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CfcSA* NAKAZAKI S€»VlGON

EL
DERECHO
PENAL y
PROCESAL
PENAL
DESDE LA PERSPECTIVA
DEL ABOGADO
PENALISTA LITIGANTE
EL DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL
DESDE LA PERSPECTIVA DEL ABOGADO PENALISTA LITIGANTE
CÉSAR NAKAZAKI SERVIGÓN

EL
DERECHO
PENAL y
PROCESAL
PENAL
DESDE LA PERSPECTIVA
DEL A B O G A D O
PENALISTA LITIGANTE

Av. Angarrios Oeste 526, Urb. Miradores


Miradores, Lima - P e r ú ® (01) 710-8900
www.gacetajrjridica.com.pe
BIBLIO TECA N A C IO N A L D E L PERÚ
Centro Bibliográfico N acional

344 Nakazaki Servigón, César, 1962-


N 18 El derecho penal y procesal penal desde la perspectiva del
abogado penalista litigante / César Nakazaki Servigón.-- l a ed.~
Lima : Gaceta Jurídica, 2017 (Lima : Impr. Edit. El Búho).
828 p. : il., diagrs. ; 25 cm.

Incluye referencias bibliográficas.


D.L. 2016-16447
ISBN 978-612-311-409-1

1, Derecho penal - Perú - Interpretación y aplicación 2. Derecho


penal - Aspectos jurídicos 3. Derecho penal - Perú - Casos 4.
Derecho procesal penal - Perú - Interpretación y aplicación 5.
Derecho procesa! penal - Aspectos jurídicos 6. Derecho procesal
penal - Perú - Casos 7. Justicia penal, Administración de - Perú 8.
Perú. [Código procesal penal (2004)] - Interpretación y aplicación I.
Título.

BNP: 2017-0205

EL DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL


DESDE LA PERSPECTIVA DEL ABOGADO PENALISTA LITIGANTE

© César Nakasaki Servigón


© Gaceta Jurídica S.A.
Primera edición: Enero 2017
3440 ejemplares
Hecho el depósito legal en ¡a Biblioteca Nacional de! Perú
2016-16447
ISBN : 978-612-311-409-1
Registro de proyecto editorial
31Í01221601359
Prohibida su reproducción total o pardal
D.Leg. N ° 822
Diagramación de carátula: Martha Hidalgo Rivero
Diagramación de interiores: Wilfredo Gallardo Calle

G a c e t a J u r íd ic a S .A .
Av. Angamos O este N ° 526, U rb. M iraflores
M iraflores, L ima - Perú
C entral T elefónica : (01)710-8900
E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe / www.gacetajuridica.com.pe
Impreso en; Imprenta Editorial El Búho E.1.R.L,
San Alberto N ° 201, Surquillo
Lima - Perú
Enero 2017
A mi amada esposaJumie y a mis queridos hijos
César, M aría Isabel y Naomi, que son la fuente
de energía para seguir luchando.

A mis padres, César y Consuelo,


a cuyo amor debo lo que soy.

A mi maestroJosé Antonio Santos Chichizola,


por haberme enseñado y testimoniado
el significado de ser abogado defensor.

A mis alumnos, por quienes sigo tratando


incansablemente de demostrar que el Derecho
que aprenden sí puede y debe ser realidad.

A mi equipo de colaboradores que, a lo largo


del tiempo, con su ilusión y trabajo permiten
las defensas motivo de las reflexiones que comparto.
Introducción

A lo largo del tiempo aprendí, en el difícil ejercicio de la abogacía, por


qué Eduardo J. Couture111, el gran maestro uruguayo, señala este como pri­
mer mandamiento del abogado: estudia.
Sin el conocimiento del Derecho es imposible comprender el drama hu­
mano que constituye el caso penal.
El conocimiento del Derecho determina los hechos, pruebas y argumen­
tos necesarios para la defensa eficaz que se debe brindar al ser humano so­
metido a persecución penal en un proceso con todas las garantías, único ca­
mino para alcanzar justicia y no venganza.
Rápidamente comprobé que solo el conocimiento del Derecho, de la
legislación, jurisprudencia y doctrina (la teoría del delito, la prueba, las ga­
rantías procesales constitucionales, las nulidades procesales, etc.) permiten
acceder a las herramientas jurídicas que el defensor necesita para asegurar la
defensa técnica en el caso penal.
El compendio de artículos que presento gracias a Gaceta Jurídica es el
resultado de mi actuación como defensor a partir de una visión funcional o
práctica del Derecho: su empleo es para solucionar legalmente los problemas
que viven los seres humanos que participan en un proceso.
Como estudiante en la facultad de Derecho aprendí las diversas institu­
ciones jurídicas, siempre desde la búsqueda de su utilidad para la ayuda a las
personas; por ejemplo, los alimentos para que un niño duerma en una cuna
y pueda tener su leche, el hábeas corpus para salvar a una persona de un en­
carcelamiento arbitrario y no tener que pagar coimas, las nulidades procesa­
les para ganar casos por derrumbe, etc.1*

(1) CO U TU RE, Eduardo J. Los mandamientos del abogado. 5a edición. Facultad de Detecho y Ciencias
Sociales de la Universidad de Montevideo, Montevideo, 1956.
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

Al inicio de mi carrera, en mi querido Chiclayo, una tinterilla con una


sensual sobrina había convencido a jueces para despojar a una humilde y an­
ciana comerciante de quesos del mercado de parte del terreno donde tenía
su casa. Enfrenté a un juez civil y a un secretario, que era el juez de hecho.
Como no iba a caer en el soborno, pensé que debía lograr un caso jurídica­
mente muy difícil que no podrían resolver; débiles, los forzaría a una sen­
tencia mal hecha en el menor tiempo, con la esperanza de que, en la Sala Ci­
vil, en la que sí había dos excelentes jueces, lograría que mi patrocinada sea
declarada propietaria.
Recurrí a un viejo amigo de tantas batallas, el insigne autor italiano Fran­
cesco Messineo, y en su tratado® encontré la preciosa acción de declaración
de certeza del derecho de propiedad y la formalicé en una demanda. Como
proyecté, el juez civil y el de facto (el secretario) jamás habían escuchado de
la acción declarativa, no sabían qué hacer. Los presioné con escritos quince­
nales, semanales y diarios: por enésima vez, emita sentencia. Se sentenció e
interpuse recurso de apelación con la advertencia a los traferos que toda sen­
tencia que dicten lograría que sea revocada.
Además de ello, había una denuncia penal por usurpación contra la po­
bre anciana, pues la tinterilla quería amedrentarla para que no luche por su
propiedad. Repetí la estrategia del caso difícil neutraliza al corrupto, que en
el caso penal era el fiscal, no el juez. Recurrí a la fascinante teoría del bien ju­
rídico, motivo de mi tesis de bachiller, la combiné con derechos reales, clases
de posesión, fundamento del interdicto y planteé un caso de atipicidad por­
que el bien jurídico protegido en el tipo de usurpación es la posesión y los
derechos reales sobre la nuda propiedad (usufructo, uso y habitación). Postu­
lé que en el caso de la posesión se tutela a la posesión legítima y la ilegítima
de buena fe; el Derecho Penal no protege a la posesión ilegítima de mala fe
o viciosa. Finalmente, todo salió bien: mi querida patrocinada M aría Eufa-
lia Vásquez Collantes recuperó su propiedad y en el caso penal fue absuelta.
Logré la revocatoria de media docena de sentencias de otros casos, has­
ta que el juez civil y el de hecho izaron bandera blanca. Me costó muchas
amanecidas, sábados y domingos, que se convirtieron en el tiempo necesa­
rio para lograr ejercer libremente la abogacía, como la aprendí ilusionado 2

(2) M ESSINEO, Francesco. M anual de Derecho Civil y Comercial. Ediciones Jutídicas Europa-América,
Buenos Aires, 1971.

8
Introducción

en Los mandamientos del abogado de Couture(3), E l alm a de la toga de Oso-


rio(4)*y Abogacía y abogados de Martínez Val(J).
Esta es la fórmula que hasta hoy utilizo para poder defender solo em­
pleando el Derecho, no el lobby y el soborno, entablando una relación sana,
no amigable o fácil, con los operadores del Derecho.
Como he narrado anteriormente, en mi primer año de abogado fui con­
vocado por el padre Alvarado al penal de mujeres de Lambayeque, asumien­
do decenas de defensas de procesadas por terrorismo y, luego, de procesados
del penal de varones provenientes de todo el norte del Perú, pues los tribu­
nales de jueces sin rostro funcionaron en el distrito de Picsi, en la provincia
de Chiclayo. Tomé los casos con gran preocupación y responsabilidad, todas
las acusaciones eran por penas no menores a 20 años de cárcel.
Estas defensas las realicé en condiciones muy duras. La falta de recursos
económicos de los defendidos no permitía falsos expedientes, la lectura era
imposible, decenas de tomos formaban los expedientes judiciales y la sala de
lectura, diminuta y calurosa, era rematada con la falta de sillas. El día a día
era estudiar parado 30 tomos. Armé las teorías del caso solo contando con
la acusación y, alguna vez, con parte del atestado policial.
Tuve una gran colaboradora, la autora española Carmen Lamarca Pé-
rez(6)*, quien a través de su obra me permitió conocer los tipos penales del de­
lito de terrorismo, en especial, el mortal, por abusiva aplicación, supuesto tí­
pico de colaboración con organizaciones terroristas.
Trabajé la tipicidad del delito de terrorismo junto a la no exigibilidad
de otra conducta, que me enseñó Juan Bustos Ramírez con la magnífica fra­
se “ el Derecho no se ha hecho para héroes o santos, sino para personas co­
munes y corrientes”*71. Trabajé la teoría de la prueba, requisitos de validez y
eficacia probatoria, con otro excelente com pañero: H ernando Devis

(3) CO U TU RE, Eduatdo J . Ob. cit,


(4) OSORIO, Ángel. E l alm a de la toga. 10a edición. Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos
Aires, 1981.
(5) M A RTÍN EZ VAL, José María. Abogacía y abogados. Bosch, Barcelona, 1981.
(6) LAM ARCA PEREZ, Carmen. Tratamiento jurídico del terrorismo. Centro de Publicaciones del
Ministerio de Justicia, Madrid, 1985.
(7 ) B U ST O S RAMÍREZ, Juan. M anual ck Derecho Penal. Parte General. 3* edición. Editorial Atiel,
Barcelona, 1989.

9
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

Echandía<3). Ello me permitió corregir el grave error de condenar sobre de­


claraciones de solicitantes del beneficio por colaboración eficaz.
Gran utilidad en las defensas me brindó el conocimiento del Derecho
Humanitario y el Derecho de los Derechos Humanos.
Con la Convención de Ginebra logré que los jueces entiendan que los
médicos no ven enemigos, sino pacientes a los que deben asistir sin ningu­
na consideración ajena a la medicina. Los magistrados finalmente reconocie­
ron actos médicos y no actos delictivos de colaboración con el terrorismo.
El Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención
Americana sobre Derechos Humanos me sirvieron para lograr que se reco­
nozca la ilegalidad de la prueba de oro de la justicia antiterrorista: las ma­
nifestaciones policiales. Ellas se tomaban sin abogado, con la supuesta le­
galidad que daba la renuncia a defensor porque le bastaba al detenido la
presencia de la Fiscalía o sin informarle al detenido que tenía derecho de
no incriminación.
Varias sentencias absolutorias por buenos jueces sin rostro que se fueron
incorporando a un subsistema de justicia muy duro reconocieron la falta de
eficacia probatoria de prueba producida violando derechos fundamentales.
Era difícil en aquel tiempo saber cuándo el tribunal tenía buenos jueces,
pues se decía que como las audiencias eran muy largas (el juicio iniciaba y ter­
minaba el mismo día), en las noches ya no estaban tras el gran espejo, que era
lo único que teníamos al frente acusados y abogados. En una ocasión, luego
de horas de alegato nocturno, frente a la duda de jueces durmiendo, única­
mente gesticulé sin pronunciar palabra. Fue solo unos instantes, pues por el
paríante distorsionador escuché una voz robótica que dijo: “Doctor, ¿qué le
pasa?”, a lo que respondí: “Nada, señor Presidente, solo quería comprobar
que me seguían escuchando” ; “Siga, siga doctor”, expresó la voz distorsio­
nada y retomé el alegato con la misma pasión y fe en el Derecho. Sabía que
el defensor era la única esperanza de libertad del acusado.
En los casos de terrorismo era todo o nada, absolución o máxima pena.
De allí que tuve especial cuidado de defender únicamente casos en los que el
análisis jurídico me permitía proyectar una sentencia absolutoria.8

(8) D E VIS E C H A N D ÍA j Hernando. Teoría general de la prueba judicial. 6a edición. Zavalia, Buenos
Aires, 1988.
Introducción

Se logró justicia a través de sentencias absolutorias de varias modestas


personas de Tumbes, Piura, Lambayeque y Cajamarca. Recuerdo que el ca­
mino se hacía largo a las salidas muy de noche del Penal de Picsi. A lo lejos,
pequeñas luces de familiares que esperaban saber el sentido del fallo; algu­
nos colegas temblaban, querían huir, conscientes que la falta de defensa efi­
caz había terminado en condena. Gracias a mi fe en el Derecho siempre lle­
vé una buena noticia, pues incluso en las muy pocas condenas por casos de
terrorismo, el patrocinado y familia sabían que se había dado la máxima ba­
talla legal en su defensa.
M i biblioteca se fue formando con las defensas que me tocó realizar;
siempre procuro, al asumir un caso, contar con la mejor doctrina a la que
pueda acceder. Y desde hace ya varios años, a partir de la instalación en el
Perú del Derecho de los casos, con la jurisprudencia nacional y extranjera
que necesita la preparación de la defensa eficaz.
Por cierto, el conocimiento para armar la defensa eficaz no solo es jurí-
dico-penal, pues hay que recurrir casi siempre a otras ramas del Derecho y
de la ciencia. Si algo debe caracterizar al defensor es su capacidad para en­
tender los hechos mediante conocimientos que van más allá del campo pe­
nal y jurídico.
Decenas de defensas de médicos me enseñaron que solo comprendien­
do los actos médicos (anamnesis, examen clínico, diagnóstico y tratamiento)
podría construir una defensa. Así, por ejemplo, el conocimiento del halota-
no, componente que se usaba en la anestesia, y la necrosis celular subhepáti­
ca como reacción idiosincrática permitió la absolución de anestesiólogos de
supuestos homicidios culposos.
La defensa de contadores públicos me hizo conocer los principios de
contabilidad generalmente aceptados y las normas internacionales de audito­
ría. Con ellos pude demostrar la existencia de un ejercicio regular de la pro­
fesión del contador y no de fraude contable.
Es por ello que las ciencias hasta hoy me permiten preparar las defen­
sas que exigen los casos penales; en el caso de la medicina, ella es de mucha
utilidad para decenas de casos de homicidio.
M i primera defensa penal fue un parricidio. Se acusó a mi defendido
de matar a su padre y en la declaración policial aparecía confeso; empero,
el patrocinado sostenía que era inocente y que había declarado bajo tortura.
Busqué una fotografía (no había videos) y un testigo presencial y, estudian­
do el expediente, ¡lo encontré! El protocolo de necropsia establecía cómo

11
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

habían matado a la víctima. En la supuesta confesión, el acusado decía que


había atacado a su padre en la cabeza utilizando un adobe. Comprendí que
si la confesión era verdadera, el protocolo de necropsia debía recoger que la
víctima murió por los golpes con el adobe en el cráneo.
Le pregunté a mi querido padre, gran pediatra lambayecano que go­
zaba de las defensas de su hijo, qué especialidad de la medicina determina­
ba las causas de la muerte en la manera que requería. M e respondió que esa
respuesta la podía obtener del patólogo forense, especialidad que no había
en Chiclayo. Le pedí que me dijera cuál era la más parecida y me indicó que
se trataba de la anatomopatología y que esta la practicaba un primo, Víctor
Linares Baca, quien luego como perito me permitió realizar muy buenas de­
fensas. Es bien sabido que el defensor penal necesita de excelentes profesio­
nales que realicen pericias.
Visité de inmediato al médico anatomopatólogo y le pedí que estudie
el protocolo de necropsia y luego me diga si coincidía con la agresión que se
señalaba en la manifestación policial. La respuesta fue contundente: no ha­
bía coincidencia. La muerte no se produjo por el impacto del cráneo con un
adobe porque las fracturas consignadas en la necropsia eran muy profundas,
siendo imposible que se produzcan utilizando adobe.
Dudé de la respuesta del médico, a lo que este me explicó la dureza del
cráneo y le pedí que lo demostremos con un experimento que le propuse.
Para dicho experimento necesitaba cráneos humanos. El buen defensor ne­
cesita capacidad para conseguir los medios de defensa. Pensé ¿dónde conse­
guir cráneos si no hay facultad de medicina en Chiclayo? La opción era cla­
ra: el cementerio. Fui a dicho lugar y en un rápido análisis psicológico de
rostros, identifiqué a quien sería mi proveedor de cráneos.
Traje adobes del mismo lugar del crimen con constatación notarial, in­
vité a almorzar al anatomopatólogo y luego de una rica comida, como siem­
pre prepara mi madre, empezamos el experimento. Observé maravillado que
luego de romper los adobes en los cráneos no se producía la lesión descrita
en el protocolo de necropsia. Incluso mayor fue mi sorpresa cuando el mé­
dico me explicó que el cráneo de un cadáver es menos fuerte que el de una
persona viva.
Convencí al doctor Linares de actuar en el juicio como perito y fuimos
con la siguiente teoría del caso: la fiscalía no probaría que el acusado era au­
tor de parricidio porque la prueba de cargo, la confesión, no tenía valor pro­
batorio al haber sido obtenida con tortura, lo que demostraría establecien­
do la falsedad de la forma de muerte supuestamente confesada. N o se había

12
Introducción

matado a la víctima golpeando el cráneo con adobes, lo que acreditaría con


una pericia anatomopatológica consistente en el experimento de cráneos y
adobes de la escena del crimen.
La Sala aceptó y el perito médico procedió a romper adobes en tres crá­
neos, para luego evidenciar que no tenían la fractura descrita en el protoco­
lo de necropsia. La pericia, más la posibilidad que los autores hayan sido los
hijos mayores de la pareja de la víctima, quienes desaparecieron la noche del
crimen, llevó a una absolución de la acusación por parricidio.
Tuve también otra defensa muy complicada de asesinato de la que se ce­
lebraron hasta cuatro juicios. El primero, absolución por mayoría; el segun­
do, lo frustré al enterarme por inteligencia que iban a condenar; el tercero,
absolución por unanimidad; y, en el cuarto, en el que ya no participé, con
proyección de condena, el patrocinado fue a la lectura de sentencia para aca­
bar con el drama que el proceso significó para su familia. Siempre sostuvo
ser inocente y sus palabras finales me dejaron una profunda reflexión: “Ojalá
hubiese matado a alguien, al menos al padre de la víctima (que era un feroz
persecutor del caso) para que esté justificada la condena que me impondrán” .
En esta defensa desarrollé una teoría de la prueba indiciaría que me sirve
en todos los casos de homicidio, la llamé la regla del M OM : motivo, oportuni­
dad y medio. Me inspiré en los juicios que se celebran en los Estados Unidos.
Como motivo, la Fiscalía postulaba que mi defendido había mantenido
relaciones sexuales con la víctima, una menor de edad, y que, en tanto esta
amenazó con denunciarlo, él la mató. Reexaminando la prueba volví a leer
el protocolo de necropsia y el forense había consignado himen compatible
con complaciente. Consulté con un experimentado médico legista y me ex­
plicó que el término respondía al examen de un cadáver en el cual la flexibi­
lidad del himen podía responder a que era complaciente, pero también a los
efectos del proceso que significa la muerte.
La regla de la incertidumbre me permitió sostener que al ser posible que
el himen no haya sido complaciente, la duda se extendía a que la víctima no
tuviese relaciones sexuales, con lo que el homicidio se quedaba sin móvil que
vincule al defendido.
El recurrir a otras ramas del Derecho igualmente fue muy valioso.
Con el Derecho Tributario demostré, en un juicio en el que la Superin­
tendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria (Sunat) par­
ticipaba como parte civil, que los efectos y las ganancias del peculado y el
cohecho no eran rentas que pudieran ocultarse para configurar delito de

13
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

defraudación tributaria. Con ello impedí una inconstitucional doble conde­


na por los mismos hechos que, precisamente, derivaron en condena por de­
litos de función.
Igualmente, el Derecho Tributario me permitió corregir un serio error del
sistema judicial: condenar por delito de defraudación tributaria sin que haya
resolución de determinación de deuda firme. Según el Código Tributario, la
renta no solo se prueba, sino que existe con la resolución de determinación.
El Derecho Administrativo me ayudó a establecer que la existencia de las
situaciones de peligro de naturaleza climatológica, riesgo de lluvias intensas,
no se prueba con el análisis de información que el Organismo Supervisor de
las Contrataciones del Estado (OSCE) hace del Sistema Electrónico de Con­
trataciones del Estado (Seace), sino con las informaciones y registros del Sis­
tema Nacional de Gestión de Riesgos (Sinager), específicamente del Servicio
Nacional de Meteorología e Hidrología del Perú (Senamhi).
También el Derecho Administrativo ha servido para que, en los proce­
sos penales, se entienda que la existencia de saldos de libre disposición que
justifiquen una modificación presupuestal no se demuestra con pericia con­
table, sino con el registro del Sistema Integrado de Administración Financie­
ra (SIAF) de la Dirección Nacional de Presupuesto Público del Ministerio de
Economía y Finanzas.
Acudí al Derecho Civil -específicamente, al Derecho de Sucesiones-
para establecer la atipicidad del hecho que un albacea o ejecutor testamen­
tario no haya entregado bienes a una de las herederas respecto del tipo de
apropiación ilícita, ello, pues el bien jurídico protegido por dicho tipo pe­
nal es la posesión. El albacea o ejecutor testamentario no es poseedor, sino
un servidor de la posesión.
Para defender a la conductora de televisión Magaly Medina durante va­
rios años y muchos casos tuve que trabajar el contenido de derechos consti­
tucionales, libertad de expresión e intimidad, y sus límites.
En el caso de las prostivedetes, nunca el Poder Judicial ni el Tribunal
Constitucional respondieron al argumento central de la defensa: la prosti­
tución clandestina es un ilícito administrativo y no se encuentra dentro del
ámbito del bien jurídico intimidad.
Incluso, en el caso del jugador de fútbol Paolo Guerrero, el único en que
hubo condena efectiva en primera instancia (revocada en segunda instancia
por pena suspendida para Magaly Medina y absolución para Ney Guerre­
ro), las autoridades jurisdiccionales no fundamentaron por qué la directora

14
Introducción

de un medio de prensa debe ser ía garante de la veracidad de la fecha de una


fotografía producida por uno de los equipos periodísticos; menos se justifi­
có la no admisión del testimonio del periodista Jaime Bayly, quien había rea­
lizado una investigación sobre el caso, y del periodista Efraín Trelles, quien
señaló públicamente haber escuchado a varios jugadores nacionales recrimi­
nar a Paolo Guerrero su falta de compromiso por haber salido la noche an­
terior al partido Perú-Brasil, información de la que dio cuenta la revista que
dirigía Magaly Medina y que fue el objeto del proceso penal.
Defendí a todos los altos funcionarios públicos del Estado: presidente,
ministros, congresistas, jueces supremos, Presidente del Comando Conjunto
de las Fuerzas Armadas y sus comandantes generales, presidentes regionales,
alcaldes provinciales, etc. Para brindar defensa eficaz, tuve que aplicar, con
la mayor profundidad, Derecho Constitucional, Internacional y Administrati­
vo, por ejemplo, para fijar los ámbitos de competencia funcional en diversos
sistemas del Estado: defensa interior, inteligencia, presupuesto, entre otros.
Han sido varios los problemas jurídicos que tuve que tratar de resolver,
en casi todos los casos, como pionero de un Derecho nacional aún en cons­
trucción respecto de diversos temas, de los que resalto como muestra el ar­
gumento de que el Presidente de la República no es autor de peculado por­
que no tiene el deber de función específico de administrar fondos públicos.
Este no fue acogido en el caso de la CTS a Vladimiro Montesinos, pero tiem­
po después sí fue aceptado en el caso de los diarios chicha.
Desarrollé las potestades militares del Presidente de la República para es­
tablecer que no tiene el Comando de las Fuerzas Armadas para ordenar ope­
raciones militares ni la orden de matar; sin embargo, no fue aceptado para
justificar la condena como autor mediato por dominio de la organización en
el caso Barrios Altos y Cantuta. El cuestionamiento a esta sentencia no es por
el tipo de autor utilizado (de allí que resultan inútiles los trabajos sobre el au­
tor mediato en estructuras de poder), sino la prueba; el uso arbitrario de los
indicios contingentes para fabricar, desde mi conocida posición, una conde­
na injusta que también alcanzó a la imputación por los secuestros de Gustavo
Gorriti y Samuel Dayer. Resalto que no hay estudios sobre la prueba en este
caso. En el análisis de la prueba de la política antiterrorista con indicios con­
tingentes, no postulados por la acusación y conocidos recién en la sentencia,
está la clave para una crítica jurídica, no política o ideológica del caso.
Mis defensas de miembros de las Fuerzas Armadas en causas penales ge­
neradas por la defensa del Perú contra organizaciones terroristas son uno de
los frentes más intensos de batallas legales que sigo sosteniendo.

15
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

El conocimiento del Derecho Internacional Humanitario me permite


afirmar que en el Perú no hubo un conflicto armado interno, como se pre­
tende imponer con la ideología, dejando al margen el Derecho. Las orga­
nizaciones terroristas no cumplen con el elemento capacidad de respetar el
Derecho Humanitario, trato digno al prisionero y la no afectación de civi­
les; por ello, no pueden tener la calidad de combatientes de un conflicto se­
gún el Derecho Internacional Humanitario.
El manejo de los sistemas de implementación del Derecho Internacional
al Derecho interno permite evitar condenas tipificando los hechos cometi­
dos antes de la incorporación al Código Penal en 1998 como delitos de lesa
humanidad. Esta categoría, sin embargo, sí es utilizada, controvertidamente,
para la imprescriptibilidad y la eliminación de la cosa juzgada.
Son varios los temas que solo menciono en esta introducción al primer
libro que puedo ofrecer a la comunidad jurídica. Prometo desarrollarlos su­
ficientemente en otras entregas que haremos con Gaceta Jurídica, institución
que no deja de contagiarme con su constante esfuerzo por mejorar la aplica­
ción del Derecho en el país.
Agradezco a todos los queridos seres humanos que hacen posible estas
reflexiones: padres, familia, colaboradores, patrocinados y sus seres queridos.
N o puedo terminar sin reconocer el apoyo que en estos últimos años me
viene brindando mi apreciado asistente y joven colega Exson Vilcherrez Ato.
Defensores, a ustedes particularmente dirijo este esfuerzo, para alentar­
los a seguir creyendo y luchando con el Derecho por los seres humanos que
dependen de los abogados en los momentos más complejos de sus vidas. Solo
así, con defensa eficaz en cada caso, ayudaremos a que la sociedad peruana
alcance la justicia que necesita para existir.

16
P R IM E R A PARTE
D E R E C H O P E N A L . PARTE G E N E R A L
CÁPÍTIJLO I
BA SES DE UNA TEORÍA GENERAL
SO BRE E L BIEN JURÍDICO

I. INTRODUCCIÓN
La finalización del siglo X X dejó un saldo desfavorable para el Derecho;
en las conciencias de las gentes (verdadero soporte del ordenamiento jurídico)
queda un cúmulo de expectativas truncadas, de ilusiones no cristalizadas,
puesto que a pesar de los siglos de existencia, este noble instrumento, que es
el Derecho, aún no logra dar a la Humanidad su real contribución.
La crisis de valores que, básicamente, aqueja a los seres humanos, es fac­
tor determinante del saldo negativo que, tristemente, se debe señalar para el
Derecho, ya que ha ocasionado una grave disonancia en la estructuración del
sistema jurídico.

Mientras que en el plano doctrinal (o ideal) la visión integral que en la


actualidad informa a la “Ciencia Jurídica”, señala que el fenómeno jurídico
para ser captado, y por ende regulado correctamente, debe ser considerado en
sus tres momento: fáctico, valorativo y normativo; en el plano pragmático (o
real) el fenómeno jurídico es asumido en forma parcial o unilateral como conse­
cuencia, esencialmente, de la decisión arbitraria de los titulares del tus imperium.
La disonancia estructural del sistema jurídico que se señala, suscita que
en el Derecho positivo, se califiquen de “legales" situaciones abominables para
toda persona que considere al Derecho como mucho más que un medio para
la obtención de los intereses de grupo; de estas espurias recepciones positivis­
tas, señalo como ejemplo la que constituyó el motivo del tema de tesis con la
que opté el bachillerato: en el Código Penal de 1924, mientras que para el
tipo penal de reducción a servidumbre (art. 225), se señala como pena la de
penitenciaría o prisión no mayor de un año, o multa de la renta de treinta a
noventa días, acompañada en todo caso de inhabilitación especial; para el tipo
penal de hurto (art. 237), se señala como pena la de prisión o penitenciaría no
mayor de seis años, ni menor de un mes; es decir, que mientras la perpetra­
ción del delito más grave contra la libertad es sancionada con la pena máxima

19
El Derecho Penal y Procesa! Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

de un año de penitenciaría o de prisión, la perpetración dei delito más simple con­


tra el patrimonio es sancionada con la pena máxima de seis años de penitenciaría o
prisión; dentro del marco legal establecido, podría darse el horrendo caso que una
persona que hurta un televisor a colores tenga una mayor sanción, que una persona
que reduzca a la esclavitud de hecho a un nativo de la selva peruana, que es dismi­
nuido de su condición de ser humano, a la categoría de cosa.
Lamentablemente, vuelvo a reiterat, esta regulación normativa, inadmi­
sible, es solo un ejemplo de los muchos que se encuentran en distintas áreas
del Derecho positivo, constituyendo “verdaderos parásitos” que van minando
el sistema jurídico, resultando además, ser causa directa de la falta de fe en el
Derecho por parte del grupo social, que a fin de cuentas, es la que determina
el saldo negativo que el Derecho obtendrá con la culminación del siglo.
Esbozando el marco dentro del que se dan las reflexiones que se están
consignando, tengo que indicar que un trabajo dirigido a la obtención de
soluciones a los problemas planteados requiere de una revisión crítica e inte­
gral, primero de los fundamentos, y luego de los conceptos, instituciones y
sistemas que conforman la estructura jurídica, o sea un análisis, que si bien
abarque a la dogmática, vaya mas allá de aquella, puesto que el origen y solu­
ción de los problemas que enfrenta el Detecho se encuentran a un nivel más
profundo que el dogmático.
Realizar un trabajo como el señalado, requiere que se aborde al sistema
jurídico, por el principio; de allí la razón del tema de este ensayo, pues como
voy a recordar, el bien jurídico es el punto de partida, “olvidado”, de todo el
sistema jurídico.

II. EL B IE N JU R ÍD IC O A LA LU Z D E LA R ELA C IÓ N H O M BRE-


SOCIEDAD-DERECHO
Examinar al bien jurídico, para así determinar su concepto, función e
importancia dentro del sistema jurídico, presupone establecer su ubicación en
el ámbito de la relación hombre-sociedad-Derecho; relación que dicho sea de
paso, constituye la base de toda construcción jurídica.
El hombre tiene una existencia dinámica, su vida supone la prosecución
de "algo” que implica más que un desarrollo biológico y psíquico, pues com­
prende también, un desarrollo espiritual*0.1

(1) N AKA ZAKI SERVIGÓN, César. Proceso de elaboración de la ley penal. Tesis para optar por el grado
académico de bachiller en Derecho, Universidad de Lima, Lima, 1988, p. 11.

20
Derecho Penal. Parte genera!

La prosecución de ese “algo” que he denominado realización, está siem­


pre presente en el ser humano, ya que este solo existe, en la medida en que
intente el logro de su realización. (A este respecto el célebre Ortega y Gasset
señalaba que la vida no se le da hecha al hombre, es algo que se tiene que ir
haciendo)<2).

El hombre materializa su disponibilidad de realización a través de la satis­


facción de sus necesidades, tanto las de índole espiritual, como las de índole
material; la necesidad resulta ser el motor de la existencia humana, de allí que
se le califique de dinámica0 \

En su intento de materializar su posibilidad de realización, el hombre


comprende que individualmente no puede desarrollar su existencia dinámica,
puesto que no es autosuficiente para satisfacer sus necesidades; en pocas pala­
bras, el ser humano por sí solo no puede existir. (¿Existe alguna necesidad que
el hombre pueda satisfacer, en la que no participe, directa o indirectamente,
la sociedad?, ni siquiera el acto de entender esta pregunta es puramente indi­
vidual, puesto que ni el autor, ni el lector, han inventado la simbología —len­
guaje- que se utiliza para entenderse y comunicarse).

La incapacidad individual del hombre para poder existir le permite, al


menos teóricamente, captar el aspecto social de la naturaleza humana (que
incorrectamente se llama naturaleza social, ya que con tal denominación se
da a entender que existen dos naturalezas humanas, una individual y la otra
social, cuando solo existe una naturaleza humana, que por sus complejidades,
muestra aspectos individuales y sociales); el hombre se da cuenta que requiere
del concurso de otros seres para intentar la satisfacción de sus necesidades;
que es en el medio social, únicamente, donde el ser humano puede consolidar
su posibilidad de realización, o lo que equivale a decir, que solo en sociedad
puede existir.

Asimismo, se verá que el simple agrupamiento de seres humanos no


basta para constituir el medio social requerido; las desigualdades naturales
entre los hombres hacen que estos obtengan distintos resultados, al tratar de
consolidar su posibilidad de realización; siendo grave que las referidas desi­
gualdades naturales, además de determinar los diferentes resultados “existen-
ciales”, son factor de la situación de sometimiento, en la que seres humanos
son convertidos en medios o instrumentos de la “realización” de otros.

(2) Ibídem, pp. 11 y 12.


(3) Ibídem, p. 12.

21
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

La necesidad de armonizar la existencia dinámica de los hombres, a fin


de lograr la funcionalidad social (armonización del grupo social), hace que se
construya un gran sistema de regulación de la vida del hombre en sociedad;
del cual el Derecho es una de sus partes.

De acuerdo con lo expuesto, se puede establecer que, en principio, el


Derecho aparece en la vida del hombre para lograr la requerida funcionalidad
social, mediante la determinación de los ámbitos de desarrollo de la posibili­
dad de realización de los hombres; pero su fin último, o en todo caso, su razón
de ser, es el asegurar el desarrollo de la existencia dinámica del ser humano.
En la dogmática se señala, mayoritariamente, que el Derecho es, únicamente,
un medio de regulación social, sin explicar la razón de ser de tal calificación;
en una época de desvalorización del Derecho como la actual, es necesario que
se resalte el fin último de aquel).

Consecuentemente con lo manifestado, debo fijar que la misión del


Derecho, su razón oncológica, es la realización del hombre a través de su
funcionalidad social; misión que cumple garantizando a los seres huma­
nos presupuestos indispensables para su realización, tales como la vida,
la libertad, el honor, etc., que no son otra cosa que los llamados bienes
jurídicos.

Recién con la ubicación del bien jurídico dentro de la relación hombre-


sociedad-Derecho, se pueden entender dos puntos básicos:

1. La fundamental función del bien jurídico en los sistemas jurídicos, pues


su garantía resulta ser la forma como el Derecho cumple con su razón de
creación.

2. La correspondencia del bien jurídico a las distintas ramas del Derecho,


ya que todas ellas están orientadas a la consecución de la realización del
hombre a través de la funcionalidad social; consecuentemente, el con­
junto de las ramas del Derecho tiene por objeto garantizar los bienes jurí­
dicos. Mal hacen los titulares del ius imperium cuando pretenden estruc­
turar un área del Derecho que sea ajena a la protección de los objetos
jurídicos y, mucho más, cuando la estructuración que le dan acarrea la
vulneración de aquellos.

La única diferencia que se admitirá con respecto a la garantía de


los bienes jurídicos, por parte de las diversas ramas del Derecho, será de
índole cuantitativa, mas no de índole cualitativa; diferenciación que ten­
drá que ser establecida de acuerdo al criterio de la fundamentalidad o de la
indispens abilidad.

22
Derecho Penal. Parte general

III. CRITERIO DE LA DETERMINACIÓN DEL B IE N JU R ÍD IC O


En lo que respecta a la evolución que se ha dado en torno a la considera­
ción de cuál es el criterio de determinación de los bienes jurídicos más allá de
antecedentes históricos, como son la obra de Feuerbach y Bimbaum, son dos
las corrientes de opinión, entre las que ha oscilado (y oscila) la determinación
del aludido criterio: la corriente formalista y la corriente materialista.

La corriente formalista, representada principalmente por Binding, con­


ceptuó al objeto jurídico como una creación del Derecho establecida por el
legislador; es decir, que para esta corriente de pensamiento, la voluntad del
legislador es el criterio de determinación de los bienes jurídicos.

Modernamente, la corriente formalista tiene una nueva versión en la


obra de Sax, quien señala a la fundamentación constitucional como el crite­
rio de determinación de los objetos jurídicos(4). Sax afirma que el orden de
valores que reconoce la Constitución es el que permite establecer a los bienes
jurídicos(5>.

En el Perú, la corriente formalista encuentra un representante en el profe­


sor Hurtado, quien con ciertas reservas comparte la posición de Sax, al admi­
tir que las cartas políticas pueden ser utilizadas como base y marco para la
determinación de los objetos jurídicos*456’.

En cuanto a la corriente material debo indicar que surge ante la necesi­


dad de contener la ingerencia subjetiva del legislador, como consecuencia del
crecimiento del Estado; para tal fin se trata de establecer criterios limitativos
a la facultad del titular del tus imperium, dotando de contenido penal al bien
jurídico.

Dentro de esta corriente de pensamiento se debe ubicar en primer lugar


a Von Liszt, quien en su afán de establecer un contenido pre jurídico para el
objeto de tutela legal, señala que es la realidad social la que permite determi­
nar a los bienes jurídicos. Von Liszt manifiesta que el objeto jurídico es el inte­
rés de vida (condición de vida) que el Derecho no crea, sino encuentra y eleva
a la categoría jurídica*7’.

(4) MfR PU IG, Santiago. Introducción a las bases del Derecho Penal. Concepto y método. Bosch, Barcelona,
1982, p. 132.
(5) ídem.
(6) H U RTA D O POZO, José. M anual de Derecho Penal. Parte general. 1“ edición, Sessator, Lima, 1978,
p. 6 .
(7) STRATEN W ERTH , Giinter. Derecho Penal. Parte General. Edersa, Madrid, 1982, p. 3.

23
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

En la misma línea de pensamiento que la establecida por Von Liszt


se encuentran los neokantianos, entre ios que se pueden citar a Mayer y a
Honing; ellos comparten la necesidad de establecer contenidos materiales a
los bienes jurídicos, pero difieren en lo que respecta al criterio de determina­
ción, al que trasladan de la realidad social, a la cultura(8>. Los neokantianos
conceptuaron al bien jurídico como un valor cultural; entendiendo a la cul­
tura como el mundo en que se vinculan la realidad y el valor.

Actualmente la corriente materialista tiene una novedosa variante, en


una tendencia sociológica, que si bien nació con el propósito de eliminar al
bien jurídico, lo único que ha logrado es dotar al bien jurídico de un conte­
nido de naturaleza social. Calliess entiende al objeto jurídico como una estruc­
tura normativa que permite la participación en las interacciones que consti­
tuyen el sistema social; lo que se determina sobre la base de los conceptos de
función y disfunción social (calificación que dependerá de la medida en que la
acción realizada, contribuya o no a la marcha del sistema social)8(9).

Ninguna de las dos corrientes de pensamiento comentadas brevemente,


ha logrado su cometido, puesto que el bien jurídico sigue, o difuso, u olvi­
dado, o manipulado arbitrariamente.

La razón de ser de este intento infructuoso es consecuencia del unilatera-


lismo o visión parcial con el que ha sido tratado el bien jurídico, ya que si se
observa con atención lo que propugnan, tanto la corriente formalista, como la
corriente materialista, se entenderá que lejos de ser antagónicas, se correlacio­
nan estrechamente.

Mientras la corriente formalista se refiere a quien, necesariamente, en


todo sistema, realiza la determinación de los bienes jurídicos, puesto que toda
sociedad organizada requiere de un titular (o titulares) del poder de regula­
ción; la corriente materialista se refiere a los criterios con el que ese titular
(o titulares) tendrá que realizar el proceso de fijación de los objetos de tutela
legal.

Consecuentemente, la solución al problema que se examina requiere de


una concepción integral del bien jurídico, que asuma los elementos necesarios
de la corriente formal y de la corriente material.

En esta línea integral se encuentra la posición de mi maestro José Santos


Chichizola, quien en su pequeño manual que hiciera para sus alumnos de la

(8) M IR PUIG, Santiago. Ob. c k „ p. 129.


(9) Ibídem, p, 137.

24
Derecho Penal Parte general

Universidad de Lima en 1982, al tratar este tema, manifiesta que no se debe


eludir la realidad que significa el hecho de que exista en el afán de la obten­
ción del poder, pugna de intereses, que implique la imposición de los mismos,
por parte del titular del poder de regulación, al grupo social; situación que
califica como circunstancia propia de la vida en sociedad(10)*.

A su vez, el profesor de la Universidad de Lima vincula esta realidad,


ineludible, de la vida del hombre en sociedad, con criterios limitativos de
naturaleza axiológica, pues reconoce al ser humano valores eternos y existen-
ciales; con la cual se ubica dentro de la concepción humanista que califica al
hombre como valor fuente, y que últimamente retoma vigencia en el Perú a
través de la incorporación del pensamiento del profesor Miguel Reale.
Finalizo el tema del criterio de determinación de los bienes jurídicos seña­
lando tres aspectos que deben ser considerados al momento de llevar a cabo la
fijación:

1. Se debe tener una visión integral del fenómeno jurídico en cuestión, ya


que no se puede separar el objeto de la valoración y el proceso que supone
la valoración (corresponde al primero la corriente material y al segundo la
corriente formal)(11>.

2. No evitar la incuestionable relatividad que se da en la determinación y


jerarquización de los bienes jurídicos, ya que históricamente varían en
relación al espacio y tiempo en que se realizan(12).

3. Entender que el reconocer el relativismo en la determinación de los bie­


nes jurídicos, no significa dejarla librada al capricho del detentador del
poder, pues este tendrá su límite en una previa y difundida (normativa­
mente) concepción del hombre, de su existencia dinámica, de su natura­
leza social y de la participación del Estado en la relación hombre-socie­
dad, que necesariamente se deberán establecer como punto de partida de
toda realización legislativa'l}).

( 10) SA N T O S C H ICH IZO LA , José Antonio. Derecho Penal. Parte General. Universidad de Lima, Lima,
1982 .
( 11) N A K A Z A K I SERVIGÓN, César. Ob. cit., p. 21.
( 12) ídem.
(13) ídem.

25
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

IV PROCESO DE DETERMINACIÓN DEL BIEN JU RÍD ICO


El proceso de determinación de los bienes jurídicos debe ser elaborado en
dos niveles: cognoscitivo y valorativo; para luego ser situado en el nivel nor­
mativo, desde el cual, el objeto jurídico desempeñará su función dentro del
sistema jurídico.
En el primer nivel el hombre a través de una actividad cognoscente, capta
el mundo circundante, es decir, la realidad que se ha de regular, que no es
otra que la vida del hombre en sociedad.

Es en este nivel donde el titular del poder de regulación deberá enten­


der y fijar el concepto del hombre cuya conducta se va a normar, su existencia
dinámica y, por ende, el aspecto social de la naturaleza humana, así como el
rol que el Estado habrá de desempeñar en la relación hombre-sociedad; recién
cuando se hayan captado y determinado estos presupuestos, se podrá señalar
la orientación que tendrá que seguir el sistema jurídico que se estructura.

Tratando de aplicar lo expuesto al sistema jurídico vigente en el país,


lamentablemente, uno se puede percatar con facilidad del por qué de la inefi­
cacia del Derecho, ya que al examinar el ordenamiento legal no se encuentra
captado y, mucho menos fijado, el hombre cuya existencia se pretende regu­
lar; ausencia esta que se agrava aún más, puesto que ni siquiera en el plano
conceptual o doctrinario se puede ubicar al hombre peruano.

Preguntas fundamentales para determinar el contenido y el sentido del


Derecho, como: ¿existe un hombre peruano?; ¿cómo es el hombre peruano?;
¿cuál es el estado del hombre peruano?; ¿cómo debe ser el hombre peruano?;
etc., en la actualidad no tienen respuesta, y si se sigue la secuencia, si no hay
respuestas con respecto al hombre peruano, menos puede haberlas con rela­
ción a la sociedad peruana, pues si no se entiende la célula, con mayor razón
no se entiende al cuerpo; y si no se puede establecer el hombre peruano, ni la
sociedad peruana, pregunto ¿de qué Estado peruano se puede hablar entonces?

No se tratará acaso que en el Perú no solamente se dé la informalidad de


la que se habla en El otro sendero, sino que se encuentran todos ios habitantes
de este territorio inmersos en un sistema socioeconómico-político informal; en
otras palabras, ¿no será que se vive en un Estado informal?

La trascendencia del tema y la brevedad de este trabajo me obligan a que


deje para otra ocasión algunas reflexiones sobre el particular, así que queden
estas interrogantes, como motivo de meditación.

En lo que respecta al segundo nivel, o sea al nivel valorativo, debo indi­


car que se llega a este como consecuencia de que la actividad cognoscitiva

26
Derecho Penal. Parte general

desarrollada, no se limita a un conocer por conocer, sino que tiene un fin, es


decir, que además de cognoscitiva, es una actividad ideológica.
El sujeto, al captar los distintos objetos a través del conocimiento, los
valora positiva o negativamente en relación a que contribuyan u obstaculicen
a la efectividad de su fin; en este caso, el fin último asignado al Derecho es la
realización del hombre a través de la funcionalidad social;
La valoración que se hace determina la diferenciación de sujetos, objetos y
relaciones entre ambos, en distintos ámbitos de la existencia humana; se tiene
por ejemplo, que la valoración económica determina él ámbito de la econo­
mía, o sea, que lo que es susceptible de uso o de cambio entra en el ámbito de
la economía.

Dentro de este marco establecido se entiende que el titular de la función


de regulación, al realizar la valoración con criterio jurídito (ya que se habla
de valor económico, se debe hablar también de valor jurídico), determina el
ámbito del Derecho; es decir, fija quién o qué debe ser regulado en el campo
jurídico, por lo que consecuentemente también establecerá a los objetos de
tutela legal (bienes jurídicos).

Se tiene que lo fundamental, en este caso, es precisar el contenido del


valor jurídico; en el nivel valorativo se observan similares problemas a los que
se dan en el nivel cognoscitivo, debido a lo poco que se ha avanzado en el
terreno de la axiología jurídica.

Brevemente, quiero señalar que, en un principio, se: consideró mayorita-


riamente a la justicia como el único valor jurídico, sin embargo, su natura­
leza de valor-medio (y no de valor-fin), así como la captación en la dimensión
axiológica de un plexo valorativo, llevó a entender que, además del valor jus­
ticia, existen otros valores jurídicos, entre los que Cossio señala a la solidari­
dad, la paz, el poder, la seguridad y el orden; todos los cuales, si bien es cierto
se encuentran relacionados, mantienen una “existencia” propia o distintiva<14>.

Ante esta diversidad de valores jurídicos, se retornó al bien común, como


el valor jurídico englobante de todos los valores-medios señalados; tal come­
tido, no pudo ser cumplido por el valor recurrido, pues este al igual que la
justicia, resulta ser un valor-medio, ya que su determinación, como refiere
Batiffol, presupone una filosofía del hombre(15>.145

(14) COSSIO, Carlos. L a valoración jurídica y la ciencia del Derecho. Arayú, Buenos Aires, 1941, p, 82.
(15) BATIFFOL, Henri. Filosofía del Derecho. 2a edición, Eudeba, Buenos Aires, 1972, p. 103.

27
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

Pienso que el único contenido con el cual se puede proporcionar al valor


jurídico, la categoría de valor-fin, que permita engarzar a todos los valores-
medios que se dan en la dimensión axio-jurídica deberá ser establecido con­
siderando al fin del Derecho, es decir, la realización del hombre a través de la
funcionalidad social, como el requerido valor-fin jurídico; lo que dicho sea de
paso, permitirá evitar que se siga dando, en el momento axiológico del Dere­
cho, esta pendulación histórica entre individualismo y totalitarismo.

Con respecto al nivel normativo, como he señalado, este corresponde a un


momento posterior a la determinación de los bienes jurídicos, ya que una vez
fijados aquellos, son situados en el nivel normativo, a fin de que cumplan con
su función dentro del sistema jurídico.

Al igual que con los otros dos niveles, el nivel normativo presenta serias
deficiencias al observar su tratamiento en el orden jurídico vigente.

