El fenómeno jurídico de la ineficacia en los contratos atípicos en la jurisprudencia de la

Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia

Angélica Garcés Reyes

&
Mercedes Vanegas Gómez

Universidad Cooperativa de Colombia

Agosto, 2020.

Nota:
Monografía Jurídica para optar al título de abogados. Asesor; Freddy Fernando Fayad
Sandoval, Universidad Cooperativa de Colombia, Facultad de Derecho, Barrancabermeja
(Santander). La correspondencia relacionada con este proyecto debe dirigirse a:
mercedes.vanegasg@campusucc.edu.co o angelica.garcesr@campusucc.edu.co
 Agradecimientos:

A la memoria de mi madre. Quien siempre creyó en mi aun cuando en algunos momentos de la

vida, yo perdía la fe.
Angélica Garcés Reyes

A mi familia. Quienes siempre están ahí, dándome fuerza para seguir adelante.
Mercedes Vanegas Gómez
 Tabla de contenido
Pág.

Resumen…………………………………………………………………………………………..1
Abstract…………………………………………………………………………………………...3
Introducción……………………………………………………………………………….……..5
Planteamiento del Problema de Investigación…………………………………………………7
Objetivos…………………………………………………………...………………..……………8
Justificación Metodológica………………………………………………………..………..……9

Marco Teórico

1. Los contratos típicos……………………………………………………………………10

2. La atipicidad contractual………………………………………………………………17
3. El fenómeno de la ineficacia en materia civil……………..…………………………..22
4. El catálogo de causas de ineficacia de los contratos atípicos………..……………….28

4.1. La ineficacia por inexistencia del contrato atípico…………………………..……………….30

4.2. La ineficacia por nulidad del contrato atípico………………………………………….…….34
4.3. La ineficacia por causar el contrato atípico lesión económica a las partes….…………...…39
4.4. La ineficacia por inoponibilidad…………………………………………………………...….50
4.5. La ineficacia por incumplimiento de las obligaciones del contrato atípico……………..…..53

4.5.1. Por retracto de una o ambas partes……………………………………….……..56

4.5.2. Por imposibilidad práctica sobreviniente respecto del objeto de las
obligaciones acordadas……………………………………………………………61
4.5.3. Por desobedecimiento del acuerdo pactado por alguna de las partes………….65

Conclusiones…………………………………...……………………………….…………..….74

Bibliografía……………...………………………………………………………………..……78
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Resumen

El ordenamiento jurídico reconoce en la voluntad privada la capacidad para crear

acuerdos con fuerza de ley, sin embargo, para que estas convenciones produzcan tales efectos

vinculantes, las partes contratantes deben adecuar sus intenciones a una serie de requisitos

legales, que les garantizan; a) el respaldo judicial al acuerdo, toda vez que, en caso de

incumplimiento, la parte cumplida puede acudir a los jueces, ya sea para resolver el acuerdo o

para forzar su cumplimiento. Y b) la satisfacción de los intereses particulares que causó la

suscripción del acuerdo. A contrario sensu, cuando el acuerdo de voluntades se produce sin el

cumplimiento cabal de los requisitos de ley, el contrato es por ende ineficaz. Esto es, sus

obligaciones se asumen como no obligatorias, no pudiendo en consecuencia; las partes acudir a

los jueces en caso de incumplimiento.

Ahora bien, las reglas respecto de la eficacia o ineficacia de los contratos, adquieren una

nueva dimensión cuando el acuerdo de voluntades no se encuentra previsto en el catálogo de

contratos reconocidos por el legislador y, por ende, carecen de regulaciones positivas. En razón a

que la ley no les define estándares específicos de validez de los que dependa su eficacia, de ahí

que el presente trabajo explique los resultados de la investigación documental cualitativa que

realizamos para definir y recopilar los criterios sentados por la jurisprudencia de la Sala Civil de

la Corte Suprema de Justicia para la procedencia de la declaratoria judicial de ineficacia de los

contratos atípicos o innominados, a partir de los cuales construimos un catálogo de supuestos de

hecho que explican las hipótesis generadoras de ineficacia para este tipo de contratos.
 2

En ese orden de ideas, y dado que la recopilación se hizo extrayendo síntesis

jurisprudenciales en forma de reglas interpretativas de las normas que regulan la materia;

primero, revisamos lo que al respecto del tema de la ineficacia y los contratos atípicos ha

definido la doctrina. Posteriormente, construimos el marco jurídico aplicable a este tema y

finalmente, organizamos el catálogo de criterios jurisprudenciales para la operancia del decreto

por vía judicial de ineficacia de los contratos atípicos o innominados.

Palabras clave: contrato, contrato atípico, ineficacia, validez, eficacia contractual,

resolución contractual.
 3

Abstract

The legal system recognizes in private will the capacity to create agreements with the

force of law, however, for these conventions to produce such binding effects, the contracting

parties must adapt their intentions to a series of legal requirements, which guarantee them; a)

judicial support for the agreement, since, in the event of non-compliance, the party who has

complied can go to the judges, either to resolve the agreement or to force compliance. And b) the

satisfaction of the particular interests caused by the signing of the agreement. On the contrary

sensu, when the agreement of wills occurs without full compliance with the requirements of law,

the contract is therefore ineffective. That is, their obligations are assumed as non-binding, and

cannot therefore; the parties go to the judges in case of non-compliance.

However, the rules regarding the effectiveness or ineffectiveness of contracts acquire a

new dimension when the agreement of wills is not provided for in the catalog of contracts

recognized by the legislator and, therefore, they lack positive regulations. Because the law does

not define specific validity standards on which their effectiveness depends, hence the present

work explains the results of the qualitative documentary research that we carry out to define and

compile the criteria established by the jurisprudence of the Civil Chamber of the Supreme Court

of Justice for the origin of the judicial declaration of ineffectiveness of atypical or unnamed

contracts, from which we build a catalog of factual assumptions that explain the hypotheses that

generate ineffectiveness for this type of contract.

In that order of ideas, and since the compilation was made by extracting jurisprudential

syntheses in the form of interpretive rules of the norms that regulate the matter; First, we review
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what the doctrine has defined on the subject of ineffectiveness and atypical contracts.

Subsequently, we built the legal framework applicable to this issue and finally, we organized the

catalog of jurisprudential criteria for the operation of the decree through the court of

ineffectiveness of atypical or unnamed contracts.

Key words: contract, atypical contract, ineffectiveness, validity, contractual effectiveness,

contractual resolution.
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Introducción

Las transformaciones sociales a partir del acceso a tecnologías de la comunicación a

través del internet, ha tenido particularmente impacto en la legislación de los contratos, dada la

proliferación de plataformas digitales que hacen posible el intercambio de bienes y servicios

mediante el establecimiento de relaciones económicas con relevancia e incidencia jurídica, pero

sobre las que no existe legislación positiva que les sea particularmente aplicada en aras de

regularlas.

Si bien, en nuestro ordenamiento jurídico corresponde al legislador, precisamente definir

el alcance del ejercicio de nuestras libertades, el principio que concibe a la autonomía privada

como una fuerza capaz de producir acuerdos vinculantes, esto es, obligatorios para quienes los

suscriben y exigibles judicialmente, siempre que no contradigan las reglas del derecho vigentes

en el país. Ha permitido la proliferación de contratos innominados, no previstos por el legislador.

Está evidente incapacidad del positivismo jurídico por mantener actualizado al

ordenamiento jurídico a la par de las transformaciones que históricamente experimentan las

sociedades, ha venido consolidando una serie de figuras contractuales novedosas e inéditas

mediante los cuales, las partes buscan satisfacer, sin transgredir la norma, sus intereses

económicos particulares. Por lo que no puede confundirse la atipicidad contractual con la

ilegalidad contractual, dado que en el primer caso estamos ante un fenómeno producido por la

declaración de la voluntad con el ánimo de satisfacer intereses económicos, reconocidos y

tutelados por el ordenamiento jurídico, al que el legislador no le ha previsto particularmente un

medio o mecanismo legal para regularlo. Mientras que, en el segundo caso, nos encontramos
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ante un acuerdo de voluntades dirigido a desconocer precisamente la ley, esto es; contratos que

pueden ser; típicos o atípicos, pero motivados por una causa y un objeto ilícitos.

Sin embargo, mientras que un contrato típico por encontrarse regulado cuenta con una

serie de reglas que definen su alcance y requisitos de validación, que permiten establecer al

verificar su cumplimiento, su eficacia, mientras que la verificación de estos presupuestos,

tratándose de contratos atípicos, es una tarea que es en principio incierta, simple y llanamente

porque tales presupuestos y/o requisitos, no existen, sino que deben deducirse

interpretativamente del mismo acuerdo en contraste con los principios y las normas rectoras que

orientan generalmente el tema de los contratos. Función que evidentemente corresponde a los

jueces de la república.

Por lo que el presente trabajo aborda el análisis de jurisprudencia dictada por la Sala Civil

de la Corte Suprema de justicia en materia de contratos atípicos que nos permitió elaborar un

catálogo de criterios que aclaran los eventos en los que opera por vía judicial, el decreto de

ineficacia de los contratos atípicos o innominados.

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Planteamiento del problema de investigación

Se denominan contratos atípicos aquellos acuerdos de la voluntad privada que no tienen un

régimen jurídico definido por el legislador pero que les son aplicables los principios generales

que rigen en materia contractual, por lo que el desarrollo teórico de esta figura ha estado a cargo

de la jurisprudencia. Ahora la ineficacia contractual se predica de aquellos actos que, al no ser

celebrados conforme a las reglas legales, no llegan a producir efectos jurídicos o habiéndolos

producido, estos deben rescindirse.

En ese orden de ideas, si el contrato es innominado, ¿Cómo pueden advertirse que el acto

de la voluntad del que nació, cumple o no, con los requisitos legales, si tales requisitos no han

sido definidos por el legislador? Es claro entonces, que, al no estar definidos en la Ley,

corresponde a la jurisprudencia, definirlos.

Luego cabe preguntarnos: Según la jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de

Justicia; ¿Bajo qué condiciones puede declararse por vía judicial la ineficacia de un contrato

atípico o innominado?
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Objetivos

Objetivo general:

 Extraer de la jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia sobre

contratos atípicos las condiciones sentadas por el Alto Tribunal para la procedencia de la

declaratoria judicial de ineficacia de estos negocios jurídicos.

Objetivos específicos:

 Revisar el tratamiento que la doctrina y la jurisprudencia en materia civil han

dado al tema de la ineficacia y los contratos atípicos.

 Construir el marco jurídico aplicable a los contratos atípicos y su ineficacia.

 Organizar el catálogo de criterios jurisprudenciales para la operancia del decreto

por vía judicial de ineficacia de los contratos atípicos o innominados.

 Hacer una revisión documental de la jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte

Suprema de Justicia.
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Justificación metodológica

La atipicidad contractual plantea un problema dogmático en el marco de un sistema

jurídico que regula la conducta humana a través de normas escritas. Sin embargo, el proceso de

constitucionalización del derecho ha permitido la integración de principios para definir

interpretativamente, tanto el alcance de las normas positivas, como el lleno de los vacíos

legislativos respecto de los asuntos no regulados, insuficientemente regulados u obsoletamente

regulados. En ese sentido, hemos utilizado el método de análisis descriptivo, para recopilar y

analizar jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia para dar

respuesta al problema jurídico planteado.

En ese orden de ideas, hemos caracterizado el presente trabajo como una investigación de

tipo descriptiva – explicativa basado en el análisis hermenéutico de los pronunciamientos que el

Alto Tribunal de la Justicia Ordinaria ha proferido en la materia objeto de estudio.

Por lo que, la presente monografía jurídica es el resultado de una investigación

documental con enfoque cualitativo, consistente en el análisis hermenéutico y sistemático de

jurisprudencia, a través de la cual se construyó la base que sirvió para argumentar la forma como

se resolvió el problema planteado, satisfaciéndose así nuestro objetivo general.

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Marco teórico

1. Los contratos típicos:

El derecho contractual tradicional tiende a concentrarse más en la formación del contrato

para prever dificultades futuras que en la función que debe cumplir entre los contratantes para

facilitar el negocio y permitir que las partes realicen sus intereses y finalidades. Por lo que la

doctrina especializada en la materia ha desarrollado diversas y variadas taxonomías con respecto

a los contratos. Una de ellas, es precisamente la que clasifica a los contratos como: típicos y

atípicos.

La tipicidad contractual se refiere a la forma como el legislador reguló positivamente el

instrumento a través del cual, los particulares pueden celebrar tratos encaminados a la

satisfacción de intereses de índole económica. Constituyéndose el contrato como un instrumento

dinamizador de los negocios jurídicos que permite el intercambio de bienes y servicios a través

del establecimiento de relaciones jurídicas, de ahí la relevancia que conmina al Congreso de la

República a dictar los cánones para definir legalmente los criterios que restringen la autonomía

privada mediante lineamientos que garantizan que no se abusen de los derechos propios en

detrimentos de los derechos ajenos.

Así las cosas, los actos de disposición de intereses que dan vida jurídica al contrato,

deben declararse de acuerdo a los parámetros de control definidos por el legislativo mediante las

leyes regulatorias de los contratos. Por lo que en el artículo 864 del Código de Comercio define
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al contrato como; “un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas

una relación jurídica patrimonial (…)”, donde tal acuerdo, en virtud de lo establecido en el

artículo 1.502 del Código Civil, debe cumplir una serie de requisitos legales para que sea

vinculante y exigible entre quienes lo celebraron; “Para que una persona se obligue a otra por un

acto o declaración de voluntad, es necesario: 1) que sea legalmente capaz, 2) que consienta en

dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio, 3) que recaiga sobre un

objeto lícito y 4) que tenga una causa lícita”. Asegurándose de esta manera que, quien celebra un

contrato, lo hace genuinamente, porque es su deseo hacerlo, y que las declaraciones; en forma de

términos y condiciones que le dan forma al clausulado contractual, expresan su sincero

compromiso de ejecutar las cargas contractuales que se impuso, ya que, de esta forma, satisface

la necesidad que lo motivo a obligarse voluntariamente a través de un contrato.

De la definición legal que se le ha dado al contrato en la legislación colombiana,

podemos concluir que su función será la de generar relaciones jurídicas o, con una visión más

amplia, la de generar, modificar o extinguir este tipo de relaciones. Además de una aproximación

puramente dogmática de la noción de contrato, esta ha sido estudiada desde una perspectiva

jurídico-económica. Para el profesor Francesco Messineo, el contrato –refiriéndose al típico o

nominado– “tiene como función la de ser el centro de la vida de los negocios” (1952, p. 34).

Considerando además a este como una herramienta de intercambio de bienes y servicios, y el

medio principal de interacción del mercado por el cual se realizan diversas finalidades de la vida

económica. Ya que “Al hacer previsibles las conductas de los sujetos, el contrato genera

confianza en las transacciones y facilita de esta manera la interacción social y económica”

(Messineo, 1952).
 12

Desde esta perspectiva; positivista-típica, el contrato resulta un medio idóneo para la

reducción de incertidumbres, toda vez que los particulares solo apelan al contrato porque le es

conveniente y esto sólo pueden saber, si cuenta de antemano con las regulaciones que les

garantice la utilidad o el beneficio que los mueve a concertar acuerdos de tipo contractual, ya que

su función es estrictamente económica.

