurriera para acreditar el secues-
tro, eminentemente generará la atipicidad del
hecho imputado.
Finalmente, se debe aseverar que no toda
privación de libertad locomotora constituye
el ilícito penal de secuestro, por ende, la pri-
vación de la libertad locomotora está some-
tida a una serie de supuestos que no cons-
tituyen por sí mismos delito alguno y son
legítimos; entre ellos tenemos al control de
identidad; la detención o arresto ciudadano
y la privación de la libertad efectuada por las
rondas campesinas en ejercicio de su función
jurisdiccional.
ŠŠReferencias
Berruezo, R. (2012). El tipo subjetivo: El dolo.
En. Pinedo Sandoval. (coord.). Imputación
134 pp. 121-134 • ISSN: 2075-6305 • JULIO 2020 • Nº 133 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
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Parte especial. (T. I-B). Lima: Editorial
San Marcos.
 PARTE ESPECIAL

COMUNES
DELITOS
JURISPRUDENCIA RELEVANTE

MUJER QUE ACUCHILLA EN EL ABDOMEN

A SU PAREJA NO INCURRE EN EL DELITO
DE TENTATIVA DE HOMICIDIO SINO
EN EL DELITO DE LESIONES LEVES

SUMILLA

Cuando el agraviado se hallaba en la puerta de su domicilio, la procesada fue en busca

de un cuchillo mediano de cocina, regresó y lo incrustó en el abdomen de la víctima. Sin
embargo, del hecho base comprobado no es posible deducir por inferencia que la encau-
sada trató de matar a su pareja. Ni el contexto en el que se generó la discusión ni la mag-
nitud y profundidad de la herida abonan a esta teoría. Por tanto, es adecuada la recali-
ficación de los hechos a la de delito de lesiones leves.

de Alfredo Wilton Acosta Tapullima, y

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPÚBLICA
Procesado : Flor de María Carpio Cisneros.
Delito : Tentativa de parricidio.
Agraviado : Alfredo Wilton Acosta Tapullima.
Fecha : 15 de abril de 2019.
declaró de oficio prescrita la acción penal
a favor de la citada procesada por el delito
contra la vida, el cuerpo y la salud-lesiones
leves, en perjuicio del referido agraviado.
Con lo expuesto por el señor fiscal supremo
en lo penal.

REFERENCIAS LEGALES: Intervino como ponente el señor juez

Código Penal: arts. 107, 122, 122-B
SALA PENAL PERMANENTE
R.N. N° 1721-2017-AYACUCHO
Lima, quince de abril de dos mil diecinueve
VISTOS: el recurso de nulidad interpuesto
por el fiscal superior contra la sentencia del
veintisiete de abril de dos mil diecisiete (foja
393), que desvinculó a la acusada Flor de
María Carpio Cisneros como autora del
delito contra la vida, el cuerpo y la salud-
parricidio en grado de tentativa, en perjuicio
supremo Príncipe Trujillo.
CONSIDERANDO
§ 1. De la pretensión impugnativa
Primero. El representante del Ministe-
rio Público, al fundamentar su recurso de
nulidad (foja 412), indicó que la desvincu-
lación procesal se fundamentó en una inde-
bida valoración de los medios probatorios,
pues quedó demostrado que la procesada
introdujo un cuchillo en el abdomen de su
pareja, por lo que su intención fue causarle

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 133 • JULIO 2020 • ISSN: 2075-6305 135
la muerte. Si bien la víctima no falleció, ello
se dio por razones ajenas a su voluntad y no
es sustento para recalificar la imputación a
lesiones leves.
Por otro lado, refirió que el cambio de ver-
sión del agraviado debió ser valorado con
criterio de consciencia y según las máximas
de la experiencia, las que denotan que aquel
trató de ayudar a la procesada, mas el delito
de parricidio es perseguible de oficio y no
puede ser resuelto mediante una transacción
extrajudicial.
En todo caso, indicó, la norma aplicable al
delito de lesiones es el artículo 122.3, literal
e, del Código Penal, pues las partes eran con-
vivientes. Luego, si se aprecia que la pena
oscila entre los tres y seis años de privación
de libertad, el plazo prescriptorio es de nueve
años, y aún se encuentra vigente.
§ 2. De los hechos objeto del proceso
penal
Segundo. Conforme a la acusación fiscal
(foja 265), se imputa a Flor de María Carpio
Cisneros haber intentado matar a su convi-
viente, Alfredo Wilton Acosta Tapullima, el
trece de abril de dos mil trece, en el domi-
cilio ubicado en la manzana A, lote 11, del
barrio Santa Elena, distrito de Andrés Ave-
lino Cáceres, provincia de Huamanga, en
Ayacucho.
Aquel día la procesada, el agraviado y el
hermano de este, Leodán Acosta Tapullima,
libaban cerveza desde las 15:00 horas en el
domicilio antes mencionado. Aproximada-
mente a las 20:30 horas, la procesada los
empezó a botar, mientras exigía al agraviado
que le diera dinero, por lo que este le dio
S/ 2000 (dos mil soles) y luego decidió mar-
charse. Sin embargo, la acusada insistió para
que le diera más dinero, mientras le jalaba la
mochila que llevaba consigo. Luego, cuando
el agraviado y su hermano se hallaban en
136 ISSN: 2075-6305 • JULIO 2020 • Nº 133 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
la puerta del referido domicilio, la proce-
sada fue en busca de un cuchillo mediano de
cocina, regresó y lo incrustó en el abdomen
de la víctima. El agraviado fue auxiliado
y conducido por su hermano al Hospital
Regional de Ayacucho, mientras la proce-
sada se retiraba del lugar.
§ 3. Sobre el objeto de impugnación
Tercero. El fiscal superior calificó los
hechos imputados como delito de parrici-
dio en grado de tentativa. No obstante, el
Tribunal Superior se desvinculó de aquella
tipificación y precisó que, si bien se acreditó
la lesión física del agraviado, no existieron
actos de premeditación que denotasen una
intención homicida. Aunado a ello, tanto la
procesada como el agraviado indicaron que
los hechos se produjeron en una pelea de
pareja y la herida que presentó el agraviado
no comprometió su vida, pues no penetró la
pared abdominal, según lo explicó el perito
en juicio oral.
Cuarto. La fiscal suprema en lo penal aceptó
los términos de la desvinculación procesal,
esto es, la tipificación de los hechos en el
delito de lesiones leves. Acordó con el Tribu-
nal Superior en que no se advirtieron actos de
premeditación, planificación o ideación en la
procesada que permitan afirmar un animus
necandi (ánimo de matar), pues la lesión se
produjo en un contexto de pelea de pareja y
no se comprometió la vida del sujeto pasivo.
Quinto. En virtud del principio acusatorio, le
corresponde al fiscal fijar el objeto del debate
sobre el cual se delimitará la facultad del Tri-
bunal para decidir sobre la responsabilidad
criminal. Este objeto procesal o hecho puni-
ble, delimitado por la Fiscalía, se compone de
elementos fácticos y una calificación jurídica
que vincula al Tribunal, de modo que este
no puede introducir en la sentencia ningún
hecho nuevo en perjuicio del procesado que
antes no figurase en la acusación. Tampoco
 DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

puede condenar por aquel se aventajó

un delito distinto ni En virtud del principio acusato- sobre ella cuando sos-
apreciar un grado de rio, le corresponde al fiscal fijar el tenía el cuchillo; sin
perfección o de par- objeto del debate sobre el cual se embargo, el órgano
ticipación más grave, delimitará la facultad del tribunal acusador sostuvo que
ni una circunstan- para decidir sobre la responsabili- aquella le incrustó el
cia de agravación no dad criminal. Este objeto procesal arma punzocortante
pedida que ocasione o hecho punible, delimitado por la de manera dolosa.
indefensión al impu- Fiscalía, se compone de elementos
tado, quien no habría Séptimo. El hecho
fácticos y una calificación jurídica declarado probado de
tenido oportunidad de
que vincula al tribunal, de modo que la acusada hirió al
contradecir aquello,
que este no puede introducir en la agraviado en el abdo-
por lo que antes no
sentencia ningún hecho nuevo en men se sustentó en las
había sido acusado y
luego condenado.
perjuicio del procesado que antes declaraciones preli-
no figurase en la acusación. minares de la víctima
Distinto es el caso de y el testigo directo,
supuestos de homo- Leodán Acosta Tapu-
geneidad de igual o llima, así como en el
menor gravedad, que importan delitos de la Certificado Médico Legal número 002739-V
misma naturaleza y el hecho que los confi- e, incluso, en la manifestación primigenia
gura es sustancialmente el mismo, por lo que de la procesada, quien aceptó haber hincado
no se crea indefensión en el reo ni es nece- con el cuchillo a su conviviente. Luego, los
sario acudir a la tesis de la desvinculación, cambios de versiones efectuados por las par-
regulada en el artículo 285-A del Código de tes procesales a nivel judicial no superaron el
Procedimientos Penales. juicio de credibilidad, pues no están acompa-
ñadas de ningún elemento probatorio que las
Sexto. En el presente caso, los delitos de acredite y resulta inverosímil que el impu-
parricidio y lesiones poseen un bien jurídico tado se hubiera lanzado sobre la encausada
homogéneo. Aunque se trata de modalidades cuando aquella sostenía el cuchillo.
distintas, son cercanas dentro de la tipicidad
penal y los elementos fácticos que los con- Octavo. Sin embargo, del hecho base com-
forman son los mismos: la acusada Flor de probado no es posible deducir por inferencia
María Carpio Cisneros hirió con un cuchi- que la encausada trató de matar a su pareja.
llo a su conviviente, Alfredo Wilton Acosta Ni el contexto en el que se generó la dis-
Tapullima, en el abdomen. La lesión fue cusión ni la magnitud y profundidad de la
una herida cortante de 1,8 centímetros en la herida abonan a esta teoría. Por tanto, es ade-
región del mesogastrio, a 3 centímetros del cuada la recalificación de los hechos al delito
ombligo, que requirió veinte días de incapa- de lesiones leves.
cidad médico legal.
No obstante, en este extremo, el Tribunal
No se extendieron los límites marcados de Superior no apreció que la relación de con-
la acusación ni se causó indefensión a la vivencia entre el sujeto activo y el sujeto
imputada con la recalificación jurídica de los pasivo es un hecho no controvertido, pues
hechos al delito de lesiones, pues aquella se así lo aceptaron ambas partes e incluso pre-
defendió de la conducta de herir dolosamente cisaron que tenían un hijo (véanse las mani-
a su conviviente. Su teoría defensiva fue que festaciones a fojas 9, 14, 74 y 83).

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 133 • JULIO 2020 • ISSN: 2075-6305 137
Noveno. La producción de daño físico a
un conviviente que requiera más de diez y
menos de treinta días de incapacidad médico
legal constituye delito de lesiones leves
por violencia familiar, de acuerdo con lo
dispuesto por el artículo 122-B del Código
Penal, vigente al momento de los hechos, y
el artículo 2 de la Ley número 26260, modi-
ficado por el artículo único de la Ley número
26763.
Aunque el artículo 122-B del Código Penal
fue derogado, el supuesto de hecho que
recogía la norma no ha sido despenalizado,
sino previsto como una circunstancia agra-
vante del artículo 122.3, literal e, del Código
Penal, que sanciona las lesiones producidas
al conviviente.
La pena en todos los supuestos menciona-
dos abarca desde los tres hasta los seis años
de privación de libertad, por lo que el plazo
de prescripción extraordinaria es de nueve
años. En vista de que los hechos datan del
trece de abril de dos mil trece, la potestad
persecutoria del Estado aún está vigente, por
lo que corresponde amparar parcialmente el
recurso del fiscal y ordenar la realización de
un nuevo juicio oral, que deberá ser dirigido
por otro Colegiado Superior, quien deberá
138 ISSN: 2075-6305 • JULIO 2020 • Nº 133 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
atender a las consideraciones expuestas en
esta ejecutoria suprema.
DECISIÓN
Por estos fundamentos:
I. DECLARARON NULA la sentencia del
veintisiete de abril de dos mil diecisiete
(foja 393), en el extremo que declaró de
oficio prescrita la acción penal a favor
de la procesada Flor de María Carpio
Cisneros por el delito contra la vida, el
cuerpo y la salud-lesiones leves, en agra-
vio de Alfredo Wilton Acosta Tapullima.
II. ORDENARON la realización de un nuevo
juicio oral por otro Colegiado Superior, en
el que deberán atenderse las precisiones
establecidas en los considerandos octavo y
noveno de la presente resolución. Hágase
saber a las partes personadas en esta Sede
Suprema, y los devolvieron.
Intervino el señor juez supremo Castañeda
Espinoza por periodo vacacional del señor
juez supremo Sequeiros Vargas.
S.S. SAN MARTÍN CASTRO, FIGUEROA
NAVARRO, PRÍNCIPE TRUJILLO, CAS-
TAÑEDA ESPINOZA, CHÁVEZ MELLA
 INCRUSTAR UN ARMA BLANCA EN EL ABDOMEN
DE LA VÍCTIMA AFECTANDO ÓRGANOS SENSIBLES
CONFIGURA EL ANIMUS NECANDI DEL DELITO
DE HOMICIDIO

SUMILLA

Si se tiene en cuenta que utilizó un arma blanca, que se la incrustó profundamente en el

abdomen al agraviado, que afectó órganos sensibles, que por ello las heridas fueron de
necesidad mortal, por lo que, pese a la operación de emergencia, no pudo resistir y falle-
ció a los tres días como consecuencia directa del apuñalamiento de que fue víctima, es
obvio que medió animus necandi, no meramente vulnerandi.

de diez mil soles por concepto de reparación

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPÚBLICA civil; con lo demás que al respecto contiene.

Procesado : Faustino Malca Vicente.
Delito : Lesiones graves seguidas de
muerte.
Agraviado : Miguel Ángel Teves Taipe.
Fecha : 3 de septiembre de 2019.
REFERENCIAS LEGALES:
Código Penal: art. 121.
SALA PENAL PERMANENTE
R.N. N° 760-2019-SELVA CENTRAL
Lima, tres de septiembre de dos mil
diecinueve
VISTOS: el recurso de nulidad interpuesto
por el señor fiscal adjunto superior de Selva
Central contra la sentencia de fojas doscien-
tos cuarenta y ocho, de once de diciembre
de dos mil dieciocho, que condenó a Faus-
tino Malca Vicente como autor del delito de
lesiones graves seguidas de muerte en agra-
vio de Miguel Ángel Teves Taipe a cinco
años de pena privativa de libertad y al pago
Ha sido ponente el señor San Martín Castro.
FUNDAMENTOS
Primero. Que el señor fiscal adjunto superior
de fojas doscientos sesenta y cuatro, de once
de diciembre de dos mil diecinueve, requirió
la modificación del título de condena por el
título acusatorio: homicidio calificado en vez
de lesiones seguidas de muerte. Argumentó
que del certificado de necropsia fluye que
se utilizó un cuchillo y le infirió una herida
en el abdomen, cuya intención fue por tanto
acabar con la vida de la víctima, a quien le
tenía celos; que no consta una debida moti-
vación respecto a la desvinculación; que el
hecho de que el agraviado falleció días des-
pués no significa que el delito no fue el de
homicidio.
Segundo. Que, según la acusación fiscal de
fojas ciento ochenta y tres, el día ocho de
octubre de dos mil once, como a las dieci-
nueve horas y treinta minutos, el encausado
Malca Vicente, de treinta y tres años de edad

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 133 • JULIO 2020 • ISSN: 2075-6305 139
[ficha del Registro cuenta que el agra-
Nacional de Identi- El hecho de que el fallecimiento viado sufrió un trau-
dad y Estado Civil de no fue inmediato en modo alguno matismo abdominal
fojas seis], cuando se puede calificar el ataque como abierto por arma
encontraba en la Feria homicidio preterintencional. El blanca, al punto que
de Pichanaqui - Selva agraviado fue operado inmedia- se le tuvo que extir-
Central, premunido tamente y, ante su gravedad, fue par el riñón izquierdo,
de un cuchillo, por trasladado a Lima, pero falleció en pero murió por shock
celos, directamente la ambulancia. Nada indica que la hipovolémico y shock
atacó al agraviado muerte se debió a un factor con- séptimo post laparato-
Teves Taipe, de treinta mía exploratoria.
causal que elimine la consecuencia
y dos años de edad
muerte relacionada con el ataque ∞ La intención delic-
[protocolo de necrop-
con arma blanca. tiva se aprecia desde
sia de fojas treinta y
siete] –presumía que la concurrencia de los
tenía una relación hechos cometidos y
sentimental con su esposa–, y le infirió una de la conducta ejecutada por el imputado. Si
herida punzo penetrante en el abdomen, a se tiene en cuenta que utilizó un arma blanca,
consecuencia de lo cual fue atendido en el que se la incrustó profundamente en el abdo-
Hospital de Pichanaqui y luego fue trasla- men al agraviado, que afectó órganos sensi-
dado al Hospital de La Merced, donde fue bles, que por ello las heridas fueron de nece-
intervenido quirúrgicamente, pero ante su sidad mortal, por lo que, pese a la operación
gravedad se dispuso su traslado a un hospi- de emergencia, no pudo resistir y falleció a
tal de Lima, pero en el trayecto al mismo, los tres días como consecuencia directa del
falleció en la propia ambulancia, al tercer apuñalamiento de que fue víctima, es obvio
día de los hechos: el once de octubre de dos que medió animus necandi, no meramente
mil once. vulnerandi.

Tercero. Que conforme a la declaración del
agraviado Teves Taipe (acta de entrevista en
el Hospital de La Merced) el imputado estaba
mareado, le tenía celos y lo atacó de impro-
viso premunido de un cuchillo; que se escon-
dió detrás de dos chicas y vino agachado y
le infirió una herida punzo penetrante en el
abdomen [fojas dos y acta de reconocimiento
fotográfico de fojas cuatro].
∞ El imputado Malca Vicente en sede ple-
narial aceptó los hechos, pero alegó como
descargo que no tuvo intención de matar
al agraviado y que se encontraba mareado
[fojas doscientos treinta y tres].
Cuarto. Que el protocolo de necropsia de
fojas treinta y siete, en concordancia con la
historia clínica de fojas cuarenta y tres, da
∞ De otro lado, el hecho de que el falleci-
miento no fue inmediato en modo alguno
puede calificar el ataque como homicidio
preterintencional. El agraviado fue operado
inmediatamente y, ante su gravedad, fue tras-
ladado a Lima, pero falleció en la ambulan-
cia. Nada indica que la muerte se debió a un
factor concausal que elimine la consecuencia
muerte relacionada con el ataque con arma
blanca.
Quinto. Que, finalmente, si el imputado
Malca Vicente atacó al agraviado Teves
Taipe con un arma blanca, en superioridad
de condiciones, aprovechando que se encon-
traba en la Feria de Pichanaqui, es obvio que
se prevalió de esta situación de indefensión
para consumar su designio criminal. Por
tanto, el delito se ejecutó mediante alevosía.

140 ISSN: 2075-6305 • JULIO 2020 • Nº 133 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL

∞ En estas condiciones, debe estimarse el
recurso acusatorio. Se ha de tener presente,
para la medición de la pena, el hecho del
estado de ebriedad relativa del imputado,
como lo reconoció el propio agraviado, de
suerte que debe imponérsele una pena por
debajo del mínimo legal (artículo 20, inciso
1, en concordancia con el artículo 21 del
Código Penal).
DECISIÓN
Por estos motivos: I. Declararon HABER
NULIDAD en la sentencia de fojas doscien-
tos cuarenta y ocho, de once de diciembre
de dos mil dieciocho, en cuanto condenó
a Faustino Malca Vicente como autor del
delito de lesiones graves seguidas de muerte
en agravio de Miguel Ángel Teves Taipe a
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 133 • JULIO 2020 • ISSN: 2075-6305
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL
cinco años de pena privativa de libertad;
reformándola en este extremo: lo CONDE-
NARON por el delito de homicidio califi-
cado y le IMPUSIERON trece años de pena
privativa de libertad, que con descuento de la
carcelería que viene sufriendo desde el once
de octubre de dos mil dieciocho vencerá el
diez de octubre de dos mil treinta y uno.
II. Declararon NO HABER NULIDAD
en lo demás que contiene y es materia del
recurso. III. DISPUSIERON se remita la
causa al Tribunal Superior de origen para que
se inicie la ejecución procesal de la sentencia
condenatoria ante el órgano jurisdiccional
competente. HÁGASE saber a las partes
procesales personadas en esta sede suprema.
SS. SAN MARTÍN CASTRO, FIGUEROA
NAVARRO, PRÍNCIPE TRUJILLO, SE-
QUEIROS VARGAS, CHÁVEZ MELLA
141
 PARTE ESPECIAL
DELITOS ECONÓMICOS
Y CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

ESTADO ACTUAL DE LOS TIPOS PENALES

DE VIOLENCIA Y RESISTENCIA
CONTRA LA AUTORIDAD
Alcances para su correcta aplicación

Jackeline del Pilar López Ruiz*

“Resulta hoy incuestionable que el uso del poder esta-
tal ya no solo se legitima mediante el loable fin último,
sino también debe ser adecuado y necesario para la
consecución de este fin y no ser desproporcionado”.
Bernd Schünemann

RESUMEN

La autora analiza si los tribunales en los casos Díaz Rodríguez y Buscaglia, sobre vio-
lencia y resistencia contra la autoridad, han respetado o no el principio de proporcio-
nalidad; así como también verifica si es legítimo que el juez penal revise dicha despro-
porción. Ello con la finalidad de postular una solución no solo para los casos expuestos,
sino también para distinguir entre conductas subsumibles dentro del tipo penal o, en su
defecto, en las faltas.

I. Introducción
MARCO NORMATIVO

• Código Penal: arts. 365, 366, 367 y 452.

PALABRAS CLAVE: Violencia / Resistencia contra
la autoridad / Proporcionalidad / Lesividad / Legalidad
Recibido: 17/05/2020
Aprobado: 02/07/2020
El estudio se centra en los aspectos jurí-
dico-penales de orden material, a partir de
la solución concreta y real que le han dado
nuestros tribunales a los casos de violencia y
resistencia contra la autoridad, en su modali-
dad agravada, prevista en el artículo 367 del

* Miembro principal del Taller de Derecho Procesal Penal “Florencio Mixán Mass” de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos. Ganadora del II Concurso Nacional de Litigación Oral (2017), organizado por el Ministe-
rio de Justicia y Derechos Humanos (Minjus).

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 133 • JULIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 143-155 143

Comentario relevante
de la autora
La acción de “obligar”, en el contexto
del tipo penal previsto en el artículo
365 del Código Penal, implica com-
peler a un funcionario a realizar un
acto propio de sus funciones, caso
distinto al de “impedir” que implica
la no realización de un acto funcional
y por tanto siendo, en realidad, este
último más gravoso que el primero.
Código Penal (en adelante, CP). Se analiza si
la aplicación del referido artículo y el resul-
tado al que se arribó, en los casos concretos,
respetaron o no el principio de proporcionalidad.
Asimismo, se verifica si es legítimo que el
juez penal revise dicha desproporción y, de
ser ello posible, se explora alguna solución
alternativa que, sin desmarcarse de las reglas
de la parte general y las de la determinación
de la pena, permitan resolverlos con criterios
constitucionales.
Del caso Silvana Buscaglia al primer caso de
prisión preventiva dictada en el actual estado
de emergencia nacional, la finalidad del
presente trabajo es proponer una solución a
casos aparentemente simples, pero que han
dividido opiniones en la comunidad jurídica
en relación con el mencionado principio. Los
criterios que se proponen no tienen vocación
de servir únicamente a brindar soluciones a
los casos anteriormente mencionados, sino
el objetivo es plantear una diferenciación
adecuada de los tipos penales regulados en
los artículos 365 y 366 del CP, para que, en
rigor, las conductas puedan subsumirse al
tipo penal que le corresponde.
144 pp. 143-155 • ISSN: 2075-6305 • JULIO 2020 • Nº 133 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
Sobre dicha base se propone también una
correcta distinción entre conductas que pue-
den ser perfectamente subsumibles dentro
de la categoría de delitos o, en su defecto,
en faltas, y con ello salvar su constituciona-
lidad, de cara a una aplicación acorde con
los principios de un Estado democrático de
Derecho.
II. Alcances de los tipos penales pre-
vistos en los artículos 365, 366 y
367 del Código Penal
Debemos partir por recordar que autores
como Rojas Vargas (2007) sostienen que el
contexto en el que se cometen estos deli-
tos es el ejercicio de una función pública,
pues las acciones sancionadas están orienta-
das sobre todo al impedimento del ejercicio
funcional de autoridades, funcionarios y del
ejercicio del servicio de los empleados públi-
cos (p. 968); es por esa razón que las accio-
nes de impedir, estorbar y trabar, dirigen su
finalidad a la no realización del ejercicio fun-
cionarial, mientras que el obligar, a compeler
a su realización.
El elemento común en estos tipos penales
es que el agente recurre o utiliza la violen-
cia, amenaza o intimidación como medios
comisivos para lograr el fin delictivo. Con-
forme a Rojas Vargas (2007), la violencia es
la agresión física o el uso de la fuerza para
lograr un objetivo, mientras que la amenaza
o intimidación constituye una agresión moral
o psicológica con la finalidad de influir coac-
tivamente en la otra persona para alcanzar un
fin (p. 167).
Otro elemento común es que los actos ejerci-
dos por las autoridades estatales son actos de
función; es decir, se trata de actos funciona-
les llevados a cabo en el ejercicio regular de
una función pública.
 DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

1. Artículo 365 del Código Penal1: delito
de violencia y resistencia contra la au-
toridad para impedir, obligar o estorbar
la realización de un acto propio del
ejercicio de sus funciones
definitivo, sino que basta un impedimento
temporal, que imposibilite el cumplimiento
de la actividad funcionarial3.
1.2. Obligar

La finalidad de este delito es que, a través de
los medios comisivos, el agente influya en la
autoridad (funcionario o servidor público),
impidiendo o estorbando que realice el acto
funcional, u obligándolo a que dicho acto se
lleve a cabo. Se exige además que la acción
no implique un alzamiento público2 y, tal
como afirma Reátegui Sánchez (2015), la
conducta del sujeto activo solo constituya un
serio riesgo para el normal funcionamiento
de la Administración Pública (p. 131).
El tipo penal prevé tres verbos que configu-
ran su estructura interna:
1.1. Impedir
Conforme enseña el profesor Rojas Vargas
(2007), impedir implica el hacer no realiza-
ble el ejercicio de las funciones propias de la
“autoridad”, “funcionario” o “servidor” (p.
979). Así, la acción de impedir se dirige a que
la autoridad (funcionario o servidor público)
no haga lo que iba a realizar en su ejercicio
funcionarial. Reátegui Sánchez (2015) cita
el ejemplo del juez que es amenazado para
que no lleve a cabo la diligencia pública de
lectura de sentencia, frustrándose la misma
(p. 132). El impedimento no requiere ser
Con respecto a la acción de “obligar” se pre-
senta una paradoja. Si bien en términos pura-
mente semánticos, el verbo rector “obligar”
implicaría un mayor nivel de afectación que
el de “impedir”4, no debe obviarse que la
redacción de nuestros tipos penales (tanto
el artículo 365 como el 366 del CP) se han
delimitado a sancionar únicamente la vio-
lencia o amenaza ejercida contra actos de
cargo; es decir, actos referidos al ejercicio
regular de la función pública. En ese sentido,
la acción de “obligar”, en el contexto del tipo
penal implica compeler a un funcionario a
realizar un acto propio de sus funciones, caso
distinto al de “impedir” que importa la no
realización de un acto funcional y, por tanto,
siendo, en realidad, este último más gravoso
que el primero.
Nuevamente, es menester remitirnos al ejem-
plo planteado por Reátegui Sánchez (2015),
en donde el magistrado es violentado o ame-
nazado por un justiciable para que expida
sentencia o emita dictamen fiscal dentro del
plazo de ley (p. 133). Asimismo, Rojas Var-
gas (2007) propone otro ejemplo ilustrativo,
en el cual, el fiscal se ve obligado por vio-
lencia o amenaza a formular denuncia y bajo

1 "Artículo 365.- Violencia contra un funcionario público

El que, sin alzamiento público, mediante violencia o amenaza, impide a una autoridad o a un funcionario o ser-
vidor público ejercer sus funciones o le obliga a practicar un determinado acto de sus funciones o le estorba en el
ejercicio de estas, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años".
2 Abanto Vásquez (2003). Considera que “[e]l alzamiento público se caracteriza por el concurso de varias personas,
la hostilidad declarada contra el Estado y la publicidad de los hechos” (p. 144).
3 El autor en este aspecto comenta el artículo 366 del Código Penal, no obstante, su análisis es trasladable al impe-
dimento del artículo 365 del Código Penal (Abanto Vásquez, 2003, p. 157).
4 A favor de esta posición. Véase: Reátegui Sánchez (2015), quien considera que “obligar” significa, además de uti-
lizar la violencia o amenaza con mayor intensidad puesto que contiene un plus de desvalor con relación a “impe-
dir”; es decir, contiene un influjo psicológico de carácter coactivo en contra de un funcionario o servidor público
(p. 133).

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 133 • JULIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 143-155 145
circunstancias de tiempo que quedan a capri-
cho del coactor o, en el que el gobernador es
constreñido por el sujeto activo (particular o
un colectivo humano) a otorgar permiso para
un mitin, etc. (p. 981).
De este modo, debemos tener en cuenta
también que el tipo penal protege el bien
jurídico Administración Pública, por lo que
esta segunda acción típica resultaría menos
atentatoria contra dicho objeto de protección
penal, ya que el particular estaría obligando
al funcionario a hacer o realizar un acto que,
finalmente, no atenta contra el ejercicio regu-
lar de la función pública, al no ser contrario
a esta, circunstancia que incluso puede surgir
por desidia o deficiencia de la propia autori-
dad pública.
Ahora, como se ha anotado, si bien la acción
de “obligar” encerraría, aparentemente, un
mayor desvalor por vulnerar también la
libertad de acción del funcionario, lo cierto
es que el tipo penal no protege dicha liber-
tad, sino mediatamente. Insistimos en que
esta interpretación resulta paradójica, pues el
desvalor de otros atentados contra la libertad,
como bien jurídico protegido, resultan ser
mayúsculos y esenciales en otras figuras de
la parte especial, mientras que aquí tal des-
valor parece no entrar en juego.
1.3. Estorbar
Siguiendo también la posición del profesor
Rojas Vargas (2007), estorbar es poner obs-
táculos no insuperables, dificultar, incomo-
dar o molestar a los sujetos especiales que
se hallan ya en ejercicio de sus funciones
(p. 982).
La acción de “estorbar” ofrece dificultades
para ser distinguida de los otros supuestos
previstos en el tipo. Así, Abanto Vásquez
(2003) afirma incluso que resulta innece-
saria su inclusión en la literalidad del tipo,
al estar ya previsto el “estorbar” como un
caso de impedimento o como otros tipos
penales autónomos, por ejemplo, desacato
(pp. 148-149).
En lo que sí existe acuerdo en la doctrina
nacional –que compartimos plenamente– es
en que el supuesto de estorbar es de menor
lesividad que los otros previstos en el tipo
(impedir u obligar) y no debería ser equi-
parado a estos5, e incluso Reátegui Sánchez
(2015) considera controvertida su inclusión
como un supuesto delictivo debido a sus
límites fronterizos con el Derecho Adminis-
trativo (p. 134). Asimismo podemos consi-
derar que por defecto le correspondería, en
todo caso, atribuirle la calidad de faltas por
su escasa o mínima lesividad.
2. Artículo 366 del Código Penal6: delito
de violencia y resistencia contra la au-
toridad para impedir o trabar la ejecu-
ción de un acto propio del ejercicio de
sus funciones
El análisis de este tipo penal tiene sentido en
sede nacional, habida cuenta de que nues-
tra doctrina, e incluso la jurisprudencia, no
ha sido clarificadora en este punto, esta-
bleciendo criterios de diferenciación, entre

5 A favor de esta posición, véase: Abanto Vásquez (2003, pp. 148-149).

6 "Artículo 366.- Violencia contra la autoridad para impedir el ejercicio de sus funciones
El que emplea intimidación o violencia contra un funcionario público o contra la persona que le presta asistencia
en virtud de un deber legal o ante requerimiento de aquel, para impedir o trabar la ejecución de un acto propio de
legítimo ejercicio de sus funciones, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cua-
tro años o con prestación de servicio comunitario de ochenta a ciento cuarenta jornadas".

146 pp. 143-155 • ISSN: 2075-6305 • JULIO 2020 • Nº 133 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
 DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

ambos tipos penales (artículos 365 y 366 del
CP), que se tornan más bien ambiguos.
No obstante, Rojas Vargas (2007) nos brinda
esfuerzos por esclarecer estas diferencias.
Dicho autor sostiene que, en el caso del
artículo 365 del CP, la conducta ilícita debe
realizarse previo al ejercicio de los deberes
públicos y, en el caso del artículo 366 del CP,
la conducta debe realizarse durante el ejerci-
cio de dichos deberes (p. 980)7.
Según esta corriente de opinión (2007,
p. 989), un aspecto es impedir que el juez
emita una sentencia desfavorable al imputado
–entiéndase que este es el sujeto activo en el
delito previsto en el artículo 365 del CP, por
ejemplo– y otra diferente es que se trate de
impedir la ejecución de una sentencia con-
denatoria (artículo 366 del CP). En conse-
cuencia, mientras que en el delito anterior se
protege penalmente la libertad de determina-
ción o de formación de la voluntad pública
del sujeto especial, aquí se tutela la decisión
o voluntad ya formada de dicho sujeto.
De lo anterior, se colige que el criterio domi-
nante y diferenciador de ambos tipos penales
es el de temporalidad, el cual tiene una mejor
y más precisa redacción en legislaciones
como la argentina, por ello, Fontán Bales-
tra (1978) diferencia entre tipos de atentado
y tipos de resistencia con base en el citado
criterio: el primero (atentado) se refiere al
empleo de intimidación o fuerza contra un
funcionario para imponerle la ejecución
–entiéndase como la realización del acto– u
omisión de un acto propio de sus funciones;
así, en este tipo penal argentino (artículo
237) la conducta es desplegada temporal-
mente antes de que el funcionario realice u
omita su función.
Por su parte, el tipo de resistencia se refiere
al empleo de intimidación o fuerza contra un
funcionario para impedir o trabar la ejecu-
ción de un acto propio del legítimo ejerci-
cio de sus funciones; es decir, siguiendo la
literalidad del tipo, se produce una “resis-
tencia” contra la acción legítima desplegada
por el funcionario público; esto es, la acción
es temporalmente simultánea a su ejecución
(artículo 238) (pp. 171-180). En consecuen-
cia, las diferencias antes citadas son perfec-
tamente trasladables a nuestra legislación.
Otra diferencia saltante –a nuestro juicio–
tiene que ver con el modo de comisión. En
efecto, el artículo 365 del CP precisa que la
acción típica debe desarrollarse “sin alza-
miento público”, de lo que, mediante una
interpretación sistemática, puede y debe
entenderse que la conducta prevista en el
artículo 366 del CP, también puede ejecu-
tarse en casos de alzamiento público, al no
existir prohibición expresa alguna en su
redacción8.
Finalmente, una última diferencia se revela
en el mayor desvalor de la penalidad prevista
para este último delito, cuyas penas oscilan
entre los dos a cuatro años; mientras que, el
primero, impone únicamente una pena no
mayor a dos años.

7 En sentido similar: Abanto Vásquez (2003, p. 148).

8 Un claro ejemplo se tiene el caso “La Parada”, recaído en la sentencia de fecha 15 de octubre de 2013, emitida por
el Cuadragésimo Noveno Juzgado Penal de Lima (Expediente N° 26105-2012), en la que se condena como auto-
res del delito de violencia y resistencia a la autoridad (previsto en el artículo 366 del CP y su forma agravada) y
por el delito de disturbios (previsto en el artículo 315 del CP), lo cual permite también subsumir perfectamente el
artículo 366 del CP en contextos donde se identificarían características del alzamiento público (alteración del orden
público, concurrencia de cantidad de personas, enfrentamiento violento y tumultuario, etc.).

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 133 • JULIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 143-155 147
3. Artículo 367 del Código Penal9: formas
agravadas
3.1. Evolución legislativa
Las agravantes de las conductas previstas
en los artículos 365 y 366 del CP se deter-
minan conjunta e indiferenciadamente en el
artículo 367 del CP, el mismo que ha sufrido
una serie de modificaciones respecto a su
redacción original.
En febrero de 2003, se modificó por primera
vez este tipo penal10. Los cambios no fueron
mayores con relación a la redacción original
y las penas se mantuvieron obedeciendo el
esquema anterior.
Lo que se intentó hacer con esta primera
modificación fue separar en niveles los
supuestos de hecho, con base en la gravedad
de estos y establecer las sanciones respecti-
vas. Así, las penas oscilaban entre los tres y
seis años, si el hecho era realizado por dos o
más personas y/o si el autor era un funcio-
nario o servidor público, mientras que eran
de cuatro a siete años, si el hecho se cometía
a mano armada y/o si el autor causaba una
lesión grave. Además, con esta modificación
se incrementó la pena a siete años, en caso se
produzca la muerte del sujeto pasivo.
Tres años después se modificó nuevamente
este artículo11, pero esta vez se mantuvo casi
intacta la redacción original y se incorporó
un inciso al segundo bloque –cuyo naci-
miento ha dado lugar a opiniones encontra-
das, especialmente en estos últimos meses–,
el cual señala que cuando el hecho se realiza
contra un miembro de la Policía Nacional
o de las Fuerzas Armadas, magistrado del
Poder Judicial o del Ministerio Público, en
el ejercicio de sus funciones, la pena sería de
cuatro a siete años.
Seguidamente, por tercera vez se modificó
el referido artículo12, esta vez sí con penas
más drásticas, ya que en el primer bloque
la pena oscilaría de cuatro a ocho años y en
el segundo bloque –que podría catalogarse
como el más polémico, porque cada vez se
añaden más presupuestos– la pena sería de
seis a doce años.

9 "Artículo 367.- Formas agravadas

En los casos de los artículos 365 y 366, la pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de ocho años
cuando:
1. El hecho se realiza por dos o más personas.
2. El autor es funcionario o servidor público.
La pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de doce años cuando:
1. El hecho se comete a mano armada.
2. El autor causa una lesión grave que haya podido prever.
3. El hecho se realiza en contra de un miembro de la Policía Nacional o de las Fuerzas Armadas, magistrado del
Poder Judicial o del Ministerio Público, miembro del Tribunal Constitucional o autoridad elegida por mandato
popular, en el ejercicio de sus funciones.
4. El hecho se realiza para impedir la erradicación o destrucción de cultivos ilegales, o de cualquier medio o instru-
mento destinado a la fabricación o transporte ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.
5. El hecho se comete respecto a investigaciones o juzgamiento por los delitos de terrorismo, tráfico ilícito de dro-
gas, lavado de activos, secuestro, extorsión y trata de personas.
Si como consecuencia del hecho se produce la muerte de una persona y el agente pudo prever este resultado, la
pena será privativa de libertad no menor de doce ni mayor de quince años".
10 Mediante la Ley N° 27937, publicada el 12 de febrero de 2003.
11 Mediante la Ley N° 28878, publicada el 17 de agosto de 2006.
12 Mediante el Decreto Legislativo N° 982, publicada el 22 de julio de 2007.