En el nivel normativo se da una situación paradójica, mientras en el plano


teórico el bien jurídico desempeña una función vital en el sistema jurídico, al
examinar la forma cómo este es regulado por en el Derecho positivo (plano
pragmático), se observa que lo único que se hace es enunciarlo.

De allí la razón de que preguntas cómo ¿en qué consiste el Derecho a la


vida, a la libertad, al honor, etc., que se reconocen?, no tengan respuestas en
el ámbito jurídico.

Esta mera mención que se hace de los objetos de tutela legal, acarrea no
solo el desconocimiento del alcance de los derechos subjetivos que se recono­
cen respecto a los bienes jurídicos, sino que también es causa de la imposibi­
lidad de elaborar una escala jerárquica de los objetos jurídicos, que a su vez
ocasiona una desproporcionada regulación de los mismos, con relación a su
valor; es el caso del Código Civil vigente, en el que el ámbito de la familia en
el campo del Derecho de Familia (por ejemplo en los alimentos), resulta ser
restringido en comparación del ámbito de la familia en el área del Derecho de
Sucesiones, de allí que el hermano del padre, no tenga el deber de alimentar a
su sobrino, pero si tenga el derecho a heredarlo.

Otro efecto dañoso que trae la falta de una escala jerárquica de los bienes
jurídicos, se observa en el Derecho Penal, en el que se da una errónea dosi­
metría penal, puesto que supuestos típicos que protegen un solo bien jurí­
dico, resultan con mayor pena, que supuestos típicos en los que se protege
a más objetos jurídicos; es el caso del tipo penal de abuso de autoridad (ar­
tículo 340 del Código Penal) y el tipo penal de secuestro (artículo 223), mien­
tras que en la perpetración de la acción delictiva descrita en el primer tipo
se estarían vulnerando dos objetos de tutela legal, la libertad de locomoción

28
Derecho Penal. Parte general

y el cumplimiento del deber de función, imponiéndose la pena de prisión


no mayor de dos años, en el caso del segundo tipo la realización de la acción
delictiva solo significaría la vulneración del objeto de tutela legal libertad de
locomoción, sin embargo, la pena impuesta será la de prisión no mayor de
doce años.

La mera enunciación de los objetos jurídicos en el ordenamiento legal


tiene una mayor repercusión negativa en una sociedad como la peruana, que
padece de una profunda crisis valoratíva, ya que todo el sistema de regula­
ción de la vida del hombre en sociedad (costumbre, moral, religión, etc.) se
ve afectado por la falta de determinación (o en todo caso, falta de una verda­
dera difusión) del significado y del alcance de los presupuestos indispensables
de realización, así como también, por falta de la necesaria elaboración de una
escala jerárquica de los mismos.

Tal afectación del sistema de regulación de la vida del hombre en socie­


dad, impide que se cumpla con la función educativa a los miembros del grupo
social que permitiría la obtención del soporte más eficaz para el logro de la
misión garantizadora de los objetos de tutela legal.

Urge, en consecuencia, fomentar la función preventiva del Derecho o, si


se prefiere, función configuradora de costumbres (Jescheck), o función pro­
motora de la conciencia jurídica (Welzel), pues a través de esta se podrá suplir
dentro de las limitaciones del carácter secundario del Derecho (en aparición
o intervención, mas no en importancia), las fallas que en la actualidad pre­
sentan los otros instrumentos o medios integrantes del referido sistema de
regulación.

Para este fin es menester realizar variaciones en la estructuración del


ordenamiento positivo, en el que deberán incorporarse, mediante una téc­
nica legislativa revolucionaria (inexistente en el país), definiciones norma­
tivas de los bienes jurídicos, de los criterios de determinación, así como la
elaboración de la escala jerarquizada de aquellos; para esta última incor­
poración se puede emplear, con mayor seriedad, el método empleado en el
Código Penal, y para la segunda incorporación se podría emplear normas de
naturaleza explicativa, semejantes a una exposición de motivos o a la parte
considerativa de una ley.Si

Si se consideran estas propuestas, que dejo a modo de reflexión, teniendo


en cuenta que el Derecho no está hecho solo para ios abogados, sino para
todos los miembros de la comunidad; así como también el grado de descono­
cimiento que existe en la población con relación al ordenamiento legal, pienso
que se podrá encontrar algún sentido a lo manifestado.

29
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

V CONCEPTO DE BIEN JU RÍD ICO


Son tres las corrientes que confluyen a tratar de dar respuesta a este
punto: una posición que he denominado tradicional, por la que se entiende al
bien jurídico como condición indispensable para la vida en comunidad; otra
posición de raíz sociológica, por la que se conceptúa al objeto de tutela legal
como una posibilidad de participación en los sistemas sociales; y la tercera
posición, que califico de dogmática, que señala que el bien jurídico es la rela­
ción de disponibilidad de un sujeto con un objeto, en cuya conservación se
interesa el Estado a través de su captación legal.

Examinando las posiciones mencionadas, a la luz de la relación hombre-


sociedad-Derecho, así como de la teoría tridimensional, se tiene que conside­
rar que el proceso Derecho se inicia determinando qué parte de la realidad
social será regulada en el ámbito jurídico, en otros términos, se fija qué rela­
ciones sociales tendrán relevancia jurídica.

Por tanto, se puede establecer que la segunda y tercera corrientes defi-


nitorias del bien jurídico, o sea la sociológica y la dogmática, se refieren a
un mismo objeto, observando en distintos momentos, previo y posterior a la
valoración jurídica.

De compartir la opinión expuesta, la pregunta entonces sería, ¿dónde


está el objeto jurídico en la secuencia desarrollada?

El bien jurídico es el factor que permite especificar cuáles de las relacio­


nes sociales van a adquirir la categoría de jurídicas. Como por ejemplo, el
siguiente caso: se valora positivamente el hecho que una madre alimente a su
hijo (entre otras cosas), en función que esta relación fomenta la vida, que ha
sido calificada como jurídicamente valiosa (o sea, determinada como objeto de
tutela legal).

Según lo expuesto, concluyo señalando que los bienes jurídicos vienen


a ser los supuestos indispensables para la realización del hombre a través de
la funcionalidad social, los que son objetivados mediante su captación en el
ordenamiento positivo.

30
CAPÍTULO II
E L TRASTORNO BIPO LAR COMO
CAUSA DE INIMPUTABILIDAD
A propósito de la prueba del dolo y la
determinación de la culpabilidad penal

I. INTRODUCCIÓN
En la praxis judicial nacional, erróneamente, los hechos subjetivos consti­
tutivos del delito se presumen, se asumen o se atribuyen, no se prueban, lo
que constituye una violación del derecho fundamental a la presunción de ino­
cencia garantizado por el artículo 2 inciso 24 parágrafo de la Constitución,
el artículo 8 inciso 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, el
artículo XX V I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, el artículo 14 inciso 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, y el artículo 11 inciso 1 de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos.

Los hechos subjetivos, como el conocimiento o la voluntad, son consti­


tutivos del delito y tienen que ser probados; por tal motivo, se encuentran
dentro del ámbito de la garantía procesal constitucional de la presunción de
inocencia.

El trastorno bipolar en episodio maníaco con síntomas psicóticos es un


hecho impeditivo que de probarse o generar duda razonable no permitiría la
condena del imputado.

La labor del fiscal es probar que el imputado realizó los hechos objeto de
acusación, entre otras cosas, con conocimiento y, dado el caso, además con
voluntad para destruir la presunción de inocencia.Si

Si la defensa prueba que el imputado intervino en los hechos, califica­


dos por el Ministerio Público como delictivos, bajo alguna causa de exclu­
sión de la culpabilidad (por ejemplo, padeciendo trastorno bipolar en episodio
maníaco con síntomas psicóticos), el tribunal no debe condenarlo.

31
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

SÍ la prueba de cargo no permite al tribunal superar la duda razonable


respecto a si el acusado realizó los hechos objetivos con conocimiento y volun­
tad, o sufriendo una enfermedad mental que lo haría inimputable; respetando
la garantía procesal constitucional de la presunción de inocencia debe aplicar
la regla de solución de la incertidumbre emitiendo sentencia absolutoria.
En el presente trabajo desarrollo lo acontecido en el caso judicial del ex
sargento del Ejército peruano José Segundo Gutiérrez Herrada, quien fuera
acusado por el delito de asesinato previsto en el tipo penal del artículo 152
del Código Penal 1924, el llamado caso Pucayacu, uno de los casos sím­
bolo de crímenes de lesa humanidad cometidos durante el conflicto armado
interno en el primer gobierno del presidente Alan García y que los abogados
de los agraviados han mantenido mediáticamente, incluso hasta la Comisión
de la Verdad1'16'. .
La acusación fue la siguiente: el 7 de agosto de 1985 el S03 chofer y coci­
nero de la Base Contraguerrillas de Castropampa, José Segundo Gutiérrez
Herrada, ejecutó extrajudicialmente a Claudio Palomino Curo y otras seis per­
sonas más, por lo que resultó autor directo de los asesinatos. La Sala Penal
dictó sentencia absolutoria declarando la ausencia de capacidad de culpabili­
dad del SO Gutiérrez Herrada al probarse que intervino en los hechos califi­
cados por la Fiscalía como delictivos padeciendo trastorno bipolar en episodio
maníaco con síntomas psicóticos.

N i el Ministerio Público ni la parte civil interpusieron recurso de


nulidad contra la sentencia por la que se declaró inimputable al acusado y se
le dictó la medida de seguridad de internamiento para tratamiento médico
psiquiátrico.
En el caso no solo entraron en discusión temas sustantivos —la presen­
cia o no de dolo y la culpabilidad—se debatió el aspecto procesal, sobre todo
probatorio, de los mencionados elementos sustantivos y, principalmente, se
demostró que en los procesos penales contra los militares que lucharon por
defender al Perú contra las organizaciones terroristas, el Derecho Penal del
enemigo no ha eliminado el principio de culpabilidad ni la presunción de
inocencia.
Por tales razones consideramos que este caso significa un importantísimo
precedente en el esfuerzo de lograr justicia en los procesos penales por delitos

(16) Expediente N ° 26-2009, tramitado ante el Colegiado "C " de la Sala Penal Nacional.

32
Derecho Penal. Parte general

de lesa humanidad*171, a través del equilibrio, la “balanza de dos platos” que


aquí significó desraitificar el caso Pucayacu, que no fue una expresión de una
política antiterrorista de "tierra arrasada”, sino que junto a la tragedia de
las personas que fallecieron y sus familiares está el drama de un ser humano
enfermo de trastorno bipolar que integró el Ejercito en una época en que la
falta de preparación para los conflictos armados internos llevó a que los solda­
dos no sean profesionales, sino fruto del servicio militar obligatorio, y que sin
control de salud mental adecuado, dada las circunstancias del salvaje ataque
de Sendero Luminoso, generó que un bipolar sea llevado a la guerra a vivir un
doble infierno: el creado por los terroristas y el de la enfermedad mental.

II. PRESUNCIÓN JUDICIAL: ¿EXISTE EN EL PROCESO PENAL PRE­


SUNCIÓN JU D ICIA L DE DOLO O PRESUNCIÓN JU DICIAL DE
IMPUTABILIDAD O CAPACIDAD PENAL?
El objeto de prueba en un proceso penal son los hechos afirmados por las
partes como fundamento fáctico de las pretensiones que formulan.
Los hechos que las partes deben probar son los siguientes:

0 Los hechos que forman el supuesto de hecho de las normas invocadas


o aplicadas, los llamados hechos esenciales; por ejemplo, los referen­
tes a los elementos típicos, a causas de justificación, factores de deter­
minación de la pena, etc.

® Los hechos que no forman el supuesto normativo, pero sirven para


acreditar los hechos esenciales; por ejemplo el motivo, la vida familiar
del delincuente o de la víctima, el tipo de relaciones que mantuvie­
ron, antecedentes penales del delincuente, etc.

Si bien la regla general es que los hechos se prueban, existen ciertos tipos
de hechos que no requieren ser probados:17

(17) En los sistemas de justicia peruano e interamerkano se comete el error de no determinar que
jurídicamente la defensa que realizó el Estado peruano contra las organizaciones terroristas
Sendero Luminoso y ei MRTA constituyó un conflicto armado interno y que en ese elemento
contextual, los delitos son de guerra no de lesa humanidad. El elemento contextual ataque
gen eralizad o o sistem ático con tra la p ob lación civil en el que se producen los delitos contta
la humanidad (término equivalente a lesa humanidad) es diferente al elemento contextúa!
conflicto armado en el que se dan los delitos de guerra. Esta diferenciación no se ha hecho en
el Perú principalmente por dos razones; a) motivación política pot no calificar la lucha contra el
terrorismo como conflicto armado interno; y b) desconocimiento del Derecho Penal Internacional
(no se enseña en las universidades, por ejemplo).

33
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

• Los hechos públicos.

0 Los hechos notorios.


a Los hechos que forman las máximas de la experiencia.

• Los hechos no controvertidos.

a Los hechos presumidos.


Es importante, a propósito del objeto de este trabajo, desarrollar el con­
cepto de los hechos presumidos.
La presunción es un mecanismo de fijación de hechos en el proceso que
consiste en considerar probado un hecho a partir de la prueba de otro hecho
gracias a la existencia entre ambos de una relación tal que permite afirmar
que probado el segundo, se considera probado el primero'1*'.
Hay dos tipos de presunciones: presunciones inris et de ture y presuncio­
nes inris tantum. Ambas están integradas por tres elementos básicos: a) el
hecho base o indicio; b) el hecho presumido; y c) el nexo o relación existente
entre ellos; si se distinguen en la posibilidad que ofrecen para probar frente a
eílas18(19)20.
La presunción inris et de ture no admite prueba en contrario, su principal
efecto es “la directa fijación del hecho presumido sin necesidad de prueba y, lo
que es más importante, sin posibilidad de practicar prueba en contrario ”<20).
Los hechos presumidos turis et de iure están excluidos del objeto de
prueba, con ciertos matices(21).
Las presunciones turis et de iure tienen el efecto de evitar que la parte a la
que le corresponde probar el hecho presumido tenga que probarlo, pero no
le exime de probar el hecho antecedente, es decir, se puede practicar prueba
para destruir el fundamento de la presunción, el hecho base. Lo que la ley
impide es atacar el enlace de la presunción o probar la inexistencia del hecho

(18) FE R N Á N D EZ LÓPEZ, Mercedes. “Ptueba y presunción de inocencia". En: IU ST E L. Madrid,


2005, p. 42. Ver: M O N TA Ñ EZ PARDO, M iguel Ángel. L a presunción de inocencia. Aranzadi,
Pamplona, 1999; REVES SEVA, Antonio Pablo. L a prueba en el proceso penal. 3a edición, Aranzadi,
Pamplona 1999; y, CAAM AÑO, Francisco. L a garantía procesal constitucional de la inocencia. Tirant
lo Blanch, Valencia, 2003.
(19) FE R N Á N D EZ LÓ PEZ, Mercedes. Ob. cit., p. 42.
(20) ídem.
(21) Idem.

34
Derecho Penal. Parte general

presumido; no prohíbe demostrar que el hecho base no ha existido, o que no


es el que exige la ley(22).

En cambio, las presunciones iuris tantum sí admiten prueba en contrario


sobre el hecho presumido; se puede probar la inexistencia del hecho antece­
dente y, de darse este, alegar la no existencia del hecho consecuente*2
223*.

En las presunciones inris tantum es posible atacar la máxima de la expe­


riencia que actúa de nexo entre el hecho base y el hecho presumido, demos­
trando que es infundada, por tanto que este último no se ha producido.
No obstante, hay que advertir que este ataque al hecho presumido iuris
tantum solo es posible en caso de presunciones judiciales y no de presunciones
legales*24*.

Hay un tercer tipo de presunciones, las llamadas presunciones aparentes


o verdades interinas, que no son lo mismo que las presunciones iuris tantum
porque no requieren probar ningún hecho antecedente; el ejemplo más claro
es la presunción de inocencia*25*.

Existe en nuestro ordenamiento, a partir de un reconocimiento de la


Constitución, una presunción interina erigida como garantía procesal cons­
titucional: la presunción de inocencia. Por tanto, en un proceso penal los
hechos constitutivos del delito se presumen no realizados. No existe una
presunción de dolo o de determinación de imputabilídad respecto de los
imputados.

Los hechos objeto de una presunción aparente o verdad interina están


exentos de prueba mientras no se practique prueba en contrario. En el pro­
ceso se actúa como si el hecho presumido fuera verdadero hasta que no se
pruebe lo contrario, es decir, es posible demostrar que no existió. En este caso,
la carga de la prueba se traslada de la parte beneficiada, la defensa, a la con­
traparte, la acusadora*26*; ese es el funcionamiento de la presunción de inocen­
cia en el proceso penal.

(22) ídem.
(23) Ibídem, p. 43. Ver: M O N T A Ñ EZ PARDO, Miguel Ángel. Ob. cit.; RIVES SEVA, Antonio
Pablo. Ob. cit.; y, CAAM AÑO, Francisco. Ob. cit.
(24) FE R N Á N D E Z LÓ PEZ, Mercedes. Ob. cit., p. 4 3.
(25) Ibídem, p. 44. Ver: M O N TA Ñ EZ PARDO, Miguel Ángel. Ob. cit.; RIVES SEVA, Antonio
Pablo. Ob. cit.; y, CAAM AÑO, Francisco. Ob. cit.
(26) FE R N Á N D E Z LÓPEZ, Mercedes. Ob. cit., p. 45.

35
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

III. el tema de prueba en el proceso penal


En el Derecho probatorio se distingue el objeto y el tema de prueba.
El primero es abstracto, se refiere a todo hecho que puede ser probado; el
segundo es concreto, lo que debe ser probado en el proceso en función de los
hechos introducidos por las partes en las afirmaciones que forman la preten­
sión o la resistencia071.
En la teoría del proceso se distinguen los hechos en función de los efec­
tos que surten en el proceso: a) hechos constitutivos; b) hechos impeditivos;
c) hechos extintivos; d) hechos excluyentes; e) hechos modificativos'281.
a) Los hechos constitutivos: son los que fundamentan la pretensión
de la parte activa del proceso al referirse al supuesto de hecho de la
norma cuya aplicación se solicita; de la existencia del hecho constitu­
tivo depende que se aplique la norma y surtan las consecuencias jurí­
dicas previstas'291.
b) Los hechos impeditivos: son los que impiden el nacimiento de la
pretensión sostenida por la contraparte, no permiten la aplicación de
la norma jurídica solicitada por la otra parte. Son aquellas circuns­
tancias fácticas “cuya inexistencia es necesaria para que nazca válida­
mente el derecho”'301.
c) Los hechos extintivos: son los que no atacan directamente a los
hechos constitutivos, suponen la existencia de una circunstancia que
extingue el efecto jurídico solicitado por la parte activa, o sea, que a
pesar de haberse producido el hecho constitutivo se afirma un hecho
que hace imposible que surta los efectos jurídicos que en otras cir­
cunstancias debería producir el hecho constitutivo011.
d) Los hechos excluyentes: se les llama también “contraderechos” ,
pues más que de hechos en sí mismos considerados, se trata de
hechos que generan derechos; producen un efecto jurídico que con­
trarresta el alegado por la contraparte021.2789301

(27) Ibídem, p. 48.


(28) Ibídem, pp. 48 y 49-
(29) Ibídem, p. 49.
(30) FE R N Á N D EZ LÓ PEZ, Mercedes. Ob. cit., pp. 49 y 50. Ver: M O N T A Ñ EZ PARDO, Miguel
Ángel. Ob. cit.; RJVES SEVA, Antonio Pablo. Ob. cit.; y, CAAM AÑO, Ftancisco. Ob. cit.
(31) FE R N Á N D EZ LÓ PEZ, Mercedes. Ob. cit., p. 50.
(32) Ibídem, pp. 50 y 51.

36
Derecho Penal. Parte general

e) Los hechos m odificativos: no llegan a impedir el nacimiento de la


pretensión o de los hechos constitutivos; son determinadas circuns­
tancias que exigen la modificación de la pretensión, de su objeto o
contenido031.

A continuación aplicaré esta clasificación de los hechos al proceso penal


de Gutiérrez Herrada, a fin de ubicar los hechos internos.

I. Los hechos constitutivos del delito: los hechos internos, subjetivos o


psicológicos
El derecho fundamental a la presunción de inocencia exige prueba sufi­
ciente para una condena. Se deberán probar los hechos constitutivos del
delito, los cuales, a su vez, son el objeto de la acusación. Tenemos así a las cir­
cunstancias objetivas y subjetivas del delito, esto es, la realización del hecho
delictivo, la intervención del acusado, así como las circunstancias agravantes
de la pena041.

El Tribunal Constitucional y los tribunales supremos penales de España


así lo han determinado al desarrollar las implicancias prácticas de la vigencia
del derecho fundamental a la presunción de inocencia051.

El Tribunal Constitucional español en la STC 33/2000 del 14 de febrero,


f. j. 4, señala que la presunción de inocencia exige prueba de cargo, enten­
diendo por tal “toda aquella encaminada a fijar el hecho incriminado que en
tal aspecto constituye el delito, así como las circunstancias concurrentes en el
mismo (sobre todo, las que se consideran agravantes) por una parte, y por la
otra, la participación del acusado, incluso la relación de causalidad, como las
demás características subjetivas y la imputabilidad”<36)07).
Respecto de los hechos constitutivos del delito, existe discusión en la doc­
trina y en la jurisprudencia al distinguirse dos tipos de hechos constitutivos
que concurren o integran por igual la conducta delictiva: a) los hechos exter­
nos u objetivos; y b) los hechos internos, subjetivos o psicológicos, relativos al34567

(33) Ibídem, p. 51.


(34) Ibídem, pp. 52 y 53. Ver: M O N T A Ñ EZ PARDO, Miguel Ángel. Ob. cit.; RIVES SE VA, Anto­
nio Pablo. Ob. cit.; y, CAAM AÑO, Francisco. Ob. cit.
(35) FE R N Á N D EZ LÓPEZ, Mercedes. Ob. cit., pp. 53 y 54.
(36) Segunda Sala del Tribunal Constitucional español, Recurso de Amparo 484/95, Carmen Merino
Merino contra Audiencia Provincial de Madrid y Ju zgado de Instrucción N ° 12. Boletín Oficial
del Estado (BO E) N ° 66. Suplemento.
(37) FE R N Á N D E Z LÓPEZ, Mercedes. Ob. cit., p. 53.

37
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

estado mental del autor y que a su vez determinan la culpabilidad (en sentido
penal) del acusado(38>.
El examen de los hechos subjetivos permite determinar cuestiones como
la imputación subjetiva a título de dolo, culpa, o la presencia de atenuantes o
eximentes de la responsabilidad penal38(39)401.

El debate surgido en este caso es respecto a si todos los hechos constituti­


vos del delito, los objetivos y los subjetivos, tienen que ser probados (asentán­
dose la controversia sobre los últimos) para así determinar si la presunción de
inocencia les alcanza; o, por el contrario, si para condenar solo se tienen que
probar los hechos externos''"'0.

En mi opinión, junto a los hechos objetivos y externos, existe una sub­


categoría de hechos constitutivos que, como ya se adelantó, se denomi­
nan subjetivos (internos o psicológicos) y forman parte del conjunto de cir­
cunstancias cuya concurrencia es indispensable para dictar una sentencia
condenatoria*4u.
Por hechos internos puede entenderse la conciencia, el conocimiento,
la voluntad, la finalidad, las creencias del sujeto al momento de cometer el
delito o, en un sentido más amplio, el conjunto de circunstancias que confor­
man el estado mental en el que la persona realiza el hecho punible(42)43.

Los hechos subjetivos (internos o psicológicos) conforman por lo menos


dos elementos del delito: tipicídad y culpabilidad, incluso la antijuridicidad
para quienes reconocen elementos subjetivos en estos<43).

Los problemas que plantean los hechos subjetivos son<44>:

® ¿Constituyen hechos en sentido estricto? La falta de aprehensión


con los sentidos ha llevado a parte de la doctrina y jurisprudencia a

(38) Ibídem, p. 54.Ver: M O N TA Ñ EZ PARDO, Miguel Ángel. Ob. cit.; RIVES SEVA, Antonio
Pablo, Ob. cít.; y, CAAM AÑO, Francisco. Ob. cit.
(39) FE R N Á N D EZ LÓPEZ, Mercedes. Ob. cit., p. 55.
(40) Ibídem, pp. 55 y 56.
(41) Ibídem, p. 58. Ver: M O N TA Ñ EZ PARDO, M iguel Ángel. Ob. cit.; RIVES SEVA, Antonio
Pablo. Ob. cít.; y, CAAM AÑO, Francisco. Ob. cit.
(42) FE R N Á N D E Z LÓPEZ, Mercedes. Ob. cit., p. 58.
(43) Ibídem, p. 59. Ver: M O N TA Ñ EZ PARDO, Miguel Ángel. Ob. cit.; RIVES SEVA, Antonio
Pablo. Ob. cit.; y, CAAM AÑO, Francisco. Ob. cit.
(44) FE R N Á N D EZ LÓPEZ, Mercedes. Ob. cit., p. 59.

38
Derecho Penal. Parte general

plantear que constituyen juicios de valor o juicios de inferencia, por


tanto resultan cuestiones normativas y no fácticas.
• ¿Cómo probar los hechos internos?

No hay en el Perú jurisprudencia y doctrina en esta materia.

El Tribunal Supremo Penal de España mantiene una controvertida pos­


tura que adjudica a los hechos internos el carácter de juicios de valor, de este
modo no tienen que ser probados y no se encuentran amparados por la pre­
sunción de inocencia(45)46.

El calificar los hechos que forman los elementos subjetivos del tipo como
juicios de valor implica una confusión. Se les confunde con los elementos nor­
mativos, que sí son valoraciones, las mismas que el legislador establece para
que el juez realice juicios de valor que son necesarios para la operación de tipi­
ficación; no así los elementos subjetivos, que junto a los objetivos forman los
elementos descriptivos (no valorativos o normativos) del tipo penal.

El problema de esta posición es que termina excluyendo la garantía cons­


titucional de la presunción de inocencia de los procesos penales por delitos
culposos, en los que el debate se centra, por lo general, en el elemento subje­
tivo; no se discute, por ejemplo, la muerte, sino si era previsible para el autor,
lo que implica establecer si tenía conocimiento de la situación de peligro para
la vida, o si actuó confiando en la no producción de la muerte(4S). Por ejem­
plo, en la postura de los Tribunales Supremos Penales de España en un pro­
ceso penal por homicidio culposo, la carga de la prueba de la previsibilidad de
la muerte se le termina asignando al acusado, el Fiscal no tiene que probarla.

Sin embargo, esta posición mayoritaria de los tribunales supremos pena­


les de España termina sin producir efectos prácticos devastadores por­
que resulta teórica; ello puesto que a pesar de negar que la presunción de
inocencia abarca los hechos psicológicos, no les priva de acceso al recurso de
casación, se admite el examen de la determinación de los juicios de valor
vía recurso de casación, artículo 849 inciso 1 de la Ley de Enjuiciamiento

(45) ídem.
(46) Ibídem, p. 60. ’

39
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

Criminal, pero no por violación al derecho a la presunción de inocencia, sino a


la legalidad penal*47*4849/
La doctrina jurisprudencial mayoritaría de los tribunales supremos
penales de España colisiona con la del Tribunal Constitucional español, que
extiende la garantía de la presunción de inocencia también a ios hechos inter­
nos, la prueba de cargo debe abarcar por igual ios hechos externos y los inter­
nos. Así, en la STC 87/2001 del 2 de abril, f. j. 9, se establece que “en la
medida que la actividad probatoria que requiere el artículo 24.2 CE ha de
ponerse en relación con el delito objeto de la condena, resulta necesario que la
prueba de cargo se refiere al sustrato fáctico de todos los elementos objetivos
del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto determinantes de la
culpabilidad”019'’.
La doctrina del Tribunal Constitucional español sobre que los hechos
internos también son objeto de la garantía procesal de la presunción de ino­
cencia, se evidencia, por ejemplo, en la STC 209/1999 del 29 de noviembre,
f. j. 2; en la STC 229/1999 del 13 de diciembre, f. j. 5; y en la STC 33/2000
del 14 de febrero, f. j. 4.
Incluso, los mismos supremos tribunales penales de España, si bien en
pocas oportunidades, han compartido la posición del Tribunal Constitucional,
conforme se estableció, por ejemplo, en la STS 1657/2001 del 26 de setiem­
bre, f. j. único, cuya argumentación, absolutamente clara, explica por qué los
hechos internos no pueden ser considerados juicios de valor (por lo que tienen
que ser probados):
“El juicio de valor es una calificación, la atribución de una cualidad, y,
por tanto, como tal, la afirmación que lo contiene no es en rigor, ver­
dadera ni falsa y tampoco verificable mediante la prueba. En cambio,
quien sostiene que una determinada acción se ha realizado con una inten­
ción también determinada, expresa el resultado de una inferencia induc­
tiva en virtud de la cual tiene por cierta la existencia de un dato fáctico,
en este caso una de las características específicas de esa acción. Cuando
se dice que hubo ánimo de engaño o de traficar con drogas se identifica
un rasgo propio de la cara interna de la conducta objeto de juicio. Pre­
dicar de una acción que fue realizada con dolo es, pues, describirla en su

(47) Ibídem, p. 62. Ver: M O N TA Ñ EZ PARDO, Miguel Ángel. Ob. cit.; RIVES SEVA, Antonio
Pablo. Ob. cit.; y, CAAM AÑO, Francisco. Ob. cit.
(48) M IRANDA ESTRAMPES, Manuel, L a mínima actividad probatoria en el proceso penal. Bosch, Bar­
celona, 1997, p. 181.
(49) ídem.

40
Derecho Penal. Parte general

forma real de existencia. Y el tipo de juicio que permite llegar a esa con­
clusión es del mismo género del que, a partir de la constatación de que
el suelo está mojado en su totalidad, consciente asegurar que ha llovido.
Ambos juicios en virtud de los cuales se predica la existencia de un dato
de hecho que puede comprobarse. Por eso están comprendidos —como
todos ios de esa naturaleza mediante los que se llega a dar por producido
un supuesto de hecho (que luego se valorará jurídicamente)- dentro del
radio de acción del principio de presunción de inocencia que impone par­
tir de la hipótesis de que el imputado no ha cometido el delito que se le
atribuye y obliga a quien le acusa a probar que sí lo ha hecho, en el sen­
tido de que ha realizado, tanto material como intencionalmente, la acción
incriminable"(50).

En el caso de los procesos penales con jurado es absolutamente claro que


los hechos psicológicos son cuestiones fácticas que tienen que ser probadas
para formar el veredicto; así se aprecia en sistemas procesales diferentes como
en los de los Estados Unidos y de España, en ambos el jurado tiene que pro­
nunciarse, por ejemplo, si el autor ha matado con dolo, con conocimiento y
voluntad de matar a la víctima.

La doctrina procesal extranjera más autorizada reconoce la existencia de


los hechos internos, su exigencia de prueba y la solución al problem a
de su probanza*515.

El maestro italiano Michele Taruffo destaca ciertos tipos de hechos


que deben probarse en el proceso judicial: hechos complejos, colectivos y
psíquicos*52).

Según Taruffo, el reconocimiento únicamente de los hechos materia­


les constituye una visión sim plista y reductiva, siendo evidente la existen­
cia de numerosos hechos jurídicamente relevantes que no pueden ser califi­
cados como materiales. “Se trata, esencialmente, de hechos que pertenecen a
la esfera psicológica, sentimental, o volitiva de determinados sujetos y con­
sisten en sentimientos, valoraciones, actitudes, preferencias, intuiciones o
voluntades”*5051253’.

(50) Ver: FE R N Á N D E Z LÓPEZ, Mercedes. Ob. cit.; M O N TA Ñ EZ PARDO, Miguel Ángel. Ob.
cíe . ;
RIVES SEVA, Antonio Pablo. Ob. cit.; y, CAAM AÑO, Francisco. Ob. cit.
(51) Ibídem.
(52) TARUFFO, Michele. L a prueba de los hechos. Trotta, Madrid, 2002, pp. 143-165.
(53) Ibídem, p. 159.

41
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

La exigencia de su prueba se da en virtud del principio de presunción de


inocencia.
Al respecto de la solución al problema de su complejidad probatoria, esta
parte de la aceptación que los hechos externos son de menor dificultad proba­
toria que los hechos internos; sin embargo, esto no es justificación, como ya
señalé, para negar su existencia y tampoco admitir una especie de presunción
iuris tantum de imputabilidad, o de dolo, inaceptable no solo para el principio
de presunción de inocencia, sino también para el principio de culpabilidad (en
sentido jurídico penal).
La autora española Mercedes Fernández López toma clara partida por la
posición que admite la existencia de hechos internos y su exigencia de prueba,
ello a partir de reconocer que forman parte del delito que se tiene que demos­
trar en la tipicidad y la culpabilidad04’.
La dificultad probatoria de los hechos psicológicos se supera recurriendo
a la prueba indiciaría. Fernández López explica acertadamente que la compro­
bación de los elementos subjetivos del delito debe partir necesariamente de las
circunstancias objetivas demostradas en el proceso penal54(55)5678.

La prueba indiciaría permite demostrar los hechos internos de la misma


forma que los hechos externos.
Taruffo admite la existencia de problemas relevantes para probar los
hechos psíquicos, explica que no sirve muchas veces la aplicación automática
de las técnicas probatorias utilizadas en el caso de los hechos materiales; para
emplearlas “deben ser considerablemente adaptadas”06’.
Taruffo también reconoce que el problema de la prueba de los hechos psí­
quicos se resuelve con la prueba inferencial, es decir, la prueba indiciaría07’.
El destacado autor español Manuel Miranda Estrampes, ai desarrollar las
exigencias de la mínima actividad probatoria que constituye el presupuesto
para la destrucción de la presunción de inocencia, explica el significado de la
prueba de cargo, precisando que debe concretarse en cuatro direcciones bien
diferenciadas08’:

(54) FE R N Á N D EZ LÓPEZ, Mercedes. Ob. cit., pp. 58 y 59.


(55) Ibídem, p. 66.
(56) TARUFFO, Michele. Ob. cit., p. 160.
(57) Ibídem, pp. 164 y 165.
(58) M IRAN DA ESTRAMPES, Manuel. Ob. cit., p. 177.

42
Derecho Penal, Parte general

a) “[E]l conjunto de elementos fácticos u objetivos que integran el


delito por el cual se produce la condena”(59).
b) "[A] aquellos elementos fácticos sobre los que reposan las circunstan­
cias agravantes genéricas o los que han de servir de base a la aplica­
ción de agravantes especiales o subtipos agravados o cualificados”*6®.
c) “La actividad probatoria ha de extenderse también, a los ele­
mentos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la
culpabilidad”*611.
d) La actividad probatoria ha de tener un sentido incriminatorio o
inculpatorio ya que su contenido debe tender, fundamentalmente,
a demostrar la culpabilidad —no en sentido jurídico penal—del acu­
sado, es decir, su participación o intervención material en el hecho
punible”*621.

Sobre los hechos internos precisa que la presunción de inocencia “se


aplica no solo a los componentes objetivos de la infracción penal, sino tam­
bién a ios elementos subjetivos de la misma”*631.

Miranda Estrampes destaca varias sentencias del Tribunal Constitucional


español que evidencian la doctrina jurisprudencial ya explicada (de reconoci­
miento de los hechos psicológicos y la exigencia de prueba); de ellas resalta­
mos: la STC 127/1990, del 5 de julio: “la garantía constitucional que el dere­
cho a la presunción de inocencia comporta extiende la necesidad de prueba
de cargo válida en Derecho a todos los elementos objetivos del delito y a los
elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabili­
dad”, y la STC 93/1994, del 21 de marzo: “nadie puede ser condenado sin
una prueba plena de su culpabilidad que ha de extenderse a todos los elemen­
tos objetivos y subjetivos de la infracción, en cuanto sean determinantes de la
culpabilidad del acusado”*641.

Miranda Estrampes ubica incluso otro importante precedente de los supre­


mos tribunales penales de España, pese al advertido carácter minoritario de
sentencias que recogen la postura que defendemos; la STS del 30 de octubre
de 1992: “la presunción de inocencia es un principio de rango constitucional

(59) Ibídem, p. 177.


(60) Ibídem, p. 179.
(61) Idem.
(62) Ibídem, p. 181.
(63) Ibídem, p. 179.
(64) ídem.

43
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

que abarca todos los hechos cuya presencia pudiera perjudicar al reo, de tal
modo que es necesario que haya prueba, que la Audiencia pueda valorar como
suficiente para eliminar cualquier duda razonable, respecto de todos y cada
uno de tales hechos, no solo con relación a la existencia del suceso que luego se
califica como delictivo o de la participación del acusado en el mismo, sino tam­
bién con referencia a los distintos elementos de cualquier índole (objetivos y
subjetivos) que sirven para conformar el hecho punible”(<;5).

El profesor de la Universidad de Rovira i Virgili de Tarragona afirma que


la actividad probatoria "debe alcanzar a todos y cada uno de los elementos
integrantes del tipo penal por el cual se pide la condena, y es obvio que entre
tales elementos se encuentran los elementos subjetivos del injusto expresa­
mente previstos en el tipo penal”'66’.

Miranda Estrampes, igualmente, señala la dificultad de la prueba de los


hechos psíquicos que pertenecen a la esfera interna del individuo, indicando
que la solución es, en caso de falta de reconocimiento propio del autor, acu­
dir a la prueba indiciaría; presentando un contundente ejemplo en la justicia
penal española del reconocimiento de los hechos psíquicos, la exigencia de su
prueba, y la probanza a través de los indicios; la determinación en los proce­
sos penales del elemento subjetivo del tipo penal de posesión ilegal de drogas
del artículo 368 del Código Penal Español, finalidad de tráfico656(67)68.
El importante autor hispano José María Asencio Mellado, al tratar el
tema de la presunción de inocencia y la mínima actividad probatoria, luego de
analizar las sentencias del Tribunal Constitucional y los Tribunales Supremos
Penales, señala como exigencia que debe cumplirse a través de la prueba de
cargo para destruir la presunción de inocencia, la demostración de los hechos
que conforman los elementos subjetivos del delito(6s).

El autor español Miguel Ángel Montañés Pardo al establecer el objeto


de la prueba que abarca la presunción de inocencia, trata el tema de la exten­
sión de la prueba a los tipos penales; la presunción de inocencia, afirma,
implica que una persona es inocente hasta que no se demuestre su culpabi­
lidad, entendiendo el término culpabilidad no en el sentido de los elemen­
tos del delito, sino como equivalente a responsabilidad penal por la comisión

(65) ídem.
(66) ídem.
(67) Ibídem, p. 180.
(68) ASEN CIO M ELLADO, José María. L a prueba prohibida y prueba pm onstituida en el proceso penal.
Insticuto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, Lima, 2008, pp. 49 y 50.

44
Derecho Penal. Parte general

del delito. “En este sentido, la presunción de inocencia solo queda desvirtuada
cuando se han probado todos y cada uno de ios elementos o requisitos del
delito de carácter fáctico, tanto objetivos como subjetivos, y la intervención
del acusado en el mismo”(É9).

En el Derecho Procesal, grandes exponentes de la teoría de la prueba res­


paldan la posición de la defensa. El principal exponente latinoamericano de
teoría de la prueba, Hernando Devis Echandía, al explicar los hechos que son
objeto de prueba hace referencia a estados o hechos psíquicos o internos del
hombre69(70)712345.

Devis Echandía explica que los hechos psíquicos o internos son tan rea­
les como los hechos materiales o externos; son susceptibles de conocimiento
y valoración a través de la prueba judicial00. Continúa explicando el autor
colombiano que los hechos psíquicos son: el estado mental, las convicciones,
el conocimiento, la voluntad, la intención, esto es, los que forman la vida psí­
quica del ser humanol72).

El insigne maestro italiano de teoría de la prueba, Eugenio Florián, al tra­


tar los hechos objeto de prueba, distingue entre hechos externos o físicos y
hechos internos o psíquicos031.

Otro de los grandes maestros de teoría de la prueba, el alemán Karl


Joseph Antón Mittermaier, afirma analizando los principales objetos de la
prueba de cargo, que corresponde demostrar a través de esta el estado mental,
la voluntad al momento del crimen del culpable para apreciar si ha actuado
con dolo, premeditación, así como establecer la imputabilidad del autor041.
El gran maestro francés, Jeremías Bentham, al analizar los distin­
tos hechos que pueden ser objeto de prueba, distingue entre hechos físicos y
hechos psicológicos, explicando que estos últimos se acreditan a través de la
prueba indiciarla o indirecta051.

(69) M O N TA Ñ ÉS PARDO, Miguel Ángel. Ob. cit., p. 79.


(70) DEVIS E C H A N D ÍA , Hernando. Teoría general de la prueba judicial. Zavalia, Buenos Aires, 1988,
p. 163.
(71) Ibídem, pp. 163 y 164.
(72) Ibídem, p. 164.
(73) FLORIÁN, Eugenio. De las pruebas penales. Temis, Bogotá, 1982, p. 101.
(74) M ITTERM AIER, Karl Joseph Antón. Tratado de la prueba de materia criminal. Fabián J. di
Plácido, Buenos Aires, 1999, pp- 158 y 159.
(75) BEN TH A M , Jeremías. Tratado de las pruebas judiciales. Vol. I, Ediciones Jurídicas Europa y
América, Buenos Aires, 1971, pp. 26 y 27.

45
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

En conclusión, el conocimiento y la voluntad son hechos psicológicos


que el fiscal debe probar como parte de los hechos constitutivos de los delitos
objeto de imputación.

En el proceso penal que estoy analizando, le correspondía al fiscal pro­


bar que José Segundo Gutiérrez Herrada actuó con conocimiento y volun­
tad, así como demostrar que era imputable al realizar los hechos catalogados
como asesinato en agravio de Claudio Palomino Curo y otras seis personas
más, máxime si la Defensa postuló el trastorno bipolar como causa de exclu­
sión de la culpabilidad.

2. Los hechos im peditivos: los hechos internos, subjetivos o


psicológicos
Los hechos psicológicos no solamente exigen prueba por ser hechos cons­
titutivos del delito, sino también porque son hechos, en palabras de Fernán­
dez López que “determinan la imposibilidad de dictar una sentencia de con­
dena, esto es, los hechos que producen efectos favorables a la defensa”(7é).

Siguiendo con la clasificación de los hechos procesales, y para desvir­


tuar la acusación en contra un imputado, corresponde trabajar con los hechos
impeditivos, aquellos que imposibilitan el nacimiento, en este caso, de la pre­
tensión punitiva que contiene la acusación; corresponden a esta categoría la
mayoría de casos de defensa:
a) Legación de la existencia del hecho.

b) La afirmación de no intervención en el hecho.

c) Sostener que el hecho no constituye delito por ausencia de tipicidad,


o de antijuridicidad, o de culpabilidad; este último caso es en el que
corresponde probar hechos internos al invocar causas de exclusión de
la culpabilidad o de exculpación; por ejemplo —y es el caso de José
Segundo Gutiérrez Herrada- inimputabilidad porque al momento de
realizar los hechos objeto de acusación, la persona padecía de tras­
torno bipolar en fase maníaca con síntomas psicóticos.

El trastorno bipolar en episodio maníaco con síntomas psicóticos que pos­


tulé en el caso de José Segundo Gutiérrez Herrada es un hecho impeditivo
que la defensa debía probar, o generar duda razonable, para que el fiscal no76

(76) FE R N Á N D EZ LÓ PEZ, Mercedes. Ob. cit., pp. 67 y 68.

46
Derecho Penal, Parte general

pueda demostrar que el 7 de agosto de 1985 Gutiérrez Herrada actuó con


conocimiento y voluntad.

En este contexto es que a continuación desarrollaré el análisis que se


hizo a la prueba de los hechos psicológicos, estados subjetivos, de Gutiérrez
Herrada al momento de los hechos acontecidos el 7 de agosto de 1985.

IV LA GARANTÍA CO N STITU CIO N A L DE LA PRESU NCIÓ N DE


INOCENCIA Y LAS REGLAS DE VALORACIÓN PROBATORIA
El respeto por el Tribunal de la garantía constitucional de la presunción
de inocencia exige la realización en el juicio oral de una debida operación de
valoración de la prueba, la misma que se rige por los siguientes prindpios(77)7890:

■*.. Kt principio de la verdad procesal


Principios tic
valoración tic • El principio de la libre valoración : .
la prueba
• El principio de la solución de la ¡neertidumbre . |

1. El principio de la verdad procesal


La función probatoria tiene por objeto que el juez llegue a conocer la ver­
dad de la imputación criminal dirigida contra el acusado(7S).

En el proceso penal la verdad no equivale a la perfecta correspondencia


entre la realidad y la imputación criminal; el proceso penal, como toda obra
humana, es limitado e imperfecto; en este solamente se alcanza la llamada
verdad judicial179'. v

La verdad judicial es normativa porque se construye sobre la base de


reglas que disciplinan la operación probatoria del juez(80>. ;;

(77) SA N M ARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal, 2a edición, Torno II, Grijiey, J.inia, 2003,
pp. 895 y 896. . ■
(78) Ibídern, p. 895. -y- :
(79) Ibídem, p. 896. -- i.’--.-" ;
(80) ídem.

47
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

2. El principio de la libre valoración


Dentro de los diversos sistemas probatorios que existen en el derecho
procesal está el sistema de libre convicción o libre valoración que tiene princi­
palmente dos características:
® La libertad probatoria del juez para comprobar la imputación criminal(81X82),

® La conclusión de la operación probatoria debe ser consecuencia del


“fruto racional de las pruebas”; la libertad de apreciación del juez
tiene un límite infranqueable en el respeto a las “normas que gobier­
nan la corrección del pensamiento humano”(83)(84>.

El sistema probatorio de libre apreciación es el empleado en el proceso


penal peruano.
El artículo 283 del Código de Procedimientos Penales consagra al sis­
tema de libre apreciación de la prueba a través de la fórmula “criterio de
conciencia”®5*861.
La Corte .Suprema de Justicia ha determinado el significado del sis­
tema probatorio de libre apreciación o criterio de conciencia, un juicio racio­
nal y lógico de los jueces en el que se tiene que comprobar si la prueba de
cargo quebró la presunción de inocencia a través de las siguientes reglas de
funcionamiento®7’:
a) Mínima actividad probatoria de cargo realizada cumpliendo las
siguientes exigencias:
- Que la prueba haya sido obtenida sin vulneración, directa e indirecta,
de los derechos fundamentales (inutilización de las pruebas reflejas).81234567

(81) Ibídem, p. 897.


(82) SÁ N CH EZ VELARDE, Pablo. M anual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2004, pp.
713-715.
(83) SAN M ARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., pp. 897 y 898.
(84) SÁ N CH EZ VELARDE, Pablo. Ob. cit., pp. 713-715.
(85) Ibídem, pp. 715-720.
(86) GARCÍA RADA, Domingo. M anual de Derecho Procesal Penal. 8a edición, Sesatoc, Lima, 1984, pp.
299 y 300.
(87) Ejecutorias supremas: del 7 de marzo de 1974 expedida en la Causa N ° 1429-93-B; del 3 de
octubre de 1988 expedida en la Causa N D 472-88; del 14 de febrero de 1994 expedida en la
Causa N ° 3101-93; del 13 de setiembre de 1995 expedida en la Causa N ° 2392-94-B; del 14
de enero de 1999 expedida en la Causa N ° 4588-98; y del 16 de abril del 2002 expedida en la
Causa N ° 4439-2001. Ver: SA N M A RTÍN CASTRO, César. Ob. cit., pp. 899 y 900.

48
Derecho Penal. Parte general

- Que la prueba haya sido practicada en el juicio oral.

- Que cuando se trate de prueba preconstituída o prueba antici­


pada, tiene que haber sido imposible su reproducción en el juicio
oral y garantizado el derecho de defensa,

b) Valoración individual de la prueba a fin de verificar los requisitos de


existencia, validez y eficacia probatoria.

c) Valoración global o conjunta del tejido probatorio a fin de estable­


cer si permite alcanzar al juez certeza del delito y la responsabilidad
penal del acusado.

Reglas del Mínima actividad probatoria de cargo.


sistema de libre
Valoración individual de la prueba.
valoración de
La pruebas Valoración conjunta o global de la prueba.

3. El principio de solución de la incertidum bre


Este principio tiene su soporte en el derecho fundamental a la presunción
de inocencia.

Consiste en la exigencia que la culpabilidad del acusado solamente pueda


ser considerada probada si además de existir prueba de cargo practicada con
todas las garantías, su valoración permita alcanzar certeza de la realización del
delito y la responsabilidad penal del acusado(8SX89).
La presunción de inocencia exige la absolución del acusado en dos
supuestos:

® La ausencia de prueba adecuada, esto es, cuando las pruebas de


cargo no han sido practicadas observando las garantías procesales de
los derechos fundamentales del acusadoí90)<9l).

® La insuficiencia de prueba de cargo, esto es, existe pruebas de cargo


adecuadas, pero no permiten al juez alcanzar certeza de la realización8901

(88) Ibídem, p, 906.