Sin embargo, juristas como Mariana Bernal Fandiño han considerado que la visión que

asume al contrato como un mecanismo con una función exclusivamente económica, es

reduccionista y desconoce en su dimensión social, ya que limitar su alcance a una única función

de carácter económica, desconoce el papel dinamizador del contrato en las relaciones humanas

de toda índole, ya que los intereses humanos no son exclusivamente patrimoniales, dado que la

disposición de intereses también esta movida por asuntos meramente personales, como la

beneficencia y el altruismo, que materializadas dan forma acuerdos contractuales de carácter

unilateral.

Sobre la función social del contrato típico, dijo Bernal Fandiño; “(…) está relacionada

con el vínculo de solidaridad, de colaboración que debe existir entre los contratantes. Para el

solidarismo, el contrato tiene una función social que debe cumplir en el sentido de que los

contratantes deben ejercer la autonomía privada dentro de unos parámetros de equilibrio, cambio

justo y armonía. El contrato debe ser un mecanismo de cooperación para lograr así un acuerdo

libre, útil y justo” (2013, p. 56).

 13

La idea de colaboración entre los contratantes aparece en los desarrollos del principio

general de la buena fe. En virtud de la función integradora de este principio, se entienden

comprendidos dentro del contenido del contrato ciertos deberes de carácter legal, aun sin haber

sido expresamente pactados por las partes. Tales disposiciones reciben el nombre de cláusulas

naturales.

Otra forma de entender la función social de los contratos va más allá de la colaboración

que se deben los contratantes pues se refiere a la posibilidad del Estado de intervenir en los

negocios de los particulares. Algunos consideran que la visión solidarista de los contratos está

basada en una concepción sociológica colectivista e identifican la función social del contrato con

“el propósito de equilibrar los poderes económicos y fácticos de las partes, a fin de atender a la

finalidad de justicia distributiva propia del Estado Social” (Benetti, 2010, p. 51).

Ahora bien, la tarea regulatoria del legislativo en el marco de la función económica y

social del contrato denota entonces la principal característica de los contratos típicos; la totalidad

de su contenido, no es definido las partes suscriptoras. En razón a que precisamente es el

legislador quien define los asuntos de la esencia y la naturaleza del contrato, mientras que a los

sujetos les corresponde sólo la posibilidad de acordar las cuestiones accidentales del mismo. Esto

significa que el contrato no sólo se regirá por el texto del mismo, sino, además, por ciertas

disposiciones del Código Civil que, aunque no se pacten en el mismo, operan y producen sus

efectos por ministerio de la misma ley civil.

 14

Al respecto el artículo 1.501 del Código Civil, dice: “Se distinguen en cada contrato las

cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la

esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en

otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se

entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato

aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de

cláusulas especiales”.

Donde las clausulas esenciales; caracterizan, clasifican e individualizan a una modalidad

contractual de las otras formas contractuales reguladas en las normas, definiendo sus alcances y

función (comprar, permutar, arrendar, etc.). Por su parte, las cláusulas naturales o sustitutas son

parte del contrato, aun cuando no se expresen en el texto del mismo, inclusive en los casos en

que los contratantes las ignoren, su misión es completar la voluntad de las partes previendo así

diversas situaciones jurídicas que generalmente en la ejecución de cada tipo de contrato para

definirles reglas basadas en la experiencia y el sentido (¿qué hacer en caso de eventuales

contingencias? O ¿cómo resolver tal situación?). Y por último, tenemos a las clausulas

accidentales, la cuales aunque no afectan de manera directa la celebración del acuerdo, juegan un

papel muy importante en relación con el establecimiento de condiciones para establecer la

manera en que se le dan cumplimiento a las cláusulas naturales, es por eso que se definen como;

“estipulaciones que son establecidas por los contratantes que, sin estar previstas en la ley, por ser

lícitas y no contrarias al contenido normativo, son válidas” (Arrubla Paucar, 2006, p. 64).
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A propósito de la tipicidad contractual, explicó la Corte Suprema de Justicia; “(…)

recuérdese que, como bien se ha dicho, el concepto de tipicidad supone, en el mundo del

derecho, una singular manera de disciplinar situaciones generales a través de “tipos”, esto es,

fenómenos sociales subsumidos en preceptos jurídicos a partir de elementos particulares; todo

ello con el fin de adecuar un comportamiento de la vida, a partir de un estereotipo ordenado del

que se pueden derivar consecuencias jurídicas. La tipicidad entonces, ontológicamente supone la

perfecta correspondencia entre un hecho material y el retrato preceptivo expresado en la ley. En

el ámbito convencional, se trata de una descripción antelada que permite una adecuación de las

voluntades que se unen para producir consecuencias jurídicas, y tiene por finalidad, ha expresado

la Sala, “ordenar las disposiciones negociales a través de tipos contractuales, mediante un

proceso que toma como punto de partida la especificación, con sustento en un conjunto de datos

o coordenadas generales, fruto de la autonomía privada de las partes, es decir, el contrato, para,

a partir de allí, agregar las notas particulares y distintivas que dan lugar a los diversos arquetipos

de contrato. Cuando dichos tipos están previstos en normas legales (para distinguirlos de los

originados en la denominada tipicidad social, es decir, la gobernada por normas

consuetudinarias), la tipicidad presupone la existencia de negocios jurídicos normativamente

hipotéticos, a los cuales, cuando sea del caso, habrá de adecuarse la declaración de voluntad de

las personas, para aplicarle la regulación prevista en la regla legal” (2015, SC9446 MP.

Margarita Cabello Blanco).

A pesar de todo esto, las actuales tipologías contractuales se tornan anacrónicas ante la

insaciable demanda de bienes y servicios en un mundo híper-conectado, donde la necesidad que

dirige la acción de la voluntad hacia su satisfacción, es el consumo; fácil y ágil. De ahí que las

figuras típicas vigentes sean insuficientes o se constituyan en obstáculos para la consecución del
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propósito satisfactorio que mueve a las partes a vincularse a partir de un trato que tiene como fin,

brindarles a cada una de ellas, la posibilidad de obtener algún beneficio, rendimiento o lucro.

Sostuvo la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia; “Bajo nuestro régimen jurídico, la

ley reglamenta ciertos tipos de contratos, lo cual no impide al tráfico moverse dentro de especies

de convenciones distintas que satisfagan necesidades presentes no previstas por el legislador,

debido a que él, que obtiene sus materiales del pasado, se halla a menudo en retardo respecto de

los hechos económicos. Las relaciones convencionales que no encajan dentro de ninguno de los

tipos reglamentados de contrato, se aprecian por analogía del tipo contractual afín al punto de

vista jurídico pertinente, o por los principios generales del derecho de las obligaciones y

contratos, y, a título complementario, por el arbitrio judicial. Bien entendido que éstos criterios

no han de violentar la voluntad libremente configurada de las partes dentro de los amplios límites

a ella trazados por el legislador” (1938, p. 670 y 671).

Y más recientemente dijo; “Desde un punto de vista genérico, el concepto de tipicidad

denota, en el ámbito del Derecho, aquella particular forma de regular ciertas situaciones

generales a través de “tipos”, los cuales no son otra cosa que conductas y fenómenos sociales

individualizados en preceptos jurídicos, por medio de un conjunto de datos y elementos

particulares, que brindan una noción abstracta de dichas realidades, todo ello con miras a facilitar

un proceso de adecuación de un hecho o comportamiento de la vida, al modelo normativo que

indeterminadamente lo describe, con el fin de atribuirle los efectos allí previstos. De manera que

la tipicidad, cumple dos funciones significativas: por un lado, la de individualizar los

comportamientos humanos y, por otro, la de especificarlos y reglarlos jurídicamente. En

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tratándose de la tipicidad de los contratos, ella tiene por finalidad la de ordenar las disposiciones

negociales a través de tipos contractuales, mediante un proceso que toma como punto de partida

la especificación, con sustento en un conjunto de datos o coordenadas generales, fruto de la

autonomía privada de las partes, es decir, el contrato, para, a partir de allí, agregar las notas

particulares y distintivas que dan lugar a los diversos arquetipos de contrato. Cuando dichos tipos

están previstos en normas legales (para distinguirlos de los originados en la denominada

tipicidad social, es decir, la gobernada por normas consuetudinarias), la tipicidad presupone la

existencia de negocios jurídicos normativamente hipotéticos, a los cuales, cuando sea del caso,

habrá de adecuarse la declaración de voluntad de las personas, para aplicarle la regulación

prevista en la regla legal. Por supuesto que, como fácilmente puede entenderse, allí radica la

importancia de la tipicidad contractual, esto es, en la descripción del tipo y en su regulación

jurídica” (2007, SC00528 MP. Carlos Ignacio Jaramillo).

Sin embargo, ¿qué ocurre entonces cuando el contrato suscrito no encaja dentro de

ninguno de los tipos reglamentados por el legislador, y se presentan controversias en su

ejecución entre las partes suscriptoras? Esta cuestión se tratará a continuación.

2. La atipicidad contractual:

Tanto la doctrina especializada en materia de contratos, como la jurisprudencia (ordinaria

y constitucional) dictada al respecto, se han pronunciado acerca de la garantía del goce de las

libertades individuales como uno de los pilares del Estado social de derecho, sin más

limitaciones que los derechos de los demás y el orden jurídico vigente, lo cual se aúna a lo que el
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derecho privado ha denominado como “autonomía de la voluntad privada”. Concepto que

evolucionó paulatinamente en la segunda mitad del siglo XX hacia el Estado social de derecho, y

actualmente se manifiesta como principio legal que se asume como una facultad individual no

absoluta, sujeta a determinadas restricciones que la vinculan necesariamente con el interés

público y el bienestar común.

Dicha asunción fue consolidada en la Constitución Política de 1991, al establecer el

Estado Social de Derecho, fundado en el respeto de la dignidad humana, de la cual derivan los

derechos fundamentales de las personas, sobre la base de la consagración de la propiedad privada

(Art. 58), la libertad de empresa y la iniciativa privada (Art. 333), toda vez que, sin el

reconocimiento de cierto grado de autonomía individual para su goce, serían derechos inocuos.

De ahí que, en el ordenamiento jurídico colombiano, la autonomía de la voluntad privada se

mantiene como regla general, pero con restricciones o excepciones por causa del interés público

y el respeto de los derechos ajenos.

Al respecto, en varias de sus decisiones dijo la Corte Constitucional; “La autonomía de la

voluntad privada y, como consecuencia de ella, la libertad contractual gozan entonces de garantía

constitucional. Sin embargo, como en múltiples providencias esta Corporación lo ha señalado,

aquellas libertades están sometidas a condiciones y limites que le son impuestos, también

constitucionalmente, por las exigencias propias del Estado social, el interés público y por el

respeto de los derechos fundamentales de otras personas” (1999, SU 157, MP. Alejandro

Martínez Caballero).
 19

“Dicha autonomía se convierte en un derecho íntimamente ligado y vinculado a la

dignidad de la persona humana, ya que se erige en el instrumento principal e idóneo para la

satisfacción de las necesidades básicas, mediante el poder que le otorga el ordenamiento positivo

para regular sus propios intereses en el tráfico jurídico. De ahí que, en la actualidad, se estime

que es indispensable conferir un cierto grado razonable de autorregulación a los asociados, a

través del reconocimiento de un núcleo esencial de libertad contractual, destinado a suplir la

imposibilidad física, técnica y jurídica del Estado para prever ex - ante todas las necesidades de

las personas” (2011, C 186, Humberto Sierra Porto).

De tal manera, que la concepción actual de la autonomía de la voluntad privada parte

del “poder dispositivo individual”, regulado por la intervención del Estado en el deber de

garantizar los fines sociales que le han sido encomendados, de forma que la libertad de contratar,

la protección y promoción individual y los derechos constituidos, deben real y efectivamente que

garantizarse más allá de la normas positivas, permitiéndosele al individuo satisfacer de acuerdo a

sus conveniencias e intereses, sus necesidades personales, patrimoniales y familiares.

En conclusión; “La autonomía de la voluntad privada es la facultad reconocida por el

ordenamiento positivo a las personas para disponer de sus intereses con efecto vinculante y, por

tanto, para crear derechos y obligaciones, con los límites generales del orden público y las

buenas costumbres, para el intercambio de bienes y servicios o el desarrollo de actividades de

cooperación (…) la autonomía permite a los particulares: i) celebrar contratos o no celebrarlos,

en principio en virtud del solo consentimiento, y, por tanto, sin formalidades, pues éstas reducen

el ejercicio de la voluntad; ii) determinar con amplia libertad el contenido de sus obligaciones y
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de los derechos correlativos, con el límite del orden público, entendido de manera general como

la seguridad, la salubridad y la moralidad públicas, y de las buenas costumbres; iii) crear

relaciones obligatorias entre sí, las cuales en principio no producen efectos jurídicos respecto de

otras personas, que no son partes del contrato, por no haber prestado su consentimiento, lo cual

corresponde al llamado efecto relativo de aquel” (Corte Constitucional. 2013, C 934).

Entonces, cuando el individuo debe ejercer su autonomía de la voluntad, elevada hoy a

principio constitucional, y relacionarse a otros para que mediante la conjunción de sus

voluntades puedan conseguir el objetivo de satisfacción reciproco de necesidades que se han

propuesto. Cabe la posibilidad que el legislador no haya previsto concretamente un conjunto de

regulaciones que les sean aplicables a través de disposiciones regulatorias esenciales ni naturales.

Luego corresponde a los sujetos contratantes, dar forma al instrumento de intercambio de bienes

y servicios, diseñándolo conforme a los parámetros legislativos que rigen generalmente a los

contratos, para crear un contrato novedoso e inédito, que, a pesar de no estar previsto en la ley,

tampoco la contradice.

Para el profesor Tamayo Lombana, estos acuerdos de voluntad atípicos o innominados;

“son el producto de la imaginación de las partes la que, con fundamento en el principio de la

autonomía de la voluntad los redactan a su arbitrio. Josserand los llama contratos sobre medida

ya que las partes los crean según sus necesidades” (1990, p. 95). Sobre la atipicidad contractual,

precisó la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de justicia: “(…) como el legislador –

rigurosamente– no se ha ocupado de reglamentar el contrato en cuestión, mejor aún, no le ha

 21

otorgado un tratamiento normativo hipotético, al cual, cuando sea del caso, habrá de adecuarse la

declaración de voluntad de las personas, para aplicarle la regulación prevista en la regla general.

(…) La atipicidad no se desdibuja por el simple rótulo que una norma le haya dado a

aquel (sea ella tributaria, financiera, contable, societaria, etc.), o por la mera alusión que se haga

a algunas de sus características, como tampoco por la calificación que –expressis verbis– le

otorguen las partes, si se tiene en cuenta que, de antiguo, los contratos se consideran

preferentemente por el contenido –prisma cualitativo- que por su nombre (contractus magis ex

partis quam verbis discernuntus). Incluso, se ha entendido que puede hablarse de contrato

atípico, aún si el legislador ha precisado alguno de sus elementos, en el entendido, ello es

neurálgico, de que no exista una regulación autónoma, propiamente dicha, circunstancia que

explica, al amparo de la doctrina moderna, que puedan existir contratos previstos, pero no

disciplinados.