148 pp. 143-155 • ISSN: 2075-6305 • JULIO 2020 • Nº 133 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL

En junio de 2013 se realizó la última modi-
ficación a este tipo penal13, elevándose una
vez más el margen punitivo en el segundo
bloque, pasando de seis a doce años a un
tramo de ocho a doce. Este rango es el que se
mantiene a la fecha.
3.2. Justificación de la incorporación de la
agravante por la cualidad especial del
sujeto público
A partir de la evolución legislativa descrita
y en atención a las modificaciones tan mar-
cadas en un lapso de diez años, se evidencia
que:
El mensaje del legislador es claro en los
delitos de violencia y resistencia de auto-
ridad: la autoridad en un Estado constitu-
cional de Derecho es una “sola”, por ello
el Estado, a sus autoridades y funciona-
rios les ha delegado la función competen-
cial para dirimir en un tiempo prudencial
los conflictos sociales que emanan en una
nación; y no debe permitirse, bajo nin-
guna razón, el desorden y el caos en lo
que respecta a la distribución de poderes
constitucionalmente establecida. (Reáte-
gui Sánchez, 2015, pp. 126-127)
En la misma línea, la Corte Suprema de Jus-
ticia, en la Sentencia de Casación N° 446-
2016-Áncash, señaló imperativamente que
la incorporación de dicha agravante por la
cualidad especial del sujeto pasivo se justi-
fica porque en estos funcionarios recae prin-
cipalmente la función de hacer cumplir la ley
y la Constitución; condición esencial para la
estabilidad y normal funcionamiento de los
sistemas político, económico y social14.
13 Mediante Ley N° 30054, publicada el 30 de junio de 2013.
14 Casación N° 446-2016-Áncash, de fecha 18 de octubre de 2018, emitida por la Sala Penal Transitoria de la Corte
Suprema de Justicia de la República, fundamento jurídico vigésimo.
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 133 • JULIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 143-155
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL
Comentario relevante
de la autora
El artículo 365 del CP precisa que
la acción típica debe desarrollarse
“sin alzamiento público”, de lo que,
mediante una interpretación siste-
mática, puede y debe entenderse que
la conducta prevista en el artículo
366 del Código Penal, también puede
ejecutarse en casos de alzamiento
público, al no existir prohibición
expresa alguna en su redacción.
La inclusión de la forma agravada referida a
la cualidad especial del sujeto público, pro-
bablemente coincida con el grave problema
de la realidad peruana: la excesiva falta de
respeto a las autoridades. Llama poderosa-
mente la atención la finalidad del legisla-
dor al incrementar severamente las penas,
dado que, tal como lo sostiene Rojas Vargas
(2007), se castiga más que al resultado físico
de lesión u ofensa individualizada, el irres-
peto a la función pública en actividad, ele-
mento fundamental para el desarrollo de los
fines del Estado y bienestar de la sociedad
(p. 966).
Prueba de ello, en la actualidad, se evidencia
la absoluta inobservancia y desobediencia
de las medidas dictaminadas a través del
Decreto Supremo N° 044-2020-PCM, de
fecha 15 de marzo de 2020, en el cual se
declaró el estado de emergencia nacional por
las graves circunstancias que afectan la vida
de la nación a consecuencia del brote del
149
COVID-1915, por cuanto se ha registrado una
gran cantidad de ciudadanos detenidos por
no haber respetado las medidas impuestas16 y
que, en muchos de estos casos, se ha actuado
de forma violenta contra la fuerza pública.
3.3. Críticas a la agravante “cualidad
especial del sujeto público”
Sobre el particular, autores destacados en
la materia comentan críticamente la despro-
porción de las penas en este artículo, tal es
así que Peña Cabrera (2013) manifiesta que
el articulado –in comento– fue modificado
drásticamente mediante una inflación de las
circunstancias agravantes, que no necesaria-
mente reposan en un marco de justificación
material (p. 131).
Por su parte, Reátegui Sánchez (2015) evi-
dencia la problemática que tenemos en
cuanto a la proporcionalidad en la determi-
nación de las penas, de cara a la aplicación
de las penas conminadas, sosteniendo que
constituye una afectación al principio de pro-
porcionalidad de las penas (abstractas), ya
que por el solo hecho de poseer una calidad
en el sujeto pasivo no podemos simplemente
agravar una conducta típica. Lo más grave
es que si el juez penal lo encuentra culpable
no tendrá otra opción que aplicar una pena
efectiva al autor (p. 147).
Desde nuestro punto de vista, para solucio-
nar los conflictos de proporcionalidad que
se presentan en el Derecho, se debe evaluar
correctamente la finalidad que se busca al
sancionar un hecho o conducta ilícita y resal-
tar la estricta protección del bien jurídico al
que se hace referencia, solo así se obtendrá
15 Así como del Decreto Supremo N° 051-2020-PCM, de fecha 27 de marzo de 2020, en el que se prorroga la vigen-
cia del Decreto anterior.
16 Al 31 de marzo de 2020, hay 36 000 detenidos. Véase: <https://tinyurl.com/ycdyxh6f>.
17 II Pleno Jurisdiccional Extraordinario de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Jus-
ticia de la República, de fecha 1 de junio de 2016.
150 pp. 143-155 • ISSN: 2075-6305 • JULIO 2020 • Nº 133 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
una proporcionalidad efectiva entre el hecho
cometido y la pena que le corresponde.
Un ejemplo de la poca rigurosidad con la
que el legislador ha intervenido en la modi-
ficación de este tipo penal, se aprecia en el
numeral dos del primer nivel de agravantes.
Resulta, según esta norma, que si es un fun-
cionario o servidor estatal quien realiza esta
conducta ilícita, la pena es de cuatro a ocho
años; es decir, le corresponde una sanción
inferior a la de un particular por el mismo
hecho (ocho a doce años). Evidentemente,
es incongruente que se sancione con menor
pena a la autoridad frente al mismo hecho,
porque esta quebranta una serie de deberes
adicionales que el particular no tiene.
De lo planteado hasta aquí, se puede concluir
que el artículo 367 del CP no supera un aná-
lisis de proporcionalidad y de congruencia
en cuanto a su aplicación indiscriminada por
el solo hecho de tratarse de un miembro de
la Policía Nacional del Perú u otro sujeto
público, sin verificar, de forma exhaustiva, si
se corresponde o no con la tipicidad de cua-
lesquiera de los tipos básicos sobre las que
se erige la forma agravada cuestionada, el
mismo que, adicionalmente, prevé una pena
excesivamente incrementada sobre la base
de criterios político criminales cuestionables.
3.4. Solución parcial brindada por la Corte
Suprema de Justicia
Como una solución para esta problemá-
tica, que de momento permanece latente, se
publicó el Acuerdo Plenario Extraordinario
N° 01-2016/CJI-11617, en el que se precisa
que la aplicación del delito de violencia y

resistencia contra la autoridad, así como sus
formas agravadas, debe operar de manera
residual y subsidiaria a la eficacia de otros
delitos que involucran formas de daño oca-
sionados contra la vida, la salud o la libertad
de efectivos policiales cuando estos actúan
en ejercicio de sus funciones18.
Entonces, es menester verificar, como primer
punto de análisis, la idoneidad de la con-
ducta y si la misma se encuentra orientada
a afectar el bien jurídico con una intensi-
dad tal que concretamente impida, obligue o
estorbe la realización de un acto funcional o
que el mismo tenga por finalidad el impedir
o trabar su ejecución, dado que únicamente,
en caso se compruebe dicha idoneidad, se
podrá invocar y aplicar los tipos penales del
artículo 365 o 366 del CP.
Como segundo punto de análisis, debemos
atender al importante criterio establecido a
través del precitado acuerdo plenario, dado
que se invoca a los jueces de la República
a que delimiten correctamente las fronteras
existentes entre los tipos penales bases de sus
formas agravadas, a través del denominado
“plus de lesividad”; es decir, que se verifi-
que en los casos concretos la idoneidad de la
conducta basada en el criterio de gravedad en
el empleo del medio comisivo, no pudiendo
aplicarse dicha agravante. Por consiguiente,
una sanción más severa en conductas tales
como el empujar a un miembro de la Policía
Nacional del Perú, cuando este ejerce sus
funciones, o el afectar su honra a través de
insultos o lanzándole escupitajos19.
En consecuencia, aquellas otras acciones
que en el caso concreto pueden significar
18 Fundamento jurídico 18 del Acuerdo Plenario N° 01-2016/CIJ-116.
19 Fundamento jurídico 21 del Acuerdo Plenario N° 01-2016/CIJ-116.
20 Ídem.
21 Véase: <https://tinyurl.com/y77mxov5>.
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DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL
un acto de intimidación o de violencia con-
tra una autoridad policial en el ejercicio de
sus funciones, y estar destinadas a evitar que
ella las cumpla, pero que por las condicio-
nes particulares de quien las ejecuta o por el
contexto donde estas se dan, no resultan ser
idóneas para impedir o frustrar el cumpli-
miento efectivo de las actuaciones policiales,
no podrán configurar la agravante que regula
la ley y solo pueden realizar el tipo penal del
artículo 366 del CP o ser una falta20 e incluso,
en algunos casos, podrán configurar otro tipo
penal distinto al de violencia y resistencia
contra la autoridad, al amparo del principio
de subsidiariedad.
III. Breve análisis del caso Díaz
Rodríguez, “primera prisión pre-
ventiva por violencia y resisten-
cia contra la autoridad policial
dictada durante el estado de
emergencia”21 y su diferencia con
el caso Buscaglia
En pleno estado de emergencia nacional, el
26 de marzo de 2020, el ciudadano David
Arnold Díaz Rodríguez transitaba por la
Avenida Andrés Avelino Cáceres en el dis-
trito de Comas, cuando es intervenido por
personal policial y trasladado a la Comisaría
de La Pascana, por desobedecer las medidas
de aislamiento social obligatorio y no contar
con el salvoconducto correspondiente. Ya
detenido, intentando escapar de la comisaría
referida, agredió al suboficial PNP Sadler
Caman Farje, causándole hemorragia en la
zona nasal.
El Octavo Juzgado de Investigación Prepara-
toria de Lima Norte le impuso nueve meses
151
de prisión preventiva por el presunto delito
de violencia y resistencia contra la autoridad,
en su modalidad agravada, previsto y sancio-
nado en el artículo 367 del CP, cuyo tipo base
es el artículo 366 del aludido cuerpo legal.
Conforme a lo desarrollado hasta este punto,
para efectos de verificar la tipicidad de la
conducta ocasionada por el agente, resulta
necesario identificar el criterio de idoneidad
de la conducta exigida por el tipo penal, dado
el carácter subsidiario del delito de violencia
y resistencia contra la autoridad y, más aún,
de la agravante prevista en el artículo 367 del
CP, que incluso exige el denominado plus de
lesividad y lo distingue del tipo básico.
En el caso concreto, si bien aparentemente
se verificaría la agresión física contra una
autoridad policial, esto es, el empleo del
medio comisivo “violencia”; no obstante,
dicha acción no se subsumiría en el delito
previsto y sancionado en el artículo 366 del
CP, puesto que la conducta ejecutada, de
manera inmediata, se condice con la acción
de escapar, huir o fugar del lugar donde se
encontraba detenido y, de manera aparente-
mente coincidente o indirecta, con acciones
orientadas a impedir y/o trabar la ejecución
de un acto funcional, pese a que ambos actos
superficialmente no puedan diferenciarse.
Es aquí donde entra a tallar la naturaleza
subsidiaria del tipo penal in comento, dado
que en este caso, aun pudiendo verificarse la
presencia coincidente o indirecta de alguno
de los verbos rectores del delito de violencia
y resistencia a la autoridad, la idoneidad de
la conducta exigida por el tipo penal no se
configura, puesto que la conducta inmediata
resulta ser idónea para la fuga y, por ende, la
22 Pudiendo ser, en todo caso, el delito de lesiones, previsto y sancionado en los artículos 121 y 122 del Código Penal,
cuya gravedad dependerá de los días de incapacidad médica que se dictamine en el Certificado Médico Legal, esto
aunado a la correspondiente aplicación de la agravante por la cualidad del sujeto pasivo.
152 pp. 143-155 • ISSN: 2075-6305 • JULIO 2020 • Nº 133 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
misma debe subsumirse en otro tipo penal
distinto22.
Ahora bien, sobre esa base resulta determi-
nante, además, el análisis de la tipicidad sub-
jetiva, por cuanto el criterio objetivo de los
tipos penales de violencia y resistencia con-
tra la autoridad, si bien brindan soluciones
técnicamente correctas, no resultan ser del
todo satisfactorias en cuanto a la subsunción
idónea al caso concreto. Aquí, el punto de
análisis debe recaer en identificar el animus
del agente, esto es, si al hacer uso del medio
comisivo “violencia” primó o tuvo por fina-
lidad inmediata el impedir o trabar la ejecu-
ción de los actos funcionales o si tuvo como
finalidad esencial y determinante, el solo
hecho de pretender la fuga; circunstancia
última que se pone de manifiesto, al menos
preliminarmente, de la propia conducta des-
plegada objetivamente en el presente caso.
Todas estas discusiones meramente subje-
tivas en cuanto al elemento del dolo mere-
cen la pena clarificarlas, dado que coadyuva
en arribar a la toma de mejores decisiones,
acordes con los principios de legalidad y
proporcionalidad.
Un análisis distinto merece el conocido caso
Silvana Buscaglia, que data del año 2015
–y que dio pie al desarrollo del acuerdo ple-
nario comentado–, en el que dicha persona
estacionó su vehículo en una zona no autori-
zada al interior del aeropuerto internacional
Jorge Chávez, por lo que el suboficial PNP
Elías Quispe Carbajal la intervino para colo-
carle una papeleta de tránsito. Esto hizo que
la mujer reaccione contra el efectivo poli-
cial, despojándolo de su casco de un mano-
tazo, además de empujarlo en reiteradas
oportunidades.

Por dicha conducta, fue condenada a seis
años y ocho meses de prisión efectiva23, por
la comisión del delito de violencia y resis-
tencia a la autoridad, en su modalidad agra-
vada, al haberse acogido a la terminación
anticipada.
La primera observación que se puede realizar
en este caso se encuadra en la incorrecta cali-
ficación jurídica de la conducta imputada.
Desde la tipicidad de la conducta, resultaba
importante determinar si la agente, utili-
zando violencia o amenaza, impidió, obligó
o estorbó al efectivo policial a realizar actos
en el ejercicio de sus funciones, o si más
bien, por el contrario, se utilizaron dichos
medios para impedir o para trabar la ejecu-
ción –con principal relieve en esta acepción–
de los actos en el ejercicio de las funciones
del policía.
Sobre este punto, resulta imprescindible con-
siderar que el efectivo policial, al evidenciar
que el agente había infringido una norma
de tránsito al encontrarse estacionada en un
lugar no permitido, ya tenía o debía tener
formada la determinación de imponerle la
papeleta, máxime si, de las circunstancias
del caso, no se advierte ninguna causa de
justificación frente a dicho accionar, por lo
que no había duda, ni por parte del agente
–que se sabía infractor–, ni por parte del
efectivo policial –que se encontraba obli-
gado a sancionar la infracción advertida– que
se debía imponer, inevitablemente, la san-
ción correspondiente.
De lo anterior, se tiene que la conducta des-
plegada por Silvana Buscaglia es desarro-
llada cuando la decisión o voluntad del efec-
tivo policial ya se encontraba formada; en
consecuencia, preliminarmente, la conducta
desplegada se subsumiría en el artículo 366
23 Véase la audiencia de este caso en: <https://tinyurl.com/y8qwevop >.
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DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL
Comentario relevante
de la autora
Para solucionar los conflictos de pro-
porcionalidad que se presentan en
el Derecho, se debe evaluar correc-
tamente la finalidad que se busca
al sancionar un hecho o conducta
ilícita y resaltar la estricta protec-
ción del bien jurídico al que se hace
referencia, solo así se obtendrá una
proporcionalidad efectiva entre el
hecho cometido y la pena que le
corresponde.
del CP, y no así en el artículo 365 del CP, por
el cual fue finalmente condenada.
La segunda observación recae sobre el aná-
lisis de la concurrencia del plus de lesividad
exigible para considerar la aplicación de la
agravante prevista en el artículo 367 del CP.
Al respecto, de la conducta desplegada, se
desprende que no se presenta tal plus, al
no evidenciarse el mínimo de gravedad en
la acción desarrollada por Buscaglia. Aquí
debemos considerar que la acción de despo-
jar el casco de un manotazo, así como la de
dar empujones al efectivo policial, si bien
generan un válido y legítimo reproche social,
no revisten de la gravedad suficiente para ser
subsumible en la citada agravante.
En función de esta línea de análisis, hemos
determinado preliminarmente que la con-
ducta realizada por Silvana Buscaglia
se subsumiría dentro de los alcances del
artículo 366 del CP, negando la aplicación de
la circunstancia agravante cuestionada; no
153
obstante, es menester verificar si la conducta
es idónea o no para afectar el bien jurídica-
mente protegido, a efectos del principio de
proporcionalidad y lesividad.
Definitivamente, la conducta analizada no
resultaba ser idónea para afectar el bien jurí-
dico Administración Pública, en tanto que el
efectivo policial ante la eventual negativa de
entregar los documentos o haber verificado
dichas acciones, claramente pudo repeler la
agresión, empleando las facultades que la ley
le confiere, motivo por el cual, la conducta
no impedía la ejecución del acto funcional,
más aún si atendemos a las circunstancias
propias del caso que nos permitió verificar
que habían más efectivos de la fuerza. El
hecho se suscitó al interior de un espacio
público altamente concurrido y mediana-
mente cerrado, lo que refuerza la tesis de
que no hubo impedimento para tal ejecución,
por tanto, resulta perfectamente subsumible
dicha acción como una falta contra la per-
sona (lesión dolosa prevista en el artículo
441 del CP) o, por defecto, en faltas contra la
tranquilidad pública (prevista en el artículo
452 del CP).
Ahora bien, consideramos que preliminar-
mente se han brindado respuestas al análisis
que venimos desarrollando para estos casos
en contraste, puesto que, en el plano con-
creto, se ha optado por desplegar una solu-
ción jurídica a dichos casos que tenga arraigo
en la normativa vigente que permita imponer
una sanción que resulte acorde con los prin-
cipios que subyacen a nuestro ordenamiento
y en particular –para lo que aquí interesa– al
principio de proporcionalidad, lesividad y
legalidad.
IV. Reflexiones finales
Roxin (2000) recalca que las conminacio-
nes penales arbitrarias no protegen bienes
jurídicos, ya que son inadmisibles y que no
puede imponérsele al ciudadano que respete
154 pp. 143-155 • ISSN: 2075-6305 • JULIO 2020 • Nº 133 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
un símbolo, pues ello ni sirve a la libertad
del individuo ni para la capacidad funcional
de un sistema social basado en tales princi-
pios. A propósito de las tradiciones legenda-
rias que nos relata brevemente en su libro,
cuenta que hace siglos había un gobernador
austriaco que ocupaba el territorio suizo y
ordenó que rindieran reverencia a su som-
brero expuesto bajo el tilo de la plaza de
Altdorf (porque equivalía lo mismo que él
estuviera ahí); sin embargo, un personaje,
Guillermo Tell, se negó a arrodillarse ante el
sombrero y fue detenido y castigado por el
gobernador (p. 56).
Es absurdo exigir que arbitrariamente se
venere un mero símbolo, si lo que se quiere
es que se respete a la autoridad (el policía,
en ese caso), la solución no es que se impon-
gan penas elevadas para lograrlo, hay medi-
das alternativas y mucho más efectivas para
obtener los resultados deseados: el respeto a
la autoridad y no el miedo a las penas.
El fin del Derecho Penal no es generar terror
en los ciudadanos amenazándolos con penas
drásticas. En el caso concreto, no es cohe-
rente incrementar radicalmente las penas,
porque a ninguna solución se ha arribado,
además, claramente se puede corroborar que
este nuevo caso (Díaz Rodríguez) es evi-
dentemente mucho más grave incluso que
el caso Buscaglia, lo cual revela la incapaci-
dad por parte de las autoridades estatales de
mitigar este tipo de incidencias delictivas a
través de medidas legislativas.
Somos de la opinión de que si bien la Corte
Suprema de la República en el Acuerdo
Plenario N° 01-2016/CIJ-116 brinda una
solución parcial a casos como los anterior-
mente referidos, lo cierto y objetivo es que
no abarca el fondo del asunto, dado que
bajo ninguna circunstancia logra zanjar –o a
menos abrir debate– sobre la constitucionali-
dad o no del artículo 367 del CP; esto es, no
nos brinda justificaciones válidas del porqué

se continúa manteniendo en el catálogo de
delito del CP. Sobre el particular, considera-
mos que dicho artículo debe ser aplicado de
manera excepcional hasta que, –creemos que
será así– se produzca su derogación.
Naturalmente, la solución para contrarrestar
infractores a este tipo especial de delitos, no
se encuentra en las penas incrementadas y
de su aplicación descontrolada, porque no
se ha llegado a ninguna solución concreta,
razón por la que tendría que esforzarse más
el Estado en educar a la población (los recep-
tores de las normas –finalmente–), a fin de
que interioricemos cultivar los valores que
cada vez perdemos.
ŠŠReferencias
Abanto Vásquez, M. (2003). Los delitos con-
tra la Administración Pública en el Código
Penal peruano. (2ª ed.). Lima: Palestra.
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 133 • JULIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 143-155
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL
Fontán Balestra, C. (1978). Tratado de Dere-
cho Penal. Parte especial. (2ª ed., T. VII).
Buenos Aires: Abeledo-Perrot.
Hurtado Pozo, J. y Prado Saldarriaga, V. (2011).
Manual de Derecho Penal. Parte general.
(4ª ed., T.II). Lima: Idemsa.
Peña Cabrera Freyre, A. (2013). Derecho
Penal. Parte especial. (2ª ed., T.V). Lima:
Idemsa.
Reátegui Sánchez, J. (2015). Delitos contra
la Administración Pública en el Código
Penal. Lima: Jurista.
Rojas Vargas, F. (2007). Delitos contra la
Administración Pública. (4ª ed.). Lima:
Grijley.
Roxin, C. (2000). Derecho Penal. Parte Gene-
ral. Fundamentos de la estructura del
delito. (Traducción y notas de Luzón Peña,
M; Díaz y García Conlledo, M; y, Vicente
Remesal, J.). (2ª ed., T. I). Madrid: Civitas.
155
ECONÓMICOS

PARTE ESPECIAL
DELITOS

JURISPRUDENCIA SUMILLADA

DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO:

SE DEBE ACREDITAR QUE EL PATRIMONIO
ECONÓMICO DEL AGENTE PÚBLICO NO PUEDE SER
EXPLICADO TÉCNICAMENTE CON EL TOTAL
DE SUS INGRESOS LÍCITOS

SUMILLA

En cuanto a la prueba en el delito de enriquecimiento ilícito, el material probatorio debe

poner en evidencia situaciones de asimetría, desproporción o de notable contraste entre
la masa de bienes y valores económicos detentados por el agente público durante o des-
pués de su acceso al cargo en relación con los que tenía antes de su ingreso, que no pue-
den ser explicados o justificados técnicamente con el total de ingresos lícitos del funcio-
nario o servidor.

Especializada en lo Penal para Procesos con

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPÚBLICA
Procesado : Juan Homar Luján Vargas.
Delito : Enriquecimiento ilícito.
Agraviado : El Estado.
Fecha : 21 de agosto de 2019.
REFERENCIAS LEGALES:
Código Penal: art. 401.
Reos Libres de la Corte Superior de Justicia
de Lima, que absolvió de la acusación fiscal
a Juan Homar Luján Vargas, como autor
del delito contra la Administración Pública,
en la modalidad de enriquecimiento ilícito,
en perjuicio del Estado. Oído el informe
oral de la defensa del absuelto Luján Var-
gas. De conformidad con la opinión del fiscal
supremo en lo penal.

Intervino como ponente la jueza suprema

SALA PENAL TRANSITORIA
R.N. N° 2160-2018-LIMA
Lima, veintiuno de agosto de dos mil
diecinueve
VISTO: el recurso de nulidad interpuesto
por el fiscal superior de la Sexta Fiscalía
Superior Penal de Lima contra la sentencia
del treinta y uno de julio de dos mil diecio-
cho (foja 1604) emitida por la Sexta Sala
Castañeda Otsu.
CONSIDERANDO
Hechos objeto del proceso penal
Primero. Según la acusación fiscal del
veintidós de agosto de dos mil dieciséis
(foja 1320), se atribuyó al acusado Juan
Homar Luján Vargas haber incrementado

156 ISSN: 2075-6305 • JULIO 2020 • Nº 133 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL

injustificadamente su patrimonio en ocho-
cientos cuarenta y seis mil trescientos siete
dólares estadounidenses, equivalentes a la
suma de dos millones setecientos cuarenta y
dos mil siete soles, durante el periodo com-
prendido entre mil novecientos noventa a
dos mil seis, cuando se desempeñó como
procurador público del Ministerio de Pes-
quería (luego denominado Ministerio de la
Producción) y del Ministerio de Transportes
y Comunicaciones, desde el mes de enero
de mil novecientos noventa y tres hasta
marzo de dos mil cuatro, y desde abril del
mismo año hasta febrero de dos mil nueve,
respectivamente.
Los ingresos del acusado fueron de trescien-
tos noventa y cinco mil trescientos sesenta
y dos dólares estadounidenses, equivalen-
tes a un millón trescientos treinta y dos mil
trescientos cuarenta y ocho soles, por los
siguientes conceptos: i) ciento quince mil
ochocientos cuarenta y siete dólares estadou-
nidenses, equivalentes a trescientos ochenta
mil setecientos setenta y un soles, por el
cobro de sus remuneraciones entre el dos
mil tres al dos mil seis; ii) cincuenta y un mil
ochocientos cuarenta dólares estadouniden-
ses, equivalentes a ciento ochenta y un mil
novecientos cincuenta y ocho soles, por un
préstamo hipotecario; y iii) doscientos vein-
tisiete mil seiscientos setenta y seis dólares
estadounidenses, equivalentes a setecientos
sesenta y nueve mil novecientos diecinueve
soles, por inversiones en valores, acciones
bursátiles.
Como egresos reportó un millón doscien-
tos cuarenta y un mil seiscientos sesenta y
nueve dólares estadounidenses, equivalen-
tes a cuatro millones setenta y cuatro mil
seiscientos cincuenta y cinco soles, por los
siguientes conceptos: i) cinco mil setecientos
sesenta dólares estadounidenses, equivalen-
tes a veinte mil doscientos dieciocho soles,
por la adquisición de inmuebles; ii) treinta
y dos mil dólares estadounidenses, por la
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 133 • JULIO 2020 • ISSN: 2075-6305
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL
compra de oficinas en el distrito de Jesús
María; iii) seis mil novecientos dólares
estadounidenses, equivalentes a quince mil
quinientos veinticinco soles, por la compra
de una camioneta marca Nissan; iv) cinco
mil ochenta y siete dólares estadouniden-
ses, equivalentes a diecisiete mil quinientos
soles, por la compra de un automóvil marca
Toyota Corona; v) veinte mil ochocientos
dieciocho dólares estadounidenses, equi-
valentes a setenta mil soles, por pagos de
préstamos hipotecarios a la Caja de Pensio-
nes Militar y Policial por la adquisición de
inmuebles, desde el dos mil dos al dos mil
seis; vi) trescientos noventa y siete mil tres-
cientos setenta y cinco dólares estadouni-
denses, equivalentes a un millón trescientos
cincuenta y siete mil cuatrocientos cincuenta
y un soles, por inversiones en valores de
acciones bursátiles; vii) ochenta y ocho mil
ochocientos setenta dólares estadouniden-
ses, equivalentes a doscientos setenta y ocho
mil cuatrocientos ochenta y ocho soles, por
canasta familiar; y viii) seiscientos ochenta
y cuatro mil ochocientos cincuenta y cinco
dólares estadounidenses, equivalentes a dos
millones doscientos siete mil ochenta y tres
soles, por depósitos en los bancos Continen-
tal, Wiese Sudameris e Interbank.
El acusado para justificar su patrimonio
señaló que para la adquisición de los inmue-
bles obtuvo un crédito hipotecario que le
otorgó la Caja de Pensiones Militar y Poli-
cial. En cuanto a las oficinas ubicadas en
el distrito de Jesús María, refirió que los
adquirió con participación de la inmobiliaria
Dalan y con dinero de préstamos persona-
les. También indicó que cuenta con ingresos
por el alquiler de vehículos e inmuebles. Sin
embargo, documentalmente solo se acreditó
como ingresos los dividendos por inversio-
nes de valores de acciones bursátiles y el
préstamo de la citada Caja, lo que no coin-
cide con los excesivos gastos que realizó.
Por tanto, existe un desbalance patrimo-
nial, conforme con el Análisis Financiero
N° 103-2009.
157
Segundo. Por estos el patrimonio que
hechos, el fiscal supe- El bien jurídico que se protege con detentó el acusado
rior acusó a Luján este delito es la funcionalidad, pres- en mil novecientos
Vargas por el delito tigio, dignidad y confianza de la noventa.
contra Administra- Administración Pública, que com-
ción Pública, en la 3.4. Los procurado-
prende a su vez la actuación de los
modalidad de enri- res no brindaron su
agentes que la integran. declaración preven-
quecimiento ilícito,
previsto en el primer tiva, tampoco con-
párrafo, artículo 401, tribuyeron a facili-
del Código Penal (CP). Solicitó ocho años y tar información o medios probatorios
cuatro meses de pena privativa de la libertad corroborativos.
e inhabilitación por el mismo plazo.
Agravios que sustentan el recurso de
En cuanto a la reparación civil solicitó dos- nulidad
cientos mil soles, mientras que la Procura-
duría Pública Especializada en Delitos de Cuarto. El fiscal superior de la Sexta Fisca-
Corrupción peticionó quinientos mil soles. lía Superior Penal de Lima en su recurso de
Luego en el plenario, el fiscal superior refor- nulidad (foja 1623) solicitó que la sentencia
muló su pretensión a dos millones de soles; impugnada sea declarada nula y se lleve a
sin embargo, no fue aceptada por la Sala cabo un nuevo juicio oral. Sostuvo que dicha
Penal Superior (foja 1508). sentencia no fue debidamente motivada, ya
que no se efectuó un análisis exhaustivo de
los hechos ni se valoraron las pruebas actua-
Sentencia materia de impugnación das. Se sustentó en lo siguiente:
Tercero. La Sala Penal Superior absol- 4.1. Si bien el fiscal a cargo del ofrecimiento
vió al acusado con base en los siguientes de los medios probatorios no solicitó la
argumentos: concurrencia de los peritos que suscribie-
3.1. El Análisis Financiero N° 103-2009, ron el Análisis Financiero N° 103-2009,
que concluyó que el acusado presentó a afectos que lo ratifiquen, tal omisión
un desbalance patrimonial, no fue inte- no lo excluye del caudal probatorio ni
grado al proceso a efectos de que sea le resta valor, ya que dicho análisis fue
evaluado judicialmente. Tampoco se dispuesto por el fiscal de la nación y dio
llevó a cabo una pericia valorativa. origen al proceso judicial. Asimismo,
en el plenario fue oralizado, de confor-
3.2. El citado análisis no fue corroborado midad con el artículo 168 del Código
ni sustentado en juicio; por lo que solo de Procedimientos Penales (C. de PP.),
constituye una prueba referencial. Para inclusive se presentaron cuadros con
concluir el desbalance patrimonial del la determinación de ingresos y egresos
acusado, no tuvo en cuenta el íntegro de por cada año, lo que demuestra el des-
sus ingresos laborales, las del mercado balance patrimonial del acusado.
bursátil, el arrendamiento de bienes
muebles e inmuebles y los ingresos de 4.2. Es contradictorio que la Sala Penal
su esposa. Superior cite como prueba válida y
lícita el Análisis Financiero N° 103-
3.3. La pericia de parte aportada y sustentada 2009 para concluir que la evaluación
en juicio oral, demostró razonablemente fue incompleta al no considerarse el

158 ISSN: 2075-6305 • JULIO 2020 • Nº 133 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL

íntegro de sus ingresos laborales, del
mercado bursátil y por el alquiler de sus
bienes muebles e inmuebles.
4.3. De los actuados obra suficiente caudal
probatorio que corrobora el desbalance
patrimonial del acusado, los que no han
sido valorados por la Sala Penal Supe-
rior, como el mérito de la información
oficial obtenida del levantamiento del
secretario bancario, tributario y bursá-
til, así como de los proporcionados por
los organismos reguladores de tributos,
impuestos, etc.
4.4. El peritaje de parte no tiene validez por
los siguientes argumentos: i) el valor
de los inmuebles consignado en sus
declaraciones juradas por ciento vein-
tiocho mil seiscientos ochos soles no
es real ni comercial, pues dichos bie-
nes sobrepasan el millón y medio de
soles; ii) los ingresos por alquiler de
sus vehículos no están acreditados con
documentación de fecha cierta, tam-
poco existe el pago de los impuestos a
la Superintendencia Nacional de Admi-
nistración Tributaria; iii) el saldo inicial
desde mil novecientos noventa uno y
otros montos considerables no están
justificados; iv) la remuneración del
acusado asciende a setecientos setenta
y seis mil setecientos veintidós soles
con setenta y tres céntimos, monto que
no coincide con los depósitos recibi-
dos en los bancos Continental y Wiesse
Sudameris por dos millones quinientos
siete mil ciento sesenta y ocho soles
con cincuenta y siete céntimos, lo que
tendría un origen desconocido; v) los
ingresos declarados en las rentas de
1 Con la modificatoria de la Ley N° 28355, publicada el 6 de octubre de 2004.
2 Recurso de Nulidad N° 847-2006, de 19 de octubre de 2006, f. j. 4.
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 133 • JULIO 2020 • ISSN: 2075-6305
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL
cuarta categoría no cuentan con docu-
mentación sustentatoria de fecha de
cierta; vi) respecto a las inversiones en
valores y acciones bursátiles, solo se
consignó las ganancias por ochocientos
cuarenta y nueve mil quinientos nueve
soles con dieciocho céntimos; y se omi-
tió considerar como egreso la inversión
realizada para obtener tal ganancia por
un millón trescientos cincuenta y siete
mil cuatrocientos cincuenta y un soles.
Fundamentos del Supremo Tribunal
Quinto. Como se sostuvo se atribuyó al
acusado Luján Vargas el delito contra la
Administración Pública, en la modalidad de
enriquecimiento ilícito, previsto en el primer
párrafo, artículo 401 del CP1, que prescribe lo
siguiente: “El funcionario o servidor público
que ilícitamente incrementa su patrimonio,
respecto de sus ingresos legítimos durante
el ejercicio de sus funciones y que no pueda
justificar razonablemente, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de
cinco ni mayor de diez años e inhabilitación
conforme a los incisos 1 y 2, del artículo 36,
del Código Penal”.
Sexto. El bien jurídico que se protege con
este delito es la funcionalidad, prestigio,
dignidad y confianza de la Administración
Pública, que comprende a su vez la actuación
de los agentes que la integran2.
El tipo penal para su configuración requiere
del incremento patrimonial del funcionario
y la falta de justificación del agente sobre
su licitud. Se exige también que exista un
vínculo entre el enriquecimiento con el cargo
y el periodo funcional.
159
Sétimo. En cuanto a la prueba en el delito
de enriquecimiento ilícito, el material proba-
torio (informes contables, pericias financie-
ras, declaraciones de rentas, y otros) actuado
durante el proceso debe poner en evidencia
situaciones de asimetría, desproporción o de
notable contraste entre la masa de bienes y
valores económicos detentados por el agente
público durante o después de su acceso al
cargo en relación con los detentados antes su
ingreso, que no pueden ser explicados o jus-
tificados técnicamente con el total de ingre-
sos lícitos del funcionario o servidor3.
Octavo. El inciso 5, artículo 139, de la Cons-
titución, consagra el derecho a la debida
motivación de las resoluciones judiciales.
Sobre este derecho, el Tribunal Constitucio-
nal, en reiteradas decisiones4, sostiene que
importa que los jueces, al resolver las cau-
sas, expresen las razones o justificaciones
objetivas que los llevan a tomar una determi-
nada decisión. Esas razones deben provenir
no solo del ordenamiento jurídico vigente y
aplicable al caso, sino de los propios hechos
debidamente acreditados en el trámite del
proceso.
Noveno. Por consiguiente, la respuesta del
órgano jurisdiccional debe provenir de la
valoración objetiva de la prueba actuada, la
misma que debe ser realizada observando
las reglas de la lógica, la ciencia y las máxi-
mas de la experiencia. En ese aspecto, el
artículo 280, del C. de PP., estipula que la
sentencia debe apreciar la confesión del
acusado y demás pruebas producidas en la
audiencia, así como los testimonios, perita-
jes y actuaciones de la instrucción. Esto es,
una valoración conjunta de todos los medios
probatorios.
3 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. 4ª edición. Lima: Grijley, 2007, pp. 843 a 857.
4 STC N° 896-2009-PHC, del 24 de mayo de 2010, entre otras.
160 ISSN: 2075-6305 • JULIO 2020 • Nº 133 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
Décimo. En este caso concreto, este Supremo
Tribunal advierte que el principal elemento
de cargo es el Análisis Financiero N° 103-
2009, que concluyó que el acusado durante
el periodo de mil novecientos noventa a
dos mil seis, en el que ejerció el cargo de
procurador público del Ministerio de Pes-
quería (luego denominado Ministerio de la
Producción) y del Ministerio de Transportes
y Comunicaciones, presentó un desbalance
patrimonial de ochocientos cuarenta y seis
mil trescientos siete dólares estadouniden-
ses, equivalentes a la suma de dos millones
setecientos cuarenta y dos mil siete soles; sin
embargo, la Sala Penal Superior no lo valoró
como prueba incriminatoria sino como un
medio referencial, porque no fue introducido
judicialmente ni sustentado en el plenario.
En ese aspecto, corresponde verificar tal
consideración.
Decimoprimero. De la revisión de los actua-
dos y remitiéndonos a los actos iniciales, se
advierte que dicho informe financiero fue
parte de los actos de investigación prelimi-
nar dispuestos por la Fiscalía de la Nación,
y fue elaborado por los analistas financie-
ros adscritos a su Área de Enriquecimiento
Ilícito y Denuncias Constitucionales (foja
878). Sirvió de sustento para que el fiscal de
la nación, el seis de noviembre de dos mil
nueve, formule cargos contra Luján Vargas
por el delito de enriquecimiento ilícito e ins-
truya al fiscal correspondiente para que lo
denuncie penalmente (foja 1110). De igual
forma el fiscal provincial lo tuvo en cuenta
al formalizar su denuncia, en la que además
solicitó que se practique como diligencia la
realización de una pericia valorativa y su res-
pectiva ratificación (foja 1116).
 DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

En el auto de aper- es, los movimientos

tura de proceso, el El tipo penal para su configuración bancarios con el resu-
juez penal ordenó la requiere del incremento patrimo- men de ingresos y
realización de dicha nial del funcionario y la falta de jus- egresos en los bancos
pericia (foja 1119); tificación del agente sobre su lici- Continental y Wiesse
sin embargo, durante tud. Se exige también que exista un Sudameris. También
toda la instrucción vínculo entre el enriquecimiento se dio lectura de la
no se llevó a cabo la con el cargo y el periodo funcional. declaración jurada
misma, pese a que el de bienes, ingresos
fiscal provincial rei- y rentas del acusado
teró que se practique al asumir el cargo
tal diligencia cuando solicitó la ampliación (foja 53) y su constancia certificada de pago
de esta etapa procesal. Por ello, el sustento de haberes cuando laboró en el Ministerio
de la acusación fiscal continuó siendo el de la Producción (foja 163), la relación de
Análisis Financiero N° 103-2009. sus once bienes inmuebles (foja 864), y la
titularidad Y01-03-06, estacionamientos
Decimosegundo. La falta de realización de
AA, instrumentales que tampoco fueron
la pericia valorativa a nivel de instrucción
valorados.
limitó la actividad probatoria de la fiscalía;
sin embargo, tal circunstancia no anula el Decimocuarto. La Sala Penal Superior dio
mérito probatorio del Análisis Financiero valor a la conclusión de la pericia de parte,
N° 103-2009. Si bien en la acusación fis- en el sentido de que no hay desbalance en
cal no se ofreció para la audiencia de juicio el patrimonio del acusado; empero, no tuvo
oral la declaración de los analistas que lo en cuenta que tal conclusión, conforme a los
elaboran; sin embargo, sí fue expuesto en criterios valorativos de la prueba pericial,
dicho acto procesal como un medio probato- debe estar respaldada por premisas debida-
rio. En ese aspecto, debió ser valorado como mente corroboradas, como documentos u
un informe técnico y examinado por la Sala otros con entidad probatoria.
Penal Superior, más aún si por ser elaborada
por una entidad pública especializada ofrece Decimoquinto. Lo expuesto evidencia la
garantía técnica y de imparcialidad y propi- existencia de vicios en la motivación de la
cia prima facie su validez5. sentencia de vista, omisión y defectos en la
valoración probatoria que determina su nuli-
Decimotercero. De igual forma, la Sala dad. En tal sentido se debe llevar a cabo un
Penal Superior estimó que no se corro- nuevo juicio oral.
boró tal informe financiero; no obstante, de
la revisión del plenario, se aprecia que en En el juzgamiento que se llevará a cabo,
la fase de oralización de piezas procesales deberá practicarse la pericia valorativa soli-
(foja 1577) el fiscal superior dio lectura a la citada por el Ministerio Público, a efectos
documentación que sirvió de base al informe de esclarecer debidamente la situación patri-
financiero y que obra como sus anexos, esto monial del acusado, pues si bien la estación

5 Sentencia del Tribunal Supremo español N° 849/2013, del 12 de noviembre de 2013.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 133 • JULIO 2020 • ISSN: 2075-6305 161
natural para su realización es la instrucción,
el peritaje de parte introdujo nueva infor-
mación que debe ser analizada6. Asimismo,
dicha pericia también deberá evaluar el con-
tenido del Análisis Financiero N° 103-2009.
Además, en su oportunidad, debe llevarse a
cabo el debate pericial entre los especialistas
que elaboren la pericia con los peritos de
parte, entre otras actuaciones que se estimen
pertinentes para el esclarecimiento de los
hechos.
Decimosexto. Finalmente, la defensa del
acusado Luján Vargas en su informe oral
sostuvo que han transcurrido más de catorce
años desde que se inició este caso. Al res-
pecto, si bien se advierte que la apertura de
la investigación preliminar data del vein-
tiuno de febrero de dos mil seis (foja 188),
tal circunstancia no determina la conclusión
del proceso ni el archivo definitivo de los
actuados, sino que el juicio oral sea llevado a
cabo a la brevedad posible, lo que deberá ser
observado por el otro Colegiado Superior,
encargado del nuevo juzgamiento, bajo res-
ponsabilidad funcional.
DECISIÓN
Por estos fundamentos, declararon:
I. NULA la sentencia del treinta y uno de
julio de dos mil dieciocho, emitida por
la Sexta Sala especializada en lo Penal
para Procesos con Reos Libres de la Corte
Superior de Justicia de Lima, que absol-
vió de la acusación fiscal a Juan Homar
Luján Vargas, como autor del delito
contra la Administración Pública, en la
modalidad de enriquecimiento ilícito, en
perjuicio del Estado.
II. ORDENAR que en un breve plazo, bajo
responsabilidad funcional, se realice un
nuevo juicio oral por otro Colegiado Supe-
rior, donde se deberá tener presente lo
expuesto en esta ejecutoria suprema, y los
devolvieron.
Intervino el juez supremo Castañeda Espi-
noza, por licencia de la jueza suprema
Barrios Alvarado.
S. S. PRADO SALDARRIAGA, CASTAÑE-
DA ESPINOZA, BALLADARES APARICIO,
CASTAÑEDA OTSU, PACHECO HUANCAS

6 En el Acuerdo Plenario N° 4-2015/CIJ-116, del 2 de octubre de 2015. Asunto. Valoración de la prueba pericial en

delitos de violación sexual, en su noveno fundamento se establece que si bien la pericia se practica regularmente en
la investigación; excepcionalmente, puede realizarse después, incluso durante el desarrollo del juicio oral –siem-
pre que lo permita el principio procedimental de concentración– cuando la entidad o característica del delito la jus-
tifique, cuando la información para elaborarla recién se haya obtenido, o cuando por su complejidad no se haya
podido terminar durante la investigación.

162 ISSN: 2075-6305 • JULIO 2020 • Nº 133 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
DERECHO
PROCESAL PENAL
Nuevo Proceso Penal
 NUEVO PROCESO PENAL
ANÁLISIS

CÁMARA GESELL
De la prueba preconstituida a la garantía de la prueba anticipada
Casación Nº 21-2019-Arequipa

Erika Sofía Roque Ccori*

RESUMEN

La autora aborda la evolución legislativa respecto al tratamiento de las declaraciones

en cámara Gesell como prueba anticipada o prueba constituida; posteriormente, iden-
tifica que el problema fundamental reside en su alcance y su eficacia probatoria. Asi-
mismo, sostiene que esta debe ser entendida como prueba anticipada, al no tratarse de
una mera opción normativa, sino de una previsibilidad de la indisponibilidad de la fuente
de prueba.

I. Aproximaciones
MARCO NORMATIVO

• Código Procesal Penal: arts. 171, 242 y 393. La entrevista única en cámara Gesell (en ade-
• Ley N° 30364: art. 19. lante, EUCG) es un acto de investigación
centrado en los delitos contra la libertad e
PALABRAS CLAVE: Cámara Gesell / Prueba pre-
constituida / Prueba anticipada / Declaración de la víc-
indemnidad sexual, dado que será la base para
tima una futura sentencia1, de ahí la importancia de
comprender su alcance y eficacia probatoria.
Recibido: 02/06/2020
Aprobado: 02/07/2020 La EUCG coloca en tensión dos intereses:
i) la del imputado que afrontará un juicio

* Magíster en Derecho Penal. Defensora Pública Penal de Arequipa.

1 De ahí la precisión alcanzada en el Recurso de Nulidad Nº 902-2015-Lima que establece que “no es posible acre-
ditar la responsabilidad penal del imputado, si el material probatorio no acredita lo señalado en la declaración en
cámara Gesell de la menor presuntamente agraviada”.

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oral con un contradictorio enervado; y, ii)
la conservación de la información genuina
dada por la agraviada para el juicio, a quien
se le garantizará la no revictimización. Lo
que se busca es ponderar y compatibilizar
ambos intereses; no obstante, su operativi-
dad dependerá del alcance conceptual de la
institución probatoria que comprenda a la
EUCG, bien como “prueba anticipada” o
como “prueba preconstituida”. En todo caso,
las opciones nominales de la norma no cam-
bian la naturaleza y las características pro-
pias de la EUCG que la definen.
El problema fundamental es el alcance y
la eficacia probatoria del acto de EUCG; y,
adelantamos desde ahora, es de rigor soste-
ner que por su genuina naturaleza la EUCG
debe ser tratada como prueba anticipada y no
como prueba preconstituida.
II. Desarrollo legislativo
El tratamiento de las EUCG y su compren-
sión como prueba anticipada o prueba pre-
constituida se desarrollaron legislativamente
de la siguiente manera:
a. El inciso 3, del artículo 171 del Código
Procesal Penal (en adelante, CPP), esta-
blece que el testimonio de las menores y
personas víctimas de hechos que hayan
sido afectadas psicológicamente son tes-
timonios especiales, y como tal deberían
ser tratadas como prueba anticipada.
b. El inciso 1, del artículo 242 del CPP, en
su texto originario señalaba que única-
mente durante la investigación preparato-
ria se podía actuar una prueba anticipada;
sin embargo, mediante el Decreto Legis-
lativo Nº 1307, del 30 de diciembre de
2016, se modificó el inciso 1, del artículo
2 Decreto Legislativo Nº 957, publicado el 22 de julio de 2004.
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242 del CPP, disponiendo que las partes
procesales podrán instar al juez de inves-
tigación preparatoria la actuación de una
prueba anticipada, no solo en la investi-
gación preparatoria sino también en las
diligencias preliminares.
c. El artículo 19 de la Ley Nº 30364,
publicada el 6 de noviembre del 2015,
consideró que la EUCG era prueba pre-
constituida; además, su desarrollo regla-
mentario se dio en una Guía de procedi-
miento de entrevista única a víctimas.
Con posterioridad, el Decreto Legislativo
Nº 1386, publicado el 3 de diciembre de
2018, modificó el artículo 19 de la Ley
Nº 30364, en el extremo que la EUCG
no debe ser considerada prueba precons-
tituida sino prueba anticipada. Ello dio
lugar a que el Consejo Ejecutivo del Poder
Judicial emita el Protocolo de entrevista
única para niñas, niños y adolescentes en
cámara Gesell R. Nº  277-2019-CE-PJ.
1. Inciso 3, del artículo 171 del CPP.
Testimonios especiales
El inciso 3, del artículo 171 del CPP2, estable-
ció que la declaración de la víctima, cuando
esta haya sido afectada psicológicamente,
debe ser tomada bajo las reglas de la prueba
anticipada. Así establece que:
Artículo 171. Testimonios especiales
(…)
3. Cuando deba recibirse testimonio de
menores y de personas que hayan
resultado víctimas de hechos que las
han afectado psicológicamente, se
podrá disponer su recepción en pri-
vado. Si el testimonio no se actuó bajo
 DERECHO PROCESAL PENAL | NUEVO PROCESO PENAL

las reglas de la prueba anticipada, víctima como prueba preconstituida y no se

el juez adoptará las medidas nece-
sarias para garantizar la integridad
emocional del testigo y dispondrá la
intervención de un perito psicólogo,
que llevará a cabo el interrogatorio
propuesto por las partes. Igualmente,
permitirá la asistencia de un familiar
del testigo.
La regla procesal presupone que la declara-
ción de la víctima sea actuada como prueba
anticipada; empero, de no haberse actuado
la prueba anticipada, ordena al juez a adop-
tar las medidas que garanticen la integridad
emocional de la víctima con la intervención
de un perito psicólogo para el interrogatorio
en el pleno oral. Claro está que la declaración
de la víctima, aun en el plenario del juicio
oral, deberá realizarse en cámara Gesell3,
observando las garantías que correspondan.
En agosto del 2018, la Fiscalía de la Nación
presentó un proyecto de ley para modifi-
car el inciso 3, artículo 171 del CPP, con el
objeto de que considere a la declaración de la
exija su actuación como prueba anticipada.
Su objetivo era que un mero acto de inves-
tigación (prueba preconstituida) sea incor-
porada con su sola lectura en juicio oral. Sin
embargo, este proyecto no prosperó, pues se
trataba solo de un cambio nominal sin funda-
mentación epistémica alguna4.
2. Inciso 1 del Artículo 242 del CPP. Prueba
anticipada en diligencias preliminares
El texto original del inciso 1 del artículo
242 del CPP5 habilitaba la actuación de la
prueba anticipada solo después de la forma-
lización de investigación preparatoria; esta
situación generó problemas en la preserva-
ción de la información producida por la agra-
viada durante las diligencias preliminares,
pues era allí donde se recibía por vez pri-
mera su declaración; sin embargo, esa acta
de EUCG, como mero acto de investigación,
no era útil para el juicio oral, existiendo la
necesidad de la participación personal de la
víctima, quien muchas veces se retractaba de
su denuncia6.