(89) SÁ N C H E Z V ELARDE, Pablo. Ob. cit., pp. 720-722.
(90) SA N M A RTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 907.
(91) M IRANDA ESTRAMPES, Manuel. Ob. cit.

49
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

del delito o de la responsabilidad penal del acusado sin lograr elimi­


nar toda duda razonable(92)934.

V EXAMEN INDIVIDUAL Y GLOBAL DE LA PRUEBA RESPECTO


A LOS HECHOS PSICOLÓGICOS. CONOCIMIENTO Y VOLUN­
TAD DE JOSÉ SEGUNDO GUTIÉRREZ HERRADA AL MOMENTO
DE LOS HECHOS DEL 7 DE AGOSTO DE 1985, O DEL PADECI­
MIENTO DE TRASTORNO BIPOLAR EN EPISODIO MANÍACO
CON SÍNTOMAS PSICÓTICOS
Respecto de las pruebas, lo primero que se enjuicia es si estas cumplen
con los requisitos de eficacia probatoria para los distintos hechos que sustentan
sus pretensiones de las partes, tanto condenatorias como absolutorias. Luego,
se hace una valoración individual de las pruebas presentadas; y, por último, se
hace valoración global de todas las pruebas presentadas. Con la última etapa
determinamos qué es lo que ai final del juicio oral ha quedado demostrado.
Tenemos así que la valoración de la prueba tiene tres etapas(93X94):

• Primera etapa; determinar que cada prueba curs^||¡^Óh:Í


T hifeh® ..requisitos de eficacia probatoria. ;1.. ■ ' y: ■

Etapas de la i íl® Segunda etapa: determinar el hecho o hechos que cada prueba
operación de A), permitiría demostrar individualmente. ?:v W r ■'
valoración de
. la piúébpiíy * Tercera etapa: determinar si los hechos demostrados individual-
■ ' C; . me nt e por cada prueba pueden formar, apreciadas en conjunto,
;; el "tejido probatorio" o la "masa de pniebas”, que permita o. no
alcanzar certeza a los jueces de los hec hos objeto de la acusación.

En el caso que estoy analizando debo decir desde ya que el resultado de la


apreciación global de la prueba fue el siguiente:
• La Fiscalía no probó que en los hechos producidos el 7 de agosto de
1985 por el S03 Chofer José Segundo Gutiérrez Herrada, cocinero de
la Base Contraguerrillas de Castropampa, haya tenido conocimiento
y voluntad.

(92) Ibídem.
(93) DEVÍS ECH A N D ÍA , Hernando. Ob. d t „ pp. 305-310.
(94) D Ó H R IN G , Erich. L a prueba, su práctica y apreciación. Ediciones Jurídicas Europa América,
Buenos Aires, 1964, pp. 406-422.

50
Derecho Penal. Parte general

" Defensa sí probó en el juicio oral que los hechos protagonizados


el 7 de agosto de 1985 por el S03 Chofer José Segundó Gutiérrez
Herrada, cocinero de la Base Contraguerrillas de Cástrópampa, fue­
ron consecuencia del padecimiento en aquel momento de un tras­
torno bipolar en fase maníaca con síntomas psicóricos.

1. Valoración individual de las pruebas 7


Para una mejor valoración global de la prueba, a contmiiáaón se hace
un resumen de las pruebas que fueron objeto de valoración individual y los
hechos que se han establecido.

1. Radiograma mediante el que se El radiograma prueba el siguiente hecho: . : .


: comunica en d mes de octubre de " ' ■' ., 7 ;■ '7-..'
1985 el internatriienro dei S O 3 El 14 ée octubre de 1985 d SÜ3 José Seguiido
José Segundo G u t ié r r e z . H e r r a d a 1 Gutiérrcv. Herrada fue internado en. el I lospi-
en e¡ Hospital Central. Militar tal Central Militar con. cl; “diagnóstico síndrome
! de Lima con el diagnóstico: “sin- psicotico . .......
drome psicótit.o”!S':':' " . ■ / ; " y . i .. ■. ■95

(95) Para una adecuada valoración del radiograma hay que ubicado en el tipo de prueba correspondiente.
El radiograma es un documento público. El documento público tiene criterios o reglas de valoración
distintas a los documentos privados, e incluso al resto de pruebas. En general, todo documento exige
examinar dos aspectos: la forma (continente) y el contenido. El examen de la forma (o continente) es
para establecer que el autor del documento es la persona, individual o colectiva (natural o jurídica), a
la que se le atribuye, esto es, determinar la autenticidad del documento. El examen del contenido es
para verificar la veracidad del documento. Respecto de la determinación de la autenticidad del docu­
mento, la regía de valoración es la siguiente: se considera como documento auténtico el que no ha sido
impugnado o cuestionado. El radiograma actuado en la etapa de prueba documental lúe admitido por
el Hibernal y debatido por las partes sin impugnación o cuestionamiento, limitándose la discusión al
significado probatorio, por lo que debe set considerado un documento auténtico. En cuanto al conte­
nido, tratándose de un documento público, como explica la autora española Virginia Pardo Iranzo, no
puede eludirse que en el proceso penal “despliega toda la potencia de su fuerza probatoria” ; la posición
del documentado!, un funcionario o servidor público, y que se elabore en el ejercicio de una actividad
publica exige que se respete su condición de “prueba plena”, "presunción de veracidad”, o “fe privile­
giada , que tiene respecto de los documentos privados y otros tipos de prueba. Con la autoridad de ser
la autora de la obra más importante que se ha escrito en español sobre la prueba documental, Pardo
Iranzo afirma que “si el juez tiene que valorar un documento público que no ha sido impugnado, no
podrá desconocer, amparándose en la libre valoración o valoración < e n conciencia>, aquellos aspectos
de los que el documento da fe”: a) el hecho que motiva su otorgamiento; b) la fecha de este; y c) las
declaraciones en él vertidas. La profesora de la Universidad de Valencia expresamente señala que el sis­
tema de libre apreciación “no permite desconocer que la fuerza probatoria de los documentos públicos
es mucho más relevante que la de los demás medios de prueba". Ver: PARDO IRANZO, Virginia. L a
p m éa documental en elprocesopenal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, pp. 254 y 255.

51
El Derecho Penal y Procesal Penal desde ta perspectiva del abogado penalista litigante

2. Documento público consistente l.a historia clínica prueba los siguientes hechos:
en la historia clínica de techa 10
á) El S 0 3 .José Segundo Gutiérrez Herrada fue
de octubre de 1985 del SÜ 3 José
sometido a examen médico el 10 de octubre
Segundo Gutiérrez Herrada ela­
de 1985;
borada por el Departamento de
b) En. d examen psiquiátrico, el médico describió al
Enfermería del Cuartel Los Cabi- examinado corno un; “paciente hiperquinético;
tos, BIM N ° .51, Ayacucho'81' intranquilo; esporádicamente verborreíco, liártíC;
constantemente de combate
.; ■ :;;.V i lujo de detall'.*s, en donde manifiesta dar muerte
:: . a los enemigo sique le quiereniháé^ídá^
. : fiesta que las. óérsonas que le quieren hacer daño
; ... son ciertos crleíales .superiores; en cada persona
■ . ve W éñfepig o potencial todo esto acompañado
de un síndrome de angustia (tiene sudoradón
' ■ '''Y: 2 " : ■ de manos, ta quicardia, ojos saltones, preocupa-
dón. por los ataques que puede sufrir, constante-
■■ mente en alerta)”. .
7 .. c) El médico diagnosticó el 10 de octubre de
'd d ; 7 ■ .; . 1985 “psicosis paranoide”. d ':
' c.yKfC'ivi 3; éd) Recomendación de evacuación ai Hospital
Central Mili tar para tratamiento especiali-
' ' zado, por lo que el examen no lo realizó un
psiquiatra.96

(96) Se discute si la historia clínica es un documento público o privado. En la doctrina desarrollada, sobre todo
en los procesos civiles por mala praxis médica, existen dos posiciones; una posición considera a [as historias
clínicas documentos privados sin importar que sean elaboradas por médicos dei Estado, pues se sostiene
que el acto médico no pierde su naturaleza así se realice en el sector público; otra posición diferenda si la
historia clínica ha sido elaborada en una institudón de salud pública o privada, en el primer casu es docu­
mento público y en el segundo privado. El artículo 25 de la Ley General de Salud establece la teserva de la
información reiativa al acto médico. El artículo 29 exige que ei acto médico sea sustentado en una historia
clínica veraz y suficiente que contenga las prácticas y procedimientos aplicados al paciente para resolver el
problema de salud diagnosticado. A partir de las características de la historia clínica y su importancia en
los procesos judiciales donde resulta necesaria, su función probatoria permite considerada un documento
público, sin perjuicio del régimen de reserva que exige el respeto al derecho a la intimidad del paciente;
recuérdese que la documentación pública puede ser calificada de reservada o secreta. Una característica
de los documentos privados es la falta de obligación legal que el contenido sea verdadero, por ejemplo,
puede ser objeto de actos simulados permitidos en el Derecho Civil; no se verifica en la historia clínica que,
por exigencia legal, solamente puede contener hechos ciertos, bajo responsabilidad administrativa, civil y
penal. La razón por la que no existe el delito de falsedad ideológica de documentos privados, la libertad de
contenido, no es aplicable por las razones antes expuestas a la historia clínica, por lo que de falsearse su con­
tenido, máxime si se trata de un médico del Sector Público, configura el delito del artículo 428 del Código
Penal. La historia clínica en el caso examinado es un documento público, por lo que aplicó sus reglas de
valoración probatoria. Ver: CRIADO DEL RIO, María Teresa. Aspectos médim-kgaks de la historia clínica.
Colex, Madrid, 1999, p. 327; y, LORENZETTT, Ricardo Luis. Responsabilidad civil de los médicos. Rubinzal
Culzoni, Buenos Aires, 1997, pp. 246 y 247.

52
Derecho Penal. Parte general

3. Peritaje medico legal del estado El peritaje médico legal del estado de salud del
de salud del $ 0 3 José Segundo $ 0 3 José Segundo Gutiérrez Herrada efectuado
.Gutiérrez Herrada efectuado:;: por; por d Servido de Sanidad del Hospital Central
el Servicio de Sanidad deí Hospí- Militar el 8 de enero de 1986 prueba los siguien­
tal Centra! Militar tes hechos: > ' "■ •' ' j f ■ '■ '1-
de I9S6(3í’ ' a) El 8 de enero de 1986 José Segundo Gutié­
rrez Herrada fue examinado por médicos prisí.
; . quiatras del Hospital Central Militar. i'i i¿=
b) Durante el inrernarnienro el paciente ¡‘'argüía:
• que pertenecía ;t la Legión Extranjera, que
.-vi:j -'' ganaba 28 millones■:de soles mensuales, que
tenia a su cargo a 4 comandantes y dos sóida-
:-t1 f dos, uno de ellos jibaro”; f í ;' "rM

' v?;;
d ) Los psiquiatras establecieron que el "cua-
g ip d tp psicótico”: era tic “naturaleza endógena y
l ? í ^ ’¿KnstiiniciOmdj.'déS.éteéad^®di?r,líiÍÉéfe^sÍÉQ^cioi.
f;í ;V: nes de .estrés en- la zona ^ i ^ d g d s p a " . : <C
gé0:.vSe prescribió un
miento, a partir.de esa fecha, de 6 meses pro­
rrogabas, y que al salir de alta seguiría en
tratamiento ambulatorio con controles sema­
nales o quincenales, por lo que al volver al
: servicio tendría que ser en guarniciones de
' Lima para sus controles médicos. '■ ■ vi:;;..
: f) Fue calificado como apto “C ” conforme al
Reglamento RE 611-101.
i g) Al volvct al servicio solo podría realizar fun-
■■v '(í ciones administrativas. ..; :"/¿pv: Pi-C■;97

(97) El peritaje médico legal ha sido admitido y actuado como prueba documentada. El tratamiento
procesal es correcto porque el “peritaje médico legal de estado de salud1mental” no es propia­
mente una prueba pericial judicial, ya que esta, como bien explica el maestro Hernando Devis
Echandía exige como requisitos “para la existencia jurídica de la peritación”; entre otros: a) que
sea un acto procesal; y b) que sea consecuencia de un encargo judicial. Se trata de una pericia
extrajudicial que se efectúa en el ámbito militar para dictaminar “la existencia o no de trastornos
o enfermedades que incapaciten para el cumplimiento del servicio militar ( ...) la actitud pata
el servicio del personal profesional de las Fuerzas Armadas (...)". Dado el;tiempo transcurrido
desde su realización en 1986, esto es, 25 años, su incorporación al juicio vía medio de ptueba
documental ha sido correcta. Para su valoración se le debe considerar com o: un documento
público por las mismas razones que en el caso de la historia clínica anteriormente examinada: el
órgano emisot y la función probatoria del "peritaje médico legal de estado dé salud mental". Ver:
DEVIS E C H A N D ÍA , Hernando. Ob. cit., pp. 322 y 323. i. .

53
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

4. Peritaje médico legal, de estado El peritaje médico legal de estado de salud del
de salud del SD3 Rva. Chof. José S.03 Rva. Chof. José Segundo Gutiérrez Herrada,
Segundo Gutiérrez Herrada del 2 de! .2 de jimio de 1 9 8 8 ,.prueba Jos siguientes
de junio de 1988
a) José Segundo Gutiérrez Herrada ingresó al
Hospital Central Militar, evacuado de Ayacu-
cho, con "síntomas maníacos", .7 - | 3 | :l
b) Fue sometido durante su internainiento a
dos peritajes médico legales, el último el 19
de mayo de 1986. con el diagnóstico “psicosis
maníaca en remisión parcial”, manteniendo
el.misino el grado de aptitud "C ”.
O El diagnóstico de . los psiquiatras fue “reac­
ción maniaca en remisión completa"; "EJ.
cuadro psicótico inicial ha remitido”. ' .... i?®:
d) Se encontraba en condiciones de realizar los
trabajos ■ de su especialidad “en cualquier
lugar de la República” . . : /■

5.. Protocolo de pericia ■ psicológica El protocolo de pericia’ psicológica N u 008843-


N n 008843-2008-PSC realizada a 2008-PSC prueba los siguientes hechos:
. José Segundo Gutiérrez Herrada a) La Defensoría dei Pueblo en noviembre dél
del 20 de noviembre del 2008<')S-1 , 2008 sriln no que José Segundo Gutiérrez
Herrada, interno en el Penal de Yanamilla, sea
evaluado por el Instituto de Medicina Legal.98

(98) El protocolo de pericia psicológica fue admitido y actuado como prueba documentada. El pro­
cedimiento probatorio de incorporación del protocolo de pericia psicológica ha sido correcto, no
habiendo sido cuestionado por las partes permitió que se le considere una “prueba pericial docu­
m entada". La Sala Segunda del Tribunal Supremo Penal español en las SST S del 1 de marzo
de 1994 y del 18 de setiembre de 1995, ha estimado que "los informes que provienen de organismos
oficiales practicados durante la instrucción y que ninguna de las partes ha propuesto para su ratifica­
ción o reproducción en el plenario, pueden ser valoradas por el tribunal sin son traídas al proceso como
prueba documental”. El Tribunal Constitucional de España sigue la misma línea en la STC del 23 de
febrero de 1989 y en la STC del 11 de febrero de 1991, incluso fundamenta su posición en la coinci­
dencia con otros derechos procesales penales europeos; por ejemplo, la Ordenanza Procesal Alemana en
su Parágrafo 256 autoriza la lectura de certificados y dictámenes de una autoridad pública. La doctrina
de la pmeba pericial documentada ha seguido consolidándose en España; la STS del 20 de noviembre
del 2003 admite que se incorporen como pmeba documental a los informes psicológicos; la Sentencia
de la Audiencia Provincial de Pontevedra (SAP) del 23 de mayo del 2003 considera que los informes
psiquiátricos pueden incorporarse al juicio como pmeba documental; y la Sentencia de k Audiencia
Provincial de Guipúzcoa del 3 de julio del 2003 admitió que el informe de sanidad médico forense es
igualmente pmeba documental. El artículo 259 último pártafo del Código de Procedimientos Penales
es base normativa suficiente para la recepción de la doctrina de k pmeba pericial documentada; "los
dictámenes periciales presentados en la instrucción o en la audiencia se leerán obligatoriamente”; esto
es, se introducen al juicio oral como la pmeba documental. La Corte Suprema de la República, a través
del Acuerdo Plenario N ° 2-2007/C J-l l ó del 17 de noviembre del 2007, estableció doctrina en el

54
Derecho Penal, Parte general

sentido que la obligatoriedad del examen pericial admite excepción. En el fundamento jurídico
8 se señalan los supuestos de excepción a la obligación de examen de perito; a) "cuando el dic­
tamen o informe pericial no requiere de verificaciones de fiabilidad adicionales"; y b) “cuando su
contenido está integrado por aportes técnicos consolidados que no solo se basan en hechos apo­
yados exclusivamente por la percepción de una persona”. En el fundamento jurídico 9 se aclara
que esta excepción al examen de los peritos no desconoce el derecho de la defensa a solicitar su
examen, solamente se trata de acomodar, sobre todo las pericias institucionales o emitidas por
órganos oficiales a la realidad social, que dificulta el examen obligatorio de todos los peritos ofi­
ciales, afectando incluso la función de auxilio a la justicia, ya que las constantes participaciones
en las diligencias judiciales impedirían la oportuna y eficaz elaboración de las pericias. Corres­
ponde a la defensa determinar la necesidad de atacar una pericia en su aspecto fáctico (falsedad),
caso en el cual el examen es indispensable, o en su aspecto técnico (error o inexactitud), supuesto
en el que el examen puede ser suplido con un adecuado anáfisis del dictamen pericial o con una
pericia de parte. La doctrina establecida por la Corte Suprema es aplicable al protocolo de pericia
psicológica pues ninguna de las partes cuestionó, ni su aspecto fáctico, ni su contenido, por lo
que la falta de examen de la perito no es obstáculo para su actuación como prueba documental
y menos para que pueda ser valorada por el Tribunal en la sentencia. Sin embargo, consideramos
en cuanto a las reglas de valoración que deben ser distintas a las aplicadas a las pericias extraju­
diciales, que son valoradas como documentos; el protocolo de pericia psicológica examinado, si
bien no se hizo por encargo judicial, sino de la Defensoría del Pueblo, se incorporó en la instruc­
ción para su valoración por el juez como garante de la salud del detenido, dato que lleva a soste­
ner que la actuación como documento no significa que el Tribunal deba valorarlo como prueba
documental, sino con las reglas de la prueba pericial. Los requisitos de eficacia probatoria de la
prueba pericial son los siguientes:
REQ U ISITO S D E EFICACIA PRO BA TO RIA D E LA PRU EBA PERICIAL
1) Que sea un medio conducente respecto al hecho por ptobar.
2) Que el hecho objeto del dictamen sea pertinente.
3) Que el perito sea experto y competente para el desempeño de su encargo.
4) Que no exista motivo serio para dudar de su desinterés, imparcialidad y sinceridad.
5) Que no se haya probado una objeción por error grave, dolo, cohecho o seducción.
6) Que el dictamen esté debidamente fundamentado.
7) Que las conclusiones del dictamen sean claras, fitmes y consecuencia lógica de sus fundamentos.
8) Que las conclusiones sean convincentes y no aparezcan improbables, absurdas o imposibles.
9) Que no existan otras pruebas que desvirtúen el dictamen o lo hagan dudoso o incierto.
10) Que no haya rectificación o retractación del perito.
11) Que el dictamen sea rendido en oportunidad.
12) Que no se haya violado el derecho de defensa, de la parre perjudicada con el dictamen, o su
debida contradicción.
13) Que los peritos no excedan ios límites de su encargo.
14) Que no se haya declarado judicialmente la falsedad del dictamen.
15) Que el hecho no sea jurídicamente imposible por existir presunción de derecho o cosa juz­
gada en contrario.
16) Que los peritos no hayan violado la reserva legal, o el secreto profesional.
La pericia psicológica cumplió los requisitos de eficacia probatoria, de allí que por economía procesal
solamente destacó: a) que el perito sea experto y competente para el desempeño del encargo, y b) que
no existan otras pruebas que desvirtúen el dictamen o lo hagan dudoso o incierto. La competencia y la
experiencia de la perito psicólogo Mercedes Gutiérrez Romero, por ser una servidora pública integrante
del Instituto de Medicina Legal, se presume, conforme explica el maestro Devis Echandía, correspon­
diendo a quien las cuestione la carga de demostración de incompetencia o inexperiencia. Ver: RIVES
SEVA, Antonio Pablo. Ob. cit,, p. 308; PARDO IRANZO, Virginia. Ob. cit., pp. 137 y 138; y, DEVIS
ECHANDÍA, Hernando. Ob. cit,, pp. 332-346.

55
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

b) La pskólüí’a Mercedes Gutiérrez Romero cxíl-


minó al interno ci 20 de noviembre del 2008:
c) Durante el examen jó se Segundo Gutiérrez
Herrada relató “probé drogas en Victnam
. donde estuve como apoyo 8 meses” .-:
d) En el aníiltsis e interpretación del resultado,
Ja psieóloga encuentra que José Segundo
Gutiérrez Herrada presentaba ''delirios de­
grandeza e ideas sobre valoradas” .
e) La conclusión de la psieóloga fue que José
Segundo Gutiérrez Herrada evidenciaba ‘ sín­
tomas psicopatológicos compatibles a tras­
torno psicótico".
f) La psieóloga recomienda examen psiquiátrico.

6. Informe N ü 092-2008-IMPE/20.442- El Informe N " 092-2008-1 MPE/20.442-OTTP-Ps.


OTTP-Ps. emitido por el Servicio emitido por el Servicio de Psicología del Estableci­
. . - de Psicología del Establecimiento miento Penitenciario de Ayacucho el 25 de noviem­
Penitenciario de Ayacucho el 25 bre del 2008, prueba los siguientes hechos:
¡0 La Deicnsoria del Pueblo solicito el examen
de noviembre del 2008w;;) ..
de salud mental dei interno José Segundo
■ ■ .Gutiérrez Herrada, ■ ■ ■
b) El requerimiento de la Dcfensoría del Pue­
blo, además de la evaluación de la psieóloga
del Insrituto de Medicina Lega!, motivó el
examen clínico psicopatológíco por psieóloga
del Servicio de Sanidad. .910

(99) La guerra duró de 1964 a 1975, siendo imposible que José Segundo Gutiérrez Herrada haya
apoyado en la misma como soldado del Ejército peruano, en 1985, época de los hechos objeto
del juicio tema 26 años, por lo que al término del conflicto bélico de Vietnam, 1975, tenía 16
años.
(100) En la teoría de la prueba se discute si el informe es un medio auxiliar de prueba o un medio probatorio
autónomo. Eduardo M. Jauchen y Jorge L. Kielmanovich, son dos exponentes de la posición autónoma,
afirman que el informe se utiliza para incorporar datos reservados, archivados, anotados o registrados
en alguna institución pública o privada. Devis Echandía es representante de la posición dependiente del
informe, al que si bien reconoce importancia en el proceso judicial, considera que se le debe asimilar como
_ medio de prueba documenta], testifical y pericial. N o siendo esta la oportunidad para asumir partido por
-... alguna de ambas posturas, a efectos de valorar el informe analizado, existe coincidencia que cuando es emi­
tido por un funcionario o servidor público cumpliendo las formalidades legales se le debe apreciar como
un documento público; "y como tal hará plena prueba de las afirmaciones que el funcionario efectúe en el
mismo, referente a las constataciones que diga haber efectuado personalmente”, salvo prueba en contrario
que demuestre falsedad o error. El informe durante la actuación de la prueba documental no fue tachado
por falsedad, el debate nuevamente se limitó al significado probatorio. Ver: JAUCHEN, Eduardo M. Tra­
tado de la prueba m materiapenal. Rnbinzal Culzoni, Buenos Aires, 2006, pp. 531-533; KIELMANOVICH,
Jorge L. Teoría de la prueba y mediosprobatorios. 2a edición, Rnbinzal Culzoni, Buenos Aires, 2001, pp. 443­
449; y, DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Ob. cst., pp. 598-600.

56
Derecho Penal. Parte general

c) lín el examen se observó que José Segundo


. I. lerrada presentaba "fuga de
ideas, ideas obsesivas y sobre-valoradas mar­
cadas, irritable, estado ansioso de intensidad
lsM¡;K;^aderádá¡:í&óbitá.:gMiflctpná&
ble, sus pensamientos como sentimientos no
se canalizan en forma coherente". :■.' '
d) léniendo d interno el antecedente de psico­
sis con reacción'maníaca en remisión completa,
diagnosticada por el Servido de Sanidad del
Militar el 2 de junio de 1988,
casi 20 años atrás, la psicólogo consideró que
' del interno, al 25 de noviembre del
2008, justificada un nuevo examen psiquiátrico
para confirmar o descartar un nuevo episodio
maníaco, pero por las limitaciones del servicio,
Kl;Íítábéxi^^
;; i tas de tim a, poniendo.a consideración incluso la;
renhieadón del interno. ¿; P :-:.' ■ 1::::¡;■:

7, Informe psicológico emitido K1 informe psicológico emitido por el Servicio de


por el Servicio de Psicología del: Psicología del Kstablecimiento Penitenciario de
Establecimiento Penitenciario: Yanamilla el 13 de enero del 2009 demuestra los
siguientes Heéh^i-|-?~ ..;■ ■ '
a) Hit el examen efectuado el 13 de enero del 2009,
•49 días después del anterior, se observó c¡ue José
Segundo Gutiérrez Herrada presentó ‘Tuga de
ideas, ideas obsesivas y sobrevaloradas marcadas,
irritable, estado ansie-so de intensidad moderada,
afectiva y emodotutlmente inestable, sus pensa­
mientos como sentimientos no se canalizan en

b) Insistencia de necesidad de examen psiquiá­


trico dado el antecedente de psicosis con
JjyTéáccióniiiári^
8. Evaluación psiquiátrica Nn 051457- La pericia presenta problemas por no cumplir dos
■ 2009-PSQ de la División Clínica requisitos de eficacia probatoria a) que el dicta-
^ Forense del Instituto de Medicina nien esté debidamente fundamentado; y b) que10

(101) Al ser examinados por la directora de Debates sobre el examen psiquiátrico que realizaron, admiten que
realizaron un corte transversal, no hicieron un estudio longitudinal de la vida del examinado, solo una eva­
luación del momento, una foto, no se nos envió una documentación anterior. A una pregunta de la defensa
respondieron que, dado el antecedente referido por el examinado que tuvo psicosis maníaco-depresiva, si
bien en el momento de la evaluación no presentaba los síntomas, ello no quita que la haya tenido antes o
posteriormente. Teniendo en cuenta que el trastorno bipolar es una enfermedad de nacimiento e incu­
rable; ios peritos debieron partir por establecer claramente que José Segundo Gutiérrez Herrada padece
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

y consecuencialógica de sus fundamentos, sin..


embargo con el se han
logrado demostrar los
a) Sobre las características que presenta la per­
' sona que padece trastorno bipolar en episo­
dio maníaco, los peritos respondieron: “el
síntoma fundamental es la exaltación del
ánimo (...) hay una aceleración de todos lós
aspectos afectivos (...) pudierido llegar fácil-
■■ ■ términos de la violencia (...)
llega. un momento en que la manía se des­
, borda y comienza a tener alteraciones del
.. pensamiento, ptiedcn hasta tener alucinacio­
nes psicóricas que generalmente le dicen que
él es magnífico, que Dios Ic dice que tietie
poder, se sienten omnipotentes; en cuanto al
manejo de impulsos pueden estar desborda­
dos son la psicosis más grave y hay que ence-.
■■■.;> rrarlos porque'con la medicación
pueden agredir a los demás187' . .
b ) ; Si Ja persona que padece de trastorno bipo-
:;í. lar con episodio maníaco sufre empobreci­
miento del juicio crítico: “aquel que no va a
f f ::ffgner■ consciencia no va a estar orientado en '
la situación, pierde el juicio crítico,, es por
eso que antiguamente se le decía psicosis
maníaco depresiva porque estaba fuera de la
■ realidad”18®. ' ■r-"v V ^ v i ■■j v r ' S

este trastorno mental. Los peritos reconocieron que al elaborar su dictamen no tuvieron en cuenta todos
los documentos, informes psicológicos y psiquiátricos que existen en el expediente, inobservando una exi­
gencia de la pericia forense, el contar con todos los antecedentes de trastorno mental que baya presentado
el examinado, máxime si en el trastorno bipolar, por ser cíclico, exige para diagnosticar, por ejemplo, que
está en remisión rotal, comprobar que durante los dos últimos meses no ba habido signos o síntomas signi­
ficativos de alteración, es decir, un estudio de curso longitudinal (fijar el curso de la enfermedad, mediante
la determinación de los periodos de tiempo entre los dos episodios más recientes), no trasversal o foto del
momento como señalaron los peritos al ser examinados. Ver: SOLORZANO NIÑO, Roberto. Psiquiatría
clínica y forense. Temis, Bogotá, 1990, p. 506; ABENZA ROJO, José María, “El informe pericial”. En: Psi­
quiatría legal y forense. Vol. 1, Colex, Madrid, 1994, p. 311; y, ZAZALI, Julio R. L a ¡senda psiquiátrica. La
Rocca, Buenos Aires, 2006, pp. 95 y 96.
(87) Acta de la vigésima quinta sesión del 6 de enero del 2011 del juicio oral.
(103) ídem.

58
Derecho Penal. Parte general

c) Si los episodiosmaníacos se presentan en laper-


.■ '.'-..i . . ■' ' ' ■ sona después de pasar por un estrés psicosocial,
. V ."V ... ■■■' ■ 1 : ■.■■I'" ■ los pericos respondieron “la población peruana
hace psicosis esquizofrénica o maníaco depresiva
■ ' ■■ Y -■ ■ ■/ ' ' ■ ;■ : ■ con o sin guerra y es de uno o dos por ciento
■.■ . ■ porque ya vienen con genes alterarlos
• ■ d) Si la persona con trastorno bipolar enfrenta
'■ : ■' ■■ ■■ :• . las atrocidades de la guerra igual que una per-
■ ■. sona menralmcncc sana, los peritos respondie­
ron: “Si se da allí el trastorno lo va a enfren­
' ' ■ ■ ' . tar ck manera diferente; tomo retorcíamos con
■■ ' el acusacb que tiene una personalidad histrió-
' ■' yY ■. ;i.:: nica y tiene también síntomas limítrofes, más
":.'Y ... Y ' . .... . ■ bien la guerra hace que también lleguen a ser
. .. . . ■ . ... / psicosis porque si él ya tenía una enfermedad
. Y . y v " ■ . . maiiíaca n;o podía continuar en d Hjércjto; sin
. embargo, en él creció mucho, lo de su pérsonali-
- . ... : . . ■ dad y todo lo desbordaba"'-^. .
... . e) Sobre problemas de pérdida de contacto cotí
. : : ;..: ; la realidad, los peritos respondieron: “íin la
psicosis ya maniata ellos por lo menos rieneii
■■ '■ .■ . que estar seis meses fuera de la realidad""11'.

9: Informe médico, del Hospital Hl Informe médico del Hospital Central Militar
Central Militar del 26 de agosto del 26 de agosto del 2010 demuestra los siguien -
. . del 2 0 101 ir>2) : . ces hechos: ;; . .104567

(104) ídem.
(105) ídem. En la audiencia la psiquiatra Pino Echegaray, perito oficial, informó que durante la guerra
contra el terrorismo, en 1995, trabajó en la Policía, y pudo estudiar los trastornos mentales gene­
rados en el personal policial.
(106) ídem.
(107) La Defensa estimó indispensable dado a que las pruebas trabajadas son en un número importante docu­
mentos públicos, establecer sus requisitos de eficacia probatoria, recurriendo al Insigne maestro alemán
Karl Joseph Antón Mittermair, a los autores hispanos Carlos Climent Duran y Virginia Pardo Iranzo, y al
maestro colombiano Hernando Devis Echandia que entienden, conforme la mejor doctrina sobre la prueba
documental, que si bien rige el principio de libre valoración de la prueba, existen ciertas marcaciones,
requisitos, según el tipo de documento que se deba valorar.
REQUISITOS DE EFICIAOA PROBATORIA DE LOS DOCUMENTOS PUBLICOS
1) El documento debe presentarse en toda su integridad.
2) Observancia de la forma legal para su elaboración, reproducción y posesión.
3) El documento demuestra su propia existencia
4) La autenticidad del documento, esto es, la verificación de su autor.
5) En el documento público se presume la veracidad de los hechos cuya existencia declara haber realizado
o constatado el funcionario o servidor público en el ejercicio del cargo.

59
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

a) José Segundo Gutiérrez 11errada fue so me-


: ..... a examen psiquiátrico c-1 26 de t gosto
.. ...del 2010. .
b) La psiquiatra encontró ert d c-xam nado,
... ideas heteroag resivas, homicidas, afécc i irri-
opcrcepciones alucina cotias

c) El diagnóstico fue trastorno bipolar en jpiso-

d) La médico psí quiatra consideró que t: exa-


minado no e; raba en condiciones de ser
sometido a interrogatorio (cincap; eidad
, procesal ?).
consulta mensual por salud

historia Segundo
Gutiérrez Herrada a cargo riel Organo Técnico
cargo del Órgano Técnico de Tra- de Tratamiento del Establecimiento Penitenciario
tarniento del listablerinuen to Virgen de Fátima, prueba lo.s siguientes hechos: V
Penitenciario Virgen de Fátima a) La junta médica penitenciaria de fecha 9 \ de
marzo del 2010. no inregrada por especia­
listas en psiquiatría, determinó que. José
Segundo Gutiérrez Herrada sufría de "tras­
torno psiquiátrico”, recomendando evalua­
ción y tratamiento en el Servicio de Psiquia­
tría del Hospital María Auxiliadora. ‘

6) El documento público narrativo que contiene una dedaración de conocimiento, pmeba las declaracio­
nes del autor, su correspondencia con la realidad tiene que demostrarse con otra prueba.
7) El documento público constitutivo pmeba ios hechos que condene, salvo que se declare su falsedad o
nulidad,
8) Se presume que los documentos que no son objeto de cuestión probatoria demuestran los hechos que
contienen, salvo prueba en contrario. STC 105/1986 del 21 de julio, f. j. 4 y STC 128/1988 del 27 de
Junio, f. j. 3.
9) En caso de documentos contradictorios, si son de la misma clase el juez asumirá el que le otorgue
mayor fiabilidad, tratándose de documentos de distinta dase, por ejemplo, públicos y privados, el Juez
optará por el primero, siempre que cumpla con los otros requisitos de eficacia probatoria.
10) Que no exista prueba legalmente valida en contra.
La Fiscalía y la Parte Gvil no formularon cuestión probatoria contra este documento público, no discutie­
ron su autenticidad, limitándose a debatir su significado probatorio. Ver: MíTTPRMA1E.R, Karl Joseph
Antón. 'Botado de la prueba en materia criminal. Fabián J. Di Placido, Buenos Aires, 1999, pp. 381 a 394;
CLIMENT DURAN, Carlos. L a prueba penal. 2a edición, Tomo I, Tirant lo Blandí, Valencia, 2005, pp.
661-664; PARDO IRANZO, Virginia, Ob. d t„ pp, 252-258; y, DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Ob.
cit„ pp. 535-539

60
Derecho Penal. Parte general

K) M de octubre del 2010. como resul­


tado del examen psiquiátrico rea.liV.aclo por el
médico Luis Yshikawa Guerrero, jefe del Ser­
vicio de Salud Mental del i taspita! Central
¡Militar, diagnosticó que jo sé Segundo Ciurié-
;\ . rrez Herrada presentaba "trastorno . bipolar
'¡.Y episodtójáH^
c) El 18 de octubre del 2010, como resultado
i.jié. del examen clínico realizado por el médico'
cirujano Milán Ariznrendi Quito/, diagnos­
ticó que José Segundo Gutiérrez Herrada
presentaba “trastorno.bipolar".
d) El 7 de enero del 2 0 1 1 como resultado del
examen clínico realizado por el médico ciru­
jano Ludo Raphael Calderón Rodrigue/,
diagnosticó v Segundo Gutiérrez
Herrada presentaba “trastorno psicosis usqui-
/ofrenia", solicitando urgen ce evaluación
psiquiátrica.

11. Herida de parte en psicología La pericia en psicología' militar demuestra los


miiitarWl siguienres hechos:

(108) Los peritos psicólogos y psiquiatra tienen especialidad no escoiarizada en psicología y psiquiatría militar,
esto es, la obtenida por la experiencia y no por estudios de especialización, razón por la que es necesario
para una adecuada valoración examinar el tercer requisito de eficacia probatoria: la experiencia y compe­
tencia de los peritos psiquiatra y psicóloga para desempeñar el encargo, a partir del hecho que ambos tie­
nen la especialidad en psiquiatría y psicología militar de tipo no escolarizado. Devis Echandía comenta que
la exigencia es de verificar razonablemente que el perito tiene capacidad para emitir conceptos de valor téc­
nico, artístico o científico que escapan al común de las gentes; en algunas legislaciones señala, se exige que
el perito tenga un título de experto en la materia, "a menos que sea imposible encontrarlo con esta cali­
dad”. Climent Durand, comentando las características de los peritos igualmente habla de conocimientos
especializados, exigencia que se cumple distinguiendo entre peritos titulares, los que tienen título oficial de
mía ciencia o un arte, y los peritos no titulares, que tienen conocimientos o prácticas especiales, careciendo
de título oficial, en alguna ciencia o arte, Juan Montero Atoca, comentando la capacidad del perito a partir
de la legislación española, señala que en el caso de los peritos de parte deben poseer los conocimientos
correspondientes, no siendo indispensable una determinada condición profesional; inclüso en el caso de los
peritos judiciales, deben poseer título oficial si es exigido en la ley, o si no existe titulación oficial, habrán
de ser nombradas las personas entendidas en aquella materia, O ta la STS del 25 de enero de 1993 en la
que se distingue entre perito judicial declarado, que está en posesión de un título correspondiente a una
profesión y el perito no titulado, que posee determinados conocimientos especializados de una profesión no
regulada legalmente. José María Paz Rubio, Julio Mendoza Muñoz, Manuel Olle Sese y Rosa María Rodrí­
guez Moriche diferencian entre peritos titulados y no titulados; los primeros son íoS: qué tienen título oficial
de una ciencia o arte cuyo ejercicio este reglamentado, y los segundos son los qué carecen de título oficial y
sin embargo poseen conocimientos o practicas especiales en alguna deuda o arn-, arando la STS dei 27 de
octubre de 1995 recuerdan que lo decisivo no es la titulación de ios peritos, sino la consistencia del juicio

61
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

técnico emiddo y la valoración del tribunal sin apartarse arbitrariamente de las pautas técnicas aplicables al
caso. Jauchen comenta que el requisito se cumple cuando e! perito tenga título en la ciencia, arte o indus­
tria objeto de peritaje, si es que la profesión o arte estuviera reglamentada; de lo contrario podrá nombratse
a cualquier persona de idoneidad manifiesta. Jorge L. Kíelmanovich se pronuncia en idéntico sentido, se le
exige título habilitante al perito en la ciencia, arte, industria o actividad técnica especializada, relativa a los
hechos objeto de la pericia si la profesión estuviese reglamentada, pues en caso contrario, o cuando no hubiese
en el lugar donde se sigue el juicio perito con título habilitante, podrá ser nombrada cualquier persona con
conocimientos en la materia. José Ignacio Cafferata Ñores explica dentro de las condiciones pata ser perito
la calidad habilitante; comenta que se requiere que los pericos tengan título en la materia objeto del peritaje,
siempre que la profesión, arte o técnica estén reglamentadas, esto es, la exigencia legal de la obtención de
título habilitante, para el ejercido profesional; admite que a íálta de título se nombre como perito a persona
de conocimiento o práctica reconodda; la misma solución se debe aplicar en los lugares donde no hubiera
peritos diplomados. Lino Enrique Palado, al comentar la habilitación de los peritos, hace referenda al título
habilitante siempre que la profesión, arte o técnica estén reglamentados; critica formalidades como la inscrip-
dón porque ello lleva a prescindir de personas de notoria actitud o experiencia por el solo hecho de no haber
cumplido el requisito que se trata; ptecisa que si la profesión no estuviese reglamentada, o no hubiere peritos
diplomados o inscritos a los cuales pueda acceder el juez, deberá recurrir a persona con conocimiento o prác­
tica reconocida. Rubén A. Chaia comentando la condidón habilitante afirma que quien realiza la perida ha
de ser un profesional en la materia que cuente con título habilitante, o bien una persona con conocimientos
propios del tema, sujeto a estudio; así se diferenda la actividad reglamentada en su ejéidto, arte, técnica o
profesión de aquella que no lo está. Si bien en el Perú la medicina es una profesión reglamentada, esta no com­
prende la acreditación o título en la subespedalidad de psiquiatría militar. El Estatuto del Colegio Médico del
Perú, conforme al artículo 4, exige la colegiadón como requisito indispensable para el ejerddo de la profesión
de médico cirujano, entendiéndose como tal el desarrollo el de actividades profesionales reladonadas con la
medicina en todos sus campos de aplicadón, incluyendo el peritaje médico; este requisito se cumple mediante
la inscripción en el registro único de matricula de los miembros del Colegio Médico, artículo 15 del Estatuto.
En el artículo 7 inciso 7-13 se señala como atribudón del Colegio Médico normar la organizadón y fúndona-
míento, reconocer personería a las institudones médico-científicas calificadas por él, para lo cual tendrá bajo
su cargo en “Registro de Sodedades Médico-Científicas", en donde serán debidamente inscritas. Dentro de
las institudones médico-científicas registradas en el Colegio Médico del Perú se encuentra la Asodación Psi­
quiátrica Peruana; esta es la que determina qué psiquiatra en el Perú tiene competenda para desempeñarse
en la Sub Especialidad de Psiquiatría Militar, para lo cual se ha organizado el capítulo de Psiquiatría Militar. El
perito psiquiatra de parte estaba inscrito como miembro de la Asodadón y concretamente en el capítulo de
Psiquiatría Militar; todos sus integrantes tienen subespedalidad no escolarizada. En el Perú no se exige título
de subespedalista para ejercer en este ámbito de la psiquiatría, solamente acreditar experiencia. El médico psi­
quiatra cumplió con el requisito de eficacia probatoria de experiencia y capaddad para desempeñar en este jui­
cio oral el cargo de perito de parte en psiquiatría militar. La misma situadón se da en el caso de los psicólogos;
el Estatuto del Colegio de Psicólogos del Perú, en el artículo 2 establece la colegiadón como requisito indis­
pensable para el ejerddo de la profesión de Psicólogo. La psicología militar todavía no es en el Perú un aspecto
de la reglamentadón de esta profesión, por lo que el psicólogo, debidamente matriculado, puede desarrollar
este ámbito de la psicología libremente, dentro del marco de los deberes de la ética profesional. La psicóloga
cumplió por tanto con el requisito de eficacia probatoria de experienda y competenda para desempeñar d
cargo de perito de parte en psicología militar. Máxime si las jefaturas de los servidos de psiquiatría y psico­
logía en el Hospital Central Militar y la cantidad de pacientes militares que atienden por los problemas de
salud mental que ocasionó la guerra contra el terrorismo, única en su género, por lo menos en América, son
fuentes de una innegable experiencia, no fácilmente repetible por otros psiquiatras o psicólogos, induyendo
ios que trabajan en d Instituto de Medicina Legal, Ver: DEVIS ECHANDIA, Hernando. Ob. dt., p. 333.
CUMENT DURAND, Carlos. Ob. cit., p. 749; MONTERO AROCA, Juan. Tratado de k prueba en elproceso
civil. 5a edición, Thomson Chitas, Madrid, 2007, pp. 356 y 357. PAZ RUBIO, José María; MENDOZA
MUÑOZ, Julio; OLLÉ SESE, Manud y RODRÍGUEZ MORICHE, Rosa María. L a prueba en elprocesopenal.
Colex, Madrid, 2000, p. 168. JAUCHEN, Eduardo M. Ob. dt., pp. 377 y 378. KIELMANOVICH, Jorge
L, Ob. dt., pp. 560 y 561. PALACIO, Lino Enrique. L a prueba en dprocesopenal. Abeledo Perrot, Buenos Aires,
2000,pp. 132 y 133. CHAIA, Rubén A. Lapruéa en elprocesopenal. Asttea, Buenos Aires, 2010,p.552.

62
Derecho Penal. Parte general

3.f3 %yy. \ . a) Como consecuencia del examen d ejase Segundo


3'j3:~ ...... . \.;. Gutiérrez Herrada la psicólogo concluye que
i presentaba: "Signos de compromiso: orgá­
nico cerebral, disminución dé la atención selee-
^ i r . - í í 'í l ■; riva; pobre sentido de juicio e ideas místicas :y:■
:;f■.;.f .ele grandeza, asi como de dario confiando úni-
y if£ 0 y y y y ■■ em ente en uno de sus compañeros de prisión.
3 . ■' ■ h í ó 3.. Pensamiento obsesivo con tendencia agresiva y
y?y*Í¿y- r-, pobre control de impulsos. Ideas sobtevaloradas
'=p i y 1■. ■'■ - .'i.;: 3■■. que repercuten en la interacción e interrelación.
-' i:;.' ■... .......iG..;. s* 5::v..: común;
■' . .......y - ■■;'3.3 i í ' p r e s e n t a sentimiento de culpa ni elaboración
ser
:3 3 . .............. comprometidas. Irritable y estado ansioso”. ■
: 33 3* y ífel t1) Anteriormente el trastorno bipolar fue deno­
. y1? ' - ■-.:' ':. .■■'■ y;3 minado psicosis maníaco-depresiva. ; ■■:;. ■
:: : y.; i <•') La alteración del humor, que es la principal
3 i > I : y... ■■ ■ 'Vy-v-.".:Ca ra c t®r& í(ea;::i0'qd.:-¡p¿aiS.t<>riio ■Hípoiairii:..áesHKi-íifei;:
■' . ; ■y. psicología se explica por factores químicos
. .. organismo, sobre todo en enfremamien-
■■ yid' S ; ".y 1/ . > : ? • ; situaciones en las que la persona se tjue-
. í-': fí i 'y luannt, desequili-':
. brío; la bipoíaridad ataca la; afectividad y el

íyCy " ' d) La personalidad de José Segundo Gutiérrez


i ;y" y p|= y; ■::.■:■,'■■ ' Herrada responde al
' :. . ■' .......... : explica que la pobreza de juicio que encuentra
.• ■ .■ en su personalidad
";.:. ■ . ■ í-y- con el estado de la realidad; si piensa que hay
^ 3 3 yG.’ i 3 ' ' yfi personas.que le dicen c¡uc hacer, o hay
333:33' 3 jiííasihtfe^pjñ^^ven-;;
■' ". .■
tos internos, ■aunado a voces o emociones que le
■ ■: ' dicen haz esto, no hagas lo otro; son las diatrb :
Í0 S % ; ~': y''?3:s 3 y." :> .3 ■ gantes "eso enmarca que el juicio no sea teal, no
0 :¿ .:. esté basado cu estímulos reales, sino por estírnu-
3-yl"; ■ ^y;:;...: .3: ■ -fes que
í33:..::'' ,:3 s.¡y :3: :S '-fe ''s fc n t® :’t;phiÍó;.jfe^3
í yyy■i’ les, como verdaderos,.él los yíyéirct&afet;liy1|íy -V3:■
e) La personalidad premórbida que es la

: í y ; " ■:■■ / ■...' Segundo Gutiérrez Herrada se formó hasta


: ■ '- ■' ' ;■-..ó^yyi'3■ los once años de -:'¿?'

12. Pericia parre en . psiquiatría La pericia en psiquiatría militar acredita los


■:v milirar y > ,;3;3:i :..;... ..... ' ■ . . . ' :::3;:3:.3.33:::.;;s i^ iL Íé ritie s .yyS,- '"■
■;::..3 "¿yí333;. 3;■ % 'i'M v - M / í a) Antiguamente al trastorno bipolar . se cono- ■
:y31■ ^yyyíW i :;■■ í ■.'y'3333:3lyi cía también matuacóyiítepre-.■
::." ■ ■' 3:; 3 3 .5 1 ^ *^ hoy la CIIi-10 y la DSM-IV-TR la deír-
; . . 3 - y ? # ’''5' :". nen como un tipo de trastorno de! estado de
' ' .33:.:y y ' y ' • ánimo; aquellos que tienen como principal
' -. y y -, .-. ■'. ■ característica la alteración del humor.