Desde luego que esa atipicidad tampoco se desvanece por su semejanza con negocios

jurídicos reglamentados –o disciplinados, en lo estructural–, pues, se sabe, la apariencia formal

de un contrato específicamente regulado en el C.C. no impide descubrir que por debajo yace un

contrato atípico, categoría dentro de la cual se subsumen, incluso, aquellas operaciones que

implican una combinación de contratos regulados por la ley” (2015, SC9446 MP. Margarita

Cabello Blanco).

Así, las personas, en ejercicio de la autonomía de la voluntad pueden suscribir pactos

generadores de derechos y obligaciones, sin que correspondan a una figura regulada por el
 22

legislador. Toda vez que las posibilidades de potenciales contratos, son tan diversas y variadas,

como diversas y variadas, son las causas que motivan a un particular a celebrar acuerdos

específicos

En resumen, y expuesto ya en su forma más natural y obvia; los contratos típicos son

aquellos regulados por la ley en sus aspectos esenciales, mientras que los contratos atípicos son

aquellos que la ley no ha regulado en sus aspectos esenciales, debiendo preguntarnos

paralelamente de qué sirve tal clasificación y, por ende, qué importancia tiene para el derecho.

3. El fenómeno de la ineficacia en materia civil:

Como ya se explicó, el carácter obligatorio de los efectos que emanan de una relación

jurídica, dependen de la adecuación de la voluntad privada a los requisitos previstos en la

legislación positiva para la creación del vínculo, esto es que el acto que se vaya a celebrar,

cumpla estándares legales que garantizan la satisfacción de unos intereses dentro del orden justo

imperante. No hay efectos, si no hay acto, y habiéndolos, estos sólo vinculan a quienes

participaron del negocio en la medida que: el acto se celebre cumpliendo parámetros legales, o

de lo contrario, se dice que el acto es inexistente.

Llamamos entonces como eficaces, a los contratos celebrados por personas capaces que

han emitido válidamente su consentimiento para autorizar unos términos y condiciones respecto

de alcanzar un objeto común, que da forma al trato a través del cual intentarán satisfacer la causa

que determinó su suscripción. Contrario sensu, denominamos como ineficaz, al contrato: a)

 23

celebrado por personas no capaces (nulidad, absoluta o relativa), b) o cuya celebración engendró

algún vicio; por estar afectado el consentimiento de las partes o alguna de ellas (nulidad relativa),

o c) recaer el acuerdo sobre un objeto prohibido en las normas (nulidad absoluta) o estar

motivado por intereses jurídicamente no tutelados (nulidad absoluta), o habiéndose celebrado de

forma valida dicho acuerdo, esto es, cumpliendo los requisitos de validez legal, sus efectos; d)

perjudican intereses ajenos (inoponibilidad), o e) o lesionan patrimonialmente los intereses de las

partes (rescisión), o los efectos del acuerdo no se consuman porque, f) una de las partes no

cumple con sus obligaciones (resolución), o g) alguna de las partes se retracta de ellas (retracto)

o h) ambas partes lo hacen (resciliación). O i) el objeto sobre el que recae el acuerdo de

voluntades se torna imposible de cumplir (imposibilidad práctica).

Eficacia es entonces fuerza, aptitud para producir efectos, a la vez que la realización de

éstos; en tanto que ineficacia es la ausencia de efectos, o más ampliamente, la afectación de

éstos. Luego, ineficaz es el negocio jurídico que no produce efectos o, más precisamente, aquél

que por el motivo que sea: interno o exterior, deja de producir efectos que le son propios, en

general, o en atención a su naturaleza o a las disposiciones específicas de las partes. De esa

forma, la ineficacia muestra varios significados: uno amplio, equivalente a la falta o mengua de

efectos, comprensivo de distintas eventualidades: inexistencia y/o nulidad, y uno restringido,

ineficacia en sentido estricto: supresión o atenuación de los efectos finales: resciliación,

resolución y/o rescisión, etc.

Por lo anterior, dado que el contrato es un instrumento esencial para el comercio e

intercambio de bienes y servicios en la vida cotidiana, que como se explicó, ha ido adquiriendo
 24

una importancia cada vez más relevante en las últimas décadas, por el enorme crecimiento de los

mercados nacionales e internacionales, pues como ha reconocido la Jurisprudencia de la Sala

Civil de la Corte Suprema; “la contratación moderna se da en un marco caracterizado por la

globalización, producción, comercialización y consumo a gran escala, la celeridad, masificación,

eficiencia, necesidad inmediata de bienes o servicios de consumo y mecanismos negociales

expeditos de gran complejidad, sofisticación y uniformidad para satisfacer las expectativas de los

sujetos, que descartan o acentúan las nociones primigenias de la figura, insertándolas en un

contexto que a más de reconocer la incidencia de intereses antagónicos, la diversidad de

posiciones y asimetría de las partes, desarrolla la cooperación o intercambio e impone deberes de

corrección, lealtad, buena fe y un equilibrio armónico” (2008, SC00803 MP. William Namén

Vargas).

Entonces, el estudio de la denominada ineficacia, entendida esta palabra en su sentido

genérico y comprensivo de las nulidades, rescisión u otras crisis negociales, no parece agotado,

precisamente por la mencionada demanda creciente que, por demás, igualmente ha venido

imponiendo nuevas figuras contractuales atípicas. De manera que, así como eventualmente un

contrato típico puede llegar a tornarse ineficaz, un acuerdo atípico, igualmente.

Ahora bien, resulta entonces pertinente destacar que aparte del aludido concepto genérico

de la ineficacia, el Código de Comercio consagró una particular figura que denominó ineficacia

de pleno derecho, o simple ineficacia, estableciéndose que: “Cuando en este código se exprese

que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de

declaración judicial”. Luego, la adopción de esa nueva ineficacia por el legislador colombiano,
 25

para sancionar irregularidades de los actos o contratos, tuvo su fuente irrefutable en el deseo de

prever un mecanismo más ágil, que no requiera decisión judicial para ser reconocida, a diferencia

de la nulidad del Código Civil, porque en ese ordenamiento, aparte de las nulidades, se previeron

formas de ineficacia, cuando “el negocio no produce su normal efecto por algún obstáculo

(negativo, o positivo) de carácter extrínseco que lo hace (ipso iure) inidóneo para operar” (1952,

Messineo, p. 498).

Precisando este autor, que “el término de ineficacia es empleado en sentido amplio o

genérico, para destinar, en su conjunto, las imperfecciones o deficiencias del negocio, incluyendo

en ellas la nulidad, la anulabilidad y otros; pero este es un uso que se debe rechazar, porque

constituye fuente de equívocos, de manera que debe usarse el significado técnico, esto es cuando

la ley emplea la expresión no produce efecto en el sentido técnico de ineficacia, aunque en otros

casos lo utiliza para advertir la nulidad, y anotó variantes de ineficacia, que puede ser

permanente o relativa, así mismo que por ciertos acontecimientos nuevos y posteriores se

subsane la situación, mediante ratificación, entre varias hipótesis” (Messineo, ibídem).

La Corte suprema de Justicia, sobre este fenómeno ha advertido en su jurisprudencia que:

“la ineficacia, y de su antípoda, la eficacia, ocupa lugar protagónico en la teoría del acto o

negocio jurídico, siendo objeto de numerosos pronunciamientos de esta Sala de Casación. Es un

concepto genérico, magistralmente expuesto en los albores de 1968: Ineficaz, en términos

globales, es el negocio carente de las consecuencias propias de la autonomía privada en general o

de aquellas características de la figura. En tal acepción, la ineficacia comprende todo

desconocimiento o alteración de dichos resultados. (…) La ineficacia en sentido propio o

 26

restringido, consiste en la alteración de los resultados finales de la figura, aquellos que responden

a su función práctico-social, cimentados en el compromiso, pero que no se cofunden con él;

alteración en múltiples aspectos: por estipulación particular que refiere tales efectos a

acontecimientos futuros, ciertos o aleatorios, en forma de condición, término o modo; por

determinación legal, que los subordina a su iniciación o en su permanencia a determinados

factores contingentes (condicio iuris); o por fuerza de una impugnación de parte o de un extraño

legitimado para ello, factores exógenos, pero referidos al negocio, en íntima conexión con él, que

influyen decisivamente en su marcha, sin afectar su validez, circunscritos en su operancia a los

resultados prácticos de la reglamentación de intereses” (2019, AC2237 MP. Luis Armando

Tolosa Villabona).

Por lo que resulta valido sostener que la inexistencia, la nulidad e inoponibilidad, la

lesión, el incumplimiento, el retracto y la imposibilidad práctica, las causas y la ineficacia, su

consecuencia. En razón a que bajo estas taxativas y puntuales hipótesis el acto no produce efecto

ninguno.

Así las cosas, El tratamiento conceptual de esta figura entraña una forma radical de

carencia de efectos del contrato, dándole a la expresión de ineficacia, que antes poseía un

significado genérico y comprensivo de las diferentes formas de invalidez o crisis del negocio

jurídico, pasó a contemplarse como una forma concreta de fracaso del mismo. En la que, en

algunos eventos, no debe declararse judicialmente, como en el evento de la inexistencia, y en

otras, se debe acudir al juez en pro de su reconocimiento y declaratoria, lo que amerita para el
 27

operador judicial la revisión de causales de índole legal para verificar la correncia o no, de tales

supuestos de hecho, en aras de adoptar una decisión al respecto.

Sin embargo, en razón a que como se explicó, la autonomía privada se proyecta

básicamente en el poder de disponer o no de los intereses propios, junto con quien se escoja,

determinando mutuo propio y de manera mancomunada el contenido de la disposición, con

estipulaciones, cláusulas o pactos que precisarán, los medios idóneos escogidos para satisfacer

intereses particulares de índole patrimonial, se concluye que aunque pueden verse de situaciones

de ineficacia, las causas de esta, tratándose de acuerdos de carácter atípicos, pueden discrepar o

coincidir, respecto de las que el legislador definió para los contratos típicos.

Autores como Eduardo Zanonni, explican que “un acto puede ser ineficaz porque carece

de virtualidad para configurar idóneamente una determinada relación jurídica o porque aun

cuando ha configurado esa relación idóneamente, esta deja de constituir una regulación de los

intereses prácticos que determinaron a los sujetos a concluir el negocio” (1996, p. 76). Pero

insistimos en recalcar, que dicho “juicio de idoneidad”, puede llevarse a cabo contrastando a

manera de checklist: el parámetro legal y la estipulación contractual. Tarea que en materia de

contratos atípicos se torna en principio compleja, toda vez que dicho parámetro de control

legislativo, no existe y debe, por ende, deducirse para cada contrato innominado.

Por lo que, a partir de este momento, debemos entonces, concentrar nuestro análisis,

precisamente en las causas que produce esta situación de ineficacia de los contratos atípicos.
 28

4. El catálogo de causas de ineficacia de los contratos atípicos:

Hasta este punto hemos concluido que: la tipicidad contractual cumple dos funciones; una

función individualizadora y una función jurídica, esta última a su vez comprende dos aspectos, la

configuración y la regulación. La labor individualizadora consiste en distinguir las figuras que se

pueden encontrar en la realidad social de acuerdo con la materia a la cual pertenecen, es decir,

nos permite diferenciar las figuras contractuales de las otras figuras análogas dentro del

ordenamiento jurídico; como la contratación en materia laboral y la contratación pública. Por su

parte, la función jurídica implica la configuración y regulación de la figura contractual

encontrada en la realidad social, la primera se hace a través de una descripción de los elementos

que la componen (esenciales y naturales), mediante supuestos de hecho, mientras que la segunda

consiste en determinar los efectos jurídicos que corresponden a ese supuesto de hecho

(consecuencias).

Por el contrario, cuando una figura contractual proviene de una excepcional disposición

de intereses, no prevista ni regulada por la ley, estaremos frente a un contrato totalmente atípico,

pues carece de tipicidad legal, aunque surge en virtud del mencionado principio de la autonomía

de la voluntad, que faculta a los particulares a autodeterminar el alcance de la declaratoria de sus

intereses hacia su consecución, dentro de los límites del orden público y la moral social

predominante.

A pesar de lo anterior, aunque el acuerdo de voluntades sea típico o atípico, ambos deben

cumplir parámetros de validez de los que dependen que los efectos que se lleguen a producir,
 29

sean o no, obligatorios para sus suscriptores. Luego llamamos eficacia a los efectos vinculantes

(obligatorios) que quienes conciertan su voluntad, conciben en aras de satisfacer los intereses

particulares que motivó la celebración del acto contractual. Mientras que la ineficacia es en

consecuencia, la no obligatoriedad de los efectos producidos a pesar del acuerdo de voluntades; o

porque el acto de celebración se considera inexistente para el derecho o porque a pesar de

estarse, en apariencia produciendo estos, el acto engendró un vicio en su celebración, por acción

u omisión de alguna o ambas partes, de uno o varios de los requisitos generales que todo negocio

jurídico (típico o atípico) debe cumplir para asegurar que la disposición de intereses, no

quebrante el orden jurídico (abuso del derecho o enriquecimiento sin causa), ni afecte los

intereses económicos de alguno de los sujetos suscritores o de los terceros no celebrantes del

acuerdo.

Pudiéndose concluir entonces, que la ineficacia es la consecuencia de la estructuración de

una situación hipotética de carácter legal, si el acuerdo contractual es típico. O de carácter

jurisprudencial, si tal acuerdo es atípico, toda vez que tales hipótesis en el segundo caso, deben

deducirse de la interpretación del acuerdo cuyas directrices no están previstas ni reguladas en las

normas, aunque el mismo, no contradiga la ley.

En ese orden de ideas, aunque el concepto de ineficacia referirse a ciertas

manifestaciones de la voluntad defectuosas u obstaculizadas por diferentes causas. Dicha

categoría general comprende entonces fenómenos tan diferentes como; la inexistencia, la nulidad

absoluta, la nulidad relativa, la inoponibilidad, la lesión económica a las partes o a los terceros, el

incumplimiento de las obligaciones acordadas; sea por retracto de una o ambas partes, o por
 30

imposibilidad práctica sobreviniente respecto del objeto de las obligaciones acordadas, y por

desobedecer el acuerdo pactado.

4.1. La ineficacia por inexistencia del contrato atípico:

Tanto la doctrina especializada como la jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte

Suprema de Justicia, coinciden en señalar que la inexistencia se produce en aquellos supuestos

en los cuales los requisitos o condiciones de existencia de un acto jurídico no se configuran, tal y

como ocurre, por ejemplo, cuando falta completamente la voluntad, cuando no concurre un

elemento de la esencia de determinado acto, o cuando no se cumple un requisito o formalidad

previsto (ad substantiam actus) en el ordenamiento jurídico para que se predique y reconozca,

precisamente el acto o contrato.

Por ejemplo, para autores como María Angeles Parra Lucán; “la ineficacia del negocio

jurídico quiere decir ausencia de los efectos del mismo, acordes con lo querido por los

contratantes, ya sea porque el contrato no produjo ningún efecto, o bien porque los produce

menores o distintos de los que las partes quisieron” (2003, p. 67). Sin embargo, dentro del

régimen legal colombiano, el Código de Comercio considera ineficaz en sentido estricto, al acto

inexistente que no produce los efectos que estaría llamado a producir. El artículo 897 del Código

de Comercio consagra el concepto de ineficacia, y en su descripción se observa una enorme

similitud entre la ineficacia y la inexistencia.

En realidad, la norma denomina ineficaz al acto o clausula inexistente (Código de

Comercio, art. 897), confundiendo la ineficacia con la inexistencia y dándole a los dos conceptos
 31

la misma consecuencia: la no producción de efecto alguno sin necesidad de declaración judicial.