3 En la Corte Superior de Arequipa y otras cortes se tienen las cámaras Gesell instaladas para la realización de estas
diligencias.
4 Este proyecto atendió a los alcances de la Ley Nº 30364, publicada en noviembre del 2015.
5 “Artículo 242 del CPP.- Supuestos de prueba anticipada
1. Durante la investigación preparatoria, a solicitud del fiscal o de los demás sujetos procesales, podrá instarse al
juez de la Investigación Preparatoria actuación de una prueba anticipada, en los siguientes casos: (…)”.
Artículo modificado por el Artículo 2 del Decreto Legislativo N° 1307, publicado el 30 diciembre de 2016, el
mismo que entró en vigencia a nivel nacional a los noventa (90) días de su publicación en el diario oficial El
Peruano.
6 En Arequipa se evidenció este problema y fue a iniciativa del juez del Tercer Juzgado de Investigación Prepara-
toria, quien en coordinación con la Fiscalía, propuso que para este tipo de delitos, el Ministerio Público presente
un paquete de tres peticiones: i) se disponga la disposición de formalización de investigación preparatoria; ii) se
requiera la prisión preventiva; y, iii) se solicite prueba anticipada de la declaración de la agraviada. Sin embargo
esta adecuada medida presentó dos obstáculos: el primero estuvo vinculado a la errada percepción del Ministerio
Público de solo enfocarse en la prisión preventiva, y considerar que requería la información de la menor para la
prisión preventiva y que por tanto la actuación de la prueba anticipada ya era muy tarde; obviamente, no se alcan-
zaba a entender que lo importante no era la prisión preventiva sino la preservación de la declaración de la agra-
viada para juicio; el segundo obstáculo fue la formación formalista de los jueces quienes eran muy exigentes con
los requisitos para la actuación de la prueba anticipada, y prácticamente era el 0.1 % de jueces quienes autorizaban
y realizaban pruebas anticipadas, esta fue la práctica y no ha variado, así se aprecia el número de pruebas anticipa-
das en delitos sexuales.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 133 • JULIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 165-179 167
Para superar esta situación, el Estudio para
la Defensa de los Derechos de la Mujer
(DEMUS) propuso la modificación del
inciso 1, del artículo 242 del CPP; es así
que, mediante Decreto Legislativo N° 1307,
del 30 de diciembre de 2016, se modificó
el citado dispositivo, habilitando la actua-
ción de la prueba anticipada en: i) diligencias
preliminares; o, ii) durante la investigación
preparatoria7. Esta modificación era razo-
nable pues la procedencia de la anticipación
probatoria no está en función de la solidez de
los cargos, sino a que se cumplan los presu-
puestos para su actuación: i) irrepetibilidad
o indisponibilidad; y ii) urgencia8. Con esta
herramienta normativa, el Ministerio Público
podía solicitar la actuación de prueba anti-
cipada en cualquiera de las dos fases de la
investigación9.
No obstante, el Ministerio Público continuó
con la mala práctica de tomar las declara-
ciones de las víctimas de violencia sexual
en cámara Gesell como un mero acto de
investigación y no como prueba anticipada;
así, en error, consideraba que ya contaba con
“una prueba preconstituida”. No se compren-
día que esa inicial información solo era un
acto de investigación que únicamente servía
para orientar los otros actos de investigación,
mas no para un juicio de fundabilidad10.
3. Ley N° 30364 - Ley para prevenir, san-
cionar y erradicar la violencia contra
las mujeres y los integrantes del grupo
familiar
La Ley N° 30364 - Ley para prevenir, san-
cionar y erradicar la violencia contra las
mujeres y los integrantes del grupo familiar,
se publicó en noviembre del 2015, y su pro-
tección alcanzó diferentes tipos de violencia,
como la sexual y psicológica –estas últimas
objeto de nuestro trabajo–.
Así, su artículo 19 estableció11 que la decla-
ración de la víctima debía practicarse bajo la
técnica de entrevista única y ser considerada

7 Quedando el actual texto normativo de la siguiente manera:

“Artículo 242, inciso 1 del CPP.-
1. Durante las diligencias preliminares o una vez formalizada la investigación preparatoria, a solicitud del
fiscal o de los demás sujetos procesales, podrá instarse al juez de la investigación preparatoria la actuación de
una prueba anticipada, en los siguientes casos: (…)”. (El resaltado es nuestro).
8 No es de recibo exigir como un presupuesto implícito para la anticipación probatoria que exista sospecha suficiente
contra el imputado, de suerte que pueda ser acusado y dictarse contra el auto de enjuiciamiento. Si de lo que se trata
es, precisamente, realizar actos de aportación de hechos para sustentar una acusación, no puede exigirse desde ya
prueba suficiente de los cargos, pues de ser así no haría falta tal actuación de averiguación. La procedencia de la
anticipación probatoria no está en función de la solidez de los cargos, sino a que se cumplan los presupuestos para
su actuación: i) irrepetibilidad o indisponibilidad; y, ii) urgencia.
9 Si la actuación de la prueba anticipada era solicitada antes de la disposición de la investigación preparatoria, podría
ser utilizada luego para la formulación de la investigación preparatoria conjuntamente con el requerimiento de la
prisión preventiva, y fundamentalmente para su incorporación en el plenario del juicio oral (inciso 1, del artículo
383 del CPP).
10 Ello se corresponde a lo desarrollado en la Casación N° 664-2016-Huaura, al señalar que “[p]uede otorgarse mayor
credibilidad a las declaraciones del menor brindadas en audiencia que a la versión proporcionada en la Entrevista
Única en cámara Gesell”.
11 “Artículo 19 de la Ley N° 30364.- Declaración de la víctima y entrevista única
Cuando la víctima sea niña, niño, adolescente o mujer, su declaración debe practicarse bajo la técnica de entrevista
única, la misma que tiene la calidad de prueba preconstituida. La declaración de la víctima mayor de edad, a crite-
rio del fiscal, puede realizarse bajo la misma técnica.
El juez solo puede practicar una diligencia de declaración ampliatoria de la víctima, en los casos que requiera acla-
rar, complementar o precisar algún punto sobre su declaración”.

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como prueba preconstituida. Con ello se dejó

de lado la intervención del juez, necesaria
en la actuación de una prueba anticipada. El
espacio de control judicial se redujo a una
eventual ampliación de la declaración de la
víctima en el plenario oral, siempre que el
juez considere la aclaración, complementa-
ción o precisión de la declaración.
Por su lado, el Ministerio Público se refu-
gió en el facilismo de considerar a la EUCG
como prueba preconstituida, y así se gene-
ralizó, pues se amparaba en el fundamento
nominal del artículo 19 de la Ley N° 30364
para no requerir la actuación de una prueba
anticipada. El desarrollo de esta ley se mate-
rializó con una Guía de procedimiento de
entrevista única a víctimas.
Sin embargo, no era razonable epistemoló-
gicamente que este acto de investigación de
producción de información importante de
cargos fuese considerado como prueba pre-
constituida, para luego, bajo el argumento
de evitar la no revictimización, sea incorpo-
rado sin más al plenario oral, en desmedro de
garantías procesales como el contradictorio12.
4. Artículo 19 de la Ley Nº 30364, modifi-
cado por el Decreto Legislativo Nº 1386
El Decreto Legislativo Nº 138613, publicado
el 3 de septiembre de 2018, modificó el pri-
migenio artículo 19 de la Ley N° 30364, ins-
tituyendo que la declaración de la agraviada
en la EUCG debe actuarse como prueba
anticipada, dejándose confuso el término de
Comentario relevante
de la autora
La entrevista única en cámara Gesell
coloca en tensión dos intereses: i) la
del imputado que afrontará un juicio
oral con un contradictorio enervado;
y, ii) la conservación para el juicio de
la información genuina dada por la
agraviada, a quien se le garantizará
la no revictimización.
“prueba preconstituida”. La redacción quedó
de la siguiente forma:
Artículo 19. Declaración de la víctima
y entrevista única
Cuando la víctima sea niña, niño y ado-
lescente o mujer, su declaración debe
practicarse bajo la técnica de entrevista
única y se tramita como prueba antici-
pada. La declaración de la víctima mayor
de edad a criterio del fiscal puede reali-
zarse bajo la misma técnica.
El juez solo puede practicar una diligen-
cia de declaración ampliatoria de la víc-
tima, en los casos que requiera aclarar,
complementar o precisar algún punto
sobre su declaración.
Esta importante precisión del artículo 19 de
la Ley Nº 30364, de considerar a la declara-
ción de la víctima como prueba anticipada,
rige a la fecha14.

12 No obstante, con la vigencia de esta ley quedaba subsistente la incoherencia del artículo 19 de la Ley N° 30364 res-
pecto al inciso 3 del artículo 171 y al literal d), inciso 1, artículo 242 del CPP.
13 La Ley Nº 30364, denominada Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los inte-
grantes del grupo familiar.
14 Si bien, con posterioridad, el 3 de octubre del 2018, se publicó la Ley Nº 30862, que también modificó el artículo
19; sin embargo, este solo integró un último párrafo, sin mayores cambios, respecto de su configuración como
prueba anticipada.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 133 • JULIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 165-179 169
 EVOLUCIÓN LEGISLATIVA DE LA LEY Nº 30364

Ley Nº 30364 Ley Nº 30364, modificada por Ley Nº 30364, modificada

Ley para prevenir, sancionar
y erradicar la violencia contra
las mujeres y los integrantes
del grupo familiar.
(6 de noviembre del 2015)
el Decreto Legislativo Nº 1386
Decreto Legislativo que modi-
fica la Ley Nº 30364, Ley para
prevenir, sancionar y erradicar la
violencia contra las mujeres y los
integrantes del grupo familiar.
(3 de setiembre del 2018)
por la Ley Nº 30862
Ley que fortalece diversas normas para
prevenir, sancionar y erradicar la violen-
cia contra las mujeres y los integrantes
del grupo familiar.
(3 de octubre del 2018)

Artículo 19. Declaración de
la víctima y entrevista única
Cuando la víctima sea niña,
niño, adolescente o mujer, su
declaración debe practicarse
bajo la técnica de entrevista
única, la misma que tiene la
calidad de prueba precons-
tituida. La declaración de la
víctima mayor de edad, a crite-
rio del fiscal, puede realizarse
bajo la misma técnica.
El juez solo puede practicar
una diligencia de declaración
ampliatoria de la víctima, en
los casos que requiera acla-
rar, complementar o precisar
algún punto sobre su decla-
ración.
Artículo 19. Declaración de la
víctima y entrevista única
Cuando la víctima sea niña, niño
y adolescente o mujer, su decla-
ración debe practicarse bajo la
técnica de entrevista única y se
tramita como prueba anticipa-
da. La declaración de la víctima
mayor de edad a criterio del fiscal
puede realizarse bajo la misma
técnica.
El juez solo puede practicar una
diligencia de declaración amplia-
toria de la víctima, en los casos
que requiera aclarar, complemen-
tar o precisar algún punto sobre
su declaración.
Artículo 19.- Declaración de la víctima
y entrevista única
Cuando la víctima sea niña, niño y ado-
lescente o mujer, su declaración debe
practicarse bajo la técnica de entrevista
única y se tramita como prueba anti-
cipada. La declaración de la víctima
mayor de edad a criterio del fiscal puede
realizarse bajo la misma técnica.
El juez solo puede practicar una dili-
gencia de declaración ampliatoria de
la víctima, en los casos que requiera
aclarar, complementar o precisar algún
punto sobre su declaración.
En cualquiera de estos casos se llevará
a cabo en un ambiente privado, cómodo
y seguro.
*Adiciona el párrafo final, pero sigue
considerando la EUCG como prueba
anticipada.

En síntesis, el originario del artículo 19 de Es verdad que la propia ley, al establecer

la Ley N° 30364 consideró a la EUCG como
prueba preconstituida; empero, la modifica-
ción de este artículo con el Decreto Legisla-
tivo N° 1386 –de manera imperativa– dispuso
que la misma debe actuarse como prueba
anticipada. Esto guarda compatibilidad con
lo dispuesto en el inciso 3, del artículo 171 y
el literal d), del inciso 1, del artículo 242 del
CPP, que prevé la prueba anticipada para los
testimonios especiales en los delitos sexua-
les. En ese orden, la Sala Penal Permanente,
en la Casación Nº 21-2019-Arequipa, en su
fundamento quinto, señaló lo siguiente:
inicialmente que la declaración de una
niña mediante el sistema de entrevista
única tiene el carácter de prueba pre-
constituida, yerra conceptualmente al
denominarla como tal, desde que la pre-
constitución probatoria procesalmente se
entiende referida a la prueba material y la
documentada o documental publica (actas
de constatación, decomiso, incautación,
hallazgo, pesaje, detención, intervención,
de allanamiento, de registro, de control
de comunicaciones, etcétera), mientras
que la anticipación probatoria comprende

170 pp. 165-179 • ISSN: 2075-6305 • JULIO 2020 • Nº 133 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
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exclusivamente la prueba personal, la obtenida se produzca optimizando la garan-

primera puede actuarse por la policía o el
fiscal, mientras que la segunda solo por el
juez (…). (El resaltado es nuestro)
La jurisprudencia en mención destaca que el
artículo 19 de la Ley N° 30364, en su redac-
ción original, incurre en un yerro concep-
tual al tratar de preconstituir una fuente de
“prueba personal” que por su propia natura-
leza probatoria –en cualquier caso– le corres-
pondería el tratamiento de prueba anticipada
o su actuación directa en el plenario.
La modificación legislativa del artículo 19
de la Ley N° 30364 generó la necesidad de
la elaboración de un nuevo protocolo, es así
que el 3 de julio del 2019, el Consejo Eje-
cutivo del Poder Judicial aprobó el Proto-
colo de entrevista única para niñas, niños y
adolescentes en cámara Gesell (Resolución
Administrativa Nº 277-2019-CE-PJ). Este
protocolo reguló la necesaria participación
del juez15 y delimitó sus fines en: a) evitar
la revictimización; b) prevenir las retrac-
taciones espurias; y, c) que la información
tía del contradictorio.
El fundamento epistémico para que la decla-
ración en cámara Gesell sea tratada como
prueba anticipada, y no como prueba pre-
constituida, se encuentra en la “previsibi-
lidad de la indisponibilidad de la fuente de
prueba”; no se trata de una mera opción
normativa. Así, en los casos de fuentes de
prueba personal o material, la única posibili-
dad de conservación o preservación es como
prueba anticipada (San Martín Castro, 2015,
p. 582); si no se le conserva como tal, su
actuación solo es posible en el plenario oral.
III. Alcances problemáticos de la Ley
N° 30364
La inicial regulación del artículo 19 de la
Ley N° 30364 llevó a considerar que esta
había derogado algunos artículos del CPP
que generaba antinomias, así con base a esta
regulación, se verifica que el primigenio
artículo 19 de la Ley N° 3036416 no generó
antinomias con el inciso 3, del artículo 17117

15 El juez, quien además de dirigir el plenario probatorio anticipado y su correcto desarrollo, i) informa a los partici-
pantes sobre los derechos de la niña niño o adolecente; ii) da a conocer a los participantes el significado, motivo,
importancia y finalidad de la entrevista única en cámara Gesell; iii) formula las preguntas y las traslada a la psicó-
loga, entrevistador, incluyendo las preguntas de los participantes; iv) dirige la diligencia garantizando su correcto
desarrollo; v) verifica la semejanza de la trascripción con la entrevista realizada; y, vi) garantiza que el imputado
no tenga contacto alguno con la niña niño o adolecente, de manera visual, física, verbal, telefónica u otra.
16 “Artículo 19. Declaración de la víctima y entrevista única
Cuando la víctima sea niña, niño, adolescente o mujer, su declaración debe practicarse bajo la técnica de entrevista
única, la misma que tiene la calidad de prueba preconstituida. La declaración de la víctima mayor de edad, a cri-
terio del fiscal, puede realizarse bajo la misma técnica. El juez solo puede practicar una diligencia de declaración
ampliatoria de la víctima, en los casos que requiera aclarar, complementar o precisar algún punto sobre su decla-
ración”. (El resaltado es nuestro).
17 “Artículo 171. Testimonios especiales
(…)
3. Cuando deba recibirse testimonio de menores y de personas que hayan resultado víctimas de hechos que las
han afectado psicológicamente, se podrá disponer su recepción en privado. Si el testimonio no se actuó bajo
las reglas de la prueba anticipada, el juez adoptará las medidas necesarias para garantizar la integridad emo-
cional del testigo y dispondrá la intervención de un perito psicólogo, que llevará a cabo el interrogatorio pro-
puesto por las partes. Igualmente, permitirá la asistencia de un familiar del testigo”. (El resaltado es nuestro).

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ni con el literal d), inciso 1, del artículo 24218
del CPP19.
Si bien el primigenio artículo 19 de la Ley
N° 30364 estableció que la declaración de la
víctima “debe” practicarse bajo la técnica de
entrevista única, y que la misma tenía la cali-
dad de prueba preconstituida; sin embargo,
el inciso 3, del artículo 171 y el literal d),
inciso 1, del artículo 242 del CPP, regularon
desde su vigencia el carácter facultativo de la
prueba anticipada, con los términos “puede”
o “podrá”.
Por tanto, si el Ministerio Público, por impe-
rio del primigenio artículo 19 de la Ley
N°  30364, practicó la EUCG como prueba
preconstituida, nada impedía que la Fisca-
lía o las otras partes procesales soliciten se
practique una prueba anticipada, pues dada
la naturaleza personal de la víctima era pre-
visible su indisponibilidad en el juicio oral20.
No obstante, esta práctica tendría como
resultado la revictimización de la agraviada,
ya que no sería razonable que se utilice dos
veces la cámara Gesell: i) la primera mate-
rializada en un mero acto de investigación
bajo la dirección del Ministerio Público,
considerada erradamente como prueba pre-
constituida; y, ii) la segunda como prueba
anticipada a solicitud de las partes –o en el
plenario oral como actuación probatoria judi-
cial–. Sin embargo, este error ha sido supe-
rado con el Decreto Legislativo N° 1386, que
modificó el artículo 19 de la Ley N° 30364 y
dispuso que la declaración de la agraviada se
practique como prueba anticipada.
Pese a la claridad de las reglas, en la prác-
tica ha quedado una secuela interpretativa
que continúa, pues se sigue considerando de
manera errada y contra lege que las EUCG
son prueba preconstituida. En ese orden,
corresponde a la defensa técnica oponerse en
su momento a la admisión de estos actos de
investigación, fundamentando su oposición
en el artículo 325 del CPP21, dado que la ley
es clara, y si se pretende conservar esta infor-
mación para el juicio oral, solo es posible a
través de la actuación de prueba anticipada.
IV. Requisitos de la prueba anticipada
Son requisitos específicos de la prueba anti-
cipada: i) la previsibilidad de la irreproduci-
bilidad22; y, ii) la urgencia. Estos supuestos

18 “Artículo 242. Supuestos de prueba anticipada

1. Durante las diligencias preliminares o una vez formalizada la investigación preparatoria, a solicitud del fiscal
o de los demás sujetos procesales, podrá instarse al juez de la Investigación Preparatoria la actuación de una
prueba anticipada, en los siguientes casos:
(…)
d. Declaración de las niñas, niños y adolescentes en su calidad de agraviados por delitos contra la libertad e in-
demnidad sexual entre otros. (….)”.
19 Que se hubiera resuelto primando la regla posterior a la anterior.
20 En efecto, la fuente de prueba personal (víctima) podía ser objeto de presión para retractarse de su versión inicial
(Acuerdo Plenario N° 1-2011/CJ-116, fundamento 38).
21 “Artículo 325. Carácter de las actuaciones de la investigación
Las actuaciones de la investigación solo sirven para emitir las resoluciones propias de la investigación y de la etapa
intermedia. Para los efectos de la sentencia tienen carácter de acto de prueba las pruebas anticipadas recibi-
das de conformidad con los artículos 242 y siguientes, y las actuaciones objetivas e irreproducibles cuya lectura en
el juicio oral autoriza este código”. (El resaltado es nuestro).
22 Este es el término que emplea el artículo 325 del CPP para referirse a lo que en rigor sería la indisponibilidad.

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 DERECHO PROCESAL PENAL | NUEVO PROCESO PENAL

pueden aparecer tanto en la prueba personal
como en la material23.
La “previsibilidad”24 supone que sobre la
base de datos concretos se advierte riesgo de
la “indisponibilidad de la fuente de prueba”
para que produzca información en juicio oral,
por ejemplo, las amenazas de muerte ciertas
y concretas a testigos o peritos. Esta “previ-
sibilidad de indisponibilidad de la fuente de
prueba” corresponde también a la fuente de
prueba material.
En ese orden, el literal d), inciso 1, del
artículo 242 del CPP regula el supuesto de
inspección judicial como prueba anticipada;
el fundamento previsible será el riesgo de
desaparición de las huellas o vestigios por el
trascurso del tiempo, esto es lo que se deno-
mina riesgo de irreproducibilidad ex post.
Por otro lado, la prueba preconstituida se
caracteriza no solo por ser actos de investi-
gación ordinariamente objetivos, técnicos y
difícilmente reproducibles mediante una tes-
timonial –obtención de muestras y levanta-
miento de vestigios materiales– (San Martín
Castro, 2015, pp. 578-579); sino, sobre todo,
porque agota su previsibilidad en el mismo
momento de la producción de la información,
es decir, su irreproducibilidad no se da con
posterioridad, sino en el mismo momento
de su producción, y no como riesgo sino
como realidad ex ante congénita. Así, como
lo señala Ferrua, citado por Asencio Mellado
(2008, p. 275), no se trata de una “previsibili-
dad de la irreproducibilidad”, sino de que es
ya irreproducible.
Claro está que si era previsible, ex ante, la
irrepetibilidad de una declaración tomada
durante la investigación; sin embargo, el
Ministerio Público no solicitó la prueba
anticipada de la misma, entonces, luego no
puede, a costa de enervar garantías proce-
sales, compensar su negligencia solicitando
que se tenga como prueba preconstituida la
declaración recabada como acto de investi-
gación, pues no cumple con las característi-
cas de prueba preconstituida.
Nótese que, conforme a su naturaleza, el tra-
tamiento de la declaración de la agraviada en
el CPP fue acorde a la naturaleza personal de
la misma; pero el error en su tratamiento con
el primigenio artículo 19 de la Ley N° 30364
ha sido superado con la modificación del
Decreto Legislativo N° 1386, el mismo que
garantiza no solo la obtención válida de la
información, sino también la integridad de la
víctima evitando su no revictimización.
V. Sentencia de casación Nº 21-2019-
Arequipa
La prueba se produce en juicio 25, así lo
ordena el inciso 1, del artículo 393 del CPP,
que impone al juez no utilizar, para la delibe-
ración, pruebas diferentes a aquellas legíti-
mamente incorporadas en el juicio; empero,
el artículo 325 del CPP establece dos excep-
ciones, al precisar que para los efectos de la
sentencia tienen carácter de acto de prueba:
i) las pruebas anticipadas recibidas de con-
formidad con los artículos 242 y siguientes
del CPP; y, ii) las actuaciones objetivas e
irreproducibles cuya lectura en el juicio oral

23 De ahí que sostener que las pruebas anticipadas se caracterizan por ser únicamente de carácter personal, no resulta
ser del todo preciso.
24 Autores como Guzmán Fluja (2006) optan por el término “indisponibilidad” (p. 169 y ss.).
25 “Artículo 393 del CPP.- Normas para la deliberación y votación de la sentencia
1. El juez penal no podrá utilizar para la deliberación pruebas diferentes a aquellas legítimamente incorporadas
en el juicio (…)”.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 133 • JULIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 165-179 173

Comentario relevante
de la autora
El fundamento epistémico para que
la declaración en cámara Gesell sea
tratada como prueba anticipada, y
no como prueba preconstituida, se
encuentra en la “previsibilidad de
la indisponibilidad de la fuente de
prueba”; no se trata de una mera
opción normativa.
autoriza el CPP. No obstante la claridad del
dispositivo, se han generado problemas de
interpretación y de alcance conceptual que
corresponde a ambas excepciones.
La Casación Nº 21-2019-Arequipa, del 26
de febrero de 2020, realizó precisiones con-
ceptuales que marcarán la actividad proba-
toria en los delitos de violación de libertad
e indemnidad sexual, pues destaca la excep-
cionalidad de la prueba preconstituida y
anticipada y sus notas características. Asi-
mismo, precisó los errores de concepto que
presentaba el originario artículo 19 de la Ley
N° 30364, al considerar a la declaración de
las víctimas menores en cámara Gesell como
prueba preconstituida. Así, en su fundamento
quinto precisó que:
Es verdad que la propia ley, al estable-
cer inicialmente que la declaración de
una niña mediante el sistema de entre-
vista única tiene el carácter de prueba
preconstituida, yerra conceptualmente al
denominarla como tal, desde que la pre-
constitución probatoria procesalmente se
entiende referida a la prueba material y la
documentada o documental publica (…),
mientras que la anticipación probatoria
comprende exclusivamente la prueba
personal; la primera puede actuarse por
la policía o el fiscal, mientras que la
segunda solo por el juez.
Además, para bien, define que la EUCG de la
menor agraviada debe actuarse como prueba
anticipada, por imperativo del artículo 19 de
la Ley N° 30364, modificado por el Decreto
Legislativo N° 1386, el cual señala que:
Artículo 19.- Declaración de la víctima
y entrevista única
Cuando la víctima sea niña, niño y ado-
lescente o mujer, su declaración debe
practicarse bajo la técnica de entrevista
única y se tramita como prueba anti-
cipada. La declaración de la víctima
mayor de edad a criterio del fiscal puede
realizarse bajo la misma técnica.
El juez solo puede practicar una diligencia
de declaración ampliatoria de la víctima,
en los casos que requiera aclarar, com-
plementar o precisar algún punto sobre
su declaración. (El resaltado es nuestro)
Sin embargo, el objeto de la casación presenta
problemas de incoherencia sistemática que
afectan el fin específico de la investigación
preparatoria26. La interpretación sistemá-
tica de cualquier dispositivo legal debe aten-
der siempre a la finalidad específica de la

26 “Artículo 321 del CPP.- Finalidad de la investigación preparatoria

1. La investigación preparatoria persigue reunir los elementos de convicción, de cargo y de descargo, que permi-
tan al fiscal decidir si formula o no acusación y, en su caso, al imputado preparar su defensa. Tiene por finalidad
determinar si la conducta incriminada es delictuosa, las circunstancias o móviles de la perpetración, la identi-
dad del autor o partícipe y de la víctima, así como la existencia del daño causado (…)”.

174 pp. 165-179 • ISSN: 2075-6305 • JULIO 2020 • Nº 133 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
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etapa procesal o de la institución procesal
que se aplica. Este problema se presenta, en
el caso, con grave afectación al derecho fun-
damental a la producción amplia de prueba
como contenido esencial del debido proceso.
Veamos.
1. Hechos del caso
Según la citada sentencia, “[l]os hechos del
caso corresponde a la comisión de actos con-
tra el pudor ocurridos en el entorno familiar
atribuidos al padre de dos menores agravia-
das de tres y cuatro años de edad”.
2. Actos de investigación
El 14 de mayo de 2018 se realizó la EUCG
de las menores agraviadas, que conforme
a la vigencia del original artículo 19 de la
Ley N° 30364, se considerada prueba pre-
constituida. En esa oportunidad las menores
mencionaron que también otras dos perso-
nas participaban en juegos “sexuales”; por
esta razón, a petición de la parte inicialmente
imputada, se amplió la denuncia contra las
otras dos personas.
El 19 de julio de 2018, la Fiscalía solicitó la
realización de prueba anticipada de las decla-
raciones de las agraviadas. El fundamento
central fue: i) la ampliación de denuncia
hecha por la parte imputada; y, ii) lo pres-
crito por el literal d), inciso 1, del artículo
242 del CPP.
El 3 de octubre de 2018 el juez admitió la
realización de prueba anticipada, pero esta
fue impugnada; posteriormente, el 12 de
octubre de 2018 se actuó la prueba anticipada
de la declaración de las menores agraviadas
y, luego, el 30 de octubre de 2018, la Sala
Penal confirmó el auto de primera instancia
que admitió el pedido de prueba anticipada.
Contra esta resolución se interpuso casación.
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 133 • JULIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 165-179
El 26 de abril de 2019 se archivó la amplia-
ción de la denuncia en contra de las otras
dos personas, la cual se fundamentó en la
nueva información obtenida por las meno-
res durante la realización de la prueba anti-
cipada. En la misma fecha se formalizó la
investigación preparatoria en contra del pri-
migenio investigado.
El 26 de febrero de 2020, la Sala Penal Per-
manente de la Corte Suprema declaró fun-
dado el recurso de casación por infracción de
precepto constitucional y quebrantamiento de
precepto procesal interpuesto por la defensa
del encausado; en consecuencia, se revocó
el auto de primera instancia, se reformó y
declaró infundado el requerimiento fiscal de
actuación de prueba anticipada, además de
dejarse sin efecto todo lo actuado en ejecu-
ción del auto revocado.
3. Objeto de la casación
El objeto problemático de la casación fue
verificar si existió una errónea interpretación
e indebida aplicación del literal d), inciso
1, del artículo 242 del CPP, y del segundo
párrafo del artículo 19 de la Ley N° 30364,
al verificar la realización de una “ampliación
de la declaración de las agraviadas.
4. Análisis
La sentencia casatoria consideró que –inde-
pendientemente de la denominación, como
prueba preconstituida de su redacción ori-
ginaria (artículo 19 de la Ley N° 30364)–
su objeto era evitar la doble victimización,
¿pero cómo interpreta el literal d), inciso
1, del artículo 242 del CPP, el cual habilita
la actuación de prueba anticipada de estas
declaraciones?
La Sala Suprema interpretó que hasta antes
de la modificación del artículo 19 de la
175
Ley N°  30364 por el Decreto Legislativo
N° 138627, las partes estaban facultadas por
el literal d), inciso 1, del artículo 242 del
CPP, para solicitar la prueba anticipada;
pero, después de la modificación, el juez solo
podría practicar una diligencia de declara-
ción ampliatoria de la víctima en los casos
que requiera aclarar, complementar, o pre-
cisar algún punto sobre su declaración; sin
embargo, la misma solo podría desarrollarse
en juicio oral.
¿Esto significaría que si se lleva adelante la
actuación de una prueba anticipada y de la
misma o después aparecen otros elementos
delictivos que implicarían a otras personas,
ya no sería posible solicitar la ampliación de
la prueba anticipada durante la investigación?
Esta es una interpretación asistemática, pues
por la sola razón de evitar la doble victimiza-
ción28 se restringiría de manera grave la acti-
vidad investigadora del Ministerio Público,
y aun de la propia defensa del imputado. La
etapa de investigación es dinámica y, gene-
ralmente, produce nueva información que
define la intervención de otros sujetos u otros
hechos delictivos, esto como consecuencia
precisamente de que el objeto de la inves-
tigación es conforme lo señala el artículo
321 del CPP29. La interpretación del literal
d), inciso 1, del artículo 242 del CPP y del
segundo párrafo del artículo 19 de la Ley
Nº 30364, debe ser sistemática conforme a la
finalidad de los artículos 242 y 321 del CPP.
Una interpretación contraria30 que limite la
actuación de una ampliación de la declara-
ción de una menor agraviada como prueba
anticipada sería contraepistémica, pues coli-
siona contra la finalidad de la investigación.
Así, pueden presentarse distintos supues-
tos que generen la necesidad de una nueva
declaración de la menor agraviada, por ejem-
plo, si la obtención de la información fue
defectuosa31 e incompleta para armar una
causa probable, o si de la misma se despren-
den elementos delictivos que involucren a
otras personas –entre otros supuestos–; por
lo tanto, atendiendo al fin de la investigación,
se debe admitir la realización de una amplia-
ción de la prueba anticipada.
En consonancia con el objeto de evitar la
doble victimización, es razonable establecer,
como regla general, que la prueba anticipada
de la declaración de la menor agraviada se
realice por única vez, y que su aclaración,
complementación y precisión corresponde
solo a su actuación en el plenario del juicio
oral. Pero, si excepcionalmente se presen-
tan circunstancias objetivas que hacen nece-
saria la ampliación de la declaración de la
menor agraviada, entonces, se debe habilitar
la actuación de una prueba anticipada para la
obtención de información y su conservación,
que en su caso determine la ampliación de
la investigación preparatoria. No es razona-
ble hacer una interpretación restrictiva del
artículo 19 de la Ley N° 30364, modificado

27 Evidenciando que el primigenio artículo 19 de la Ley Nº 30364 nunca derogó al inciso 3, del artículo 171 y literal
d), inciso 1, del artículo 242 del CPP, normas procesales que facultaban el tratamiento de las EUCG como prueba
anticipada.
28 Recurso de Nulidad N° 3303-2015- Lima, respecto a “la no revictimización no es un principio absoluto y por tanto,
no puede estar por encima del Derecho Constitucional de la presunción de inocencia”.
29 Que establece la finalidad que persigue la investigación preparatoria es entre otras cosas la de determinar si la con-
ducta incriminada es delictuosa, las circunstancias o móviles de la perpetración, la identidad del autor o partícipe
y de la víctima, así como la existencia del daño causado.
30 Como la realizada por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República en la Casación
Nº 21-2019-Arequipa.
31 Por contingencias del momento como alteración emocional de la menor, etc.

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juicio oral; resolviendo así dejar sin efecto la

Comentario relevante
de la autora
Si era previsible la irrepetibilidad
de una declaración tomada durante
la investigación y, sin embargo, el
Ministerio Público no solicitó la
prueba anticipada de la misma,
entonces, luego no puede solici-
tar que se tenga como prueba pre-
constituida la declaración recabada
como acto de investigación, pues no
cumple con los requisitos.
prueba anticipada solicitada por la Fiscalía.
De esta manera, se dejó de lado el princi-
pio derecho del debido proceso, previsto en
el inciso 2, del artículo 139 de la Constitu-
ción32, que tiene como contenido esencial
la producción amplia de la prueba. Así, una
de las consecuencias de la interpretación
limitante de la Sala Penal Permanente es
que afecta directamente el objeto civil, dado
que, so pretexto de proteger a la víctima, se
diluye la posibilidad de la configuración de
su objeto al no poder producir información
para configurar su pretensión reparatoria33.

VI. Alcances operativos

por el Decreto Legislativo N° 1386, porque
precisamente sobre la base de los defectos
de obtención de la información y su con-
servación se cierra la posibilidad de obtener
información corroborativa completa –con
ello la impunidad–.
En el caso, la sala consideró que como ya
se habían tomado las declaraciones de las
menores como prueba preconstituida, enton-
ces, ya no podían las partes solicitar prueba
anticipada, y que su única posibilidad de
aclarar, complementar y/o precisar las decla-
raciones de estas era a través de una amplia-
ción de la declaración, que solo podría prac-
ticarla el juez, evidentemente de oficio en
Una comprensión operativa con todo lo
señalado hace razonable una práctica orien-
tada para resolver casos problemáticos como
los siguientes:
Si se tomó la declaración de la agraviada
en cámara Gesell bajo la vigencia origina-
ria del artículo 19 de la Ley N° 3036434,
entonces, se ha configurado nominalmente
una prueba preconstituida35. En ese escena-
rio pueden presentarse dos situaciones: i) si
la prueba preconstituida tiene información
defectuosa que afecte el interés persecutorio
del Ministerio Público, o que afecte el dere-
cho de defensa del imputado, entonces, es

32 “Artículo 139.-
Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
(…)
3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional”.
33 “Este Tribunal Constitucional ha señalado (vid. STC N° 010-2002-AI/TC, fundamento jurídico 133-135) que el
derecho fundamental a la prueba tiene protección constitucional, en la medida en que se trata de un derecho com-
prendido en el contenido esencial del derecho al debido proceso, reconocido en el artículo 139, inciso 3 de la Cons-
titución. Una de las garantías que asisten a las partes del proceso es la de presentar los medios probatorios nece-
sarios que posibiliten la creación de convicción en el juzgador sobre la veracidad de sus argumentos” (Expediente
N.° 1014-2007-PHC/TC-Lima, caso Salas Guevara Schultz).
34 Ley que aún erradamente consideraba que el tratamiento de la entrevista única en cámara Gesell debía ser tratada
como prueba preconstituida.
35 Pese a todos los cuestionamientos.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 133 • JULIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 165-179 177
razonable que cualquiera de las partes soli-
cite la actuación de una prueba anticipada,
pues no existe prohibición para ello; por el
contrario, la norma procesal lo faculta en el
inciso 3, del artículos 171 y en el literal d),
inciso 1, del artículo 242 del CPP; empero,
ii) si el escenario es la etapa de juzgamiento,
solo corresponde instar al juez la ampliación
de la declaración de la víctima para su actua-
ción plenaria en juicio oral, siempre obser-
vando el uso debido de la cámara Gesell.
ese acto de investigación por i) ser incondu-
cente, al amparo de lo dispuesto en el artículo
325 del CPP; y, ii) porque esa información
no se produjo con las garantías procesales
que corresponden a la prueba anticipada.
La regulación actual del artículo 19 de la Ley
N° 30364 considera dos finalidades articula-
das entres sí: i) evitar la revictimización de
la víctima; y, ii) garantizar válidamente la
producción de la información.

Con la regulación actual del artículo 19 de
la Ley N° 30364 –modificado por el Decreto
Legislativo N° 1386 y por la Ley N° 30862–,
por imperio del inciso 3, del artículo 171
del CPP, todas las actuaciones de EUCG
deben ser tratadas como prueba anticipada;
esta solicitud puede ser peticionada por
cualquiera de las partes, tanto en diligen-
cias preliminares como en la formalización
de la investigación preparatoria, por lo que
en aquellos casos donde se cuente solo con
la declaración de la agraviada –en cámara
Gesell– sin intervención judicial, corres-
ponde solicitar la prueba anticipada. La omi-
sión a la producción de la información como
prueba anticipada solo puede generar dos
efectos: indefensión o impunidad.
Si con la modificación del artículo 19 de la
Ley N° 30364, el Ministerio Público no soli-
cita la prueba anticipada de la declaración
de la víctima, y pretende superar su omisión
ofreciendo la declaración de la víctima como
prueba preconstituida en la etapa intermedia
–so pretexto de evitar la revictimización–,
entonces, la defensa técnica, conforme a sus
intereses, puede oponerse a la admisión de
En ese sentido, la regla general es que la
EUCG del agraviado se realice y actúe como
prueba anticipada por única vez. Excepcio-
nalmente, podrá llevarse a cabo la amplia-
ción de su declaración no solo en el plenario
oral, sino también durante la investigación,
si del caso se presentan serios defectos en
el registro de la información, o cuando de
la inicial información aparecen datos que
habilitan la ampliación de la investiga-
ción contra otras personas u otros delitos.
En estos supuestos, su realización debe
darse respetando los protocolos de cámara
Gesell36.
1. Algunas malas prácticas en la EUCG
No obstante, la modificación del artículo 19
de la Ley Nº 30364, por el Decreto Legisla-
tivo N° 1386 y por la Ley N° 30862, desde
septiembre de 2018, en la práctica actual las
declaraciones en las EUCG vienen obser-
vando el mismo patrón anterior.
Así, por ejemplo, el fiscal se reúne con la
psicóloga que realizará la entrevista sin

36 Ubicada en las cortes de justicia de cada región, ello en consonancia con la aprobación del proyecto de ley que
declara de interés público y prioridad nacional la implementación progresiva de cámaras Gesell en todas las fis-
calías provinciales penales, de familia o mixtas de las provincias de los distritos fiscales y juzgados de familia de
los distritos judiciales del país, a fin de garantizar la actuación oportuna de las diligencias que sirvan como medios
probatorios idóneos en los procesos judiciales y evitar la revictimización en los casos de violencia sexual, familiar
y trata de personas.

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 DERECHO PROCESAL PENAL | NUEVO PROCESO PENAL
intervención de la defensa. Con ello, la
obtención de la información es sesgada, pues
la psicóloga solo toma en consideración la
hipótesis de imputación de la Fiscalía, obvia-
mente, desconociendo los fundamentos de la
hipótesis alternativa –oposición–; configu-
rándose un escenario de indefensión desde
el primer acto.
Las EUCG se realizan con la presencia del
psicólogo, la madre o tutora, el fiscal y el
abogado defensor del imputado y de la víc-
tima. A pesar de la modificación del artículo
19 de la Ley N° 30364, vigente desde sep-
tiembre de 2018, se sigue prescindiendo de
la presencia de un juez imparcial, pues el
Ministerio Público no requiere la actuación
de una prueba anticipada.
En la realización de la EUCG como acto de
investigación, el psicólogo del Instituto de
Medicina Legal pertenece orgánicamente al
Ministerio Público, si bien es cierto obra con
autonomía; sin embargo, puede presentar
problemas de sesgos, que se evitarían con la
participación de un juez imparcial y la actua-
ción de una prueba anticipada.
Se oficia a la defensa pública a efectos de que
participe en diligencias de cámara Gesell sin
que aún se individualice a la persona inves-
tigada, ello atiende precisamente al errado
tratamiento de prueba preconstituida que se
le viene dando a este acto, pues de requerirse
la realización de prueba anticipada, la Fis-
calía tendría la necesidad, en primer orden,
de identificar al imputado y así garantizar su
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 133 • JULIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 165-179
derecho de defensa, de lo contrario la misma
no prosperaría.
Se sigue ofreciendo en etapa intermedia y
utilizando en el plenario oral las actas de
EUCG como prueba preconstituida, sin que
las defensas muchas veces se opongan a la
misma, pese a que, por su naturaleza y man-
dato legal, su tratamiento es la de prueba
anticipada.
Es evidente la necesidad de preservación de
la información que brinda la víctima en las
EUCG, no solo por el riesgo de ser variada
en el tiempo y estar indisponible para el
plenario oral, sino también por la necesidad
de no afectar la integridad psicológica del
menor sometiéndole a una doble victimiza-
ción. Para evitar ese riesgo, su preservación
debe darse a través de la prueba anticipada,
optimizando en todo momento los principios
que garantizan su producción.
ŠŠReferencias
Asencio Mellado, J. M. (2008). La prueba
prohibida y prueba preconstituida en el
proceso penal. Lima: Instituto Peruano de
Criminología y Ciencias Penales.
Guzmán Fluja, V. (2006). Anticipación y pre-
constitución de la prueba en el proceso
penal. Valencia: Tirant Lo Blanch.
San Martín Castro, C. (2015). Derecho Procesal
Penal. Lecciones. Lima: Instituto Peruano
de Criminología y Ciencias Penales.
179
 LA DESACUMULACIÓN DE PROCESOS
ACUMULADOS E IMPUTACIONES CONEXAS
EN EL PROCESO PENAL PERUANO

Harold Saavedra Zúñiga*

RESUMEN

El autor estudia cada elemento que el legislador introdujo en la figura procesal de la

desacumulación, considerándola un mecanismo de defensa constitucional frente a
afectaciones al debido proceso. Así, señala que su redacción actual limita el contenido
de esta figura, y propone la modificación del enunciado “diligencias especiales” para una
íntegra protección del debido proceso, la economía y la celeridad procesal.

asistentes que se denomina Equipo Especial

MARCO NORMATIVO
• Código Procesal Constitucional: art. 5.
• Código Procesal Penal: art. 42, 46, 50, 51 y 52.
• Código de Procedimientos Penales de 1940: art. 20.
PALABRAS CLAVE: Desacumulación procesal /
Celeridad procesal / Debido proceso / Diligencias espe-
ciales / Plazo razonable / Excepcionalidad
Recibido: 14/06/2020
Aprobado: 02/07/2020
I. Introducción
En nuestro país han surgido fenómenos delic-
tivos que ameritan la regulación de políticas
y normas más severas, y que a su vez han
permitido analizar con mucho más cuidado
las figuras y mecanismos procesales esta-
blecidos en la ley. Un claro ejemplo lo cons-
tituye la creación de un grupo de fiscales y
de Fiscales del Ministerio Público, avocán-
dose al conocimiento de materias específicas
o casos concretos que guardan un determi-
nado nivel de vinculación y conexidad, con
base en los sujetos activos, modus operandi,
delitos, entre otros.
Una de las características más significati-
vas en estos equipos de trabajo es el elevado
número de delitos en una investigación o car-
peta fiscal, ya sea porque se denunció y, en
consecuencia, se aperturó por varios delitos,
o bien porque el fiscal amplió la imputación,
o también porque se acumularon y desacu-
mularon tipos penales procedentes de otras
carpetas fiscales. Y es precisamente esta
última circunstancia la que nos conduce a
desarrollar el presente trabajo, pues la figura
de la desacumulación ostenta un muy bajo
índice de debate en audiencias; quizás el
único video de una audiencia en donde se

* Egresado en Derecho por la Universidad César Vallejo. Asistente legal en el estudio Vivanco & Asociados.