63
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

'.h) Define al trastorno bipolar como caracte­


rizado por ia presencia de episodios reite­
rados fes decir, al menos dos) en los que el
estado de ánimo y los niveles de actividad del
« l , ■■' enfermo están profundamente
■';& forma que en ocasiones la ialteración consiste
una exaltación del estado de
vitalidad y del nivel de activi- Ü
dad (mania o hipomanía) y en otras, en una i.:
■ disminución del. estado de ánimo y un des­
censo de la vitalidad y de la actividad (depre-
stón)";'1>. ..■■
e) . Los trastornos bipolares implican la presen­
cia actual o anterior (historia) de episodios
afectivos: depresivo mayor, maniaco, mixto,
-"t?i e hipomaníaco; ton diversas especificacio-
;7 f . bes que describen el episodio actual o el más
¡f recienteleve, moderado, grave, siti síntomas
psicóticos, con síntomas psicóticos, en remi­
! sión parcial, o en remisión total*5'’®’’’’. i: .■
d) L;us características más importantes del trastorno
afectivo bipolar son las siguientes: es un tras-
■ romo orgánico (no psicológico) que depende
. de alteraciones biológicas del cerebro; es un
trastorno crónico, la persona que haya tenido
un episodio de manía o de hipomanía, aunque
;^--fíáya sido solamente uno. debe tener precaucio-
; nes toda su vida
' sodios; requiere tratamiento biológico con
. medicamentos que regulan el funcionamiento de
los neurotransmisores cerebrales, él tratamiento
crónico, a temporadas muy largas, o d é l
¡I;;' por vida en aquellos casos con tendencia a las

c) Siguiendo la

antecedente más . remoto el interna-


■ en el I lospital Militar Central ie d i á i
■; mes de octubre de 1985, con diagnóstico de
' . síndrome psicótico con síntomas maníacos.109

(109) AM ERICAN PSYCHIATRIC ASSO CIA TIO N . M anual diagnóstico y estadístico de los trastornos
mentales. DSM-IV-TR. Traducción de la 4 a edición en inglés a cargo de Ju an J. López-Ibor Aliño y
Manuel Valdés Miyat, Elsevier Masson, Barcelona, 2002, p. 387.
(110) O RG A N IZA C IÓ N M U N D IA L D E LA SALUD. Clasificación internacional de enfermedades menta­
les. C IE -10. F31.0 y ss.
(111) AM ERICAN PSYCHIATRIC ASSOCIATION. Ob. ck., pp. 387, 389 y 460-464.

64
Derecho Penal. Parte general

í) Los episodios de manta comienzan normal-


£: í mente de manera brusca ■.y se prolongan
• ■ durante un periodo de tiempo que oscila
...; entre dos semanas y cuatro a cinco meses (la
duración mediana es de cuatro meses); sobre­
..;; ;. a menudo a raíz ■de acontecimientos:
Y A s a n t e s : : u otros traumas psicológicos1'"'. (:
g) Es Ja forma de manía más grave; hay aumento
: de la estimación de sí mismo, ideas de grandeza
::. que pueden derivar en ideas delirantes; el DSM
ó:.., IV-TR?'*' afirma que es característico que se de
una exageración de autoestima,' que; va desde
la confianza en uno mismo carente de autocrí­
tica hasta una evidente grandiosidad que puede
alcanzar proporciones delirantes.
h) La irritabilidad a?;
■ ideas delirantes de persecución, los casos más
f ■ graves presentan ideas. delirantes de gran­
deza, de religiosidad, ■: referidas al propio
7 . tener una misión especial,
por ejemplo, salvar ai Perú de una organiza­
ción de asesinos, o a los compañeros de armas
del enemigo que los quiere matar, etc.*991'1"0!
i) La excitación, las actividades físicas intensas
y mantenidas pueden llevar a la agresión o
violencia. Las ideas delirantes llevan a aluci­
naciones qu e hacen que el sujeto pierda con­
tacto con la realidad, puede presentar por ello
un estado de ánimo neutro sin sentimientos
■ ;£.::.:de culpa, sin sentirse acusado, oyendo voces
que lo guían o lo. respaldan en su misión*101!
j) En el episodio maníaco la alteración debe set
lo suficientemente grave como para caracte­
rizarse por la presencia de síntomas psicóti-
cos. I,a desorganización resultante de la alte­
ración puede ser lo bastante.grave eomo pata
provocar un deterioro importante de su acti­
vidad, o pata precisar hospitalización con el
fin de proteger al sujeto de las consecuencias
negativas de sus;:;®^ el resultado
■ de su empobrecimiento de su juicio crítico,
por ejemplo, actividades ilegales, comporta-12345*7

(112) O RG A N IZA C IÓ N M U N D IA L D E LA SALUD. Ob. cit., F 3 1.


(113) AM ERICAN PSYCHIATRIC ASSOCIATION . Ob. cit., p. 400.
(114) O RG A N IZA C IÓ N M U N D IA L DE LA SALUD. Ob. cit., F30.2.
(115) AM ERICA N PSYCHIATRIC ASSOCIATION . Ob. cit., p. 400.
( l i ó ) O RG A N IZA CIÓ N M U N D IA L D E LA SALUD. Ob. cit., F30.2 Y F31.2
(117) AM ERICAN PSYCHIATRIC A SSO CIA TIO N . Ob. cit., p. 401.

65
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

k) I.a presencia de síntomas psicóticos durante


un episodio maníaco da lugar a un deterioro
importante ele la actividad de la persona;
pierde contacto con la realidad, la sustituye
: con producciones propias de tipo alucinatorio
i - J delirante; el contenido de las ideas
' tes y las alucinaciones, como ya se'dijo,ipilH i:
llevar a que el sujeto escuche o vea a .
■V;;: los santos, al demonio, frente a lo cual riene
¿y:'-'' una misión especial que realizar"'” '.. ■iSllC
l) ■ Los episodios maniacos, según la C1E-10 y !a
% ' DSM-IV-TR, deben presentar por tos menos
i:'/ - 4 de los siguientes síntomas: autoestima exa­
gerada, o sensaciones de grandeva;
nución de la necesidad de dormir; ganas de
hablar, mucho más de lo que es necesario;
sensación de pensamiento acelerado; gran
disrractibilidad, pasando de una a otra cosa
■aumento' de la actividad (en
los estudios, en la sexualidad);
conductas alocadas, implicándose la per­
sona en actividades más o menos placenteras,
pero que suponen alto
mal o excesiva; irritabilidad inusual; ideas de
grandeza; aumento del deseo sexual; energía
excesivamente incrementada; falta de juicio;
'J comportamiento en forma inapropiada ■
diversas situaciones sociales; la persona puede
los demás; olvido
' de las consideraciones eticas. ■Vrví:V:íl
m) Ün . tiiia gran incapa­
cidad en las actividades habituales dedifepe&i
. : son» que lo p>adeee. Normalmente, la persona
; ■ está exaltada y “fuera de razón”, ' y 'tiS:!sligeé;:
■ /: las normas adecuadas en sus conductas labo­
rales, sociales o de estudios. Puede tener con­
secuencias desagradables: empobrecimiento
del juicio; liiperactividad improductiva; hos-
f p i t a l i z a c i ó n involuntaria; problemas legales
|?:;b y/o económicos; conductas antiéticas; cam­
bios inadecuados en cuanto a apariencia; acci-
y;f vidades que demuestran actitudes desorgani-
% zudas ó raras. Y v' ;■ . ■:
n) En eJ dictamen pericial:las respuestas a las
i :■ :■: preguntas: Y / :■':/Y . i :: i; ■ i■?;1■i' :Y :; ;:■ : :

(118) Ibídem, p. 462.

66
Derecho Penal. Parte general

1985 el Sub Oficia! de Tercera


EP José Segundo Gutiérrez Herrada padecía la
enfermedad mental denominada trastorno bipo­
lar o psicosis maníaco depresiva?
¿Los disparos con arma de fuego y las muer­
tes que produjo el Suboficial de Tercera EP José
Segundo Gutiérrez Herrada fueron consecuen­
cia del trastorno bipolar I; & '■ psicosis maníaco
, depresiva? ' '
: Es sí. ■
. Así había sido diagnosticado al ser evacuado al
Hospital Militar Central, conforme a la comu­
nicación contenida en el radiograma dél 26 de
octubre de 1985 del Hospital Militar Central,
:|i5h. el que expresamente se consigna “síndrome
f ■'',■, í - t i f
sltíiiteax gh fel ■ Peritaje Médico Legal del 2 de
junio de 1988 se da cuenta que en octubre de
1985 ingresó al HMC con “síntomas maníacos”,
esto es, conforme al desarrollo de la psiquiatría
actual, un caso de trastorno bipolar con episo­
dio maníaco y síntomas psicóficos, pues recuér­
dese que anteriormente se le llamaba psicosis^

El tiempo transcurrido entre la formulación del


diagnóstico, octubre de 1985 y el día en que se
produjeron las muertes, 7 de agosto de! mismo
. año, ■esto es, aproximadamente 2 a 3 meses, se
encuentra dentro del periodo de duración prome­
dio de este tipo de episodio afectivo, 4 meses, e
incluso puede llegar a / ' ■■ i \
El Sub Oficial de Tercera EP Jóse .Segundo
Gutiérrez Herrada era un especialista chofer, que.
en la época de los hechos se desempeñaba como
el cocinero de la base contrasubversiva; no era,
por ejemplo, un comando preparado, al menos
así se puede asumir
miento armado
El cumplimiento
de Castropampa, de ejecutar 7 personas por ser.i
supuestamente terroristas,. solamente pudo ser
cumplido por el examinado al presentar en aquel
' ' ... ■ ' ií-frél-I
Una autoestima exagerada o sensaciones de gran­
deza, esto es, pese a ser chofer-cocinero se sentía
capacitado, llamado a “acabar'' con los enemigos
de la patria o del Ejercito al que pertenecía.
I.as ideas delirantes que lo llevaron a alucinar,
perdiendo contacto con la realidad, que tenía una

neto de la base, sintió que tenia la misión especial

67
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

de eliminar a los terroristas, máxime si la orden


se la había el propio jefe de 1.a base, el Mayor E.P
Wilbcr Campos Iletm oza y el arma de fuego la
había proporcionado el Comandante David Ñor-
berro Lama. Romero, nada menos que d repre­
sen ran re d el jefe político m ilíf^ 'd o -d ^ C ü c lib ;:
en varias entrevistas psicológicas ha hecho refe­
rencia el examinado que escuchaba voces que lo
■ guiaban;. ■■■■■;. é;,. . ■ k í ''
T.a falta de juicio, la agresividad y c-1 olvido de las
consideraciones éticas, son síntomas que eviden­
temente presentó el sargento Gutiérrez Herrada
' al- cumplir:::la:;b^
dentemente no estaba en condiciones de evaluar.
■En ■ el examen el perito psiquiatra reitera que
Gutiérrez Herrada en 1985 sufría trastorno bipo­
lar en episodio maniaco con síntomas psicóti-
cos, afirma que ese fue el diagnostico cuando fue
internado en esc ano en el Hospital Centra! Mili­
tar; en 1988 concluyen que había una remisión
total después de tres años de uatamietito, incluso
se le calificó como apto C, es decir, debía seguir
-é i i . ' ■ .'/i';.'.
EA■el: examen, el perito psiquiatra reitera que el
bipolar en episodio maniaco con síntomas psicó-
ticos pierde contacto con
En el examen, el perito psiquiatra determina
como resultado de su examen retrospectivo que
el entonces sargento Gutiérrez Herrada, siendo
chofer y cocinero, dispara y mata a 7 personas i
porque ya se encontraba hipomaníaco y frente a 1
una orden de esas características pasa al episo- J
dio maníaco con síntomas psicóricos, no teniendo

la perito psicólogo agrega que una de las carac­


terísticas más importantes e$í
tro!, Gutiérrez Herrada ya no podía controlar el

2. Hechos probados en el examen global de las pruebas


Corresponde efectuar la tercera etapa, la apreciación global; a fin de com­
probar si las pruebas individuales forman el “tejido probatorio” respecto de
los hecho constitutivo subjetivo del delito alegados por la acusación o, por
el contrario, si forman la “masa pruebas” del hecho impeditivo que alega la
defensa del imputado.

68
Derecho Penal. Parte general

El examen global de las pruebas, periciales y documentales en el proceso


que estoy analizando determinó que:

1) Se probó que el acusado José Segundo Gutiérrez Herrada padece


trastorno bipolar.

2) Se probó que el trastorno bipolar que padece José Segundo Gutié­


rrez Herrada es una enfermedad endógena y constitucional (de naci­
miento por su origen genético), que formó su personalidad premór­
bida a los 11 años de edad.

3) Se probó que José Segundo Gutiérrez Herrada ingresó al Ejército


padeciendo trastorno bipolar.

4) Se probó que el SO 3 José Segundo Gutiérrez Herrada en agosto


de 1985 fue asignado y sirvió en la Base Contraguerrilla de Castro-
pampa, padeciendo trastorno bipolar.

5) Se probó que el S 0 3 José Segundo Gutiérrez Herrada en agosto de


1985 en la Base Contraguerrilla de Castropampa tenía el cargo de
chofer, y habiéndose asignado el rancho, era el cocinero.

6) Se probó que el S 0 3 José Segundo Gutiérrez Herrada fue evacuado


e ingreso, el 10 de octubre de 1985, al Hospital Central Militar con
el diagnóstico de psicosis maníaca aguda, antigua denominación que
tuvo el trastorno bipolar en fase maníaca con síntomas psicóticos,
teniendo en cuenta que los hechos fueron el 7 de agosto de 1985, 2
meses y 3 días después.

7) Se probó que la fase maníaca con síntomas psicóticos del trastorno


bipolar (llamada antes psicosis maníaca aguda) que sufrió el S 0 3 José
Segundo Gutiérrez Herrada tuvo un periodo de duración que osciló
entre 4 a 6 meses.8

8) Se probó que el S 0 3 José Segundo Gutiérrez Herrada fue objeto de


examen el 8 de enero de 1986 por médicos psiquiatras del Hospi­
tal Central Militar y que el diagnóstico psiquiátrico fue “psicosis
maníaca aguda en remisión parcial” desencadenado ante situaciones
de stress en la zona de emergencia; teniendo en cuenta que los hechos
fueron el 7 de agosto de 1985, el diagnóstico psiquiátrico fue 4 meses
y 1 día después.

69
El Derecho Penal y Procesal Penat desde la perspectiva del abogado penalista litigante

9) Se probó que la fase maníaca con síntomas psicóticos del trastorno


bipolar (llamada antes psicosis maníaca aguda) que sufrió el S 0 3
José Segundo Gutiérrez Herrada en enero de 1986, se encontraba en
remisión parcial, esto es, todavía presentaba algunos síntomas o sig­
nos de la fase maníaca con síntomas psicóticos'1195; a pesar de haber
transcurrido 4 meses y 1 día de los hechos el 7 de agosto de 1985.

10) Se probó que los psiquiatras que examinaron el S 0 3 José Segundo


Gutiérrez Herrada el 8 enero de 1986 le prescribieron un trata­
miento en internamiento, a partir de esa fecha, de 6 meses prorro-
gables, y que al salir de alta seguiría en tratamiento ambulatorio con
controles semanales o quincenales, por lo que al volver al servicio
tendría que ser en guarniciones de Lima para sus controles médicos.

11) Se probó que los psiquiatras que examinaron el S 0 3 José Segundo


Gutiérrez Herrada el 8 enero de 1986 fue calificado como apto “C”
conforme al Reglamento RE 611-101; esto es, no estaba en condicio­
nes de cumplir ningún servicio militar.

12) Se probó que durante el tiempo de privación de la libertad el interno


José Segundo Gutiérrez Herrada viene presentando un compor­
tamiento que ha originado diversos requerimientos, incluso de
la Defensoría del Pueblo, de examen y tratamiento psiquiátrico,
habiéndose diagnosticado que ha vuelto a manifestarse el tras­
torno bipolar en fase hipomaníaca, estado que se mantiene hasta la
actualidad porque no se cumple con el tratamiento médico y psicoló­
gico requerido.

13) Se probó que el 7 de agosto de 1985, José Segundo Gutiérrez


Herrada, chofer y cocinero de la Base Contraguerrilla de Castro-
pampa, al recibir y ejecutar la orden de matar del Jefe de la Base,
el Mayor E.E Wilber Campos Hermoza, con el arma de fuego pro­
porcionada por el comandante David Norberto Lama Romero, repre­
sentante del jefe político militar de Ayacucho, sufría un episodio
maníaco con síntomas psicóticos del trastorno bipolar.19

(119) Ibídem, p. 2. Se define que el trastorno mental se encuentra en remisión parcial cuando "con
anterioridad se cumplían todos los criterios del trastorno, pero en la actualidad solo permanecen
algunos de sus síntomas o signos".

70
Derecho Penal. Parte general

VI. DEMOSTRACIÓN DE LA INIM PU TABILID AD O FALTA DE


CAPACIDAD DE CULPABILIDAD DE JO SÉ SEGUNDO G U TIÉ­
RREZ HERRADA AL MOMENTO DE OCASIONAR LAS MUERTES
OBJETO DE LA ACUSACIÓN

1. Definición de imputabilidad (capacidad de culpabilidad) e initnpu-


tabilidad (falta de capacidad de culpabilidad)
La culpabilidad como elemento del delito es el juicio de responsabilidad
penal que se formula al autor del injusto penal al verificarse tres presupuestos
(acción típica y antijurídica)02050215:

° Capacidad de culpabilidad
Presupuestos de
la culpabilidad 0 Conciencia de la antijuricidad
0 Exígibilidad de otra conducta

Para el caso de Gutiérrez Herrada se trabajó solamente con el primero, la


imputabilidad o capacidad de culpabilidad.

El maestro alemán Günter Stratenwerth define la capacidad de culpa­


bilidad o imputabilidad como primer presupuesto de la culpabilidad, que el
autor al momento del hecho haya sido capaz de actuar de modo responsable;
comprender lo ilícito del hecho y de dejarse determinar por esa comprensión,
renunciando a su realización<122).
El maestro alemán Günther Jakobs afirma que el autor solamente es
responsable por el déficit de motivación jurídica si en el instante del hecho
constituye un sujeto con la competencia de poner en cuestión la validez de la
norma, es decir, si es imputable0235. Jakobs explica que “es imputable una per­
sona definida como un igual(124>.12034

(120) B U ST O S RAMÍREZ, Ju an y H O RM A ZÁ BA 1 M ALARÉE, Hernán. Limones de Derecho Penal.


Voi. II, Trota, Valladolid, 1999, pp. 339-350.
(121) BE R D U G O G Ó M EZ D E LA TO RRE, Ignacio; ARROYO ZAPATERO, Luis; FERRÉ
OLIVÉ, Ju an Carlos; GARCÍA RIVAS, Nicolás; SERRAN O PIEDECASAS, José Ramón y
TERRADILLOS BA SO CO , Juan . Cuno de Derecho Penal. Parte General. Experiencia, Barcelona,
2004, pp. 319-353.
(122) STRATEN W ERTH , Gúnter, Derecho Penal. Parte General l. E l hecho punible. 4 a edición,
Hatnmurabi-Depalma, Buenos Aires, 2005, p. 277.
(123) JA K O B S, Günther. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación. 2a edición,
Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 59S.
(124) ídem.

71
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

Felipe Viliavicencio Terreros define la ímputabilidad o capacidad de cul­


pabilidad como un conjunto de condiciones físicas y psíquicas que permitan al
autor comprender la antijuridicidad de su acción y de poder adecuar su con­
ducta a dicha comprensión; es la suficiente capacidad de motivación del autor
por la norma penal<l25).

La autora española Lucía Martínez Garay, en una de las obras más impor­
tantes que se ha escrito sobre la ímputabilidad penal, la define como "la exi-
gibilidad de conducta adecuada a derecho por no encontrarse alterada de
manera relevante la estructura de los procesos psíquicos -cognitivos y afec­
tivos- de la decisión de voluntad que dio lugar a la realización del delito”0261.

En consecuencia, Martínez Garay afirma que la inimputabilidad "es la


inexigibilidad de conducta adecuada a derecho, por alteración patológica sufi­
cientemente relevante, desde el punto de vista de la igualdad —en su aspecto
de igualdad como diferenciación- , de la estructura de los procesos psíquicos
cognitivos y/o afectivos de la decisión de voluntad que dio lugar a la conducta
delictiva0 27),

Tanto la Ímputabilidad, o capacidad de culpabilidad, como la inimputabi­


lidad o incapacidad de culpabilidad tienen dos presupuestos:12567

(125) VILLAVICENCIO TERRERO S, Felipe. Derecho Penal. Parte General. Grijley, Lima, 2006, p. 594.
(126) M A RTIN EZ GARAX Lucía. L a ímputabilidad penal: concepto, fundamento, naturaleza jurídica y
elementos. Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, p. 365.
(127) ídem.

72
Derecho Penal. Parte general

2. Presupuestos psiquiátrico-psicológicos
Estos tienen que ser determinados por el juez a partir de los dictámenes
periciales que realicen en el proceso penal psiquiatras o psÍcólogos(128).

Sobre ios presupuestos psiquiátrico-psicológicos, Martínez Garay señala


que el perito realiza dos operaciones: a) una descriptiva, propia del examen
clínico; y b) una valorativa o de criterio médico legal(129).

El primer momento descriptivo o clínico supone la formulación del diag­


nóstico psiquiátrico o psicológico del trastorno, su posible etiología, gravedad,
curso, pronóstico, tratamiento, etc., en la que se recomienda emplear las clasi­
ficaciones internacionales de trastornos mentales; aquí se incluye una particu­
laridad de examen forense, la relación entre el hecho que motiva el peritaje y
el trastorno mental, así como la descripción del contexto motivacional en que
el delito tuvo lugar(130)132.

El segundo momento vaíorativo o de criterio médico legal supone la valo­


ración desde un punto de vista estrictamente psiquiátrico o psicológico de la
relevancia del trastorno mental en orden a la imputabilidad a fin que el juez
pueda efectuar un juicio sobre la misma<131>.

El perito psiquiatra o psicólogo establece el trastorno mental y su menor


o mayor gravedad para que el juez pueda determinar, respetando el principio
constitucional de igualdad, si un comportamiento adecuado a derecho deviene
en inexigible'1-''’.

El perito psiquiatra o psicólogo se pronuncia sobre si el trastorno men­


tal produce “un alejamiento o pérdida de contacto con la realidad”, entendido
como el hecho realizado, su significado social y antijurídico* las consecuencias
personales y sociales que acarrearía a la persona conforme al ordenamiento
legal; el perito debe informar al juez si el examinado al realizar el hecho tuvo
una incorrecta percepción, incomprensión o confusión de esta realidad'13

La determinación de los presupuestos psiquiátrico-psicológicos, esto es,


el análisis de la imputabilidad o inimputabilidad, debe centrarse en la veri­
ficación del alejamiento o pérdida de contacto con la realidad examinando la

(128) Ibídem, pp. 269-301.


(129) Ibídem, p. 367.
(130) ídem.
(131) Ibídem, pp. 367 y 368.
(132) ídem.
(133) Ibídem, pp. 368 y 369.

73
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

forma o estructura de los procesos psíquicos, es decir, el cómo de las deci­


siones de voluntad que guían la conducta que se dan en la esfera cognitiva
(percepción, memoria, razonamiento, orientación, etc.) y en la esfera afectiva
(otorgamiento de sentidos y significados coherentes y lógicos a las vivencias)
de la motivación(134)1356.

3. Presupuestos normativos
El artículo 2 inciso 2 de la Constitución consagra el principio de igualdad
ante la ley; una de sus aplicaciones es la exigencia de "tratar de modo dife­
rente lo que es diferente” ; esta es el fundamento normativo de la imputabi-
lidad y de la inimputabilidad<135)(136>.
El principio constitucional de igualdad ante la ley genera la necesidad de
un trato distinto en la aplicación de la ley penal “en razón de las condiciones
de inferioridad que se encuentran unos sujetos respecto de los otros”!1'7)1389.

Para exigir a una persona que adecúe su comportamiento a las reglas


sociales es necesario que disponga, en general o en el momento concreto,
de aquellas habilidades psíquicas que le permitan tener acceso al contenido
de las normas y a su significado con relación a la conducta propia y a los
demás(138X133).
Tales habilidades psíquicas son, básicamente, un sistema cognitivo sufi­
cientemente desarrollado y no perturbado, entendido como un conjunto de
facultades psíquicas; percibir, pensar, razonar, organizar, evaluar, imaginar,
planear, comprender, etc., y una capacidad afectiva que permita percibir el
significado social, la importancia de las conductas, respecto de sí mismo y los
demás, y de los valores(140).
El principio de igualdad, en su manifestación de trato desigual a los que
no son iguales, exige que cuando en una persona el estado de esas capacidades
esté por debajo de un determinado mínimo, se reconozca que se encuentra en

(134) Ibídem, pp. 370 y 371.


(135) Ibídem, p. 390.
(136) SO TO M AYO R ACOSTA, Ju an Oberto, Imputabilidad y sistema penal. Tennis, Bogotá, 1996, pp.
247-249.
(137) M A RTÍN EZ GARAY, Luda. Ob. cit., p. 390.
(138) Ibídem, p. 391.
(139) M U Ñ O Z C O N D E , Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal. Parte General. 4 a edi­
ción, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 412.
(140) M A RTÍN EZ GARAY, Lucía. Ob. cit., p. 391.

74
Derecho Penal, Parte general

sus relaciones sociales en una situación de inferioridad respecto a los demás,


razón por la cual el Derecho Penal debe adecuar su respuesta en función del
estado de las facultades psíquicas del sujeto al momento de producirse el
evento delictivo040.

4. Los trastornos del estado de ánimo o del humor: el trastorno bipolar


4.1. La afectividad
Los psiquiatras forenses y criminólogos españoles José Cabrera Forneiro y
José Carlos Fuertes Rocañin definen la afectividad como el conjunto de esta­
dos del ánimo y tendencias que el Yo vive, que le corresponden especialmente
al sujeto y que influyen sobre la totalidad de su personalidad042'.

Es la faceta del psiquismo por la cual se siente placer o disgusto; los fenó­
menos afectivos oscilan entre lo agradable y desagradable; agitación y depre­
sión; tensión y relajación043'. La ira, el miedo, el amor, el dolor, la descon­
fianza, etc., son estados afectivos, cambios del tono afectivo de la persona ante
los estímulos044'.

Cuando un estímulo es captado por la consciencia se comprende y pro­


duce una reacción de placer o disgusto que impulsa una conducta, en el sen­
tido de rechazar lo desagradable y aceptar lo agradable045'.

La persona experimenta varios subtipos de vivencias afectivas:

* Estado de animo

Subtítulos de ® Sentimiento
vivencias efectivas * Emoción

* Pasión 14235

(141) íbídem , p. 394.


(142) CABRERA FO RNEIRO, José y FU ERTES RO CA Ñ IN , Jo sé Carlos. L a enfermedad mental arde la
ley. Libro del Año y Universidad Pontificia Comillas, Madrid, 1994, p. 85.
(143) SO LÓ RZA N O N IÑ O , Roberto. Psiquiatría d ín k ay forense, Temis, Bogotá, 1990, p. 94.
(144) ídem.
(145) ídem.

75
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

En la afectividad se distinguen dos estadios: la afectividad de base u holo-


tímica, integrada por las emociones, los sentimientos y el humor; la afectivi­
dad compleja y elaborada llamada catatímica, que incluye las pasiones y los
sentimientos sociales11461.
El estado de ánimo es el afecto habitual o humor dominante de la per­
sona; expresa la relación que existe entre las necesidades de la persona y el
grado de facilidad que encuentra en el medio ambiente para satisfacerlas, lo
que le produce alegría o tristeza0471.
El humor o estado de ánimo es una disposición afectiva estable y per­
sistente, oscila en el eje alegría-tristeza, ligada al temperamento y los ritmos
biológicos, capaz de teñir de forma marcada y duradera las vivencias de un
individuo'146171481495023' .
Lo esencial del humor, allí la diferencia de las emociones o los sentimien­
tos, es su endogeneidad, un sentimiento de alegría o de tristeza es motivado
por algo, el humor no tiene un motivo, brota de lo más profundo del tempe­
ramento, es decir, de la disposición afectiva permanente de la persona0451.

La persona nace con dos elementos; a) instinto; y b) temperamento; este


constituye la herencia somatopsíquica, lo forman los factores heredados de
los padres, constitución, tendencias, sentimientos vitales, taras o cualidades,
etc.(150>. ,
El humor o estado de ánimo está ligado al temperamento0511.
El humor o tono afectivo se caracteriza por su larga duración, es estable y
persistente, contrasta con la brevedad de las emociones0 5'l(l5i).
Se considera estado de ánimo normal, eutimia, cuando no se presentan
acusadas variaciones del humor0541.

(146) CABRERA FO RNEIRO, Jo sé y FUERTES RO CA Ñ IN , José Carlos. Ob. cit., p. 85.


(147) SO LÓ RZA N O N IÑ O , Roberto. Ob. cit., p, 94.
(148) CABRERA FO RNEIRO, Jo sé y FUERTES RO CA Ñ IN , Jo sé Carlos, Ob. cit., p. 86.
(149) SO LÓ RZA N O N IÑ O , Roberto. Ob. cit., p. 94.
(150) ídem,
(151) CABRERA FO RNEIRO, José y FUERTES RO CA Ñ IN , Jo sé Carlos. Ob. cit., p. 86.
(152) SO LÓ RZA N O N IÑ O , Roberto. Ob. cit., p. 94.
(153) CABRERA FO RNEIRO, José y FUERTES RO CA Ñ IN , Jo sé Carlos. Ob. cit., p. 86.
(154) SO LÓ RZA N O N IÑ O , Roberto. Ob. cit., p. 94.

76
Derecho Penal, Parte general

4.2. Trastornos del estado de ánimo o del humor (afectivos)


La afectividad y sus alteraciones ha sido una constante preocupación en la
historia de la medicina<135).

El Manual de Diagnóstico y Estadístico de los Trastornos Mentales, DSM-IV-


TR, publicado por la American Psychiatric Association, y la Clasificación Inter­
nacional de Enfermedades Mentales de la Organización Mundial de la Salud, CIE-
10, son reconocidas como las más importantes herramientas que existen para
el diagnóstico de los trastornos o enfermedades mentales(156)íl57).

El Manual de diagnóstico y estadístico de los trastornos mentales, DSM-


IV-TR, explica que los trastornos del estado de ánimo tienen como caracterís­
tica principal una alteración del humor15167(158)159.

La CIE-10 en la Clasificación F30-39 describe a los que denomina tras­


tornos del humor o afectivos, se explica que la alteración fundamental en esos
trastornos es una alteración del humor o de la afectividad, por lo general, en
el sentido de la depresión (acompañada o no de ansiedad) o en el de la eufo­
ria; suelen estar acompañados de cambios en el nivel general de actividad
(vitalidad). La mayoría de estos trastornos tienden a ser recurrentes y el ini­
cio de cada episodio suele estar en relación con acontecimientos o situaciones
es tres antes*159>.

Según la DSM-IV-TRIos trastornos de estado de ánimo están divididos en;

Trastornos depresivos . ■ ■■

Trastornos bipolares
Trastornos del
ciebicld'..¡a.,;.e
estado de ánimo
añ éd ád -ín ^ ■■ ■y'/. , y::;?
Trastorno de estado de ánimo inducido por

(155) CABRERA FO RNEIRO, José y FU ERTES RO CA Ñ IN , José Carlos. Ob. cit., p. 86.
(156) AM ERICAN PSYCHIATRIC ASSOCIATION . Ob. cit., p. X X V II.
(157) O RG A N IZA C IÓ N M U N D IA L DE LA SALUD. Ob. cit.
(158) AM ERICAN PSYCHIATRIC A SSO CIA TIO N . Ob. cit., p, 387.
(159) O RG A N IZA C IÓ N M U N D IA L D E LA SALUD. Ob. cit., F30-39-

77
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

4.3- El trastorno afectivo bipolar


Hipócrates, el llamado Padre de la Medicina, describía a la “melancolía”
como una enfermedad del corazón en la que sobre todo había tristeza; Falret
en 1854 describió la enfermedad mental llamada “locura circular” en la que
se alternaban fases de exaltación anímica y psicomotora con periodos de inhi­
bición y depresión, separados por prolongados intervalos lúcidos de aparente
normalidad; finalmente, Kraeplín, el fundador de la psiquiatría moderna,
en 1879 habla de la psicosis maníaco-depresiva, la que define como un tras­
torno de la afectividad donde se suceden cíclicamente cuadros de melancolía y
manía, con fases reversibles con recuperación de la normalidad<l60)(lfil>.

La psicosis maníaco depresiva, hoy predominantemente denominada tras­


torno bipolar, es una enfermedad mental que corresponde a los denomina­
dos trastornos de ánimo. Como lo indica su denominación, afecta el estado
de ánimo de la persona, manifestándose en diversos episodios; por ejemplo,
el episodio maníaco caracterizado por una elevación patológica del humor e
hiperactividad, que puede presentarse con o sin síntomas psicóticos.

El DSM-IV-TR describe que los trastornos bipolares implican la presen­


cia, o historia, de episodios maníacos, episodios mixtos o episodios hipoma-
níacos, normalmente acompañados por la presencia, o historia, de episodios
depresivos mayores<162).

La CIE 10 lo define en la Clasificación F31 como un trastorno caracteri­


zado por la presencia de episodios reiterados en los que el estado de ánimo y
los niveles de actividad del enfermo están profundamente alterados, de forma
que en ocasiones la alteración consiste en una exaltación del estado de ánimo
y un aumento de la vitalidad y del nivel de actividad (manía o hipomanía) y
en otras en una disminución del estado de ánimo y un descenso de la vitalidad
y de la actividad (depresión).

Una de las más gráficas definiciones del trastorno bipolar en la psiquiatría


actual la proporciona el médico estadounidense Kay Redfield Jamison, quien
tiene la particularidad de padecer la enfermedad:1602

(160) CABRERA FORNE1RO, José y FUERTES RO CA Ñ IN , José Carlos. Ob. cit., p. 155.
(161) Jo rge A. Quiroz, Carlos A. Zarate Jr., Sergio Leonardo Rojtenberg, Francisco Arnulfo Moreno
Limón, Enrique Baca García y María A. Oquendo, Trastornos Afectivos, Psiquiatría de Renato
D. Alarcón, Guido Mazzotti, y Humberto Nicoli ni, Obra colectiva, Página 401, Organización
Panamericana de la Salud y Editorial Manual Moderno, México, 2005 ■
(162) AM ERICAN PSYCHIATRIC A SSO CIA TIO N . Ob. cit., p. 387.

78
Derecho Penal. Parte general

“La realidad clínica de la enfermedad maníaco-depresiva es bas­


tante más letal e infinitamente más compleja de lo que la nomencla­
tura psiquiátrica —trastorno bipolar— es capaz de sugerir. Ciclos de
estados de ánimo y energía fluctuantes sirven como telón de fondo
a un constante cambio de pensamientos, conductas y sentimientos.
La enfermedad ejemplifica los extremos de la experiencia humana.
El pensamiento parece oscilar desde una psicosis o locura a patrones
de pensamiento inusualmente claros y rápidos, asociaciones de ideas
creativas hasta desembocar en un embotamiento tan profundo que
ningún tipo de actividad mental con sentido es capaz de ocurrir. El
comportamiento puede oscilar desde lo frenético, expansivo, bizarro
o seductor hasta alcanzar el aislamiento, la inactividad y los impulsos
peligrosamente suicidas. Los estados de ánimo oscilan erráticamente
entre la euforia, la irritabilidad y la desesperación más absoluta. Las
rápidas oscilaciones y combinaciones de los extremos anteriormente
citados desembocan en una imagen clínica de intrincada y compleja
textura”(l63)1645.

El trastorno bipolar consiste en la alteración cíclica y recurrente del


estado de ánimo, y una vez que se presenta constituye una enfermedad men­
tal cíclica de por vida; tiene su pico de inicio entre los 15 y 30 años de edad
(Gutiérrez Herrada en la época de los hechos tenía 26 años), dramáticamente
con un retraso de 5 a 10 años de diagnóstico correcto, o sea que una vez que
se manifiesta el trastorno bipolar, en promedio, recién se detecta a los 5 o 10
años de presentado(164)<165). La duración de los episodios es variada: días, meses,
o años.

(163) Ver: < http://www.psicologia-otiiine.com/colaboradores/dpuchol/index.htm> .


(164) AKISKAL, H agop S. "La nueva era bipolar”. En: AA.VV Trastornos bipolares. Conceptos clínicos,
neurobiológicos y terapéuticos. Editorial Médica Panamericana, Buenos Aires, 2007, p. 4.
(165) Q U IRO Z, Jorge A.; ZARATE JR ., Carlos A.; R O JTE N BE R G , Sergio Leonardo; M O REN O
LIM ÓN, Francisco Arnulfo; BACA GARCÍA, Enrique y O Q U EN D O , María A. "Trastornos
afectivos". En: A LA RCÓN , Renato D .; M A ZZO TTI, Guido y N ICO LIN I, Humberto. Psiquia­
tría. Manual Moderno, Ciudad de México, 2005, p. 402.

79
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

El DSM-IV-TR distingue 4 tipos de trastorno bipolar06®:

:car& tsrizá;:por 'iih d Sfcm ás. episodios:


maníacos o mixtos, liabiiualmente acompañados por episodios
í3 depresivos mayores. ■ : '-A
■: Trastorno bipolar II: se caracteriza por uno
: deptesivos mayores, acompañados por al metios un episodio
' . maníaco. ■ . .... ■■ . .
Tipos do
J, * Trastorno dclotímico: se caracteriza por al tríenos 2 años de
trastorno
numerosos periodos de síntomas hipomaníacos. que no cumplen
bipolar los criterios de un episodio maníaco y números periodos de sin
! t . . ■. : tomas depresivos que rio cumplen los criterios para un episodio
depresivo mayor. ? - \ . í ' ■
Trastorno bipolar no especificado: trastornos con características
... bipolares que no cumplen criterios para ninguno dé; los trasror-
■;/■:; .■■¡y;' - M .. ©4

El trastorno bipolar o psicosis maníaco-depresiva termina atacando las


tres dimensiones o esferas psíquicas: humor, volición e intelecto16(167)1689.

4.4. Etiología del trastorno afectivo bipolar


Sí bien el estudio del trastorno bipolar se encuentra en pleno desarrollo,
la ciencia permite sostener que su origen es orgánico, es decir, se trata de una
enfermedad mental de nacimiento.

Ya el padre de la psiquiatría peruana, Honorio Delgado, señaló que la


psicosis maníaco-depresiva, hoy trastorno bipolar, como enfermedad mental
endógena tiene como causa fundamental a la herencia06®.

El trastorno bipolar es una enfermedad mental orgánica, de naturaleza


biológica compleja; los factores biológicos y ambientales contribuyen a desen­
cadenarla, por ejemplo: estrés ambiental, falta de sueño, drogas, etc.

Se reconoce que existen factores genéticos en el origen del trastorno


bipolar06®.

Estudios bioquímicos señalan que las alteraciones genéticas producen


la pérdida del balance de ciertos neurotrasmisores que regulan el humor:

(166) AM ERICAN PSYCHIATRIC ASSOCIATION . Ob. de., p. 388.


(167) CETKO VICH -BAKM AS, Marcelo G. “Euforias y estados m ixtos’’. En: A A. V V Trastornos
bipolares, Conceptos clínicos, neurobiológicosy terapéuticos. Ob. cit., pp. 74 y 75.
(168) DELGA DO , Honorio. Curso de Psiquiatría. 3a edición, Editorial Científico-Médica, Barcelona,
1963, p. 311.
(169) AKISKAL, H agop S. y KA TON A , C. “La nueva era bipolar”. En: Joum als of Affective Disorders.
Vol. 67, N °s 1-3, International Sodety fcr Affective Disorders, Londres, diciembre de 2001, p. 8,

80
Derecho Penal. Parte general

noradrenalina, acetilcolina, serotonina, GABA; sustancias que trasmiten los


mensajes de una neurona a otra en los circuitos nerviosos que controlan el
estado de ánimo, esto es, el cerebro o sistema límbico, conformado por las
estructuras mentales que se encargan de las emociones(170)1723.

Estudios celulares han encontrado disfunciones en los llamados “segun­


dos mensajeros” , moléculas en el interior de las neuronas que activadas por ios
neurotrasmisores, “primeros mensajeros”, a través de la proteína G, modifican
la capa y el núcleo de la célula produciendo los cambios del estado de ánimo
que se manifiestan en esta enfermedad mental071'.

El trastorno bipolar resulta de las alteraciones de las áreas del cerebro


que regulan el estado de ánimo como el sistema límbico; las personas nor­
males tienen un estado de ánimo regular y dependiente de factores externos
ambientales, en el trastorno bipolar no funciona correctamente el sistema lím­
bico, el enfermo tiene un humor inestable y muy variable, consecuencia de
factores físicos, emocionales o simplemente sin motivo072'.

Las personas que padecen trastorno bipolar son más vulnerables al


estrés ambiental, físico, por ejemplo, falta de sueño, exceso de actividad; y
al emocional, por ejemplo, conflictos familiares, problemas laborales, medios
violentos.

Los factores ambientales actúan como desencadenante del trastorno bipo­


lar, no son la causa.

4.5. El trastorno bipolar en episodio maníaco


El episodio maníaco es una alteración que consiste en un anormalmente
elevado, excitado e irritable estado de ánimo, un aumento de la vitalidad y del
nivel de actividad.

El DSM-IV-TR define al episodio maníaco por un periodo durante el


cual el estado de ánimo es anormal y persistentemente elevado, expansivo o
irritable073'. . '■

Comienzan normalmente de manera brusca “y se prolongan por un


periodo de tiempo que oscila entre dos semanas y cuatro o cinco meses” ;

(170) SERPA FLÓ REZ, Roberto. Psiquiatría médica y jurídica. 2a edición, Temis, Bogotá, 2007, pp. 13
y 63-65.
(171) ídem. :
(172) ídem. .
(173) Ibídem, p. 400. :

81
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

comunmente se presentan como consecuencia de acontecimientos estresantes


y otros traumas psicológicos.

Según el DSM-IV-TR, los episodios maníacos comienzan de forma


brusca, con aumento rápido de síntomas en pocos días; frecuentemente des­
pués de un estrés psicosocial duran de algunas semanas a varios mesesa M).

El DSM-IV-TR señala que en el episodio maníaco la alteración debe de


ser suficientemente grave como para ocasionar un importante deterioro social,
laboral, precisar hospitalización, o caracterizarse por la presencia de síntomas
psicóticos174(I75),

En el episodio maníaco la persona presenta una variedad de desajustes


en el comportamiento y en los patrones de pensamiento, la persona sufre un
empobrecimiento del juicio crítico que puede derivar en la realización de acti­
vidades ilícitas sin que la persona tenga la capacidad de razonar el significado
y consecuencias*176’.

El DSM-IV-TR señala que es característico del episodio maníaco una exa­


gerada autoestima, que va desde la confianza en uno mismo carente de auto­
crítica hasta una evidente grandiosidad que puede alcanzar proporciones deli­
rantes, son frecuentes las ideas delirantes de grandeza, por ejemplo, el ser un
llamado por Dios o el salvador de la patria(177)1789.

Roberto Ciafardo, profesor de Psiquiatría de la Universidad de La Plata,


miembro de la Academia Nacional de Medicina de Argentina y Miembro de
la Academia de Ciencias de Nueva York, desde el punto de vista clínico define
el episodio de manía como una sobreexcitación mental “con pérdida del con­
trolador de la voluntad”<178).

Los trastornos de afectividad se traducen en un tono emocional elevado,


que oscila con rapidez de la alegría a la cólera; todo les parece de fácil realiza­
ción; las contradicciones los irritan, se convierte en una ira que puede llegar
a ser duradera; hay variabilidad de los sentimientos se tornan perversos; aflo­
ran los instintos y las tendencias, caducando el sentido ético; afirma y realiza
actos que normalmente reprobaría*179’.

(174) Ibídem, p. 403.


(175) ídem.
(176) Ver: < bttp://www.redsanar.org/Textos/Bpisodio_Maniaco,htm > .
(177) AM ERICAN PSYCHIATRIC ASSOCIATION. Ob. rit., p. 400.
(178) CIAFARDO, Roberto. Psicopatología forense. Ateneo, Buenos Aires, 1972, p. 124.
(179) Ibídem, pp. 124-127.

82
Derecho Penal. Parte general

“El maníaco carece de aptitud para elegir, ponderar y comparar de modo


adecuado las ideas, lo que equivale a decir que se halla privado del juicio”.
No reconoce su situación patológica, se siente más fuerte y sano que nunca,
calificando su internamiento como un abuso imperdurabie que atribuye a las
intrigas(180)18.
Ciafardo explica que en el maníaco las ideas delirantes que tienen carácter
episódico se desarrollan a favor del trastorno de asociación propio de la enfer­
medad, generándose el fenómeno denominado “simbolismo”: el maníaco atri­
buye un especial significado, un valor simbólico, a un objeto o una persona.
El maníaco se siente capaz de cualquier empresa, es el gran conductor, sabio,
militar, etc.; puede hacerlo todo(lsl).

Por último, comenta Ciafardo que el maníaco “carece de aptitud para ele­
gir, ponderar y comparar de modo adecuado las ideas, lo que equivale a decir
que se haya privado de juicio(182).
Roberto Solorzano Niño describe que en el episodio maníaco, la tam­
bién llamada psicosis maníaco-depresiva, se producen alteraciones del pensa­
miento, esto es, delirios de grandeza, expansivos, megalómanos, con sobreva­
loración de la persona, de las cosas, con pérdida de la autocrítíca(183)184.

4.6. El trastorno bipolar en episodio maníaco con síntomas psicóticos


Hagop S. Akiskal, director del International Mood Center y del Depar­
tamento de Psiquiatría de la Universidad de California en San Diego, Esta­
dos Unidos, probablemente la máxima autoridad en el mundo sobre el tras­
torno bipolar, al definir el subtipo del espectro bipolar, bipolar I, definido por
la aparición de manías, estas pueden manifestarse “de una manera psicótica
grave”(ia4).

Jorge A. Quiroz, investigador del Programa de Trastornos de Ánimo y


Ansiedad del Instituto Nacional de Salud Mental Bethesda, Marylan, Esta­
dos Unidos; Carlos A. Zarate Jr., médico psiquiatra, Chief, Mood Disoders
Research Unit Associate Clinical Director, Laboratory of Molecular Phato-
physiology National Institute of Mental Health Bethesda, Maryland, Esta­
dos Unidos; Sergio Leonardo Rojtenberg, médico psiquiatra miembro de la

(180) ídem.
(181) ídem.
(182) Ibídern, p. 26.
(183) SO LÓ KZA N O N IÑ O , Roberto. Ob. cíe., p. 277.
(184) AKISKAL, H agop S. y KA TO N A , C. Ob. cit., p. 5.

83
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

Asociación Psicoanalítica de Buenos Aires, Argentina; Francisco Arnulfo


Moreno Limón, director de Enseñanza de Post Grado en Psiquiatría en la
Universidad de Tucson Arizona, Estados Unidos; Enrique Baca García, profe­
sor asociado de Psiquiatría de la Universidad Autónoma de Madrid, España;
y María A. Oquendo, profesora asociada de Psiquiatría de la Universidad de
Columbia y del Instituto de Psiquiatría de Nueva York, Estados Unidos afir­
man que en el episodio maníaco con síntomas psicóticos se produce una des­
organización del pensamiento y franca psicosis con alucinaciones y delirio de
grandeza, de poseer habilidades especiales o sobrenaturales que llegan a ser
iguales que otros cuadros psicóticos de distinto origen<185).

Marcelo G. Cetkovich-Bakmas, jefe del Departamento de Psiquiatría del


Instituto de Neurología Cognitiva (INACO) y jefe del Departamento de Psi­
quiatría del Instituto de Neurociencias de la Fundación Favaloro, afirma que
en el curso del episodio maníaco pueden observarse ideas delirantes, el conte­
nido el típico megalómano, las alucinaciones del maníaco que terminan cons­
tituyendo síntomas psicóticos''1
85186187'.

El trastorno bipolar en episodio maníaco con síntomas psicóticos incluye


delirios, ideas falsas acerca de lo que está sucediendo o quien es y alucinacio­
nes, ver o escuchar cosas que no existen.

En el episodio maníaco con síntomas psicóticos la persona "es incapaz de


distinguir la realidad y la irrealidad. Síntomas de la psicosis incluyen alucina­
ciones, falsas creencias de tener poderes especiales”0875.

El DSM-IV-TR señala que, por definición, la presencia de síntomas psi­


cóticos durante un periodo maníaco da lugar a un deterioro importante de la
actividad social, laboral de la persona, a un punto tal que es necesario hospi­
talizarlo para evitar que pueda realizar consecuencias negativas de los hechos
que puede cometer en tales condiciones, comportamientos antisociales, deli­
tos, por una grave afectación de su juicio crítico0885.

El DSM-IV-TR explica que el sujeto maníaco con síntomas psicóticos es


hostil, constituye una amenaza para los demás, por su agresividad que genera
problemas legales, resultado del grave empobrecimiento del juicio y de la
hiperactividad.