Luego es posible concluir que, según el Código de Comercio, la ineficacia en sentido menos

amplio es la misma inexistencia.

Sobre este particular, dijo la Corte Suprema de Justicia: “(…) la Corte ha reconocido la

diferencia que conceptualmente, hay entre la inexistencia y la nulidad absoluta de un acto, no ha

dejado de observar, empero, que el sistema procesal colombiano no ofrece para declarar

judicialmente la inexistencia un camino peculiar y distinto del establecido para la nulidad, por lo

que resulta en verdad inoficioso, al menos desde el punto de vista puramente práctico, insistir en

la disimilitud de tales dos fenómenos. Por lo consiguiente, cuando atemperando su conducta a los

principios de la lógica y de la ley el juzgador de instancia omite declarar la demandada

inexistencia dé un contrato, por no considerarla como figura jurídica de atributos propios, pero

en cambio declara la nulidad de ese contrato, pues encuentra que su formación fue viciosa por

falta de alguno, de sus elementos esenciales, su apreciación dista y en mucho de ser manifiesta u

ostensiblemente equivocada” (2018, SC4428 MP. Margarita Cabello Blanco).

Podemos decir entonces que, el fenómeno de la inexistencia es el no ser en el mundo

jurídico. En materia de derecho privado, puede considerarse como el jamás haberse celebrado un

acto. Sin embargo, el acto inexistente supone la apariencia del mismo, o sea, un negocio jurídico

que parece existir, pero en realidad no existe para el derecho y por ello no produce efectos. Cabe

destacar también que la inexistencia que nos ocupa no se encuentra en el mundo de los sentidos,

se refiere al negocio jurídico o al contrato. Lo inexistente es el aparente negocio jurídico que una
 32

o varias partes creen haber celebrado. Naturalmente que el aparente acto existe, pero no es el que

las partes quisieron que fuera.

Nada tiene que ver entonces, la precepción sensorial de los documentos que dan cuenta

del contrato (típico o atípico), ya que estos físicamente existen en el mundo, sino de su no

reconocimiento por el mundo jurídico, para el cual; el acto contractual no existe, o sus efectos no

se llegan a producir por carecer el mismo de los requisitos que la ley exige para la declaración

perfecta de la voluntad que lo engendra (art. 1502 C.C.). No basta pues, con tener la voluntad de

celebrar el contrato, sino que, además, esta intensión debe cumplir con una serie de estándares

legales para predicar su validez, esto es, su correcto nacimiento al mundo de lo jurídico, en la

forma de un contrato y darle de esta manera, el tratamiento correspondiente sea típico o atípico.

A pesar de todo lo anterior, la Corte Suprema decantó el tema aplicado respecto a la

inexistencia, la siguiente regla: “(…) en rigor, prácticamente hablando, el problema de si cabe o

no pensar en la inexistencia, es del todo inoficioso, puesto que, aun optando por la afirmativa,

ello es que la ley no ofrece casilla especial para tal fenómeno ni le establece tratamiento singular

y precisamente, por lo mismo, los casos de esa índole van a dar a la nulidad absoluta, que sí es

fenómeno reconocido y reglamentado por la ley. Por tanto, piénsese a aquellos respectos como se

quiera, en lo judicial se les ha de colocar en el concepto de nulidad absoluta, lo que los deja en

situación o calidad de cuestiones meramente metafísicas, sin trascendencia o sentido práctico,

por interesantes que sean de suyo” (2015, SC10097 MP. Jesús Vall de Rutén Ruiz).
 33

En conclusión, todo contrato, sea típico o atípico, debe cumplir con unas condiciones

mínimas esenciales prescritas en las normas. De ahí que la falta un requisito de tal alcance

impide la identificación del negocio. Pero ¿Cuál es ese requisito?

El Código de Comercio en los artículos 897 y 898 consagra en forma expresa la

inexistencia, señalando que su principal consecuencia es la no producción de efectos jurídicos. A

pesar de esto, aunque el estatuto comercial señala que cuando en el Código se exprese que un

acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de

declaración judicial. Así mismo, el artículo 898 consagra la posibilidad de que las partes

ratifiquen en forma expresa un negocio jurídico, con lo cual, si dan cumplimiento a las

solemnidades pertinentes, perfeccionaran el acto inexistente en la fecha de la ratificación. Para el

Código de Comercio colombiano, es inexistente el negocio jurídico cuando se ha celebrado sin

las solemnidades sustanciales que la ley exige para su formación y cuando falte alguno de sus

elementos esenciales. Pero no establece, ¿Cuál o cuáles, son precisamente esas solemnidades

sustanciales?

Ahora bien, A pesar de que el Código Civil no contiene una norma que señale

expresamente la inexistencia, en el artículo 1740 y 1741 se hace alusión a la falta de requisitos

que la ley prescribe para el valor de ciertos actos. Por lo que, tratándose de contratos atípicos, no

puede ser otro que la misma voluntad de celebrar el acuerdo, esto es, la convicción inequívoca de

relacionarse con otros sujetos para satisfacer de esta manera la necesidad que dirige su acción

volitiva consciente y premeditada, cuando el acto se celebra sin voluntad, este no obliga a las

partes, no surte sus efectos porque no existe para el mundo jurídico.

 34

Así, la inexistencia opera de pleno derecho, sin necesidad de que el juez la declare (regla

general), sin embargo, procesalmente se le da tratamiento de nulidad absoluta (excepción), luego

desde una perspectiva meramente práctica, el acto producirá unos efectos (no los deseados por

alguna o ambas partes, porque el contrato es inexistente), mientras que no se declare

judicialmente nulo en su dimensión absoluta.

4.2. La ineficacia por nulidad del contrato atípico:

La nulidad, en cualquiera de sus variantes (absoluta y relativa), es una sanción aplicable

al negocio jurídico cuando se configura un defecto en las denominadas condiciones de validez,

por ejemplo, la capacidad de los sujetos, el consentimiento exento de vicios (error, fuerza y dolo)

o la licitud de la causa y del objeto.

Tanto el Código Civil como el Código de Comercio establecen reglas específicas

respecto de la nulidad, estableciendo el primero la distinción entre nulidad absoluta y nulidad

relativa y el segundo, consagrando el concepto de anulabilidad como equivalente al de nulidad

relativa. Así mientras que; la nulidad absoluta se configura en aquellos casos en los que el acto es

celebrado por una persona absolutamente incapaz, se encuentra afectado por causa u objeto

ilícito o contraría una norma imperativa –a menos que la ley disponga otra cosa (art. 1741 C.C y

art. 899 C. Co.) –. La nulidad relativa, en cambio se presenta, en aquellos casos en los cuales el

acto se celebra por una persona relativamente incapaz o se presenta alguno de los vicios del

consentimiento a saber: el error, la fuerza o el dolo (art. 1741 C.C. y art. 900 C. Co.).
 35

Por ejemplo, los artículos 1740 y 1741, del estatuto civil plantean que “Es nulo todo acto

o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o

contrato según su especie y la calidad o estado de las partes (…)” y que la nulidad “producida

por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o

formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a

la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan” así

como en los “actos y contratos de personas absolutamente incapaces”, es de carácter absoluta.

Mientras que la nulidad que se produce por cualquier “otra especie de vicio produce nulidad

relativa”, esto es; cuando se vicia el consentimiento por error, fuerza o dolo, o cuando el acto o el

contrato se celebra por persona relativamente incapaz.

Reglas que coinciden con el artículo 104 del Código de Comercio, que establece: “(…)

La incapacidad relativa y los vicios del consentimiento sólo producirán nulidad relativa del

contrato; la incapacidad absoluta y la ilicitud del objeto o de la causa producirán nulidad

absoluta”. Además de lo preceptuado en los artículos 899, 900 y 902, ibídem, los cuales

establecen: “Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos: 1) Cuando

contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa; 2) Cuando tenga causa u

objeto ilícitos, y 3) Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz”., “Será

anulable el negocio jurídico celebrado por persona relativamente incapaz y el que haya sido

consentido por error, fuerza o dolo, conforme al Código Civil (…)” y, “La nulidad parcial de un

negocio jurídico, o la nulidad de alguna de sus cláusulas, solo acarreará la nulidad de todo el

negocio cuando aparezca que las partes no lo habrían celebrado sin la estipulación o parte

viciada de nulidad”.
 36

En relación con su declaración, si bien ambos tipos de nulidades requieren la intervención

de una autoridad con funciones jurisdiccionales, la actuación de esta se rige por reglas diferentes

en cuanto a la legitimación en la causa. En el caso de la nulidad absoluta el juez por solicitud del

Ministerio Público, de cualquier persona con interés en ello o de oficio (art. 1742 C.C.) puede –

incluso debe– declarar la nulidad cuando, según lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia: “(i)

sea manifiesta en el acto o contrato, (ii) el acto o contrato que da cuenta del defecto se haya

invocado en el proceso correspondiente como fuente de derechos y obligaciones, y (iii) hayan

concurrido al proceso, en su condición de partes, quienes hayan participado en la celebración del

acto o contrato o quienes tienen la condición de causahabientes” (1982, MP. Alberto Ospina

Botero).

Cuando se trata de nulidad relativa se ha previsto que no puede ser declarada de oficio

por el juez ni ser solicitada por el Ministerio Público en interés de la ley, sino únicamente por el

requerimiento de la persona en cuyo interés se hubiere reconocido, sus herederos o cesionarios

(art. 1743 C.C. y art. 900 C. Co). Esta regla en materia de nulidad relativa ha sido destacada por

la doctrina al señalar que “la acción de nulidad relativa solo la tiene el contratante a quien la ley

ha querido proteger al establecer la nulidad, sin que sea posible su alegación por parte de la

contraparte” (1979, Tamayo, p. 240).

Sin embargo, la principal diferencia entre la nulidad de carácter absoluto y la relativa, no

está en la legitimación para solicitar su declaración judicial, sino en la posibilidad de sanear el

vicio que la produce. Por lo que, en materia de saneamiento, la ley ha prescrito que en el caso de

nulidad absoluta por causa u objeto ilícito es absolutamente improcedente su saneamiento y que,
 37

en los demás casos, podría sanearse bien por ratificación de las partes o por la configuración de

la prescripción extraordinaria (art. 1742 C.C.). Para el caso de la nulidad relativa, se ha previsto

que ella puede sanearse por su ratificación o por el lapso o paso del tiempo (art. 1743 C.C.).

En este punto, vale la pena hacer claridad frente a la diferencia entre nulidades

sustanciales, que son las que estamos estudiando, y las nulidades procesales. Ya advertimos que,

nulidad es un defecto que, por acción u omisión, vicia el negocio jurídico, comprometiendo su

capacidad de producir efectos, ya sea; porque estos no se llegan a producir, o porque los que se

producen son diferentes a los esperados por los sujetos. Dando lugar: al saneamiento del vicio (si

se trata de una nulidad relativa) o a su declaratoria judicial para disolver el vínculo jurídico del

cual emanó (si se trata de una nulidad relativa o absoluta).

Mientras que, las nulidades procesales son irregularidades que se presentan en el marco

del agotamiento de un proceso, sea judicial o administrativo. Que por vulnerar el debido proceso

el legislador les ha atribuido la consecuencia de invalidar las actuaciones surtidas. A través de su

declaratoria se controla la validez de la actuación procesal asegurándose así que se respeten las

formalidades procedimentales que garantizan precisamente el derecho constitucional al debido

proceso.

Estas nulidades procesales son taxativas, esto es, es el legislador quien enuncia las

causales que las configuran (supuestos de hecho hipotético) correspondiéndole al juez su

declaratoria sólo por las causales expresamente señaladas en la normativa vigente. Es por ello

que en reiteradas oportunidades la Corte Constitucional, al respecto ha sostenido: “Las nulidades

 38

consisten en la ineficacia de los actos procesales que se han realizado con violación de los

requisitos que la ley ha instituido para la validez de los mismos; y a través de ellas se controla la

regularidad de la actuación procesal y se asegura a las partes el derecho constitucional al debido

proceso. Si bien se puede tildar de antiética la norma acusada en cuanto se refiere a la invocación

de la nulidad dentro del recurso de casación, no por ello la norma es inconstitucional, por cuanto

sur regulación perteneces al ámbito de la competencia discrecional del legislador” (1994,

Sentencia C 394).

En resumen, el contrato es nulo (relativa o absolutamente) y por ende ineficaz, si tal

situación se declara judicialmente; esto es, que, en el momento de su celebración,

irrelevantemente, si es típico o atípico, no se observaron los requisitos de validez previstos en la

norma (art. 1502 C.C.), ya sea por acción u omisión de quienes lo suscriben. Toda vez que estos

requisitos fueron previstos para todas las formas de declaración de voluntad que tengan como fin

producir un acuerdo de voluntades de carácter contractual.

La declaración de nulidad, según el artículo 1746 del C.C., no solo paraliza la eficacia

futura del acto o contrato, sino que además lo destruye retroactivamente (en lo posible). En el

caso de los contratos cuyas prestaciones ya fueron ejecutadas, se obliga a las partes a restituirse

mutuamente para que la situación vuelva al estado anterior a la celebración del contrato afectado

con la declaración de nulidad. Dentro de estas restituciones las partes pueden reclamar por la

pérdida o deterioro de las cosas dadas en el marco del acuerdo, o exigir el resarcimiento de los

daños causados. Para lo cual se tiene en cuenta factores como la buena o mala fe de las partes, o
 39

la ocurrencia de caso fortuito o fuerza mayor. Si alguna de las obligaciones surgidas del contrato

no se había ejecutado aún, dicha obligación desaparece, se extingue.

En lo que tiene que ver con los terceros, según el artículo 1748 ibídem, la declaración de

nulidad del acto o contrato da lugar a la acción reivindicatoria contra terceros poseedores, sin

perjuicio de las excepciones legales (enajenación de muebles e inmuebles debidos bajo

condición), y teniendo en cuenta que para que la sentencia tenga efectos ante los terceros, estos

debieron haber sido citados dentro del proceso a través de la figura del litisconsorcio facultativo.

Luego, aunque es la autonomía privada la que determina el surgimiento del acuerdo

típico o atípico, tal concierto de voluntades, no puede superar los límites o restricciones del

orden público y la moral social predominante. El tal sentido, la libertad contractual se restringe

para garantizar bienes jurídicos superiores. Por lo que se configura la nulidad del contrato

atípico, cuando se desconocen precisamente estos límites, al igual que ocurre con los contratos

típicos.

4.3. La ineficacia por causar el contrato atípico lesión económica a las partes:

Hasta este punto hemos establecido que el termino ineficacia se utiliza indistintamente

para referirse a los problemas de formación del contrato, es decir, para englobar las situaciones

hipotéticas que la generan, como; la inexistencia o las nulidades. Sin embargo, estas no son las

únicas causas de ineficacia, existen otras situaciones que alteran también los efectos del contrato,

aunque el acuerdo contractual en apariencia es perfectamente válido. Entonces, la declaratoria

judicial de ineficacia, dependiendo de la causa; disuelve el vínculo y al este desaparecer, se

 40

extinguen también sus efectos, o se puede ordenarse la modulación del alcance de sus efectos,

para ajustarlos en derecho. Y en este segundo caso, encontramos la ineficacia que deriva de una

lesión económica a las partes o a un tercero.