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haya debatido lo concerniente a ello es la
del caso Interoceánica y Alejandro Toledo
Manrique. Luego de ello, es casi imposible
encontrar una audiencia publicada en las
redes sociales (Justicia TV) relacionada a la
acumulación o desacumulación.
Entre los artículos 46 y 52 del Código Proce-
sal Penal (en adelante, CPP) podemos encon-
trar la figura de la acumulación o desacumu-
lación, la misma que se complementa con
el texto del artículo 31 de la misma norma.
No desarrollaremos la figura de la acumu-
lación en este trabajo, por cuanto conside-
ramos que ambas son materias que pueden
ser analizadas por separado, atendiendo a
las características de este tipo de trabajos de
investigación.
Es así que nuestro objeto de estudio se cen-
tra en el contenido del artículo 51 del CPP,
partiendo por analizar cada término y enun-
ciado; pues cada uno de ellos debe ser mate-
ria de fundamentación en una eventual soli-
citud incoada. De esta manera, observamos
que los siguientes elementos constituyen la
figura de la desacumulación: la excepcionali-
dad, los supuestos de aplicación, la finalidad
de la desacumulación, los elementos sufi-
cientes para conocer con independencia y las
diligencias especiales o plazos más dilata-
dos. Siendo que cada uno será desarrollado
por separado.
A modo de adelanto a lo que vamos a ana-
lizar, debemos señalar que un serio pro-
blema surge respecto del enunciado “dili-
gencias especiales”, pues el mismo CPP
no da respuesta sobre qué se entiende por
ello. El Código de Procedimientos Penales
de 1940 tampoco lo define; sin embargo,
permite mayores luces sobre su contenido;
entonces, ¿cabe la posibilidad de hacer una
modificación al texto legal? Pues, a conti-
nuación, esbozaremos una respuesta a esta
interrogante.
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II. La excepcionalidad
El artículo 51 del CPP inicia con un término
que ha sido recogido de su versión anterior,
es decir, del Código de Procedimientos Pena-
les de 1940. En ambos se indica la palabra
“excepcionalmente” como preponderante y
apertura a los demás elementos que compo-
nen la lectura de esta figura procesal.
Pero, ¿qué debemos entender por excep-
cionalidad en la desacumulación? Para dar
respuesta a esta interrogante observemos
algunas figuras o dispositivos de nuestro
ordenamiento jurídico, en donde se haya
utilizado dicho término. Cabe advertir que
el CPP no ha introducido mayores alcances
respecto de ello. Sin embargo, partamos por
la siguiente afirmación: la desacumulación
es un mecanismo o figura eminentemente
procesal.
Así pues, el contexto de análisis para la
determinación del contenido de excepcio-
nalidad es el Derecho Procesal. La rama del
Derecho que por antonomasia está vinculada
a todas las demás es el Derecho Constitu-
cional, la misma que se materializa a través
del Derecho Procesal Constitucional. En este
marco, encontramos garantías constitucio-
nales como el hábeas corpus, hábeas data o
acción de amparo. Esta última precisamente
–aunque no de forma estrictamente literal–
da luces de lo que podríamos entender por
excepcionalidad.
En ese sentido, citaremos los incisos 2 y 4
del artículo 5 del Código Procesal Consti-
tucional, en referencia a la excepcionalidad:
Artículo 5. Causales de improcedencia
No proceden los procesos constituciona-
les cuando:
(…)
2. Existan vías procedimentales especí-
ficas igualmente satisfactorias para la
181
 protección del derecho constitucional
amenazado o vulnerado, salvo cuando
se trate del proceso de hábeas corpus;
(…)
4. No se hayan agotado las vías previas,
salvo en los casos previstos por este
Código y en el proceso de hábeas cor-
pus (…).
De la lectura del citado dispositivo legal se
desprende que ambos párrafos están referi-
dos a la excepcionalidad, en tanto que el pri-
mero de ellos (inciso 2) responde a la deno-
minada excepcionalidad por subsidiariedad
y, el segundo (inciso 4), responde a la deno-
minada excepcionalidad por definitividad.
Castillo Córdova (2005), respecto a la excep-
cionalidad por subsidiariedad, señala que:
Significa este dispositivo legal que el
afectado en su Derecho Constitucional,
antes de acudir al procedimiento consti-
tucional de amparo o al de hábeas data
–ya que para el hábeas corpus está pre-
vista la salvedad–, debe preguntarse si
existe un procedimiento judicial ordina-
rio igualmente eficaz que pueda brindarle
una respuesta igualmente satisfactoria
para la defensa de su derecho constitu-
cional, igual a la que le brindaría el pro-
ceso constitucional. Si existe un proceso
ordinario con esas características, el afec-
tado en su derecho constitucional deberá
intentar encontrar solución solo ahí, en
ese proceso judicial, sin que tenga posi-
bilidad de acudir luego al proceso consti-
tucional. (p. 33)
Así también, el mismo autor explica sobre la
excepcionalidad por definitividad:
En la medida que el proceso constitu-
cional procederá solo después que el
afectado en su derecho constitucional ha
intentado sin fortuna encontrar solución
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en la vía judicial ordinaria a través de la
interposición de los recursos respectivos
contra la resolución judicial supuesta-
mente irregular, se puede afirmar que el
amparo y el hábeas corpus son procesos
constitucionales excepcionales. Se acu-
dirá a ellos solo una vez que haya sido
agotada la vía judicial –a través de los
recursos impugnativos correspondientes–
sin encontrar una respuesta satisfactoria a
la salvación del derecho constitucional
(la tutela procesal efectiva) vulnerado
(Castillo Córdova, 2005, p. 33).
Dentro del propio Derecho Procesal Penal,
las medidas cautelares contemplan en sus
principios reguladores a la excepcionalidad,
en tanto que Neyra Flores (2010) precisa que
“[e]n un sistema acusatorio la libertad siem-
pre es la regla, solo en razones excepciona-
les y estrictamente necesarias es justificada
la limitación a este derecho fundamental”
(p. 490).
Así también, la Corte Suprema de Justicia
de la República se ha manifestado sobre
el carácter excepcional de las medidas de
prisión preventiva, a través de la senten-
cia de Casación N° 631-2015-Arequipa, en
cuyo fundamento jurídico octavo precisa lo
siguiente:
Que, como ya se ha sostenido abundan-
temente, la prisión preventiva es una
medida excepcional, frente a la situación
normal de esperar el juicio en estado de
libertad, o en su caso mediante la res-
tricción de la libertad en cualquiera de
sus manifestaciones que no comparte la
privación de la misma. En consecuencia,
la privación de la libertad ha de ser la
excepción; y se ha de adoptar cuando no
existan otras medidas menos gravosas
para el derecho a la libertad a través de
las cuales pueda alcanzarse los mismos
fines que con aquella (…).
 DERECHO PROCESAL PENAL | NUEVO PROCESO PENAL
Observamos que la excepcionalidad cons-
tituye una característica fundamental de los
mecanismos procesales destinados a la pro-
tección de derechos constitucionales; en ese
mismo sentido, la desacumulación al res-
guardar principios inherentes al debido pro-
ceso (como veremos en los siguientes acápi-
tes) importa una excepción a la regla.
Podemos advertir que la acumulación se
encuentra prevista entre los artículos 46 y 50
del CPP como una figura procesal destinada
a garantizar la inexistencia de grave retardo
en la administración de justicia, el cual es de
utilidad principal. En otras palabras, se erige
como la regla que debe ser respetada frente a
la existencia de dos procesos conexos, pues
la desacumulación del artículo 51 del CPP
constituye la excepción.
III. Supuestos de aplicación
En nuestra norma procesal penal se esta-
blecen los supuestos de aplicación para la
separación de procesos acumulados e impu-
taciones conexas, de cuya lectura se verifica
el carácter restringido de los supuestos, y
redactados bajo un sistema cerrado de situa-
ciones en las que corresponde la figura pro-
cesal en análisis. De esta manera, el artículo
51 del CPP indica lo siguiente: “Es proce-
dente la separación de procesos acumulados
o de imputaciones o delitos conexos (…)”.
Observamos que, realizando una primera
lectura de lo citado, podríamos estar frente
a tres supuestos de aplicación: i) separación
de procesos acumulados; ii) separación de
imputaciones; y, iii) separación de delitos
conexos.
Sin embargo, esta interpretación no podría
aceptarse debido a un error de lectura, ya que
en el extremo referido a delitos conexos no
se aprecia la palabra “de”, lo que en principio
cambia el orden, pues de haberse agregado
dicha palabra la lectura sería la siguiente:
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Comentario relevante del autor
Observamos que la excepcionalidad
constituye una característica fun-
damental de los mecanismos pro-
cesales destinados a la protección
de derechos constitucionales. En ese
mismo sentido, la desacumulación
–al resguardar principios inheren-
tes al debido proceso– importa una
excepción a la regla.
“o de delitos conexos”. Aquí, claramente
se entendería –tal como sí se hace con las
demás– que estamos frente a tres supuestos
de aplicación de la desacumulación.
Frente a ello, la Sala Penal de Apelaciones
de la Corte Superior de Justicia de Lima,
mediante la Resolución N° 3, recaída en el
Expediente N° 00154-2011-9-1826-JR-PE-
02, en el primer párrafo del fundamento jurí-
dico séptimo precisa lo siguiente:
En relación al primer problema planteado,
en los artículos 46 al 51 del Código Pro-
cesal Penal (en adelante CPP) se regula la
institución procesal de la acumulación y
específicamente en el artículo 51, la sepa-
ración de procesos acumulados e impu-
taciones conexas. En esta disposición se
presentan entonces dos supuestos: a) la
separación de proceso, y b) la separación
de imputaciones por delitos conexos.
Es así que, partiendo de una correcta inter-
pretación de lo que el legislador quiso regu-
lar, estamos frente a dos supuestos de proce-
dencia de la desacumulación o separación.
Con el término “proceso” se hace referencia
a todo el entramado de mecanismo legal divi-
dido en tres etapas: investigación preparato-
ria, intermedia y juzgamiento. La utilización
183
de la palabra “proceso” no indica una etapa
o momento procesal exacto del mismo; sin
embargo, para los fines de la desacumulación
se debe interpretar que el contenido de dicho
vocablo está referido a la etapa de investiga-
ción preparatoria (preliminar o preparatoria
propiamente dicha). De otra forma, entender
que se refiere al conjunto de las tres etapas
antes mencionadas sería una ilogicidad.
En esa misma línea de análisis, el primer
supuesto de aplicación se refiere a aquel
proceso –sea en sede fiscal o judicial– que
se encuentre acumulado con otro, lo que en
buena cuenta implica la preexistencia de una
admisión de la acumulación1 entre dos inves-
tigaciones penales, de acuerdo a las normas
previstas para esta figura. En la actualidad
se puede encontrar un elevado número de
acumulaciones en casos que vinculan a deli-
tos de corrupción de funcionarios y lavado
de activos; como es sabido, un escenario de
estudio para encontrar este tipo de figuras
procesales es el Equipo Especial de Fiscales
del Ministerio Público.
Un desarrollo del segundo supuesto nos lleva
a sostener que, con relación a “imputaciones
por delitos conexos”, el punto a discutirse
con mayor énfasis está en la necesidad de la
unidad de investigación. Sobre este último
analizaremos en un acápite posterior.
IV. Finalidad de la desacumulación
La desacumulación o separación procesal
tiene como finalidad el simplificar el pro-
cedimiento y, a consecuencia de ello, la
obtención de una decisión pronta. Así pues,
se identifican dos aspectos que integran el
objetivo cuyo tenor el legislador optó por
redactar: i) simplificación del procedimiento;
1 Las reglas respecto a la acumulación se encuentran en los artículos 46 al 50 del CPP.
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y, ii) decisión con prontitud. El texto legal de
la figura procesal in comento es claro en que
ambos aspectos deben sustentarse de manera
copulativa.
Por la simplificación del procedimiento se
entiende que mediante la solicitud de este
mecanismo procesal se busca reducir las
actuaciones de investigación, esto obvia-
mente con relación al número de diligencias
procesales, pues de otra forma sería un impo-
sible jurídico pretender la reducción de tiem-
pos en que estas se desarrollen. No podría,
por ejemplo, buscar la reducción del tiempo
de elaboración de informes periciales, o que
el proceso de colaboración eficaz se desarro-
lle en un menor tiempo; muy distinto es que
el fiscal o juez de investigación preparatoria
ordenen la conclusión o un plazo menor por
una demora en su consecución.
Como hemos indicado, creemos que existe
una relación de causa y consecuencia en el
espíritu de la finalidad analizada. En ese sen-
tido, el legislador prefirió unir dos conceptos
a través del término “y”, en aras de que se
comprenda su vinculación teleológica.
Ahora bien, el artículo 51 del CPP ha preten-
dido –en buena cuenta– proteger dos prin-
cipios constitucionalmente reconocidos y
especialmente integrado al proceso penal (de
nuestro nuevo sistema), tales como la econo-
mía y celeridad procesal. No obstante, mal
se haría en aceptar que solo se protegen estos
principios, pues podría sustentar una afecta-
ción al plazo razonable en un escenario de
mayor complejidad. Lo que debemos afirmar
es que el derecho a un debido proceso tiene
una relación directa con ambos principios.
En ese mismo orden de ideas, para Villa-
vicencio Ríos (2010) es claro entender a la
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celeridad procesal como un principio indis-
pensable en el debido proceso y, a continua-
ción, citamos una de sus precisiones:
Como es sabido, uno de los principios
más importantes del nuevo sistema pro-
cesal peruano es el de celeridad proce-
sal, el cual forma parte del derecho a un
debido proceso sin dilaciones injustifica-
das que implica un equilibrio razonable
entre celeridad, rapidez, velocidad, pron-
titud, del proceso y el derecho de defensa.
Así, la ley debe armonizar el principio de
celeridad, que tiende a que el proceso se
adelante en el menor lapso posible, y el
derecho de defensa, que implica que la
ley debe prever un tiempo mínimo para
que el imputado pueda comparecer al jui-
cio y pueda preparar adecuadamente su
defensa2. (p. 93)
De esta manera podemos comprender que
efectivamente existe un vínculo entre el
debido proceso y la celeridad procesal como
principio, lo que otorga un especial conte-
nido de protección constitucional a la figura
de la desacumulación. Por tanto, se entiende
que se constituye en un mecanismo proce-
sal para salvaguardar el debido proceso, sin
que esté prevista como un medio a favor o
en contra de los imputados, pues de enten-
derse ello sería asumir posturas –a todas
luces– inmotivadas.
Asimismo, si bien estamos partiendo por
interpretar el artículo 51 del CPP, es impor-
tante señalar que parte del argumento para
su solicitud está vinculada al derecho a un
plazo razonable. Así pues, distintas senten-
cias emitidas por el Tribunal Constitucio-
nal relacionan el principio de celeridad y el
plazo razonable.
2 Cita a la Sentencia C-699/00 de la Corte Constitucional de Colombia.
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 133 • JULIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 180-189
En este contexto de análisis, es posible afir-
mar que el Tribunal Constitucional hace una
vinculación de causa y consecuencia entre el
principio de celeridad y el plazo razonable.
En tal sentido, se observa que en el funda-
mento 30 de la sentencia recaída en el Expe-
diente N° 01006-2016-PHC/TC-Amazonas
se precisa lo siguiente:
Luego del análisis de los tres elemen-
tos para determinar la razonabilidad del
plazo, este tribunal concluye que las
autoridades jurisdiccionales a cargo del
proceso penal seguido contra los bene-
ficiarios por la presunta comisión de los
delitos de falsificación de documentos
y falsedad genérica, no actuaron con la
debida diligencia y celeridad a fin de
resolver en un plazo razonable su situa-
ción jurídica, razón por la cual se ha
incurrido en una violación del derecho a
ser juzgado dentro de un plazo razonable
como derecho implícito del debido pro-
ceso reconocido en el artículo 139, inciso
3 de la Constitución.
En segundo lugar, en el fundamento 15
de la sentencia recaída en el Expediente
N° 07238-2014-PHC/TC-Ica, partiendo de
un caso de utilización de la videoconferen-
cia, el tribunal hace la siguiente precisión
sobre el plazo razonable:
En dicha línea de modernización, se
ubica el sistema de videoconferencia,
que permite la comunicación bidireccio-
nal y simultánea de la imagen y sonido,
así como la interacción visual, auditiva
y verbal entre dos o más personas geo-
gráficamente distantes, en tiempo real,
otorgando con ello un diálogo perso-
nal y directo entre los intervinientes.
Estas características permiten a dicho
185
 mecanismo tecnológico constituirse en
una forma de entrelazar de manera real a
los intervinientes en una audiencia judi-
cial, contribuyendo a la celeridad del
proceso, en aquellos casos en los que
la distancia no solo conspira contra el
derecho a ser juzgado dentro de un plazo
razonable sino también con el adecuado
ejercicio del ius puniendi estatal.
En síntesis, la finalidad de la desacumulación
se basa en principios inherentes al debido
proceso. Uno de ellos es el principio de
celeridad procesal, cuya argumentación en
un caso concreto adquiere un alto nivel de
solidez y motivación si se complementa con
la determinación de una afectación o no al
plazo razonable, toda vez que la vulneración
al principio de celeridad tiene como conse-
cuencia una afectación al plazo razonable.
El plazo razonable implica un estudio más
detallado, lo que será materia de análisis en
otro artículo. Sin embargo, debemos indicar
que una sentencia emitida por el Tribunal
Constitucional, de vital conocimiento, es
la recaída en el Expediente N° 3509-2009-
PHC/TC (caso Chacón Málaga).
V. Elementos suficientes para cono-
cer con independencia
En cuanto al aspecto “elementos suficien-
tes para conocer con independencia”, si bien
puede referirse a los elementos de convic-
ción, conviene analizar cuál es el contenido
que pretendió otorgarle el legislador al tér-
mino “elementos suficientes”. De modo pre-
liminar es importante diferenciar los elemen-
tos de convicción y los elementos de prueba,
siendo un punto distante del otro la exigencia
de actividad probatoria en audiencia.
Sin embargo, es quizás el punto más impor-
tante en este apartado el comprender si la
suficiencia está referida a un estándar cuan-
titativo o cualitativo. La respuesta es clara,
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está referida a lo segundo, es decir, a una
determinación objetiva de lo recabado que
permita a los fiscales y/o jueces tomar cono-
cimiento pleno para su adecuada continua-
ción en procesos distintos.
La suficiencia dependerá del avance de la
investigación, claro está, en el proceso donde
se pretende solicitar la desacumulación,
además de la existencia de elementos de
investigación referidos íntimamente a cada
elemento típico o que en su conjunto pueda
razonablemente entenderse una presunta
existencia del delito.
Otro detalle importante es que el enunciado
“para conocer con independencia” –que cie-
rra la idea de este apartado– puede compren-
derse mejor en contrario sensu, pues si se
determina que la relación de dependencia
en el marco de cualquiera de los supues-
tos de aplicación de la desacumulación es
indispensable, no procedería lo peticionado
por cuanto se presenta una inexistencia
de elementos suficientes para conocer con
independencia.
Por lo general, el punto de partida para deter-
minar si la relación de dependencia entre un
proceso y otro se encuentra en la unidad de
investigación, entendido como una norma
de competencia que permita al Ministerio
Público dirigir la investigación y establecer
las pautas para unificar hechos y elementos.
No obstante, ya el Tribunal Constitucional
ha emitido pronunciamiento respecto de la
unidad de la investigación, a través de la sen-
tencia recaída en el Expediente N° 06079-
2008-PHC/TC-Lima, en cuyo fundamento
16 señala que:
En suma se aprecia que el sustento para
rechazar la solicitud descansa en el prin-
cipio de unidad de la investigación y en
la necesidad de realizar actividades adi-
cionales respecto del actor, sin embargo,
aprecio que al momento de emitir el
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presente voto no se ha presentado nin-
guna documentación que permita con-
cluir que dichas actividades se hubieran
realizado o no, sin embargo, incluso bajo
la hipótesis de que sí se han realizado,
la posición de la Fiscalía de no resol-
ver la cuestión planteada respecto de la
exclusión permanecería pues, según su
argumento, “no resultan viables resolu-
ciones parciales”. Al respecto estimo que
la unidad de la investigación no puede
poseer entidad suficiente como para justi-
ficar la inhibición del Ministerio Público
de excluir del procedimiento a quien
investiga cuando no le es posible sub-
sumir la conducta investigada en un tipo
penal específico –aunque sea provisio-
nalmente, insisto–; no debe olvidarse que
dicho principio es una norma de compe-
tencia, en tanto que el derecho a la lega-
lidad penal es, valga la redundancia, una
norma de derecho fundamental. La teoría
de los derechos fundamentales desde la
ley fundamental no deja lugar a dudas de
que tratándose de la escogencia entre una
norma de competencia y otra de derecho
fundamental, el intérprete de la Constitu-
ción debe inclinarse por la segunda. A lo
que se agrega que el modelo constitucio-
nal de proceso impide que una persona
sea sometida a la experiencia kafkiana
de afrontar una investigación sin cargos
definidos, aunque sea prima facie.
VI. Diligencias especiales o plazos
más dilatados
¿Qué debemos entender por diligencias
especiales? Un primer intento para respon-
der a ello implicaría una revisión del mismo
CPP y nos conduciría a una hipótesis: en la
Sección I, referida a la investigación prepa-
ratoria se tienen previstos los actos iniciales
de la investigación, y en un título aparte se
prevén los actos especiales de investiga-
ción. Son precisamente estos últimos los
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 133 • JULIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 180-189
Comentario relevante del autor
Es necesario plantear una posible
modificación a las normas referi-
das a las actuaciones especiales de
investigaciones reguladas entre los
artículos 340 y 341-A, y pasar del
término “que requieran de diligen-
cias especiales o plazos más dilata-
dos” a “que requieran diligencias
con plazos más dilatados”.
que corresponden al concepto de “diligen-
cias especiales” en atención a su carácter
especial.
En un primer momento esta hipótesis podría
considerarse válida; no obstante, no podría
dotar de contenido al enunciado in comento,
por cuanto solo se estaría permitiendo recu-
rrir a la vía de la desacumulación en pro-
cesos donde se haya practicado la circula-
ción y entrega vigilada de bienes delictivos,
agente encubierto y operaciones encubiertas.
Actuaciones que como sabemos, por más
especiales que sean, no rebasan la razón de
ser de la figura procesal analizada en este
artículo. De este modo, se estaría dejando
sin la posibilidad de invocar el respeto al
debido proceso (de manera general) y a los
principios de celeridad y economía procesal
(de manera específica) en casos donde, por
ejemplo, haya una cantidad considerable de
imputaciones que notoriamente puedan ser
investigadas por separado.
Veamos una segunda hipótesis respecto del
contenido del enunciado “diligencias espe-
ciales”, esta vez partiendo de una remisión al
Código de Procedimientos Penales de 1940,
ya que el inciso 4, de su artículo 20, estable-
cía la figura de la desacumulación o separa-
ción de procesos con una técnica legislativa
187
no tan adecuada, pero que nos permite com-
prender –desde una comparación– a qué se
refería el legislador con el enunciado men-
cionado. Para ello, citaremos el texto com-
pleto para su correcta comprensión:
Artículo 20 del Código de Procedi-
mientos Penales de 1940. Acumula-
ción y desacumulación o separación de
procesos
(…)
4. Excepcionalmente, con la exclusiva
finalidad de simplificar el procedi-
miento y decidir con celeridad, siem-
pre que existan elementos suficientes
para conocer con independencia, de
oficio o a pedido del Fiscal o de las
demás partes procede tanto la desa-
cumulación o separación de proce-
sos acumulados como de imputacio-
nes o delitos conexos, que requieran
diligencias o actuaciones especiales
o plazos más dilatados para su sus-
tanciación en la instrucción o en el
juicio oral, salvo que se considere
que la unidad es necesaria para acre-
ditar los hechos. También procede la
desacumulación o separación, con las
prevenciones ya estipuladas, cuando
determinados imputados no compare-
cen, por diversas razones, a las dili-
gencias del juicio oral
(…).
Así pues, en el citado artículo, el legislador
hacía referencia a “diligencias o actuaciones
especiales”, en tanto que dentro del artículo
51 del CPP solo indica “diligencias espe-
ciales”. Hasta aquí podría tornarse igual de
confuso porque caeríamos en lo aseverado
por la primera hipótesis. No obstante, den-
tro del mismo Código de Procedimientos
Penales de 1940 veremos que se estipula, en
su Título VII, lo referente a las “diligencias
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especiales”, las mismas que comprenden a
la inspección ocular, autopsia, exhibición de
documentos, examen psiquiátrico del incul-
pado, entre otros. Vemos que por actuaciones
propias de la investigación se entiende a las
“diligencias especiales”.
En consecuencia, si dicho concepto lo equi-
paramos al nuevo sistema procesal penal,
podemos afirmar que el artículo 51 del CPP,
en concordancia con el inciso 4 del artículo
20 del Código de Procedimientos Penales de
1940 –en utilización del método histórico de
interpretación de la norma–, comprende a las
actuaciones estipuladas en el Título II –medios
de prueba– desde el artículo 160 al 201.
Es necesario dejar constancia que, a pesar
del esfuerzo por esbozar una respuesta más
clara, aún estarían quedando en el limbo las
actuaciones especiales de investigaciones
referidas entre los artículos 340 y 341-A;
lo que hace necesario plantear una posible
modificación a la norma, y pasar del término
“que requieran de diligencias especiales o
plazos más dilatados” a “que requieran dili-
gencias con plazos más dilatados”.
De esta manera se estarían comprendiendo a
todas las actuaciones procesales de investi-
gación sean especiales o no, pues lo que real-
mente importa es determinar si las actuacio-
nes demandarán un mayor tiempo; además
de afirmarse a la finalidad misma de la figura
de la desacumulación como es la simplifica-
ción del procedimiento y la obtención de una
decisión con prontitud.
VII. Conclusiones
▪ La desacumulación o separación de pro-
cesos o imputaciones conexas es una
figura procesal que se presenta más como
un mecanismo de defensa constitucional
frente a afectaciones al debido proceso
que como un mero mecanismo procesal.
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▪ La razón de ser de la desacumulación es ŠŠReferencias

la protección del debido proceso de modo
general, y la economía y celeridad proce-
sal de modo específico. Además, la afec-
tación a la celeridad procesal trae a cola-
ción una vulneración del plazo razonable.
▪ Creemos que debe realizarse una modifi-
cación del artículo 51 para una cabal pro-
tección del derecho a un debido proceso,
pues de mantenerse el enunciado “dili-
gencias especiales” se estaría limitando
el contenido de la desacumulación, per-
judicando a una gran cantidad de impu-
taciones que son parte de procesos acu-
mulados en donde no se han realizado las
denominadas “diligencias especiales”.
Castillo-Córdova, L. (2005). Alternatividad y
excepcionalidad en los procesos constitu-
cionales. En: Suárez, M. (ed.). Código Pro-
cesal Constitucional comentado. Trujillo:
Normas Legales, pp. 25-60.
Neyra Flores, J. (2010). Manual del nuevo
proceso penal & de litigación oral. Lima:
Moreno.
Villavicencio Ríos, F. (2010). Apuntes sobre
la celeridad procesal en el nuevo modelo
procesal penal peruano. Revista Derecho
PUCP, (65), pp. 93-114.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 133 • JULIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 180-189 189
LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA ILÍCITA Y SU REGLA
DE EXCLUSIÓN EN LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL
DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DEL PERÚ
Y EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Edinson Hurtado Niño de Guzmán*

RESUMEN

El autor analiza diversa jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Tribunal

Constitucional respecto a la prueba ilícita y la regla de exclusión, precisando los hechos
relevantes y argumentos expuestos, con la finalidad de identificar los distintos criterios
al momento de excluir o incluir la valoración de medios probatorios obtenidos con clara
vulneración de los derechos fundamentales. Concluye expresando que no existe un con-
senso jurisprudencial sobre el tema, requiriéndose un acuerdo plenario a fin de unifor-
mizar criterios.

ilícita para delinquir, teniendo como agra-

MARCO NORMATIVO
• Constitución Política del Perú: art. 2, incs. 9 y 10; y
art. 24, inc. 24, lit. b.
• Código Procesal Penal: art. 210.
PALABRAS CLAVE: Prueba ilícita / Regla de exclu-
sión / Vulneración de derechos / Valoración probatoria
Recibido: 28/04/2020
Aprobado: 02/07/2020
I. Sala Penal Especial de la Corte
Suprema de Justicia. Expediente
N° 21-2001-Lima
En el presente caso se procesó a José Ramos
García Marcelo por el delito de asociación
viado al Estado.
Los hechos tienen como antecedente que al
citado condenado –ex miembro del Tribu-
nal Constitucional– inicialmente se le pro-
cesó por los delitos de asociación ilícita para
delinquir, cohecho pasivo propio, abuso de
autoridad y omisión de denuncia en agra-
vio del Estado y de la Fiscalía de la Nación;
abriéndose instrucción mediante resolución
de fecha 9 de octubre del 2001. Posterior-
mente, mediante resolución judicial, la
vocalía suprema consideró dictar el auto de
enjuiciamiento únicamente por el delito de
asociación ilícita para delinquir, el mismo
que fue respaldado en segunda instancia,
desestimando los demás delitos.

* Docente de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega.