(185) Q U IRO Z, Jorge A.; ZARATE JR ., Carlos A.; R O JTE N BE R G , Sergio Leonardo; M O R EN O
LIM ON, Francisco Arnulfo; BACA GARCÍA, Enrique y O Q U E N D O , María A. Ob. cit., p. 404.
(186) CETKO VICH -BAKM AS, Marcelo G. Ob. cit., pp. 83 y 84.
(187) Ver: < http://psychcentral.com/lib/2006/phases-and-symptoms-of-bipolar-disorder/> .
(188) AM ERICAN PSYCHIATRIC ASSOCIATION . Ob. cit., p. 401.
Derecho Penal. Parte general

4.7. Significado jurídico penal del trastorno bipolar en fase maníaca


con síntomas psicóticos
Dado a que los hechos que se le imputan a Gutiérrez Herrada se reali­
zaron el 7 de agosto de 1985, correspondió también trabajar con el Código
Penal de 1924 a fin de ubicar el fundamento jurídico por el cual se sostuvo
que, el padecimiento de trastorno bipolar en fase maníaca con síntomas psicó­
ticos constituye una causa de inimputabilidad por ausencia de salud mental.

El artículo 85 inciso 1 del Código Penal de 1924 establecía como causas


de imputabilidad por causa de salud mental las siguientes:

Falta dé la Facultad de ;
apreciación del carácter i
delictuoso del acto al

p: don o falta de capacidad ■;


para determinarse de
; acuerdo a la comprensión
del carácter delictuoso
del hecho cometido

De acuerdo con el legislador de 1924, la persona carecía de capacidad


de culpabilidad por falta de salud mental al haber realizado el hecho pade­
ciendo de enfermedad mental, o idiotez, o una grave alteración de la concien­
cia, siempre que genere o la falta de capacidad para entender el carácter delic­
tivo del acto al momento de su realización o la falta de capacidad de actuar
conforme a esa comprensión.
El legislador de 1924 ya comprendía en el concepto de imputabi­
lidad y de inimputabilidad sus dos elementos: el psicológico o psíquico y el
normativo.

El psicológico o psíquico era la enfermedad mental, la idiotez o la grave


alteración de la conciencia; el elemento normativo la falta de comprensión
del carácter delictuoso del acto, o de capacidad para guiarse conforme a esa
comprensión.

85
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

El artículo 20 inciso 1 del Código Penal de 1991 regula el tema de la


inimputabilidad por falta de salud mental -ya si bien con una técnica superior
en cuanto al elemento psicológico, comprensible por el tiempo transcurrido
respecto a la dación del código anterior- considerando los dos elementos: el
psicológico y el normativo.

( ansas ih .■iiiiiipiii-.ililiJsii! vn d f.'i'iolgn Penal I'JOI

Anomalía psíquica que afecte .gra­


vemente el concepto de la realidad Palta de la facultad de
apreciación del. carácter
Gravé alteración de la conciencia delictuoso del acto al
que afecte gravemente el con- . ' . momento de su rcalixa-
cíepto de la realidad r cíóti o falta de capacidad
para determinarse de .
acuerdó a la comprensión.
. Alteración etí la percepción que del carácter delictuoso
■■ afecte gravemente el' concepto de . del hecho cometido
: la realidad - ■ ~ ■

El trastorno bipolar en fase maníaca, con o sin síntomas psicóticos,


constituye una causa de inimputabilidad, aplicando el artículo 85 inciso 1 del
Código Penal de 1924, por constituir una enfermedad mental; y aplicando el
artículo 20 inciso 1 del Código Penal de 1991, una grave anomalía psíquica
que afecta gravemente el concepto de la realidad, porque el episodio maníaco
con síntomas psicóticos hace que la persona no posea la facultad de compren­
der el carácter delictuoso del hecho; y en el episodio maníaco sin síntomas psi­
cóticos, porque le impide determinarse según esta comprensión.
Lo que el codificador de 1924 denominó enfermedad mental el codifica­
dor de 1991 lo denomina anomalía psíquica que afecta gravemente el con­
cepto de la realidad; ambos conceptos, tal cual se puede comprobar en la doc­
trina penal y en la psiquiatría forense, son los trastornos mentales descritos en
la DSM IV-TR y en la CIE 10, anteriormente citadas.

4.7.1. La psiquiatría forense establece que el trastorno bipolar en


fase maníaca con síntomas psicóticos constituye un caso de
inimputabilidad
Cabrera Forneiro y Fuertes Rocañin explican que el episodio maníaco
es causa de "delitos” como consecuencia de la exacerbación incontrolada del
ánimo del sujeto: la psiquiatría criminal da cuenta de homicidios cometidos

86
Derecho Penal. Parte general

en pleno furor maníaco, así como de lesiones, también de estafas por exal­
tación tímica y acometimiento de empresas imposibles, de “delitos” sexuales
por exaltación de la libido, incluso de usurpación de títulos y honores por la
creencia imaginaria de posesión0 S9),

Los "delitos”090' del maníaco son muy típicos y no es difícil confundir­


los090; en el caso que nos ocupa, el chofer-cocinero de una base contra gue­
rrillera, de todos los militares que la integran es el que termina recibiendo la
orden de matar personas y las ejecutó.

En general, el maníaco no se esconde tras el "delito”; es fácilmente detec-


table y conducido ante la justicia092'; los hechos que cometió José Segundo
Gutiérrez Herrada fueron inmediatamente conocidos por el inspector de
la Sub Zona de Seguridad Nacional N ° 509i) y reconocidos por Gutiérrez
Herrada al dar su declaración, que llevó a que sea sometido a proceso penal.

Cabrera Forneiro y Fuertes Rocañin precisan que para determinar la


imputabilidad del sujeto es necesario verificar si el hecho se cometió dentro de
un episodio maníaco, con o sin síntomas psicóticos, o en un periodo interfá­
sico (sin manía) en el cual el sujeto es prácticamente normal y comete delitos
como cualquier ciudadano094'.

Cabrera Forneiro y Fuertes Rocañin afirman que "no es posible dudar”


de la inimputabilidad del psicótico maníaco, ergo del bipolar en episo­
dio maníaco (sin distinción, esto es, con o sin síntomas psicóticos) “ya que el
sujeto, evidentemente, ha perdido el contacto con la realidad y, por lo tanto,
el juicio crítico”095'.18902345

(189) CABRERA FO RNEIRO, José y FUERTES RO CA N IN , José Carlos. Ob. cit., p. 163.
(190) Se entrecomilla el término "delito’1 que se utiliza en la psiquiatría forense ya que se tratan téc­
nicamente solo de injustos penales, es decir, acción típica y antijurídica; si no hay imputabilidad
no hay culpabilidad y, por tanto, tampoco delito; sin embargo, es explicable el lenguaje de la
psiquiatría forense de hablar de delitos e inimputables porque no utilizan la teoría jurídico-penal
del delito.
(191) CABRERA FO RNEIRO, José y FU ERTES RO CA Ñ IN , José Carlos. Ob. cit.
(192) ídem.
(193) D e acuerdo al Sistema de Defensa Nacional; las Fuerzas Armadas en caso de defensa interior
del territorio, se organizan en: Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas, Zonas de Seguridad
Nacional, Sub Zonas de Seguridad Nacional, Áreas de Seguridad Nacional, Bases contra sub­
versivas y Patrullas. En el proceso penal, la base contraterrorista a la que pertenecía Gutiérrez
Herrada, dependía de la Sub Zona de Seguridad Nacional N ° 5, por lo que el Inspector de la
m ism a realizó la investigación inicial.
(194) CABRERA FO RNEIRO, Jo sé y FUERTES RO CA Ñ IN , José Carlos. Ob. cit.
(195) ídem.

87
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

Cabrera Forneiro y Fuertes Rocañin representan cuál es la posición de la


psiquiatría forense; la persona que padece trastorno bipolar es inimputable si
el hecho se cometió dentro de un episodio maníaco, sin síntomas y con sínto­
mas psicóticos.
Lo único que se discute en la psiquiatría forense es si también es inimpu­
table el bipolar en los otros episodios o interfaces del trastorno mental; hipo-
manía o remisión parcial.
En el caso Pucayacu, al valorar la prueba, el Tribunal determinó que el
S 0 3 José Segundo Gutiérrez Herrada fue evacuado e ingresó el 10 de octu­
bre de 1985 al Hospital Central Militar con el diagnóstico de psicosis maníaca
aguda, antigua denominación que tuvo el trastorno bipolar en fase maníaca
con síntomas psicóticos 2 meses y 3 días después de producidos los hechos.
Igualmente, se demostró, a través de prueba pericial y documentos públi­
cos que la fase maníaca con síntomas psicóticos del trastorno bipolar {llamada
antes psicosis maníaca aguda), que sufrió el S 0 3 José Segundo Gutiérrez
Herrada tuvo un periodo de duración que osciló entre 4 a 6 meses.
Jesús Fernandez Entralgo, presidente de la Sección N ° 17 de la Audiencia
de Madrid, comentando el tratamiento jurídico penal de los trastornos men­
tales, resalta que la categoría nosológica que ha constituido siempre causa de
inimputabilidad es la psicosis096'.
Fernandez Entralgo explica que la jurisprudencia penal española es pací­
fica en aceptar que el psicótico, en cualquiera de sus formas, incluyendo al
psicótico maníaco, hoy bipolar en episodio maníaco, es inimputable por tener
gravemente alterado el funcionamiento de sus facultades psíquicas* *197198\

Fernandez Entralgo resalta la aplicación de la regla in dubio pro reo para


todos los casos de diagnóstico de psicosis, insistimos, en cualquiera de sus for­
mas, a fin de excluir la imputabilidad "incluso cuando faite la conexión apa­
rente o visible entre tal enfermedad y el hecho o hechos considerados como
delictivos”*19®.
Roberto Solorzano Niño, el gran psiquiatra forense colombiano, clara­
mente señala que la psicosis maníaco depresiva o bipolaridad en fase maníaca,

(1 % ) FE R N Á N D E Z ENTRALGO , Jesús. "El tratamiento jurídico penal de los trastornos mentales".


En: Psiquiatría Legal y Forense. Vol. I, Colex, Madrid, 1994, pp. 561 y 562.
(197) ídem.
(198) ídem.

88
Derecho Penal. Parte general

determina que “son inimputables si cometen delitos durante la fase maníaca o


de agitación”*19920*.

Solorzano Niño explica por qué la inimputabilidad, conforme lo ha esta­


blecido la psiquiatría forense, alcanza al bipolar en episodio maníaco sin y con
síntomas psicóticos; en este supuesto, la causa de la falta de capacidad de cul­
pabilidad es evidente, la inconciencia, porque la persona pierde contacto con
la realidad o el juicio; en cambio, aquí el aporte del autor colombiano: en la
fase maníaca sin síntomas psicóticos el bipolar es consciente de sus actos pero
impotente para controlar la impulsividad. El bipolar sabe que hizo, pero no
por qué(200).

Comenta Solorzano Niño que los bipolares sin síntomas psicóticos son
“esclavos de su impulsividad”*20120*.

4.7.2. El trastorno bipolar en fase maníaca con síntomas psicóticos


como caso de inimputabilidad en la doctrina penal
La doctrina penal depende necesariamente de la psiquiatría o la psico­
logía forense para determinar los casos de inimputabilidad por enfermedad
mental. El penalista poco se atreve a acudir directamente a la psiquiatría o a
la psicología, razón por la cual el avance de los estudios de medicina legal per­
mite la actualización de los conceptos sobre inimputabilidad por falta de salud
mental que manejan los penalistas.

Es por tal razón que en la doctrina penal el reconocimiento del trastorno


bipolar como causa de inimputabilidad se ubica más fácilmente si se emplea
su anterior denominación, psicosis maníaco-depresiva, pues los penalistas
acostumbrados a trabajar con categorías generales, la psicosis y la psicopa­
tía, prefieren el término psicosis maníaco-depresiva, psicosis cíclica o cicloti-
mia<202> a trastorno bipolar, pues esta última denominación para este tipo de
trastorno mental es moderno en la psiquiatría y psicología, con mayor razón
en la medicina forense y, por ende, en el Derecho Penal.

Los profesores alemanes Hans Heinrich Jeschechk y Thomas Weinged


reconocen como una causa de incapacidad de culpabilidad del artículo 20 del

(199) SO LO RZA N O N IÑ O , Roberto. Ob. cit., p. 286.


(200) Ibídem, p. 287.
(201) ídem.
(202) En la DSM IV-TR, al describir los distintos tipos de trastorno bipolar, se hace referencia al tras­
torno ciclotímico. AM ERICAM PSYCHIATRÍC ASSOCIATION . Ob. cit., p. 388.

89
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

Código Penal Alemán a la ciclotimia como una forma de psicosis endógena; la


ciclotimia es una de las formas de denominar el trastorno bipolar.

Los elementos biológicos de la inculpabilidad enumerados exhaustiva­


mente en el artículo 20 del Código Penal han sido adaptados al uso del len­
guaje de la psiquiatría y la psicología. El trastorno psíquico patológico como
concepto central de los elementos biológicos del artículo 20 alude a la noción
psiquiátrica de la psicosis.

Dentro de las verdaderas enfermedades mentales se encuentran, asi­


mismo, las psicosis endógenas (esquizofrenia y ciclotimia) en las que se
acepta por parte de la psiquiatría la existencia de una causa de raíz corporal
(énfasis del autor)(203).

Los profesores españoles Manuel Cobo Del Rosal y Tomás S. Vives


Antón, igualmente reconocen como causa de inimputabiiidad aceptada rei­
teradamente por la jurisprudencia, a la psicosis como una categoría general
de enfermedades mentales y dentro de esta a la psicosis maníaco-depresiva o
locura circular, esto es, el trastorno bipolar.

Las psicosis constituyen una categoría general en la que se inclu­


yen las enferm edades mentales caracterizadas por una alteración global de
la personalidad, a causa de un proceso patológico y pueden clasificarse a efec­
tos expositivos, en orgánicas, toxi-infeccíosas y funcionales para las terceras
se postula una base orgánica cuyos caracteres precisos se desconocen. En este
último grupo cabe incardinar la esquizofrenia, en sus diversas modalidades, y
la llam ada psicosis m aníaco-depresiva o locura circular.

En general, las psicosis constituyen trastornos mentales graves que eli­


minan la imputabilidad de quien las padece. Así lo ha reconocido reiterada­
mente la jurisprudencia (resaltado del autor)(204).

En la misma línea, J. A. Choclan Montaivo y A. Calderón Cerezo, magis­


trados y profesores españoles, también reconocen a la causa de inimputabi-
lidad comentada:

Las psicosis endógenas proceden del interior del cuerpo, "(...) correspon­
den a este grupo la esquizofrenia (...) y la ciclotimia o dem encia maníaco-
depresiva (ciclos m aníacos y depresivos). La jurisprudencia ha aplicado

(203) JE SC H E C K , Hans Heintich y W E IN G E D , Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte General. 5a


edición, Comares, Granada, 2002, pp. 469 y 470.
(204) CO B O D EL ROSAL, M. y VIVES A N T Ó N , T. S. Derecho Penal. Parte General. Tirant lo Blandí,
Valencia, 1991, p. 439.

90
Derecho Penal. Parte general

la eximente com pleta en casos de psicosis endógenas” (resaltado del


autor)<205).

La profesora española María Dolores Machado Ruiz, señala:

“Las psicosis maníaco-depresivas son, asimismo, enfermedades de


carácter permanente condicionadas por factores hereditarios y consti­
tucionales. Se les conoce también con los nombres de ‘locura bipolar’
o ‘ciclotimias’ dadas las 'profundas y cíclicas oscilaciones del estado de
ánimo y de la afectividad’ que le son características y que se manifies­
tan en ‘estados encontrados y alternos de depresión y euforia. (...) la
jurisprudencia ha supeditado siempre la decisión sobre la culpabilidad
de sus víctimas a un examen individualizado acerca de la naturaleza y
la intensidad de los síntomas que se manifiestan en cada caso y que, a
menudo, solo se han considerado relevantes en relación a la fase
maníaca, normalmente muy violenta, en que ha sido com ún afir­
m ar la inimputabilidad por entender que esos ‘maníacos furio­
sos y melancólicos delirantes’, aunque pudieran comprender fugaz­
mente el valor real de sus actos, ‘son incapaces de inhibirlos’ (SSTS.
28 setiembre 1998 y 27 setiembre 2000)” (resaltado del autor)*'1'6!

El maestro Santiago Mir Puig, comentando igualmente el efecto de


imputabilidad por causa de alteraciones y anomalías mentales, señala20526(207):
“Para que las anomalías y alteraciones mentales eximan será preciso que ‘al
tiempo de cometer la infracción penal’ impidan al sujeto que las sufre ‘com­
prender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión’”.

Las psicosis, señala el maestro español, pueden producir este efecto en


cualquiera de sus manifestaciones, siempre que su intensidad sea plena. Es el
caso más evidente de alteración mental grave. El Tribunal Suprem o ha esti­
m ado la eximente en toda clase de psicosis, esquizofrenia, paranoia y p si­
cosis maníaco depresiva (SSTS 6 abr. 66 y 15 nov. 66)

Respecto a la problemática de los intervalos lúcidos, señala el maestro


español que: “N o cabe duda de que si los accesos agudos son plenos,
procede la eximente” (resaltado del autor).

(205) CA LD ERÓ N , A. y C H O C LA N M ONTA1VO, J. A. Derecho Penal Parte General. Tomo I, Bosch,


Barcelona, 1999, p. 209.
(206) Z U G A LD ÍA ESPIN A R, José M. (director). Derecho Penal. Parte general. Tirant Lo Blanch,
Valencia, 2002, p, 656.
(207) M IR PU IG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 5a edición, Barcelona, BdeF, 1998, pp. 590 y
591.

91
E! Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

El profesor de la Universidad de Extremadura Joaquín Cuello Contreras,


reconoce en el mismo sentido a la psicosis maníaco-depresiva, incluso utili­
zando la D SM -iy versión anterior a la empleada por la defensa (DSM IV-TR),
como una enfermedad mental que determina la inimputabilidad penal.
Un primer grupo vendría constituido por las que para la psiquiatría (tra­
dicional) siempre han constituido genuinas enfermedades mentales (las psico­
sis) de manera que quienes las sufren, al menos en sus modalidades más gra­
ves y en periodo de crisis, ven excluida plenamente su capacidad de orientarse
en la vida con sentido como consecuencia (por emplear la terminología tradi­
cional “causalista”) de la enfermedad que se desarrolla en su organismo.
Como enfermedad mental se han considerado también las llamadas psi­
cosis endógenas. Los supuestos más importantes de psicosis endógenas son la
esquizofrenia o dementiaprecox y la psicosis maníaco-depresiva.
“La psicosis maníaco-depresiva, cuyo rasgo m ás característico es
la alteración profunda del humor, desde la euforia a la depresión, apa­
rece descrita en el DSM IV de form a muy com pleja. (...) EL T S (vid., p.
ej., STS de 28 de enero 1997) tiende a estim ar la plena inim putabilidad
cuando se trata de delitos que han tenido lugar en el curso de un episo­
dio maníaco (psicosis)” (resaltado del autor)1'208'1.
La posición del Derecho Penal alemán y el español se repite en el Derecho
Penal argentino como se puede apreciar en la obra del juez supremo Euge­
nio Raúl Zaffaroni que elaboró junto a Alejandro Aliaga y Alejandro Slokar,
cuando afirman:
"Las psicosis endógenas com o la psicosis m aníaco-depresiva son par­
ticularmente graves.
(...) Dado el compromiso enorme que estos cuadros importan para la per­
sonalidad, por lo regular el diagnóstico de psicosis es determ inante de
situaciones de inim putabilidad (...) ” (resaltado del autor)208(209).
Finalmente, en el Perú también la doctrina penal reconoce a la psicosis
maníaco-depresiva o trastorno bipolar como causa de inimputabilidad al cons­
tituir una forma de anomalía psíquica prevista en el artículo 20 inciso 1 del
Código Penal de 1991-

(208) CU ELLO CONTRERAS, Joaquín. E l Derecho Penal español. Parte General. 3a edición, Dykinson,
Madrid, 2002, pp. 1006-1010.
(209) ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALIAGA, Alejandro y SLOKAR, Alejando. Derecho Penal. Parte
General. Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 686.

92
Derecho Penal. Parte general

José Hurtado Pozo señala:


“Esto no significa desde luego que deban ignorarse o despreciarse los
conocimientos científicos. Estos deben incluso ser tomados en cuenta
para precisar las apreciaciones de los juristas. Así, resulta útil con­
siderar, por ejemplo, las nociones técnicas de psicosis, esqui­
zofrenia, ciclotimia (locura m aníaco-depresiva), oligofrenia. En
esta línea, constituyen anomalías psíquicas, por un lado, las psicosis
de origen exógeno. Las causas de estas psicosis se encuentran fuera
del organismo de la persona. En efecto, dichas psicosis se deben en
general a traumatismos cerebrales, artereoesclerosis, atrofias y desin­
tegración de la personalidad con base orgánico-cerebral, infecciones o
intoxicaciones debidas al alcohol u otras drogas. En este último caso,
la alteración de la conciencia como causa de exención de la responsa­
bilidad debe ser considerada como patológica, precisamente porque
es debida a una intoxicación del organismo. Por otro lado, consti­
tuyen anomalías psíquicas las psicosis endógenas, cuya causa se
encuentra al interior del organismo. Se distinguen aquí dos grandes
grupos: la esquizofrenia y la ciclotimia.
Las psicosis producen alteraciones profundas de las funciones psíqui­
cas y pueden ser endógenas, que provienen de factores constitucio­
nales, entre ellas están las esquizofrenias, la dem encia maníaco-
depresiva (ciclotimia), etc (...). Precisamente, el uso de la expresión
anomalía psíquica en el Código Penal peruano permite la eximente
tanto para enfermedades mentales u otras perturbaciones psíquicas
graves (alteraciones psíquicas) como las oligofrenias graves (anomalía
psíquica).
La fórmula adoptada por el legislador para determinar la inimputa-
bílidad atribuye una singular im portancia a la labor de los exper­
tos. Estos son, pues auxiliares del juez, cuya ayuda es indispensable
para determ inar la im putabilidad o inim putabilidad del proce­
sado, así como la medida de seguridad apropiada que, en su caso,
habrá de imponer. No obstante, es el juez quien debe decidir sobre la
imputabilidad del agente, pero esto no significa que pueda recha­
zar o ignorar, de m anera arbitraria, el informe del perito” (resal­
tado del autor)<210>.210

(210) H U RTA D O PO ZO , José. M anual de Derecho Penal, Parte General I. 3a edición, Grijley, Lima,
2005, pp. 628-636.

93
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

Felipe Villavicencio Terreros igualmente opina:

“Las psicosis producen alteraciones profundas de las funciones psí­


quicas y pueden ser endógenas, que provienen de factores constitu­
cionales, entre ellas están las esquizofrenias, la dem encia maníaco-
depresiva (ciclotimia), etc. (...). Precisamente, el uso de la
expresión anomalía psíquica en el Código Penal peruano permite la
eximente tanto para enfermedades mentales u otras perturbaciones
psíquicas graves (alteraciones psíquicas) como las oligofrenias graves
(anomalía psíquica)” (resaltado del autor)(2U).
Percy García Cavero señala:

“El Código Penal regula los supuestos de exclusión de la culpabilidad


en el artículo 20 inciso 1, mencionando expresamente los siguientes
casos:

La anomalía psíquica, se trata de los casos en los que la persona


padece serios trastornos mentales originados por causas corporales-
orgánicas de carácter patológico. Podrían mencionarse, por ejemplo,
las psicosis exógenas o las endógenas (esquizofrenia, ciclotimia)

Para que las causa expresamente reguladas por el Código Penal exi­
man de responsabilidad penal estas deben afectar gravemente el con­
cepto de la realidad del autor, su capacidad de comprender el carácter
delictivo de su hecho o de determinarse de acuerdo con esta percep­
ción” (resaltado del autor)*(212),

4.7.3. El trastorno bipolar en fase m aníaca con síntom as psicóticos


com o caso de inim putabilidad en la jurisprudencia penal
El Tribunal Supremo Sala II de lo Penal de España, en la sentencia
1134/1998, del 28 de setiembre, establece que el trastorno bipolar equivale a
la psicosis maníaca depresiva; que constituye una enfermedad que se caracte­
riza por fases maníacas y depresivas en la misma persona en distintos momen­
tos de la vida, o sea por profundas y cíclicas oscilaciones del estado de ánimo
y de la afectividad; que es una enfermedad condicionada por factores endóge­
nos, hereditarios y constitucionales; que resulta una enfermedad mental, en
el sentido jurídico del término, porque se considera una profunda y duradera

<211) VILLAVICENCIO TERRERO S, Felipe. Ob. cit., p. 601.


(212) GARCIA CAVERO, Percy, Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Grijley, Lima, 2008,
pp. 526-528.

94
Derecho Penal. Parte general

alteración de las facultades intelectivas y volitivas; que para la valoración de la


imputabilidad debe considerarse además de la existencia de la enfermedad, si
el hecho ocurrió en la fase activa o interfásica; que debe declararse inimputa­
ble a la persona cuando el hecho lo realizó encontrándose en fase maníaca.

El Tribunal Supremo Sala II de lo Penal de España, en la sentencia


831/2001, del 14 de mayo, siendo ponente el autor español Cándido Conde
Pumpido Tourón, en la misma línea reconoce que el trastorno bipolar en la
fase de hipomanía o trastorno hipomaníaco debe ser considerado como un
caso de anomalía psíquica, pues su padecimiento se interpone de manera rele­
vante entre el sujeto y la norma que establece la ilicitud del hecho, de modo
que aun pudiendo percibir la prohibición, la fuerza motivadora de esta (la
norma) se encuentra seriamente limitada por la hipomanía; se produce una
disminución notoria de la motivación normativa del sujeto dada la hipersu-
gestibllidad, irresponsabilidad y carencia de autocrítica del hipomaníaco, que
se convierte en fácil presa de las sugerencias, presiones e influencias, por ejem­
plo, de personas experimentadas.

Según el Tribunal Supremo en lo Penal de España, la hipomanía consti­


tuye un caso de eximente incompleta de responsabilidad penal.

El Tribunal Supremo Español, en las sentencias 890/2010 y 5473/2010,


ambas del 8 de octubre; sobre el trastorno bipolar afirma, que en estos casos
así el sujeto tuviera conocimiento del riesgo que generaba su conducta, no
era suficiente para que ajustara su comportamiento a las normas, porque el
bipolar en fase maníaca tiene ideas delirantes que le impiden atender al man­
dato legal y por el contrario le obligan a orientarse por el objetivo patológico
e irracional que le marcan las ideas delirantes; por lo que debe ser considerado
inimputable y aplicarse una medida de seguridad de internamiento.
El Poder Judicial del Perú en pocas ocasiones ha tenido la oportunidad
de pronunciarse sobre imputabilidad del bipolar o psicótico maníaco-depre­
sivo; en la jurisprudencia nacional más se advierte pronunciamientos sobre
psicópatas, psicóticos (paranoides) y esquizofrénicos; sin embargo, existen
algunos precedentes que se ubican, por cierto sin una adecuada motivación;
así, la Primera sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima, en la sen­
tencia del 20 de agosto de 1995, Expediente N ° 972-95, señala que consti­
tuye un caso de exención de responsabilidad penal por anomalía mental del
artículo 20 inciso 1, que el hecho haya sido realizado presentando el sujeto
episodios maníaco-depresivos graves con síntomas psicóticos pues conllevan
a una alteración de sus facultades, haciéndolo que pierda contacto con la rea­
lidad; en similar sentido se pronunció la Corte Suprema de Justicia en la Eje­
cutoria Suprema del 5 de febrero de 1997, Consulta N ° 4652-96, en donde

95
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

determina que constituye causal de exención de responsabilidad penal que la


persona haya cometido el hecho con un cuadro depresivo grave con síntomas
psicóticos.

VII. CONSECUENCIA PENAL QUE SE LE IMPUSO AL ACUSADOJOSÉ


SEGUNDO GUTIÉRREZ HERRADA: MEDIDA DE SEGURIDAD
DE INTERNACIÓN
El artículo 89 del Código Penal de 1924 y el artículo 74 del Código Penal
de 1991 regulan la medida de seguridad de internación.
La Corte Suprema de Justicia en la Ejecutoria Suprema vinculante del 16
de marzo del 2005 R.N. N ° 104-2005, Ayacucho, estableció los requisitos
para la aplicación de la medida de seguridad de internación, entre los cuales
se establece: la declaración judicial de inimputable o imputable relativo; y la
verificación de un estado de peligrosidad, esto es, un pronóstico de comisión
de nuevos delitos.

El padecimiento de trastorno bipolar y la falta de tratamiento médico


regular y continuado justificaron que a José Segundo Gutiérrez Herrada,
luego de ser declarado inimputable, se le aplicara una medida de seguridad
de internación*213* por el tiempo necesario hasta lograr que alcance un estado
ínterfásico o de remisión total como consecuencia de la atención psiquiá­
trica, psicológica y el suministro de medicación que tantas veces se le negó
a lo largo de su detención judicial (y que motivó incluso la intervención de la
Defensoría del Pueblo).

El artículo 74 del Código vigente establece la medida de seguridad de


internación, la cual José Segundo Gutiérrez Herrada viene cumpliendo luego
de su sentencia en el Hospital Central Militar.

El mencionado lugar de rehabilitación es, en mi opinión, el lugar más


adecuado para que reciba el tratamiento médico y psicológico que requiere,
máxime si el hecho de que el Ejército del Perú asuma la atención del exsar­
gento expresa de forma inmejorable la observancia del principio de justicia
material.

(213) A través de la sentencia del 7 de octubre de 2011, emitida por la Sala Penal Nacíonai se le
declaró inimputable luego de demostrarse los hechos desarrollados en su momento en el alegato
de defensa.

96
Derecho Penal. Parte general

V III. CO NCLUSION ES
Los elementos objetivos y subjetivos del delito son, dentro del tipo penal,
elementos descriptivos no normativos. Su existencia o inexistencia debe ser
objeto de prueba, son hechos a probar, no simples valoraciones.

El juicio de valor es una calificación, la atribución de una cualidad y, por


tanto, como tal la afirmación que lo contiene no, es en rigor, verdadera ni
falsa y tampoco verificable mediante la prueba.

Quien sostiene que un determinado hecho se ha realizado con una inten­


ción también determinado (parte subjetiva del delito), expresa el resultado
de una inferencia inductiva en virtud de la cual tiene por cierta la existencia
de un dato, un dato de hecho que puede comprobarse mediante la prueba.
De ese hecho se puede predicar, además, la calidad de verdadero o falso, pues
obviamente, no es un juicio de valor.
Los hechos constitutivos del delito son los que fundamentan la pretensión
de la parte activa del proceso al referirse al supuesto de hecho de la norma
cuya aplicación se solicita. Estos hechos necesariamente deben der objeto de
prueba por la garantía de la presunción de inocencia.

Los hechos impeditivos son aquellos que imposibilitan el nacimiento de


la pretensión sostenida por la contraparte. No permiten la aplicación de la
norma jurídica solicitada por la otra parte.

En el caso, de José Segundo Gutiérrez Herrada, el trastorno bipolar en


episodio maníaco con síntomas psicóticos consistió en un hecho impeditivo,
que la defensa debió probar para descartar la aplicación de la norma penal
que regula el tipo de asesinato.

El trastorno bipolar en fase maníaca, con o sin síntomas psicóticos, cons­


tituye una causa de inimputabilidad; aplicando el artículo 85 inciso 1 del
Código Penal de 1924, por constituir una enfermedad mental; y aplicando el
artículo 20 inciso 1 del Código Penal de 1991, una grave anomalía psíquica
que afecta gravemente el concepto de la realidad.
El episodio maníaco con síntomas psicóticos hace que la persona no posea
la facultad de comprender el carácter delictuoso del hecho; y en el episodio
maníaco sin síntomas psicóticos porque le impide determinarse según esta
comprensión.

En la doctrina penal, el reconocimiento del trastorno bipolar como causa


de inimputabilidad, se ubica más fácilmente si se emplea su anterior deno­
minación, psicosis maníaco-depresiva, pues los penalistas acostumbrados a

97
El Derecho Penal y Procesa! Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

trabajar con categorías generales, la psicosis y la psicopatía, prefieren el tér­


mino psicosis maníaco-depresiva, psicosis cíclica o ciclotimia a trastorno bipo­
lar, ello pues esta última denominación para este tipo de trastorno mental
es moderna en la psiquiatría y psicología, con mayor razón en la medicina
forense y, por ende, en el Derecho Penal.

La doctrina penal depende de la psiquiatría o la psicología forense para


determinar los casos de inimputabilidad por enfermedad mental; el penalista
poco se atreve a acudir directamente a la psiquiatría o a la psicología, lo cual
es una desventaja pues el avance de los estudios de medicina legal permite la
actualización de los conceptos sobre inimputabilidad por falta de salud men­
tal que en el ámbito penal se manejan.

El conflicto armado interno que se dio en nuestro país hace casi tres déca­
das dejó innumerables y gravísimas secuelas. Los tribunales en la actuali­
dad deben valorar todo el contexto en que se vivió y analizar con la mayor
minuciosidad los casos que se presentan. El caso de José Segundo Gutiérrez
Herrada no fue el caso de un monstruo asesino de civiles y violador de dere­
chos fundamentales, sino el lamentable caso de un enfermo mental, como
quizá tantos otros, que sufrieron y sufren, igual que todos, los tormentos que
causó una época tan oscura para el país como la del terrorismo.

98
CAPÍTULO III
LA CAUSA DE JU STIFICA CIÓ N DE OBRAR
POR DISPOSICIÓN DE LA LEY
Análisis dogmático-jurídico del artículo 20,
inciso 8 del Código Penal

I. CRÍTICA AL TRATAMIENTO LEGISLATIVO DE LA FAZ NEGA­


TIVA DEL DELITO EN EL CÓDIGO PENAL DE 1991
El obrar por disposición de la ley al ser una causa de justificación se
encuentra regulada en el Código Penal, dentro del Título II referente al hecho
punible, en el capítulo III correspondiente a las causas que eximen o atenúan
la responsabilidad, los casos de faz negativa del delito.

El capítulo III presenta problemas de técnica legislativa ya que se trata a


la faz negativa del delito de forma deficiente.

Por ejemplo, no se regula sistemáticamente la faz negativa de la tipici-


dad, la atipiddad no se trata(2l4) y el error de tipo se encuentra dentro del
capítulo II que corresponde a las bases de la punibilidad, en la que se debería
tratar solamente a la faz positiva del delito.

La situación se repite con el error de prohibición invencible que pese a ser una
causa de exclusión de la culpabilidad, un caso de faz negativa de la culpabilidad,
no está en el capítulo III y se le trata en las bases de la punibilidad del capítulo II.
En el artículo 20 del Código Penal se mezclan casos de faz negativa de la
antijuricidad y de la culpabilidad, reiterando el defecto de regulación que pre­
sentaba el artículo 85 del Código de 1924.

(214) En una realidad en la que los operadores del derecho consideran frecuentemente que el hecho
es típico porque la denominación del delito denunciado está en el índice del Código Penal, no es
aceptable que no se defina en la ley penal a la operación de tipificación y a la atipiddad.

99
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

La faz negativa del delito debe ser regulada de manera sistemática y dife­
renciada, conforme lo exige la solución de los problemas de aplicación que
diariamente jueces, fiscales y abogados provocan en los casos penales; situa­
ción que ha llevado, por ejemplo, a que se tenga que dar la Ley N ° 27936
para evidenciar el deber de una correcta operación de determinación si el
hecho objeto de procedimiento preliminar puede ser delito, lo que supone
verificar no solo el presupuesto tipicidad, sino también el de antijuridicidad
como se recuerda a los operadores del derecho en la citada disposición4215'.

II. D EFIN IC IÓ N DE LAS CAUSAS DE JU ST IFIC A C IÓ N


El estudio del obrar por disposición de la ley exige previamente definir a
las causas de justificación.

Giinther Jakobs define las causas de justificación como motivos jurídicos


bien fundados para realizar un comportamiento en sí prohibido; se trata de
comportamientos aceptados socialmente como soportables en consideración a
su contexto, es decir, a la situación justificante4216'.

Hans Heinrich Jescheck y Thomas Weigend afirman que las causas de


justificación son autorizaciones que prevé el ordenamiento jurídico, que bajo
determinados presupuestos levantan las prohibiciones de realización de las
acciones típicas4217'. Señalan que las autorizaciones están revestidas de propo­
siciones permisivas que, como tipos de justificación, prevalecen frente a los
tipos de injusto4218'. Cuando concurre una causa de justificación, en el caso
concreto la norma prohibitiva que fundamenta el tipo de injusto no funciona,
pierde eficacia4219'.

Lo importante es tener presente que las causas de justificación, como el


obrar en cumplimiento de la ley, operan ante una conducta típica; los hechos2156789

(215) Por cierto, el recuerdo es incompleto porque el deber de determinación si el hecho objeto de
procedimiento preliminar puede ser delito tiene que abarcar a todos los casos de faz negativa del
delito. La Ley N ° 27936 no considera al estado de necesidad justificante del artículo 20 inciso 4
pese a también constiruir una causa de justificación; tampoco se refiere a las causas de exclusión
de la culpabilidad y de exculpación, que por set casos de faz negativa de la culpabilidad,
igualmente forman parte del objeto de examen para establecer provisionalmente que el hecho es
delito en el procedimiento preliminar fiscal o judicial.
(216) JA K O B S, Günther. Derecho Penal Parte General Fundamentos y teoría de la imputación. Marcial
Pons, Madrid, 1997, p. 419.
(217) JE SC H E C K , Hans Heinrich y W EIG E N D , Thomas. Tratada de Derecho Penal Parte General.
51 edición, Comares, Granada, 2002, p, 346.
(218) ídem.
(219) Ibídem, pp. 346 y 347.

100
Derecho Penal. Parte general

justificados constituyen acciones dañosas que la persona realiza en casos


excepcionales en los cuales el ordenamiento jurídico justifica que se ejecuten
a pesar de la lesión de un bien jurídico fundamental.

III. FU N DAM ENTO DE LAS CAUSAS DE JU ST IFIC A C IÓ N ■


El fundamento de las causas de justificación constituye uno de los temas
de mayor trascendencia del Derecho, en los que se necesita ir a las profun­
didades del mismo en busca de razones para admitir o tolerar que en ciertos
casos se dañen o destruyan los objetos que el Derecho Penal tiene por misión
proteger.

José Hurtado Pozo sostiene que el fundamento de las causas de justifica­


ción es el orden jurídico, que entiende no se reduce a la ley penal, ni al dere­
cho positivo en general; de allí que acepte, correctamente, que el soporte de
las causas de exclusión de la antijuricidad también haya que buscarlo fuera de
la ley como, por ejemplo, cuando se trabaja con las llamadas causas de justifi­
cación supralegales(220).

Claus Roxin enseña que el fundamento de las causas de justificación se


alcanza fijando un conjunto de principios que funcionan como ordenadores
sociales, sobre los que se elabora la antijuricidad material; agrega que por la
pluriformidad y cambios de la vida social tales principios no tienen un nume­
ras clausus, así como no permiten una sistematización cerrada de las causas de
justificación(221).

Principios como el de protección, de prevalecimiento del derecho, de pro­


porcionalidad, de ponderación de bienes, de autonomía, etc., se combinan de
distintas formas para fundamentar cada una de las causas de exclusión de la
antijuricidad(222).

Percy García Cavero, dentro de la corriente funcionalista del Derecho


Penal, afirma siguiendo a Jakobs que el fundamento de las causas de justi­
ficación o estructuras de descargo se encuentra en la aplicación de las reglas
de competencia que regulan el comportamiento en situaciones excepcionales.
De lo que se trata es de determinar quién resulta competente por el hecho
dañoso producido y en qué medida la existencia de una situación especial de

(220) H U RTA D O PO ZO , José. M anual de Derecho Penal. Parte General. Sesator, Lima, 1978, pp. 236 y
237.
(221) RO X IN , Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I, Civitas, Madrid, 1997, p. 575.
(222) ídem.

I0X
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

conflicto permite descargar la imputación al autor, en otros términos justificar


su conducta(223)24.

IV discusió n sobre la necesidad de regular al obrar


por disposición de la l e y como un caso de f a z nega ­
tiva DEL DELITO EN EL CÓDIGO PENAL
Se discute si es necesario regular al obrar por disposición de la ley como
un caso de faz negativa del delito en el Código Penal. Un sector importante
de la doctrina considera que la no responsabilidad penal de la persona que
cumple un deber establecido en el ordenamiento jurídico, constituye un prin­
cipio que no requiere de recogimiento expreso en el derecho positivo.
El Derecho Penal alemán asume tal posición, por lo que en el Código
Penal no se ubica como causa de justificación específica al obrar por mandato
de la ley, pese a cierta similitud que puede establecerse con el denominado
actuar en el ejercicio de un cargo público o autorización oficial.
Santiago Mir Puig considera que la regulación de esta causa de justifica­
ción es útil para la solución de conflicto de normas'224*.
Un criterio sano de política criminal exige que la incorporación de herra­
mientas dogmático-jurídicas en los ordenamientos legales se haga en función
a la necesidad de regulación penal de la realidad social y a la forma como apli­
can la ley los operadores del Derecho.
La grave crisis institucional que sufre el Perú tiene varias causas entre las
cuales deben destacarse dos sumamente delicadas: un generalizado o mayo-
ritario problema de cumplimiento indebido de la función pública; y un defi­
ciente, por no decir inexistente, sistema de control del ejercicio de la función
pública.
Problemas tan serios como el no comprender que el funcionario público
no tiene poderes sino potestades, es decir, poderes para cumplir deberes; o la
crisis de valores que obviamente alcanza a las personas que ingresan a la fun­
ción pública, no principalmente por méritos, producen que permanentemente
en el país se cometan actos arbitrarios que no alcanzan a ser neutralizados por
los procesos penales por delitos contra los deberes de función, por las acciones

(223) GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal Económico. Parte General. Ara - Universidad de Piura,
Lima, 2003, p. 613.
(224) M IR PU IG, Santiago. Derecho Penal Parte General. 5a edición, Tecfoto, Batcelona, 1998, p. 485.

102
Derecho Penal. Parte general

de garantía constitucional como el hábeas corpus y el amparo, ni por los pro­


cesos por responsabilidad administrativa o civil.

En el Perú es urgente reforzar el ordenamiento jurídico con mecanismos


que ayuden a la vigencia del principio de legalidad y, específicamente, de la
regla de la sujeción del funcionario público a la ley.

Es en esta realidad de crisis que viven los peruanos en la que se debe deci­
dir si el obrar en cumplimiento de la ley debe estar o no en el Código Penal
como un caso expreso de faz negativa del delito.

Dado a que como se establecerá más adelante, el obrar por cumplimiento


de la ley tiene como principal radio de acción al ejercicio de la función pública
y que para su funcionamiento se exige la comprobación negativa de actos
arbitrarios, su regulación expresa en el Código Penal permitirá contar con
una herramienta dogmático-jurídica valiosa para enfrentar los problemas de
abuso en el ejercicio de la función pública y de deficiente sistema de control
del mismo.

V DISCUSIÓN SOBRE LA UBICACIÓN DOGMÁTICO-JURÍDICA


DEL OBRAR POR DISPOSICIÓN DE LA LEY EN LA FAZ NEGA­
TIVA DEL DELITO
Si bien en párrafos anteriores ya advertí mi posición sobre este tema, a
continuación me introduzco en la discusión que en la doctrina penal genera la
ubicación del obrar por disposición de la ley como una causa de atipicidad o
una causa de justificación.

Dado que el obrar por disposición de la ley consiste en el cumplimiento


de un mandato legal de lesionar bienes jurídicos, sostengo que para un mejor
desarrollo de la operación de determinación del delito, la valoración sobre la
relevancia penal de la acción no debe efectuarse a nivel de la tipicidad, sino a
nivel de la antijuricidad. La tipicidad y la antijuricidad constituyen juicios de
valor que se realizan en diversos grados(225).

El juicio de tipicidad contiene una valoración abstracta o genérica


por lo que no es recomendable que en este estadio se determine la relevan­
cia penal de un hecho dañoso que ha significado la lesión de bienes jurídicos
fundamentales.

(225) A A .V Y Camas ¡h justificación y de atipicidad en Derecho Penal. Aranzadi, Pamplona, 1995, p. 39-

103
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

El juicio de antijuricidad corresponde a una valoración concreta o espe­


cífica que permite establecer de forma adecuada el significado penal de una
conducta lesiva de bienes jurídicos fundamentales; en este nivel, la acción
típica debe ser objeto de comprobación si se realizó o no en cumplimiento
de un mandato legal, es decir, si se trató de un acto justificado o de un acto
arbitrario.
En conclusión, el obrar por disposición de la ley es una causa de justifica­
ción y no una causa de atipicidad.

VI. D EFIN ICIÓ N DE LA CAUSA DE JU STIFIC A C IÓ N DE OBRAR POR


D ISPO SIC IÓ N D E LA LEY
El obrar por disposición de la ley o por mandato de la ley consiste en la
acción lesiva de bienes jurídicos fundamentales que realiza la persona justifica­
damente al actuar en cumplimiento de un deber establecido en la ley.
Cuando la ley ordena realizar un acto crea un deber; si la persona cum­
ple el mismo, pese a realizar un acto típico, es decir, una acción lesiva para un
bien jurídico descrita como delito en la ley penal, esta no puede ser objeto de
reproche porque se trata de una conducta lícita<226).

El principio de congruencia normativa no admite que, por un lado, el


orden jurídico exija la realización de una acción y, por otro, haga responsable
penalmente a la persona que cumple con el deber de actuar226(227)289.

Giuseppe Maggiore afirma que la ejecución de la ley es una causa de jus­


tificación porque un ordenamiento jurídico no admite la contradicción de
imponer la obediencia de la ley y castigar a la persona que la obedece<228).

VII. A N T E C ED E N T E S H IST Ó R IC O S D E LA CAUSA D E JU S T IF IC A ­


CIÓ N DE OBRAR PO R D ISP O SIC IÓ N DE LA LEY
En el Derecho Romano se reconocía que no constituía delito la realización
de conductas lesivas de bienes jurídicos ajenos, si ello se producía como conse­
cuencia de la observancia de una norma jurídica'229'’.

(226) HU RTA DO POZO, José. Ob. cit., p. 248.


(227) ídem.
(228) M A GGIO RE, Giussepe. Derecho Penal. Voi. I, Temis, Bogotá, 1971, p. 392.
(229) JIM É N E Z D E ASÚA, Luis. Tratado de Derecho Penal. Tomo IY Lozada, Buenos Aires, 1961, p.
520.

104
Derecho Penal. Parte general

En el Derecho canónico igualmente se consideró que no podía cometer


delito quien cumplía con un deber establecido en la ley(25n).

Hurtado Pozo230(231) desarrolla la forma como se introdujo esta causa de jus­


tificación al ordenamiento penal peruano; fue introducida a través del Código
Penal de 1924, en cuyo artículo 85 inciso 5 se establecía:
“Artículo 85.- Están exentos de pena:

(...) 5. El que obra por disposición de la ley”.

El trabajo del profesor Hurtado Pozo permite ubicar la influencia suiza


e italiana que tuvo la incorporación del obrar por disposición de la ley en el
derecho penal peruano(232).

VIII. JUSTIFICACIÓN DEL OBRAR POR DISPOSICIÓN DE LA LEY


Corresponde determinar los motivos por los cuales dañar bienes jurídi­
cos fundamentales ajenos en el cumplimiento de un deber legal se encuentra
justificado.

Tres principios constituyen el fundamento de la causa de justificación


obrar por mandato de la ley:

Principios que justifican el obrar


en cumplimiento de la ley -

Principio de Anomalíapsíquica .
Principio dé qué afecte grave­
; ■ . -prcvalccimiento ponderación
mente el concepto ■
■ ■ del orden legal de deberes
de la realidad

(230) ídem.
(231) H U RTA D O POZO, José. Ob. d t., p. 248.
(232) ídem.

105
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva de! abogado penalista litigante

El principio de prevalecimiento del orden legal justifica el obrar en cum­


plimiento de la ley pues la necesidad de observancia de los mandatos legales
es condición indispensable para que el Estado pueda existir y cumplir sus fun­
ciones, entre las cuales se encuentra la función de garantía o protección de los
bienes jurídicos fundamentales de la persona, la sociedad y el Estado.
El principio de ponderación de deberes justifica el obrar en cumplimiento
de la ley, pues ante el conflicto o colisión de deberes el ordenamiento jurídico
permite que, en consideración al objeto de los mandatos, el cumplimiento de
unos tenga como costo socialmente aceptado o tolerado el incumplimiento de
otros.
El principio de congruencia del ordenamiento jurídico exige que el cum­
plimiento de conductas dispuestas por la ley no genere responsabilidad penal
a quienes cumplen el deber de actuar.
Si se sigue la visión funcionalista, la estructura de descargo obrar por dis­
posición de la ley determinará que no se pueda imputar el resultado dañoso
a una persona que ha organizado su ámbito de competencia observando la
forma contenida en el deber legal de actuar.