Recordemos que los contratos cumplen una función social y económica, en ese sentido,

se asumen como instrumentos que permiten a sus partes la satisfacción de intereses patrimoniales

dentro de los límites que les define el legislador. A pesar de esto, los efectos que a la postre

termine produciendo el contrato puede que cause detrimento económico a quienes lo celebran,

esto es, que en lugar de satisfacer el ánimo de lucro que en principio los movió a la celebración y

suscripción del contrato, se lesionen sus intereses, en razón a que las prestaciones del contrato

resulten en una carga excesivamente onerosa para las partes o al menos para una de ellas, a

quienes paradójicamente el contrato más que satisfacer sus intereses, los perjudica.

Ahora bien, teniendo en cuenta que el contrato es un acuerdo que sobre la base de la

autonomía privada los contratantes determinan el contenido de su acuerdo, incorporando los

términos, cláusulas y condiciones que mejor convengan a sus intereses. A pesar de esto, en su

ejecución pueden presentarse situaciones que alteren las circunstancias contractuales, como por

ejemplo: la caída del poder adquisitivo de la moneda, el incremento de precios, la escasez de

productos, o la imposibilidad de ejecutar la prestación, etc. Por lo tanto, resulta viable la

revisión, sea judicial o voluntaria, del acuerdo primigenio para ajustarlo, modificarlo o hasta

extinguirlo por mutuo disenso tácito o expreso (resciliación).

A pesar de lo anterior, se debe recalcar que la naturaleza jurídica del acuerdo de

voluntades que origina el contrato atípico cuyos efectos lesionan los intereses económicos de una
 41

o ambas partes, es necesariamente oneroso, en razón de su carácter conmutativo. Al respecto

señalan los artículos 1497 y 1498 del C.C., lo siguiente: “El contrato es (…) oneroso, cuando

tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro. (…)

El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una

cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el

equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio”.

En ese orden de ideas, para determinar si un acuerdo es conmutativo o aleatorio es

preciso establecer si desde su perfeccionamiento están definidos los derechos y obligaciones en

cabeza de las partes, de estarlo, nos encontramos frente a un contrato conmutativo. Por otra

parte, resulta útil revisar las características que Ospina Fernández atribuyen al contrato

conmutativo: “(i) es oneroso, (ii) no es aleatorio, toda vez que la utilidad del acuerdo debe ser

apreciada desde su celebración y (iii) produce prestaciones equivalentes entre sí, las cuales

determinan un cierto equilibrio en la economía del contrato” (Ospina, 1994, p. 84).

Sólo de las características expuestas resulta razonable la reflexión según la cual, la

conmutatividad del contrato constituye otro de los fundamentos de la obligación de reconocer la

compensación correspondiente al contratante que haya incurrido en mayores erogaciones para el

cumplimiento del contrato. Lo anterior, en vista de que la conmutatividad del contrato involucra

el derecho a la igualdad de las partes, en ese sentido, ningún contratante está obligado a soportar

cargas que no le corresponden jurídicamente sin recibir la respectiva indemnización a cambio.

A propósito de la conmutatividad del contrato, bien expone el Consejo de Estado en

sentencia de 2006; “este tipo de contratos debe entenderse entonces una equivalencia material
 42

entre las prestaciones de las partes, y en este sentido, la conmutatividad se da sobre la base de

referentes objetivos que nos aproximen a puntos reales de equilibrio económico y no de

supuestos convencionales, derivados de la autonomía de la voluntad. Bajo este entendido, no

sólo se aplica en el contrato la teoría del equilibrio económico al momento de proponer o

celebrar el contrato, sino que se edifica su acepción negativa, la cual se refiere a la ruptura de

dicha relación objetiva balanceada, que comporta la obligación para una de las partes de

restablecer el equilibrio quebrantado” (Radicado, 1792. CP Luis Fernando Álvarez Jaramillo).

El acuerdo (típico o atípico) no sólo debe cumplir entonces, requisitos de validez para

garantizar su existencia y el carácter vinculante de sus efectos, sino también; equilibrio en las

cargas prestacionales reciprocas de quienes lo suscriben, dado que, en razón de su naturaleza

conmutativa, estas deben ser también, equivalentes. De ahí que cuando situaciones internas del

negocio como la simulación de la causa y el objeto del negocio, por acción u omisión, de ambas

o alguna de las partes, o circunstancias externas a este, como el cambio imprevisto y abrupto de

las condiciones del mercado y la economía en general. Provoquen que las prestaciones a cargo de

cada una de ellas, se tornen excesivamente onerosas y, por ende, no equivalentes, las partes

puedan hacer revisar el acuerdo mediante acción judicial (rescisión) o revisarlo ellos mismos, en

aras de modificarlo o extinguirlo.

Lo anterior, en razón a que no resulta racional ni proporcionado, que por cumplir las

normas que regulan generalmente los contractos, se generen afectaciones en los intereses que

precisamente el ordenamiento jurídico privado debe garantizar como bienes jurídicos tutelados.

Simple y llanamente, porque los particulares no celebran contratos para causarse daño
 43

patrimonial, sino que, por el contrario, para satisfacer el ánimo de lucro que dirige la acción

humana en la forma declarada en el acuerdo de voluntades que da vida precisamente al trato que

contiene el contrato.

Concretamente el abordaje jurisprudencial de la figura de la lesión económica en

contratos atípicos, es escasa, toda vez que está figura es propia del contrato típico de

compraventa bajo la modalidad de la lesión enorme, sin que esto signifique que el menoscabo o

detrimento patrimonial sea exclusivo del este tipo de contratos, toda vez que como se ha

explicado, todo contrato, irrelevantemente de su denominación o tratamiento legislativo, impone

cargas prestacionales (de dar, hacer o no hacer) entre los sujetos que integran la relación

contractual, y estas, están representadas en costos patrimoniales que cada una de las partes

asume, de ahí que la afectación económica que estructura la lesión no es exclusiva del contrato

de compraventa, sino de todos los contratos en general, aunque sean típicos o atípicos, ya que

como se ha advertido a lo largo de esta investigación, todo acuerdo de voluntades que engendre

un contrato, se manifiesta en la práctica como la imposición y/o auto imposición de prestaciones

susceptibles de ser valoradas económicamente.

Sin embargo, de lo anterior es prudente que se revise lo que sobre la lesión enorme del

contrato típico de compraventa ha dicho la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, para

extraer por analogía de esta figura, los criterios y reglas que ha definido el Alto Tribunal para

predicar la estructuración, característica y tratamiento que puedan aplicarse en el ámbito de los

contratos atípicos.
 44

La Corte ha puntualizado que “la lesión enorme ocurre cuando en una compraventa existe

una desproporción considerable entre el precio convenido y el precio ‘justo’ de una mercancía,

que perjudica a alguna de las partes, y permite, entonces, que ésta solicite la rescisión del

contrato” (1983, SC 462636. MP Alberto Ospina Botero). Surgida, pues, en nuestro

ordenamiento “de un presupuesto enteramente objetivo”, cual es la “extrema desproporción entre

el valor de la cosa y el precio que se paga o recibe por ella” (ibídem), en forma tal que el contrato

es lesivo “por contener una desproporción entre el valor de las prestaciones recíprocas que

alcanza la cuantía determinada por la ley, y por ello es rescindible” (ídem).

Significa lo anterior que la legislación civil colombiana no le ha otorgado un fundamento

subjetivo a la lesión enorme y que, por lo tanto, para su reconocimiento no importan “las

condiciones subjetivas o de motivación que pudieron mover la voluntad de la parte perjudicada

con la lesión de su patrimonio” (1994, Corte Constitucional, sentencia C 222), no requiriéndose

establecer, por ejemplo, la existencia de un vicio en el consentimiento como móvil generador de

la lesión, puesto que, según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, “el problema de la

lesión se reduce a una cuestión de cifras, a una confrontación del valor recibido o dado con el

precio justo” (1969, SC 461135, MP. Enrique López de la Pava).

Así las cosas, aunque el monto del precio lo fijan las partes (en el contrato de

compraventa), el común acuerdo del que surge su tasación no implica la identidad de las

posiciones en las que, respectivamente, se ubican vendedor y comprador. Y esta regla, es

aplicable a la valoración económica de las prestaciones del contrato atípico, toda vez que los

criterios que siguen para tal fin, no siempre están sujetos a la discrecionalidad autónoma de los
 45

contratantes, sino a las leyes que gobiernan la economía, por lo que por tratarse de sujetos

extremos de la relación jurídica (devaluación, inflación, recisión económica etc.) , la ley le

otorga a cada una de las partes, un tratamiento puntual y diferenciado, de manera que no se

pueden confundir, ni sus derechos ni las obligaciones que asumen, ni la causa que los anima a

contratar, poniéndolos prima facie en posiciones de igualdad en la medida que se produce el

intercambio de prestaciones al ejecutar el contrato.

En este contexto, el tratamiento legal a cada una de las partes se inspira en la necesidad

de garantizarles “las condiciones materiales y jurídicas en que se coloca cada una, a partir de las

cuales se definen sus individualidades y el rol que deben asumir frente a las vicisitudes jurídicas

que emergen de la dialéctica contractual” (1969, SC 461135, MP. Enrique López de la Pava),

siendo una de esas vicisitudes la posibilidad de que se configuren los supuestos que den lugar a

la lesión económica o inclusive, la enorme.

A pesar de lo anterior, aunque atañe al arbitrio de las partes cuantificar y valorar

económicamente sus cargas prestacionales, la ley “sanciona el abuso en que se puede incurrir so

pretexto de la autonomía contractual” y lo conjura mediante la lesión enorme, cuya disciplina

legal “no compara las situaciones lesivas que afrontan las partes en el negocio jurídico, sino que

simplemente registra los hechos, los describe y les confiere un efecto dirigido a restaurar el

desequilibrio injusto que ocasionan”, habida cuenta de las distintas “circunstancias que rodean y

mueven a cada uno de los contratantes” (ibídem).

 46

Lo precedente explica el distinto tratamiento que a lo largo del tiempo se le ha dado a la

figura de la lesión enorme, que en el derecho romano “se aplicaba únicamente a inmuebles y

protegía exclusivamente al vendedor, pues era quien se consideraba que podía resultar lesionado

en una compraventa”. Así pasó al código de Napoleón y don Andrés Bello retomó la figura en su

proyecto, pero introduciéndole algunos cambios al ampliar “la protección al comprador” y la

recogió también el Código Civil colombiano, previéndola inicialmente “para comprador y

vendedor, y para la compraventa de bienes muebles como de inmuebles”, aspecto este último que

fue variado por el artículo 32 de la Ley 57 de 1887, que “restringe su ámbito a las transacciones

de inmuebles” (2000, Corte Constitucional, sentencia C 491).

De acuerdo con lo establecido en el artículo 1947 del Código Civil, opera, entonces, la

lesión enorme en la compraventa de inmuebles tanto para el vendedor como para el comprador y,

de conformidad con la interpretación judicial de la figura, su fundamento es objetivo, de modo

que se presenta siempre que por defecto o por exceso se traspase el tope legalmente fijado. Para

el vendedor por recibir un precio inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende,

mientras que tiene ocurrencia para el comprador cuando el justo precio de la cosa que compra es

menor a la mitad del precio que paga por ella, es circunstancia que, conforme lo ha hecho notar

la Corte, deriva de las diversas “situaciones jurídicas y de hecho del vendedor y del comprador”,

distinción que justifica el trato diferenciado que el artículo 1947 del Código Civil les concede

“frente al fenómeno de la lesión” (1994, Corte Constitucional, sentencia C 222).

Tratándose entonces de contratos atípicos, podríamos señalar que existe lesión económica

cuando; el acreedor o el deudor, reciben en contraprestación de sus obligaciones, prestaciones

que al valorarse económicamente es: menor a la mitad del justo precio de las suyas o inferior a la
 47

mitad del justo precio de las suyas. Produciéndose de esta manera la lesión que legitima al

afectado a solicitarle a su par o mediante acción judicial, la revisión de los términos económicos

del acuerdo para impedir de esta forma, que por cumplir un acuerdo perfectamente válido –al

menos en apariencia– y por ende vinculante, se vulneren paradójicamente bienes jurídicamente

tutelados. Esto es, resultar afectado por cumplir precisamente la ley, lo que es a todas luces

contrario a los principios de justicia, equidad e igualdad, en los que se inspiran las normas a

través de las cuales se regulan positiva y generalmente a los contratos.

Por su lado, la Sala respecto del justo precio, indicó que es un elemento que se mide en

relación con el tiempo del respectivo contrato y para cuyo propósito la prueba técnica, como el

dictamen, es la más idónea para su demostración. Además, el reconocimiento de la actualización

monetaria para las obligaciones a cargo de los partícipes, una vez próspera la lesión enorme, es a

partir de la celebración del contrato.

En ese orden de ideas, la corrección monetaria –o indexación– es una necesidad

equitativa y razonable para contrarrestar la pérdida de poder adquisitivo del dinero, es decir, una

retribución para que la prestación económica tenga un valor igual –o similar– al que tuvo o tenía

en el momento en que se pactaron o ejecutaron las obligaciones del respectivo negocio.

Garantizándose de esta manera que no incurran ni en más, ni en menos costos, que en los que se

incurrirían en condiciones económicas normales.

Ahora bien, cuando judicialmente se ha establecido la existencia de lesión o lesión

enorme (tratándose de la compraventas de bienes inmuebles), “se invalida el negocio jurídico,

pero el efecto inmediato de la medida no supone volver las cosas al estado en que se encontraban
 48

antes de celebrarse el contrato, porque la ley consagra una obligación facultativa a cargo del

demandado que se resuelve en la necesidad de restablecer el equilibrio roto, pudiendo, si lo

prefiere, consentir en la rescisión o evitarla restableciendo efectivamente dicho equilibrio”

(ibídem).

Por otra parte, de conformidad con el principio de conservación del contrato, las partes

tienen la posibilidad de enmendar o corregir la situación generadora de los efectos lesivos,

mediante un acuerdo modificatorio del original, para lo cual vale la pena recalcar la formula

contemplada en el artículo 1948 del Código Civil, para sanear la lesión enorme: “El comprador

contra quien se pronuncia la rescisión podrá, a su arbitrio, consentir en ella, o completar el justo

precio con deducción de una décima parte; y el vendedor, en el mismo caso, podrá a su arbitrio

consentir en la rescisión, o restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio aumentado

en una décima parte”.

Luego, tratándose de lesiones económicas por la ejecución de las prestaciones de un

contrato atípico, puede rescindirse el acuerdo judicialmente o pueden los sujetos conservar el

acuerdo modificándolo. En este caso, podrán la parte “beneficiada” por la lesión en favor de la

parte “afectada” por esta: “restituir el exceso, pero descontándole la décima parte al justo precio”

(1987, Bonivento, p. 89). A pesar de esta consideración, debe tenerse en cuenta que, así como

hay lesión por entregar de más (la prestación dada es más onerosa que la recibida), también por

recibir menos (la contraprestación es menos onerosa la entregada), por lo que la parte afectada

“puede no convenir en la rescisión para lo cual deberá completar el justo precio, con deducción
 49

de una décima parte”, o sea, “al aumentar el valor justo de la cosa deducirá una décima parte”

(1985, Valencia, p. 37).