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 DERECHO PROCESAL PENAL | NUEVO PROCESO PENAL
Los elementos probatorios que sustentaban
los postulados fácticos materia de impu-
tación estaban compuestos por pruebas
documentales, cinco testimonios y la visua-
lización del “video N° 913”, que contenía
imágenes de las instalaciones del Servicio
de Inteligencia Nacional, en donde se apre-
ciaban conversaciones entre el condenado y
el ex asesor presidencial Vladimiro Montesi-
nos; advirtiéndose coordinaciones entre ellos
para formular proyectos de ley, así como de
maniobras destinadas a impedir el referén-
dum que fomentaba la sociedad civil, con el
propósito de reelegir al ex presidente Alberto
Fujimori Fujimori.
La presentación del video fue materia de
cuestionamiento por el condenado García
Marcelo, que argumentaba la ilicitud de la
obtención del video, invocando para ello la
teoría del fruto del árbol prohibido. Así tam-
bién, precisó que la declaración testimonial
de Maltide Pinchi Pinchi no tenía valor pro-
batorio por haber sido brindada por una pro-
cesada acogida al beneficio de colaboración
eficaz.
La decisión del colegiado fue la de conde-
narlo por el delito incoado, imponiéndole
cuatro años de pena privativa de libertad
efectiva, inhabilitación por el termino de tres
años con las privaciones previstas por ley y
el pago de 180 días multas a razón del 25 %
de sus ingresos diarios a favor del tesoro
público y, por último, se fijó un monto de
S/ 100,000.00 soles por concepto de repara-
ción civil a favor del Estado.
Los argumentos del fallo decisorio se basa-
ron en que se probó la existencia de un
acuerdo de voluntades con una pluralidad de
maniobras delictivas al más alto nivel de la
Administración Pública, pues el encausado
formaba parte de una agrupación destinada
a la comisión de diversos o indeterminados
delitos, siendo su rol el de revisar y asesorar
proyectos de normas legales con aparentes
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 133 • JULIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 190-201
visos de legitimidad, en abuso de sus funcio-
nes y del poder que le revestía como miem-
bro del Tribunal Constitucional.
Respecto a la invocación de la prueba ilícita,
el tribunal sostuvo que si bien es cierto que
la finalidad del proceso es la búsqueda de la
verdad, esta debe sujetarse en claro respeto
a los derechos fundamentales de los sujetos
procesales, aplicándose para ello el princi-
pio de proporcionalidad, que obedece a la
aplicación de criterios de ponderación de los
intereses involucrados y la teoría del efecto
reflejo de la prueba ilícita. Ello hacía justifi-
cable la vulneración a su derecho a la intimi-
dad a través de la ponderación de intereses,
por lo que la presentación del video resultaba
congruente con los principios de pertinencia,
utilidad, idoneidad y conducencia.
II. Sala Penal Permanente de la
Corte Suprema de Justicia de la
República. Sentencia de Casación
N° 591-2015-Huánuco
El presente caso se inició con el recurso
impugnatorio interpuesto por José Luis
López Urbano y Víctor Aguirre Solórzano
contra la sentencia de grado expedida por la
Sala Penal de Apelaciones de la Corte Supe-
rior de Justicia de Huánuco, que confirmó
la condena de los procesados por el delito
de fabricación, suministro o tenencia de
materiales peligrosos, en agravio del Estado
(Ministerio del Interior).
Se tiene que con fecha 30 de diciembre del
2013, efectivos policiales de OFI-INTER-
POL de la Policía Nacional del Perú toma-
ron conocimiento de que algunas personas
estaban en posesión de armas de guerra en
el lugar denominado Loma Blanca, sito en
el Asentamiento Humano Aparicio Pomares
- Huánuco. Al acercarse, visualizaron que el
procesado López Urbano sacó un arma que
tenía escondida a la altura de su cintura y rea-
lizó disparos contra los efectivos policiales,
191
quienes respondieron de la misma manera,
siendo que el citado procesado resultó herido
en la pierna izquierda cuando intentó darse
a la fuga.
Al realizársele el registro personal se le
encontró un arma de fuego, al igual que al
coprocesado Aguirre Solórzano, quien fue
intervenido cuando también intentaba darse
a la fuga por un barranco; teniéndose que los
procesados, al momento de la intervención,
no contaban con licencia de posesión de uso
de armas de fuego, por lo que fueron trasla-
dados al hospital y, luego, a la oficina de la
Policía Nacional del Perú - Huánuco.
El trámite recursal se sustentó en que durante
la etapa de control de acusación, el juez de
primera instancia resolvió no admitir los
siguientes medios probatorios por ser prue-
bas ilícitas:
i) Actas de registro personal de los
encausados.
ii) Declaraciones testimoniales de los efecti-
vos policiales Luis Rodríguez Alvarado y
Leoncio Santos Ramírez.
La resolución de primera instancia se sus-
tentó en que el acta de registro personal de
los encausados no cumplió con los presu-
puestos consignados en el artículo 210 del
Código Procesal Penal (en adelante, CPP); es
decir, no se precisó que los efectivos policia-
les –previo al registro personal por su inter-
vención– hayan pedido la exhibición de las
armas del fuego a los intervenidos, tampoco
que se haya consignado que tenían derecho
a ser asistidos por un letrado, ni las razones
por las que uno de los intervenidos se negó a
firmar la citada acta.
A pesar del citado pronunciamiento, el
colegiado que juzgó a los intervenidos con-
sideró admitir dichos medios probatorios,
por lo que con base en los actuados, con-
denó a los imputados por el delito instruido,
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imponiéndoseles la pena de 7 y 8 años de
pena privativa de libertad, respectivamente;
siendo dicha decisión cuestionada por la
defensa técnica de los mencionados mediante
recurso de apelación, argumentando que el
acta de registro personal e incautación fue
declarada inconstitucional; asimismo, que se
vulneró la garantía del derecho a la prueba,
pues se le ha condenado con base en una
prueba ilícita, al haber sido obtenida en
violación de derechos fundamentales. Sin
embargo, el recurso de apelación fue decla-
rado infundado.
Al recurrirse esta decisión ante la Corte
Suprema, en sede casacional, se determinó
que el juez de primera instancia, que resolvió
declarar la prueba ilícita, motivó su decisión
en aspectos formales de la prueba, por lo que
no se evidenció afectación alguna al derecho
a la integridad física; sin embargo, sí se pudo
ver afectado el derecho a la intimidad cor-
poral si el registro personal hubiese recaído
sobre partes íntimas, empero, ello no se ha
producido en el caso de autos. Además, se
precisó que tampoco se puede argumentar
vulneración a la libertad personal o inviola-
bilidad de domicilio, pues los efectivos poli-
ciales cumplieron con las formalidades esta-
blecidas para la realización de la pesquisa,
tal como identificarse y requerir la actuación
de la referida diligencia, a la que estaban
autorizados. Finalmente, no cabía el análisis
de afectación de otros derechos fundamenta-
les, dado que no se había precisado de cuáles
en específico se estaría hablando.
III. Segunda Sala Penal Transitoria de
la Corte Suprema de Justicia de
la República. Recurso de Nulidad
N° 2900-2016-Lima
En el presente caso, la Cuarta Sala Penal
para Procesos con Reos en Cárcel de la Corte
Superior de Justicia de Lima había dictado
una sentencia condenatoria en contra del
 DERECHO PROCESAL PENAL | NUEVO PROCESO PENAL
acusado Yeirzon Alminco Ramírez, como
coautor del delito de tráfico ilícito de dro-
gas agravado, resolución que fue materia de
impugnación por el sentenciado, vía recurso
de nulidad.
Ahora bien, según el fallo de la Sala Penal
de la Corte Suprema de la República, los
cargos imputados radican en que el día 21
de octubre del 2011, los procesados Gabriela
de la Cruz Salazar y sus cómplices habrían
guardado pasta básica de cocaína para su
posterior comercialización, en habitaciones
que alquilaban en el centro poblado de Villa
Rica-distrito de Chaclacayo, lugar en donde
también se les encontraron tres balanzas.
Asimismo, se halló sobre el piso un male-
tín de lona con el logo “Camber”, en cuyo
interior se encontraron tres sobres que con-
tenían adherentes de sustancias parduzcas
pulverulentas que contenían pasta básica
de cocaína.
El sentenciado, en el medio impugnatorio
interpuesto, señalo los agravios siguientes:
i) En autos no existe prueba alguna que lo
vincule con el hecho materia de imputa-
ción fiscal.
ii) No ha existido amenaza en contra de
su coprocesado, ni tampoco ha existido
ofrecimiento de dinero.
iii) No se ha cumplido con el principio de
imputación necesaria
iv) Su conducta no es penalmente relevante
(conducta neutral).
v) Las declaraciones de los testigos Vida-
lina Taboada y Tenorio Cerrón no pue-
den ser vistas como pruebas plenas.
vi) Los documentos hallados en el predio
solo demuestran su trabajo conocido.
vii) La prueba recabada en autos es prohi-
bida o ilegal.
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 133 • JULIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 190-201
Comentario relevante del autor
Si bien es cierto que la finalidad del
proceso es la búsqueda de la verdad,
esta debe sujetarse en claro respeto
a los derechos fundamentales de los
sujetos procesales, aplicándose para
ello el principio de proporcionali-
dad, el cual obedece a la aplicación
de criterios de ponderación de inte-
reses involucrados.
El presente caso que es materia de análisis se
revela, a mi juicio, una especie de problema
en el que se ha colocado la Corte Suprema de
Justicia de la República, con relación a los
límites de aplicación de la prueba ilícita, no
habiéndose definido de manera precisa los
elementos para declarar la licitud o no de la
prueba.
Al respecto, la Sala Penal de la Corte Suprema
declaró fundado el Recurso de Nulidad inter-
puesto por el sentenciado, declarando la
absolución de los procesados de la acusa-
ción fiscal. La Corte Suprema expresó que la
prueba que acreditaría el delito sub materia
se encontraba relacionada con la realización
de la diligencia de allanamiento, ya que es en
el interior del inmueble donde se realizó el
hallazgo de la droga.
En otro pasaje del fallo, la Corte Suprema
señaló que la Constitución Política del Perú,
en el inciso 9, de su artículo 2, prevé el dere-
cho a la inviolabilidad del domicilio, el cual
no es absoluto, existiendo la excepción del
supuesto de la flagrancia delictiva o mandato
judicial.
En efecto, el derecho constitucional de la
inviolabilidad de domicilio, en el presente
caso, habría sido vulnerado, toda vez que, de
193
los argumentos de las partes y piezas instru-
mentales, se colige que el ingreso del perso-
nal policial en el inmueble no se había reali-
zado bajo las excepciones que contempla la
Constitución.
La Sala Penal Transitoria de la Corte
Suprema declaró que el ingreso policial a
dicha vivienda se había realizado vulne-
rando el derecho fundamental anteriormente
citado, ya que se advierte que la autorización
del acceso a la vivienda se dio en un contexto
intimidatorio, toda vez que el personal le refi-
rió a la testigo Vidalina Medina Taboada que
investigaban un presunto delito de secuestro
de un menor de edad y, asimismo, amenaza-
ron, ante su posible negativa, con derribar
la puerta, por lo que la testigo procedió a
buscar las llaves y a abrirles la puerta. Siendo
así, se colegiría que el allanamiento de la
vivienda no se realizó con previsión a las
garantías de ley; ergo, la droga encontrada
no fue obtenida legalmente, por lo que care-
cería de valor probatorio, siendo que esta se
constituye como una prueba ilegal.
El voto minoritario del magistrado supremo
Iván Sequeiros Vargas, a su vez, no recogió
el criterio de que se había producido la vio-
lación del derecho constitucional a la invio-
labilidad del domicilio, por lo que, a su cri-
terio, la prueba obtenida como consecuencia
de la intervención del personal policial era
válida, considerando que la decisión debería
ser la de “no haber nulidad” en la senten-
cia expedida por la Cuarta Sala Penal, que
condenó a Yeirzon Alminco Ramírez como
autor del delito de tráfico ilícito de drogas
agravado.
En otro extremo de la resolución minoritaria,
se señaló que el ingreso solo se produjo como
consecuencia de las acciones disuasivas,
puesto que esta fue una labor a la que acudió
el personal policial; asimismo, se afirmó que
no se empleó violencia o amenaza contra la
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testigo referida y que, por ello, el acceso al
inmueble fue permitido o lícito.
Ello es discutible, recuérdese que en el fun-
damento dado por los vocales por mayoría
se señala que el acceso al domicilio sí se dio
dentro de un contexto intimidatorio, expre-
sando que la testigo Vidalina Medina Taboada
fue constreñida psicológicamente al indicar
que se encontraban indagando un presunto
secuestro de un menor de edad y, asimismo,
amenazaron con derribar la puerta, ante lo
cual procedió a abrirla; por ende, el allana-
miento de la vivienda y la droga encontrada
no había sido obtenida legalmente.
Por otro lado, el voto minoritario del vocal
supremo antes mencionado señaló la inexis-
tencia de la comunicación al representante
del Ministerio Público de la notitia criminis
en el operativo policial realizado, agregando
que, ante la inminencia de la información
y la actuación inmediata, omitieron dicha
información.
En este orden de ideas, se tiene que la actua-
ción policial obedeció a una información
recibida sobre probables puntos de acopio de
comercializadores de droga en el Callao, por
lo que la intervención se dio con el ánimo de
perseguir una pista debidamente informada
y no de afectar el derecho fundamental de la
propietaria del inmueble.
El magistrado supremo refirió, en el apartado
k) de su voto (minoritario), que era necesario
destacar la buena fe de la intervención poli-
cial, así como realizar una ponderación de
intereses, a fin de establecer la vulneración
del derecho fundamental y, producto de ella,
la invalidez de la prueba obtenida.
Empero no ha tomado en consideración que
la buena fe, como excepción de la prueba
prohibida, no es admisible en el Derecho
nacional, puesto que solo corresponde ana-
lizar si el accionar del funcionario policial
 DERECHO PROCESAL PENAL | NUEVO PROCESO PENAL
ha violado o no un derecho constitucional y
no la conducta en sí del funcionario policial.
Por otro lado, debemos indicar que en el voto
minoritario, en el apartado l) de la citada
resolución, se señaló que:
[L]a afectación al derecho a la inviolabili-
dad del domicilio, no reviste tal gravedad
que determine la invalidez del hallazgo
ni los intereses policiales que pretenden
reprimir el crimen, en este caso tratán-
dose de un delito de tráfico ilícito de
drogas, cuya gravedad ciertamente justi-
fica algunos comportamientos que están
dentro de los límites de la agresión cons-
titucional, pero que igualmente, por el
propio interés constitucional de reprimir
este tipo de delitos, se justifica, salvo que
la agresión sea violenta y contradiga toda
regla de respeto por la persona humana
y su dignidad y sin tener en cuenta el
derecho fundamental arrase, inclusive
ejerciendo violencia y con riesgo para la
integridad física de la víctima, su derecho
fundamental.
Evidentemente, este es un criterio poco plau-
sible, por cuanto naturalmente no constituye
una excepción a la regla de la exclusión de la
prueba. No puede sostenerse que el derecho
constitucional a la inviolabilidad de domi-
cilio se encuentre limitado a la investiga-
ción de delitos graves, y no es jurídicamente
admisible, para acceder al interior de un
domicilio, la utilización de medios no permi-
tidos por ley para justificar la investigación,
persecución y castigo de un delito.
Finalmente, en el apartado m) del voto mino-
ritario de la misma resolución, se señaló que:
[U]n ámbito de proporcionalidad entre
el acto en que ha incurrido la policía y
los resultados obtenidos, igualmente nos
encontramos frente a una justificación
valida y trascedente, lo que no implica
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 133 • JULIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 190-201
justificar la vulneración de un derecho
constitucional, sino más bien destacar
el resultado frente a una mínima trans-
gresión fuera de la ley de un comporta-
miento policial, lo que contribuye en la
justificación de la validez de la prueba.
Al respecto, esta solución es objetable, ya
que no puede sostenerse, de ninguna manera,
según el principio de proporcionalidad, que
un bien tiene mayor valor o es susceptible
de mayor protección que otro, teniendo
solamente en cuenta la gravedad del delito,
debiendo analizarse la validez de las prue-
bas, esto es, si estas se han obtenido violen-
tando derechos fundamentales.
En efecto, lo que aquí interesa destacar es si
la droga hallada en el interior de la vivienda
se derivaba o no de una prueba ilícita o
prohibida, obtenida con la violación del
derecho fundamental a la inviolabilidad de
domicilio. Parece evidente que la respuesta
es afirmativa, por cuanto la prueba derivaba
de una violación de un derecho esencial, no
siendo valorada por la Sala Penal de la Corte
Suprema.
IV. Sala Penal Permanente de la
Corte Suprema de Justicia de la
República. Recurso de Nulidad
N° 817-2016-Lima
En el presente caso, los hechos materia de
imputación se presentan de la siguiente
manera: Edwin Antonio Leiva Herrada
(coronel y jefe la Unidad de Investigación y
Desarrollo de la Dirección de Logística de la
Policía Nacional del Perú) y Zoila Milagros
Campos Loo (funcionaria de la Oficina de
Abastecimiento y Servicios Generales del
Ministerio del Interior), ambos integran-
tes del Comité Especial en la Licitación
Pública - Proceso de Selección Abreviado
PAS N°  002-2006-IN-OGA, referida a la
adquisición de cuatrocientos sesenta y nueve
patrulleros para la Policía Nacional del Perú,
195
se coludieron con los representantes de la
empresa consorciada Automotores Gilde-
meister Sociedad Anónima - Maquinaria
Nacional Sociedad Anónima (en adelante,
la Empresa Gildemeister), para la obtención
de la buena pro, concertándose con las espe-
cificaciones técnicas y el valor referencial,
sobrevalorándolos en perjuicio del Estado.
Durante la secuela del proceso, uno de los
coimputados (Carriola Santa María) inter-
puso tacha contra el informe denominado
“Revisión de operaciones y control interno”,
emitido por la Empresa Gildemeister, seña-
lando que la acotada empresa había utilizado
información obtenida del correo electrónico
del imputado, por lo que este hecho vulneró
el derecho constitucional de secreto de las
comunicaciones; asimismo, señaló que si
bien este documento no es falso, sí se cues-
tiona su validez jurídica o licitud, por cuanto
los correos electrónicos y/o programas de
mensajería instantánea de los gerentes de la
empresa antes mencionada están jurídica-
mente protegidos por el derecho constitu-
cional del secreto de las comunicaciones;
en ese sentido, para su intervención se tuvo
que solicitar o recurrir a una autorización
judicial.
Este argumento jurídico de la defensa técnica
de uno de los procesados fue acogido por el
Tribunal Superior que juzgaba a los impu-
tados, declarando la inutilización probato-
ria del informe de auditoría presentado por
la Empresa Gildemeister, que demostraba
las comunicaciones cursadas entre represen-
tantes de la firma comercial con los oficia-
les de la Policía Nacional del Perú, por la
vulneración del derecho constitucional del
secreto de las comunicaciones, previsto en
el inciso 10, del artículo 2 de la Constitución
Política del Estado. Es decir, la utilización
de la información contenida en los correos
electrónicos archivados en las computadoras
de la Empresa Gildemeister no era válida; ya
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que, a pesar de haber sido presentados en el
proceso, nunca debieron ser valorados por el
juzgador al haber vulnerado derechos cons-
titucionales fundamentales, constituyendo
prueba prohibida o ilícita, absolviéndose a
los imputados.
Frente a ello, la fiscal adjunta superior espe-
cializada en delitos de corrupción de fun-
cionarios, perteneciente al Distrito Fiscal de
Lima, y el procurador público especializado
en delitos de corrupción de funcionarios,
interpusieron recurso de nulidad. Ante esa
situación, la Sala Penal de la Corte Suprema
decidió declarar fundado el citado medio
impugnatorio, declarando nula la sentencia
que absolvió a los encausados de la acusa-
ción fiscal por el delito contra la Administra-
ción Pública, en la modalidad de colusión, en
agravio del Estado; ordenando la realización
de un nuevo juicio oral.
La Sala Penal de la Corte Suprema, tras un
análisis detenido de la sentencia materia de
alzada, consideró que no puede sostenerse
que el derecho fundamental a la intimidad
no es absoluto, sino que está determinado
por una expectativa razonable de privacidad
y que si bien es verdad que se habría vulne-
rado dicho derecho, también lo es que, dada
la naturaleza del delito –contra la Adminis-
tración Pública–, resulta grave la afectación
al bien jurídico, lo cual hace necesario deli-
mitar los bienes que resultan de relevancia
constitucional, en este caso, el derecho a
la intimidad del trabajador y el derecho al
poder de dirección del empleador.
En efecto, la Corte Suprema sostiene que
la protección del derecho del secreto de las
comunicaciones solo se refiere al proceso
de comunicación y, una vez agotada ella (la
comunicación), la protección de lo recibido o
remitido se realiza según las normas que pro-
tegen la intimidad u otros derechos. A estos
efectos, la jurisprudencia señala que no es
 DERECHO PROCESAL PENAL | NUEVO PROCESO PENAL
la inviolabilidad del secreto de las comuni-
caciones lo que se tutela en el presente caso
materia de análisis, sino más bien el derecho
a la intimidad personal.
En otro apartado de la sentencia, la Sala
Penal de la Corte Suprema ha reconocido
que toda información que se almacena en
la computadora puede incidir en el ámbito
profesional o en el ámbito de su intimidad
personal, señalando que la empresa habilita
al personal las computadoras para la reali-
zación de una correcta y adecuada actividad
laboral, mas no para fines ilícitos.
En este sentido, ante las denuncias periodís-
ticas de una presunta licitación con carác-
ter penal por la adquisición de vehículos,
lo cual generó el interés público, y al verse
involucrado el personal de la Empresa Gil-
demeister y del Ministerio del Interior, la
citada empresa, ejerciendo su poder de fisca-
lización o vigilancia de los correos electróni-
cos del personal, por cuanto existían indicios
de incumplimiento de las normas laborales
internas, examinó el contenido de cada uno
de los correos para detectar si el trabajador
cometió o no un hecho ilícito.
El punto de partida de esta jurisprudencia es
que, para llegar a su decisión, se ha realizado
el examen de los correos electrónicos de los
trabajadores de la Empresa Gildemeister,
separando aquellos que están relacionados
con la vida personal, quedándose con los
que tienen que ver con la actividad laboral
o empresarial con relación a la licitación
pública.
Y ello es verdad, porque realmente no puede
admitirse que el operador jurídico realice una
intromisión ilegítima en ámbitos específicos
de la intimidad personal, lo que en el informe
cuestionado no parece estar acreditado, sino
solo la información relativa a la actividad
laboral relacionada con el proceso de licita-
ción pública cuestionado.
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 133 • JULIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 190-201
Comentario relevante del autor
Es sabido que la búsqueda de la
verdad en el proceso penal no
es absoluta, sino que está sujeta a
limitaciones, siendo una de las más
importantes el respeto de los dere-
chos constitucionales esenciales.
Por lo tanto, no fue jurídicamente correcto,
en el presente caso, excluir de la valora-
ción de la prueba contenida en el “Informe
de revisión de operaciones y control interno
en Automotores Gildemeister Sociedad
Anónima”; debiendo, el Tribunal Superior,
haberla utilizado y examinado, al no consti-
tuir prueba ilícita. En tal sentido, no proce-
día haber dictado sentencia absolutoria en el
delito analizado.
V. Tribunal Constitucional del Perú.
Sentencia recaída en el Expediente
N° 2053-2003-HC-TC-Lima
En el presente caso, se incoó un proceso de
hábeas corpus en contra de los magistrados
de la Corte Suprema de Justicia de la Repú-
blica, al haber declarado “no haber nulidad”
de la sentencia de la Segunda Sala Penal
de la Corte Superior de Justicia de Lima,
que condenó a Edmi Lastra Quiñones por el
delito contra la salud pública, en su modali-
dad de tráfico ilícito de drogas, imponiéndole
una pena privativa de libertad de veinticinco
años.
El recurrente manifestó que en el proceso
penal se han vulnerado los principios de la
observancia del debido proceso y del indu-
bio pro reo, al haberse valorado documentos
que fueron materia de tacha (acta de entre-
vista personal), al no haber contado con la
197
presencia de un abogado defensor de su libre
elección o de oficio; asimismo, señaló que la
investigación policial fue irregular.
La sentencia del Tribunal Constitucional
consideró que no se produjo violación del
derecho al debido proceso, ya que se había
establecido que el actor presentó una tacha
ante el Cuarto Juzgado Penal de Lima contra
el acta de entrevista personal realizada en el
local de la Dirección Antidrogas de la Policía
Nacional del Perú (Dirandro), por no contar
con abogado defensor, llegándose a verificar
que esta fue declarada fundada; sin embargo,
la Segunda Sala Penal de la Corte Superior
de Justicia de Lima, en la sentencia condena-
toria, precisó que no se ha tomado en cuenta
el documento materia u objeto materia de
tacha.
Siendo así, el citado tribunal desestimó la
acción constitucional por considerar que la
pretensión real era el reexamen de la sen-
tencia en la justicia constitucional, así como
argumentar que las pruebas referidas no fue-
ron valoradas para justificar la sentencia con-
denatoria, pero, además, estableció que “[l]a
prueba ilícita es aquella en cuya obtención o
actuación se lesionan derechos fundamenta-
les o se viola la legalidad procesal, de modo
que la misma deviene procesalmente inefec-
tiva e inutilizable”.
En efecto, existe consenso en la doctrina
y jurisprudencia nacional en el campo del
Derecho Penal y Constitucional, acerca de
la prohibición de la valoración, en un pro-
ceso penal, de medios de prueba ilícitamente
obtenidos mediante la violación de derechos
fundamentales.
Pues bien, es sabido que la búsqueda de la
verdad en el proceso penal no es absoluta,
sino que está sujeta a limitaciones, siendo
una de las más importantes el respeto de los
derechos constitucionales esenciales.
198 pp. 190-201 • ISSN: 2075-6305 • JULIO 2020 • Nº 133 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
En el caso materia de análisis es discutible el
argumento esgrimido por la defensa técnica
del procesado, al invocar que se ha produ-
cido la valoración de una prueba prohibida
o ilícita.
En este orden de ideas, se debe señalar que la
ley procesal ha previsto mecanismos legales
para impugnar un acta de entrevista personal,
realizada a nivel de diligencias preliminares,
sin haber contado con el asesoramiento de
un abogado defensor; con esto se hace refe-
rencia a la tacha o, en su caso, la tutela de
derechos en el nuevo proceso penal.
Claro está que se debe tener en cuenta que
la estrategia de defensa, en el caso concreto
no ha sido la más idónea o eficaz, por cuanto
el Tribunal Constitucional ha dejado esta-
blecido que el acta de entrevista personal no
fue utilizada o valorada por el juzgador para
sustentar la sentencia condenatoria, por lo
que se llega a la conclusión de que no se ha
producido la valoración de una prueba prohi-
bida o ilícita.
VI. Tribunal Constitucional del Perú.
Sentencia recaída en el Expediente
Nº 00655-2010-PHC-TC-Lima
El presente caso tiene su origen en la inter-
posición de una demanda de hábeas corpus
contra el magistrado Jorge Octavio Barreto
Herrera, en su calidad de juez del Tercer Juz-
gado Penal Especial de Lima, peticionando
que se declare nulo el auto de apertura de ins-
trucción dictado en el proceso penal signado
con N° 107-2008 y que, en consecuencia,
se ordene dictar un auto de “no ha lugar la
apertura de instrucción”.
El pretensor sostiene que en el proceso
penal iniciado por la presunta comisión de
los delitos de patrocinio ilegal y otros, se
ha transgredido el principio de la observan-
cia del debido proceso, al haberse valorado
pruebas obtenidas con la afectación de los
 DERECHO PROCESAL PENAL | NUEVO PROCESO PENAL
derechos constitucionales del secreto y a la
inviolabilidad de las comunicaciones, lo que
constituye una violación a la exclusión de la
prueba prohibida.
Así, tenemos que en el presente caso se pro-
cesó al encausado Alberto Químper Herrera
por los delitos de patrocinio ilegal, cohe-
cho pasivo propio, tráfico de influencias y
negociación incompatible, quien recurrió al
Tribunal Constitucional para que se declare
nulo el auto de apertura de instrucción.
Los hechos parten del siguiente modo: en
el programa televisivo Cuarto Poder se
difundieron nueve audios editados, sobre
conversaciones privadas con su coprocesado
Rómulo León Alegría, en donde abordaban
temas de tráfico de influencias que buscaban
beneficiar a una empresa minera, a la que
ambos patrocinaban, con la adjudicación de
la buena pro en una licitación.
El Tribunal Constitucional señaló que las
conversaciones telefónicas que han sido
obtenidas mediante interceptación precisan
de su exclusión por haberse obtenido con la
vulneración de algún derecho fundamental,
en concreto, el derecho al debido proceso y
todo lo que ello conlleva (principios y garan-
tías); por lo que sostuvo que:
Se considera que el fundamento de la
inadmisión, inutilización o exclusión de
la prueba prohibida para decidir la situa-
ción jurídica de una persona se encuentra
contenido en el derecho a la tutela pro-
cesal efectiva (debido proceso) o en las
garantías judiciales indispensables para
la protección de los derechos funda-
mentales previstas en el artículo 8 de la
Convención Americana sobre Derechos
Humanos.
Asimismo, el Tribunal Constitucional señaló
que nuestro ordenamiento jurídico prevé el
supuesto de pruebas ilícitas o prohibidas,
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 133 • JULIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 190-201
Comentario relevante del autor
Los medios masivos de comunica-
ción social (mass media) se encuen-
tran prohibidos de divulgar o difun-
dir las grabaciones telefónicas,
salvo que los interlocutores hayan
autorizado que la conversación lle-
gue a destinatarios ajenos a ellos o
que por mandato judicial se permita
su divulgación por ser de interés
público.
como se advierte del inciso 10, del artículo
2 de la Constitución Política del Estado,
cuando señala expresamente que los docu-
mentos que han sido aperturados, intercepta-
dos o intervenidos, sin la autorización judi-
cial, carecen de validez o eficacia jurídica.
Además, señala que el literal h), inciso 24,
del artículo 24 de la Constitución, sostiene
que las declaraciones obtenidas por la violen-
cia moral, tortura y otros tratos humillantes o
degradantes, carecen de valor probatorio.
Por su parte, el máximo intérprete de la Cons-
titución reconoce que la prueba prohibida se
encuentra regulada expresamente en el CPP,
que señala que el juzgador no podrá utilizar
las fuentes o medios de pruebas obtenidos,
directa o indirectamente, con vulneración a
los derechos constitucionales esenciales.
Para el Tribunal Constitucional la prueba
prohibida constituye un límite al ejercicio
del derecho a probar, ya que no se pueden
obtener pruebas en forma absoluta e ilimi-
tada, violando derechos esenciales o funda-
mentales de la persona.
En este sentido, el Tribunal Constitucional,
en su jurisprudencia (Sentencia N° 06712-
2005-PHC-TC) ha expresado como uno de
199
sus argumentos o fundamentos jurídicos, que
el medio probatorio debe ser lícito o legal; en
otras palabras, no pueden admitirse medios
probatorios obtenidos bajo flagrante viola-
ción del ordenamiento jurídico, pues se trata
de supuestos de prueba prohibida.
En puridad, una prueba será declarada prohi-
bida o ilícita cuando esta haya sido obtenida
mediante la violación directa o indirecta de
los derechos constitucionales esenciales de
la persona, careciendo de validez jurídica.
En el presente caso, las conversaciones tele-
fónicas que sirvieron de sustento para el auto
de apertura de instrucción no fueron reali-
zadas por el Estado, entendiéndose que la
injerencia en su vida personal es arbitraria.
El beneficiario manifestó que las conversa-
ciones telefónicas no tienen el carácter de
información pública, por lo que la divul-
gación realizada a través de los medios de
comunicación social deviene en arbitraria e
ilegal.
En este sentido, el Tribunal Constitucional
ha expresado que el Estado tiene la obliga-
ción de investigar, perseguir y castigar a toda
persona que vulnere el derecho a la intimi-
dad personal, consistente en la grabación y
divulgación de las conversaciones privadas,
lo que también vale si el profano de la ley
entrega la grabación de dichas conversacio-
nes a los medios de comunicación social.
En esta línea de pensamiento, el Tribunal
Constitucional argumentó su decisión basán-
dose en lo expresado por la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos en la sentencia
del caso Escher y otros vs. Brasil, señalando:
a. Que, en el supuesto que las conversa-
ciones tengan el carácter de privado y
no constituyen información pública, la
publicación o divulgación exige la auto-
rización de los interlocutores, contrario
sensu, la publicación deviene en ilícita.
200 pp. 190-201 • ISSN: 2075-6305 • JULIO 2020 • Nº 133 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
b. La divulgación o publicación de graba-
ciones sin el consentimiento de cada uno
de los interlocutores constituye una vio-
lación a su privacidad o intimidad, honor
y la dignidad de la persona.
c. Finalmente, si la publicación de las gra-
baciones telefónicas se encuentra bajo
la estricta esfera de la autoridad pública,
naturalmente importa una violación
de la intimidad personal, la honra y la
reputación.
Con lo señalado, queda aclarada la base de lo
que sería, en mi opinión, una correcta inter-
pretación de la norma constitucional con
miras a la prevención de la lesión del dere-
cho fundamental del secreto e inviolabilidad
de las comunicaciones.
A estos efectos, esa es la aplicación que debe
darse al inciso 10, del artículo 2, de la Cons-
titución Política, cuando regula expresa-
mente que las comunicaciones, telecomuni-
caciones u otros documentos, no podrán ser
abiertos, interceptados o intervenidos sin la
autorización judicial correspondiente y con
las garantías previstas en la ley.
De todo lo expuesto surge una conclusión
evidente a la que llega el Tribunal Constitu-
cional: los medios masivos de comunicación
social (mass media) se encuentran prohibi-
dos de divulgar o difundir las grabaciones
telefónicas, salvo que los interlocutores
hayan autorizado que la conversación llegue
a destinatarios ajenos a ellos o que por man-
dato judicial se permita su divulgación por
ser de interés público.
VII. Algunas conclusiones
Como se ha expuesto en el presente artículo,
no existen criterios uniformes al momento de
resolver los casos en los que nos encontramos
frente a una prueba ilícita y deba excluirse la
 DERECHO PROCESAL PENAL | NUEVO PROCESO PENAL
misma del acervo probatorio presentado para
su actuación.
Por parte de la Corte Suprema no se ha desa-
rrollado de manera exhaustiva el análisis de
dicha figura jurídica que, a diferencia de los
fallos citados por el Tribunal Constitucional,
al ser una entidad de control político más
que judicial, se ha pronunciado únicamente
conceptualizando la prueba ilícita, mas no ha
abordado los alcances de la misma
Esta falta de uniformidad de criterios genera
incertidumbre jurídica en los justiciables, ya
que no existe predictibilidad en los fallos de
la Corte Suprema, lo cual genera inseguridad
jurídica.
La Corte Suprema declaró que el acceso a
una vivienda, en un procedimiento policial,
bajo un contexto intimidatorio (señalar que
si no abre tumbará la puerta), no puede cali-
ficarse como válido, por cuanto el consenti-
miento no ha sido libre y voluntario.
Asimismo, la Corte Suprema reconoce que la
información que se almacena en la computa-
dora, en virtud de una relación laboral, puede
tener connotación en el ámbito profesional o
en el ámbito de su intimidad personal, y que
la empresa puede ejercer su poder de fiscali-
zación, toda vez que se habilita al personal
las computadoras para la realización de una
correcta y adecuada actividad laboral, y no
para otros fines.
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 133 • JULIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 190-201
El Tribunal Constitucional ha resuelto que
los medios masivos de comunicación social
(mass media) se encuentran prohibidos de
divulgar o difundir las grabaciones telefó-
nicas, salvo o excepto que los interlocutores
hayan autorizado que la conversación llegue
a destinatarios ajenos a ellos o que por man-
dato judicial se permita su divulgación por
ser de interés público.
Además, el Tribunal Constitucional ha
expresado que el Estado tiene la obligación
de investigar, perseguir y castigar a toda
persona que vulnere el derecho a la intimi-
dad personal, consistente en la grabación y
divulgación de las conversaciones privadas,
lo que también vale si el profano de la ley
entrega la grabación de dichas conversacio-
nes a los medios de comunicación social.
Resulta necesario que el Consejo Ejecutivo
del Poder Judicial convoque a un acuerdo
plenario para abordar los alcances de la
prueba ilícita, las reglas de exclusión y abor-
dar las teorías
No solo esta problemática se da en el campo
penal, sino también en las áreas del Derecho
Civil y Derecho Laboral, si se tiene en con-
sideración que únicamente está regulada en
nuestro ordenamiento jurídico la prueba ilí-
cita dentro del CPP, mas no así en los demás
códigos adjetivos.
201
 PLAZO RAZONABLE Y PLAZO ÓPTIMO
PARA INICIAR LA AUDIENCIA
DE JUZGAMIENTO DEL CONTUMAZ

Mario Lohonel Abanto Quevedo*

RESUMEN

El autor expone razones que permiten la regulación judicial del plazo que corresponde a
quien ha sido declarado contumaz; en ese sentido, sostiene que no es necesaria la regu-
lación legal específica de este plazo debido a que en materia de plazos existe previsión
legal específica para su regulación judicial. Asimismo, considera que es un error asumir
que la ley procesal penal omite fijar el plazo de inicio de la audiencia de juzgamiento del
contumaz y peor es afirmar la existencia de un “plazo de resolución de la situación jurí-
dica del contumaz”.

razonable de la ley1 que participa, directa o

MARCO NORMATIVO
• Constitución Política del Perú: lit. f), inc. 21, del
art. 2.
• Código Procesal Penal de 2004: arts. 79, 137, 412,
144, 145, 146, 156, 355, 356 y 360.
• Código de Procedimientos Penales: art. 210.
• Ley Orgánica del Poder Judicial: arts. 125 y 126.
PALABRAS CLAVE: Plazo / Contumaz / Pondera-
ción / Interpretación / Juzgamiento
Recibido: 07/04/2020
Aprobado: 13/07/2020
I. Introducción
indirectamente en la adopción paulatina del
sistema. El proceso para el nuevo proceso
judicial requiere generar una contracultura
(Binder, 2012, p. 154). Inscrito en el con-
texto de la constitucionalización del Dere-
cho (Prieto Sanchís, 2013, p. 27), el modelo
del Código Procesal Penal de 2004 (en ade-
lante, CPP) exige un nuevo perfil del intér-
prete de la ley, en el que la razonabilidad se
erige como pilar esencial y la participación
del juez como protagónica, y surge “la idea
matriz de que es en las decisiones de los jue-
ces donde el Derecho se revitaliza y actualiza
en sus contenidos” (Figueroa Gutarra, 2018,
p. 29).

El modelo procesal penal adoptado en nues- Esto lleva a comprender que la implemen-
tro país comporta un cambio de idiosincra- tación de las disposiciones procesales, a
sia personal y procesal para todo intérprete través de su práctica, no estará exenta de

* Juez del Juzgado Penal Colegiado Supraprovincial de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca
1 Mal llamado “operador jurídico” (Espejo Rosell, 2011).

202 pp. 202-221 • ISSN: 2075-6305 • JULIO 2020 • Nº 133 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
 DERECHO PROCESAL PENAL | NUEVO PROCESO PENAL

controversia, debiéndose producir soluciones sección se compone de tres títulos: el pri-

en línea con sus principios esenciales, esto es,
entre la garantía y la eficacia. Moccia (1995)
advertía la importancia de la teleología del
sistema penal en la producción de soluciones
interpretativas, precisando que “es el conoci-
miento de los perfiles ideológicos que carac-
terizan (o deberían caracterizar) al sistema lo
que permite una elaboración normativa y una
actividad interpretativa coherente y practi-
cable en tanto que funcional a las opciones
fundamentales” (p. 76). Este procedimiento
es parte de esa contracultura que responde al
modelo inquisitivo latinoamericano (Riego
Ramírez, 2004, p. 375).
En esta ocasión exponemos una solución
interpretativa al procedimiento procesal de
señalamiento de fecha para el inicio de la
audiencia de juzgamiento del acusado contu-
maz. Partimos de la regulación legal acerca
de los plazos procesales, la regla expresa
para el acusado que se somete a la convo-
catoria judicial, pasando a través de los con-
ceptos de contumacia, plazo mínimo, plazo
razonable y desarrollando el concepto del
plazo óptimo o judicial. Concluiremos for-
mulando y proponiendo la justificación jurí-
dica para incorporar el plazo óptimo en la
resolución judicial de convocatoria a inicio
de juzgamiento del acusado contumaz, pre-
ferente ante el plazo legal.
II. Regulación de los plazos proce-
sales
El CPP dedica su Segundo Libro a la activi-
dad procesal e, inmediatamente, su Sección
I se encarga de los preceptos generales; esta
mero, referido a las actuaciones procesales;
el segundo acerca de los plazos; y, el tercero,
referido a la nulidad. El segundo título, que
es el que nos interesa, se compone de siete
artículos, lo que significa, obviamente, que el
legislador sí ha destinado un apartado espe-
cífico en el CPP para los plazos procesales.
Por consiguiente, una actuación procesal o
consigna su propio plazo en el artículo que
la describe o no lo hace porque su plazo es
aquel descrito en la regulación general del
mencionado Título II de la Sección I del
Libro Segundo del CPP.
Esta realidad incontestable nos proporciona
una primera conclusión: la ausencia de un
plazo especial en la descripción legal de un
procedimiento o actuación procesal no signi-
fica –necesariamente– que exista un “vacío
legal”. Debe acudirse a las disposiciones
generales sobre plazos procesales en busca
de aquellas que, por pertinentes, contribuyan
a obtener ese plazo, lo cual es un recurso
que habilita la producción de una respuesta
interpretativa conforme al Estado de Dere-
cho (Hassemer, 1998, p. 68)2.
Asimismo, el artículo 142 del CPP contiene
la regla de la puntualidad, que comporta más
que la simple orden para que las actuaciones
procesales se realicen en el día y hora seña-
lados, sin admitirse dilación, pues impone
el deber de observar los plazos porque en
su cumplimiento se compromete no solo la
legalidad, sino, como veremos cuando nos
adentremos en la situación de la contuma-
cia, la razonabilidad en términos de respeto
a los principios procesales y a los derechos

2 Hassemer (1998, p. 68) señala que “los conceptos ‘Estado de Derecho’ y ‘conformidad al Estado de Derecho’ se
han convertido en conceptos claves en las discusiones y reflexiones jurídico-políticas del último tiempo. Y con
razón, pues la conformidad al Estado de Derecho decide –tanto en la teoría como en la práctica– si es deseable polí-
tica y socialmente”. En esa lógica, revísese la estructura de la obra de Castillo Alva (2004), pues clasifica y desa-
rrolla los principios del Derecho Penal sobre la base de los componentes del Estado (de Derecho, social y demo-
crático), con el fundamento de su clasificación.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 133 • JULIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 202-221 203
fundamentales, como el de defensa eficaz y
dignidad humana, respectivamente, pasando
por la presunción de inocencia y de no
culpabilidad.
Ese artículo concluye estableciendo el factor
de cómputo de plazos, que es de días, horas
y término de la distancia según el calendario
común o gregoriano. Esto concuerda con la
previsión del artículo 126 del Texto Único
Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judi-
cial, pues señala que en los procesos penales
se consideran hábiles todos los días y horas
del año. Inmediatamente antes, el artículo
125 de esta ley faculta a los jueces a habilitar
días y horas inhábiles en los casos señalados
por las normas procesales, eso significa que
es posible la realización de actuaciones pro-
cesales en los días en los que expresamente
esa misma ley orgánica señala la suspensión
del despacho judicial (artículo 247), a saber,
sábados, domingos, feriados no laborables,
duelo nacional y judicial, inicio del Año
Judicial y por el Día del Juez.
El artículo 143 del CPP describe tres esce-
narios de cómputo de plazos (incisos 1, 2
y 5) y dos reglas (incisos 3 y 4) para ello;
asimismo, ya que esta regulación legal se
refiere a un ordenamiento jurídico –el penal–
que limita la libertad personal o derechos
conexos, se parte siempre de la regla que
considera días naturales para el cómputo de
plazos, rechazando hacerlo solo con los días
hábiles, pues es un hecho objetivo que la
privación de libertad preventiva o la deten-
ción domiciliaria o preliminar constituyen,
en cada instante, una privación de libertad
continuada: se está privado de libertad en
todo momento, ya sea día hábil o no. Esta es
la regla del inciso tercero del citado artículo:
“solo se computarán los días inhábiles tra-
tándose de medidas coercitivas que afectan
la libertad personal y cuando la Ley lo per-
mita”; además, el inciso cuarto señala que
cuando un plazo venza en día inhábil, pero
204 pp. 202-221 • ISSN: 2075-6305 • JULIO 2020 • Nº 133 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
no está afectando la libertad personal, se
prorroga de pleno derecho al día siguiente
hábil.
Los restantes tres escenarios de cómputo de
plazo comparten una característica y es que,
entonces, para todo procedimiento penal
regido por un plazo, se computarán días
naturales de estricta extensión, cuando com-
prometen o limitan la libertad. Así, cuando
el cómputo es por horas, se considera el
plazo desde el instante en que se produjo el
acto procesal, incluyendo las horas del día
inhábil, salvo que exista disposición legal
en contrario; y cuando el cómputo es por
días, se efectúa a partir del día siguiente hábil
de conocido el mandato o de notificado con
él. Por último, los plazos comunes (que son
aquellos que crean, modifican o extinguen
posibilidades de actuación para más de un
sujeto procesal, como el procedimiento para
obtener la pericia) se computarán desde el
día siguiente hábil de la última notificación.
Lo que interesa para el propósito que nos
convoca en esta ocasión es la regla de sub-
sidiariedad del artículo 146 del CPP, que
precisa que “[e]l fiscal o el juez podrán fijar
plazos a falta de previsión legal o por autori-
zación de esta”. La regla es sencilla, pero lo
importante es aceptar que si no se halla un
plazo legal expreso para determinada situa-
ción procesal específica, esto no significa
que exista un vacío respecto al plazo, sino
simplemente que este plazo, dependiendo de
la naturaleza de la situación procesal, será
regulado por el fiscal o por el juez, tanto
más si es que existe autorización legal para
hacerlo. Si se acepta esto que es evidente,
luego será más fácil aceptar que el hecho de
no hallar un plazo legal puede significar la
expresa opción legislativa para que sea regu-
lado discrecionalmente, en atención a notas
de particularidad que hacen a cada caso dis-
tinto, aunque la situación procesal sin plazo
legal expreso sea la misma.
 DERECHO PROCESAL PENAL | NUEVO PROCESO PENAL

La renuncia a los plazos la comentaremos

casi al concluir (punto VIII), pues es el pilar
fundamental de la propuesta que en este
ensayo realizamos.
III. Regla general de plazo mínimo
legal para iniciar audiencia de
juzgamiento
El inciso 1, del artículo 355 del CPP, des-
cribe el proceder del juez de juzgamiento,
unipersonal o colegiado respecto a la cita-
ción a juicio. Dicho juez “dictará el auto de
citación a juicio con indicación de la sede del
juzgamiento y de la fecha de la realización
del juicio oral, salvo que todos los acusa-
dos fueran ausentes”; asimismo, precisa que
“[l]a fecha será la más próxima posible,
con un intervalo no menor de diez (10)
días” (el resaltado es nuestro). Nos interesa
detenernos en la segunda parte de la regla
trascrita, pues de ella advertimos, de entrada,
dos aspectos.
El primero es que la regla del plazo de citación
está diseñada para el estado regular de acusa-
dos que son citados de forma no compulsiva.
Estas personas pueden hallarse, respecto a
su situación jurídica de disponibilidad ante
el órgano jurisdiccional, en cualquiera de los
siguientes seis casos: i) comparecencia sim-
ple; ii) comparecencia restringida; iii) preso
preventivo potencial; iv) preso preventivo
efectivo; v) preso por condena previa efec-
tiva con ejecución provisional; o, iv) preso
por condena previa efectiva con ejecución
definitiva por firmeza.
Desde luego, solo en los dos primeros casos
podríamos asumir que el acusado citado
Comentario relevante del autor
Esto hace patente que el plazo de
citación a juzgamiento del contumaz
no se trata de un vacío normativo,
sino de una opción del legislador
para que se imponga la razonabilidad
y se optimice el derecho de defensa y
la igualdad de armas al determinar el
plazo de señalamiento del inicio del
juzgamiento.
para el inicio de su juzgamiento se presentará
puntualmente debido a que procede en liber-
tad, en un estado de fidelidad o sujeción a la
jurisdicción que le convoca, por lo que esta
persona se somete a la convocatoria judicial.
En el tercer caso, es evidente que el acusado
sobre el que ya se ordenó prisión preventiva
en etapa previa a la de juzgamiento, pero que
aún no se ha hecho efectiva porque no ha
sido capturado, podría tomar conocimiento
de la convocatoria judicial para iniciar su
juzgamiento, atendiendo a que, según las
reglas procesales de continuidad del juzga-
miento, concentración de los actos del jui-
cio (inciso 1, del artículo 356, del CPP) y el
propósito de audiencia única (inciso 1, del
artículo 360 del CPP), su juzgamiento debe-
ría concluir en una sola sesión y, 48 horas
después como máximo, se emita el fallo, que
podría ser de inocencia o no culpabilidad. El
acusado presunto no culpable tiene habili-
tado el ámbito de su libertad personal para
someterse a la jurisdicción3 (vocatio) y asu-
mir la prisión preventiva, al menos por breve

3 Neyra Flores (2015) advierte con agudeza que “el imputado tiene ‘derecho’ a estar presente, ello significa que tiene
derecho a hacerlo de un modo libre. No se puede entender por ‘presencia del imputado’ el hecho de tenerlo en una
sala contigua, o sometido a medidas de seguridad tales que le impidan ejercer su derecho de defensa, u observar la
prueba, o atender a lo que dicen los testigos o a participar en los debates” (p. 263).

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 133 • JULIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 202-221 205
periodo, hasta la ejecución provisional de su
absolución.
En los tres escenarios finales, el acusado
citado no tiene más opción que concurrir a la
sala de audiencias, porque su libertad ambu-
latoria ya está intervenida; sin embargo, pese
a ello, debemos presumir su sometimiento
a la jurisdicción, salvo que demuestre opo-
sición física a su traslado hasta el recinto
judicial por la autoridad penitenciaria.
El segundo aspecto es que la regla del plazo
de citación para inicio de juzgamiento del
inciso 1, del artículo 355 in fine del CPP,
establece un plazo mínimo antes del cual
no se puede iniciar la audiencia de juz-
gamiento: “[l]a fecha será la más próxima
posible, con un intervalo no menor de diez
(10) días”; después de ese periodo, la fecha
será la más próxima posible. En consecuen-
cia, preliminarmente, es ilegal señalar fecha
de inicio de audiencia de juzgamiento antes
de esos 10 días, ya que, evidentemente, es
una regla establecida en favor de todos los
sujetos procesales, pues este plazo mínimo
tiene por finalidad hacer posible no solo la
correcta y completa notificación del auto de
citación a juicio a todos los implicados en
la presentación de posiciones y en la actua-
ción probatoria, sino también hacer efectiva
la posibilidad de los sujetos procesales de
asegurar, coadyuvando a la realización del
principio jurisdiccional de citación a juicio,
la concurrencia de sus órganos de prueba,
preparar la presentación general de la estra-
tegia probatoria, verificar la completitud del
expediente judicial (inciso 1, del artículo 137
del CPP) y, de ser el caso, solicitar y lograr
la integración del expediente o su debida
constitución.
Entonces, el plazo mínimo procura preparar
el debido ejercicio del derecho a la defensa
y asegurar la igualdad de armas; asimismo,
desde la perspectiva del órgano jurisdiccio-
nal, este plazo mínimo también asegura la
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unidad del juzgamiento, esto es, la economía
procesal a que se refieren las reglas de los ya
citados incisos 1, de los artículos 356 y 360
del Código Procesal Penal 2004.
Esto hace patente que no hay vacío norma-
tivo en el plazo de citación a juzgamiento
del contumaz, sino de una opción del legis-
lador para que se imponga la razonabilidad
y se optimice el derecho de defensa y la
igualdad de armas al determinar el plazo de
señalamiento del inicio del juzgamiento del
contumaz.
Desde luego, como veremos más adelante, la
regla del plazo mínimo de 10 días naturales
debe ser observada también para el contu-
maz, pues no es un acusado de segunda clase
ni su privación de libertad puede comportar
la conculcación de sus derechos procesales,
aunque él o su defensor así lo quieran.
IV. Presupuestos y alcance de la de-
claración de contumacia en etapa
de juzgamiento
La ley es poco dada a brindar conceptos de las
instituciones jurídicas, pero en el caso de la
contumacia, el Decreto Legislativo N° 125,
del 12 de junio de 1981, sí lo hizo en su ter-
cer artículo, junto a sus requisitos. También
sustituyó el artículo 210 del Código de Pro-
cedimientos Penales 1940 (promulgado el 23
de noviembre de 1939, pero vigente a partir
del 18 de marzo de 1940), incorporando el
apercibimiento de declaración de contuma-
cia y la doble citación como condición de su
efectivización.
La Ley N° 26641, del 26 de junio de 1996,
se encargó de establecer la suspensión del
plazo de prescripción para el contumaz y de
instituir como delito a la contumacia, san-
cionándola con la misma cantidad de pena
que corresponde a la del delito por el que se
incurrió en ella.
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El Acuerdo Plenario No 5-2006/CJ-116, del
13 de octubre de 2006, diferenció los requi-
sitos para la declaración de contumacia en
la etapa de instrucción y en la de enjuicia-
miento, siempre bajo los alcances del Código
de Procedimientos Penales 1940.
Por otro lado, la Resolución Administrativa
N° 310-2014-CE-PJ, de fecha 10 de sep-
tiembre de 2014, tomando en cuenta la ratio
del CPP, pero sin pretensiones de vinculato-
riedad debido a su rango legal en la escala
jerárquica, propuso a los jueces penales a
cargo de procesos sumarios y ordinarios del
Código de Procedimientos Penales 1940
evaluar no declarar contumacia en la etapa
de instrucción si la citación del imputado
renuente es para que este brinde su declara-
ción instructiva; esta es regla expresa en el
inciso 4, del artículo 79 del CPP.
Desde luego, el Decreto Legislativo N° 125
y la Ley N° 26641 no rigen respecto al
CPP, en virtud del inciso 3 de su Disposi-
ción Derogatoria Tercera que señala que
“[q]uedan derogadas: todas las leyes y dispo-
siciones que se opongan a la presente ley”. El
Acuerdo Plenario N° 5-2006/CJ-116 ha per-
dido actualidad4 y, por lo tanto, pertinencia
respecto al CPP; por eso llama la atención
que si este último Código Procesal se pro-
mulgó el 22 de julio de 2004 y se publicó el
29 de julio 2004, en 2015 San Martín Castro
insista (2015, p. 241) en considerar el citado
acuerdo plenario como pertinente para la
regulación de la contumacia que realiza el
CPP.
Al tomar esa referencia, San Martín Cas-
tro (2003) se contradice –incurriendo en
error– y luego nuevamente se equivoca, pues
afirmaba que “[l]a ausencia o contumacia
se declara, en todos los casos, de oficio o a
pedido de parte, por el juez de la causa” (p.
282), y luego expresó que “[l]a ausencia o
la contumacia son declaradas por el juez,
a instancia del fiscal o de las demás partes
–principio de rogación–, siempre previa
constatación” (el resaltado es nuestro) (San
Martín Castro, 2015, p. 241)5.
Con esto claramente excluye la posibilidad
de declarar la contumacia de oficio, sin justi-
ficar esta restricción, pese a que no hay pro-
hibición expresa ni hacerlo pervierte la natu-
raleza jurídica de la contumacia. San Martín
(2015) se equivoca cuando asegura que:
La contumacia requiere que se cons-
tate que el reo tuvo conocimiento del

4 Ya tres pronunciamientos auténticamente jurisdiccionales se han ocupado de aclarar que los acuerdos plenarios
no son leyes ni instrumentos normativos, por lo que no se aplican como si lo fueran (incluyendo la aplicación
retroactiva), ya que solo tienen función orientadora de la jurisprudencia. El primero fue la Sentencia Casatoria
N° 46-2018-Nacional, de fecha 17 de abril de 2019, que señaló que “[c]onforme a la naturaleza del acuerdo plena-
rio, es impropio hablar de su aplicación retroactiva (o irretroactiva), en tanto este no constituye una norma legal,
ni su fuerza vinculante le da tal calidad. En otras palabras, un acuerdo plenario no se aplica, solo las normas pue-
den ser aplicadas. Los acuerdos plenarios le dan un sentido interpretativo a las disposiciones legales y los crite-
rios fijados son lineamientos hermenéuticos que los jueces deben invocar como sustento cuando resuelvan un
caso en el que deben aplicar una disposición legal interpretada plenarialmente”. Luego, sobre la base de la ante-
rior sentencia, el mismo argumento fue adoptado también por las Sentencias Casatorias N° 34-2018-Nacional y
N° 45-2018-Nacional, ambas del 6 de junio de 2019.
5 El Decreto Legislativo N° 125, de fecha 12 de junio de 1981, no consignó impedimento expreso al juez para decla-
rar de oficio la contumacia ni legitima solo a las partes a requerirla, sino que señala: “[s]i el acusado persistiera en
su inconcurrencia, se hará efectivo el apercibimiento (...)”; el artículo 79 del CPP tampoco lo hace. Sin embargo,
en el mismo sentido que San Martín Castro (2003) en el año 2003, es decir, sosteniendo que solo es posible decla-
rar la contumacia a instancia de parte, se pronuncia Peña Cabrera Freyre (2006), aunque él lo hace en 2006 y refi-
riéndose al CPP (p. 356).