IX . E STR U C T U R A D EL T IP O DE JU S T IF IC A C IÓ N ALTERNATIVO
DEL OBRAR PO R D ISP O SIC IÓ N DE LA LEY D EL A RTÍC U LO 20
IN C ISO 8 DEL CÓ D IGO PENAL
El examen dogmático jurídico del tipo de justificación alternativo del
articulo 20 inciso 8 del Código Penal permite establecer la composición típica
de la causa de justificación obrar por disposición de la ley.

1. Realización de una conducta dañosa de bíe- 1. Conocimiento que la conducta


lies jurídicos fundamentales descrita en un dañosa realizada es objeto de
tipo de injusto: acción típica. un deber legal de actuar;

2. Deber legal, de actuar que justifique la con­


ducta dañosa realizada.

3. Conducta justificada.

106
Derecho Penal Parte general

1. Análisis de los cdem .entosdelaparteqbjetiva.def tipode justificación


de obrar por disposición^ le |;
A continuación se establece el significado de cada uno de los elementos
que forman la parte objetiva del tipo de justificación alternativo con el que se
trabaja: : ...'’:: "" ": ' ;

1.1. Realización de una conducta danosa de biencs jurtilicos fúnda­


me ntales descrita en un tipo de injusto: conducta típica
El autor del obrar por mandato de la ley en principio puede ser cualquier
persona; todos los integrantes de la sociedad, específicamente, los que tienen
capacidad de ejercicio o capacidad penal, deben cumplir con las conductas
establecidas en el ordenamiento legal. ..............................
Sin embargo es necesario considerar que dado que las conductas de los
ciudadanos normalmente más que regirse por deberes legales de actuar espe­
cíficos, se regulan por la libertad personal consagrada en el artículo 2 inciso
24 parágrafo a) de la Constitución Política del Perú, el obrar por disposición
de la ley tendrá su mayor radio de acción en el caso de los funcionarios públi­
cos, cuya conducta está regulada por el principio de legalidad en su expresión
de sujeción a la ley en el ejercicio de la función pública‘2''1:<2y".

Como ya se puntualizó al definir las causas de justificación, la conducta


objeto del obrar por mandato de la ley debe consistir en una acción comisiva
u omisiva que produzca lesión a bienes jurídicos fundamentales de la persona,
la sociedad o el listado, razón por la cual constituirá una acción típica.
La acción que se realiza en cumplimiento de la ley constituye una con­
ducta descrita como delito en un tipo de injusto.

Por ejemplo: las heridas; qüb:dqlósájíáientc generan los policías a los mani­
festantes para frenar la violencia empicada en la protesta callejera encuadran
en el tipo penal de lesiones; o la destrucción de bienes que provoca el juez
civil en la ejecución ele un desalojo encuadra en el tipo penal de daños.

1.2. Deber legal de actuar que justifique la conducta dañosa realizada


El examen de este demento del tipo de justificación tratado exige deter­
minar la fuente del deber de actuar.234

(233) A A .V Y Lecciones de Derecho P éñ alf^rií:G en eral. 2a edición, Praxis, Barcelona, 1999, p. 236.
(234) M IR PUIG, Santiago. ;

í 07
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

1.2.1. La determinación de la fuente del deber de actuar


Es necesario establecer el significado dogmático jurídico del término ley
a fin de delimitar el ámbito del obrar por disposición de la ley y el ámbito del
cumplimiento de un deber pues el legislador de 1991 distingue estas dos cau­
sas de justificación.
Considero que una adecuada técnica legislativa debería regular la causa de
justificación como el obrar en cumplimiento de un deber jurídico, lo que permi­
tiría abarcar todos los casos de justificación por observancia de mandatos esta­
blecidos por el derecho, el mismo que no se reduce a la ley, sino que también
comprende a otros tipos de normas jurídicas y fuentes de deberes extralegales.
La técnica legislativa propuesta es la empleada en el Código Penal espa­
ñol en cuyo artículo 20 inciso 7 se regula el tipo de justificación de obrar en
cumplimiento de un deber jurídico; o en el Código Penal argentino en cuyo
artículo 34 inciso 4 de la misma forma se trata a la causa de justificación
examinada.
La diferencia que mantiene el legislador de 1991 entre obrar por disposición
de la ley y el cumplimiento de un deber responde fundamentalmente a una tradi­
ción legislativa que se construyó a partir de una visión unidimensional del derecho
o una visión positivista, largamente superadas en la teoría general y en la filosofía
del derecho sobre las que actualmente se elabora el Derecho Penal.
Fijada la posición respecto a la forma como debería construirse la causa
de justificación analizada, paso a determinar el significado del elemento obje­
tivo del tipo de justificación del artículo 20 inciso 8 comentado.
La fuente del deber de actuar es la ley entendida en sentido formal, pero
no estricto.
El deber de actuar puede tener como fuente a la ley dada por el Poder
Legislativo, así como a los decretos legislativos dictados por el Poder Ejecu­
tivo, e incluso a los decretos leyes, pues si bien es cierto no son ley formal sino
material, la razón de ser de este elemento objetivo de la causa de justifica­
ción analizada, admite como fuente del deber de actuar a toda norma jurídica
que pueda encuadrar en la categoría de ley, al haberse establecido que esta no
tiene que ser aplicada en sentido estricto.

1.3. Conducta justificada


Para que la conducta típica pueda ser considerada justificada es necesario
verificar que se haya realizado dentro del ámbito de cumplimiento del deber
legal de actuar.

108
Derecho Penal. Parte general

1.3-1. La ubicación de lá conducta dañosa dentro del ámbito de


cumplimiento dél deber legal de actuar
Este es el aspecto más complejo del obrar por disposición de la ley, pues
el efecto justificante de la conducta dañosa de bienes jurídicos fundamentales,
esto es, de la realización de una acción típica, depende que se realice dentro
del ámbito ele cumplimiento establecido por el deber legal de actuar.

La ubicación de Ja conducta típica dentro del ámbito de cumplimiento


del deber legal de actuar exige la realización de la siguiente operación:

a) La ubicación dentro del ordenamiento legal de un deber


Operación de especifico de lesionar el bien jurídico vulnerado.
encuadram ¡en tn
iii- .avión lipii ,i b) La verificación de la forma establecida en la ley para
dentro del ámbito el cumplimiento del deber de lesionar el bien jurídico
del cumplimiento
del deber O La verificación negativa de la no realización de un acto

De no verificarse alguno de los tres momentos de la operación de encua-


dramiento de la acción típica dentro del ámbito de cumplimiento del deber
legal de actuar, no se producirá el efecto justificante.

a) La ubicación dentro del ordenamiento legal de un deber especí­


fico de lesionar el bien jurídico vulnerado
Para que opere la causa de justificación obrar en cumplimiento de la
ley, es necesario ubicar en la misma un mandato de lesionar bienes
jurídicos fundamentales como costo social asumido o tolerado a efec­
tos de lograr alguno de los fines establecidos en la Constitución o en
la ley infraconstitucional.

109
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

Por ejemplo, el artículo 159, inciso 5, de la Constitución le asigna al


Ministerio Público el deber legal de lesionar el honor de una persona
al ejercer la acción penal; y el artículo 135 del Código Procesal Penal
le impone al juez penal el deber de privar de la libertad ambulatoria
a un procesado.
b) La verificación de la forma establecida en la ley para el cumpli­
miento del deber de lesionar el bien jurídico vulnerado
La conducta justificada exige el comprobar que el deber de actuar se
cumpla observando la forma establecida por la ley.

La dificultad de la comprobación de este elemento radica en el hecho


de que, conforme se aprecia en el ordenamiento jurídico, las formas
de cumplimiento de los deberes de actuar no se encuentran, por regla
general, adecuadamente previstas en el ordenamiento jurídico.

Por ejemplo, la forma que la Policía debe observar para utilizar legíti­
mamente la violencia con la finalidad de restablecer el orden público
no se encuentra suficientemente regulada en el derecho positivo; o la
forma que los agentes de inteligencia tienen que seguir para conse­
guir información a procesar para que el presidente tome decisiones de
gobierno acertadas, tampoco está correctamente normada en el orde­
namiento legal.
Esta deficiencia es la que lleva a incorporar al tercer elemento de la
operación de encuadramiento que a continuación se desarrolla, pues
mientras se reglamente adecuada e integralmente la forma en la cual
se deben cumplir los diversos deberes de actuar que implican daño
a bienes jurídicos fundamentales, la comprobación de la presencia o
ausencia de un acto arbitrario es la manera de suplir la misma,

c) La verificación negativa de la no realización de un acto


arbitrario
Es importante determinar el significado del acto arbitrario, pues su
comprobación negativa o, si se prefiere, su ausencia es un criterio de
gran utilidad para establecer el empleo correcto de la causa de justifi­
cación obrar por mandato de la ley.

El concepto de acto arbitrario no puede ser establecido por el Derecho


Penal dado su carácter fragmentario y secundario (en orden de intervención,
no de importancia), por lo que se debe recurrir a ámbitos jurídicos extrapena­
les como lo hace el maestro Maggiore, quien gracias a su recurso permanente

110
Derecho Penal. Parte general

a la filosofía del Derecho permite que su trabajo sobre el acto arbitrario hasta
ahora tenga vigencia sin parangón en el Derecho Penal® 5)® 6).
El acto arbitrario es el que un funcionario público realiza abusando de
su potestad, es decir, del poder que se le asigna para cumplir los deberes de
función'2''7-'. .

El funcionario público comete un acto arbitrario porque el acto consti­


tuye una violación de la ley o porque, sin llegar a transgredirla, constituye un
abuso de sus funciones discrecionales®8'1.
Pueden darse tres formas de acto arbitrario®93:

ele la ley o inobservancia de las furnias

Forma de acto • Incompetencia relativa, es decir, exceso eti los limites de la


arbitrario competencia

* Abuso de poderes discrecionales

Si bien es cierto, como ya se señaló, que el ámbito de funcionamiento


del obrar en el cumplimiento de la ley se dará principalmente en el caso de
los funcionarios públicos, por lo que estos resultan ser por regla general los
agentes de los actos arbitrarios, es admisible que los particulares también los
cometan, cuando tiene que cumplir un deber específico de lesionar bienes
jurídicos como, por ejemplo, el deber de denunciar los delitos que se conocen
en el ejercicio de la profesión.
La doctrina sobre el amparo, cuyo objeto es precisamente el acto arbi­
trario, permite sustentar que estos también pueden ser cometidos por
particulares®03.23567*940

(235) M A G G IO RE, Giuseppe. Ob. cit., pp. 273-275.


(236) N A K A Z A K I SERVIG O N , César Augusto. "La actuación de los ejecutores coactivos municipales:
¿Delito de abuso de autoridad?". En: Im tí Praxis. N ° 31, Universidad de Lima, Lima, enero-
diciembre de 2000, p. 199.
(237) ídem.
(23S) Ibídem, pp. 199 y 200.
(239) ídem.
(240) SA G Ü ES, Néstor Pedro. Acción de amparo. Astrea, Buenos Aires, 1988, pp. 527-529.

111
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

2. Análisis del elemento de la parte subjetiva del tipo de justificación de


obrar por disposición de la ley
2.1. Conocimiento que la conducta dañosa realizada es objeto de un
deber legal de actuar
La ubicación de elementos subjetivos dentro de los tipos de justificación
es aún un tema de dura polémica en el Derecho Penal; sin embargo, puede
sostenerse válidamente que la corriente más importante admite su presencia
en las causas de exclusión de la antijuricidad.
Roxin afirma que es opinión dominante que en las causas de justificación
el sujeto actúe con conocimiento de la situación justificante, de hacer algo
objetivamente conforme a derechoí24l>.

Diego Manuel Luzón Peña admite desde un punto de vista material el


considerar como elemento subjetivo de las causas de justificación el conoci­
miento por el sujeto de una situación objetiva de justificación como, por
ejemplo, el actuar en legítima defensa, en el cumplimiento de un deber, etc.;
pues en caso de no existir este conocimiento y realizar la acción el sujeto que­
riendo producir un resultado dañoso, se imputará que tiene auténtico dolo
y aunque objetivamente su conducta responda a una situación justificante se
considerará que ha cometido tentativa inidónea<242).

Ángel José Sanz Moran también acepta como elemento subjetivo de las cau­
sas de exclusión de la antijuricidad el conocimiento por parte de quien actúa que se
dan efectivamente los presupuestos objetivos de la correspondiente causa de justifi­
cación, pues en caso contrario se incurriría en delito de resultado imposible1''’43-1.

Percy García Caveto, reconociendo el nivel altamente controvertido del tema


tratado en la doctrina penal, considera que es admisible la presencia de elementos
subjetivos en las estructuras de descargo o causas de justificación, que define como
el conocimiento de las estructuras de descargo de la imputación, que desde la con­
cepción funcionalista equivale al conocimiento de la situación justificante(2,í4).

Afiliado a tal posición doctrinaria afirmo que el tipo permisivo de obrar


por disposición de la ley presenta como elemento subjetivo el conocimiento de
la situación justificante, esto es, de la realización de una conducta dañosa de
bienes jurídicos que es objeto de un deber legal de actuar.2413

(241) RO X IN , Ctaus. Ob. cit., pp. 597 y 598.


(242) LU Z Ó N PEÑA, Diego Manuel. Ob. cit., p. 39.
(243) SA N Z M ORAN, Ángel José. Elementos subjetivos dojustificación. Bosch, Barcelona, 1992, p. 93.
(244) GARCÍA CAVERO, Percy. Ob. cit., p. 618.

112
CAPÍTULO IV
ATIPICIDAD DE LA INSTAURACIÓN
D EL GOBIERNO DE EM ERGENCIA Y
RECONSTRUCCIÓN NACIONAL E L 5 DE ABRIL
DE 1992 POR APLICACIÓN DEL FILTRO DE
IMPUTACIÓN OBJETIVA: CONSENTIMIENTO

I. INTRODUCCIÓN
Cuando el Poder Judicial decide, por primera vez en la historia de la justicia
penal del Perú, someter a proceso penal a los integrantes de un gobierno de fado,
el Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional instaurado el 5 de abril
de 1992, he sostenido como defensor del expresidente Alberto Fujimori Fujimori
y el ex ministro de Economía y Finanzas Carlos Boloña Berh, que el hecho no
puede ser encuadrado en el tipo penal de rebelión del artículo 346, al faltar el
elemento típico imputación objetiva, por dos razones; la aplicación de los fdtros
de imputación objetiva, esto es, la adecuación social y el consentimiento.
A continuación, demuestro la falta de tipicidad del hecho, trabajando el
filtro de imputación objetiva: consentimiento.

II. FUNCIONAMIENTO DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA DENTRO


DEL TIPO PENAL
Para que un comportamiento pueda ser encuadrado dentro del tipo penal
se requiere que sea imputable objetivamente al autor; la imputación objetiva
constituye un elemento de todo tipo penal, pues solamente mediante su veri­
ficación la acción resulta típica(245X246X247X248X249X250X251).245678901

(245) JA K O B S, Günther. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación. Marcial
Pons, Madrid, 1997, pp. 223-226.
(246) R O X IN , Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I, traducción de la 2* edición alemana, Civitas,
Madrid, 1997, pp. 362-365.
(247) JE SC H E C K , Hans Heinrich y W E IG E N D , Tomas. Tratado de Derecho Penal. Parte General.
Comares, Granada, 2002, pp, 307-310.
(248) STRATEN W ERTH , Günter. Derecho Penal Parte General. Traducción de la segunda edición
alemana, Reunidas, Madrid, 1982, pp, 75-87.
(249) CU ELLO CON TRERAS, Joaquín. E/ Derecho Penal español. Parte General. Dykinson, Madrid,
2002, pp. 599 y 600.
(250) H U R TA D O POZO, José. M anual de Derecho Penal. Parte General l. 3a edición, Pontificia
Universidad Católica del Perú-Gríjley-Universidad de Friburgo, Lima, 2005, pp. 431-433.
(251) R O X IN , Claus. L a imputación objetiva en el Derecho Penal. Traducción al español por Manuel
Abanto Vásquez, Idemsa, Lima, 1997, pp. 15 y 16.

113
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

El autor español Joaquín Cuello Contreras explica la función que tiene


la imputación objetiva en la tipicidad al señalar que los tipos penales consti­
tuyen abstracciones de la realidad, supuestos de hecho que no recogen todos
“los matices de la realidad normada”. Ello implica que a veces comportamien­
tos reales que aparentemente resultan típicos deben excluirse del tipo penal
"porque no resultan desaprobados por el orden social subyacente”1252*.

Explica el catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Extrema­


dura que la imputación objetiva selecciona las acciones peligrosas o dañosas
de bienes jurídicos que realmente están desaprobadas por el Derecho*255'.

La jurisprudencia peruana viene reconociendo a la imputación objetiva


como un elemento del tipo penal, un requisito a verificar para que el hecho
imputado pueda ser considerado típico, de allí que los jueces nacionales hayan
empezado desde hace algunos años a trabajar con los filtros (criterios) de
imputación objetiva para establecer si la conducta objeto del proceso penal
encuadra en el tipo penal.

Dentro de la doctrina judicial señalo como ejemplos el caso de Rock en


Río, objeto del recurso de nulidad N ° 4288-97 del 13 de abril de 1998, en el
que la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema determinó la atipicidad del
hecho por falta de imputación objetiva al aplicar el filtro de la violación del
deber de autoprotección de la víctima; y el caso del taxista, objeto del recurso
de nulidad N ° 4166-99 del 7 de marzo del 2001, en el que determinó igual­
mente la ausencia de tipicidad por aplicación del filtro de imputación objetiva
prohibición de regreso.253

(252) CU ELLO CONTRERAS, Joaquín. Ob. cit., pp. 568 y 569.


(253) Ibídem, p, 599.

114
Derecho Penal. Parte general

Para que se verifique la imputación objetiva es necesario que el autor


haya creado un riesgo jurídicamente prohibido, lo que solamente se produce
si su conducta no queda atrapada por alguno de los filtros de imputación
objetiva.

115
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

III. UBICACIÓN DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA EN EL TIPO PENAL


DE REBELIÓN
La composición típica del delito de rebelión se establece a través del exa­
men dogmático jurídico del artículo 346 del Código de 1991.

í ESTRUCTURA TÍPICA DEL DELITO DE REBELIÓN 1


| CONFORME AL ARTÍCULO 346 DE1. CÓDIGO PENAL : .' I
BIEN JURÍDICO
bf objeto ele protenJón penal es el orden constitucional, esto es, el sistema constitu­
cional entendido como la organización y funcionamiento de las instituciones políticas
fundan íentales'10'1. 1 : ■■ . . . ■ '! ■■■■■': '■■■ . C

. : PARTE OBJETIVA PARTE SUBJETIVA " ]

1) Sujetos
Sujeto activo: cualquier persona imputable. La Conocimiento y voluntad de realización
naturaleza de lá rebelión permite -establecer de los elementos de la parte objetiva del
que se trata de un delito pturisubjetivo,. pues cipo de rebelión. ■ ..
para su realización requiere Je un dererminado
número de personas, según las circunstancias,
de un mínimo acuerdo, organización y estruc­
tura en el grupo rebelde*111^
Sujeto pasivo: ei Estado.

2) La acción 2) Elementos subjetivos del tipo


La acción es la de alzamiento en "armas. Se trata Como complemento del dolo se requiere
del sublevamiento o levantamiento público y una de las finalidades descritas en el tipo
violento, el rompimiento de la relación de sumi­ penal; '
sión a la leyes y autoridades legítimas; la desobe­
diencia o resistencia colectiva al Poder legúima- a. Variar la forma de gobierno.
mente coosriruidó:nxi'í>:li>. .. ó ;. b. Deponer al gobierno legalmente
Califica a la acción típica de la rebelión uu constituido.
elenieuro: c. Suprimir el régimen constitucional.
M edio: El tipo penal del artículo 346 exige d. Modificar el régimen constitucional.
un instrumento, o medio para la realización
de la rebelión, el empleo de armas. . .2546789

(254) M U Ñ O Z CO N D E, Francisco. Derecho Penal. Parte Especial. 13a edición, Tirant io Blanch, Valen­
cia, 2001, pp. 753 y 754.
(255) BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Ariel, Barcelona, 1986, p. 479.
(256) A A .V Y Compendio de Derecho Penal español. Parte Especial. Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 909.
(257) M U Ñ O Z C O N D E , Francisco. Ob. cit., p. 754.
(258) G O N Z Á LE Z RUS, Ju an José. Ob. cit., p. 908.
(259) VIVES A N T Ó N , T. S. y CARBON ELL MATEU, J. C. Derecho Penal. Parte Especial. 3a edición,
Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p- 802.

116
Derecho Penal. Parte general

4) Imputación objetiva
Atribución de la afectación del orden consti­
tucional al autor por verificarse que su con­
ducta constituyó un riesgo jurídicamente
desaprobado.

La imputación objetiva es uno de los elementos que integran el tipo penal


de rebelión del artículo 346.

IV. EL CONSENTIMIENTO COMO CAUSA DE EXCLUSIÓN DE LA


TIPICIDAD
La causa de la exclusión de tipicidad en el caso del consentimiento es
la libertad de disposición del bien jurídico por su titular garantizada por la
Constitución'260*261*26226345’.
La libertad de acción o de disposición sobre el bien jurídico provoca
que el consentimiento efectivo impida que la conducta encuadre en el tipo
penal(263)(264X265>.

Libertad de ='
Acciónode ■ Consentimiento
disposicióndel efectivo ■
biciijurídico

El comportamiento que se realiza con el consentimiento del titular del


bien jurídico no lo lesiona, no puede ser típico porque impide la verificación

(260) R O X IN , Claus. L a teoría del delito en la discusión actual. Grij!ey, Lima, 2007, pp. 268 y 269.
(261) STRATEN W ERTH , Günter. Derecho Penal. Parte General. E l hecho punible. 4a edición,
Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 210.
(262) H U RTA D O POZO, José. Ob. cit., pp. 487 y 489.
(263) R O X IN , Claus. L a teoría del delito en la discusión actual. Ob. cit., p. 272.
(264) STRATEN W ERTH , Günter. Ob. cit., p. 210.
(265) H U RTA D O POZO, José. Ob. cit., p. 487.

117
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

de la imputación objetiva, pues la acción cubierta con consentimiento eficaz


no produce un riesgo jurídicamente desaprobado'266*267'.

V ELEM ENTOS DEL CO N SEN TIM IEN TO


El artículo 20 inciso 10 del Código de 1991 establece:

“Artículo 20.- Está exento de responsabilidad penal:

(...) 10. El que actúa con el consentimiento válido del titular de un


bien jurídico de libre disposición”.

Del examen dogmático jurídico de la fórmula legal se extraen los siguien­


tes elementos típicos del consentimiento:

1. Disponibilidad del bien jurídico


El consentimiento se caracteriza por la renuncia a la tutela que la norma
penal otorga al bien jurídico'268'.

(266) AA.VV Derecho Penal. Parte General. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 470.
(267) VILLAVICENCIO TERRERO S, Felipe. Derecho Penal. Parte General. Grijiey, Lima, 2006, p. 341,
(268) PIERANGELI, Jo sé Henrique. E l consentimiento del ofendido. Editores del Puerto, Buenos Aíres,
1998, p. 106.

118
Derecho Penal. Parte general

El consentimiento es la expresión de conformidad con la conducta del


agente, que el consintiente está en condiciones de impedir por ser el titular
del bien jurídico0695.

La disponibilidad sobre el bien jurídico es una capacidad legal, un poder


de disposición reconocido en el ordenamiento jurídico0705.
La doctrina señala que los bienes jurídicos individuales cuyo titular es la
persona son, por regla general, el objeto del consentimiento; ello no signi­
fica desconocer que existen bienes jurídicos supraindividuales cuyo titular es
la sociedad o el Estado, que también son materia de consentimiento; el caso
del orden constitucional, cuyo titular, el pueblo, puede disponer libremente
de él ejerciendo el poder constituyente.

La autora española María José Segura García, siguiendo al maestro Anto­


nio Quintano Ripollés, señala como ejemplo de aplicación del consentimiento
a bienes jurídicos supraindividuales, precisamente al caso del orden constitu­
cional y el delito de rebelión, pues la ley es la que reconoce al pueblo el poder
de disposición del bien jurídico mediante el poder constituyente269270(271)27345.
Al no existir norma legal que indique expresamente los bienes jurídicos
disponibles, el examen de su naturaleza jurídica es el que permitirá determi­
nar los que pueden ser objeto de consentimiento0725.
El autor brasileño José Henrique Pierangeli señala que para diferenciar
cuándo el bien jurídico es disponible o indisponible, se tiene que investigar
“las fuentes que regulan la disponibilidad y entre dichas fuentes, el examen de
los usos y costumbres”0735.
Para la determinación de la disponibilidad o indisponibilidad del bien
jurídico, se tiene el siguiente método:

® Se tienen que examinar todas las ramas del derecho; los principios genera­
les que forman la base del ordenamiento jurídico estatal07450755.

(269) SEGURA GARCÍA, María José. E l comentimimo del titular del bien jurídico en el Derecho Penal.
Tirant lo Blandí, Valencia, 2000, p. 121.
(270) ídem , p. 121.
(271) Ibídem, p. 126.
(272) Ibídem, p. 125.
(273) PIERANGELI, José Henrique. Ob. cit., p. 110.
(274) Ibídem, p. 111.
(275) SEGU RA GARCÍA, María José. Ob. cit., p. 125.

119
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

• Se tienen que considerar todas las fuentes de derecho, inmediatas o


mediatas, desde la ley hasta la costumbre(27fi)<277).

• El bien jurídico es un elemento indispensable para determinar los hechos


que corresponde sean encuadrados en el tipo penaF78X279X2S°X2SlX282X283X28¿i).

2. El agente y el consintiente
El agente es la persona o personas que realizan la conducta que el consen­
timiento justifica('’fl5).
El consintiente es el titular del bien jurídico; solamente este puede reali­
zar el consentimiento válido, expresando su voluntad de aceptación del hecho,
o de renuncia a la protección legal(2a6)(287).

3. El consentimiento válido
En el tipo del artículo 20 inciso 10 solamente se exige respecto del con­
sentimiento, que sea válido, esto es, no se fija una forma u oportunidad espe­
cífica, solamente se requiere que permita considerar a la expresión de volun­
tad de disposición del bien jurídico del consintiente como válida.

El consentimiento, incluso, puede ser tácito o expreso, siempre que sea


claro, serio, libre y determinado0885.2768901345

(276) PIERANGELI, José Hentique. Ob. cit., p. 111.


(277) SEGURA GARCÍA, María José. Ob. cit., pp. 125 y 126.
(278) JIM É N E Z D E ASÚA, Luis. Tratado de Derecho Penal. 5a edición, Tomo II, Lozada, Buenos Aires,
1992, p. 449.
(279) Ibídem, p. 449.
(280) Ibídem, p. 450.
(281) MAURACH, Reinhart y ZIPF, Heinz. Derecho Penal. Parte General. Traducción de la 7“ edición
alemana, Astrea, Buenos Aires, 1994, p. 151.
(282) Ju an Bustos Ramírez, Manual de Derecho Penal Parte Especial, p. 5, Ariel, Barcelona, España,
1986.
(283) Q U IN TE R O OLIVARES, Gonzalo; MORALES PRATS, Fermín y PRATS CA NU T, José Miguel.
M anual de Derecho Penal, Parte General. 2a edición, Aranzadi, Navarra, 2000, pp. 151 y 152.
(284) PO LAIN O NAVARRETE, Migue!. El injusto típico en la Teoría del Delito. Mave, Buenos Aires,
2000, p. 451.
(285) PIERANGELI, José Henrique. Ob. cit., p. 121.
(286) Ibídem, p. 125.
(287) JA K O B S, Günther. Ob. cit., p. 295.
(288) PIERANGELI, José Henrique. Ob. cit., p. 143.

120
Derecho Penal. Parte general

Pierangali comenta con un caso especial de consentimiento tácito a la lla­


mada “tolerancia consuetudinaria” del titular del bien jurídico con relación
a determinados hechos; mantiene en el tiempo su voluntad de renunciar a
la protección del bien jurídico a pesar de saber que se reproducirá el hecho
dañoso, esto es, conscientemente lo acepta(2S9).

La forma y la oportunidad serán las que se exija en la ley para que el con­
sentimiento sea válido.

VI. APLICACIÓN D EL FILTRO DE IM PUTACIÓN O BJETIVA “C O N ­


SE N T IM IE N T O ” AL HECHO O BJE TO DE LA A CUSACIÓ N PO R
D ELITO DE REBELIÓ N

1. V erificación de la d isp o n ib ilid ad del bien jurídico orden


constitucional
El Código Penal no define al bien jurídico protegido por el tipo penal del
artículo 346; su examen dogmático jurídico, como ya se estableció anterior­
mente, fija como tal al orden constitucional.
El bien jurídico orden constitucional es el sistema constitucional,
la organización y funcionamiento de las instituciones políticas funda-
mentales(290K291X292X293XZ94XZ95)(Z96)<Z97XZ98)(Z99).2890134567

(289) Ibídem, p. 144.


(290) M U Ñ O Z C O N D E , Francisco. Ob. cit., pp. 753 y 754.
(291) AA.VY Comentarios a la parte especial del Derecho Penal. 2a edición, Aranzadí, Navarra, 1999,
pp. 1405, 1407 y 1408.
(292) A A .W Curso de Derecho Penal Español. Parte especial. Tomo II, Marcial Pons, Madrid, 1997,
p. 574.
(293) CÓ RD O BA RODA, Ju an y GARCÍA ARAN, Mercedes. Comentarios al Código Penal. Parte
Especial. Tomo II, Marcial Pons, Barcelona, 2004, p. 2350.
(294) A A .W M anual de Derecho Penal. Parte Especial. Colex, Madrid, 2001, p. 642.
(295) CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte Especial. 3a edición actualizada, Tomo II, Astrea, Buenos
Aires, 1990, p. 173.
(296) VIVES A N T Ó N , T. S. y CARBON ELL MATEU, J. C. Derecho Penal. Parte Especial. 3" edición
revisada y aumentada, Tirant lo Bianch, Valencia, 1999, p. 802.
(297) CA LD ERÓ N , A. y CHO CLÁN, J. A. Derecho Penal. Tomo II. Parte Especial. Bosh, Barcelona,
1999, pp. 1131 y 1132.
(298) SERRANO G Ó M EZ, Alfonso. Derecho Penal. Parte Especial. T edición, Dykinson, Madrid, 2002,
p. 877.
(299) LU Z Ó N CUESTA, Jo sé María. Compendio de Derecho Penal. Parte especial. 11a edición, Dykinson,
Madrid, 2003, p. 310.

121
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

El orden constitucional es un bien jurídico disponible porque su titular es


el pueblo (la sociedad) a través del poder constituyente.

El pueblo es el “sujeto titular del poder constituyente supremo”; es una


manifestación del principio constitucional de la soberanía del pueblo(300)3012.

El artículo 45 de la Constitución de 1993 (artículo 81 de la Constitución


de 1979); el artículo 21 inciso 3 de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos; y el artículo 1 inciso 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos establecen que el pueblo es el titular del bien jurídico orden consti­
tucional al reconocerle el poder constituyente.

Víctor García Toma afirma que la titularidad del poder constituyente


originario corresponde a la pluralidad de personas a quienes se les imputa o
atribuye la decisión de establecer el texto fundamental del Estado, esto es, el
pueblo<301>.

Jorge Reynaldo Vanossi afirma que la titularidad del poder constituyente


no es un problema jurídico sino ideológico, pues depende del sistema político
que se elija; en el caso de la democracia, que se rige por el principio mayorita-
rio, la titularidad del poder constituyente la tiene el pueblo<302>.

Jorge Xifra Heras señala que conforme al principio de la soberanía nacio­


nal se atribuye el poder político al pueblo, a la nación13031.

El pueblo mediante el poder constituyente dispone del orden constitucio­


nal porque lo puede crear, modificar, suspender, o cambiar.

(300) Ibídem, p. 199.


(301) GARCÍA TO M A , Víctor. Teoría del Estado y Derecho Constitucional. Palestra, Lima, 2005, p. 431.
(302) VANOSSI, Jo rge Reinaldo A. Teoría Constitucional. 3a edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires,
2013, pp. 277-279.
(303) XIFRA HERAS, Jorge. Curso de Derecho Constitucional. Tomo I, Bosch, Batcelona, 1957, p. 382,

122
Derecho Pena!. Parte general

Como también se establece al trabajar con la adecuación social, el Poder


Constituyente originario es el poder de establecer y fijar las normas funda­
mentales relativas al ejercicio del poder político; su objeto es la fundación de
un nuevo orden constitucional<304>.

2. El agente y el consintiente
Los agentes fueron el Presidente Alberto Fujimori, como jefe supremo de
las Fuerzas Armadas que dispuso, y los miembros de estas que se alzaron en
armas para constituir el Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional,
El consintiente fue el pueblo peruano.

3. El consentimiento válido
El pueblo del Perú consintió que el presidente Fujimori tome las medi­
das de disolver el Congreso, la toma de locales públicos y la instauración del
Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional.
El consentimiento del pueblo peruano se prueba de la siguiente forma:
® La “tolerancia consuetudinaria” (consentimiento tácito) del pueblo,
a través de toda la historia de la República, que las Constituciones
en el Perú se cambien a partir de un gobierno de jacto que convoca
al poder constituyente; uniformemente a partir de 1860, el pueblo
toleró que las 6 últimas Constituciones se cambiaran utilizando la
regla gobierno dejacto - poder constituyente.

Tolerancia consuetudinaria de cambio cíe orden Constitución


constitucional: gobierno de jacto - poder constituyente de 1860

(304) Ibídem, p. 222.

123
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

• La conducta que asumió el pueblo ante el Gobierno de Emergencia y


Reconstrucción Nacional; en vez de calificarlo, conforme al artículo
81 de la Constitución de 1979, como gobierno usurpador y ejercer el
derecho de insurgencia, desobedeciéndolo y enfrentándolo, lo consi­
deró un Gobierno legítimo, lo aceptó y obedeció.

El pueblo ante un gobierno usurpador, esto es, instaurado contra su


voluntad, tenía el derecho de insurgencia, o el derecho de desobediencia civil,
el de resistencia, este último incluso se ejerce pacíficamente sin necesidad de
enfrentamientos, bastando no pagar impuestos, no votar, etc.

El pueblo peruano no calificó al Gobierno de Emergencia y Reconstruc­


ción Nacional como usurpador, en consecuencia, no lo desobedeció, no lo
enfrentó insurgiendo o resistiendo, por el contrario, como se insiste, se con­
formó con su instauración y acudió a sus llamamientos.

124
Derecho Penal, Parte general

® La indiferencia o rechazo del pueblo peruano a los actos que realiza­


ron los integrantes del Congreso 1990-1 9 9 1.

Participación en el proceso electoral para la formación del Congreso


Constituyente y Democrático convocado por el Gobierno de Emer­
gencia y Reconstrucción Nacional, incluso en una proporción muy
superior a la de la Asamblea Constituyente de 1978.

IHHHMBI ■ lili
Votos em itidos ■ 4172.962 34% ; 8086.312 71 %

A usentism o 8058.690 66 % . 3253.444 ' 29 %

Total de inscritos : 12.231.652 100 % 11.339.756 100 %

A u sen tism o de votan tes para la


A sam blea Constituyente de 1978

V o to s
Em itidos
3 V otos Em itidos
H A usentism o
66%

125
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

S:ggW S 'y:Y'-. ', ■ ;eS:.;-:


C o n g re s o C o n stitu y e n te d e 1992

A usentism o
.... . . , 2 9 % .... ... ■ '
□ V otos Em itidos
E3 A usentism o
¡ .A':. .
Em itidos

El consentimiento del pueblo peruano para el cambio de orden constitu­


cional a través del Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional fue
válido porque cumplió con el único requisito que se puede exigir al poder
constituyente, la legitimidad de quien lo ejerce, en este caso, el mismo pueblo
por intermedio del Congreso Constituyente y Democrático.
Al consentimiento, que es expresión del poder constituyente, no se le
puede exigir forma u oportunidad, pues a diferencia de otros casos, como
el de la mujer para tener relaciones sexuales, o el dueño del domicilio para
ingresar a este, la potestad constituyente es ilimitada.

El mismo García Toma admite que el poder constituyente no tiene límite


jurídico alguno, solamente topes ideológicos, axiológicos, etc.(305>.

La validez del consentimiento que exige el artículo 20 inciso 10 del


Código Penal se verifica mediante 2 hechos ya establecidos al referirnos a la
adecuación social:

a) El pueblo, conforme a la teoría del poder constituyente, legitimó al


Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional cuando amplia­
mente apoyó la elección de los candidatos que respaldaban al pre­
sidente Fujimori en las elecciones del Congreso Constituyente de
noviembre de 1992305(306).

b) El Congreso Constituyente Democrático, a través de Ley Consti­


tucional del 6 de enero de 1993, publicada el día 9, estableció que
Alberto Fujimori, el Presidente de la República elegido en 1990 en

(305) GA RCÍA TO M A , Víctor, Ob. cít., pp. 436 y 437.


(306) RU BIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993■ Tomo I\( Fondo Editorial
de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999, p. 298.

126
Derecho Penal. Parte genera!

actual ejercicio, era el jefe constitucional del Estado y personificaba a


la nación.

El Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional mediante Decreto


Ley N ° 25684, Norma IV del Título I "Principios Generales”, determinó que
el Congreso Constituyente Democrático tuviese 3 funciones: constituyente,
legislativa y fiscalizadora. : í V;

Aquí una notable diferencia con el Gobierno revolucionario de las Fuer­


zas Armadas, que conforme al Decreto Ley N ° 21949 del 4 de junio de 1978,
convocó a una asamblea constituyente para que realice exclusivamente la fun­
ción constituyente, esto es, retuvo hasta el final las funciones legislativa y de
fiscalización.

El Congreso Constituyente Democrático mediante la ley constitucional


de normas legales aprobadas por el Congreso, del 15 de eneró de 1993, en
artículo único estableció que el CCD dictaría 3 tipos de normas legales:
“Artículo único.- Las normas legales que aprueba el Congreso Cons­
tituyente Democrático son las siguientes:
1. Leyes Constitucionales: D e igual rango que la Constitución
Política (...).
2. Leyes.
3. Resoluciones Legislativas.” (Resaltado de los defensores)

Leyes constituí ionu les

Leyes del CCI) - Leyes ordinarias

Res' ilución I

Las leyes constitucionales fueron expresión del poder constituyente, for­


maron parte de la Constitución de 1979; en cambio, las leyes ordinarias se
dieron en ejercicio del poder constituido.
Las leyes constitucionales, como parte de la Constitución, no pueden
ser inaplicadas por los jueces, pues el control constitucional, concentrado y
difuso, solamente tiene como objeto a las leyes ordinarias. Todos los jueces tie­
nen el deber de cumplir con las normas constitucionales conforme se establece
en el artículo 138 segundo párrafo de la Constitución de 1993 (artículo 232
de la Constitución de 1979).

127
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

Producc ión legislativa CCD

Las leyes constitucionales que dio el Congreso Constituyente Democrá­


tico fueron las siguientes:

128
Derecho Penal. Parte general

1. i.ey Constitucional de Declara la vigencia de la Constitución de 1979. y de los


fecha 09/01/1993 ■ decretos leyes expedidos a partir dei 5 de abril de 1992.

2. Ley Constitucional de liscabíece que las normas legales que aprueba el Con­
greso Consrituyente Democrático son las leyes constitu­
cionales, las leyes y las resoluciones legislativas.

Ley Constitucional de Dispone que eti caso de ausencia o impedimento del


fecha 15/01/1993 Presidente de la República, asuma sus funciones el pre­
sidente del Congreso Constituyente Democrático.

m Ley Constitucional de N orm a de manera transitoria la designación y rehabili­


tación de los miembros del Poder Judicial y del Ministe­
rio Público.

5. Ley Constitucional, de Amplía el artículo 91 de k Constitución Política del


fecha 20/03/1993 Perú, referido a k adquisición de la nacionalidad

6. Ley Constitucional de Aprueba la Ley de Referéndum Constitucional para la


techa 0 L/09/1993 consulta del nuevo texto de k Constitución.

7,.v Ley Constitucional de Modifica la Ley Constitucional mediante la cual se crea


el Jurado de Honor de la Magistratura.

8. Ley Constitucional de Establece plazo de vigencia de la Ley Constkucio-

Presidente. " -

La Ley Constitucional del 9 de enero de 1993 no puede ser inaplicada vía


control difuso por el Poder Judicial porque su deber es preferir la norma cons­
titucional sobre cualquier otra norma ordinaria.

Una ley constitucional del CCD no puede ser considerada incons­


titucional porque el poder constituyente la convierte en parte del orden
constitucional.

Así, si el Congreso Constituyente y Democrático ha expresado que el


Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional fue legítimo y no usur­
pador, no es posible aplicar a sus integrantes el artículo 346 del Código Penal.

129
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

VII. LA POLÍTICA CRIMINAL QUE CONSTITUYE EL FUNDAMENTO


DEL ARTÍCULO 346 DEL CÓDIGO PENAL
La política criminal que constituye el fundamento de los distintos tipos
penales varía por diversos factores. Así, por ejemplo, una política criminal de
protección de la vida humana totalizadora o global determina que se le proteja
desde la concepción, razón por la cual se utiliza una técnica legislativa que imple-
menta los tipos penales de aborto, infanticidio y homicidio para tutelar la vida
humana en todos los momentos: concepción, gestación, parto y cuando se indepen­
diza de la madre.

La política criminal en el caso del bien jurídico orden constitucional es


distinta al caso de la vida humana, no es absoluta, lo protege hasta cierto
momento frente al delito de rebelión.
La protección penal solamente opera ante el alzamiento o levanta­
miento en armas; en ese instante el Estado ejerce la función punitiva frente
a los rebeldes; pero si esta no funciona, el Derecho Penal deja de operar si los
rebeldes logran consolidar su fin, es decir, toman el poder y constituyen un
gobierno de fado, pues esto solamente se logrará con la aceptación o consenti­
miento del pueblo, que lo ha calificado como legítimo y no usurpador.
El Derecho Penal enfrenta a los rebeldes mientras se trate de un levanta­
miento en armas, pero deja de hacerlo cuando los rebeldes, reitero, llegan a
formar el gobierno de fado, a constituir el Gobierno de Emergencia y Recons­
trucción Nacional.

' aBbrfó ; infeíi'dérdró'j

Concepción Parro Visa humana >


independiente

Comparación de formas
de política criminal Protección penal

-Bi en jurídico ", Gobierno


orden constitucional < daficto
f.evantamicntu en armas
1------------- Y--------------'
Protección penal

130
Derecho Penal. Parte general

El Derecho Penal ante el delito de rebelión establece la siguiente regla:; si


los rebeldes pierden porque el pueblo los calificó como gobierno usurpador,
son delincuentes; si ganan, al considerarlos el Pueblo un gobierno legitimó;
son la nueva autoridad.

Política crim inal frente al delito de rebelión

El pueblo -■
' ejerce el'
Levanta­ ELpueblo derecho de'- . ; ’ Se aplica
miento. en Los rebeldes '.el Derecho
_ los califica .__ insurgenda; '
armas pierden —
- de Gobierno desobe-'.
.'usurpador- . dieuda civil
o resistencia i

Levanta- . . ■ El -pueblo ; "cumple-coa bló se. aplica ;


miento en Los rebeldes.__ Jos califica, i__ : e! deber cic i ’ .el Derecho;-.;
armas ' ganan - . dé gobierno ,. . -obediencia a ¡ 1• .PéhftE .
. . ; legitimo - la autoridad -i

Manuel Abastos Hurtado, expresó con autoridad: “Pero si la rebelión


obedeciera al clamor unánime del pueblo y el movimiento triunfara, entonces
no habría delincuentes sino héroes” (énfasis en el original)<307>.307

(307) A BASTO S HU RTA DO , Manuel G. Derecho Penal, Parte especial (versión taquigráfica de las clases
dictadas por el catedrático del curso D i. Manuel G. Abastos H.), Edición limitada para los
estudiantes del Programa Académico de Detecho y Gencias Políticas de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos, Lima, 1980.

131
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

Juan Córdoba Roda & Mercedes García Aran, enseñan que:

“[S]i ello fuera así los sujetos activos del delito habrían logrado cual­
quiera de las finalidades expresadas en el precepto y, por lo tanto, la
conducta de los rebeldes devendría de imposible punición: si consi­
guieren sus fines ya no serán rebeldes, sino poder ilegítimamente
constituido” (énfasis en el original)0081.

Miguel López de la Cámara Jiménez-Padilla, ha señalado: "[E]n el que la


consumación perfecta no cabe, ya que a la rebelión triunfante no pueden lle­
gar los fallos del Derecho Penal” (énfasis en el original)00511.

Vives Antón y Gonzáles Cussac, expresan: “[Sje adelanta al momento de


la simple puesta en peligro del bien jurídico por razones obvias, pues la lesión
entrañaría el triunfo de los rebeldes y la im posibilidades de castigarles”
(énfasis en el original)0101.

Tamarit Sumalla, expresa:


“El adelantamiento de la barrera de protección obedece a razo­
nes fácilmente comprensibles, pues siendo la pretensión de los
rebeldes la subversión del orden constitucional, el triun fo de
la rebelión conllevaría la im p o sib ilid ad de que los m ism os
sean ju zgad o s con arreglo al ord en in stitu cion al d e p u e sto ”
(énfasis en el original)0111.30891

(308) CÓ RD O BA RODA, Ju an y GARCÍA ARAN, Mercedes (directores). Ob. cit., pp. 2350 y 2351.
(309) LÓ PEZ D E LA CÁMARA JIM ÉN EZ-PAD ILLA , Miguel. Ob. cit., p. 280.
(310) VIVES A N T Ó N , Tomás S. y CA RBO N ELL MATEU, J. C. Ob. cit., p. 802.
(311) TAM ARIX SUMALLA, José. Ob. cit., p. 90.

132
Derecho Penal. Parte general

^ ;.V:ícfefce;V, V ; -¿a, rebelión' - Derecho


; ;;de¡:é¿Kó:dé j I . no se. : Orden- .: Pemil
: ín¿uPgénc¡2, .'■ convierte. v ■ '(.onsrítudohal -sadeíoiiá,
: .en un ■ se man tiene ai rebelde
:/aieotís=f;ivíi -Gobierno ■ .
0:r6í|$ten£líá ' ■" defacto;. .

-Derecho ■-
; Lá.-tebdión : Nuevo orden . ■ ■ ■ Pepal.no .-
se-convierte " constitucional - ™ saneiotiá'-á '
.o
;, qpnsieiite‘ 1 'eo-uri , reemplaza ; -■ . -Jp¡s. nuevas .­
' .'.Gobierno ' al anterior 1 autoridades -
.'; defado . i

Marcial Rubio Correa, el comentarista más importante de la Constitución


de 1993, afirma:
“El Presidente Fujimori, el 5 de abril de 1992, incurrió en varias de
las conductas que contenía el artículo similar a este en la Constitu­
ción entonces vigente de 1979- El Congreso Constituyente elegido
en noviembre de 1992, lejos de someterlo a juicio lo declaró Presi­
dente Constitucional y dio validez constitucional a todos los actos
del Gobierno de facto que fue denominado Gobierno de Emergen­
cia y Reconstrucción Nacional. Casos como este muestra el borde
de la tensión entre el texto de la norma política y el poder real que,
en el caso del presidente Fujimori fue tanto poderío material, como
apoyo electoral masivo. De acuerdo a la teoría del poder constitu­
yente puede afirmarse que la legitimación del Gobierno que emergió
el 5 de abril de 1992 ocurrió cuando el pueblo ampliamente apoyó la

133
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

elección de los candidatos que respaldaban al presidente Fujimori en


las elecciones del Congreso Constituyente de noviembre de 1992”(:'12),

En conclusión, la instauración de un gobierno de facto, como el deno­


minado Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional no constituye
delito de rebelión al haber operado el consentimiento del titular del bien jurí­
dico orden constitucional, el pueblo peruano, expresado mediante el poder
constituyente.312

(312) RU BIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 298.

134
C A PÍTU LO V
LOS DIRECTORES DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA
Y E L DELITO POR OMISIÓN IMPROPIA
Su condición de garantes

I. INTRODUCCIÓN
La tragedia de la discoteca Utopía, ubicada en el centro comercial más
importante del Perú, el jockey Plaza, conmocionó a la sociedad al conocerse que
29 jóvenes murieron por un incendio que no se pudo controlar porque el estable­
cimiento comercial funcionaba sin tener sistema de seguridad contra incendios a
pesar de la realización de espectáculos con fuego ante centenares de personas,
Al someterse a proceso penal a los directores de la sociedad anónima pro­
pietaria de la discoteca se ha puesto en discusión si son autores de delito de
homicidio por omisión impropia.
El proceso penal determinará si los administradores de locales comerciales
que existen en el país, desde cabinas de internet a mega plazas, tienen respon­
sabilidad penal por las muertes que se produzcan por el incumplimiento de
normas de seguridad.
Por el estudio del caso efectuado como abogado de las madres y padres
de las víctimas de la discoteca Utopía, motivado por su dolor y afán de jus­
ticia, participo en el debate académico respondiendo una de las preguntas
que el mismo genera: ¿el director de una sociedad anónima tiene la condición
de garante de la vida y la salud de los clientes que asisten al establecimiento
comercial de propiedad de la persona jurídica?
La pregunta la respondo a continuación afirmativamente, demostrando
que el director de la sociedad anónima tiene la condición de garante.