Esta regla, que preside la interpretación que se acaba de comentar para adecuarla al caso

de los contratos atípicos, enseña que la aplicación de los criterios de compensación para hacer

subsistir el contrato atípico conduce en ambas hipótesis; “el artículo 1948 del C. C. admite una

ganancia para quien ha sido vencido en un juicio de lesión enorme, la cual asciende a la décima

parte del que se probare haber sido el justo precio”, en forma tal que si quien ejerció la acción

fue el vendedor y ganó el pleito, “el comprador podrá oponerse a la restitución del inmueble

completando el justo precio con deducción de una décima parte” y, si la acción fue ejercida por

el comprador, “el vendedor podrá oponerse a la rescisión del contrato devolviendo el exceso, o

sea la diferencia entre el precio pactado y el justo, pero aumentado en una décima parte”

(ibídem), esto es, que tanto la devolución del exceso como su reconocimiento complementario

del beneficiario a favor del afectado, es una opción válida para sanear esta situación y redirigir el

acuerdo, modificándolo para conservarlo y garantizar su vigencia y ejecución práctica.

Así, cuando el deudor es el lesionado la diferencia correspondiente a la décima parte del

justo precio en realidad, beneficia a la parte no lesionada; en este caso al acreedor, pero cuando

es el acreedor el lesionado, la restitución del exceso recibido menos una décima parte del precio

justo constituye, ciertamente, con el criterio hermenéutico aquí adoptado, el beneficio que recibe

siempre la parte no lesionada, en este caso el deudor, luego no es correcto asumir que el deudor

siempre sufre detrimento patrimonial con independencia de que sea lesionado o lesionador.
 50

“Por eso debe atenderse, conforme a la doctrina de esta Corte que no puede haber un

verdadero restablecimiento del equilibrio patrimonial en las prestaciones de las partes, si el valor

del dinero se deja sin actualizar durante una parte del tiempo transcurrido. Por lo cual, se debe

precisar que la corrección monetaria debe aplicarse para las contraprestaciones derivadas de la

lesión, bien sea la de complementar el justo precio o la de restituir las sumas pertinentes” (2017,

Sentencia SC 10291, MP Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo).

4.4. La ineficacia por inoponibilidad:

La inoponibilidad comprende aquellas hipótesis en las que el contrato es existente y válido

entre quienes intervinieron en su celebración, pero no tiene la aptitud de producir sus efectos

frente a terceros dado que, por ejemplo, no se agotaron determinados requisitos de publicidad

previstos en la ley.

La inoponibilidad, por tanto, es un mecanismo jurídico para proteger los intereses de los

terceros, es decir aquéllos sujetos que no son parte de la relación contractual cuya eficacia se

cuestiona, pero resultan afectados por ella en virtud de un negocio jurídico distinto. Por ello, “la

función de esta figura es salvaguardar los derechos de los terceros relativos cuando el acto no

cumple con los requisitos de publicidad establecidos por la ley para que sea oponible a toda

persona” (2017, Sentencia SC 9184, MP. Ariel Salazar Ramírez).

El principio general dispone que las convenciones entre particulares, sean o no típicas, no

perjudican ni provechan a terceros (res inter alios acta aliis neque nocere neque prodesse

potest). Sin embargo, esto no significa que en algunos casos, los efectos de un acuerdo privado,

transciendan y repercutan sobre los terceros, a pesar que según el principio de la relatividad de
 51

los contratos; las partes carecen de la facultad para hablar y disponer en nombre de otros o

comprometer sus intereses cuando no están investidos de ninguna delegación o poder de

representación. Pero ese postulado nunca ha querido decir que los efectos de los actos y

contratos, o de su invalidación, no logren afectar derechos de terceros.

Por ello el principio de la relatividad aplicado a los contratos no es absoluto, tal como lo ha

explicado de manera reiterada la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, porque “si bien

es cierto que la eficacia de los actos jurídicos se restringe al interés de las partes, es posible –y a

menudo ocurre– que sus efectos incidan en intereses de personas ajenas al convenio, quienes

tendrán por ello la calidad de terceros relativos y no de completos extraños” (2016, SC 29402,

MP. Ariel Salazar Ramírez), lo cual les otorga la facultad de invocar judicialmente la

inoponibilidad de la eficacia jurídica de los actos celebrados entre las partes, o de su invalidez,

según las particularidades de cada relación jurídico–sustancial y su legitimación para formular la

pretensión correspondiente u oponerse a ella.

Para saber si las consecuencias de un contrato atípico exceden el límite de las relaciones

entre las partes que lo conforman, hay que distinguir entre los efectos que produce su

celebración, cuyos derechos y obligaciones los contratantes no pueden desconocer; y los efectos

de su cumplimiento o de su invalidación. Así, puede que el acuerdo legalmente celebrado entre

quienes lo suscriben, esto es, en estricto cumplimiento de los requisitos señalados en la norma

para asegurar su validez, camufle o simule la intensión de defraudar a un tercero; no con el

acuerdo (el cual es válido), sino en virtud de los efectos que el acuerdo produce en la realidad

jurídica. Constituyéndose, por ende, en terceros relativos al acuerdo, tal y como lo explica la
 52

Corte: “En términos generales, terceros son todas aquellas personas extrañas a la convención.

Todos aquellos que no han concurrido con su voluntariedad a su generación. Toda persona que

no es parte, es tercero. Sin embargo, esa condición de ajenidad puede cambiar en el curso del

cumplimiento del negocio jurídico o después, involucrando los intereses de personas que no

participaron en su conformación y que por ello adquieren la calidad de terceros relativos” (2018,

sentencia SC 3202, MP. Ariel Salazar Ramírez). Entonces son terceros porque no celebraron el

convenio, directamente o mediante representante; y son relativos porque más adelante quedan

relacionados por sus efectos jurídicos.

Se concluye de lo dicho que la relatividad de los contratos no es un principio axiomático

porque no es evidente ni indiscutible; ni irrestricto o absoluto porque tiene varias excepciones y

hay casos en los que no tiene aplicación. Así, por ejemplo, existen contratos cuyo radio de acción

rebasa el límite personal de los contratantes, como ocurre con los contratos traslativos de

propiedad o constitutivos de derechos reales, los cuales producen efectos con relación a todos

(erga omnes), por lo que dejan de tener un valor relativo.

Luego, en materia de los efectos de los contratos atípicos frente a los terceros, se dice al igual

que ocurre en el caso de los contratos típicos que; cuando estos, alteran o afectan el goce o

adquisición de derechos patrimoniales de aquellos que no participaron del convenio no tipificado

positivamente en las normas, puedan objetarlo judicialmente para invocar su ineficacia respecto

de ellos, toda vez que el contrato puede ser ineficaz frente a los terceros pero eficaz entre las

partes, al punto, que a pesar de la declaratoria judicial de ineficacia por inoponibilidad respecto
 53

de un tercero, subsisten para las partes celebrantes, los efectos del contrato, esto es, sus

obligaciones y prestaciones.

La inoponibilidad, por tanto, es un mecanismo jurídico para proteger los intereses de los

terceros relativos, es decir aquéllos que no son parte de la relación contractual cuya eficacia se

cuestiona, pero resultan afectados por ella en virtud de un negocio jurídico distinto. Por ello, la

función de esta figura es salvaguardar los derechos de los terceros relativos cuando el acto no

cumple con los requisitos de publicidad establecidos por la ley para que sea oponible a toda

persona.

La anterior conclusión está soportada en la jurisprudencia reciente de la Sala Civil de la

Corte Suprema de Justicia, que en fallo de 15 de agosto de 2006 precisó que “la figura de la

inoponibilidad requiere de dos condiciones prácticas: 1) que la validez del contrato entre las

partes sea incontrovertible; y 2) que la parte que se beneficia con ella no resulte afectada por el

negocio jurídico” (2006, sentencia SC 29402, MP. Manuel Ardila Velásquez).

4.5. La ineficacia por incumplimiento de las obligaciones del contrato atípico:

Todo contrato se edifica sobre la base que las partes suscriptoras están comprometidas en la

gestión de los actos necesarios para la consecución de las prestaciones que asumieron con el

acuerdo. De ahí que el cumplimiento satisfactorio del acuerdo contractual es la regla general,

mientras que el incumplimiento (total o parcial) de las obligaciones contractuales, es la

excepción.
 54

A pesar de lo anterior, el derecho colombiano no dispone de una norma específica que

establezca a partir de cuándo existe incumplimiento contractual. Sin embargo, los contratos

legalmente celebrados son ley para los contratantes y deben ser cumplidos de buena fe (C.C.,

arts. 1602 y 1603 y C. Co., art. 871). Sin embargo, el Código Civil sanciona el incumplimiento

negligente del deudor, con base en una graduación de la culpa –lata, leve y levísima– (art. 1604).

Así mismo, se establecen figuras como la mora (arts. 1608 y 1610) y la resolución por

incumplimiento (art. 1546).

Por su parte, el articulado del Código de Comercio prevé algunos supuestos en los que se

regulan los efectos que acarrea el incumplimiento de las obligaciones, por las partes, respecto de

ciertos contratos. Por ejemplo, tratándose del comprador (art. 1390), del corredor (art. 1346), del

vendedor (art. 942), la falta de cumplimiento en el suministro (art. 973) y el incumplimiento

parcial en el negocio plurilateral (art. 865).

El concepto de incumplimiento es objetivo e inicialmente actúa al margen de la culpa o dolo

del deudor y es el resultado de la simple constatación de la falta de coincidencia entre lo

prometido y lo ejecutado, con la consiguiente insatisfacción del interés del acreedor. Fernando

Pantaleón Prieto define el incumplimiento de la obligación como “la desviación del programa de

prestación objeto de la misma, sea o no imputable al deudor, e incluye todas sus manifestaciones,

incumplimiento definitivo, retraso y cumplimiento defectuoso” (1995, p. 307).

Por su parte, Antonio Morales Moreno considera más útil manejar el concepto de

“insatisfacción de interés negocial” (1983, p. 530), para comprender mejor y entender en toda su

amplitud el problema de la frustración de la función del negocio. Este autor apunta que existe
 55

incumplimiento cuando no se obtiene un determinado nivel de satisfacción de interés del

acreedor (que es el que se entiende que el deudor garantiza).

Entonces, el incumplimiento en su sentido más amplio se confunde con la no realización de

la prestación o, en otros términos, con cualquiera desviación del programa o plan ideal de

prestación inicialmente acordado por las partes. Ya que puede ocurrir que el deudor haya

desplegado alguna actividad, sin embargo, como ella no es conforme al plan, no le libera frente a

su acreedor y sigue vinculado para con él. Ese pago imperfecto no extingue la obligación y sujeta

al deudor incumplido a responsabilidad en un sentido amplio, o si se quiere, al ejercicio de los

remedios que dispone el acreedor por el incumplimiento.

Como se puede apreciar, para el ordenamiento jurídico colombiano el incumplimiento

contractual no existe como concepto autónomo. Lo que regula la normativa son las

consecuencias que este trae y los recursos que tiene el acreedor para hacer valer sus derechos en

caso de inejecución de las prestaciones por parte de su deudor. Aunque existen varias

posibilidades hipotéticas que configuran la situación del incumplimiento, a saber: 1) Que alguna

de las partes o ambas, no ejecuten las prestaciones a su cargo (mutuo disenso), 2) Que alguna o

ambas partes ejecute parcialmente las prestaciones a su cargo, 3) Que alguna de las partes no

ejecute las prestaciones a su cargo, 4) Que alguna de las partes ejecute parcialmente las

prestaciones a su cargo, 5) Que alguna de las partes o ambas, ejecuten mal las prestaciones a su

cargo, y 6) Que alguna de las partes no pueda ejecutar las prestaciones a su cargo, por la falta de

ejecución, ejecución parcial o mal ejecución de la otra parte. De ahí la necesidad de estudiar este

fenómeno a partir de los contextos que reúne estas hipótesis.

 56

4.5.1. Por retracto de una o ambas partes:

De la voluntad de la que emana el acuerdo vinculante que compromete a los sujetos

contratantes a ejecutar las prestaciones asumidas a mutuo propio, a cambio de contraprestaciones

reciprocas y equivalentes que satisface el interés que los motivó a la celebración del contrato.

Pueden también declararse la sobreviniente decisión de arrepentirse del compromiso y deshacer

el acuerdo. Entendido de esta manera, el retracto es la posibilidad con la que cuenta las partes de

un contrato para modificar la voluntad plasmada en el acuerdo en el sentido de expresar su

intención de no querer ya ejecutar las prestaciones a su cargo.

Sin embargo, esta decisión posterior, que modifica una anterior (constitutiva de un

contrato), tiene en derecho unas consecuencias para quien decide ejercer tal posibilidad,

irrelevantemente del carácter del acuerdo (típico o atípico). Así por ejemplo, nuestro Código

Civil en su artículo 1858, plantea la posibilidad de retractarse del contrato de compraventa

mientras este aún no se haya perfeccionado con el otorgamiento de “la escritura o no haya

principiado la entrega de la cosa vendida”. Mientras que el artículo 1860, habla de la oportunidad

que tienen las partes para retractarse, “Si los contratantes no hubieren fijado plazo dentro del cual

puedan retractarse, perdiendo las arras, no habrá lugar a la retractación después de los dos meses

subsiguientes a la convención, ni después de otorgada escritura pública de la venta o de

principiada la entrega”.

Por su parte, el artículo 1944, prevé que “si se pacta que presentándose dentro de cierto

tiempo (que no podrá pasar de un año) persona que mejore la compra se resuelva el contrato, se

cumplirá lo pactado; a menos que el comprador o la persona a quien éste hubiere enajenado la
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cosa, se allane a mejorar en los mismos términos la compra (…)”. Lo que deja entrever la

posibilidad de pactar a través de cláusulas accidentales, acuerdo en el sentido de poder

retractarse si existe una mejor oferta para adquirir la cosa.

También los artículos 1971 y 1972, tratándose de la cesión de derechos litigiosos, aluden

a la posibilidad de retractarse en cabeza del cedente pagando al “cesionario sino el valor de lo

que éste haya dado por el derecho cedido, con los intereses desde la fecha en que se haya

notificado la cesión al deudor”, y la oportunidad para hacerlo, en los siguientes términos: “el

deudor no puede oponer al cesionario el beneficio que por el artículo precedente se le concede,

después de transcurridos nueve días de la notificación del decreto en que se manda ejecutar la

sentencia”.

Por último, el artículo 1979, sobre el contrato de arrendamiento, fija la facultad de pactar

entre las partes que “el arrendamiento no se repute perfecto mientras no se firme escritura”, por

lo que se “podrá cualquiera de las partes arrepentirse hasta que así se haga o hasta que se haya

procedido a la entrega de la cosa arrendada (…)”. Mostrándose así, que esta figura no es ajena a

nuestra legislación contractual, y que en efecto, es inclusive un derecho que le asiste a las partes,

quienes por juicios de conveniencia e inconveniencia, pueden modificar su voluntad y declarar

en cambio que ya no ejecutarán las prestaciones a su cargo, liberándolos en principio, de sus

obligaciones contractuales, si ejercen esta posibilidad dentro de la oportunidad acordada. Lo

contrario, su arrepentimiento se mira y se trata legalmente, como incumplimiento de su parte.