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 requerimiento de la autoridad, fiscal
o judicial, y pese a ello no se presenta
voluntariamente a las actuaciones pro-
cesales, luego de una segunda citación,
como se anotó en el aludido Acuerdo Ple-
nario. (p. 241). (El resaltado es nuestro).
Esto es un error, porque el artículo 79 del CPP
no establece una segunda citación como pre-
supuesto para la declaración de contumacia.
El artículo 79 del CPP no proporciona un
concepto de la contumacia. En la sentencia
del Expediente N° 003-2005-PI/TC, del 9 de
agosto de 2006, el Tribunal Constitucional sí
lo hizo, diferenciando las situaciones jurídi-
cas de ausencia y contumacia, señalando que
“en el ámbito del proceso penal, el desco-
nocimiento que el acusado tenga de la exis-
tencia de un proceso, genera un supuesto de
ausencia; mientras que la resistencia a concu-
rrir al proceso, teniendo conocimiento de él,
se denomina contumacia”. A ello unimos que
el inciso 3, del artículo 79 del CPP, endilga
dos consecuencias sancionatorias al acusado
contumaz, cuando precisa que “ordenará
la conducción compulsiva del imputado y
dispondrá se le nombre defensor de oficio”,
pero también, el inciso 5 del citado artículo
añade que: “[s]i la declaración de ausencia o
contumacia se produce durante el juicio oral,
el proceso debe archivarse provisionalmente
respecto de aquel”. Esto es perjudicial por-
que, en caso de que se trate de un acusado
sobre el que pesa mandato de prisión preven-
tiva no efectivizado, su estado furtivo se pro-
longa de hecho. Ahora bien, no siendo esto
suficiente, aun cuando el contumaz sea pre-
sentado por la Policía Nacional, el inciso 6,
6 Apreciando también el carácter sancionatorio de la contumacia, los jueces penales (especializados y superiores) de
la Corte Superior de Justicia de Piura, en “pleno jurisdiccional penal”, de fecha 23 de noviembre de 2018, expre-
saron que “[e]l acusado que es declarado contumaz se sujeta a una sanción procesal en mérito a su desobediencia
a los mandatos judiciales dentro del proceso penal y, de ordinario, se relaciona con su renuencia a presentarse a la
instalación del juicio oral”.
7 Inciso 1, del artículo 85 del CPP.
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del artículo 79 del CPP condiciona el cese
de la contumacia a que sean “realizadas las
diligencias que requieran su intervención”
(San Martín Castro, 2015, p.  242). Es pues,
la declaratoria de contumacia, la imposición
de una sanción6, de un castigo temporal al
estado de libertad ambulatoria, sin perjuicio
del mandato de prisión preventiva, si es que
preexiste.
En consecuencia, en etapa de juzgamiento,
ante la convocatoria a inicio de juzgamiento
mediante auto debidamente notificado al
acusado que señala el apercibimiento de
declaración de contumacia, su inconcurren-
cia injustificada generará la posibilidad de
que el fiscal o el actor civil puedan reque-
rir su declaratoria en tal situación jurídica.
Esta legitimidad de los sujetos procesales
se genera sin perjuicio de que la declaración
constitutiva de contumacia pueda adop-
tarse de oficio, debido a que la inconcurren-
cia injustificada del acusado al inicio de la
audiencia inaplazable de juzgamiento7 con-
traría el deber de sujeción a la jurisdicción
ordinaria que recae en todo ciudadano.
El efecto de la contumacia, es decir, su
alcance bajo los principios y reglas del CPP,
es la emisión de la orden dirigida a la Poli-
cía Nacional para la ubicación, aprehensión
y conducción compulsiva del acusado con-
tumaz hasta el recinto judicial, el nombra-
miento de abogado defensor público –si
no cuenta con uno de libre elección– y la
reserva de la fecha de inicio del juzgamiento.
Asimismo, el Tribunal Constitucional, en
la Sentencia recaída sobre el Expediente
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N°  3411-2005-PHC-TC, señala que “[l]a estricto término de la distancia– no se apli-

declaración de contumacia –conforme a la
ley de la materia– constituye una situación
procesal que legítima a la Judicatura para
ordenar la detención del procesado renuente
a acatar el cumplimiento de determina-
dos mandatos procesales ordenados por el
juzgador”.
V. Observancia del plazo mínimo le-
gal para iniciar audiencia de juzga-
miento del contumaz
Constituido el estado de contumacia, la Poli-
cía Nacional cumple con el mandato judicial
de aprehensión, capturando al acusado con-
tumaz y se activa la regla del literal f), del
inciso 24, del artículo 2 de la Constitución
Política del Perú8, que es el límite impuesto
a la Policía para poner a disposición del
juez, al detenido, para que aquel asuma
jurisdicción.
Este plazo tan corto se explica en el hecho de
que el mandato de conducción compulsiva
del contumaz tiene una sola finalidad, que
es la de su sometimiento a la jurisdicción
común, la cual no es detentada por la Poli-
cía Nacional; por ello, esas 48 horas –o el
can al deber judicial de resolver la situación
jurídica particular que explica la aprehensión
física9.
Detengámonos aquí y retrocedamos para
apreciar que “asumir jurisdicción sobre el
detenido” implica hacerlo con regulaciones
legales y plazos específicos que dependen
del motivo de la aprehensión física policial,
ya sea por: i) flagrancia delictiva; ii) mandato
de detención preliminar; iii) prisión preven-
tiva; iv) detención domiciliaria; v) estado de
contumacia previo; o, vi) ejecución provi-
sional de sentencia condenatoria. Por eso,
los plazos máximos de la detención policial
administrativa10, que en todo caso son como
máximo las 48 horas o el estricto término de
la distancia, no están ordenados al juez para
resolver esas particulares seis situaciones de
aprehensión física de la persona procesada.
Ahora bien, ya que el ejercicio interpretativo
de la ley puede –y debe– hacerse con referen-
cia a la Constitución Política (Quintero Oli-
vares, 2015, p. 23), realicemos un ejercicio
contra legem. Si se impusiera la observancia
del plazo de 48 horas para “resolver la situa-
ción jurídica del contumaz”, esto modificaría

8 “Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

(…)
24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: (…)
Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en
caso de flagrante delito. La detención no durará más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las
investigaciones y, en todo caso, el detenido debe ser puesto a disposición del juzgado correspondiente, den-
tro del plazo máximo de cuarenta y ocho horas o en el término de la distancia”. (El resaltado es nuestro).
9 En el Pleno Jurisdiccional Distrital Penal de la Corte Superior de Justicia de Piura, de fecha 23 de noviembre de
2018, en el que se trató el tema del plazo de atención para el acusado contumaz, 25 jueces penales (especializados
y superiores) votaron ante dos posiciones. La primera fue precisamente la que sostiene que el contumaz debe ser
atendido dentro de las 48 horas que establece la Constitución Política del Perú para que la Policía Nacional ponga
a disposición judicial a la persona detenida. Esta posición no fue respaldada por ningún voto. Si valoramos que
estas discusiones académicas hechas por los jueces sirven porque preparan el escenario para el ejercicio auténtico
de la jurisdicción, con predictibilidad, este unánime rechazo a esa tergiversación interpretativa es muy importante.
10 Como se señala en el Pleno Jurisdiccional Penal de la Corte Superior de Justicia de Piura, “la Constitución Política
en el art. 2 inc. 24, lit. b) y f) establece un plazo ordenatorio de 48 horas que se dirige a la autoridad policial, con
el objeto de que antes del vencimiento de ese plazo ponga a disposición del juez a la persona detenida”. (El resal-
tado es nuestro).

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de facto las disposiciones legales del CPP y
se alejaría de los principios de interpretación
legal11 y constitucional, como el de previsión
de consecuencias12, unidad de la Constitu-
ción13, concordancia práctica14 y de función
integradora15.
Por eso es que para cada uno de los seis
motivos de aprehensión física policial exis-
ten plazos procesales de fuente legal y, entre
ellos, la resolución de la contumacia explica
que la regla procesal (inciso 6, del artículo 79
del CPP) concuerde con la regla constitucio-
nal (literal f), inciso 24, del artículo 2 de la
Constitución), secuencial y funcionalmente,
así:
a. La policía detiene a una persona porque
preexiste mandato judicial motivado para
hacerlo (por ejemplo, contumacia) o por-
que le halló en flagrancia delictiva.
sobre la situación jurídica del aprehen-
dido policialmente, cuando corresponda.
d. En el caso de la contumacia, el juez la
dejará sin efecto después de cumplir las
dos condiciones conjuntas que establece
el inciso 6, del artículo 79 del CPP.
El plazo de la regla constitucional se agota y
da paso al plazo legal especial; luego, recién
el juez debe atender a la situación jurídica
que explica la aprehensión física que, en esta
ocasión, es la contumacia en etapa de juzga-
miento. El inciso 6, del artículo 79, del CPP
impone dos condiciones conjuntas para el
cese de la contumacia: “[1] Con la presenta-
ción del contumaz o ausente, y [2] realiza-
das las diligencias que requieran su inter-
vención, cesa dicha condición, debiendo
dejarse sin efecto el mandato de conducción
compulsiva (…)”. (El resaltado es nuestro).

b. La policía tiene plazo máximo de 48 Si la Policía Nacional conduce al acusado

horas (o el estricto término de la distan-
cia) para poner al detenido a disposición
del juez (requirente o de turno).
c. El juez, en atención al motivo de deten-
ción (judicial o por flagrancia), aplicará
los plazos (especiales y judiciales) y
requisitos legales a la resolución judicial
contumaz ante el juez, ya se ha satisfecho
la primera condición, pero falta realizar
la diligencia que requiere la intervención
presencial del contumaz para luego, inme-
diatamente, dejar sin efecto su conducción
compulsiva; esta diligencia es el inicio de
su juzgamiento. Deberá emitirse resolu-
ción judicial convocando a todos los sujetos

11 Sobre la interpretación de la ley penal, abarcando concisamente la amplitud de sus modalidades, véase: Villa Stein
(2008, pp. 129-140).
12 En virtud a este principio, que en materia penal fue claramente expuesto en la importante Sentencia del Expediente
N° 010-2002-AI/TC, la interpretación constitucional debe “prever las consecuencias de sus decisiones, suscepti-
ble de generar efectos nefastos como consecuencia de dicha declaratoria”.
13 Conforme al cual la interpretación de la Constitución debe estar orientada a considerarla como un todo armónico
y sistemático, a partir del cual se organiza el sistema jurídico en su conjunto.
14 En virtud del cual toda aparente tensión entre las propias disposiciones constitucionales debe ser resuelta “opti-
mizando” su interpretación; es decir, sin sacrificar ninguno de los valores, derechos o principios concernidos, y
teniendo presente que, en última instancia, todo precepto constitucional, incluso aquellos pertenecientes a la deno-
minada “Constitución orgánica” se encuentran reconducidos a la protección de los derechos fundamentales, como
manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana, cuya defensa y respeto es el fin supremo de la socie-
dad y el Estado.
15 El producto de la interpretación solo podrá ser considerado como válido en la medida que contribuya a integrar,
pacificar y ordenar las relaciones de los poderes públicos entre sí y las de estos con la sociedad.

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procesales y órganos de prueba, citándoles

para dar inicio al juzgamiento, el cual no
puede empezar antes de los 10 días natu-
rales posteriores (inciso 1, del artículo 355
del CPP); en consecuencia, con esta resolu-
ción judicial no se puede levantar el estado
de contumacia, ya que no se ha iniciado la
audiencia de juzgamiento si se hiciera así, y
se citara al contumaz para la fecha de inicio
de su juzgamiento, se viola el mandato legal
del inciso 6, del artículo 79 del CPP.
Sin embargo, la captura policial del contu-
maz y su puesta a disposición judicial con-
dicionan y apremian al órgano jurisdiccio-
nal, al fiscal, al actor civil (o agraviado) e,
incluso, a la propia defensa del contumaz.
Por ello, no podría asimilarse el regular plazo
no menor de 10 días para señalar el inicio
del juzgamiento del acusado que se somete
a la convocatoria judicial con el plazo que
le corresponde al acusado contumaz (ini-
cialmente libre, pero que voluntariamente
no se somete al mismo mandato judicial)16.
Adviértase que para el acusado no contumaz
se fija fecha de inicio de su juzgamiento no
antes de 10 días, pues la ley procesal consi-
dera que ese tiempo es el mínimo suficiente
para convocar a todos los órganos de prueba
con expectativa de su concurrencia efectiva
y así culminar en una sola sesión con el juz-
gamiento. Esto significa que el plazo para
convocar a inicio de juzgamiento del con-
tumaz también debe ser el mínimo nece-
sario para convocar judicialmente a todos
los órganos de prueba y así tender a culmi-
nar el juzgamiento en una sola sesión, no
Comentario relevante del autor
El incentivo perverso está en el
hecho de que, recibido un expe-
diente proveniente del Juzgado
de Investigación Preparatoria por
el juez de juzgamiento, al mismo
tiempo que la puesta a disposición
de un contumaz, se incentiva al juez
a programar primero la atención del
contumaz, difiriendo la del acusado
no contumaz.
pudiendo señalarse antes de los 10 días; si
no se hiciera así, se estaría limitando el dere-
cho de defensa del contumaz. Desde luego,
preliminarmente eso significa que el contu-
maz tendrá que permanecer esos 10 días (al
menos) privado de su libertad ambulatoria y,
dado que la regla señala ese periodo como
mínimo sin consignar un plazo máximo, este
debe acotarse razonablemente.
VI. Plazo máximo razonable para ini-
ciar audiencia de juzgamiento del
contumaz
La ley dispensa un trato igual a aquellos que
están en igual situación17; siendo así, cuando
de la convocatoria judicial al inicio de juzga-
miento se trata, siendo una audiencia inapla-
zable, esta consideración también debe veri-
ficarse. Significa que la aplicación de la ley

16 Un plazo mucho menor (como el de 48 horas de la regla constitucional o el estricto término de la distancia) no
resulta adecuado para realizar, en ningún caso particular, los principios de razonabilidad en la citación a pruebas e
igualdad de armas para el procesado contumaz. Debido a que existe la regla legal del inciso 1, del artículo 355 del
CPP, el plazo constitucional no puede ser tomado como referencia, ni siquiera alegando el recurso de la analogía en
bonam partem, ya que esta solo se habilita ante una auténtica laguna normativa. La concordancia de los artículos
146 y 355 (inciso 1) del CPP acreditan que no hay tal laguna en el plazo para citar a inicio de audiencia de juzga-
miento del acusado contumaz.
17 Fundamento jurídico 7, del Expediente N° 02498-2008-AA.

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por el juez debe –y será– igual para todos, en
tanto esos todos cumplan su deber de asis-
tencia puntual. Quien no lo haga, no puede
pretender seguir siendo tratado como quien
sí se somete a la jurisdicción que lo convoca,
ya que lo contrario implicaría promover
–desde la auténtica judicatura– la no sujeción
a la vocatio, componente de la jurisdicción.
Veamos cómo: lo que se expresa al oponer
la interpretación de considerar del mismo
modo a quien asiste y a quien no, es que, ya
sea que se respete la convocatoria judicial
o no (como hace el contumaz), la audien-
cia de juzgamiento siempre se señalará lo
más pronto posible pero no antes de los 10
días después de poder ejercer la jurisdicción
sobre el acusado puesto a disposición del
juzgado.
Esta interpretación castiga al acusado que
voluntariamente se somete a la vocatio y pre-
mia a quien no lo hace, pues desconoce la
naturaleza sancionatoria de la contumacia al
vaciarla de significado. Ser declarado con-
tumaz comporta una intervención potencial
sobre la libertad ambulatoria de un acusado
que es considerado inocente18, concretán-
dose como sanción al ejecutarse y extenderse
hasta que se lleve a cabo la diligencia para la
cual se citó inicialmente al contumaz. La dis-
cusión empieza al intuir que ese plazo debe
tender siempre a ser el menor posible, dada
la excepcional aprehensión física del con-
tumaz y el mantenimiento de esta hasta el
inicio de su audiencia de juzgamiento.
Con la finalidad de delimitar en su extremo
máximo el plazo procesal del inciso 1, del
artículo 355, in fine, del CPP, destacamos
dos razonamientos expuestos por los jueces
penales de la Corte Superior de Justicia de
18 Este es un asunto controvertido porque la realidad procesal del acusado –y contumaz– desafía el rol del juez de
juzgamiento. Téngase en cuenta la escala de la sospecha (suficiente) incorporada en la denominada Sentencia Ple-
naria Casatoria No 1-2017/CIJ-433, de fecha 11 de octubre de 2017, a partir de su fundamento 24.
212 pp. 202-221 • ISSN: 2075-6305 • JULIO 2020 • Nº 133 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
Piura durante su discusión del 23 de noviem-
bre de 2018. El primero es que los jueces de
Piura aciertan al emplear la fórmula com-
prehensiva “plazo procesal”, porque esta
idea incluye al plazo legal y al judicial; asi-
mismo, ante la aparente incompletitud (por
falta de límite máximo) de la regla del plazo
mínimo antes del cual no puede convocarse
a inicio de audiencia de juzgamiento, los jue-
ces advierten que la adopción de un límite
máximo necesariamente se obtendrá merced
a la interpretación y acuerdo, resultando un
plazo de ineludible naturaleza procesal.
El segundo razonamiento que destacamos
de esta discusión plenaria hecha en Piura
es que los jueces se sujetan a la idea cons-
titucional del literal f), del inciso 24, del
artículo 2 de la Constitución Política, sobre
“lo estrictamente necesario” para aproximar
al décimo día ese límite máximo del ignoto
plazo procesal para iniciar la audiencia de
juzgamiento del acusado contumaz puesto ya
a disposición judicial. Se anuncia así que la
evidente tensión entre el derecho a la libertad
ambulatoria del presunto inocente (pero con-
tumaz) y la finalidad del juzgamiento deberá
resolverse favoreciendo la resolución de la
contumacia cuanto antes. Inmediatamente,
los jueces incorporan a su razonamiento el
mandato de proporcionalidad, necesidad y
razonabilidad; enfatizando que el juez debe
considerar esos componentes para definir un
plazo menor allí donde existe prescripción
de un plazo máximo.
No obstante, los jueces penales de Piura se
equivocan cuando consideran que para el
contumaz ese plazo podría ser menor a 10
días y luego, sobre la base de esa idea equi-
vocada, consideran que el extremo máximo
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del plazo a que se refiere el inciso 1, del
artículo 355, in fine, del CPP, será el décimo
día y, excepcionalmente, ese plazo puede
extenderse hasta su mitad, para hacer un total
de 15 días naturales de detención del contu-
maz19. Justifican este plazo cuando añaden a
pie de página:
Atiéndase a que, de ordinario, este tipo
de situaciones se presentan en proce-
sos comunes. Si se atiende los plazos,
por ejemplo del proceso inmediato, que
desde el momento del término de la
detención policial, el juez tiene 48 horas
para la audiencia de incoación de pro-
ceso inmediato y, el juez de juzgamiento
tienes (sic) 72 horas desde que le recibe
el expediente para la audiencia única de
juicio inmediato, es decir que existe un
tiempo no menos de cinco días, en un
proceso en el que se tiene a todos los
intervinientes en expectativa del juicio,
con razón se puede alegar que, en un
proceso común donde hay necesidad de
reactivar la expectativa por el juicio, el
plazo tenga que triplicarse.
Aquí nosotros asumimos la fundamentación
de los jueces penales de Piura, pero le cam-
biamos el enfoque para construir el concepto
de plazo máximo razonable para citar a inicio
de juzgamiento, que es un plazo que ya tiene
legalmente asignado un extremo mínimo
(por el inciso 2, del artículo 355 del CPP)
no menor a 10 días y que es común para el
acusado no contumaz como para el que lo es
y ha sido puesto a disposición judicial. Sin
embargo, ni para uno u otro acusado, en su
particular situación jurídica, se ha señalado
un extremo máximo razonable, porque la ley
procesal (artículo 146 del CPP) ha permi-
tido su definición judicial en atención a las
particularidades del caso específico y a la
satisfacción de los principios que inspiran el
proceso penal.
Es claro que si se razona de modo que se
le procure atención al contumaz por debajo
de los 10 días de la parte final del inciso 1,
del artículo 355 del CPP, se produce una
situación paradójica que se asemeja a un
incentivo perverso20. Veamos, si la citación
regular del acusado no contumaz ordena
señalar fecha para el inicio de su audiencia
de juzgamiento no antes de los 10 días desde
recibido su expediente por el juez de juzga-
miento, esto se traduce en la práctica en un
señalamiento de fecha con semanas o meses
hacia el futuro, debido a la carga procesal, la
generación de varias audiencias para realizar
un solo juzgamiento en curso, los manda-
tos de conducción compulsiva de órganos de
prueba, entre otros factores que ya saturan la
agenda judicial.
Ahora bien, cuando el contumaz es puesto a
disposición del juez, produce un justificado
e ineludible apremio al órgano jurisdiccional
y a los demás sujetos procesales, tanto para
(re)programar la audiencia inicial como para
citar a los órganos de prueba. Todo esto debe
hacerse no antes del décimo día en que el
contumaz es puesto a disposición, pero con
un límite máximo que no puede ser el de las

19 Dichos jueces sostienen “[q]ue, en la evaluación específica de cada caso concreto, el juez tiene obligación de pre-
cisar y justificar la fecha que se impone como fecha de audiencia; empero, con el ánimo de no extender de modo
excesivo, la misma (sic) [no puede] superar los quince días naturales (que equivale al plazo del art. 355 inc. 1
más su mitad), tiempo suficiente para reajustar la agenda judicial y la del Ministerio Público, si en caso fuera
necesario”.
20 Este concepto, mejor desarrollado en el ámbito económico –en nuestro país, véase el ejemplo de Abusada Salah
(2014, p. A19)–, también se aprecia en el ámbito jurídico y un buen ejemplo previo al nuestro es el caso del Pro-
grama de Justicia Transicional de Colombia, al que se refiere Coronado Neira (2014, pp. 130-148).

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semanas o meses hacia el futuro que la con-
dicionada praxis judicial le dispensa al acu-
sado no contumaz; esto es así porque la dife-
rencia entre el acusado no contumaz citado
y el contumaz –al que recién se le citará con
nueva fecha para el mismo propósito de ini-
ciar su juzgamiento– es que este último ya
está privado de su libertad.
El incentivo perverso está en el hecho de
que, recibido un expediente proveniente del
Juzgado de Investigación Preparatoria por el
juez de juzgamiento, al mismo tiempo que
la puesta a disposición de un contumaz, se
incentiva al juez a programar primero la aten-
ción del contumaz, difiriendo la del acusado
no contumaz; si a ello se suma la pretensión
literal e interpretativamente incorrecta de
señalar fecha para inicio de juzgamiento al
contumaz antes del “décimo día”, se perju-
dica también el desarrollo de las audiencias
ya agendadas21 para aquel día escogido den-
tro del intervalo resultante “hasta el décimo
día”.
Por ello, reproducimos los fundamentos de
los jueces de Piura, en el ya citado pleno,
para considerar la necesidad de aproximar
ese extremo máximo del plazo razonable a
la menor cantidad de días naturales posibles,
pero oponiendo nuestra propuesta de que,
en términos de legalidad y razonabilidad,
preliminarmente será un plazo no menor a 10
días naturales:
corresponde que, en mérito de los prin-
cipios de proporcionalidad, necesidad y
razonabilidad, el juez establezca la fecha
de la audiencia de juicio oral atendiendo:
a. La condición de inocencia del impu-
tado, pero también la sospecha delic-
tiva que recae sobre él por la existen-
cia de una acusación en su contra,
b. el plazo necesario para que el abo-
gado defensor del acusado y el fiscal
preparen su defensa, para cuyo caso
el art. 355 inc. 1 señala un plazo no
menor de diez días,
c. los criterios convencionales22 y cons-
titucionales23 para la evaluación del
plazo razonable, entre los que se
cuentan:
c1. La naturaleza del delito imputado,
c2. la complejidad procesal de la
materia,
c3. la cantidad de sujetos procesales
a notificar y personas que se necesita
citar,
c4. la conducta del acusado dentro del
proceso –aparte de la circunstancia de
rebeldía–,
c5. la carga laboral del tribunal, y

[A]tendiendo a que el juez debe suje- c6. la agenda en los próximos días a la
tarse a un plazo razonable para la defi- aprehensión del contumaz y la natura-
nición del inicio del juicio oral, entonces leza de dichos procesos.

21 Fiscales, abogados y litigantes de un proceso en trámite constatarán que, desde hace pocos días, el tiempo que se
asignó a la audiencia para continuar con su caso se ha recortado para atender el inicio del juzgamiento de un acu-
sado contumaz.
22 Caso Genie Lacayo vs. Nicaragua, sentencia del 29 de enero de 1997, serie C, N° 30, párrafo 77; y, caso Cantos
vs. Argentina, sentencia del 28 de noviembre de 2002, serie C, N° 97, párrafo 57.
23 Expediente N° 05350-2009-PHC/TC, sentencia del 10 de agosto de 2010, fundamento jurídico 26.

214 pp. 202-221 • ISSN: 2075-6305 • JULIO 2020 • Nº 133 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
 DERECHO PROCESAL PENAL | NUEVO PROCESO PENAL
La razonabilidad, distinta en cada caso,
determina el plazo judicial para iniciar el
juzgamiento del contumaz; por eso es que,
sobre plazos procesales, el artículo 156 del
CPP señala expresamente la subsidiariedad
del juez para establecerlos “a falta de pre-
visión legal”. Merced a las facultades inter-
pretativas del juez, para hacerlo es posible
tomar por referencia inicial a la parte final
del inciso 1, del artículo 355 del CPP y,
valorando la naturaleza sancionatoria de la
contumacia, apreciar un límite de no más
de 15 días naturales (10 días más su mitad,
como sucede legalmente en la prescripción
extraordinaria de la acción penal).
Este recurso a la forma en que se construye
el plazo extraordinario de prescripción de la
acción penal se elige debido a su semejanza
teleológica y a su virtud sistemática; es decir,
a su semejante naturaleza jurídica al partir de
un hecho común (la sustracción a la acción
penal y al juzgamiento, respectivamente).
También, porque esta referencia normativa
tiene la virtud de acotar lo más posible el
extremo máximo del plazo razonable y se
opone contra el poder estatal de llamar al
ciudadano ante la ley (vocatio) después de
iniciado el proceso24. Es cierto que concorda-
mos fuentes normativas de distinto tipo, una
sustantiva y otra procesal, pero la prescrip-
ción de la acción penal es, en realidad, una
institución de carácter mixto (Roy Freire,
2018, p. 71).
VII. Principios en tensión al observar
el plazo mínimo legal o el plazo
máximo razonable
Preliminarmente, es posible apreciar una ten-
sión entre el principio de presunción de
24 Desde un enfoque político criminal del fundamento de la prescripción y una particular propuesta para su cómputo,
véase: Meini Méndez (2009).
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 133 • JULIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 202-221
inocencia (expresado por la urgencia de res-
tablecer el estado de libertad ambulatoria)
y el de debido proceso (por la judicialidad
y plazo razonable del mantenimiento de la
aprehensión física).
En el caso del procesado contumaz, la inves-
tigación preparatoria culminó y se formuló
acusación sustancial contra él, por lo que
el cuestionamiento a la presunción de ino-
cencia corresponde, ahora, a una sospecha
suficiente, de allí que los escenarios de abso-
lución se delimitan, razonablemente, o a la
insuficiencia probatoria o a la duda razona-
ble (no culpabilidad), sin excluir la excepcio-
nal absolución por inocencia probada.
Ya hemos sostenido que la presunción de
inocencia se relativiza cuando se predica
respecto a una persona acusada y también,
contumaz, pues para los jueces no es desco-
nocida –iura novit curia– la propuesta meto-
dológica de intensificación de la sospecha
que es necesaria para formular acusación y
solicitar prisión preventiva. Siendo así, en
puridad se trata de una presunción de no cul-
pabilidad, que se concreta en una regla de
tratamiento para el acusado contumaz: tra-
tarle como no responsable del delito que se
le atribuye. Si esto es así, pareciera que la
privación de su libertad actualiza, segundo
a segundo, una intervención grave sobre su
derecho a la libertad ambulatoria, de tránsito.
Sin embargo, en realidad esa privación de
libertad poco tiene que ver con la imputación
fiscal, pues se explica en la renuencia del
acusado a acudir a la convocatoria judicial, a
su rebeldía a someterse a la autoridad juris-
diccional, pudiéndolo hacer, desde luego.
Es esto lo que justifica que su aprehensión se
levante solo después de haberse realizado la
215

Comentario relevante del autor
En la aprobación de la solicitud
consensuada de renuncia al plazo
mínimo para iniciar la audiencia de
juzgamiento, se han considerado
y optimizado todos los intereses,
garantías y condiciones concurren-
tes para llevar a cabo el juzgamiento
asegurando el debido proceso.
diligencia para la que se le citó inicialmente.
Apréciese, entonces, que la contumacia no
colisiona frontalmente contra la presun-
ción de inocencia. Plantear la necesidad de
“resolver la situación jurídica del contumaz”
en términos de lesión a la presunción de ino-
cencia, en realidad oculta que la causa de la
contumacia no tiene relación con la acusa-
ción fiscal. El sesgo defensivo de este plan-
teamiento se muestra palmario.
Por consiguiente, la tensión entre presunción
de inocencia y plazo razonable no es plena ni
intensa. Al observar el plazo mínimo de 10
días, antes de los cuales la ley prohíbe iniciar
el juzgamiento, sí se verifica auténtica ten-
sión entre el derecho a la defensa en su faceta
del derecho a probar y que corresponde a
todos los sujetos procesales, con el derecho
del contumaz a recuperar su libertad cuanto
antes. Esta tensión es la que, sobre la base de
la literalidad del inciso 1, del artículo 355, in
fine, del CPP, debe soportar el contumaz con
resignación, pues de antemano supo que no
podrá iniciarse su juzgamiento antes de ese
periodo, si es declarado contumaz.
El panorama de tensión jurídica no está
completo si no se considera el escenario en
el que se observa el plazo máximo razona-
ble de 15 días naturales computados desde
216 pp. 202-221 • ISSN: 2075-6305 • JULIO 2020 • Nº 133 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
que se puso a disposición al contumaz. Este
plazo es máximo, y siendo de por sí razona-
ble señalar entre el décimo primer y hasta el
décimo quinto día el inicio de la audiencia de
juzgamiento, esta razonabilidad puede aún
optimizarse al considerar los fundamentos
de los jueces de Piura para aproximar ese
extremo máximo del plazo razonable a la
menor cantidad de días naturales posibles.
Cada día después del décimo de cautiverio
del contumaz, hace prevalecer la necesidad
de instalar válidamente la audiencia de juz-
gamiento (inciso 1, del artículo 369 del CPP)
sobre el derecho del contumaz, presunto no
culpable, a recuperar su libertad ambulato-
ria. Esa misma libertad que él aceptó limitar
por lo menos 10 días al no someterse a la
jurisdicción y no acudir a la citación judi-
cial. Pese a ello, es posible que el juez señale
la fecha de inicio del juzgamiento antes del
límite máximo razonable, con lo cual reduce
la tensión jurídica advertida.
VIII. Plazo óptimo para iniciar audien-
cia de juzgamiento del contumaz
El plazo óptimo es una variante del plazo
razonable, por consiguiente, es un plazo
procesal obtenido por vía judicial, sin fal-
tar al texto claro y expreso de la ley proce-
sal. Lleva el concepto de razonabilidad (y,
por consiguiente, los de proporcionalidad y
necesidad) a un nivel de análisis superior,
identificando los intereses de todos los suje-
tos procesales, pero también las garantías
que cada uno detenta a su favor; el plazo
judicial óptimo procura satisfacer esos inte-
reses y garantías evaluando cómo es posible
en cada caso particular.
La legitimidad para la obtención del plazo
judicial óptimo reside en el juez de juzga-
miento y en los propios sujetos procesales.
El primero debe proceder de oficio para su
consecución, aunque limitado siempre por
 DERECHO PROCESAL PENAL | NUEVO PROCESO PENAL

las condicionantes de su despacho, y los menoscabo de sus garantías procesales, ellos

segundos deben ser conscientes de su deber
coadyuvante con la citación judicial a prueba,
relievado por la urgencia de la atención que
demanda el contumaz, pese a su conducta
precedente.
Evidentemente, la adopción de un plazo judi-
cial óptimo permite la participación de los
sujetos procesales en la fijación que final-
mente corresponde al juez debido a la regla
procesal del artículo 146 del CPP. Esta apli-
cación del “principio”25 dispositivo no per-
vierte el carácter público de la disposición
procesal porque, a su vez, tiene base legal
expresa: el artículo 147 del CPP que se ocupa
de la renuncia al plazo.
Es claro que el plazo del inciso 1, del artículo
355, in fine, del CPP, se ha establecido en
favor no solo del acusado, sino de todos los
sujetos procesales. Este plazo les favorece no
solo porque se estima que 10 días naturales
son suficientes para que el juzgado convo-
que a todos los litigantes y a sus órganos de
prueba, notificándoles y obteniendo la devo-
lución de los cargos de las cédulas a tiempo;
sino también para que los litigantes puedan
ejercer el deber de revisar la completitud del
expediente judicial (inciso 1, del artículo
137 del CPP), solicitar y obtener la inclu-
sión o exclusión de algún medio probatorio
admitido o rechazado, respectivamente y, en
general, preparar su desempeño en audiencia.
Si la naturaleza del delito imputado, la com-
plejidad procesal de la materia y la cantidad
de sujetos procesales a notificar y personas
que se necesita citar, pueden ser abarcadas
por los intereses de todos los litigantes, sin
pueden activar la legitimidad que les otorga
la ley procesal para solicitar expresamente
al juez su deseo de obtener un plazo judicial
óptimo, esto es, menor al señalado por ley
en su beneficio. Lo “óptimo” del plazo pasa
por la satisfacción de intereses y la salva-
guarda de garantías, que sus titulares decla-
ran observar.
Luego, si además el juez evalúa la conducta
procesal del acusado –aparte de la circuns-
tancia de rebeldía– ejercida por su abogado
después de su aprehensión, la carga labo-
ral inmediata del juzgado, la agenda en los
próximos días a la captura del contumaz y
la naturaleza de dichos procesos pendientes
de inicio o continuación de juzgamiento, y
considera posible acceder a la consensuada
renuncia al plazo del inciso 1, del artículo
355, in fine, del CPP26, accederá a la renuncia
al plazo y lo hará saber al emitir la resolución
judicial que cita a audiencia de inicio del
juzgamiento.
Apréciese que, en la aprobación de la solici-
tud consensuada de renuncia al plazo mínimo
para iniciar la audiencia de juzgamiento, se
han considerado y optimizado todos los inte-
reses, garantías y condiciones concurrentes
para llevar a cabo el juzgamiento asegurando
el debido proceso.
IX. Procedimiento judicial de optimi-
zación del plazo
En este penúltimo punto proponemos una
fórmula a incorporar en el contenido del auto
de citación a juicio, emitido por el juez de

25 En realidad, el dispositivo y el inquisitivo, en el contexto al que nos referimos, no son principios, pero sí modelos
de distribución de roles en el proceso. Sobre el particular recomendamos la revisión del concepto hecha por Cavani
(2014, pp. 448-455).
26 Incluso llevando a cabo la audiencia fuera de las horas ya ocupadas en la agenda judicial, sobre la base de la regla
del artículo 126 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 133 • JULIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 202-221 217
juzgamiento para la atención de un acusado
contumaz puesto a su disposición. Los tér-
minos que empleamos se basan escrupulosa-
mente en la concordancia literal, sistemática
y teleológica de la base legal desarrollada
líneas arriba, a saber, de los artículos 79, 146,
147 y 355 (inciso 1, in fine) del CPP. Esta es
nuestra propuesta de motivación adicional:
Para señalar la fecha de inicio de juzga-
miento del acusado contumaz, el juzgado
tiene en cuenta que la opción legislativa
por no regular expresamente un límite
máximo al plazo establecido en el inciso
1, de artículo 355, del CPP, habilita el
recurso a la regla de subsidiariedad del
artículo 146 del CPP: “[e]l fiscal o el juez
podrán fijar plazos a falta de previsión
legal o por autorización de esta”. Y ese es
precisamente el caso que nos concierne,
pero aunque el acusado sea uno en estado
de contumacia, debe cumplirse con el
plazo que señala el citado inciso 1, del
artículo 355, del CPP para señalar la fecha
de inicio de su juzgamiento [la fecha será
la más próxima posible, con un intervalo
no menor de diez (10) días] cumpliendo
entonces con el deber de citación a juicio
y dándole así oportunidad a la defensa y
a todos los demás sujetos procesales para
que en ese plazo coadyuven con la con-
vocatoria a sus órganos de prueba.
No obstante, el cumplimiento de este
plazo, aunque legal, entra en tensión
con el derecho a ser juzgado en una sola
sesión de audiencia, que debe empezar y
culminar en un plazo razonable, recupe-
rando el contumaz su estado de libertad
ambulatoria si resulta absuelto. Entonces,
el juzgado ha considerado que la habilita-
ción de los artículos 146 y 147 del CPP
para adoptar un plazo judicial es oportu-
nidad para solventar la tensión expuesta,
optimizando todos los principios concer-
nidos, que incluyen la satisfacción de las
218 pp. 202-221 • ISSN: 2075-6305 • JULIO 2020 • Nº 133 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
dos condiciones conjuntas que establece
el inciso 1, artículo 79, del CPP para
levantar el estado de contumacia.
Por ello, antes de convocar al inicio de
esta audiencia de juzgamiento, se ha
consultado a los sujetos procesales por
la posibilidad de que coadyuven con
la convocatoria a todos sus órganos de
prueba a la audiencia, en plazo menor
al que impone el inciso 1, del artículo
355 del CPP, sin que esto les cause agra-
vio. Si su respuesta común es afirmativa,
el juzgado la considera en los términos
del artículo 147 del CPP y evalúa si se
puede adoptar un plazo procesal óptimo
que garantice el ejercicio del derecho
a la defensa y a probar por parte de los
sujetos procesales. De la realización y
resultado de estas consultas se ha dejado
constancia escrita. Si se nos comunica
que este auxilio al órgano administrativo
notificador de la Corte Superior no es
posible por todos los litigantes, irreme-
diablemente se señalará fecha para iniciar
la audiencia de juzgamiento del contu-
maz cumpliendo el plazo que impone el
inciso 1, del artículo 355 del CPP y de
acuerdo con la reserva de disponibilidad
de la agenda judicial (todas las tardes de
los viernes de cada semana se reservan
para la atención a contumaces), pero con
un límite de razonabilidad hasta los 15
días naturales desde que el contumaz fue
puesto a disposición judicial. Este plazo
máximo parte del mínimo legal de 10
días, al que se añade su mitad y resulta el
plazo máximo razonable para el inicio de
la audiencia de juzgamiento del acusado
contumaz.
X. Conclusiones
▪ La ausencia de un plazo especial en la
descripción legal de un procedimiento
 DERECHO PROCESAL PENAL | NUEVO PROCESO PENAL
o actuación procesal no necesariamente
significa que exista un vacío legal al res-
pecto. Deberá acudirse a todas las dis-
posiciones generales sobre plazos pro-
cesales en busca de aquellas que, por
pertinentes, contribuyan a obtener ese
plazo, lo cual es un recurso que habilita
la producción de una respuesta interpre-
tativa conforme.
▪ La subsidiariedad que el artículo 146
del CPP establece en favor del juez para
señalar el plazo que corresponde al inicio
de la audiencia de juzgamiento del acu-
sado contumaz, cuando previamente el
CPP sí ha señalado el plazo mínimo que
tiene el juez de juzgamiento para igual
propósito (citación a juicio del acusado
no contumaz), comporta apreciar, nece-
sariamente, no un vacío regulatorio, sino
la opción legislativa por la preferencia
judicial del señalamiento de tal plazo.
Este plazo deberá ser razonable, cuando
no pueda ser óptimo.
▪ La decisión del acusado de no concurrir
injustificadamente a la convocatoria judi-
cial para iniciar su audiencia de juzga-
miento no implica un expreso rechazo por
la regla del plazo mínimo de 10 días para
iniciar tal audiencia, pues no es una regla
unilateral y exclusivamente sometida al
“principio” dispositivo. Por ello, la regla
debe ser cumplida y, si es posible, opti-
mizada. El plazo legal mínimo para ini-
ciar la audiencia de juzgamiento es legal
y aplicable, por regla general, también
al contumaz. El ya haberse aplicado la
regla en la primera convocatoria judicial,
rechazada por el procesado contumaz, no
implica considerar su inexistencia para la
siguiente convocatoria, porque ello com-
portaría desnaturalizar –por disposición
privada y arbitraria– el carácter público
de una regla procesal.
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 133 • JULIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 202-221
▪ El plazo máximo razonable se justifica
en la necesidad de brindarle al acusado
contumaz un tratamiento procesal célere.
Tomar como referencia la fórmula de
cálculo de la prescripción extraordinaria
de la acción penal no solo tiene por virtud
su apoyo en un mecanismo legal, sino que
revela la intención de contener la posi-
bilidad de una extensión sin límite del
plazo mínimo, a falta de una regla proce-
sal específica; allí reside la razonabilidad
del plazo máximo. En consecuencia, fijar
como plazo razonable para atender el ini-
cio del juzgamiento del contumaz uno
que va desde no menos de 10 días y no
más de 15 no es ilegal, ya que es concre-
ción de una opción legislativa (artículo
156 del CPP) que relieva los principios
de razonabilidad, citación a pruebas e
igualdad de armas, autorizando subsidia-
riamente al juez a señalar el plazo –ade-
cuado a la realización de esos principios–
para iniciar la audiencia de juzgamiento
del contumaz. La discusión del tema dos
del Pleno Jurisdiccional Distrital Penal
de la Corte Superior de Justicia de Piura,
de fecha 23 de noviembre de 2018, da
cuenta de esta opción legislativa y del
ejercicio de razonabilidad interpretativa
de sus jueces.
▪ Sin embargo, la realización particular,
es decir, en cada caso, de los principios
elementales que dan soporte racional al
plazo legal mínimo de no menos de 10
días para iniciar la audiencia de juzga-
miento, da cabida a la adopción de un
plazo menor. Este tiene base legal expresa
en el artículo 147 del CPP, siendo posible
adoptar un plazo judicial óptimo, que es
el mejor para el caso concreto.
▪ Optimizar el plazo mínimo legal y el
plazo máximo razonable requiere coor-
dinación del órgano jurisdiccional con
los sujetos procesales respecto a su
219
 capacidad de convocatoria de todos sus
órganos de prueba a la audiencia única
–e inaplazable– de juzgamiento. Si esta
convocatoria puede realizarse antes del
plazo mínimo o máximo, se está ante el
plazo óptimo.
▪ En la consideración por el plazo razo-
nable o el plazo óptimo para iniciar la
audiencia de juzgamiento del acusado
contumaz, es evidente que la presunción
de inocencia y el derecho a recobrar la
libertad ambulatoria del acusado deben
ser considerados, pero es un error dejar
de incluir en el análisis y en el juicio
ponderativo los derechos de las personas
que se consideran víctimas, agraviados o
perjudicados por el delito que se atribuye
a quien ya cuenta con acusación fiscal,
así como el interés de la sociedad en el
proceso (entendido como búsqueda de la
verdad) y, eventualmente, en la sanción.
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GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 133 • JULIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 202-221 221
 COLABORACIÓN ¿EFICAZ?
Apuntes sobre la fiabilidad del procedimiento de colaboración
eficaz a la luz del Decreto Supremo N° 007-2017-JUS
y del Acuerdo Plenario N° 02-2017-SPN

José Carlos Angulo Portocarrero*

RESUMEN

El autor analiza el proceso especial de colaboración eficaz y señala que el término “pro-
ceso” que se le asigna atenta contra la naturaleza de este, ya que no cuenta con las
garantías esenciales para ser considerado como tal, por lo que precisa que la denomina-
ción correcta sería “procedimiento de colaboración eficaz”. Asimismo, luego de analizar
el Acuerdo Plenario N° 02-2017-SPN, manifiesta que necesariamente deben existir ele-
mentos de corroboración interna para el uso de la declaración del aspirante a colabora-
dor eficaz para dictar una medida coercitiva.