II. FUNCIONAMIENTO DEL TIPO PENAL DE OMISIÓN IMPROPIA


El tipo penal de omisión impropia o de comisión por omisión se encuen­
tra regulado en el artículo 13 del Código Penal.

135
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

El artículo 13 puede ser aplicado a los casos penales trabajando con la


teoría del garante, pues a pesar de los cuestionamientos que modernamente se
le hacen, sigue siendo la base del delito de omisión impropia. Las nuevas con­
cepciones solo resultan complementos de la misma, no cambios; por el con­
trario actualmente es aplicada al tipo penal de comisión por la introducción
de la imputación objetiva como elemento típico.

En virtud a la teoría del garante se reconoce que dentro de la sociedad


las personas al cumplir sus roles sociales asumen ciertas funciones de garantía
que significan exigencias de evitar resultados lesivos para bienes jurídicos fun­
damentales a partir de un adecuado cumplimiento del papel de garantes.

Por ejemplo, el juez tiene la función de garantizar la libertad de los pro­


cesados conforme a la Constitución y a las normas procesales vigentes; y el
chofer, la función de garantizar la vida de los conductores y pasajeros que
transiten por el lugar si es que deja en la noche su carro malogrado en plena
carretera sin señalización de advertencia de la ubicación del vehículo.

La omisión de cumplimiento de la función de garantía, dada su gravedad,


provoca que la reacción penal se equipare a la que correspondería al delito de
comisión, pues éste genera una mayor sanción penal que el delito de omisión
propia(313>.
El tipo penal de omisión impropia se estructura combinando un tipo
penal comisivo de resultado, doloso o culposo, con una fórmula de equiva­
lencia establecida, en la parte general del Código Penal; en el caso peruano,
como ya se adelanto, en el artículo 13 del Código de 1991313(3i4).
Villavicencio, teniendo en cuenta la forma como se estructura el
tipo penal de omisión impropia, afirma que se trata de una infracción no

(313) La Comisión Especial Revisora del Código Penal, al fundamentar su propuesta normativa, afirma
que en el caso del artículo 13, correspondiente ai delito de omisión impropia, este se determina
utilizando el criterio de la equivalencia. CO M ISIÓ N ESPECIAL REVISORA D EL C Ó D IG O
PENAL. Anteproyecto del Código Penal Parte General. Fondo Editorial del Congreso del Perú, Lima,
2004, p. 15.
(314) Existen sistemas legislativos en los que se prefiere regular expresamente en la parte especial
de los códigos penales a los delitos de omisión impropia, en vez de recurrir al sistema de la
combinación descrito; así se tendría, pot ejemplo, al delito de homicidio por omisión impropia,
al delito de peculado por omisión impropia, etc., tipificados particularmente en un artículo del
Código Penal.

136
Derecho Penal. Parte general

tipificada del deber de impedir un resultado de un delito de comisión


tipificado015).

Jakobs señala que los delitos de omisión impropia surgen al complemen­


tar los delitos de comisión y de resultado con una variante omisiva01®.

Wessels define a los delitos de omisión impropia como los hechos puni­
bles en los cuales quien omite está obligado como garante a evitar el resul­
tado, correspondiendo la omisión valorativamente a la realización de un tipo
penal de comisión017'.

Jescheck y Weigend sostienen que en el delito de omisión impropia el


resultado típico se imputa al garante que no ha evitado su producción, equi­
parándolo así con el resultado producido por una acción comisiva. El legis­
lador asemeja la no evitación del resultado por omisión a su producción por
comisión018'.

III. ESTRUCTURA TÍPICA DEL DELITO DE OMISIÓN IMPROPIA


En el sistema que sigue el Código Penal, la composición típica del delito
de omisión impropia se determina combinando la fórmula de equivalencia del
artículo 13 y un tipo penal comisivo de resultado doloso o culposo.

El tipo penal de omisión impropia tiene la siguiente estructura:315678

Bien jurídico

(315) VILLAVICENCIO TERRERO S, Felipe. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Cultural Cuzco,
Lima, 1990, p. 276.
(316) JA K O B S, Günther. Derecho Penal. Parte General. Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 951.
(317) W ESSELS, Johannes. Derecho Penal. Parte General. D epalma, Buenos Altes, 1980, p. 208.
(318) JE SC H E C K , Hans Heinrich y W E IG E N D , Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte General.
Comares, Granada, 2002, pp. 654 y 655.

137
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

••• ......... . ....... '


3. Situación típica gen- ; :..... ....... ...,. ..., ....
.... .i

..
lillliillíiRilIK
4. Capacidad individual
■ . '■ ■ función de garanda ' '■■:■(5/:.,.

5. Omisión de cumplimiento .devdad^ií^j:^


ción de garantía

Producción de un res
diente a un tipo penal dÍ®d|Sisi^ÉÍSW fití:W É Í: 11!

Imputación objetiva

Dado a que el objeto de análisis es el demostrar que el director de la


sociedad anónima es garante de los elementos típicos de la omisión impropia,
solo trabajo con el sujeto activo.

IV SUJETO ACTIVO DEL D ELITO DE OM ISION IMPROPIA: EL


GARANTE

1. Definición de garante
La ley no define al garante, establece criterios para su identificación,
conforme se comprueba al examinar dogmáticamente el artículo 13. La
Comisión Especial Revisora del Código Penal renuncia expresamente a
definir al garante en el anteproyecto, al asignar tal función a la jurispru­
dencia y la doctrina(319).
De las dos teorías principales que existen para la identificación del
garante, la teoría de las funciones y la teoría de los deberes, al tener en el
fondo el mismo fundamento —las funciones producen los deberes y estos son

(319) CO M ISIÓ N ESPECIAL REVISORA D EL C Ó D IG O PENAL. Ob. cíe., p. 31.

138
Derecho Penal. Paite general

consecuencias de aquellas—, se puede trabajar con ambas al llegar básicamente


al mismo resultado, como se aprecia a continuación02®.

El sujeto activo del delito de omisión impropia es el garante, la persona


llamada a cumplir una función de garantía de bienes jurídicos fundamentales.

Mir Puig afirma que el garante es el sujeto que tiene una específica fun­
ción con relación al bien jurídico afectado o a la función personal de control
de una fuente de peligro en cierras condiciones021).

Berdugo Gómez de la Torre, Arroyo Zapatero, García Rivas, Ferré


Olivé y Serrano Píedecasas definen al garante como determinado sujeto que
tiene un deber específico de actuar para evitar que se produzca el resultado
típico02®.

Jakobs define al autor del delito de omisión impropia como el titular del
deber de responder que se evite el resultado (deber de garante)02®.

Si bien la doctrina judicial peruana en esta materia se encuentra en plena


elaboración, puede señalarse que recoge el concepto de garante desarrollado.
La Corte Suprema de la República, a través de la ejecutoria del 18 de junio de
1998, emitida en la Causa N ° 1384-98, definió al garante como el sujeto que
tiene una relación con el objeto de tutela penal derivada de deberes de protec­
ción o de control de las fuentes de peligro024'1.

2. Fuentes y funciones de garantía


Para establecer si el director de una sociedad anónima tiene la condición
de garante es necesario establecer saber si existe alguna fuente reconocida por
el ordenamiento jurídico que le asigne alguna función con relación al bien
jurídico lesionado, por ejemplo con la vida y la salud de los asistentes a un
establecimiento comercial, como la discoteca Utopía.32014

(320) BA CIGALU PO ZAPATER, Enrique, “La posición de garante en el ejercicio de funciones de


vigilancia en el ám bito empresarial”. En: Cuadernos de Derecho Ju dicial. N ° VII. Consejo General
del Poder Judicial, Madrid, 1994, p. 60.
(321) M IR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 5a edición, Tecfoto, Barcelona, 1998,
(322) BE R D U G O G Ó M E Z D E LA TO RRE, Ignacio; ARROYO ZAPATERO, Luis; GARCÍA RIVAS,
Nicolás; FERRE OLIVÉ, Ju an Carlos y SERRANO PIEDECASAS, Jo sé Ramón. Lecciones de
Derecho Penal. Parte General. 21 edición, Praxis, Barcelona, 1999, p. 180.
(323) JA K O B S, Günther. Ob. cit., p. 968.
(324) RO JAS VARGAS, Fidel. Código Penal. 10 años de jurisprudencia sistematizada. Idemsa, Lima, 2001,
p. 78.

139
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva de! abogado penalista litigante

La cláusula de equivalencia (fórmula de extensión de punición) del


artículo 13 establece dos fuentes de funciones de garantía0251:

::W;. i:-::-:--',
# :t i§
.:V:'
i
JFncritt ...........................
....................
..................................
U9im. ti o administración de fuentes de peligro
:: v:í
vf®?;?:S
iiií'VíK ..;• '■'■'■'< '■■'•...•■:;^ :d r'ic í:ó d '-d d + ..y .:'••:/^.■.U•■:•-J;y:'::y:-':;vy::v:^Ct:f;vv.■yyv:.^;;J■J_;_•.v■.:::V;.:-:■.

Las fuentes formales o materiales pueden generar al sujeto las siguientes


funciones:

2.1. Función protectora del bien jurídico


Ciertas personas tienen la función de garantizar la integridad del bien
jurídico por encontrarse dentro de su esfera de dominio, como consecuencia
de una relación familiar, social o por la conducta voluntaria de la persona,
tales garantes asumen el compromiso de evitar que el bien jurídico sea puesto
en peligro o lesionado. Si estos garantes como consecuencia de una conducta
contraria al derecho producen el resultado típico, responderán como autores
del delito de omisión impropial326X327)028).325678

(325) REÁTEGU I SÁ N CH EZ, Jam es. E l delito de omisión impropia. Juristas, Lima, 2002, p. 80.
(326) BE R D U G O G Ó M EZ D E LA TO RPE, Ignacio; A RRO YO ZAPATERO, Luis; GA RCÍA RIVAS,
Nicolás; FERRÉ OLIVÉ, Ju an Carlos y SERRANO PIEDECASAS, José Ramón. Ob. cit., p, 186.
(327) M IR PUIG, Santiago. Ob. cit., p. 309.
(328) PERD OM O TORRES, Jorge Fernando. L a problemática de la posición de garante en los delitos de
comisión por omisión. Universidad Externado de Colombia, Centro de Investigaciones de Derecho
Penal y Filosofía del Derecho, Bogotá, 2001, p. 150.

140
Derecho Penal. Parte general

Existen tres tipos de fuentes de generación de la función de protección de


bienes jurídicos:

* D eberes de garante generados por relaciones familiares: se


trata de obligaciones que provienen de la convivencia familiar, que
abarca también el concubinato. Para el establecimiento del deber de
garante como consecuencia de relación familiar es necesario estable­
cer el vínculo de dependencia para la protección de un bien jurídico
(se debe establecer una situación real en la que la vida de un pariente
dependa de la actuación de un familiar); y la existencia real de la
comunidad de vida entre el omitente y el familiar afectado (se debe
establecer no una relación familiar formal tan solo, sino que esta se
viva en la realidad)029'.
® D eberes de garante generados por el ejercicio de una profesión,
ocupación, oficio, em presa, etc.: la aceptación social de actividades
riesgosas tiene su correlato en el establecimiento de ciertas exigen­
cias para el ejercicio de las mismas, por ejemplo, al médico se le per­
mite trabajar con la vida y la salud de las personas a cambio de llevar
a cabo una buena práctica de la medicina030'.
8 D eberes de garante generados por la aceptación de específicas
funciones de protección: origina posición de garante el aceptar que
una persona u objeto quede en la dependencia de otra para su protec­
ción; así, por ejemplo, el depositante de una joya depende del deposi­
tario para su cuidado031'.

2.2. Función de vigilancia de una fuente de peligro


La garantía de salvaguarda de los bienes jurídicos puede ser consecuencia
de la exigencia de control de determinadas fuentes de peligro que la persona
ha creado o respecto a las cuales tiene el rol de administrarlas0 32'.
Existen tres supuestos de producción del deber de control de una fuente
de peligro:32901

(329) BE R D U G O G Ó M EZ D E LA TORRE, Ignacio; ARRO YO ZAPATERO, Luis; GARCÍA RIVAS,


Nicolás; FERRÉ OLIVÉ, Juan Callos y SERRAN O PIEDECASAS, José Ramón. Ob. cit., p. 18Ó.
(330) M 1RPU IG , Santiago. Ob. cit., p. 310.
(331) VILLAVICENCÍO TERRERO S, Felipe. Ob. cit., pp. 280-282.
(332) M IR P U IG , Santiago. Ob. cit., p, 312,

141
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

® El actuar precedente: quien ha provocado mediante una conducta


precedente antijurídica una situación de peligro para un bien jurídico
asume el deber de evitar que el peligro se convierta en lesióní333>(334).

• El deber de control de fuente de peligro que opera en el propio


ám bito de dominio: la persona que dentro de su esfera de dominio
tiene una fuente de peligro como instalaciones, maquinarias, etc., es
responsable que no se produzca una situación de peligro o daño de
bienes jurídicos de las personas que utilizan las mismas334(335)3678940.

9 Responsabilidad por la conducta de otras personas: en determi­


nadas condiciones se convierten en garantes las personas que tienen
el deber de vigilar la actuación de otras0 36)(337).

3. Los directores son garantes al tener la función de adm inistración de


la sociedad anónima
La imputación penal en el ámbito empresarial se establece aplicando los
principios que regulan la organización del proceso productivo (de la empresa)
y los criterios que determinan la responsabilidad penal<338).

La aplicación de los principios que regulan la organización de la empresa


tiene su fundamento en la consideración que las soluciones jurídicas no pue­
den prescindir de lo que el Derecho es: realidad, valor y norma0393.

La consideración de la realidad, de lo que es la empresa, exige utili­


zar las reglas de organización, las normas de su vida o existencia, para res­
ponder a la pregunta ¿quién es responsable por el delito cometido desde la
empresa?0403.

(333) Ibídem, 312-316.


(334) LASCURAÍN SA N CH EZ, Ju an Antonio. Los delitos de omisión: Fundamento de los deberes de
garantía. Civitas, Madrid, 2002, pp. 110-114.
(335) MLR PU1G, Santiago. Ob. cit., p. 316.
(336) ídem.
(337) LASCURAÍN SA N C H EZ, Ju an Antonio. Ob. cit., pp. 114-132.
(338) CUADRADO RUIZ, Ma Ángeles. L a responsabilidad por omisión de los deberes del empresario. Bosch,
Barcelona, 1998, p. 106.
(339) REALE, Miguel. Introducción a l Derecho. 6 a edición, Pirámide, Madrid, 1984, pp. 69-71.
(340) GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal Económico, Parte General. Universidad de Piura-Ara,
Lima, 2003, pp. 333-392.

142
Derecho Penal. Parte general

La respuesta a la pregunta requiere de identificar a la persona que actúa


como titular de la empresa, en otros términos, a quien dentro de la m ism a
corresponde asignarle el rol de em presario'3'1".
La necesidad de partir de la realidad empresarial para aplicar correcta­
mente el Derecho Penal ha llevado a la jurisprudencia alemana a reconocer
como método para alcanzar tal finalidad la utilización de criterios extraídos
del Derecho societario o del Derecho empresarial, por cierto, tratándolos o
corapatíbilizándolos con los principios del Derecho Penal341(342)345.
La formulación de la imputación penal en el ámbito de la empresa tiene
que partir de los criterios que establece la Ley General de Sociedades; por
cierto, no hay que limitarse a ellos, hay que conjugarlos con los principios del
derecho penal, pero es imposible prescindir de los mismos<343>.
En la Ley General de Sociedades se establece qué órgano administra las
sociedades, determinándose su competencia. Este precepto es una norma de
orden público, por lo que las personas que desarrollan actividad empresarial
a través de la sociedad mercantil deben observarla; su correcta organización
trasciende el interés de los socios, la colectividad requiere que las sociedades
funcionen conforme a reglas establecidas.
La administración de la sociedad se realiza a través de una estructura
interna formada por órganos cuyas competencias están reguladas por la ley y
el estatuto(344X34i).
Los órganos de administración están integrados por personas que no tie­
nen la condición de representantes de la sociedad en el sentido que corres­
ponde a una relación mandante-mandatario, o poderdante-apoderado,
que se constituye entre personas distintas; el representante es distinto al
representado.
En el caso de la sociedad se actúa mediante la representación orgánica, el
accionista, el director o el gerente no intervienen en la sociedad como perso­
nas individuales, sino como parte de un órgano con el que tienen la vincula­
ción que existe entre el cuerpo y el brazo.

(341) CUADRADO RU IZ, Ma Ángeles. Ob. cit., p. 106.


(342) Ibídem, p. 107.
(343) BA CIG A 1U PO ZAPATER, Enrique. Ob. cit., p. 59.
(344) ELIAS, Enrique. Derecho Societario peruano. Ley General de Sociedades del Perú. Tomo II, Normas
Legales, Trujillo, 1999, p. 410.
(345) M O N TO YA M A N FREDI, Ulises, Responsabilidad de los directores de las sociedades anónimas. 2"
edición, P L. Villanueva, Lima, 1977, p. 29.

143
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

Cuando los integrantes de un órgano social actúan no expresan su volun­


tad, sino que forman la voluntad de la persona colectiva0463.

La sociedad vive o existe a través de sus órganos de administración, que


realizan las acciones de gobierno, gestión y representación conforme al objeto
social; los órganos de administración desarrollan la actividad empresarial de la
sociedad anónima0473.

El funcionamiento de la sociedad mediante órganos integrados por perso­


nas y la imposibilidad de atribuir responsabilidad penal a la persona colectiva,
exige considerar que si bien la persona jurídica es la titular de la empresa o, si
se prefiere el em presario, dueño del negocio, etc., para efectos penales los
integrantes de los órganos que tienen la función de administración de la socie­
dad anónima asumen el rol de empresario.

La sociedad anónima tiene tres órganos: la junta de accionistas, el direc­


torio y la gerencia. La Ley General de Sociedades asigna la función de admi­
nistración a los dos últimos.3467

(346) ELIAS, Enrique. Ob. cit., p. 411.


(347) ídem.

144
Derecho Penal. Parte general

El directorio y la gerencia son ios órganos de administración de la socie­


dad anónima; en la Ley General de Sociedades se les asigna el gobierno, la
gestión y la representación, que constituyen las potestades que integran la
función de administración de la sociedad.

El artículo 152 de la Ley General de Sociedades establece que la adminis­


tración de la sociedad se encuentra a cargo del directorio y de la gerencia.
Elias define al directorio como el órgano de gestión y representación de la
sociedad anónima(348)349.

El padre del Derecho Comercial peruano Ulises Montoya Manfredi tam­


bién define al directorio como el órgano de gestión, administración y repre­
sentación de la sociedad anónima049’.

El directorio tiene competencia para ejercer las tres potestades que


implica la administración de la sociedad anónima, la gerencia solamente para
dos; puede compartir con el primer órgano la gestión y la representación, no
así el gobierno, salvo el caso de formas societarias como la sociedad anónima
cerrada que admite funcionar sin directorio de así establecerse en el estatuto.

Por ejemplo, en el caso de la discoteca Utopía, una cuestión jurídica a


resolver es la del órgano de la sociedad responsable de la decisión de ponerla
en funcionamiento; la solución requiere fijar si tal decisión constituyó un acto

(348) ELÍAS, Enrique. Ob. cit., p. 412.


(349) M O N TO YA M A N FRED I, Ulises. Ob. cit., pp. 29 y 30.

145
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

de gobierno, de gestión o de representación. El inicio del funcionamiento del


establecimiento comercial y sus condiciones, al constituir la única actividad
de la sociedad anónima, resultó un acto de gobierno, por lo que se produjo en
el ámbito de competencia del directorio.
El directorio, al ser órgano administrador, determina que sus integran­
tes asuman el rol de empresarios a efectos de la formulación de la imputación
penal.
Los directores de la sociedad anónima son los empresarios en el ámbito
del Derecho Penal.

El director como administrador de la sociedad anónima tiene dos tipos de


potestades:
® Potestades orgánicas: principalmente de gobierno que el director
ejerce de forma colegiada a través de los acuerdos del directorio.
® Potestades individuales: de información, de control y de oposición a
las decisiones de los demás administradores'350*.

Por ejemplo, en el caso de la discoteca Utopía, el director de Inversio­


nes García North S.A.C. tenía la potestad individual de pedir información al
gerente sobre las condiciones de seguridad en las que funcionaba el estableci­
miento comercial, o de controlar si los espectáculos de fuego que se realizaban
contaban con medidas de seguridad contra incendios.

El ejercicio de las potestades individuales de información y de control no


tiene como condición la reunión del directorio; tal exigencia sí correspondería
para el caso de las potestades orgánicas.

(350) CUADRADO RU IZ, M“ Ángeles. Ob. cit., pp. 110 y 111.

146
Derecho Penal. Parte general

El director, para ejercer el poder dcbc-r (potestad) de informarse sobre la


gestión de la sociedad que realiza el gerente o de control de la misma, única­
mente requiere su designación como tal. c

Es importante examinar el significado jurídico del supuesto que un direc­


tor no haya ejercido sus potestades individuales de información y de control
por falta de reunión del directorio; tal omisión no podría operar como exi­
mente de responsabilidad penal.

La potestad del director surge con su nombramiento como miembro del


órgano administrador; la sola condición de director de la sociedad anónima
exige el cumplimiento de las potestades inherentes al cargo, por lo que el no
ejercicio de las potestades individuales de director constituiría la causa de la
relevancia penal de la omisión. ;; ■ iií

El director asume la función de administración y el rol de empresario por


efecto de la designación, no por el ejercicio del cargo.

La responsabilidad del director tiene su fundamento en haber sido desig­


nado como tal; el no ejercicio del. cargo operará, según el motivo, como agra­
vante, atenuante o eximente de responsabilidad.

En otros términos, la falta de ejercicio del cargo de director no lo libera


de la función de garante que nace de su designación, pues es por esta que se le
atribuye la condición de administrador y el rol de empresario.

El artículo 177 de la Ley General de Sociedades establece que los directo­


res son responsables ilimitada y solidariamente ante los terceros por los daños
y perjuicios que ocasionen por acuerdos o actos contrarios a la ley, al estatuto,
que realicen con dolo, abuso de facultades o negligencia grave.

La disposición citada establece que la responsabilidad de los directores


alcanza a las irregularidades que cometieron sus antecesores en caso de que al
conocerlas no procedan a denunciarlas ante la junta de accionistas.

Las normas extrapenales del Derecho Societario, como la Ley General de


Sociedades, determinan a uno de los elementos de la omisión impropia la con­
dición de garante, el resto será ubicado en el tipo penal abierto que describe el
delito de comisión por omisión objeto de la operación de encuadramiento.
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

Mascheroni establece dos causas de responsabilidad de ios directores:


el deficiente desempeño del cargo y la violación de la ley, el estatuto o el
reglamento(351)<352\
La sociedad anónima hace empresa mediante sus directores, son ellos los
empresarios a efectos de la formulación de la imputación penal.

Como se adelantó en párrafo anterior, la imputación penal en el caso del


delito desde la empresa requiere partir de criterios societarios o empresariales
para luego tratarlos en el ámbito del Derecho Penal.

En el Derecho Penal, al director de la sociedad anónima se le formula


imputación penal porque la asignación del rol de em presario lo convierte
en garante por adm inistrar una fuente de peligro.

La organización y puesta en funcionamiento de un establecimiento


comercial como la discoteca Utopía, a la que asiste el público a comprar bie­
nes o servicios, es considerada una fuente de peligro por ser una actividad
socialmente riesgosa.
El director de la sociedad anónima, como empresario, asume el compro­
miso que supone realizar una actividad empresarial que es calificada inicial­
mente como riesgo permitido: la utilidad social de la empresa y el control
del riesgo mediante la observancia de las normas de seguridad que regulan la
actividad empresarial1353'.
La reunión de centenares de personas en un local comercial en el que
pueden producirse incendios es una fuente de peligro que debe ser vigilada
o controlada, supuesto que en el caso de la discoteca Utopía se verificó ple­
namente; el salón comercial cerrado se destinó a la venta masiva de servicios
recreativos que abarcaban espectáculos de fuego; la denominada Fiesta ZOO,
que se realizó el día de la tragedia, fue proyectada para más de mil asistentes.

Los empresarios tienen la función de protección y vigilancia de bie­


nes jurídicos, están obligados a organizar el establecimiento comercial de tai
manera que su funcionamiento no ponga en peligro la vida y la salud de los
clientes.

(351) M A SCH ERO N I, Femando H. E l directorio en la sociedad anónima. Cangallo, Buenos Altes, 1978,
p. 109.
(352) F M A SCH ERO N I, ernando H. y M U GU ILLO , Roberto A. Régimen jurídico del socio. Astrea,
Buenos Aires, 1996, pp. 118 y 119.
(353) CUADRADO RU IZ, M a Ángeles. Ob. cit., p. 133.

148
Derecho Penal. Parte general

La condición de garante del empresario social se fundamenta en el poder


de organización y dirección sobre la actividad económica que se realiza
a través de la sociedad anónima. El empresario organiza y dirige el proceso
de producción o distribución de bienes y servicios que se efectúa en el mer­
cado con finalidad lucrativa0541.

Por tener el empresario el poder de organización y dirección de la fuente


de peligro que constituye el establecimiento comercial se convierte en garante
de la vida y la salud del público asistente, siendo responsable que el peligro no
se realice0551.

Por ejemplo, los directores de Inversiones García North S.A.C., en su


condición de empresarios, tenían el deber de garantizar que la vida y la salud
de los dientes no sean afectadas a pesar de realizarse espectáculos de fuego en
un local cerrado con más de rail asistentes.

El empresario es garante por la organización de la actividad y por el


dominio (la dirección) sobre la fuente de producción del resultado; las potes­
tades de organización y dirección generan la función de vigilar que el ejercicio
de la actividad empresarial, pese a ser riesgosa, no afecte los bienes jurídicos
de los consumidores.

Cuadrado Ruiz dice que el empresario es garante por las obligaciones


legales extrapenales que la normativa le impone para vigilar los peligros en su
ámbito de dominio, dada su relación con el bien jurídico protegido0561.

Bacigalupo Zapater precisa que dos elementos son los que fundamentan
la condición de garante que se analiza: a) la existencia de un deber jurídico
extrapenal; y b) el dominio real sobre la fuente de peligro0571.

En conclusión, queda demostrado que el director de una sociedad anó­


nima es garante y, por tanto, puede ser autor de un delito de omisión impro­
pia como el homicidio, que es objeto del proceso penal que se sigue a los
miembros del directorio de la sociedad anónima Inversiones García North.

El mejor homenaje a las víctimas de la tragedia de la discoteca Utopía


es, como dicen sus padres, el lograr que la historia no se repita, para lo cual
es fundamental que los jueces determinen el significado legal que tiene la

(354) Ibídem, p. 131.


(355) Ibídem, p. 132.
(356) Ibídem, p. 148.
(357) BA CIGALU PO ZAPATER, Enrique. Ob. cit., p. 59-

149
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

violación diaria de normas de seguridad que realizan empresarios que hacen


comercio o industria con una mortal regla: ¡la crisis económica y moral jus­
tifica hacer empresa ahorrando con la seguridad de la vida y la salud de los
consumidores!

150
CAPÍTULO VI
E L ANTE JU IC IO Y LA RESPONSABILIDAD
SO LIDARIA DE LO S M INISTROS DE ESTADO
RESPECTO DE DELITO COMETIDO POR
E L PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA

I. INTRODUCCIÓN
Dentro de la vorágine de antejuicios que viene realizando el Congreso de la
República, sin precedente en la Historia del Perú, se inició proceso constitucio­
nal por la interposición de la Denuncia Constitucional N ° 30 sobre supuestos
delitos de allanamiento ilegal de domicilio, hurto agravado, usurpación de fun­
ciones, abuso de autoridad genérico y encubrimiento real, previstos en los tipos
penales de los artículos l60, 18ó, 3¿1, 376 y 405 del Código de 1991, que se
dirigió contra el ex Presidente de la República Alberto Fujimori Fujimori y todo
el gabinete ministerial que lo acompañó en su tercer periodo de gobierno.
El trabajo que ahora presento se basa en la defensa técnica que pre­
senté en el antejuicio a favor del ex ministro de Economía y Finanzas Carlos
Alberto Boloña Behr, que terminó con el informe de la Sub Comisión Investi­
gadora opinando por la falta de mérito para formular acusación constitucional
contra los exministros y con su aprobación por la Comisión Permanente del
Congreso.

II. FIJA CIÓ N DE LA IM PUTACIÓN O BJETO DE LA DEN UN CIA


CONSTITUCIONAL N ° 30
Se imputó a los exministros ser coautores o copartícipes de los delitos
de allanamiento ilegal de domicilio, hurto agravado, usurpación de funcio­
nes, abuso de autoridad genérico y encubrimiento real, pues habiéndose ente­
rado por comunicado oficial del Ministerio Público del 10 de noviembre del
2000 del allanamiento ilegal a los departamentos 1201 y 501 del edificio ubi­
cado en la avenida Javier Prado Oeste N ° 1995 de la familia del exasesor del
SIN Vladimiro Montesinos Torres y la incautación ilegal de bienes personales,

151
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

materiales de trabajo y videos que se encontraron no presentaron renuncia al


cargo de ministros.
Por la omisión se atribuyó a los exministros responsabilidad penal por
los actos delictivos que constituyeron el allanamiento a la casa y la incauta­
ción ilegal que dispuso realizar el expresidente Alberto Fujimori Fujimori a
un equipo formado por personal de seguridad de la Casa Militar al mando del
edecán capitán de fragata AP Francisco Calixto Giarapietri, e integrado por el
director general de Asesoría Jurídica de la Casa Militar teniente coronel EP SJ
Manuel Ulises Ubillús Tolentino.

El fundamento legal de la imputación fue el artículo 128 de la Constitu­


ción de 1993.

III. PLANTEAMIENTO DE DEFENSA TÉCNICA PRESENTADO EN EL


ANTEJUICIO
Como responsable del patrocinio del ex Ministro de Economía y Finan­
zas Carlos Alberto Boloña Behr presenté como uno de los argumentos de su
defensa, el siguiente:
La no aplicación del artículo 128 de la Constitución al caso objeto del
antejuicio, ya que la responsabilidad de los ministros a la que se refiere la
norma constitucional solamente se puede dar cuando concurren los siguientes
elementos:
® El delito cometido por el Presidente de la República tiene que ser
consecuencia de la realización de un acto de gobierno.

9 El Presidente de la República comete delito como consecuencia de un


acuerdo tomado en Consejo de Ministros.
• Los elementos del delito pueden verificarse en la conducta atribuida a
los exministros de Estado.

IV DESARROLLO DE LA DEFENSA TÉCNICA

1. Determinación del objeto del proceso constitucional del antejuicio


El artículo 99 de la Constitución de 1993 y el artículo 89 del Reglamento
del Congreso de la República fijan como objeto del antejuicio el siguiente:

152
Derecho Penal, Parte general

® La verificación de la posible perpetración de un delito para proceder


al levantamiento del privilegio de la inmunidad y autorizar el proce­
samiento penal del alto funcionario público.
La determinación de la realización de una infracción de la Constitución
para proceder al levantamiento del privilegio de la inmunidad y sancionar al
alto funcionario público con la inhabilitación para el ejercicio de la función
pública o la destitución.

El antejuicio tiene por objeto aplicar el derecho parlamentario a uno de


los altos funcionarios públicos establecidos en el artículo 99 de la Carta Polí­
tica de 1993 a fin de decidir si es o no procedente levantar el privilegio de la
inmunidad, y en el caso de la verificación de la posible comisión de un delito,
autorizar su procesamiento penal.

No es la apreciación política del hecho la que produce la pérdida de la


inmunidad, sino la aplicación técnica del Derecho Penal y del Derecho Proce­
sal Penal por el Congreso, ya que de acuerdo al orden legal solamente a través
de estos se puede establecer si la conducta de la persona justifica el ejercicio
de la función punitiva del Estado en su contra.

La demostración que el antejuicio no constituye la realización de un jui­


cio político, sino la aplicación por el Congreso del Derecho Penal y Proce­
sal Penal, se tiene en el artículo 100 de la Constitución, que dispone que el
Ministerio Público por el mérito de la sola “resolución acusatoria de conte­
nido penal” del Congreso debe proceder a ejercitar la acción penal y el vocal
supremo en lo penal a abrir proceso penal.

Mientras que en la generalidad de los casos el Ministerio Público sola­


mente ejercita el tus persiguendi cuando ha verificado la concurrencia de las
condiciones de la acción penal, en el caso del antejuicio si el Congreso de la
República decide levantar la inmunidad a un exministro de Estado por la
supuesta comisión de delito, la Fiscal de la Nación formulará denuncia ante
la Corte Suprema de Justicia sin poder verificar la presencia de las condiciones
de la acción.

Si la Fiscal de la Nación no puede calificar la resolución acusatoria de


contenido penal para decidir no formalizar denuncia penal por no concurrir
las condiciones de la acción, ¿quién asumirá tal responsabilidad?; ¿se admi­
tirá en el orden legal la interposición de denuncia penal sin que se verifique si
reúne las condiciones de la acción penal?

No puede sostenerse que tal responsabilidad la asumiría el vocal


supremo en lo penal, pues, como ya se estableció, el artículo 100 de la Ley

153
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

Fundamental igualmente le prohíbe verificar los presupuestos para el procesa­


miento penal de una persona.
El efecto vinculante de la resolución acusatoria del Congreso de la Repú­
blica que genera el deber de denunciar del Fiscal de la Nación y el deber de
abrir proceso del vocal supremo en lo penal que determina el artículo 100
de la Constitución, también lo indica el autor nacional César San Martín
Castro<358>.
El establecimiento en el artículo 100 de la Constitución del efecto vincu­
lante de la resolución acusatoria del Congreso de la República significó la
desnaturalización del antejuicio, pues este, hasta antes de la Constitución de
1993, fue un juicio de naturaleza política exclusivamente, en el cual sola­
mente se tenía que verificar si tras la persecución penal que se pretendía con­
tra algún alto funcionario del Estado, que gozaba de la prerrogativa de la
inmunidad, existía o no una motivación política.

Considero que el artículo 100 colisiona con los artículos 139, inciso 1 y
159, inciso 5 de la Ley Fundamental, que consagran los principios de exclusi­
vidad del ejercicio de la función jurisdiccional al Poder Judicial y de la acción
penal al Ministerio Público.
En consecuencia, sostengo que sería prohibido por la propia Constitución
que el Congreso asuma la potestad de verificar las condiciones de la acción
penal y los presupuestos para el procesamiento penal, pues la misma Ley
Fundamental garantiza la exclusividad de la realización de estas funciones al
Ministerio Público y al Poder judicial.

1.1. Inconstitucionalidad del artículo 100 de la Constitución de 1993


Se puede considerar que una norma contenida en la Carta de 1993 sea
inconstitucional, pues conforme establece la doctrina de la supremacía cons­
titucional y la inconstitucionalidad dentro de la Constitución, existen hete­
rogeneidad de las normas constitucionales, esto es, diversos tipos de normas
constitucionales que forman una graduación jerárquica según sus contenidos;
así, las normas constitucionales que contienen principios o valores tienen un

(358) SA N M A RTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Vol. II, Grijley, Lima, 1999, p. 950.

154
Derecho Penal. Parte general

rango superior al resto de normas que forman la Constitución y que se elabo­


ran con la aplicación de aquellos0 5SIX36o>.

Las normas atributivas de competencia de la exclusividad en el ejercicio


de la función jurisdiccional del Poder judicial y la autonomía del ejercicio de
la acción penal del Ministerio Público tienen como sustento el principio cons­
titucional de la división de funciones o poderes del Estado, de allí que a este
tipo de principio fundamental del orden jurídico político el maestro español
Francisco Fernández Segado le reconozca, siguiendo a Rubio Llórente, la con­
dición de directriz básica para la interpretación de la Constitución060.
El último párrafo del artículo 100 resultaría, en aplicación de la doctrina
de la supremacía constitucional, una norma inconstitucional por colisionar
con el principio fundamental del orden jurídico político división de funcio­
nes, pues en la Ley Fundamental la potestad de verificar las condiciones de la
acción penal o los presupuestos de procesamiento penal no forman parte de
las funciones de legislar, de control político y de designación de altos funcio­
narios que se reconocen ai Congreso, sino integran la función jurisdiccional
del Poder Judicial y la de ejercicio de la acción penal del Ministerio Público.

La regla cuya constitudonalidad se cuestionaría respondería a una deci­


sión política frente a una coyuntura concreta que significó el tratamiento del
levantamiento de la inmunidad del expresidente Alan García Pérez, conforme
opina Marcial Rubio Correa062'.

1.2. Conflicto normativo entre el artículo 100 y los artículos 139)


inciso 1 y 159, inciso 5 de la Constitución
De no compartirse la doctrina de la supremacía constitucional y la
inconstitucionalidad dentro de la Constitución se tendrían que aplicar en el
caso examinado las reglas del conflicto de normas.

El conflicto normativo es un defecto del sistema jurídico que Carlos


Santiago Niño describe como una contradicción que se da cuando dos nor­
mas imputan al mismo caso soluciones incompatibles; agrega el profesor
argentino, siguiendo a Alchourrón y Bulygin, que un sistema normativo es

(359) FE R N Á N D E Z SEGAD O , Francisco. E l sistema constitucional español. Dykinson, Madrid, 1992,


pp. 70 y 71.
(360) BID A RT CAM PO S, Germán. Tratado elemental dt Derecho Constitucional argentino. Tomo I, Edíar,
Buenos Aires, 1993, pp. 139 y 140.
(361) FE R N Á N D EZ SEG A D O , Francisco. Ob. cit., p. 73.
(362) RU BIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo i y Fondo Editorial
de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999, p. 142,

155
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

inconsistente cuando correlaciona un caso con dos o más soluciones y lo hace


de tal modo que la conjunción de esas soluciones constituye una contradicción
normativa0651.
Son dos las condiciones que deben verificarse para que se dé una incon­
gruencia normativa:

1. la s normas deben referirse al mismo caso, es decir, tener el mismo ámbito de aplicabi-
lidad o supuesto normativo.

2. Las normas deben imputar al mismo caso soluciones lógicamente incompatibles. -

La teoría del Derecho, que es la rama jurídica que trata el tema del con­
flicto normativo, presenta tres reglas de solución para el problema antinómico
o de inconsistencia normativa:

1. Principio de la ley superior: al encontrarse en conflicto dos normas de diversa jerar­


quía prevalece la norma de nivel superior.

2. Principio de la ley posterior: al encontrarse en conflicto dos normas de igual jerarquía ,


dadas en momentos distintos, prevalece la promulgada con posterioridad.

3. Principio de la ley especial: al enconcrase en conflicto dos normas prevalece la especí-


■ fica sobre la que tiene un ámbito normativo más general. . ■ ■ ■ ■ . . .. -

Las dos condiciones de la contradicción normativa se presentan en el caso


examinado.

1.2.1. Las normas deben referirse al mismo caso, es decir, tener el


mismo ámbito de aplicabilidad o supuesto normativo
Carlos Santiago Niño, refiriéndose a esta condición del conflicto norma­
tivo, afirma que uno de los requisitos de la contradicción normativa es que
ambas normas se refieran a las mismas circunstancias fácticas. Esto puede
ocurrir bien porque la descripción del caso que hace una norma es equiva­
lente a la descripción que hace otra, o bien porque, a pesar de ser ambas*273

(363) N IN O , Carlos Santiago. Introducción a l análisis del Derecho, Astrea, Buenos Aires, 1988, pp. 272 y
273.

156
Derecho Penal. P a rté :g e p m ÍÍII;S '$ "

descripciones independientes, hay casos que, contingentcm en te, caen en


ambas descripciones'’"’4'.

El último párrafo del artículo 100 fija como parte de Ja descripción o


circunstancia fáctica el momento en el que corresponde formular la denun­
cia penal por el Fiscal de Nación y la apertura del proceso penal por el Vocal
Supremo en lo Penal. : v c: ■ ; ; ; ^ ;

Los artículos 139, inciso 1 y 159, inciso 5 fijanidénticamente como parte


de la descripción o circunstancia fáctica el momento en el que corresponde
formular la denuncia penal por el Fiscal dé Nación como integrante de la
potestad de promoción de la acción penal y la apertura del proceso penal por
el vocal supremo en lo penal como integrante de la función jurisdiccional.

1,2.2. Las normas deben imputar al mismo casó; soluciones lógica-


mente incompatibles .;.y4:
El último párrafo del artículo 100 asigna al Congreso competencia para
efectuar la tipificación preliminar que será recogida en la denuncia penal y en
el auto de apertura de instrucción. : :i ; ■ :v f
Los artículos 139, inciso 1, y 159, inciso 5, atribuyen al Poder Judicial la
exclusividad de la función jurisdiccional y al Ministerio Público la autonomía
del ejercicio de la acción penal; en consecuencia, le reconocen potestad para
tipificar preliminarmente al denunciar y procesar, respectivamente.

Las soluciones normativas son lógicamente incompatibles, pues no puede


haber exclusividad del Poder Judicial para verificar los presupuestos de proce­
samiento penal, ni autonomía del Ministerio Público para comprobar las con­
diciones de la acción penal, y al mismo tiempo constituir la resolución acusa­
toria del Congreso una “instrucción” para denunciar y abrir proceso penal.
1.2.3. Aplicación de una regla de solución al conflicto interno que
presenta la Constitución de 1993'y;.:--:V .r y ' - v f i ■
De las tres reglas de solución del conflicto normativo resulta aplicable al
problema examinado de la Carta de 1993 el principio de especialidad.

Entre las normas en conflicto, los artículos 139, inciso 1 y 159, inciso 5
resultan más específicos para determinar la institución competente para veri­
ficar las condiciones de la acción y los presupuestos de procesamiento penal,
que el último párrafo del artículo 100 de la Ley Fundamental.

(364) Ibíctem, p. 274.


El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

Consecuentemente, la determinación de la institución competente para


establecer cuándo concurren las condiciones de la acción penal debe guiarse
por la regla de la autonomía en el ejercicio de la acción penal del artículo 159,
inciso 5, y para la verificación de los presupuestos de procesamiento penal
por la regla de la exclusividad en el ejercicio de la función jurisdiccional del
artículo 139, inciso 1.

Mientras que los operadores del derecho no tomen conciencia de la cues­


tión de inconstitucionalidad o del conflicto interno de normas que sufre la
Constitución y, por tanto, se siga admitiendo el efecto vinculante de la resolu­
ción acusatoria del Congreso de la República, el respeto mínimo al orden legal
implicará asumir la siguiente regla:

Dado a que la Constitución y las normas internacionales en materia de


derechos humanos prohíben la implementación de un sistema jurídico en el
que se pueda denunciar penalmente a un ser humano sin el control previo de
la concurrencia de las condiciones de la acción penal y procesarlo penalmente
sin la verificación de los presupuestos procesales, al quitarse tal potestad al
Ministerio Público y al Poder Judicial a través del artículo 100 de la Carta
Política, la responsabilidad ha sido trasladada al Congreso de la República.

2. Verificación si los actos de allanamiento e incautación ilegal gene­


raron la responsabilidad solidaria del Ministro de Econom ía que
establece el artículo 128 de la Constitución de 1993
2.1. Determinación de la naturaleza y alcance de la responsabilidad
solidaria de los ministros de Estado
La responsabilidad de los ministros por los actos de gobierno del Presi­
dente de la República responde a dos razones:

° Establecer un responsable de los actos de gobierno del Presidente


de la República, dado a que este es jurídicamente irresponsable por
gozar del privilegio de la inviolabilidad, conforme al artículo 117 de
la Ley Fundamental de 1993(J65).

• Establecer un control intraórgano en el proceso de formación de


las decisiones de gobierno, en virtud del cual el ministro refrenda
los actos de gobierno del Presidente de la República, conforme al

(365) RU BIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 298.

158
Derecho Penal. Parte general

artículo 120 de la Constitución, previa verificación de la legalidad de


los mismos<366).

La precisión de las razones de la responsabilidad de los ministros de


Estado respecto a los actos del Presidente de la República permite establecer
que la misma solamente se limita a los actos de gobierno, no a todos los actos
del presidente en general.
En efecto, si la responsabilidad de los ministros responde a la necesidad
de cubrir la irresponsabilidad del Presidente de la República por la inviolabi­
lidad de la que goza, aquella solamente debe producirse en el caso de los actos
del presidente que se encuentran dentro del ámbito del privilegio establecido
en el artículo 117 de la Constitución.

En otras palabras, dado a que el Presidente de la República solamente


goza de inviolabilidad por los actos de gobierno que realice, la responsabilidad
de los ministros que determina el artículo 128 de la Carta Política únicamente
se producirá por los actos que permitan la aplicación de la causa personal de
exclusión de la pena que constituye la inviolabilidad.

Así, por ejemplo, si el Presidente de la República no goza de inviolabi­


lidad cuando comete delito de conyugicidio al matar a su esposa, los ministros
de Estado no pueden ser responsables por el homicidio cometido.

Si se considera la otra razón de la responsabilidad de los ministros de


Estado por los actos de gobierno del presidente, la necesidad del control intra-
órgano, se llegará a la misma conclusión, pues el ministro de Estado debe
controlar la legalidad de los actos de gobierno del presidente y no todos los
que realice; por ejemplo, un Ministro de Estado no tiene el deber de controlar
la forma como el presidente ejerce violencia sobre los miembros de su familia.
Al corresponder el control de los ministros de Estado a los actos de
gobierno del Presidente, solamente por el incumplimiento de este deber de
función puede asumir responsabilidad por permitir que el jefe de Estado rea­
lice actos de gobierno contrarios a la Constitución o a la ley.
Francisco Fernández Segado, el constitucionalista español, recogiendo la
opinión de Pérez Serrano, distingue diversas clases de responsabilidad minis­
terial: política, civil y penal<367).

(366) Ibídem, p. 388.


(367) FE R N Á N D E Z SEG A D O , Francisco. Ob. c k „ p. 679.

159
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

El examen dogmático-jurídico del artículo 128 de la Constitución per­


mite distinguir cuatro clases de responsabilidades en los ministros de Estado.

En el primer párrafo de la norma constitucional examinada se establece


responsabilidad individual de naturaleza administrativa y política al ministro
por los actos presidenciales que refrende.

En el párrafo segundo se asigna responsabilidad solidaria a los Ministros


de Estado de naturaleza civil y penal, por los actos delictivos o las infracciones
constitucionales que cometa el Presidente de la República en el ejercicio de
sus funciones, o que haya realizado como consecuencia de acuerdo adoptado
en Consejo de Ministros.

La responsabilidad colectiva de los ministros de Estado que determina


la segunda parte del artículo 128 debe atribuirse respetando las reglas que
corresponden a la naturaleza de la responsabilidad civil y penal que genera el
delito del Presidente de la República com etido en acto de gobierno.

Para establecer responsabilidad civil a los ministros basta poderles atri­


buir la condición de responsable civil o tercero civil responsable que se genera
por el hecho ajeno que constituye el acto de gobierno ilegal del presidente,
sobre la base de criterios como, por ejemplo, la culpa in vigilando o una dispo­
sición legal.

La responsabilidad penal de los ministros no puede atribuirse simple­


mente a título de solidaridad por el hecho ajeno consistente en el acto de
gobierno ilegal del Presidente, pues la solidaridad, como regla, se aplica al
caso de las obligaciones patrimoniales; la responsabilidad penal conforme al
artículo 11 inciso 2 de la Declaración Universal, al artículo 15 inciso 1 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, al artículo 9 del Pacto de
San José de Costa Rica, al artículo 2 inciso 24 parágrafo d de la Constitu­
ción Política, a la norma II del Título Preliminar, artículos 11, 12, I 4 y 2 0 del
Código Penal, solamente se puede determinar verificando que los ministros de
Estado con ocasión del acto de gobierno del presidente ilegal, han cometido a
su vez una acción típica, antijurídica y culpable.

Es decir, la responsabilidad penal de los ministros de Estado no se basa


en que el presidente cometa un delito en el ejercicio de su función, sino en
que con ocasión del mismo los ministros, a su vez, realicen una conducta que
pueda ser calificada como ilícito penal por comisión dolosa, omisión propia
dolosa, omisión impropia dolosa, o comisión u omisión culposa.

160
Derecho Penal. Parte general

2.2. Dem ostración que el allanamiento y la incautación de bienes ile­


gales no generaron la responsabilidad del ministro de Economía
establecida en el artículo 128 de la Constitución
La demostración de este argumento de defensa técnica requería respon­
der a la siguiente pregunta: ¿el hecho de que el expresidente Alberto Fuji­
mori Fujimori haya formado y ordenado que un grupo de militares simule
una diligencia judicial de allanamiento e incautación de bienes para apro­
piarse de documentación incriminatoria guardada por Yladimiro Lenin Mon­
tesinos Torres, constituyó un acto de gobierno del Presidente de la República
del Perú?
Evidentemente, no.