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Sin embargo, aunque esta posibilidad se ejerza de conformidad con el pacto accidental

que reconoce y regula tal facultad, dentro del plazo o la oportunidad concebida por los sujetos al

momento de definir los términos y condiciones de su contrato. Retractarse, tiene unas

consecuencias para quien decide recular y modificar su voluntad inicial, como lo explica la Corte

Suprema de Justicia: “Aunque en el derecho comparado y en los desarrollos doctrinales se

identifican diversas modalidades de arras, es claro que la legislación civil colombiana solamente

consagró dos clases principales: aquellas que se entregan como símbolo, señal o manifestación

de querer o de perseverar en el contrato, excluyendo de suyo cualquier posibilidad lícita de

arrepentimiento, las cuales pueden entregarse como parte del precio de la correspondiente

operación o como “señal de quedar convenidos” los contratantes, arras que tradicionalmente se

han denominado en nuestro entorno como arras confirmatorias; y las que se entregan como

garantía de la celebración o de la ejecución del contrato, pero que simultáneamente confieren a

los contratantes la facultad de retractarse, arrepentirse o desvincularse del acto o negocio,

asumiendo las consecuencias desfavorables establecidas en la ley para el efecto, consistentes en

perderlas el que las ha entregado o restituirlas dobladas el que las haya recibido, modalidad ésta

que, en razón del particular efecto antes descrito, recibe la denominación de arras penitenciales,

arras de retractación o de retracto o, también, la de arras simples” (2010, Sentencia SC 8463,

MP. Arturo Solarte Rodríguez).

Puede observarse que, aunque las partes tienen “el derecho de desligarse del vínculo

contractual, mediante la pérdida de una suma igual al valor de las arras, esto es, el que las dio

perderá el derecho de reclamarlas y el que las recibió deberá devolver el doble del valor de ellas”

(ibídem), ha señalado el Alto Tribunal que “con todo, la prerrogativa de retractación no puede
 59

ser indefinida, pues la ley, para precaver la incertidumbre del vínculo jurídico, señala un plazo

dentro del cual se debe ejercitar y, además, fija otras condiciones para su procedencia”,

consistentes, básicamente, precisa la Corte, en que no se haya materializado la forma solemne

establecida para el perfeccionamiento del contrato, en el caso de que se hayan pactado arras

simples en garantía de su celebración, o se haya dado comienzo a la ejecución de las prestaciones

derivadas del contrato, en aquellos eventos en que las arras se hayan convenido para asegurar el

cumplimiento del respectivo negocio jurídico.

Por lo que es válido afirmar que el ejercicio de la posibilidad de retractarse dentro del

término u oportunidad definida por las partes o las leyes generales de los contratos, no exime del

reconocimiento y pago de la parte que opta por retractarse a favor de la que no, de los costos

generados por las expectativas no satisfechas. A menos, que las partes de común acuerdo,

decidan ambas ejercer esta posibilidad. Regla, que cabe dentro de las posibilidades de los

contratos atípicos.

A pesar de esto, más recientemente a través de la Ley 1480 de 2011, por medio de la cual

se expide el Estatuto del Consumidor, el legislador reguló en materia de consumo de bienes y

servicios, el derecho a retractarse de la siguiente manera: “En todos los contratos para la venta de

bienes y prestación de servicios mediante sistemas de financiación otorgada por el productor o

proveedor, venta de tiempos compartidos o ventas que utilizan métodos no tradicionales o a

distancia, que por su naturaleza no deban consumirse o no hayan comenzado a ejecutarse antes

de cinco (5) días, se entenderá pactado el derecho de retracto por parte del consumidor.
 60

En el evento en que se haga uso de la facultad de retracto, se resolverá el contrato y se

deberá reintegrar el dinero que el consumidor hubiese pagado. El consumidor deberá devolver el

producto al productor o proveedor por los mismos medios y en las mismas condiciones en que lo

recibió. Los costos de transporte y los demás que conlleve la devolución del bien serán cubiertos

por el consumidor.

El término máximo para ejercer el derecho de retracto será de cinco (5) días hábiles

contados a partir de la entrega del bien o de la celebración del contrato en caso de la prestación

de servicios.

Se exceptúan del derecho de retracto, los siguientes casos: 1. En los contratos de

prestación de servicios cuya prestación haya comenzado con el acuerdo del consumidor; 2. En

los contratos de suministro de bienes o servicios cuyo precio esté sujeto a fluctuaciones de

coeficientes del mercado financiero que el productor no pueda controlar; 3. En los contratos de

suministro de bienes confeccionados conforme a las especificaciones del consumidor o

claramente personalizados; 4. En los contratos de suministro de bienes que, por su naturaleza, no

puedan ser devueltos o puedan deteriorarse o caducar con rapidez; 5. En los contratos de

servicios de apuestas y loterías; 6. En los contratos de adquisición de bienes perecederos; 7. En

los contratos de adquisición de bienes de uso personal.

El proveedor deberá devolverle en dinero al consumidor todas las sumas pagadas sin que

proceda a hacer descuentos o retenciones por concepto alguno. En todo caso la devolución del

dinero al consumidor no podrá exceder de treinta (30) días calendario desde el momento en que

ejerció el derecho”.
 61

De lo leído hasta este momento, respecto de los contratos atípicos y el derecho a

retractarse, podemos concluir que: a) el derecho a retractarse opera por ministerio de la Ley de

manera natural, debiendo las partes regular los aspectos máximos de la figura (oportunidad y

sanción), no pudiendo en consecuencia a través del acuerdo de voluntades atípico, restringirlo o

negarlo. Y b) en el evento en que se haga uso de la facultad de retracto, se resolverá el contrato y

se deberá reintegrar las prestaciones que se hayan alcanzado a ejecutar, además del pago por

parte de quien se retracta a favor de quien no lo hizo, de las compensaciones económicas por las

expectativas no satisfechas con el contrato que queda extinto.

4.5.2. Por imposibilidad práctica sobreviniente respecto del objeto de las obligaciones
acordadas:

Hemos establecido, que circunstancias extrañas a la voluntad de cuya declaración emana

el contrato, pueden llegar a afectar su ejecución y variar su producción de efectos.

Imposibilitando de esta manera que ambas o alguna de ellas pueda ejecutar las prestaciones a su

cargo. Porque de hacerlo, se sometería a una carga excesivamente onerosa para el obligado,

causándole paradójicamente, daño patrimonial en la medida que cumple con su parte del trato. A

pesar de esto, puede ocurrir también que estas circunstancias extrañas, hagan imposible cumplir

con el objeto del contrato, ya sea porque se torne en ilícito con posterioridad a la celebración del

contrato o porque la cosa perezca en los términos del artículo 1729 del Código Civil.

La ineficacia por imposibilidad práctica debe ser posterior o sobreviniente al surgimiento

del contrato, en razón a que, si es anterior, el contrato se tornaría ineficaz por ser absolutamente
 62

nulo dado su objeto ilícito. De ahí, que el momento en el que se tornó imposible de cumplir el

objeto del acuerdo contractual, sea posterior a este, y por causas ajenas a los contratantes.

En ese orden de ideas, según los artículos 1517, 1518 y 1519 de nuestro Estatuto Civil

Sustancial, “Toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas, que se trata de

dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaración”.

Donde “No sólo las cosas que existen pueden ser objeto de una declaración de voluntad, sino las

que se espera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean comerciales y que estén

determinadas, a lo menos, en cuanto a su género. La cantidad puede ser incierta con tal que el

acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla. Si el objeto es un

hecho, es necesario que sea física y moralmente posible. Es físicamente imposible el que es

contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las

buenas costumbres o al orden público”. Siempre que este sea licito, esto es, aquel que no “que

contraviene al derecho público de la nación”.

Luego el objeto licito es un elemento esencial del contrato (art. 1502 ibídem), que se

manifiesta en forma de cosa (corporal o incorporal) y/o un comportamiento que es la prestación a

cargo de una (unilateral) o ambas partes (bilateral). Por ende, no es otra cosa que la realidad

sobre la que recae el contrato, los intereses regulados y concretamente las obligaciones de las

partes.

Ahora bien, hablamos de imposibilidad cuando la prestación no puede ejecutarse en

absoluto como, por ejemplo, cuando antes de la entrega, la cosa se destruye o las normas
 63

dictadas con posterioridad al acuerdo, la tornan ilícita. Sin embargo, “si a la prestación posible en

origen se oponen más tarde obstáculos extraordinarios que solo pueden vencerse mediante un

sacrificio absolutamente desproporcionado, o bajo graves riesgos, o violando deberes de mayor

importancia, entonces la consideración racional, ética y económica, que es la única que el

Derecho toma en cuenta, tiene que considerar la prestación como imposible” (1954, Enneccerus,

p. 235).

La jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, sobre la imposibilidad

ha caracterizado de lo siguiente manera, las circunstancias que la estructuran; “los sujetos se

liberan de sus cargas prestacionales contractuales cuando por causas sobrevenidas no imputables

a estas, hace imposible su cumplimiento, no solo a la imposibilidad por destrucción física de la

cosa debida desde la perspectiva de una condición tácita integrante del contenido contractual,

sino a la cesación del estado de cosas que las dos partes contratantes asumieron como el

fundamento del contrato, bastando si un estado de cosas o condición expresada en el contrato y

esencial para su cumplimiento se destruye o deja de existir en ese momento por imposibilidad de

alcanzar su función ante sucesos externos sobrevenidos que hagan ilícito, imposible o inútil

cumplirlo, por cambios normativos ulteriores, bien por destrucción física o deterioro funcional

grave del objeto, o del medio para cumplir la prestación, muerte e incapacidad del obligado.

Luego, en tanto medio justificativo de la intervención judicial para solucionar razonablemente la

situación conforme a la equidad o causa determinante de desaparición del fundamento del

contrato, al punto que sus efectos sean radical o fundamentalmente diferentes y alteren la

naturaleza fundamental del contrato” (2012, Sentencia 537, MP. William Namén Vargas).
 64

Al respecto, el artículo 1729 del Código Civil, plantea que: “Cuando el cuerpo cierto que

se debe perece, o porque se destruye, o porque deja de estar en el comercio, o porque desaparece

y se ignora si existe, se extingue la obligación (…)”. Éste artículo engloba en la pérdida de la

cosa debida tanto su desaparecimiento entendido en el sentido de que la cosa ya no está en la

posesión del deudor y no la puede recobrar bien sea por hurto u otra circunstancia que le impida

recuperarla; el perecimiento o destrucción, y, tercera opción, que esté fuera del comercio y, por

tanto, existe una imposibilidad de entregarla legal o jurídica que impide también recuperarla.

Desde esta perspectiva es válido afirmar que, tratándose de contratos atípicos, la

imposibilidad práctica que determina la ineficacia del acuerdo, debe: ser sobrevenida, esto es,

surgir después de haber pactado la obligación, no puede ser originaria, ya que esto causaría una

nulidad, y que la imposibilidad no sea imputable al deudor. Sobre este punto, establece el

artículo 1731 del Código Civil; “Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del

deudor, la obligación de este subsiste, pero varia de objeto; el deudor es obligado al precio de la

cosa y a indemnizar al acreedor. Sin embargo, si el deudor está en mora, y el cuerpo cierto que se

debe perece por caso fortuito, que habría sobrevenido igualmente a dicho cuerpo, en poder del

acreedor, sólo se deberá la indemnización de los perjuicios de la mora. Pero si el caso fortuito

pudo no haber sucedido igualmente en poder del acreedor, se debe el precio de la cosa, y los

perjuicios de la mora”.

También cabe que, la imposibilidad sea parcial, siendo el resto posible; o bien porque

toda la prestación sufra un menoscabo de modo que puede decirse que sólo ha perecido parte de

la cosa debida. Aunque corresponderá en este caso decidir al acreedor; si conserva el negocio y
 65

acuerda recibir lo restante o si de acuerdo con sus expectativas e intereses, solicitar con extinción

total de la prestación, la restitución de lo pagado.

Por otra parte, cuando la imposibilidad no es definitiva, sino que es temporal, en este

caso, no se produce la extinción de la obligación, sino que subsiste (principio de conservación)

aunque con cumplimiento tardío que, si es imputable al deudor, incurrirá en mora con las

consecuencias de tener que sufragar al acreedor por los daños y perjuicios; pero si no es culpable

de esta imposibilidad transitoria, correrá con los gastos del retraso el propio acreedor.

4.5.3. Por desobedecimiento del acuerdo pactado por alguna de las partes:

El principio jurídico supremo del cual emana todo el derecho de las obligaciones

convencionales señala que la finalidad económico–social del contrato lleva implícita el

cumplimiento de las estipulaciones en él pactadas. Los contratos se celebran para cumplirse y,

por ello, son ley para las partes.

Este postulado se encuentra establecido en el artículo 1602 del Código Civil, a cuyo tenor

“todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado

sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. En un sentido similar, el Código de

Comercio define el contrato como un “acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o

extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial (…)” (Art. 864).
 66

En virtud del presupuesto normativo de la libertad de estipulación de los contratantes, la

parte que cumple o se allana a cumplir está facultada para solicitar judicialmente al deudor

incumplido la ejecución de la prestación que se encuentra a su cargo, o bien la resolución del

contrato si a ello hubiere lugar, según su libre opción. El derecho expresa esta proposición en los

siguientes términos: “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de

no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante

pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de

perjuicios” (Artículo 1546 del Código Civil).

En el mismo sentido, el artículo 870 del Código de Comercio establece: “En los contratos

bilaterales, en caso de mora de una de las partes, podrá la otra pedir su resolución o terminación,

con indemnización de perjuicios compensatorios, o hacer efectiva la obligación, con

indemnización de los perjuicios moratorios. En estos enunciados normativos se materializa la

voluntad del legislador patrio de consagrar la fuerza vinculante de los contratos, es decir su

función ordenadora de las relaciones sociales, al tiempo que reconoce su carácter interpretativo

del negocio jurídico.

El contenido del contrato sólo puede ser creado, modificado o extinguido por la voluntad

de las partes o por la propia ley de modo expreso, sin que sea procedente realizar en tal punto

interpretaciones extensivas. Por ello, al juez no le está permitido desconocer el consentimiento

de los contratantes dentro de los contornos de la buena fe, como tampoco las causas

expresamente previstas en normas positivas para afectar la validez de los convenios o privarlos

de sus efectos.
 67

Así, el desobedecimiento del acuerdo comprende la intensión dolosa de dejar de cumplir

con el acuerdo contractual, irrelevantemente de la causa que pueda llegar a esgrimir para intentar

justificarse. Desobedecer es incumplir mutuo propio el contrato. En el Código Civil colombiano,

el artículo 1546, consagra el régimen general de la resolución de los contratos; en dicha

disposición se establece que los contratos bilaterales pueden resolverse, en caso de

incumplimiento, por uno de los contratantes.

Un contrato es un acto de declaración de la voluntad, creado mediante convención. Así,

pues, un contrato se resuelve cuando se le da aplicación a la norma jurídica extintiva de

resolución, lo que implica la extinción del contrato y de los vínculos jurídicos que éste conlleva;

pero con una particularidad bien importante: la retroactividad. En efecto, a la resolución se le

suele reconocer, al igual que a la nulidad (arts. 1746 C.C.), efectos retroactivos, es decir, que, en

virtud de su declaratoria, las partes deberán proceder a las restituciones mutuas, como si no

hubiera existido convención.