En esta línea, cobra suma relevancia la legis-

MARCO NORMATIVO
• Código Procesal Penal: arts. 472 al 481-A.
• Decreto Supremo N° 007-2017-Jus: passim.
PALABRAS CLAVE: Proceso / Procedimiento /
colaborador eficaz / Corroboración / Medida coercitiva
Recibido: 27/04/2020
Aprobado: 06/05/2020
I. La legitimidad del Derecho Premial
Actualmente nos encontramos en un esce-
nario de combate frontal contra la crimina-
lidad organizada, en el cual los organismos
estatales se encuentran agotando todos los
esfuerzos y recursos posibles con la finali-
dad de controlar el ámbito de acción de estas
estructuras criminales.
lación penal premial, tanto en sus ámbitos
sustantivos como procesales. Los primeros
se refieren a aquellos comportamientos anta-
gonistas a la conducta penalmente ilícita rea-
lizados por el imputado y expresivos de una
voluntad de arrepentimiento y/o reparación
del daño provocado, los cuales tendrán como
efecto la disminución de la pena o, incluso,
la impunidad del sujeto. Es así que, en esta
etapa no nos encontramos propiamente ante
la regulación de instituciones procesales,
sino de conceptos que se encuentran previs-
tos en el Código Penal, como, por ejemplo, el
desistimiento voluntario.
Por otro lado, la figura del colaborador con
la justicia sí configura un paso de lo sustan-
tivo a lo procesal, en tanto que la colaboración

* Abogado penalista. Máster en Derecho Penal con especialización en Litigación Oral por California Western School
of Law. Socio del estudio Angulo Abogados.

222 pp. 222-234 • ISSN: 2075-6305 • JULIO 2020 • Nº 133 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
 DERECHO PROCESAL PENAL | NUEVO PROCESO PENAL
del culpable supone una contribución a la
adquisición de nuevas pruebas procesales.
En tal sentido, se trata de conseguir aquello
que no ha sido posible lograr a través de los
medios de investigación regulares1.
De esta manera, y antes de abordar la cues-
tión de fondo del presente artículo, es impor-
tante analizar cuál es la percepción que se
tiene acerca del denominado “Derecho Pre-
mial”, a propósito de los efectos que este
tiene al contrastarlo con el perjuicio provo-
cado por el hecho criminal configurado.
En buena cuenta, referirnos al denominado
Derecho Premial en el caso que nos atañe
se orienta a aquel acto de otorgar beneficios
al arrepentimiento de una persona que ha
cometido un delito. Esto puede ser consi-
derado como una forma sui generis de des-
penalización, en la que el Estado discre-
cionalmente define cuál será el “premio”
para el procesado, la proporción según
su colaboración y el procedimiento para
dicho fin2.
Al respecto, Sánchez García de Paz (2005),
citada por Rojas López (2012), señala que el
Derecho Penal Premial es un:
[C]onjunto de normas de atenuación o
remisión de la pena orientadas a premiar
y así fomentar conductas de desistimiento
y arrepentimiento eficaz de la conducta
criminal o bien de abandono futuro de las
actividades delictivas y colaboración con
las autoridades de persecución penal en
el descubrimiento de los delitos ya come-
tidos o, en su caso, el desmantelamiento
de la organización criminal a que perte-
nezca el inculpado. (p. 53)
1 Al respecto, véase: Benítez Ortúzar (2004, pp. 35-36).
2 Véase: Rojas López (2012, pp. 52-60).
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La principal problemática que se plantea en
el Derecho Premial es la de su legitimación,
en el sentido de que, como Benítez Ortúzar
(2004) señala:
[P]remiando al culpable por su colabo-
ración procesal, la ofensa al bien jurí-
dico lesionado o puesto en peligro queda
intacta: el hecho ni es menos antijurídico
ni el sujeto es menos culpable. De esta
forma, lo único que se estaría afectando
sería la punibilidad como elemento abs-
tracto en el concepto delictuoso. Así, pre-
miar al culpable confeso que colabora
activamente con la justicia puede colisio-
nar directamente con la propia finalidad
de la pena y con la propia función del
Derecho Penal. (p. 44)
En esa misma línea, Benítez Ortúzar (2004)
señala, citando al profesor Ferrajoli, que “el
premio rompe con el principio de proporcio-
nalidad de la pena respecto a la gravedad del
delito y a la culpabilidad del delincuente y,
además, pierde el carácter de igualdad, abstrac-
ción, certeza y determinación legal” (p. 45).
Por otro lado, San Martín Castro (2003) sos-
tiene que:
[E]l Derecho Premial descansa en la
figura del arrepentido, se exige que esta
persona apunte a un comportamiento
post patratum delictum orientado a un
cambio futuro. De esta manera, el arre-
pentido deberá reconocer ante la autori-
dad los hechos delictivos en los que ha
participado, proporcionando información
suficiente y eficaz para influir sobre la
situación antijurídica producida por el
delito en sus consecuencias nocivas o
peligrosas o sobre los eventuales desa-
rrollos sucesivos del delito ya realizado.
223

Comentario relevante del autor
La colaboración eficaz tiene carác-
ter autónomo, lo cual quiere decir
que se rige por sus propias reglas y
no depende de otro proceso común
o especial, requiriéndose de la for-
mación de una carpeta fiscal y expe-
diente judicial propio, al no trami-
tarse como un incidente del proceso
común.
Asimismo, dicha declaración debe ayu-
dar a la autoridad a buscar pruebas, per-
mitiendo en última instancia una eficaz
prevención y adecuada represión del
delito. (p. 1399)
A su vez, Donini (2007) sostiene que:
[E]l nuevo modelo de intervención penal
es el de un derecho penal diferenciado, al
haber disminuido la idea clásica de una
jurisdicción penal inflexible, obligatoria
y tendencialmente represiva y autoritaria,
(…) se ha ido creando un espacio para
una justicia penal pactada y dialogada,
en el que hay espacio para las sanciones
concertadas y siempre será más relevante
el comportamiento posterior al delito, la
reparación de la víctima o de la ofensa y/o
el daño. (…) Consecuentemente, es posible
hablar de una ruptura del paradigma único
del Derecho Penal, haciendo referencia a
un modelo diferenciado de represión del
delito por las características propias que
tiene la criminalidad organizada: un dere-
cho procesal de dos velocidades. (p. 10)
En buena cuenta, somos de la opinión de
que el Derecho Penal Premial, más allá de
cuestionamientos ontológicos, responde a
un criterio de pragmaticidad y que, tal como
propone el profesor Bobbio (1977):
224 pp. 222-234 • ISSN: 2075-6305 • JULIO 2020 • Nº 133 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
[S]e encuadra en el empleo de técnicas
desalentadoras que reemplazan a aque-
llas meramente disuasorias. Ello en el
marco de un cambio en las políticas de
control social (…) con las cuales se busca
influenciar el comportamiento querido
o deseado, allanando o contribuyendo a
consecuencias pacíficas. (pp. 26-28)
De esta forma, la legitimación de este pro-
cedimiento se valida al efectuar un análisis
costo-beneficio entre aquel premio que se
otorga al delator y la persecución de objeti-
vos a mediano o largo plazo, como la neutra-
lización de organizaciones criminales com-
plejas que entrañan especial dificultad para
los titulares de la acción penal.
II. El procedimiento de colaboración
eficaz en el ordenamiento peruano:
orígenes y limitaciones
En nuestro ordenamiento, el procedimiento
de colaboración eficaz fue normativizado por
primera vez a través de la Ley N° 27378, de
fecha 20 de diciembre de 2000. Dicha norma
fue dictada en el marco de afrontamiento de
la macrocriminalidad enquistada en el seno
del Estado en lo que fue la infame década
de 1990-2000, con el fin de desentrañar las
complejas organizaciones criminales que se
encontraban operando en todas las esferas de
los poderes estatales.
Actualmente, el procedimiento de colabo-
ración eficaz se encuentra recogido en los
artículos 472 al 481-A del Código Proce-
sal Penal (en adelante, CPP), disposiciones
que se encuentran vigentes a nivel nacional a
partir de la Tercera Disposición Complemen-
taria Transitoria de la Ley N° 30077 - Ley
Contra el Crimen Organizado, publicada el
20 de agosto de 2013.
Cabe indicar que las últimas modificacio-
nes a la citada institución procesal se dieron
en el marco de la publicación del Decreto
 DERECHO PROCESAL PENAL | NUEVO PROCESO PENAL

Legislativo N° 1301, de fecha 30 de diciem- primero, lo cual no es compatible con los

bre de 2016, cuya reglamentación se dio a
través del Decreto Supremo N° 007-2017-
JUS, de fecha 30 de marzo de 2017, y, pos-
teriormente, a través de la única disposición
complementaria modificatoria de la Ley
N° 307373. Esta última modificación incor-
poró a las personas jurídicas como posibles
aspirantes a colaboradores eficaces en las
distintas modalidades previstas en el articu-
lado de la referida institución procesal.
La colaboración eficaz, según se recoge tex-
tualmente en el inciso 1 del artículo 1 del
Decreto Supremo N° 007-2017-JUS - Regla-
mento del Decreto Legislativo N° 1301 (en
adelante, el Reglamento), es “un proceso espe-
cial autónomo, no contradictorio, basado en
el principio del consenso entre las partes y la
justicia penal negociada, que tiene por fina-
lidad perseguir eficazmente la delincuencia”.
Seguidamente, según se desprende de los
artículos 2 y 3 del Reglamento, se entiende
que la colaboración eficaz tiene carácter
autónomo, lo cual quiere decir que se rige
por sus propias reglas y no depende de otro
proceso común o especial, requiriéndose de
la formación de una carpeta fiscal y expe-
diente judicial propio, al no tramitarse como
un incidente del proceso común.
Al respecto, el profesor Asencio Mellado
(2017a) apunta pertinentemente que, dada
esta autonomía, resulta un complejo pro-
blema el que se plantea al analizar la forma y
condiciones que pueden trasladarse e incor-
porarse al proceso penal ordinario, poniendo
énfasis en la falta de contradicción del
sustanciales del proceso común; así, no es
posible la aplicación simple y mecánica
de aquello ideado para el procedimiento
especial al proceso ordinario (p. 35). De la
misma manera, consideramos que la cali-
ficación efectuada en el primer artículo del
reglamento, de considerar a la colaboración
eficaz como un “proceso”, colisiona con la
idea expuesta por Asencio Mellado, toda vez
que estamos ante un escenario en el que se
encuentran ausentes las garantías esenciales
de un proceso penal ya descritas previamente,
siendo lo correcto, más bien, el empleo de la
denominación “procedimiento”.
Y es que es necesario reconocer la extrema
complejidad con la que el autor se refiere a
este tipo de procedimiento, dada la confusión
derivada de normas especiales que entran en
colisión directa con las instituciones fundamen-
tales del proceso penal previstas en el código
adjetivo (Asencio Mellado, 2017a, p. 37).
En esta línea de ideas, podemos apreciar que
en el procedimiento de colaboración eficaz,
el carácter del proceso contradictorio es
negado y sustituido por un proceder inqui-
sitivo incompatible con la esencia misma
del Estado de Derecho (Asencio Mellado,
2017a, p. 37). A nuestro entender, esto se da
en razón de la finalidad de la referida insti-
tución, ya que busca enfrentar el fenómeno
criminal complejo mediante el empleo de
delaciones, lo que a su vez demuestra una
insuficiencia del proceso acusatorio ordina-
rio, en el cual sí se hacen valer de manera
plena las garantías y principios procesales
que asisten a los justiciables.

3 Artículo 472 del CPP

1. El fiscal está facultado a promover o recibir solicitudes de colaboración eficaz y, en su caso, cuando se plan-
teen verbalmente, a levantar las actas correspondientes, a fin de iniciar el procedimiento de corroboración y, si
corresponde, a suscribir el Acuerdo de Beneficios y Colaboración, con persona natural o jurídica que se en-
cuentre o no sometida a un proceso penal, así como con quien ha sido sentenciado, en virtud de la colaboración
que presten a las autoridades para la eficacia de la justicia penal. (El resaltado es nuestro).

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 133 • JULIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 222-234 225
Así pues, al encontrarnos ante un procedi-
miento sin objeto procesal y sin una impu-
tación que pueda compararse con la de un
proceso, no resulta válido referirnos a un
posible escenario de litispendencia: el objeto
del procedimiento de colaboración eficaz es
exclusivamente el acuerdo sobre una decla-
ración, mientras que el proceso tiene como
fin el hecho imputado a un sujeto (Asencio
Mellado, 2017, pp. 38-39).
Dentro de los aspectos a tener en cuenta
de cara a ponderar la verdadera eficacia de
este tipo de procedimiento vale referirnos,
en primer lugar, a la ausencia de contra-
dicción al interior de la colaboración eficaz.
Esta característica hace que el procedimiento
en cuestión se aproxime a mecanismos
autocompositivos en los que no existe un ter-
cero imparcial que resuelva de manera defi-
nitiva e irrevocable, no se pueda hablar de
partes en situación de igualdad y se garantice
el derecho de defensa derivado de la duali-
dad de posiciones contrapuestas (Asencio
Mellado, 2017a, pp. 40).
Como es evidente, estas características sui
generis entrañan ciertas dificultades par-
ticulares, entre las cuales cabe resaltar las
siguientes:
[Q]ue personas inocentes se vean perju-
dicadas a partir del contenido de la dela-
ción; que aquellas personas realmente
culpables logren impunidad o beneficios
inmerecidos; que este procedimiento se
convierta en una vía para tapar grandes
responsabilidades y desviar las investiga-
ciones; que derive en una forma de ven-
ganza o ajuste de cuentas y que pase a
ser fuente de nuevos actos de corrupción;
entre otros problemas identificados. (Ins-
tituto de Defensa Legal, 2019, p. 3)
Es así que la colaboración eficaz surgió
como un instrumento para contrarrestar los
efectos nocivos del crimen organizado. Ello
a través del contacto de la justicia con los
integrantes o miembros de dichas organiza-
ciones que están siendo procesados o que ya
fueron sentenciados, como fuente directa de
información para detener las actividades ilí-
citas de tales organizaciones (Bramont-Arias
Torres, 2010, p. 135).
Ahora bien, según se prevé en el artículo 3
del Reglamento, la colaboración eficaz pre-
senta las siguientes fases:
a) Calificación
b) Corroboración
c) Celebración del acuerdo
d) Acuerdo de beneficios y colaboración
e) Control y decisión jurisdiccional
f) Revocación
Respecto al primer elemento, el artículo 4
del Reglamento refiere que podrá postular a
colaborador eficaz aquel agente que se haya
disociado de la actividad criminal y tenga la
voluntad de proporcionar información eficaz
para el esclarecimiento, debiendo aceptar los
cargos o no contradecirlos total o parcial-
mente. Asimismo, estos hechos deben ser
especialmente graves, a partir de lo cual se
entiende que han de referirse a los delitos
especialmente señalados en el inciso 2, del
artículo 474 del CPP4.

4 Estos delitos son: asociación ilícita, terrorismo, lavado de activos, delitos informáticos, delitos contra la humanidad,
trata de personas y sicariato, delitos cometidos bajo la figura de criminalidad organizada, concusión, peculado,
corrupción de funcionarios, delitos tributarios, delitos aduaneros, delitos contra la fe pública y delitos contra el
orden migratorio, siempre y cuando estos hayan sido cometidos en concierto por pluralidad de personas.

226 pp. 222-234 • ISSN: 2075-6305 • JULIO 2020 • Nº 133 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
 DERECHO PROCESAL PENAL | NUEVO PROCESO PENAL
III. La fiabilidad del testimonio del
colaborador para dictar medidas
de coerción: el caso de la prisión
preventiva
Es importante tener presente que el manejo
procedimental que se le pueda dar al testimo-
nio del colaborador presenta ciertos límites:
la declaración e información del colaborador
pueden abrir diligencias preliminares, for-
malizar la investigación preparatoria y sos-
tener avances en la misma; sin embargo, no
está en condiciones de sustentar y fundar por
sí misma alguna medida coercitiva sea per-
sonal o real, según se desprende del inciso 2
del artículo 158 del CPP.
Así pues, resulta cuestionable el manejo que
el Ministerio Público le ha dado en ocasiones
a la sindicación de un colaborador que aún
no se encuentra corroborada. En estos casos,
con relación a la prisión preventiva u otras
medidas, el tratamiento debería ser el corres-
pondiente a un elemento fundado de juicio
y no el de un elemento grave que sustente la
aplicación de la medida (Castillo Alva, 2017,
p. 273).
Ahora bien, como se ha señalado reiterada-
mente, la declaración e información entre-
gada por el aspirante a colaborador debe
ser, en rigor, fiable, juicio que deberá deter-
minarse después del necesario proceso de
corroboración previsto por la ley. No obs-
tante, cabe preguntarnos si es que realmente
existe algún testimonio que sea totalmente
fiable.
Santos Alonso y De Prada Rodríguez (s/f.)
sostienen que:
Los colaboradores de la justicia constitu-
yen un arma muy eficaz contra las asocia-
ciones criminales pero al mismo tiempo
es un arma muy compleja de manejar.
Hay que hacerse cargo adecuadamente
de tal complejidad, se debe reglamentar
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 133 • JULIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 222-234
Comentario relevante del autor
Necesariamente deben existir ele-
mentos de corroboración interna
para el uso de la declaración del
aspirante a colaborador eficaz. Es
decir, para el empleo de la declara-
ción del colaborador para dictar una
medida coercitiva es indispensable
contar con elementos corroborati-
vos originados al interior del proce-
dimiento especial.
y utilizar cuidadosamente. Un investiga-
dor experto sabe bien que la colaboración
con la justicia es un punto de partida,
que su validez exige verificación, que
las revelaciones necesitan confirmacio-
nes objetivas, pero también sabe que a
veces un acusado puede simular voluntad
de colaborar para desviar, confundir o
despistar. Parece evidente que las investi-
gaciones sobre el tema exigen la máxima
profesionalidad y una efectiva especiali-
zación. (p. 79)
A partir de lo citado se desprende que, efec-
tivamente, no es posible partir de la idea de
que la voluntad del aspirante a colaborador
es que se resuelva a favor de la justicia, sino
que, incluso, debería partirse de una posi-
ción defensiva, que cuestione los detalles y
pormenores del testimonio que se está brin-
dando; ya que, de ser el caso que el fiscal o el
juez sean efectivamente despistados, la causa
judicial se vería totalmente corrompida.
De lo señalado, se observa como un esce-
nario bastante común aquel en el que los
aspirantes a colaboradores brindan testimo-
nios que no necesariamente tienen arreglo
con la realidad. Al respecto, señala Romero
Coloma (2009) sostiene que:
227
 [L]os escenarios de falsas confesiones
pueden ser el resultado de autosugestio-
nes o heterosugestiones. Así pues, exis-
ten personas fuertemente sugestionables
que pueden, con facilidad, quedar con-
movidas o perplejas ante una imputación
concreta y que, una vez puestos a disposi-
ción del aparato policial, fiscal o judicial,
pueden sufrir un fenómeno de concen-
tración psíquica en el cual comienzan a
dudar de los hechos ocurridos realmente,
contexto en el cual podrían ser inducidos
a confesar o a colaborar con la justicia.
(p. 117)
Estos supuestos –en un escenario concreto–
podrían referirse a aquellos escenarios donde
una compleja organización criminal empiece
a verse desmantelada, y en la que los subal-
ternos o los elementos de menor jerarquía
en el esquema criminal sean aquellos con
mayor tendencia a buscar colaborar con la
justicia por la desesperación de salir bien
librados ante la comisión de graves delitos.
De esta manera, si bien resulta evidente que
las declaraciones brindadas por los aspiran-
tes a colaboradores eficaces deban ser corro-
boradas, resulta válido efectuar un cuestio-
namiento a su fiabilidad a partir de, como
precisa Mazzoni (2010):
[F]actores como el descrito que puedan
afectar el sentido de su declaración ante
la justicia. Al respecto, el contenido de
un testimonio depende de la interacción
entre el contenido de la memoria –el
contenido del suceso al que ha asistido
el declarante–, y los procesos de deci-
sión relativos a lo que se trata de relatar.
(p. 16)
Pues bien, como señala Asencio Mellado
(2017b):
Existen posiciones dentro de la doc-
trina que llegan a considerar que el
228 pp. 222-234 • ISSN: 2075-6305 • JULIO 2020 • Nº 133 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
procedimiento de colaboración eficaz, tal
como se encuentra previsto en nuestro
ordenamiento, es inconstitucional, esto
en razón a que las normas especiales que
lo regulan contemplarían la traslación
mecánica de actos de uno a otro y, sobre
todo, al encontrarnos ante un procedi-
miento no heterocompositivo (supuestos
en los cuales no existe un tercero impar-
cial que resuelva de manera definitiva e
irrevocable, no se puede hablar de partes
en situación de igualdad y se garantice el
derecho de defensa derivado de la dua-
lidad de posiciones contrapuestas), en
el que el ejercicio de ciertos principios
procesales esenciales, tales como la posi-
bilidad de contradicción, se ve totalmente
restringido. (pp. 35-36)
En razón de esto, ¿qué ocurre al encontrar-
nos frente a testimonios que no han cumplido
con el presupuesto de fiabilidad al no haber
podido ser contradichos en aplicación del
referido principio procesal?
IV. Utilidad de la declaración del cola-
borador y los actos de corrobora-
ción a la luz del Acuerdo Plenario
N° 02-2017-SPN
El 24 de mayo de 2018, diversos portales
de información jurídica del país dieron a
conocer el contenido del Acuerdo Plenario
N°  02-2017-SPN, de fecha 5 de diciembre
de 2017. A través de dicha decisión, los jue-
ces superiores integrantes de la Sala Penal
Nacional y juzgados penales nacionales bus-
caron uniformizar criterios respecto a los
cuestionamientos surgidos en torno a la uti-
lización de la declaración del colaborador
eficaz y a los actos de corroboración que le
dan contenido, en la adopción de medidas
limitativas o coercitivas de derechos. Así
pues, el Pleno Jurisdiccional planteó dos pro-
blemáticas específicas, la primera se refiere a
si la declaración del colaborador eficaz –para
 DERECHO PROCESAL PENAL | NUEVO PROCESO PENAL
su utilización– requiere ser corroborada en el
proceso especial de colaboración eficaz o si,
en segundo lugar, la declaración del colabo-
rador eficaz puede ser utilizada en razón de
elementos de convicción no actuados en el
proceso especial de colaborador eficaz.
Luego de lo señalado, como señala Castillo
Alva (2017):
[E]s necesario recordar que las medidas
coercitivas se encuentran vinculadas
directamente a la tutela judicial efectiva
prevista en el inciso tercero del artículo
139 de la Constitución, en la medida que
constituyen un instrumento necesario
para lograr sentencias efectivas de modo
tal de ver asegurado su cumplimiento.
(pp. 269-270)
En ese sentido, resulta esencial armonizar
los fines de aseguramiento de este tipo de
medidas excepcionales con aquellos proce-
sos conexos o derivados al proceso de cola-
boración eficaz.
La problemática planteada en el Pleno Juris-
diccional ya ha sido alcanzada, en parte,
por lo previsto en el artículo 268 del CPP,
al considerarse que la posibilidad de usar la
declaración del aspirante a colaborador efi-
caz sea considerada como un elemento grave
y fundado según las previsiones ordinaria-
mente tenidas en cuenta para la valoración de
los elementos tendientes a fundamentar una
medida de prisión preventiva.
A consideración de Castillo Alva (2017):
[E]s importante distinguir entre la infor-
mación que se obtiene en el proceso de
colaboración eficaz y que deriva de la
etapa de corroboración de la misma, o
de la particular entrega de información
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 133 • JULIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 222-234
que realiza el imputado aspirante a cola-
borador y que puede incluir evidencia
diversa, tales como documentos, registros
de llamadas, mensajes, etc.; de la propia
declaración del aspirante a colaborador y
que está sometida a cautelas y reservas
legales expresas como la contenida en el
artículo 158, inciso 2 del Código Proce-
sal Penal. (p. 269)
Ahora bien, también es necesario tener en
cuenta lo apuntado por el profesor Asencio
Mellado (2017a), quien reitera que la auto-
nomía de la colaboración eficaz no es una
mera palabra o definición, sino que encierra
un contenido más profundo que debe produ-
cir los efectos propios de esa independencia;
así pues, este procedimiento, por esencia, no
puede servir como fuente de pruebas (p. 39).
Dicho esto, consideramos que el debate plan-
teado en el Acuerdo Plenario N° 02-2017-
SPN debe orientarse, prima facie, otorgando
preferencia a las normas comunes que garan-
tizan la vigencia de un proceso contradicto-
rio y acusatorio, es decir, aquellas normas
recogidas a través del CPP.
Según se desarrolla en el noveno conside-
rando del citado Acuerdo Plenario, se tiene
que los problemas de incorporación de infor-
mación corroborativa de la colaboración
eficaz al proceso receptor son diferentes en
cada estadio: los problemas de utilización
en diligencias preliminares e investigación
preparatoria son distintos a los problemas
de incorporación en fase intermedia como
a aquellos que se dan en la etapa de juzga-
miento; siendo otro el caso cuando se trata de
la incorporación de información para dictar
medidas coercitivas. Entonces, se identifican
los siguientes supuestos:
229

Información corroborativa
incorporada al proceso
receptor
Atendiendo a estas diferencias, a fin de
cautelar por la fiabilidad de la totalidad del
procedimiento, la forma y modo de incor-
poración de la información producida en el
procedimiento de colaboración eficaz será
realizada de distinto modo, según el caso.
Un supuesto a considerar es el caso de la
información incorporada a nivel de juicio
oral, en el que deberá procederse de acuerdo
al régimen normativo de la prueba trasla-
dada (artículo 20 de la Ley N° 30077). Estas
consideraciones se hallan previstas también
en el artículo 45 del Reglamento, en el cual
se señala que, en los casos de los procesos
derivados o conexos, el fiscal decidirá si
incorpora o no –como prueba trasladada–
los elementos de convicción recogidos en
las diligencias de corroboración. Por otro
lado, según se desprende del artículo 46 del
Reglamento, el fiscal también podrá incor-
porar a los procesos derivados o conexos
la declaración del colaborador eficaz, como
testigo, según corresponda, empleando para
este fin las categorías de prueba anticipada
o plenaria.
230 pp. 222-234 • ISSN: 2075-6305 • JULIO 2020 • Nº 133 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
Diligencias preliminares /
investigación preparatoria
Etapa intermedia
Juzgamiento
Imposición de medidas
coercitivas
Ahora bien, a través del Acuerdo Plenario
citado, se distinguen dos posibles fuentes de
información originarias del procedimiento
de colaboración eficaz, las cuales son: la
declaración del colaborador y, por otro lado,
los actos de investigación –elementos corro-
borativos– (artículos 476-A y 481-A del
CPP), en los que, a su vez, se distinguen tres
supuestos concretos respecto del resultado
del acuerdo de colaboración:
a) Procedimiento de colaboración eficaz
concluido negativamente:
- La declaración del colaborador se
tendrá por inexistente y no podrá ser
utilizada en su contra.
- Los demás actos de investigación
podrán ser utilizados como prueba
trasladada (artículo 20 de la Ley
N° 30077).
b) Procedimiento de colaboración eficaz
concluido positivamente:
- El fiscal decidirá si aporta el testimo-
nio del colaborador al juicio.
 DERECHO PROCESAL PENAL | NUEVO PROCESO PENAL
- El fiscal decidirá si lo actuado en la
carpeta fiscal será incorporado en
todo o en parte al proceso.
c) Procedimiento de colaboración eficaz no
concluido:
- Los elementos de convicción podrán
ser empleados para requerir medidas
limitativas de derechos o medidas
coercitivas.
- La declaración del colaborador puede
ser empleada, pero deberá acompa-
ñarse de otros elementos de convic-
ción, rigiendo además el inciso 2, del
artículo 158 del CPP5.
Una vez planteados estos distintos supues-
tos, cabe referirnos a aquel en específico que
implica especiales dificultades en su inter-
pretación y aplicación práctica, esto es, aque-
llos casos en que el procedimiento de colabo-
ración eficaz se encuentra inconcluso, pero,
aun así, se dispone el empleo de la infor-
mación originada en él para dictar medidas
coercitivas al interior de un proceso común
(artículo 48 del Reglamento).
Tal como se aprecia, aunque superficial-
mente, en el Acuerdo Plenario N° 02-2017-
SPN, el hecho de que los elementos de con-
vicción puedan ser empleados para requerir
medidas coercitivas, entraña problemas
inherentes de validación en lo que respecta
a la fiabilidad de aquellos elementos de con-
vicción generados al interior del procedi-
miento de colaboración eficaz.
Al respecto, es importante tener presente
las consideraciones efectuadas por los
5 Artículo 158
(…)
2. En los supuestos de testigos de referencia, declaración de arrepentidos o colaboradores y situaciones análogas,
solo con otras pruebas que corroboren sus testimonios se podrá imponer al imputado una medida coercitiva o
dictar en su contra una sentencia condenatoria (…).
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 133 • JULIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 222-234
profesores ya citados Asencio Mellado
(2017a) y San Martín Castro (2003). Así, el
primero de ellos pone especial énfasis en la
distinción conceptual, esencial para la pre-
sente discusión, entre las nociones de fuente
de prueba y medio de prueba. De no tenerse
especial cautela respecto a estas considera-
ciones, podrían provocarse graves disfuncio-
nes que conllevarían al uso fraudulento de los
medios de prueba, afectándose seriamente
los derechos fundamentales de incidencia
procesal. Asimismo, una desatención de tal
naturaleza podría permitir que ingresen en el
proceso noticias no completas, fragmentadas
de propósito, no fiables en su misma veraci-
dad y solo susceptibles de proporcionar parte
de la información que el medio debe ofrecer
(p. 44).
Así pues, el concepto de fuente de prueba
se refiere a un conjunto de elementos extra-
procesales, existentes al margen del proceso,
que contienen informaciones sobre hechos;
las fuentes de prueba, dada su naturaleza,
son ilimitadas. Por otro lado, los medios de
prueba refieren a aquella actividad estricta-
mente procesal, al procedimiento legalmente
establecido y desarrollado a través del cual
se incorporan aquellas fuentes al proceso y
se obtienen los resultados derivados de su
valoración en sentencia, siendo limitados y
tasados en atención a la naturaleza de cada
fuente y a sus características propias (Asen-
cio Mellado, 2017a, p. 45).
El citado autor indica que la legislación espe-
cial en materia del procedimiento de colabo-
ración eficaz camina en una dirección vul-
neradora, la cual se provoca por el uso no
adecuado de la fuente correspondiente en los
231
derechos, garantías y en la misma integridad
de la prueba, que comporta siempre una vio-
lación de sus principios reguladores; esto es:
[E]l convertir las declaraciones de coim-
putados repetibles en prueba anticipada
o en prueba documental constituye un
ejemplo paradigmático de lo prohibido
en el proceso penal y que es causa de
defectos insubsanables por afectar a los
derechos y garantías fundamentales de
naturaleza procesal. (pp. 46-47)
En esta misma línea, parafraseando a López
Yagües (2017), este sostiene que ni la decla-
ración del colaborador, ni las recibidas a
testigos para constatar la fiabilidad de las
primeras ostentan la naturaleza de la prueba
anticipada, toda vez que no concurre en ellas
el presupuesto de irrepetibilidad que justi-
fica y determina el empleo de este recurso
excepcional y extraordinario. Lo anterior
aunado, nuevamente, a la ausencia de garan-
tías elementales como la de contradicción
en su producción, así como las garantías de
inmediación, oralidad y publicidad, aspec-
tos que deberían impedir su incorporación al
proceso como prueba anticipada (pp. 205-
207). Seguidamente, señala que:
[L]a incorporación de una fuente de
prueba a través de un medio inadecuado
afecta derechos fundamentales proce-
sales y priva al medio de valor proba-
torio, de carácter de medio de prueba
si no se garantizan adecuadamente las
características del medio elegido y que,
en concreto, en estos casos se produce
una vulneración del derecho a la presun-
ción de inocencia conforme se prevé en
el artículo II del Título Preliminar del
Código Procesal Penal. (p. 49)
Por otro lado, el profesor San Martín Castro
(2019) identifica, respecto de la declaración
del excolaborador, en cuanto coimputado,
que se trata de un medio de investigación –y
232 pp. 222-234 • ISSN: 2075-6305 • JULIO 2020 • Nº 133 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
medio de prueba, en su caso– apto para des-
virtuar la presunción de inocencia de otros
imputados, porque están fundadas ordinaria-
mente en un conocimiento extraprocesal y
directo de los hechos, y que la circunstancia
de coparticipación no las invalida (p. 8). No
obstante, dicha declaración está sujeta a cri-
terios de valoración especiales, los cuales
son:
a) Análisis de la personalidad del delin-
cuente delator y relaciones que, prece-
dentemente, mantuviese con el designado
por él como copartícipe.
b) Un examen riguroso acerca de la posible
existencia de móviles espurios e inconfe-
sables (venganza, odio personal, resenti-
miento, soborno a través de una sedicente
promesa de trato procesal más favorable,
etc.) que permitan tildar el testimonio
de falso o espurio, o, al menos, restarle
fuerte dosis de verosimilitud.
c) La necesidad de que se descarte que la
declaración inculpatoria se haya pres-
tado con ánimo de propia inculpación, en
hábil y eventual coartada.
Volviendo al tratamiento desarrollado en el
Acuerdo Plenario N° 02-2017-SPN, se iden-
tifica que la norma admite dos interpreta-
ciones sobre los elementos de convicción
que deben acompañar a la declaración del
aspirante a colaborador en su empleo para
dictar medidas coercitivas. Así, por un lado,
estos podrían ser producidos en el proceso
especial, mientras que, por otro lado, estos
podrían ser producidos fuera del proceso
especial, supuestos que conllevan a distintas
implicancias operativas.
Para consideración de nuestros magistra-
dos (fundamentos jurídicos del 19 al 21 del
citado Acuerdo Plenario), necesariamente
deben existir elementos de corroboración
interna para el uso de la declaración del
 DERECHO PROCESAL PENAL | NUEVO PROCESO PENAL
aspirante a colaborador eficaz. Es decir,
para el empleo de la declaración del colabo-
rador para dictar una medida coercitiva es
indispensable contar con elementos corro-
borativos originados al interior del procedi-
miento especial. Así, es válido plantearse,
¿por qué no es suficiente la sola declaración
del aspirante, y que la misma pueda ser
corroborada mediante factores externos? A
criterio de los magistrados, el cual suscribo
plenamente, el solo testimonio de un aspi-
rante a colaborador es altamente sospechoso
y sin ninguna fiabilidad, siendo su idonei-
dad futura válida siempre y cuando existan
elementos corroborativos originados en el
mismo escenario.
Sobre este punto, Fernández López (2017)
desarrolla una idea aplicable al supuesto en
concreto, la cual estriba en que la informa-
ción obtenida en estos casos habrá de ser
objeto de comprobación, pero en ningún
caso tendrá fuerza probatoria por sí misma,
esto en razón de un fundamento de índole
epistémica referido a cómo valorar la fiabi-
lidad del colaborador y de su declaración si
desconocemos su identidad (p. 155).
Como es evidente, estos elementos corrobo-
rativos internos también serán sometidos a
contradictorio en la audiencia de la medida
coercitiva, toda vez que, como se ha seña-
lado reiteradamente, en el procedimiento de
colaboración eficaz estamos ante un escena-
rio en el que no rigen las garantías procesales
mínimas de un proceso común, por lo que
su validación posterior es indispensable. Es
así que estos elementos de corroboración del
proceso de colaboración deben ser sometidos
a contradictorio en el proceso receptor para
ser considerados como elementos de convic-
ción válidos; el criterio a ser utilizado será,
en consecuencia, el de la sospecha grave
luego de una valoración conjunta de los ele-
mentos de corroboración del procedimiento
de colaboración eficaz con los elementos de
convicción del proceso receptor. Así pues,
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 133 • JULIO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 222-234
se evidencia una necesidad de examinar lo
que ha de entenderse por corroboración sufi-
ciente en cada caso, de manera que el con-
vencimiento judicial descanse también en
otros elementos probatorios que apunten a la
misma dirección que la declaración.
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 NUEVO PROCESO PENAL
JURISPRUDENCIA SUMILLADA

EL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

EXIGE QUE SE PRUEBE NO SOLO EL HECHO
DELICTIVO SINO TAMBIÉN LA VINCULACIÓN
DEL IMPUTADO CON TAL EVENTO

SUMILLA

El derecho a la presunción de inocencia, contenido en el artículo 2, inciso 24 de la Cons-

titución Política del Estado, exige no solo que se pruebe el hecho delictivo, sino también
la vinculación del imputado con tal evento. En otras palabras, que se pruebe la existen-
cia de un hecho delictivo no implica necesariamente que el imputado sea su autor o haya
participado en su perpetración.

dos mil diecisiete –foja ochocientos catorce–,

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPÚBLICA
Procesado : Renzo Alberto Armas Córdova.
Delito : Tráfico ilícito de drogas.
Agraviado : El Estado.
Fecha : 20 de noviembre de 2018.
REFERENCIA LEGAL:
Código Penal: art. 296.
emitida por la Sala Penal Permanente de la
Corte Superior de Lima Sur, que absolvió
a Renzo Alberto Armas Córdova de la acu-
sación fiscal como autor del delito contra la
salud pública-tráfico ilícito de drogas, en la
modalidad de promoción o favorecimiento
al tráfico ilícito de drogas, en agravio del
Estado. Con lo expuesto en el dictamen el
señor fiscal supremo en lo penal.

Intervino como ponente la señora jueza

SALA PENAL PERMANENTE
R.N. N° 635-2018-LIMA SUR
Lima, veinte de noviembre de dos mil
dieciocho.
VISTOS: los recursos de nulidad interpues-
tos por los representantes del Ministerio
Público y la Procuraduría Pública a cargo
de los Asuntos Judiciales del Ministerio del
Interior relativos a Tráfico Ilícito de Drogas,
contra la sentencia de diecinueve de julio de
suprema Chávez Mella.
CONSIDERANDO
§. Expresión de agravios
Primero. La representante del Ministerio
Público, en su recurso de nulidad –foja ocho-
cientos veintinueve–, solicitó que se declare
la nulidad de la sentencia absolutoria impug-
nada, en mérito a los siguientes argumentos:

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 133 • JULIO 2020 • ISSN: 2075-6305 235
1.1. La imputación 1.4. F i n a l m e n t e
penal contra En el proceso penal el juez tiene hizo precisiones
los procesa- como punto de partida la inocencia referentes a la
dos Kevin Jhon del imputado, de forma, si el acusa- valoración de la
Huamán Flores dor no acredita cumplidamente su prueba, vulnera-
y Renzo Alberto ción del princi-
acusación contra aquel, la inocen-
Armas Cór- pio de legalidad
cia interinamente afirmada se con-
dova encuentra y deber-garantía
vertirá en verdad definitivamente,
sustento en los de motivación de
diversos ele-
después de que el juez o el tribunal
aprecie la prueba según el principio las resoluciones
mentos de con- judiciales.
vicción acopia- de libre valoración.
dos, tales como: Segundo. A su tiem-
la manifestación po, la Procuraduría
de SOPNP Walter Marcial Guillermo Pública a cargo de los Asuntos Judiciales del
Cruz; el acta de intervención e inmovi- Ministerio del Interior relativos al Tráfico Ilí-
lización del vehículo; el acta de regis- cito de Drogas, en su recurso de nulidad –foja
tro vehicular, extracción de paque- ochocientos cuarenta y tres–, a fin de que se
tes, orientación de prueba de campo, declare la nulidad de la sentencia absolutoria
pesaje, lacrado de droga e incautación emitida contra Renzo Alberto Armas Córdova,
vehicular y documentos –foja sesenta y alegó lo siguiente:
cinco–.
2.1. Que, la materialidad del delito se
1.2. El resultado preliminar de análisis quí- encuentra acreditada con: el acta de
mico que arrojó que la droga incau- información e inmovilización vehicu-
tada a los acusados Kevin Jhon Hua- lar; acta de registro vehicular, extrac-
mán Flores y Renzo Alberto Armas ción de paquetes, orientación, prueba
Córdova correspondía a clorhidrato de de campo, pesaje, lacrado de droga e
cocaína, con un peso neto de cincuenta incautación vehicular, documentos y
y cuatro kilos con doscientos veintio- equipos de comunicación; resultado
cho gramos. preliminar de análisis químico de droga
corroborado con el Dictamen Pericial
1.3. El acusado Renzo Alberto Armas Cór- de Análisis químico de droga número
dova ha indicado ser inocente, adu- mil cuatrocientos treinta y seis/dos mil
ciendo que desconocía que el vehículo dieciséis.
que conducía se encontraba acondicio-
nado con droga; sin embargo, se ha acre- 2.2. El acusado Renzo Alberto Armas Cór-
ditado que el referido encausado trans- dova sostiene ser inocente y niega
portaba droga, desempeñando su rol de haber tenido conocimiento de que el
conductor del vehículo Hyundai Tucson contenido de cada uno de los cincuenta
de placa de rodaje D cuatro uno cero y cuatro paquetes, tipo ladrillo, fuera
uno uno, hecho que, además, se colige clorhidrato de cocaína; afirma que fue
de la cantidad de droga encontrada y la él quien solicitó permiso al personal
manera en que estaba embalada, tipo policial para estacionarse al costado de
ladrillo; y la forma y circunstancias de la Panamericana Sur, ya que el vehículo
la intervención, que acreditan su vincu- presentaba falla mecánica, y que el sen-
lación con el ilícito imputado. tenciado Kevin Jhon Huamán Flores lo

236 ISSN: 2075-6305 • JULIO 2020 • Nº 133 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
 DERECHO PROCESAL PENAL | NUEVO PROCESO PENAL
dejó hospedado en un hotel de Huan-
cayo; sin embargo, estas declaraciones
han sido desacreditadas conforme se
detalla a continuación:
a) Respecto a su dicho de que se habría
quedado hospedado en un hotel y
que no sabía lo que el acusado Kevin
Jhon Huamán Flores iba a realizar,
dicha versión no es creíble, pues no
ha presentado medios probatorios
necesarios sobre la veracidad de este
argumento, aunado a que no precisó
nombre, dirección ni documentación
que acredite su estancia en el hotel,
lo que es un comportamiento propio
de una persona involucrada en este
tipo de delito.
b) Respecto al desconocimiento del
transporte de droga, si bien es cierto
no se le encontró en posesión de la
droga, por la forma y circunstancias
como fue intervenido, se tiene que
la droga estaba dentro de la esfera
de su custodia, sobre la que él ejer-
cía el dominio absoluto.
c) En lo que refiere que él fue quien
solicitó permiso al personal poli-
cial para estacionarse al costado de
la Panamericana Sur, por presen-
tar falla mecánica el vehículo que
conducía, dicha versión contradice
lo detallado en el Parte de Remi-
sión número cero treinta y siete-
cero dos-dos mil dieciséis y el Acta
de intervención e inmovilización
vehicular, en ambos documentos se
precisa que la intervención policial
del vehículo fue por labor de inteli-
gencia y que, al pasar por el peaje
de Punta Negra, personal policial de
la DIVICIQ detuvo al vehículo.
2.3. El procesado no cuestionó la incauta-
ción de la droga que se consignó en el
acta.
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 133 • JULIO 2020 • ISSN: 2075-6305
2.4. La declaración del coacusado Kevin
Jhon Huamán Flores tiene como fina-
lidad exculparlo de la responsabilidad
penal, ya que inicialmente refirió que
el vehículo lo recogieron de la ciudad
de Lunahuaná y no en la ciudad de
Huancayo, lo cual evidencia el motivo
por el cual el procesado Renzo Alberto
Armas Córdova no precisó el nombre
o la dirección del hospedaje, ni tam-
poco presentó documento alguno que
corrobore su dicho; y que, además, a
la fecha de la comisión de los hechos,
se encontraba desempleado, lo cual
permite inferir que el procesado fue
captado para conducir el vehículo con
la sustancia ilícita de cuya existencia
tenía pleno conocimiento.
§. Imputación fiscal
Tercero. De la acusación fiscal, de fojas seis-
cientos setenta y uno, se tiene que el día vein-
tiocho de febrero de dos mil dieciséis, perso-
nal de la Policía Nacional del Perú intervino
a los acusados Kevin Jhon Huamán Flores y
Renzo Alberto Armas Córdova en el peaje
de Punta Negra, en circunstancias que el pri-
mero de los nombrados conducía, en direc-
ción de sur a norte, la camioneta Hyundai
Tucson de color plomo, de placa de rodaje
D cuatro uno-cero uno uno, acompañado de
copiloto por el encausado Kevin Jhon Hua-
mán Flores; así, al efectuarse el registro del
vehículo empleando escáner QD-uno ocho
dos uno dos, se advirtió la presencia de cuer-
pos extraños entre el parabrisas y el motor; al
levantarse el protector de plástico que estaba
debajo de los parabrisas, se encontró dos
cavidades que contenían cincuenta y cuatro
paquetes tipo ladrillo, recubiertos con cinta
de embalaje de color beige, que resultaron
ser clorhidrato de cocaína, con un peso neto
de cincuenta y cuatro kilos con doscientos
veintiocho gramos.
237
§. Fundamentos del Tribunal Supremo
Cuarto. El derecho a la presunción de ino-
cencia, contenido en el literal e), del inciso
veinticuatro, del artículo dos, de la Consti-
tución Política del Estado, exige no solo que
se pruebe el hecho delictivo, sino también la
vinculación del imputado con tal evento. En
otras palabras, que se pruebe la existencia de
un hecho delictivo no implica necesariamente
que el imputado sea su autor o haya partici-
pado en su perpetración. El fundamento del
derecho a la presunción de inocencia se halla
tanto en el principio y derecho de dignidad
humana [“La defensa de la persona humana
y el respeto de su dignidad son el fin supremo
de la sociedad y del Estado”, artículo uno de
la Constitución] como en el principio a favor
del hombre1. Asimismo, la presunción de
inocencia admite prueba en contrario; de este
modo, un juez no puede condenar cuando la
culpabilidad no ha sido verificada más allá
de toda duda razonable; esto es, “cuando el
órgano de persecución penal no ha podido
destruir la situación de inocencia, constituida
de antemano por la ley”2. Bajo este paráme-
tro, en el proceso penal el juez tiene como
punto de partida la inocencia del imputado,
de forma, si el acusador no acredita cumpli-
damente su acusación contra aquel, la ino-
cencia interinamente afirmada se convertirá
en verdad definitivamente, después de que
el juez o tribunal aprecie la prueba según el
principio de libre valoración.
Quinto. La prueba de cargo que demostraría
la responsabilidad del acusado Renzo Alberto
Armas Córdova, en el delito de tráfico ilícito
de drogas que se le imputa, es el haber sido
intervenido en circunstancias que conducía
el vehículo de placa de rodaje D cuatro uno-
cero uno uno, acompañado de copiloto por el
encausado Kevin Jhon Huamán Flores; así, al
efectuarse el registro del vehículo, empleando
escáner QD-uno ocho dos uno dos, se advir-
tió la presencia de cuerpos extraños entre el
parabrisas y el motor; al levantarse el pro-
tector de plástico que estaba debajo de los
parabrisas se encontró dos cavidades que
contenían cincuenta y cuatro paquetes tipo
ladrillo recubiertos con cinta de embalaje de
color beige, que resultaron ser clorhidrato de
cocaína, con un peso neto de cincuenta y cua-
tro kilos con doscientos veintiocho gramos.
Sexto. La prueba es aquello que nos permite
conocer los hechos materia de imputación en
el seno de un proceso judicial3. Naturalmente,
aquello que se prueba debe estar en consonan-
cia con las normas en las que se subsumen los
hechos que deben ser probados, hechos objeto
de prueba. A esta característica se le denomina
conducencia de la prueba.
Séptimo. El delito de tráfico ilícito de drogas
contenido en el artículo doscientos noventa y
seis del Código Penal4 sanciona a quien pro-
mueve, favorece o facilita el consumo ilegal
de drogas mediante actos de fabricación o

1 Exp STC N° 01768-2009-PA/TC, fundamentos 3, 4, 5, 6 y 8.

2 AGUILAR GARCÍA, Ana Dulce. Colección de Textos sobre los Derechos Humanos - Comisión Nacional de los
Derechos Humanos - México 2013.
3 En este sentido es que el maestro Taruffo nos explica que “los medios de prueba constituyen la base para las infe-
rencias lógicas cuyo objetivo es dar sustento a conclusiones acerca de los hechos litigiosos; prueba, por su parte,
hace referencia a los resultados positivos de tales inferencias; y finalmente, verdad judicial de los hechos signi-
fica que las hipótesis acerca de los hechos en litigio están apoyadas por inferencias racionales basadas en medios
de prueba relevantes y admisibles”. TARUFFO, Michele. La prueba. Madrid: Marcial Pons, 2008, p. 35.
4 Artículo 296 del Código Penal vigente al momento de los hechos.- Promoción o favorecimiento al tráfico ilícito de
drogas

238 ISSN: 2075-6305 • JULIO 2020 • Nº 133 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
 DERECHO PROCESAL PENAL | NUEVO PROCESO PENAL

tráfico. Esto implica su intervención en el

que el agente debe Debemos recordar que la carga de evento delictivo se
realizar alguno de los la prueba está a cargo del fiscal; la circunscribe a condu-
tres verbos rectores sola presencia física del sujeto en cir el vehículo inter-
mediante alguno de el lugar de los hechos no puede venido –acto para el
los dos medios comi- cual fue contratado–.
constituir prueba suficiente para
sivos consistentes en Eso es lo único que ha
atribuírsele un hecho de extrema
fabricar o traficar. sido probado en rela-
gravedad.
ción a su intervención
Octavo. El medio delictiva.
comisivo de traficar
engloba las fases de transporte y comercia- Décimo. No existe prueba de una deforma-
lización de las drogas. En el caso que nos ción en la conducta del procesado Renzo
ocupa nos encontraríamos ante un supuesto Alberto Armas Córdova que nos permita
de tráfico por transporte de drogas, las cuales saber con certeza que él fue parte del empa-
fueron encontradas en un vehículo que tenía quetamiento, estibo o camuflaje de la droga
como destino la ciudad de Lima. Este hecho encontrada en el vehículo de placa de rodaje
está probado en la sentencia impugnada y D cuatro uno-cero uno uno. En consecuen-
hay una persona que ha sido condenada como cia los hechos probados no nos permiten
autor del mismo, Kevin Jhon Huamán Flores determinar si este procesado tuvo codominio
–conforme fluye de la sentencia conformada del hecho delictivo; más aún si el efectivo
de foja setecientos cincuenta y seis–. Lo que policial Walter Marcial Guillermo Cruz, en
queda en vilo es si desde los hechos pro- su declaración preliminar –foja cincuenta
bados se evidencia que el procesado Renzo y ocho–, en presencia del representante del
Alberto Armas Córdova también fue coautor Ministerio Público, indicó que fue Renzo
de este ilícito penal. Alberto Armas Córdova quien solicitó esta-
cionar su vehículo al lado derecho de la vía
Noveno. La coautoría exige: ejecución con- por presentar fallas mecánicas –versión que
junta del hecho, codominio del mismo y fue reiterada a nivel de la instrucción, fojas
aporte objetivo de cada interviniente en él5. cuatrocientos veinticinco–, esto denota su
En el caso que nos ocupa, el procesado no desconocimiento respecto a la droga, pues
ha tenido codominio del hecho, por cuanto las reglas de la lógica y máximas de la

El que promueve, favorece o facilita el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotró-
picas, mediante actos de fabricación o tráfico será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni
mayor de quince años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa, e inhabilitación conforme al
artículo 36, incisos 1), 2) y 4). 
El que posea drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas para su tráfico ilícito será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de doce años y con ciento veinte a ciento ochenta días-multa.
El que provee, produce, acopie o comercialice materias primas o insumos para ser destinados a la elaboración ile-
gal de drogas en cualquiera de sus etapas de maceración, procesamiento o elaboración y/o promueva, facilite o
financie dichos actos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años y con
sesenta a ciento veinte días-multa. (*)RECTIFICADO POR FE DE ERRATAS
El que toma parte en una conspiración de dos o más personas para promover, favorecer o facilitar el tráfico
ilícito de drogas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años y
con sesenta a ciento veinte días-multa.
5 VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte general. 4ª edición, Lima: Ara editores, 2014, p. 383.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 133 • JULIO 2020 • ISSN: 2075-6305 239
experiencia indican que ante la presencia
policial, el acusado hubiera emprendido la
huida.
Undécimo. A lo largo del proceso, el acu-
sado Renzo Alberto Armas Córdova, solo ha
tenido una tesis defensiva, esto es que fue
contactado por el sentenciado Kevin Jhon
Huamán Flores a efectos de que conduzca un
vehículo desde Lima a Huancayo, por ello
se le iba a pagar la suma de quinientos soles;
así, al llegar a la ciudad de Huancayo, el sen-
tenciado le dio la suma de cien soles para su
estadía en dicha ciudad, se fue a bordo del
vehículo con destino desconocido y retornó
el día veintisiete de febrero de dos mil die-
ciséis, por lo que desconocía que el vehículo
estaba provisto de droga. Los recurrentes
han indicado que el acusado Renzo Alberto
Armas Córdova no ha presentado los docu-
mentos que acrediten su versión; empero,
debemos recordar que la carga de la prueba
está a cargo del fiscal; la sola presencia física
del sujeto en el lugar de los hechos no puede
constituir prueba suficiente para atribuírsele
un hecho de extrema gravedad.
Duodécimo. Finalmente, estos detalles nos per-
miten concluir que el acusado Renzo Alberto
Armas Córdova no formó parte del plan cri-
minal del delito de tráfico ilícito de drogas que
se le imputa, conforme lo ha sostenido el sen-
tenciado Kevin Jhon Huamán Flores, a nivel
preliminar, instrucción y juicio oral6. Toda vez
que ninguno de estos hechos, por más proba-
dos que se encuentren, supone un aporte al
6 Fojas veinte y nueve, quinientos diecisiete y setecientos ochenta y seis respectivamente.
240 ISSN: 2075-6305 • JULIO 2020 • Nº 133 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
transporte de droga. En este escenario, resulta,
imposible atribuir responsabilidad penal al acu-
sado Renzo Alberto Armas Córdova a título de
coautor. Si bien existe la posibilidad de ade-
cuar el título de imputación de autoría a com-
plicidad, esta forma de intervención delictiva
exige la presencia del dolo. Y en el contexto
de lo probado en el presente caso, no se puede
determinar que el procesado estuviera en con-
diciones de saber que su sola presencia repre-
sentase alguna ayuda a un acto de tráfico ilícito
de drogas. La conclusión a la que tenemos que
arribar es que se debe confirmar la absolución
del acusado Renzo Alberto Armas Córdova por
cuanto no hay título de imputación que pueda
validar intervención delictiva por parte de él.
DECISIÓN
Por estos fundamentos, declararon: NO
HABER NULIDAD en la sentencia de
fojas ochocientos catorce, de diecinueve de
julio de dos mil diecisiete, emitida por la
Sala Penal Permanente de la Corte Superior
de Lima Sur, que absolvió a Renzo Alberto
Armas Córdova de la acusación fiscal como
autor del delito contra la salud pública - trá-
fico ilícito de drogas, en la modalidad de
promoción o favorecimiento al tráfico ilí-
cito de drogas, en agravio del Estado; y los
devolvieron.
S.S. SAN MARTÍN CASTRO, BARRIOS
ALVARADO, PRÍNCIPE TRUJILLO, SE-
QUEIROS VARGAS, CHÁVEZ MELLA
SÍNTESIS LEGISLATIVA
 SÍNTESIS
SÍNTESIS LEGISLATIVA
LEGISLATIVA PENAL
PROCESAL PENAL

CUADRO DE MODIFICACIONES Y DEROGACIONES DEL MES

NORMAS SITUACIÓN LEGAL

Código Penal
No presenta modificaciones
Decreto Legislativo Nº 635 (08/04/1991)

Código de Justicia Militar Policial

No presenta modificaciones
Decreto Legislativo Nº 1094 (01/09/2010)

Ley Penal Tributaria

No presenta modificaciones
Decreto Legislativo Nº 813 (20/04/1996)

Decreto Legislativo de lucha eficaz contra el lavado de activos y otros delitos

relacionados a la minería ilegal y el crimen organizado No presenta modificaciones
Decreto Legislativo Nº 1106 (19/04/2012)

Ley contra el Terrorismo

No presenta modificaciones
Decreto Ley Nº 25475 (06/05/1992)

Ley de los Delitos Aduaneros

No presenta modificaciones
Ley Nº 28008 (14/04/1987)

Reglamento de la Ley de los Delitos Aduaneros

No presenta modificaciones
Decreto Supremo Nº 121-2003-EF (27/08/2008)

Ley contra el Crimen Organizado

No presenta modificaciones
Ley Nº 30077

NOTA: El presente cuadro comprende las modificaciones y derogaciones producidas entre el 24 de junio y el 20 de julio.

CUADRO DE NUEVAS NORMAS DEL MES

SUMILLA NORMA APROBATORIA

No se publicaron normas de relevancia penal No se publicaron normas de relevancia penal

NOTA: El presente cuadro comprende las normas emitidas entre el 24 de junio y el 20 de julio.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 133 • JULIO 2020 • ISSN: 2075-6305 243
 SÍNTESIS LEGISLATIVA
PROCESAL PENAL

CUADRO DE MODIFICACIONES Y DEROGACIONES DEL MES

NORMAS SITUACIÓN LEGAL

Constitución Política del Perú

No presenta modificaciones
(30/12/1993)

Código de Procedimientos Penales

No presenta modificaciones
Ley Nº 9024 (16/01/1940)

Código Procesal Penal de 2004

No presenta modificaciones
Decreto Legislativo Nº 957 (29/07/2004)

Código Procesal Penal de 1991

No presenta modificaciones
Decreto Legislativo Nº 638 (27/04/1991)

Código de Ejecución Penal

No presenta modificaciones
Decreto Legislativo Nº 654 (02/08/1991)

Código de los Niños y Adolescentes

No presenta modificaciones
Ley Nº 27337 (07/08/2000)

Código de Responsabilidad Penal de Adolescentes

No presenta modificaciones
Decreto Legislativo Nº 1348 (07/01/2017)

Proceso Penal Sumario

No presenta modificaciones
Decreto Legislativo Nº 124 (15/06/1981)

Reglamento del Código de Ejecución Penal

No presenta modificaciones
Decreto Supremo Nº 015-2003-JUS (11/09/2003)

Ley Orgánica del Poder Judicial

No presenta modificaciones
Decreto Supremo Nº 017-93-JUS (02/06/1993)

Ley Orgánica del Ministerio Público

No presenta modificaciones
Decreto Legislativo Nº 052 (18/03/1981)

NOTA: El presente cuadro comprende las modificaciones y derogaciones producidas entre el 24 de junio y el 20 de julio.

244 ISSN: 2075-6305 • JULIO 2020 • Nº 133 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
 SÍNTESIS LEGISLATIVA PROCESAL PENAL

CUADRO DE NUEVAS NORMAS DEL MES

SUMILLA NORMA APROBATORIA

Oficializan la aprobación del “Plan de vigilancia, prevención y control Res. N° 727-2020-MP-FN

COVID-19 en el trabajo”. (25/06/2020)

Crean fiscalías, despachos y plazas fiscales en el Distrito Fiscal de

Res. N° 024-2020-MP-FN-JFS
Lima, con motivo de la implementación del Código Procesal Penal,
(26/06/2020)
correspondiente al primer tramo.

Aprueban el instrumento normativo denominado “Lineamientos para

el ejercicio de funciones durante el periodo de emergencia”, para Res. Adm. N° 000155-2020-P-CSJPPV-PJ
su obligatoria aplicación en el Módulo Penal de la Corte Superior de (01/07/2020)
Justicia de Puente Piedra-Ventanilla.

Crean cuatro fiscalías superiores penales en el Distrito Fiscal de Lima

Res. N° 028-2020-MP-FN-JFS
con motivo de la implementación del Código Procesal Penal corres-
(02/07/2020)
pondiente al primer tramo.

Modifican denominaciones y convierten diversas fiscalías de Lima,

Res. N° 737-2020-MP-FN
trasladan y dan por concluidas asignaciones temporales de plazas de
(02/07/2020)
fiscales y dictan otras disposiciones.

Modifican el Calendario Oficial de Aplicación Progresiva del Código D.S. N° 007-2020-JUS

Procesal Penal. (03/07/2020)

Establecen el rol de turno de los juzgados de familia con competen-

cia en violencia contra la mujer e integrantes del grupo familiar y el
Res. Adm. N° 000176-2020-P-CSJPPV/PJ
rol de turno de los juzgados de familia con competencia en adoles-
(03/07/2020)
centes en conflicto con la ley penal de la Corte Superior de Justicia
Puente Piedra-Ventanilla.

Prorrogan hasta el viernes 31 de julio de 2020 la suspensión de labo-

res de despachos fiscales con competencia territorial en los depar-
tamentos de Áncash, Arequipa, Huánuco, Ica, Junín, Madre de Dios
Res. N° 748-2020-MP-FN
y San Martín, y hasta el día 16 de julio de 2020 la suspensión de
(06/07/2020)
plazos procesales y los plazos en trámites y procedimientos admi-
nistrativos en los despachos fiscales y dependencias administrativas
con competencia en los demás departamentos del país.

Modifican el artículo cuadragésimo de la Resolución de la Fiscalía de Res. N° 757-2020-MP-FN

la Nación N° 737-2020-MP-FN. (08/07/2020)

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 133 • JULIO 2020 • ISSN: 2075-6305 245
 Modifican el artículo décimo tercero de la Resolución de la Fiscalía Res. N° 758-2020-MP-FN
de la Nación N° 724-2020-MP-FN. (08/07/2020)

Aprueban la Directiva N° 008-2020-CE-PJ denominada “Medidas

excepcionales en cumplimiento de las disposiciones, criterios y Res. Adm. N° 000170-2020-CE-PJ
lineamientos contenidos en el Decreto Legislativo N° 1513 para la (09/07/2020)
especialidad penal” y dictan diversas disposiciones.

Disponen la creación de módulos de protección y módulos penales,

con juzgados de protección y penal que conforman el denominado
“Sistema Nacional Especializado de Justicia para la Protección y Res. Adm. N° 000172-2020-CE-PJ
Sanción de la Violencia contra las Mujeres e Integrantes del Grupo (10/07/2020)
Familiar- SNEJ”, en los Distritos Judiciales de Puente Piedra-Ventani-
lla, Callao, Áncash y Arequipa y dictan otras disposiciones.

Crean el Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria de El Pedre-

gal-Subespecializado en delitos asociados a la violencia contra las Res. Adm. N° 000175-2020-CE-PJ
mujeres e integrantes del grupo familiar en el Distrito Judicial de Are- (10/07/2020)
quipa y modifican la Res. Adm. N° 000172-2020-CE-PJ.

Precisan suspensión de plazos procesales establecida en diversas

resoluciones administrativas, la presentación de escritos o deman- Res. Adm. N° 000177-2020-CE-PJ
das a través de la mesa de partes electrónica y emiten otras dispo- (10/07/2020)
siciones.

Prorrogan suspensión de labores del Poder Judicial y los plazos pro-

cesales y administrativos, a partir del 1 al 31 de julio de 2020, en los
Res. Adm. N° 000179-2020-CE-PJ
distritos judiciales ubicados dentro de la jurisdicción de los Departa-
(10/07/2020)
mentos de Arequipa, Ica, Junín, Huánuco, San Martín, Madre de Dios
y Áncash y dictan otras disposiciones.

Disponen la creación del Juzgado Penal Colegiado Conformado

Especializado en Violencia contra las Mujeres e Integrantes del Grupo Res. Adm. N° 000182-2020-CE-PJ
Familiar del Distrito Judicial de Lima Este y dictan otras disposicio- (10/07/2020)
nes.

Aprueban el Plan Estratégico Institucional (PEI) 2018-2023 del Res. Nº 734-2020-MP-FN

Ministerio Público. (16/07/2020)

Dejan sin efecto el “Plan para la vigilancia, prevención y control del Res. N° 802-2020-MP-FN
COVID-19 en el trabajo” y disponen que el Comité de Seguridad y Salud
en el Trabajo del Ministerio Público formule modificatorias. (17/07/2020)

NOTA: El presente cuadro comprende las normas emitidas entre el 24 de junio y el 20 de julio.

246 ISSN: 2075-6305 • JULIO 2020 • Nº 133 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL

RESUMEN LEGAL PROCESAL PENAL
Oficializan la aprobación del
 “Plan de vigilancia, prevención
y control COVID-19 en el tra-
bajo”
Res. N° 727-2020-MP-FN (25/06/2020)
El día 25 de junio de 2020 se publicó en el dia-
rio oficial El Peruano el “Plan de vigilancia,
prevención y control COVID-19 en el trabajo”
aprobado por el Comité de seguridad y salud
en el trabajo del Ministerio Público.
Previo al reinicio de actividades, este docu-
mento permitirá ser una directriz para vigilar
el riesgo de exposición del COVID-19 en el
lugar de trabajo. Por lo tanto, todo emplea-
dor estará obligado a implementar las medi-
das pertinentes para garantizar la seguridad
y la salud en el trabajo, cuya finalidad es en
esencia preventiva.
Entre sus objetivos específicos está el garan-
tizar la sostenibilidad de las medidas de vigi-
lancia, prevención y control para evitar la
transmisión del virus; implementar las medi-
das y acciones de prevención, detección tem-
prana y respuesta para enfrentar el riesgo de
propagación; y, establecer lineamientos para
la reincorporación al trabajo.
Asimismo, se ha realizado una nómina de
trabajadores por riesgo de exposición a
COVID-19 de cada puesto de trabajo, basada
en las definiciones realizadas en la Reso-
lución Ministerial N° 239-2020-MINSA y
sus modificatorias en el documento técnico
“Lineamientos para la vigilancia, prevención
y control de la salud de los trabajadores con
riesgo de exposición a COVID-19”.
Así como también se ha determinado los
procedimientos obligatorios de prevención
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 133 • JULIO 2020 • ISSN: 2075-6305
SÍNTESIS LEGISLATIVA PROCESAL PENAL
del COVID-19, como la limpieza y desinfec-
ción, la identificación de sintomatología pre-
vio al ingreso al centro de trabajo, el correcto
lavado y desinfección de manos, así como el
dotar de los materiales para el cumplimiento
de las medidas.
Sin embargo, a través de la Resolución
N° 802-2020-MP-FN, de fecha 17 de julio de
2020, se deja sin efecto este plan en atención
a las modificaciones de los procedimientos
obligatorios de prevención y vigilancia emi-
tidas por el Ministerio de Salud.
Comisión especial suspende
 y modifica la fecha de entrada
en vigencia del Código Proce-
sal Penal en Lima Sur y Lima
Centro para el 1 de diciembre
de 2020
D.S. N° 007-2020-JUS (03/07/2020)
A través del Decreto Supremo N° 007-2020-
JUS se suspende y modifica el Calendario
Oficial de Aplicación Progresiva del Código
Procesal Penal, conforme a lo propuesto por
la Comisión Especial de Implementación del
Código Procesal Penal, donde se acordó que
la fecha de entrada en vigencia para los dis-
tritos fiscales de Lima Sur y Lima Centro es
el 1 diciembre de 2020.
El Código Procesal Penal se promulgó mediante
el Decreto Legislativo N° 957, creándose la
Comisión Especial de Implementación del
citado código a través del Decreto Legisla-
tivo N° 958, integrada por representantes del
Poder Judicial, Ministerio Público, Ministerio
de Interior, Ministerio de Economía y Finanzas
y Ministerio de Justicia y Derechos Humanos,
presidida por este último.
247
El Decreto Legislativo N° 958 en concordan-
cia con el reglamento de la comisión prevé
como parte de sus competencias la elabo-
ración del Calendario Oficial de Aplicación
Progresiva de la norma procesal, además de
proponer su modificación.
Así, se dispuso su modificación mediante el
Decreto Supremo N° 012-2019-JUS, esta-
bleciéndose que la entrada en vigencia para
Lima Sur y Lima Centro correspondía al 1
de julio de 2020. Sin embargo, con la decla-
ración del estado de emergencia nacional a
causa del brote del COVID-19, se dispuso el
aislamiento social obligatorio, impidiendo
que las entidades involucradas cumplan con
las adecuaciones administrativas e institucio-
nales, capacitaciones, entre otras.
Ante ello, con la finalidad de que las enti-
dades involucradas culminen con las tareas
designadas para la implementación del
código, la comisión especial postuló la modi-
ficación del calendario en la sesión llevada
a cabo el 2 de julio de 2020, aprobándose
mediante el decreto materia de comentario.
Prorrogan suspensión de labo-
 res del Poder Judicial y los
plazos procesales y adminis-
trativos, a partir del 1 al 31 de
julio de 2020, en los distritos
judiciales ubicados dentro de
la jurisdicción de los depar-
tamentos de Arequipa, Ica,
Junín, Huánuco, San Martín,
Madre de Dios y Áncash
Res. Adm. N° 000179-2020-CE-PJ (10/07/2020)
248 ISSN: 2075-6305 • JULIO 2020 • Nº 133 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
En concordancia con el Decreto Supremo
N°  116-2020-PCM se resuelve prorrogar la
suspensión de las labores del Poder Judi-
cial, los plazos procesales y administrativos,
a partir del 1 al 31 de julio de 2020 en las
regiones de Arequipa, Ica, Junín, Huánuco,
San Martín, Madre de Dios y Áncash, donde
se mantuvo el aislamiento social obligatorio.
Así, el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial
ha aprobado los siguientes documentos para
un adecuado retorno a las labores:
• Resolución Administrativa N° 000129-
2020-CEPJ que aprueba el protocolo de
medidas de reactivación de los órganos
jurisdiccionales y administrativos del Po-
der Judicial, posterior al levantamiento
del aislamiento social obligatorio.
• Resolución Administrativa N° 000146-
2020-CEPJ que modifica el protocolo an-
tes citado.
• Resolución Administrativa N° 000147-
2020-CEPJ que regula el Plan actualiza-
do para la vigilancia, prevención y con-
trol del COVID-19 en el Poder Judicial.
• Resolución Administrativa N° 000069-
2020-P-CEP que prevé el Reglamento
denominado “Trabajo remoto en los ór-
ganos jurisdiccionales y administrativos
del Poder Judicial”.
A efectos de garantizar el ejercicio del
derecho al acceso a la justicia, los órganos
jurisdiccionales de emergencia continuarán
sus funciones hasta el 31 de julio, para lo
cual los presidentes de las cortes superio-
res deberán alternar los jueces y servidores
jurisdiccionales.
 CRITERIOS PARA LA PRESENTACIÓN
DE LOS ARTÍCULOS

I. Introducción

La revista Gaceta Penal & Procesal Penal acepta artículos inéditos que presenten los re-
sultados de una investigación sobre alguna de las instituciones de las siguientes materias
jurídicas: Derecho Penal, Derecho Procesal Penal, Derecho de Ejecución Penal y Derecho
Penal Constitucional y materias conexas. Igualmente acepta comentarios interpretativos y
críticos sobre sentencias y resoluciones judiciales o administrativas de las temáticas antes
mencionadas.
Los autores deben contar con el título profesional de abogado, siendo obligatorio que se de-
muestre una relación, sea académica o de oficio, con la materia que analiza.
Los artículos y comentarios que se presenten para su publicación deben ser inéditos y ori-
ginales. Para ello, deberá cuidarse de usar las comillas o sangrías para indicar las palabras
escritas o expuestas por otro autor y, cuando se opte por parafrasear, igualmente se deberá
indicar el crédito del autor citado.

II. ¿Cómo deben presentarse los artículos?

Los artículos deben ajustarse a las siguientes características:

• En la primera página de los artículos enviados para publicar debe aparecer el título
conciso del trabajo, el subtítulo (si lo tuviera) y el nombre completo del autor, seña-
lando al pie de la página de este sus grados académicos y procedencia universitaria,
y cargo e institución a la que pertenece. Las líneas correspondientes a los créditos de-
ben ser concisas.
• Los artículos tienen una estructura general compuesta por: a) resumen, b) introduc-
ción, c) cuerpo del texto d) conclusiones y, e) referencias.
• El resumen consiste en un texto breve que sintetice el trabajo realizado. Además, de-
ben señalarse por lo menos cinco palabras claves que identifiquen el campo y el área
en que se enmarca el artículo.
• Los artículos tendrán una extensión de entre ocho y quince páginas, fuente Times
New Roman de 12 puntos e interlineado sencillo. No obstante, el Comité Editorial
 puede admitir la publicación de artículos de menor o mayor extensión en atención a
la relevancia del tema abordado.
• Los títulos y subtítulos deben clasificarse según los niveles jerárquicos que se deta-
llan en el siguiente punto. El Consejo Editorial se reserva el derecho de modificar
los títulos o subtítulos propuestos en aras de lograr una mejor edición y presenta-
ción de los trabajos.
• Las citas deberán consignarse conforme a la norma APA (6ª edición). Solo podrá
utilizarse el citado a pie de página para consignar ideas secundarias o comple-
mentarias al texto principal.
• Las referencias deberán aparecer al final del texto y redactadas de acuerdo a la
norma APA (6ª edición). Estarán ordenadas alfabéticamente, con sangría france-
sa y con los datos completos. Aparecerán únicamente las citadas en el texto.
• El contenido del artículo debe ser original y no haber sido copiado.

III. Numeración que debe regir en los artículos

Los niveles jerárquicos (numeración de los capítulos y sus partes) para temas y subtemas
tratados dentro de todo texto deberán ser:
• Primer orden: Número romanos (I., II., III., IV., etc.).
• Segundo orden: Números arábigos (1., 2., 3., 4., etc.).
• Tercer orden: Números arábigos (1.1., 1.2., 1.3., 1.4., etc.).
• Cuarto orden: Números arábigos (1.1.1., 1.1.2., 1.1.3., etc.).
• Quinto orden: Letras en mayúsculas (A., B., C., etc.).
• Sexto orden: Letras en minúsculas (a., b., c., etc.).

IV. Guía para referencias

1. De libro
Apellidos del autor/editor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título de la obra.
(Edición o volumen). Ciudad: Editorial o casa editora.
2. De artículo en revista o diario
2.1. Artículo
Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título del artículo o estudio.
Nombre de la revista. Volumen (número de la revista), rango de páginas.
2.2. Artículo disponible en la web
Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título del artículo. Título
de la revista. Recuperado de (dirección electrónica)
2.3. Diario
Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Día, mes y año de publicación). Título del ar-
tículo o estudio. Nombre del diario, rango de páginas.
2.4. Diario disponible en la web
Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año, día y mes de publicación). Título del ar-
tículo. Título del diario. Recuperado de (dirección electrónica).
3. De tesis
3.1. Tesis de grado
Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título de la tesis (Te-
sis para optar el título profesional de XXXX). Nombre de la institución, ciudad,
país.
3.2. Tesis de posgrado
Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título de la tesis (Tesis de
maestría / doctorado en XXXX). Nombre de la institución, ciudad, país.
3.3. Tesis disponible en la web
Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año). Título de la tesis. (Tesis de grado obteni-
do, nombre de la institución). Recuperado de (dirección electrónica).

V. Revisión de los artículos y comentarios

Los artículos recibidos serán arbitrados anónimamente por evaluadores externos a la

revista. Durante la etapa de evaluación, la comunicación entre los autores y el personal
de la revista se dará únicamente mediante correo electrónico. En este periodo el autor no
podrá enviar el artículo a otras revistas. El solo envío de los artículos implica el permiso de
los autores para que el Consejo Editorial adapte o modifique su contenido conforme a las
pautas editoriales antes descritas, así como su consentimiento para que sean publicados en
esta revista o en alguna otra del sello editorial, en formato impreso o digital.
Los trabajos, así como cualquier comunicación sobre los mismos, pueden remitirse a:
legal@gacetajuridica.com.pe.

VI. Ejemplos básicos de cómo citar

1. Cita textual
1.1. Cita de menos de 40 palabras
Cuando la cita tiene menos de 40 palabras se escribe inmersa en el texto, entre comillas y
sin cursiva. Se escribe punto después de finalizar la cita y todos los datos.

1.1.1. Cita basada en el autor
Es necesario partir nuestro estudio a través del reconocimiento de las situaciones ju-
rídicas subjetivas. Al respecto, Escobar Rozas (2002) sostiene que “cuando se habla
de situación jurídica (…) no se alude a otra cosa que a la posición que asume el suje-
to frente a las reglas de Derecho” (p. 24). En tal sentido, las situaciones jurídicas no
serían más que la calificación que el Derecho realiza a los intereses de los sujetos que
integran la comunidad.
1.1.2. Cita basada en el texto
Es necesario partir nuestro estudio a través del reconocimiento de las situaciones ju-
rídicas subjetivas. Por ello “cuando se habla de situación jurídica (…) no se alude
a otra cosa que a la posición que asume el sujeto frente a las reglas de Derecho”
(Escobar Rozas, 2002, p. 24). En tal sentido, las situaciones jurídicas no serían más
que la calificación que el Derecho realiza a los intereses de los sujetos que integran
la comunidad.
1.2. Cita de más de 40 palabras
Las citas que tienen más de 40 palabras se escriben aparte del texto, con sangría, sin co-
millas y sin cursiva. Al final de la cita se coloca el punto antes de los datos –recuerde que
en las citas con menos de 40 palabras el punto se pone después–. De igual forma, la orga-
nización de los datos puede variar según donde se ponga el énfasis, al igual que en el caso
anterior.
1.2.1. Cita basada en el texto
Es necesario partir nuestro estudio a través del reconocimiento de las situaciones ju-
rídicas subjetivas.
Cuando se habla de situación jurídica (…) no se alude a otra cosa que a la posición
que asume el sujeto frente a las reglas de Derecho. En consecuencia, dicha situa-
ción puede ser definida como una circunstancia de la existencia jurídica personal,
en la cual están contenidas en potencia una o más posibilidades de la vida del suje-
to (de derecho), con arreglo a las cuales i) se satisface un interés –considerado dig-
no– o ii) se sacrifica otro. (Escobar Rozas, 2002, pp. 24-25)
En tal sentido, las situaciones jurídicas no serían más que la calificación que el Derecho
realiza a los intereses de los sujetos que integran la comunidad.
1.2.2. Cita basada en el autor
Es necesario partir nuestro estudio a través del reconocimiento de las situaciones jurídicas
subjetivas. Al respecto, Escobar Rozas (2002) sostiene:
Cuando se habla de situación jurídica (…) no se alude a otra cosa que a la posición
que asume el sujeto frente a las reglas de Derecho. En consecuencia, dicha situación
puede ser definida como una circunstancia de la existencia jurídica personal, en la
 cual están contenidas en potencia una o más posibilidades de la vida del sujeto (de
derecho), con arreglo a las cuales i) se satisface un interés –considerado digno– o ii)
se sacrifica otro. (pp. 24-25)
En tal sentido, las situaciones jurídicas no serían más que la calificación que el Derecho
realiza a los intereses de los sujetos que integran la comunidad.
2. Cita de parafraseo
En la cita de parafraseo se utilizan las ideas de un autor, pero en palabras propias de quien
cita. Aquí es necesario incluir los apellidos del autor, el año de la publicación y el número
de la página o, en su defecto, la palabra “parafraseando”. Una cita de parafraseo del ejem-
plo anterior podría ser:
2.1. Cita basada en el texto
Es necesario partir nuestro estudio a través del reconocimiento de las situaciones ju-
rídicas subjetivas. Por ello cuando se nombra a la situación jurídica no podría invo-
carse otra cosa que a la posición que asume el sujeto frente a las reglas de Derecho
(Escobar Rozas, 2002, pp. 24-25). En tal sentido, las situaciones jurídicas serían
la calificación que el Derecho realiza a los intereses de los sujetos que integran la
comunidad.
2.2. Cita basada en el autor
Es necesario partir nuestro estudio a través del reconocimiento de las situaciones ju-
rídicas subjetivas. Parafraseando a Escobar Rozas (2002), cuando se nombra a la
situación jurídica no podría invocarse otra cosa que a la posición que asume el sujeto
frente a las reglas de Derecho. En tal sentido, las situaciones jurídicas serían la cali-
ficación que el Derecho realiza a los intereses de los sujetos que integran la comuni-
dad (pp. 24-25).
3. Cita de cita
Es utilizada para citar una cita que se encontró dentro del texto consultado, la cual puede
ir de la siguiente manera:
3.1. Cita basada en el autor
Gálvez Villegas (2008) citado por Angulo Arana (2014, p. 108), refiere que los hechos
que se expongan en la acusación y, evidentemente, se entiende que los que devienen a con-
figurar el caso penal deben ser exactamente los que se incluyeron en la disposición de for-
malización de la investigación preparatoria.
3.2. Cita basada en el texto
“Gálvez Villegas (2008), refiere que los hechos que se expongan en la acusación y, eviden-
temente, se entiende que los que devienen a configurar el caso penal deben ser exactamente
los que se incluyeron en la disposición de formalización de la investigación preparatoria.”
(Angulo Arana, 2014, p. 108)
VII. Ejemplos básicos de cómo colocar las referencias

1. Referencias de libro
Apellidos del autor/editor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título de la obra.
(Edición o volumen). Ciudad: Editorial o casa editora.

Colchado Lucio, O. (1994). Del mar a la ciudad. (2a ed.). Lima: Río Santa Editores.

Urquizo Olaechea, J. (2017). Código Penal práctico. (2a ed., T. II). Lima: Gaceta Jurídica.

Rodríguez Vásquez, J. A.; Torres Pachas D. R.; Navas Bustamante A. C. y Novoa Curich,
Y. L. (2014). Compendio jurisprudencial sistematizado: prevención de la corrupción y
justicia penal. Lima: Idehpucp.

Fernández Villanueva, C. (Ed.). (1998). Jóvenes violentos: causas psicológicas de la vio-

lencia en grupo. Barcelona: Icaria.

Instituto Nacional de Estadística e Informática. (2013). Indicadores de precios de la eco-

nomía. Lima: INEI.

Armaza Galdos, J. y Armaza, E. J. (2012). La determinación culturalmente condiciona-

da. En: Pariona Arana, R. (dir.). 20 años de vigencia del Código Penal peruano. Lima:
Grijley, (pp. 169-179).

Jakobs, G. (2004). Sobre la normativización de la dogmática jurídico penal. Serrano Gon-

záles de Murillo, L. y Cuello Contreras, J. (trads.). Madrid: Civitas.

2. Referencias de artículos en publicaciones periódicas: revista y periódico

2.1. Revistas

Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título del artículo o estu-
dio. Nombre de la revista. Volumen (número de la revista), rango de páginas.

Palomino Ramírez, W. (2012). Reparto inequitativo de roles y relaciones de dominio: ¿será

el recurso al Derecho Penal la respuesta a la violencia contra la mujer? Gaceta Penal
& Procesal Penal, (31), pp. 77-93.

Muñiz, L. (1998). Precondiciones para la armonización e integración jurídica. Revista del

Colegio de Abogados de Puerto Rico, 59 (2), pp. 130-139.

Campos Murillo, W. E. (2012-2013). Aplicabilidad de la teoría de las cargas probatorias di-

námicas al proceso civil peruano. Apuntes iniciales. Revista Oficial del Poder Judicial,
(8-9), pp. 201-214. Recuperado de: <https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/23d6910
047544a5fbf0bff6da8fa37d8/11.+Campos+Murillo.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID
=23d6910047544a5fbf0bff6da8fa37d8>.
 :
2.2. Diarios

Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Día, mes y año de publicación). Título del ar-
tículo o estudio. Nombre del diario, rango de páginas.

Manrique, N. (18 de febrero de 2005). El crecimiento de la información. Perú 21, p. 6.

Universidades contribuyen con 30 % de la producción científica. (12 de agosto de 2005).

El Comercio, p. A-9.

3. Referencias de medios electrónicos: documentos en línea

Boza Dibós, B. (2004). Acceso a la información del Estado: marco legal y buenas prácti-
cas. Lima: Ciudadanos al Día. Recuperado de: <http://www.ciudadanosaldia.org/pubs/
kas/Acceso_Informacion.pdf>.

Pautas para las citas bibliográficas. (12 de agosto de 2004). Lima: Universidad Nacional
Mayor de San Marcos. Recuperado de: <http://www.unmsm.edu.pe/sisbi/documentos/
bib/citasbib.html>.

Universidad Peruana Cayetano Heredia. Biblioteca Central [base de datos]. (25 de enero
de 2008). Lima: UPCH. Recuperado de: <http://www.upch.edu.pe/duiict/lipecsp.htm>.

Cuadrado Fernández, M. I. & Rivera Díaz, E. (2009). Pregunte: las bibliotecas responden.
Servicio de referencia virtual de las bibliotecas públicas españolas. El Profesional de la
Información, 18 (6), pp. 642-648. Recuperado de: <http://www.elprofesionaldelainfor-
macion.com//2009/noviembre/07.pdf>.

4. Referencias de tesis
4.1. Tesis de grado
Boluarte Chávez, R. (2009). La importancia del diagnóstico del TDAH: un estudio de caso
(Tesis para optar el título profesional de licenciado en Psicología). Universidad de Lima,
Lima, Perú.
4.2. Tesis de posgrado
Kagami Ishikawa, C. R. (2015). El principio del iura novit curia en la separación de cuer-
pos por causal y divorcio (tesis de maestría). Universidad Nacional Mayor de San Mar-
cos, Lima, Perú.
4.3. Tesis disponible en la web
Zeballos Velarde, M. (2005). Impacto de un proyecto de educación ambiental en estudian-
tes de un colegio en una zona marginal de Lima (tesis de maestría en Gerencia Social).
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, Perú. Recuperada de: <http://tesis.pucp.
edu.pe/repositorio/handle/123456789/70>.
5. Referencias basadas en conferencias, congresos y seminarios
5.1. Evento publicado
Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Titulo de la ponencia. En
nombre del congreso. (rango de páginas). Lugar de publicación: Editorial o casa editora.
Peláez, E. (2007, febrero). Responsabilidad del director suplente. En 10º Congreso Ibe-
roamericano de Derecho Societario. (pp. 29-38). Córdoba, Argentina: Fundación para
el estudio de la empresa.
5.2. Evento no publicado
Tratándose de actividades académicas no publicadas, debe consignarse necesariamente la
palabra “paper” al final de la referencia:
Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título de la ponencia. Pre-
sentado en el congreso, lugar, días y mes de celebración, (paper).
Alfaro Arellano, E. R. (1989). Los derechos humanos ambientales en relación al régimen
de legalidad de la República de Guatemala. Trabajo presentado en el 13ª Congreso Ju-
rídico Guatemalteco, Guatemala, noviembre, (paper).
5.3. Evento disponible en la web
Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año, mes de publicación). Titulo de la ponen-
cia. Trabajo presentado en (nombre del congreso), (lugar de publicación). Recuperado
de (dirección electrónica).
 27 AÑOS DE LIDERAZGO 27 AÑOS DE LIDERAZGO

CON EL RESPALDO DEL GRUPO

de encubrimiento real
Jurisprudencia: el delito
Legislativo N° 1513
el delito de colusión y el Decreto
Claves esquematizadas para el litigio: Mario Lohonel Abanto Quevedo
Daniel Mendoza Yana
el delito de negociación incompatible
Dialogando con los especialistas: Sofia Rivas L amadrid jurídico-penales.
David Rosales Ártica una cabal comprensión de las distintas instituciones
legislativa, entre otros elementos, que contribuyen a
LITIGIO PENAL Percy Revilla Llaza consultas y casos prácticos; cuadros de actualización
Ingeborg Puppe cional más importantes en materia penal y procesal penal;
colaboración eficaz sentencias de la Corte Suprema y del Tribunal Constitu-
Fiabilidad del procedimiento de mes de reconocidos autores nacionales y extranjeros; las
autores Su contenido comprende: artículos, comentarios e infor-
Audiencia de juzgamiento del contumaz 15 vinculante, y los acuerdos plenarios.
normativos, la doctrina, la jurisprudencia relevante y
La prueba ilícita y su regla de exclusión
en este número estar permanentemente informados sobre los cambios
autoridad Escriben Constitucional, permitiendo a los operadores jurídicos
Violencia y resistencia contra la Penal, Derecho de Ejecución Penal y Derecho Penal
más completa sobre Derecho Penal, Derecho Procesal
secuestro ciona la información jurídica, jurisprudencial y legislativa
La estructura típica del delito de y líder en materia penal y procesal penal en el país. Propor-
La violencia familiar y contra la mujer Decreto Legislativo N° 1513 Gaceta Penal & Procesal Penal es la publicación pionera
2020 de América Latina, el Caribe, España y Portugal
Sistema Regional de Información para Revistas Científicas
que complementan tipos penales preventiva JULIO fiscales penalistas
Aplicación retroactiva de las normas
El dolo eventual y su prueba
y cese de la prisión
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133 Indexada en:
abogados, jueces y
Publicación líder para
CONTENIDO
TOMO

TOMO 133 / JULIO 2020

INFORMACIÓN ESPECIALIZADA PARA ABOGADOS, JUECES Y FISCALES

Luis Lamas Puccio

Luis A. Bramont-Arias Torres
César Azabache Caracciolo
Percy García Cavero
Dino Carlos Caro Coria
DIRECTORES

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Dino Carlos Caro Coria
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15
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CON EL RESPALDO DEL GRUPO

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CARATULA GACETA PENAL 133 JULIO.indd 1 24/07/20 09:09