Así, la parte que cumple con sus prestaciones puede solicitar la resolución del contrato

cuando se presenta la inejecución de una obligación contractual. Dicho de otro modo, la

resolución sanciona la actitud descuidada, negligente u omisiva de su par, durante el período de

ejecución de la convención. Un contrato se puede entonces resolverse cuando una de las partes

incumple su obligación; lo cual implicaría, en principio, que el objeto de la obligación

incumplida sí hubiera existido en el momento de la formación de la convención, pero que, en el

período de ejecución, se hubiera dejado insatisfecho a su acreedor, debido al incumplimiento.

 68

Y dado que la resolución contractual, es una acción judicial; su ejercicio no depende de la

categoría del contrato o si este es típico o atípico, sino del hecho de haber incumplido con sus

prestaciones obligacionales, alguno de los sujetos vinculados contractualmente. Sin embargo, no

debemos perder de vista que el incumplimiento debe siempre analizarse teniendo en cuenta las

circunstancias particulares de cada contrato. En este orden de ideas, la Corte Suprema de Justicia

sostiene: “Se impone el examen de todas las circunstancias de hecho aplicables al caso: la

cuantía del incumplimiento parcial; la renuncia del acreedor a recibir el saldo; el propósito serio

de pagar lo que el deudor mantuvo siempre; la aceptación del acreedor a recibir pagos parciales

por fuera de los plazos estipulados y su exigencia de intereses por esa mora que él consintió,

etcétera” (1984, Sentencia SC 2415, MP. Humberto Murcia Ballén).

De acuerdo con la posición del máximo tribunal colombiano, el incumplimiento no puede

analizarse de forma absoluta, sino para cada caso en concreto, determinando las circunstancias

específicas que para la situación en cuestión lleven a determinar que la inejecución,

efectivamente, frustró las expectativas del acreedor insatisfecho. No para exonerar al deudor

incumplido de responsabilidad, ya que como se sostuvo; es irrelevante la causa con la que se

pretenda justificar, sino para modular los efectos de la decisión judicial que se tome, toda vez

que al tenor del artículo 1546 del Código Civil, en caso de no cumplirse por uno de los

contratantes los pactado “podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el

cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios”.

 69

Sobre este punto, consagra el artículo 973 del Código de Comercio, a propósito del

incumplimiento en el marco de la ejecución de un contrato típico de suministro, lo siguiente: “El

incumplimiento de una de las partes relativo a alguna de las prestaciones, conferirá derecho a la

otra para dar por terminado el contrato, cuando ese incumplimiento le haya ocasionado perjuicios

graves o tenga cierta importancia, capaz por sí solo de mermar la confianza de esa parte en la

exactitud de la otra para hacer los suministros sucesivos (…)”.

Vemos cómo la alusión a la interdependencia de las obligaciones, es vital para definir el

incumplimiento, en la medida que este puede justificarse (por vía de excepción) alegando en el

momento procesal correspondiente, que la inactividad no fue dolosa, sino como consecuencia de

la falta de acción de su contraparte. “La excepción de contrato no cumplido es un mecanismo de

defensa del deudor que encuentra su fundamento en el principio de ejecución simultánea de las

obligaciones que emanan de un contrato bilateral, que le permite, no obstante haber incumplido

con su obligación, suspender el cumplimiento mientras el acreedor no cumpla o se allane a

hacerlo. Conforme a lo anterior creemos, como suele afirmarlo la mayoría de la doctrina, que la

excepción de contrato no cumplido es un mecanismo de defensa del deudor, una excepción de

derecho sustantivo; descartamos que se trate de un requisito de la acción de cumplimiento”

(1964, Espín. p. 550).

Para acoger o denegar la excepción de contrato no cumplido ha tenido también

incidencia, en lo resuelto por nuestros tribunales, la relación causa-efecto que existe entre los

posibles incumplimientos. Es por ello que la excepción se estima procedente si el

 70

incumplimiento del deudor es consecuencia del incumplimiento del acreedor; en caso contrario

su ejercicio no debe prosperar.

Con todo, tal y como lo explica la Sala Civil del Alto Tribunal de la Justicia ordinaria de

Colombia, la resolución en términos generales como causa de la declaratoria judicial de

ineficacia, implica: “Con el antedicho propósito, conviene primeramente recordar que, frente al

incumplimiento de su deudor, el acreedor puede solicitar la ejecución forzada de la prestación a

cargo de éste o, si a ello hubiere lugar, la ejecución compensatoria o por equivalente. Y, en uno y

otro caso, se encuentra facultado para impetrar también la indemnización de perjuicios por el

retardo en el cumplimiento. Como es diáfano este derecho, en cualquiera de sus dos expresiones,

tiende a que el acreedor vea satisfecho su interés en la prestación. Más cuando la obligación que

se incumple dimana de un contrato bilateral, al acreedor se le confiere otro derecho, a saber, el de

solicitar la resolución del contrato, junto con la indemnización de perjuicios provenientes del

incumplimiento.

El derecho a la resolución del contrato lo establecen los artículos 1546 del Código Civil y

870 del Código de Comercio, en los términos de los que a continuación se habla. Reconocido el

sentido de ambos preceptos, la resolución allí instituida preséntase como un derecho alternativo

del destinado a obtener el cumplimiento en naturaleza o por equivalente, de lo que se desprenden

algunas consecuencias dignas de mencionar.

Ante todo, ello quiere decir que la resolución es opuesta o contraria al cumplimiento, por

lo que mediante su ejercicio la parte que la plantee no habrá de ver realizado el objeto de la
 71

prestación, ni directa ni indirectamente. Decretada la resolución del contrato, dicha parte podrá

considerarse liberada de la obligación que le incumbe, y también podrá recuperar lo que hubiere

dado con fundamento en el contrato resuelto, más nada de esto conduce a darle conformidad a su

interés, el cual, en consecuencia, quedará frustrado. De otro lado, también significa que, en el

plano legal, no se supedita o subordina al derecho a obtener el cumplimiento, pues la ley, sin

ninguna restricción o exigencia en uno u otro sentido, le ofrece al contratante la oportunidad para

que, en frente del deudor transgresor, escoja entre la acción de cumplimiento y la de resolución

del contrato.

Lo acabado de decir conduce, lógicamente, a averiguar si mantiene vigencia el principio

del derecho antiguo conforme al cual electa una via non datur recursos ad alteram, es decir, si

ejercida una de las acciones se debe entender que se ha renunciado a la otra. Por lo mismo, se

procura dilucidar si instaurada la acción de cumplimiento se puede luego prescindir de ella para

introducir la pretensión concerniente a la resolución del contrato. O si propuesta la acción

resolutoria, el acreedor queda legitimado para impetrar con posterioridad, sustitutivamente, el

cumplimiento de la obligación. La cuestión ha sido examinada prolijamente desde los dos

ángulos, más la Sala se limitará a mirar la primera hipótesis por ser la que importa al presente

caso.

Los textos legales callan en torno al punto. Sin embargo, nada autoriza para sostener que

si se implora el cumplimiento de la prestación no sea posible después, incluso cuando ha

mediado el desistimiento de la pretensión, demandar la resolución del contrato. El que las

acciones sean alternativas no entraña que el acreedor se vea colocado en la disyuntiva consistente
 72

en que si pide el cumplimiento le quede, por tal causa, clausurada la oportunidad para solicitar la

resolución. Semejante entendimiento de la cuestión equivaldría a dejar a la parte atada al

contrato de manera indefinida cuando obtenida una sentencia favorable al cumplimiento, no

obstante, en la práctica se encuentra que carece de los medios para hacer efectiva la prestación a

cargo del deudor. A raíz de esto se ha dicho que la resolución es procedente aún después de

proferida sentencia en que se ordene el cumplimiento de la obligación, pues aquella carece de

efectos novativos.

En verdad, el carácter alternativo de las acciones no ha de querer decir más que el

ejercicio de ambas no es ni lógica ni jurídicamente posible de manera simultánea por la

contradicción que entre ellas se advierte, aunque se trate de procesos separados. En cambio,

como una corroboración de que el ejercicio de una no genera la caducidad de la otra, sí es viable

su acumulación en la misma demanda de manera principal y subsidiaria, como lo autoriza el

numeral 2 del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil.

Si de todo lo discurrido se concluye que la petición del cumplimiento de la obligación no

trae aparejada la renuncia al ulterior ejercicio de la acción resolutoria, se debe colegir que la

participación del acreedor en las reuniones preliminares destinadas a darle cuerpo a un

concordato preventivo potestativo del deudor menos aún la comporta, máxime cuando, en frente

de una coyuntura tal, no se puede ni siquiera decir que, entre las acciones, se ha escogido la del

cumplimiento” (1990, Sentencia SC 230, MP. Héctor Marín Naranjo).

 73

La anterior cita jurisprudencial comporta una conclusiones: la primera, se deduce de la

posibilidad de ejercitar la acción resolutoria, incluso, cuando ya se ha solicitado el cumplimiento

de la obligación y éste ha fracasado: “Lo que quiere decir el artículo 1930 del Código Civil, en

relación con el 1546 de allí, es que el acreedor no puede ocurrir simultáneamente a dos remedios

que se excluyen, y que una vez que haya prosperado uno de los remedios elegidos, queda el otro

eliminado; pero en ningún caso puede entenderse la disposición en el sentido de que intentada

sin éxito cualquiera de las acciones concedidas al acreedor para hacer efectivo su derecho, no

pueda hacer uso de la otra en subsidio, como defensa contra el incumplimiento del deudor”

(2016, Sentencia SC 11287, MP. Ariel Salazar Ramírez).

En conclusión, las acciones de cumplimiento y de resolución contractual previstas en los

artículos 1546 y 1930 del Código Civil, y 870 del estatuto de los comerciantes, no son actos de

escogimiento definitivo y único, porque el ejercicio de una no excluye la posibilidad de que el

acreedor solicite posteriormente la declaración de la otra.

Sin embargo, nada obsta para que las partes, en ejercicio de la autonomía de su voluntad,

pacten o acuerden fórmulas para superar la situación en la que el incumplimiento de alguna de

ellas dejo la relación contractual. Lo anterior, porque es una práctica usual en las relaciones

negociales que, así como antes de la celebración del convenio definitivo, los partícipes se pongan

de acuerdo en los temas esenciales y aún en los accesorios del trato que van a realizar, tales

como las condiciones de pago, la forma de entrega de la cosa, las garantías, o el pago de frutos,

etc. También lo pueden hacer a posteriori de este, en aras de redireccionar su acuerdo, ajustarlo
 74

para superar los obstáculos que se pudieron presentar y hacer prevalecer, la satisfacción de los

intereses que los movió a la celebración del contrato.

Conclusiones:

Dentro del derecho privado, puede afirmarse que la ineficacia se considera como una

sanción. Es el género. Allí caben como sus causas; la inexistencia, la nulidad (absoluta o

relativa), la resciliación por mutuo disenso, la rescisión por lesión económica, la resolución por

incumplimiento, la imposibilidad practica sobrevenida y la inoponibilidad.

En materia de contratos atípicos, la ineficacia quiere decir ausencia de los efectos del

mismo, acordes con lo querido por los contratantes, ya sea porque el contrato no produjo ningún

efecto, o bien porque los produce son distintos de los que las partes quisieron.

Sobre la ineficacia por inexistencia podemos asegurar que, todo contrato, sea típico o

atípico, debe cumplir con unas condiciones mínimas esenciales prescritas en las normas. De ahí

que la falta un requisito de tal alcance impide la identificación del negocio. Así, la inexistencia

opera de pleno derecho, sin necesidad de que el juez la declare (regla general), sin embargo,

procesalmente se le da tratamiento de nulidad absoluta (excepción), luego desde una perspectiva

meramente práctica, el acto producirá unos efectos (no los deseados por alguna o ambas partes,

porque el contrato es inexistente), mientras que no se declare judicialmente nulo en su dimensión

absoluta.
 75

Por su parte, tratándose de la ineficacia del contrato atípico por engendrar el acuerdo un

vicio que genera nulidad relativa o absoluta. El contrato es nulo (relativa o absolutamente) y por

ende ineficaz, si tal situación se declara judicialmente; esto es, que, en el momento de su

celebración, irrelevantemente, si es típico o atípico, no se observaron los requisitos de validez

previstos en la norma (art. 1502 C.C.), ya sea por acción u omisión de quienes lo suscriben. Toda

vez que estos requisitos fueron previstos para todas las formas de declaración de voluntad que

tengan como fin producir un acuerdo de voluntades de carácter contractual.

Luego, aunque es la autonomía privada la que determina el surgimiento del acuerdo

típico o atípico, tal concierto de voluntades, no puede superar los límites y restricciones del

orden público y la moral social predominante. El tal sentido, la libertad contractual se restringe

para garantizar bienes jurídicos superiores. Por lo que se configura la nulidad del contrato

atípico, cuando se desconocen precisamente estos límites, al igual que ocurre con los contratos

típicos.

Ahora bien, sobre la ineficacia derivada de la lesión económica de alguna de las partes

celebrantes del contrato atípico, por declaración judicial a través de la acción de rescisión; el

acuerdo (típico o atípico) no sólo debe cumplir con requisitos de validez para garantizar su

existencia y el carácter vinculante de sus efectos, sino también; equilibrio en las cargas

prestacionales reciprocas de quienes lo suscriben, dado que, en razón de su naturaleza

conmutativa, estas deben ser también equivalentes. De ahí que cuando situaciones internas del

negocio como la simulación de la causa y/o el objeto del negocio, por acción u omisión, de

ambas o alguna de las partes, o circunstancias externas a este, como el cambio imprevisto y
 76

abrupto de las condiciones del mercado y la economía en general. Provoquen que las

prestaciones a cargo de cada una de ellas, se tornen excesivamente onerosas y, por ende, no

equivalentes, las partes puedan hacer revisar el acuerdo mediante acción judicial (rescisión) o

revisarlo ellos mismos, en aras de modificarlo o extinguirlo.

En lo que atañe a la ineficacia por inoponibilidad, tenemos que es el un mecanismo

jurídico para proteger los intereses de los terceros relativos, es decir aquéllos sujetos que no son

parte de la relación contractual atípica cuya eficacia se cuestiona, pero resultan afectados por ella

en virtud de un negocio jurídico distinto. Por ello, la función de esta figura es salvaguardar los

derechos de estos terceros cuando el acto no cumple con los requisitos de publicidad establecidos

por la ley para que sea oponible a toda persona. Así, si el objeto del contrato atípico compromete

la constitución o transferencia de derechos reales o patrimoniales, debe publicitarse. Quedando

sus efectos, en principio relativos a los sujetos; suspendidos frente a los terceros, hasta que no se

haga público el contrato por los mecanismos contemplados en la norma para tal fin.

Para finalizar, la ineficacia derivada del incumplimiento de alguna o de ambas partes

suscriptoras del contrato atípico; ya sea por imposibilidad practica sobrevenida respecto del

objeto del contrato, el retracto de una o ambas o su falta de gestión respecto de sus cargas

obligacionales; legitima a la parte cumplida a ejercer procesalmente la acción judicial de

resolución contractual y está posibilidad no depende de la categoría del contrato (típico o

atípico), sino del hecho de haber incumplido con las prestaciones obligacionales, alguno de los

sujetos vinculados contractualmente. Y esta hipótesis, abarca toda formas en la que la voluntad
 77

declarada puede tomar forma para concebir un acuerdo de voluntades de cualquier índole, dentro

de los límites legales definidos generalmente en las normas que regulan esta materia.

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