Los actos de gobierno del Presidente de la República son los que realiza
con ocasión de ejercer las potestades que se le asignan en el artículo 118 de
la Carta Política de 1993, por lo que solo en el caso de cometer delitos, por
ejemplo, en la administración de la Hacienda Pública, en la negociación de los
empréstitos, en la regulación de tarifas arancelarias o en el dictado de decretos
de urgencia, el ministro de Economía y Finanzas asumiría responsabilidad por
los actos del jefe de Estado.

Los actos de gobierno del presidente son los que requieren la refrendación
de los ministros de Estado para tener validez, conforme al artículo 120 de la
Ley Fundamental.
La simulación de diligencia judicial para ingresar indebidamente a un
domicilio y el apoderamiento de documentos probatorios de delitos acumu­
lados por Vladimiro Lenin Montesinos Torres no fueron actos de gobierno
del Presidente de la República, no se estuvieron am parados por el p ri­
vilegio de la inviolabilidad, ni sujetos al control de la refrendación
ministerial.
La realización de los actos ilegales del Presidente de la República que
lleve a cabo fuera de la esfera de los actos de gobierno no generan la res­
ponsabilidad de los ministros de Estado que establece el artículo 128 de la
Constitución.

161
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

l.t Repulí lita


A

R esponsabilidad
de los ministros de
estado por actos
del Presidente Auos del Presidente
de la República de U Rcpúhiita que

de gnhitrrio

Las Sub Comisión Investigadora, que presidió el actual ministro de Ju s­


ticia Fausto Alvarado Dodero y que integraron los congresistas Natale
Amprimo Plá y Carlos Almerí Veramendi, propuso como informe al Pleno
del Congreso la no procedencia de formulación de acusación constitucional al
exministro de Economía y Finanzas Carlos Alberto Boloña Behr y los otros
integrantes del gabinete por considerar que la responsabilidad solidaria del
artículo 128 de la Constitución solamente se determinaba respecto de "los
actos ilícitos que cometa el presidente en acto de gobierno, en el ejercicio de
las atribuciones que le establece el artículo 119 de la Constitución”,

La Sub Comisión Investigadora, por fortuna integrada totalmente por


abogados, aplicando correctamente el Derecho, concluyó que el artículo 128
se aplicaba a los ministros de Estado por “actos que deben ser materia de la
función propia del presidente, es decir, deben darse en el ejercicio de sus fun­
ciones. En caso contrario, estaríamos ante hecho impropios de la función en
los que la responsabilidad presidencial no podría trascender solidariamente a
los Ministros”.

La Comisión Permanente del Congreso, en sesión del 10 de abril del año


2002, aprobó la conclusión exculpatoria de la Sub Comisión Investigadora,
demostrando en esta oportunidad el Congreso de la República lo que significa
respetar el derecho de defensa de las personas sometidas a antejuicio: analizar
los argumentos de defensa y recogerlos cuando así corresponda.

162
SEGUN D A PARTE
D E R E C H O PEN A L.
PARTE E S P E C IA L
CAPÍTULO I
E L FILTRO DE IMPUTACIÓN OBJETIVA
ADECUACIÓN SO CIAL EN EL ÁMBITO
DE LO S D ELITO S CONTRA E L HONOR

I. IN TR O D U C C IÓ N
El proceso penal especial por difamación agravada por el medio que promo­
vió Gisela Valcárcel a Magaly Medina permitió desarrollar como defensa técnica
de la querellada, la atipicidad de las expresiones utilizadas para el tratamiento
periodístico del personaje televisivo Gisela y sus problemas conyugales, que la
querellante le atribuyó como difamación, al no podérsele imputar objetivamente
a Magaly Medina el daño al honor que pudo haberse producido a Gisela Valcár­
cel, por responder las expresiones imputadas a la forma y contenido de la prensa
no convencional'1’, esto es, a una forma de comunicación adecuada socialmente.
A continuación se establece cómo funciona el filtro de imputación objetiva
adecuación social en un caso penal por delito de difamación.

II. UBICACIÓN DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA COMO U N ELEMENTO


D E LA DIFAM ACIÓ N AGRAVADA PO R EL M EDIO EMPLEADO
(ARTÍCULO 132, TERCER PÁRRAFO DEL CÓDIGO PENAL)
Para ubicar a la imputación objetiva como un elemento del tipo penal de
difamación agravada por el medio es necesario determinar la estructura típica
que contiene el artículo 132 del Código de 1991-

(1) La prensa no convencional también es conocida como p re n sa chich a o p re n sa am arilla.

165
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

..,.. .., . ...........,. ............. . ........I es decir, <


rancio a la heteroestima (honor objetivo) y a la autoestima (honor subjetivo).

PARTE OBJETIVA PARTE SUBJETIVA'


1) Sujetos 1) Dolo
Sujeto activo: cualquier persona imputable. : ' Conocimiento
Sujeto pasivo: cualquier persona al ser el honor inherente a voluntad de ÉS
la condición de ser humano, y en el caso de la heteroestima, zación de los ele­
cabe la extensión a las personas jurídicas o colectivas, ya que mentos de k piarte
ijgarSü; * ..... " ............. .. " " '.............. ' ' ....... ' . objetiva del tipo.

2 ). Acción típica
Atribuir a utia persona un hecho, una cualidad <5 una conducta
que pueda perjudicar su honor reputación, ante varias per­
sonas, reunidas o separadas, pero de forma «pie pueda difun­
dirse la noticia. ...............

3) Imputación objetiva
¡accryo®
m M edio em pleado o circunstancia agravante
Datándose de la modalidad agravada el medio de difusión
el libro, la prensa u
otro medio de comunicación social. "/. .

Manuel Abanto Vásquez, el destacado profesor de Derecho Penal peruano,


establece que para que un comportamiento pueda ser encuadrado dentro del tipo
penal se requiere que sea imputable objetivamente al autor, con lo que declara
adherirse a la posición de la escuela alemana que la imputación objetiva consti­
tuye un elemento más del tipo penal(2>.

III. FUNCIONAMIENTO DE LA IMPUTACION OBJETIVA EN LA OPE­


RACIÓN DE TIPIFICACIÓN
Para que el hecho sea típico aplicando la imputación objetiva se tiene que
realizar una doble verificación:

(2) RO X IN , Claus. L a imputación objetiva en el Derecho Penal. Traducido al español por Manuel Abanto
Vásquez, Idemsa, Lima, 1997, pp. 15 y 16.

166
Derecho Penal. Parte especial

• La acción realizada debe generar un riesgo jurídicamente


O peración de desaprobado.
im putación
objetiva • El resultado lesivo de un bien jurídico debe ser consecuencia
de la creación del peligro generado por la acción.

Aplicando las reglas de la imputación objetiva al caso penal con el que se


trabaja, debe verificarse si las expresiones que la querellada hizo respecto de la
querellante a través del programa Magaly TV constituyeron un riesgo jurídica­
mente desaprobado, pues si, por el contrario, no configuraron un riesgo jurídi­
camente desaprobado, entonces el hecho sería atípico.

Pata establecer si el hecho realizado constituyó un riesgo jurídicamente des­


aprobado no tiene que resultar atrapado por ninguno de los filtros de imputa­
ción objetiva.

I¿a acción no constituye riesgo jurídicam ente d esap robado


al q u ed ar atrapada en algún filtro d e im putación objetiva

£L
desap rob ad o

L a acción sí constituye riesgo jurídicam ente d esaprobado


al no q u ed ar atrap ad a en ningún filtro de im putación objetiva:

desap rob ad o

167
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

Si bien en la teoría de la imputación objetiva se hace referencia a diversos


filtros o criterios por los que el hecho tiene que poder pasar para poder ser consi­
derado un riesgo no permitido, a continuación se presentan los más importantes:

Filtros de la imputación objetiva para estable­


cer la falta del riesgo jurídicamente desaprobado

iticsgo permitido Principio ile confianza

/V nenio u niseiicimienro tp¡e excliivc


pro.h ibición
el tipo y actuación a riesgo propio*

IY FILTRO DE IM PUTACIÓN OBJETIVA: ADECUACIÓN SOCIAL


La teoría de la adecuación social es una creación del gran maestro alemán
Hans Welzel(}). En el Derecho Penal se ha discutido su ubicación, se la ha consi­
derado de diversos modos; así, se ha calificado a la adecuación social como causa
de exclusión de la tipicidad, o causa de exclusión de la antijuricídad, o criterio
de interpretación de los tipos penales, o filtro de imputación objetiva.

En los términos más sencillos se puede establecer como planteamiento de


la adecuación social el siguiente:

El delito es violación a una regla social no la aplicación o el seguimiento de


una regla social, a pesar de que esta última pueda ser disfuncional o necesite ser
cambiada. Consecuentemente, la realización de una acción que responda a una
regla social o a un comportamiento socialmente admitido no es delito, por más
que sea indispensable cambiar o corregir la regla social.

Castigar a una persona por seguir un comportamiento socialmente ade­


cuado so pretexto de cuestionar la regla social sobre la que se basó la conducta
(por ejemplo, el ejercicio de la prensa chicha) es ir contra el límite material de la
función punitiva del Estado, prohibición de exceso que consagran ios artículos
43, 44 y 45 de la Constitución Política del Perú.3

(3) W ELZEL, Hans. Derecho Penal alemán. 12a edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile,
1987, p. 85.

168
Derecho Penal. Parte especial

Un aspecto del límite material del tuspuniendi invocado es el llamado prin­


cipio de necesidad, que conlleva en la aplicación del Derecho Penal una serié dé
exigencias, entre las que se encuentran el carácter de última ratio o carácter secun­
dario del Derecho Penal, que es fundamento de un modelo penal que responde al
Estado social y democrático de derecho que consagra el Código Penal de 1991.

Es el carácter de última ratio del Derecho Penal el que prohíbe que se uti­
lice la represión penal contra una conducta socialmente adecuada, so pretexto
que la regla social sobre la que se basó resulta cuestionada o no funcional.

El Derecho Penal no es el medio de regulación de la vida del hombre en


sociedad o medio de control social idóneo para cambiar las reglas sociales, sino
para fortalecer su vigencia. El cambio de una regla social disfuncional debe efec­
tuarse mediante otros mecanismos de regulación de la vida social.

El padre de la adecuación social Hans Welzel la define como un medio


de corrección de la adecuación al tipo, una especie de falsilla o guía que permite
determinar que no todas las conductas que formalmente o aparentemente se
encuadran en el tipo penal resultan típicas, por ser un estado normal de libertad
social de acción o, en otros términos, conductas socialmente permitidas. Las con­
ductas socialmente adecuadas no pueden ser subsumidas en el tipo penal, aunque
según el texto normativo se pudiese considerar que encuadran en el mismo(4>.

Según el maestro español Santiago Mir Puig, la adecuación social constituye


un criterio de interpretación que obliga a restringir el alcance literal de los tipos
penales de la parte especial de los códigos penales excluyendo de ellos aquellos
comportamientos que resultan socialmente adecuados4(5)*.

El gran maestro alemán Claus Roxin sobre la teoría de la adecuación social


expresa:

“El punto de partida de un juicio crítico ha de ser que el principio de


la adecuación social supone una importante perspectiva para la teoría
del tipo: la idea de que una conducta aprobada, no ya excepcio­
nalmente en el caso concreto, sino de antemano y de m odo gene­
ral no puede encarnar ninguna clase de delito y de injusto y por
tanto tam poco puede ser nunca típica. Así, pues, la atipicidad de
la conducta socialmente adecuada es una consecuencia necesaria
de la teoría del tipo aquí mantenida”<6).

(4) Ibídem, p. 85.


(5) MIE. PU IG, Santiago. Derecho Penal. Parte General, 2a edición, PPU, Barcelona, 1985, p. 458.
(ó) RO X IN , Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I, Civitas, Madrid, 1997, p. 294,

169
E! Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

Otro gran maestro alemán, Hans Heinrích Jescheck sobre el mismo tema
expresa:
“La teoría de la adecuación social entiende que aquellas acciones que
entran por completo dentro del marco del orden colectivo que ha lle­
gado a ser normal en un momento histórico determinado, no pueden
realizar ningún tipo de delito, au nque im pliqu en p eligro p ara
bienes jurídicos protegidos penalm ente”®.

V EL FILTRO DE IMPUTACIÓN OBJETIVA ADECUACIÓN SOCIAL


EN EL ÁMBITO DE LOS DELITOS CONTRA EL HONOR
La utilidad de la adecuación social es reconocida en la doctrina de manera
fundamental en el campo de los delitos contra el honor, en el que se le emplea
como una herramienta dogmático-jurídica que permite al operador del derecho
penal solucionar los conflictos que se presentan entre los bienes jurídicos honor
y libertad de expresión.
El esfuerzo más importante de aplicación de la teoría de la adecuación social
en el campo de los delitos contra el honor es el trabajo del profesor de la Uni­
versidad de Barcelona Fermín Morales Prats, que se toma como punto de par­
tida para el desarrollo de este subtítulo®.
Reconoce Morales Prats que el honor y la libertad de expresión son dos bie­
nes jurídicos que forman una esfera de Ínter relación, pues es en el ejercicio de
los derechos que a partir de ellos se reconoce a las personas en la vida social, y
surgen conflictos o relaciones de tensión. “La existencia de conflictos entre bie­
nes jurídicos no es un fenómeno patológico, sino la expresión de una concepción
plural del orden social”®.
Siguiendo la moderna doctrina, Morales Prats reconoce la prevalencia de la
libertad de expresión sobre el honor en caso de conflicto, a partir de un funda­
mento constitucional perfectamente aplicable al orden jurídico peruano por la
identidad de la regla de solución que en esta materia presenta la Constitución
Española respecto de la Ley Fundamental de 1993<10).78910

(7) JESCH ECK, Hans Heinrích. Tratado <k Derecho Penal. Parte General. Bosch, Barcelona, 1981, p. 341.
(8) MORALES PRATS, Fermín. 'Adecuación social y tutela penal del honor: perspectiva despenalizadora” .
En: Cuadernos de Política Criminal. Año 10, N 0 36, Universidad Complutense de Madrid, Madrid,
setiembre-diciembde de 1988, pp. 663-726.
(9) Ibídem, p. 663.
(10) ídem.

170
Derecho Penal. Parte especial

La solución al conflicto honor-libertad de expresión se encontrará en el exa­


men de las relaciones internas entre estos dos bienes jurídicos, fijando como dato
de gran trascendencia que las libertades informativas, a diferencia del honor, no
solo constituyen un derecho fundamental de la persona, sino que además son
un principio conformador del orden social y político que define el Estado social
y democrático de derecho(11)1234.

El autor español José Muñoz Lorente igualmente se pronuncia sobre la pre­


valencia de la libertad de expresión sobre el derecho al honor en caso de conflicto:
“[E]s necesario valorar y verificar si los derechos del artículo 20 se han
ejercitado dentro de los límites internos que le otorgan esa posición
preferente. Si la respuesta es afirmativa, los derechos fundamentales
del artículo 20 gozarán de posición preferente y, por lo tanto, en prin­
cipio, se impondrán a cualquier otro derecho que entre en conflicto o
colisión con ellos.

[C]uando las libertades de expresión e información se ejerciten den­


tro de sus límites internos gozarán de carácter preferente y, por
lo tanto, el conflicto habrá de resolverse -necesariamente—en favor de
las libertades del artículo 20 puesto que es entonces cuando se consi­
dera que contribuyen a la formación de la opinión pública libre”<12).
Para una mejor apreciación de la cita doctrinaria es importante considerar
que en el artículo 20 de la Constitución de España se regula a la libertad de
información.

Fermín Morales Prats plantea que la adecuación social es una valiosa herra­
mienta dogmático-jurídica que permite solucionar el conflicto honor-libertad de
expresión respetando la prevalencia de esta, para lo cual ubica a la adecuación
social como elemento implícito de la tipicidad en los delitos contra el honor,
dada la naturaleza de este objeto de tutela penal(li).

El honor constituye un bien jurídico de especial textura y conformación,


producto de convenciones sociales, variables históricas y sociales04J.
Las conductas que vulneran el honor son recogidas en la ley de forma impre­
cisa, razón por la cual la adecuación social permite restringir el alcance de los

(11) ídem.
(12) M U Ñ O Z L O R E N T E , Jo sé . Libertad de información y derecho a l honor en el Código Penal de 1995.
Universidad Carlos III-Tirant lo Blanch, Madrid-Valencia, 1999, pp. 151-154.
(13) MORALES PRATS, Fermín. Ob. cit., p. 668.
(14) ídem.

171
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

tipos penales de los delitos contra el honor a su exacto ámbito, a fin de asegu­
rar que la protección de este último no restrinja indebidamente la libertad de
expresión ya que, como se ha indicado, prima sobre el honor, pues además de
derecho personalísimo es base o sustento del Estado que debe existir para ase­
gurar la vigencia de ios derechos de la persona humana.

Expresa Morales Prats sobre la aplicación de la adecuación social a los deli­


tos contra el honor que debe posibilitar la exclusión de la tipicidad en aquellos
supuestos en los que formalmente las conductas fueran subsumibles en los tipos
penales de los delitos contra el honor, pero desde una óptica valorativo-material
del bien jurídico honor resulten socialmente admitidas<15).

VI. APLICACIÓ N D EL FILTRO DE IM PUTACIÓ N OBJETIVA D E LA


ADECUACIÓN SOCIAL PARA ESTABLECER LA A TIPICID A D DE
LAS E X P R E SIO N E S Q U E SE C O M U N IQ U E N A TRAVÉS D E LA
PRENSA NO CONVENCIONAL
El autor español Manuel Jaén Vallejo sobre este tema opina: “A mi modo de
ver el criterio de la adecuación social (...) no es un criterio ajeno al tipo, sino que
tiene su engarzo en uno de sus elementos, esto es, en la imputación objetiva”116'.

La adecuación social se ubica como un elemento de la imputación objetiva,


la misma que a su vez resulta un componente del tipo penal.

El mismo Manuel Jaén Vallejo, luego de ubicar a la adecuación social den­


tro de la imputación objetiva, se refiere a esta última en el caso de los delitos
contra el honor en los siguientes términos:

“Por ello, se exige una doble verificación: que la acción realizada por el
autor constituya un peligro jurídicamente desaprobado; y que el resul­
tado producido sea la concreción de aquel peligro creado por la acción.

Pues bien, aunque este segundo nivel de análisis de la imputación


objetiva es de im posible realización en los tipos penales de pura
actividad, en los que no se llega a producir resultado material alguno,
sí es realizable, en cambio, el primero, e incluso, a mi juicio, alta­
mente aconsejable, pues puede perm itir la ubicación dogm ática 15*

(15) ídem.
(ló ) JA É N VALLEJO, Manuel. Libertad de expresión y delitos contra el honor. Colex, Madrid, 1992, p. 224,

172
Derecho Penal. Parte especial

de algunos problem as en la sede que les corresponde, esto es, en


la tipicidad’’(17).
De las dos verificaciones que supone el juicio de imputación objetiva, Jaén
Vallejo, compartiendo la posición dominante en la doctrina, establece que en
los delitos contra el honor que no son de lesión, la imputación objetiva se rea­
liza mediante la primera verificación, esto es, comprobando en el caso penal con
el que se trabaja si los hechos objeto de la querella configuraron o no un riesgo
jurídicamente desaprobado.
En el supuesto de que la prensa no convencional constituya un riesgo jurí­
dicamente desaprobado por no ser esta forma de comunicación socialmente ade­
cuada, los hechos materia de la querella serán típicos pues podrán imputarse
objetivamente a Magaly Medina; pero si, por el contrario, no constituyen un
riesgo jurídicamente desaprobado al set la prensa chicha un medio de comuni­
cación social de masas admitido por la sociedad peruana, entonces los hechos
por los que se le procesa serán atípicos.

I ,a acción no constituye riesgo jurídicamente desaprobado


al quedar atrapada en el filtro de imputación objetivas.
adecuación social

Ausencia tic riesgo


■ 1 : jurídicamente desaprobado

En el caso examinado, la lesión de la heteroestima que atribuye la querellante


no puede ser imputada objetivamente a Magaly Medina ya que las informacio­
nes y expresiones que difundió a través de los programas de Magaly TV sobre el
personaje público Gisela Valcárcel no constituyeron riesgo jurídicamente desapro­
bado al resultar atrapadas en el filtro de imputación objetiva adecuación social.
Al no podérsele imputar objetivamente a la querellada la lesión del honor
de la querellante, los hechos por los que se le procesa no pueden ser tipificados
como delito de difamación agravada, ya que la operación de subsunción de las

(17) Ibídem, p. 227.

173
EJ Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

informaciones y expresiones sobre Gisela Valcárcel en el tipo penal del artículo


132 requiere del juicio de imputación objetiva que, como se reitera, no se da en
el caso submateria, al resultar el trabajo periodístico de Magaly Medina atra­
pado en el filtro de imputación objetiva adecuación social, conforme se demues­
tra a continuación.

1. La prensa chicha, al ser un medio de comunicación adecuado social­


mente, determina que los hechos atribuidos a la querellada sean atípicos
Las informaciones y expresiones (opiniones o críticas) que difundió Magaly
Medina en los programas de Magaly TV objeto de la querella son atípicos res­
pecto del delito de difamación agravada al no podérsele imputar objetivamente,
pues la prensa chicha, amarilla o no convencional configura riesgo permitido por
ser un medio de comunicación social de masas admitido por la sociedad peruana.

UE MASAS SOCIALMJENTE ADMITIDA ' ' '"

La existencia y la aceptación social en el Perú, como en la mayor parte del


mundo occidental, de la llamada prensa chicha, amarilla o no convencional es
un hecho público y notorio que exime de prueba por aplicación vía interpre­
tación sistemática del artículo 190 inciso 1 del Código Procesal Civil de 1993.
Pese a la no necesidad de prueba de la existencia y adecuación social de la
prensa no convencional en el caso penal con el que se trabaja, se aportaron como
medios de prueba sobre estos hechos los siguientes:•

• El informe en materia de comunicación social realizado por el


magíster Julio Hevia Garrido Lecca
El informe efectuado por el profesor de la Facultad de Ciencias de la
Comunicación de la Universidad de Lima, la más importante del país,
determina que la prensa amarilla, prensa no convencional o prensa chi­
cha es una medio de comunicación social de masas que responde a un
país multilingüe y pluricultural, es decir, que se le reconoce como una
forma de comunicación válida para un sector muy significativo, incluso
mayoritario, del Perú.
Recurriendo al análisis estadístico, y considerando los seis diarios más
leídos del Perú, se determina que la prensa no convencional es el medio
de comunicación social del 52 % de la población nacional.
El experto en ciencias de la comunicación igualmente establece que la
prensa no convencional no tiene un propósito demostrativo mediante la
argumentación, que sí corresponde a la prensa convencional; la prensa

174
Derecho Penal, Parte especial

chicha tiene ei propósito de mostrar, acotar, señalar, recurriendo a


formatos de escándalo, a través de un estilo de expresiones de orden
coloquial, empleando expresiones que son jergas citadinas, de allí que
el uso de frases como “poner cachos” o “tremenda jugadora” sea parte
del lenguaje de la prensa no convencional.
Respecto al contenido de la prensa amarilla o no convencional, se esta­
blece que privilegia cierta temática entre la que destaca la vida íntima
o privada de diversos personajes públicos.
Finalmente, se destaca como significado probatorio del informe que se
tipifica a la querellada como una exponente de la prensa no convencional.
El informe en materia de comunicación social, al establecer la existencia
de un lenguaje utilizado por la prensa no convencional, de una temática
entre la que destaca la vida íntima de los personajes públicos y que la
querellada es una exponente televisiva de la prensa no convencional,
prueba que las informaciones y expresiones que Magaly Medina uti­
lizó en los programas de Magaly TV objeto de la querella no configu­
raron un riesgo jurídicamente desaprobado, sino, por el contrario, un
riesgo permitido, pues empleó el lenguaje y la temática de un medio
de comunicación de masas socialmente adecuado.
• Cuadros estadísticos que determinan la presencia de la prensa no
convencional en la sociedad peruana

Cuadro N ° 1
Lectoría¡promedio considerando los seis diarios más leídos

Prensa no Prensa
convencional convencional
52 % 48 %

Cuadro comparativo entre prensa convencional


y prensa no convencional .

Fuente: CPÍ, Lectoría de diarios, setiembre de 1999-

El cuadro N ° 1 presenta la comparación entre el porcentaje de lectores


entre los 6 diarios más leídos del Perú, estableciéndose que el 52 % de
lectores, es decir, más de la mitad, tienen como medio de comunica­
ción social válido a los de la prensa no convencional, y que el 48 % de
lectores, es decir, menos de la mitad, tienen como medio de comunica­
ción social válido a los de la prensa convencional.

175
E! Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

El cuadro N ° 2 demuestra cómo de los seis periódicos más leídos en la


sociedad, 4 pertenecen a la prensa no convencional y solo 2 integran
la prensa convencional; así, por ejemplo, A ja u Ojo superan a La Repú­
blica en casi un 100 %, pese a ser este diario convencional el segundo
en lectoría entre la prensa convencional.

Después de E l Comercio, los periódicos “chicha” son los medios de comu­


nicación social aceptados en la sociedad peruana, por lo que el ejercicio
de la prensa no convencional es evidente.

Cuadro N ° 3
Lectoría promedio considerando
los seis diarios más leídos

\ ■ Prensa ;
' __ 1 convencional
fy ljlW y jC

Cuadro corripariitívo entre prensa convencional ■


y prensa no convencional

Fuente: CPI, lectoría de diarios, setiembre de 1999.

176
Derecho Penal. Parte especial

El cuadro N ° 3 demuestra que en el universo de todos los medios de


prensa la llamada prensa chicha ocupa un significativo 48 %, es decir,
que casi la mitad de lectores la reconocen como un medio de comuni­
cación social de masas válido para la sociedad peruana.

La presencia significativa de la prensa no convencional determina que


su práctica no signifique una excepción y que, por tanto, pueda ser cali­
ficado el ejercicio de este tipo de comunicación de masas como la vio­
lación de una regla social o un riesgo jurídicamente desaprobado.

Por el contrario, el ejercicio o la realización de la prensa chicha responde


a la aplicación de una regla social, a la práctica de un medio de comu­
nicación social de masas admitido en el Perú, por lo que las informacio­
nes y expresiones de la querellada responden a un tipo de prensa que
la sociedad reconoce como una forma de comunicación válida, es decir
un riesgo permitido.

El cuadro N ° 4 presenta la ubicación de los 10 periódicos más leídos,


determinándose la importante presencia de los medios de comunica­
ción de la prensa no convencional.

La sociedad peruana acepta a la prensa chicha, por lo que tolera sus conte­
nidos y formas, es más, los asume como componentes de la comunicación
social de masas de prácticamente la mitad o más de integrantes del país.

Cuestionar la prensa no convencional, sus contenidos y formas supone


negar la validez de un medio de comunicación de masas que una sociedad
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

con diversos subsistemas culturales utiliza como vía válida de informa­


ción y expresión.

La sociedad peruana admite que la prensa no convencional, por ejem­


plo, se ocupe de la vida amorosa y sexual de los personajes públicos,
principalmente de la farándula, pese a pertenecer el tema al ámbito de
la vida privada, e igualmente admite que tal tratamiento se haga en el
lenguaje propio de la prensa chicha, por ejemplo, el empleo del tér­
mino “jugadora” o “bataclana”.

Estas pruebas documentales demuestran que los hechos atribuidos a la


querellada no se le pueden imputar objetivamente, no son típicos de
difamación agravada, sino atípicos por constituir un riesgo permitido
o una forma de comunicación de masas socialmente aceptada.
• Ejem plares de medios de com unicación social de la prensa “chi­
cha” o no convencional

La prensa no convencional es una realidad diaria del Perú, en la que,


por ejemplo, se aprecia el tratamiento periodístico del proceso penal
con el que se trabaja en El Chino, Exira, El Popular, A ja y E l Tío.

Por ejemplo, El Chino para explicar que la querellante ha dado su decla­


ración preventiva manteniendo la imputación, recurre al lenguaje de la
prensa no convencional y expresa: “Gise tiró barril de m...a Magaly”.
¿Difamación? No. Empleo de una forma de prensa admitida por el Perú,
que quizá no agrade o afecte, pero que no se enfrenta con el Derecho
Penal, sino con otros medios de regulación de la vida del hombre en
sociedad.

Estas pruebas documentales tienen el mismo significado probatorio que


las anteriores, ya que presentan, como se reitera, a la prensa chicha como
una realidad cotidiana que la sociedad acepta en lenguaje y contenido.

• Copias de los ejemplares de diversos diarios que trataron perio­


dísticamente el divorcio de la personaje público Gisela Valcárcel
Todos los medios de comunicación social trataron el rompimiento del
matrimonio civil de la querellante, con diversos matices se tocó la sepa­
ración de la pareja, sus problemas conyugales y las causas de los mis­
mos, oscilando entre la incompatibilidad de mundos, de costumbres,
la imposibilidad de tener un hijo y las infidelidades con diversos perso­
najes de la farándula.

178
Derecho Penal. Parte especial

El tema de los problemas matrimoniales de la querellante era público


desde tiempo atrás, no es que recién se expuso a raíz de fax que los
esposos difundieron, por lo que toda la prensa no convencional trató la
materia, e incluso la convencional, cada cual según su estilo.

Estas pruebas documentales acreditan que la crisis matrimonial de los


personajes públicos Gisela Valcárcel y Roberto Martínez fue un tema
de la prensa chicha, no una divulgación individual y excepcional de la
querellada en un medio de comunicación social.

• Estudios que demuestran la aceptación social de la querellada


como una exponente de la prensa peruana
En el volumen X X , N ° 101 de julio-agosto de 1998, la prestigiosa
revista Debate presentó el resultado de la XVIII encuesta anual sobre
"El Poder en el Perú”, cuyo objeto es fijar la estructura y el ejercicio del
poder en el país.

Magaly Medina aparece reconocida entre los 10 periodistas más pode­


rosos del Perú, en clara muestra de la aceptación social del trabajo que
efectúa como exponente de la prensa no convencional.

Apoyo Opinión y Mercado S.A. llevó a cabo el estudio “Actitudes hacia


la televisión”, en el cual al tratar el tema de imagen de personalidades
en televisión, con relación al canal 2 se ubicó a Magaly Medina como el
personaje que representaba en ese momento a Frecuencia Latina, demos­
trándose igualmente la aceptación social de su trabajo como exponente
de la prensa no convencional televisiva.

Abelardo Sánchez León en la revista Quehacer, que edita bimestralmente


el Centro de Estudios y Promoción del Desarrollo - DESCO, en su N ° 18
publica el trabajo titulado “Ajá, Tío, El Chino y Bocón tienen su Men”.

En dicho trabajo se sostiene que la denominada prensa no conven­


cional nació como una creación de las propias empresas periodísticas
que representaban la llamada prensa convencional, las que reconocie­
ron la existencia de dos universos culturales bastante independientes
que requerían sus propios medios de comunicación social. Así, existían
diarios matutinos y diarios vespertinos; los primeros exponentes de la
prensa convencional tenían un formato serio y se dirigían a un mercado

179
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

ilustrado; los segundos exponentes de la prensa no convencional tenían


un formato no serio y se dirigían a un mercado popuiar(18)*.
El periodista de la prensa no convencional no hacía otra cosa que redac­
tar la misma noticia de la prensa convencional recurriendo a la replana,
a la jerga, los tituleros eran los artistas que extraían el sabor de los bajos
fondos, del hampa, de las fondas y de las cárceles<i9).

Fija el autor comentado como ejemplo de lo señalado el caso de La Prensa


y la Última Hora, la primera en la mañana representaba a la prensa con­
vencional y en la tarde o noche la segunda representaba a la prensa no
convencional, dos formas de prensa distintas con un mismos origen que
cambiaba el estilo y el enfoque según el interés del mercado(20)*.
En la actualidad se mantiene la misma dualidad, pero la también lla­
mada prensa chicha fondona de forma independiente de la prensa con­
vencional, al menos en una mayoría de casos(zl).
"La aparición de la llamada prensa chicha —digamos unos treinta
y cinco años después—durante la década de los noventa, no es más
que la respuesta distorsionada de aquel inmenso, oscuro, turbulento,
informal y emergente mundo popular; mundo que ha logrado, des­
pués de infinitos esfuerzos y banderolas clavadas en las esteras del
desierto, consolidarse en la ciudad y ver, por fin, en la maraña de
los kioskos su propio espejo distorsionado (.. .).
La prensa chicha, en un sentido, es la constatación del país chicha
en el que se vive; un enorme país que recoge de la herencia barroca
una estética recargada en el esfuerzo de hacerse un sitio. La migra­
ción significó el viaje del interior a la periferia de la ciudad y de allí
al centro mismo, convirtiéndose en el protagonista de los medios
masivos, de los sets de televisión y de lá prensa arrabalera. Defi­
nitivamente, el mundo popular urbano que llega a los medios ha
dejado de ser ese raído telón de fondo en los programas de premios
—a la manera de Augusto Ferrando- que funcionaba como público
barato, atraído por una bicoca de regalos. Ahora no; ahora es E l
Men, el protagonista, aunque sea narrando entrecortadamente unas

(18) SÁ N C H E Z -L EÓ N , Abelardo. “A já, Tío, El Chino Bocón tiene su Men” . En: Quehacer N ° 118,
Fondo Editorial del Centro de estudios y promoción del desarrollo, Lima, 1999, pp. 32 y 33-
(19) ídem,
( 20) ídem,
( 21 ) ídem.

180
Derecho Penal, Parte especial

patéticas historias en ios shows de realidad, purita vida cotidiana


donde muestran sus caras, sus lágrimas, sus tripas en las horas de
mayor rating, manipulados, por cierto, por aquellas animadoras de
pelo pintado.
La sociedad chicha ha tallado su expresión cultural y la impone
en la programación televisiva y en la creación de numerosos dia­
rios arrabaleros. Su auge se basa en la convicción de que ese es el
público mayoritario, el país que se expande, la patria del próximo
milenÍo”(22>.

B liilI lM

En la revista Debate, edición mensual octubre-noviembre de 1999, se trató


el tema de la llamada prensa amarilla, prensa chicha o prensa no convencional.

Dentro de la publicación se desarrolla un informe especial sobre la prensa


chicha a través de diversos trabajos, uno de ios cuales es un estudio psicosocio-
lógico titulado “El imperio de las pasiones. Un análisis de la prensa amarilla”
que realizó Maree! Velázquez Castro.

A partir del examen de los dos periódicos amarillos más vendidos, A já y El


Chino, se determinan características fundamentales de este tipo de prensa que
explican cómo la relación matrimonial de Gisela Vaicárcel y de Roberto Martí­
nez constituye un tema propio de la prensa chicha.
En el análisis de la prensa amarilla se establece que el tema principal en este
tipo de medio de comunicación son los espectáculos y los protagonistas princi­
pales de la noticia son los personajes de la televisión y las vedetes. “La atención
principal de ambos periódicos está dedicada a 'Espectáculos’, que se presentan
a todo color y en la página central; los actores principales son personajes de la
televisión y vedetes”22(23).
Otro tema fundamental que se trata en la prensa amarilla es el fútbol. El
análisis busca el por qué las vedetes y los futbolistas son los temas centrales de
esta forma de comunicación social: “Es importante explicar por qué el eje central

(22) Ibídem, p. 33.


(23) V ELÁ ZQ U EZ CASTRO, Marcel. "El imperio de las pasiones. U n análisis de la prensa amarilla”.
En; Debate Vol, X X I, N ° 107, Apoyo Comunicaciones, Lima, 1999, p. 23.

181
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

de estos periódicos está constituido, por una parte, por la vida y milagros de las
vedetes y, por otra, por el fútbol”(24).
Se definen a las vedetes de la prensa amarilla como mujeres que surgen de
los sectores populares y realizan como actividad laboral el baile y la exhibición
de su cuerpo(25).
Fija el análisis en que las vedetes tienen aspiraciones o metas similares:
“Sus sueños son similares: desean, a través de su incursión en el mundo
del espectáculo, conocer a un empresario ‘dinero’, de color blanco ‘raza’
que las lleve al altar ‘matrimonio’. Su máxima meta es trabajar en la
televisión y tener un programa propio”1'26'’.

Para alcanzar sus metas las vedetes saben que lo primero que deben lograr
es tener la atención de la prensa chicha, razón por la cual se forma entre ambos
una especial relación o acuerdo:

“Existe, pues, un contrato implícito entre los periódicos y las vedetes;


estos las promocionan para que ellas alcancen su meta y a su vez ellas
les otorgan los derechos sobre sus desventuras, intimidades e imágenes
corporales”(27).

En la prensa no convencional se resaltan los dos casos más importantes de


vedetes que han alcanzado el sueño común de este grupo de mujeres: Gisela Val-
cárcel y Susy Díaz, quienes resultan ser personajes principalísimos de los medios
de comunicación social popular porque representan para la mayor parte de la
población peruana que forma el sector popular, del que salen las vedetes, las
arquetipos o patrones referendales de conducta para alcanzar el éxito, ya que
con su vida han probado que el sueño de un gran número de mujeres de la lla­
mada cultura chicha es una meta posible1'''8'.

“Existen ya dos conspicuos casos de éxito: Gisela Valcárcel y Susy Díaz.


Ellas son la prueba de que la meta es posible. Por eso la abrumadora
presencia de ambas en estos periódicos”(29).

(24) Idem,
(25) ídem.
(26) ídem.
(27) ídem.
(28) ídem.
(29) ibídem, pp. 23 y 24.

182
Derecho Penal, Parte especial

Por su parte, la importancia de los futbolistas en la prensa amarilla responde


a la consideración que son los héroes y los villanos de la cultura popular urbana,
representan los sueños de gloria y poder del pueblo(30)31.
Un ejemplo sumamente gráfico y no peruano se tiene en Argentina con el
exfutbolista Diego Armando Maradona, no su actividad deportiva solamente,
sino su vida repercute en gran parte de la juventud argentina, así ¿no ha influido
en Argentina que el "Dios" rioplatense Maradona sea adicto?

La importancia, el significado que tienen las vedetes y los futbolistas en la


cultura popular urbana es la causa para que la prensa chicha, como medio de
comunicación de este gran sector social, trate como tema periodístico principal
el de los romances entre vedetes y futbolistas, ya que en los mismos se fusionan
todas las aspiraciones, ideales o sueños de los hombres y mujeres de los secto­
res populares.
"El impacto del matrimonio de Gisela Valcárcel y Roberto Martínez, así
como el de sus desventuras e infidelidades, revela el tramado de rela­
ciones que conforman esta problemática (el ascenso social de la mujer
popular, el poder masculino sobre el cuerpo de la mujer, el prestigio
del fútbol fusionado con el estatus social, el virtual ‘blanqueamiento’
de la descendencia, el prestigio del matrimonio religioso, etcétera)”0V
La vida matrimonial de la exvedete más exitosa que ha salido del sector
social popular, Gisela Valcárcel, con el excapitán de Universitario de Deportes,
el equipo de mayor arraigo popular en el país, es un tema fundamental, si se
prefiere propio, natural de la prensa chicha, ya que representan las aspiraciones,
las esperanzas de ascenso de una parte fundamental de los hombres y mujeres
que integran la cultura chicha.
El tratamiento periodístico que da la prensa no convencional a sus temas y,
por ende, al de la vida matrimonial de Gisela Valcárcel y Roberto Martínez res­
ponde a la visión de este tipo de medios de comunicación social:
“La prensa chicha reivindica el imperio de las pasiones, el lenguaje oral,
las jergas, los refranes, el cuerpo como un espacio de poder, una cultura
plebeya donde lo oral y lo visual son más importantes que los razona­
mientos escritos

(30) Ibídem, p. 24.


(31) ídem.

183
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

Todo ello permite afirmar que los periódicos chicha constituyen una
gramática de las pasiones de los sectores populares, cuyos vectores prin­
cipales son el vedetismo y el fútbol”02'.
Por su parte Claudio Zavala y Lucy Guerrero, miembros de la Asociación
de Comunicadores Sociales Calandria continúan el desarrollo de la prensa ama­
rilla en el artículo titulado “Lo que le gusta a la gente".
Definen a la prensa amarilla como un fenómeno comunicacional:
"La prensa amarilla es el vértice en el que se produce un especial tipo
de lectura de los acontecimientos, espectacular y banalizado, que ama­
rra intencionalidades económicas y políticas con un tipo de consumo
cultural de productos masivos que ha venido modificándose paulatina­
mente y que se explica, entre otras cosas, en función de los intereses,
gustos y necesidades de aquel ‘gran público’”03'.

Los mismos autores buscan explicar la razones del auge o de la masiva acep­
tación de la prensa chicha y llegan a la conclusión que no es la causa de la pre­
ferencia, como se creería, el factor económico, sino una empatia existente entre
el sector de consumidores de estos medios de comunicación social con los temas
y las formas que se comunican mediante la prensa amarilla. Detectan la nece­
sidad de saber que le pasó al otro que puede ser un cantante, la animadora de
programas de televisión o el vecino de barrio04'.
Sostienen los citados miembros de la Asociación de Comunicadores Socia­
les Calandria que con la prensa amarilla se gana y se pierde, fijando como saldo
positivo la ganancia de democracia, de ejercicio de la tolerancia y de derecho de
todos a mostrar sus puntos de vista05'.
La comunicación de masas es una necesidad vital en una sociedad pluricul-
tural formada en su mayor parte por personas que no estuvieron representadas
ni tuvieron posibilidad de expresión a través de los sistemas sociales formales.
La prensa chicha responde a una sociedad en la que la mayor parte de la pobla­
ción no se comunica mediante El Comercio sino a través de El Chino; se identifica
con Laura Bozzo y no con los especiales de la fauna Toyota; o prefiere a Ada y
la Nueva Pasión y no a la Sinfónica Nacional.3245

(32) ídem,
(33) ZAVALA, Claudio y GUERRERO, Lucy. "Lo que le gusta a la gente”. En: Debate, octubre-noviembre
de 1999, Apoyo Comunicaciones S.A., Lima, p. 26.
(34) Ibídem, p. 27.
(35) ídem.
Derecho Penal. Parte especial

La aplicación a la prensa amarilla del filtro de imputación objetiva del riesgo


socialmente permitido para determinar su atipicidad no significa sostener que
este medio de comunicación social de masas pueda ser utilizado impunemente
como instrumento de delitos contra el honor, sino estrictamente reconocer que
por configurar el empleo de la prensa sensacionalista una conducta socialmente
adecuada, el usar sus formas y contenidos per se no es ilícito penal.
Así, en el caso del lenguaje de lo que se trata es de apreciar, por ejemplo,
al determinar si el término “bataclana” es o no una expresión difamante, que el
mismo es parte del lenguaje o terminología propia de la prensa amarilla, como
se demuestra con el ejemplar del diario Chuchi del 7 de noviembre de 1999, en
cuya primera página respecto de la propia Magaly Jesús Medina Vela se con­
signa el siguiente subtítulo:

“Urraca” TRATA DE OLVIDAR PIFIADERA CON BAILONGO. Se


movió misma bataclana en tono por los ñaños impedidos” (resaltado
nuestro).

El lenguaje de la prensa chicha igualmente se aprecia en otros ejemplos,


como El Popular del 20 de agosto de 1998 en cuyo titular y página interior se
consignan con ocasión de la entrevista que Gisela Valcárcel hizo en su programa
a un locutor con dos penes lo siguiente: “Gisela se aloca con doble pene”; “Pri­
mera vez que estoy con un hombre que tiene dos”; “Cuando se arman los dos
tienes ganas”.
A ja del 27 de enero de 1999 en cuyo titular para referirse a una fiesta cele­
brada por Gisela Valcárcel se consigna: "Santo de Gise fue un chongo”.

O considerar que opiniones como que Gisela Valcárcel le quitaría la pareja,


el cantante Guillermo Dávíla, a Denisse Dibós respondían al tratamiento de la
prensa amarilla al comportamiento en televisión que observaron en la entrevista
que la querellante le hizo ai cantante, así como a los comentarios de la exena­
morada de Roberto Martínez y la madre de esta que hicieron con ocasión del
rompimiento del matrimonio Martínez-Valcárcel por la relación extramatrimo­
nial del exjugador de fútbol con la modelo Viviana Rivasplata.
El examen del Extra de fecha 27 de junio de 1998 con los titulares: “Gisela
botó a Roberto”, “Guillermo Dávila se encargo de desnudar su inminente sepa­
ración”, “Gisela y Nacho Dávila en escandalosas escenas”, “Besos y abrazos al
rojo vivo, frases en doble sentido y ropas en el suelo dominaron el set”; del A ja
de fecha 18 de agosto de 1999 con los titulares: “Pierína: Todo se paga Gisela”,
“Ex modelo recuerda que rubia le quitó a Roberto”, “Pierina se manda feo con­
tra Gisela”, “Ex de Roberto dice que a Señito le pagaron con la misma moneda
porque se metió con jugador cuando éramos novios”, y El Popular de fecha 22 de

185
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

setiembre de 1999 con el titular “Gisela la está pagando”, “Mamá de ex modelo


Pierina Sarria dice...esa señora hizo sufrir a mi hija”; permite establecer que las
expresiones de la querellada sobre este tema encuadraron dentro tratamiento
periodístico que corresponde a la prensa chicha.

La invocación de la adecuación social como una forma de riesgo permitido


exige que el Tribunal Supremo penetre en el ámbito de la prensa amarilla y desde
él califique si el trabajo de la querellada responde al ejercicio de este tipo de
prensa aceptada socialmente, o si, por el contrario, invocando la prensa amarilla
se cometió delito contra el honor ya que las informaciones y expresiones (opinio­
nes y críticas) que hizo la querellada sobre el personaje público Gisela Valcárcel
extralimitaron, superaron la forma y el contenido de la prensa sensacionalista.
Para la correcta ubicación del trabajo periodístico de la querellada respecto
de Gisela Valcárcel como expresión típica de prensa no convencional, a conti­
nuación se presentan dos casos de tratamiento del mismo personaje a través de
la prensa chicha, pero que permiten diferenciar claramente el color “rojo” del
color “rosado”.

Así se tiene la publicación de la vida de Gisela Valcárcel en 17 capítulos


que difundió el diario El Men entre el 16 de agosto y 1 de setiembre de 1999;
en dichas publicaciones el tema central fue las relaciones amorosas de la que­
rellante, destacando su comportamiento sexual y la problemática matrimonial
con Roberto Martínez. Los mismos temas que tratan otros medios de prensa
amarilla, incluida la querellada, pero con un énfasis en el aspecto erótico que
no se presentó en estos últimos.

El ejemplo más claro de abuso de la prensa amarilla que sí pudo configurar


delito contra el honor se tiene en la diversas publicaciones que sobre la quere­
llante se hicieron en Confidencial en diversas series que se detallan y presentan
a continuación:

• Serie de crónicas sobre Gisela Valcárcel que se publicaron entre el 21


de octubre de 1991 al 23 de febrero de 1992.

• Serie de páginas centrales dedicadas a Gisela Valcárcel resaltadas en


color amarillo que se publicaron entre el 14 de setiembre de 1992 al 3
de enero de 1993.•

• Serie de especiales sobre Gisela Valcárcel publicados entre el 23 de


marzo de 1992 al 21 de diciembre de 1992.

186
Derecho Penal. Parte especial

El tratamiento de Gisela Valcárcel en Confidencial excede el estilo y conte­


nido de la prensa chicha conforme se aprecia de su solo examen, el mismo que,
a su vez, permite diferenciarlo cualitativamente del trabajo de la querellada que
sí se ubica dentro del ámbito de la prensa no convencional.
En el caso de Confidencial no se podría invocar a la adecuación social y a la
falta de imputación objetiva para sostener que el tratamiento que en dicho dia­
rio se hace a la querellante no sea típico, ya que excedió las formas y contenidos
de la prensa sensacionalista.
En cambio, el trabajo periodístico de la querellada sí puede ser conside­
rado como prensa amarilla, ya que las informaciones y expresiones que Magaly
Medina difundió sobre Gisela Valcárcel significó el empleo de la terminología y
la temática de la prensa no convencional.
La diferencia del tratamiento del personaje Gisela Valcárcel por Confidencial
y, en menor grado, en las crónicas de El Men, con relación al que le dio la que­
rellada es sumamente claro, ya que mientras en los ejemplos dados se ingresa a
la esfera sexual de la querellante para atribuirle una serie de experiencias y sen­
saciones eróticas, se le imputan relaciones sexuales con personas determinadas
con el objeto de lograr el ascenso de su carrera; la querellada se limitó a tratar
el problema matrimonial de la querellante que ella misma publicitó desde la
época del enamoramiento, recurriendo a formas de prensa chicha, como el sim­
bolizar el divorcio con escenografía de luto, dado a que el divorcio es la muerte
del matrimonio.
Al mismo estilo que, por ejemplo, A ja del 26 de enero de 1998 comenta el
cumpleaños de Gisela Valcárcel en circunstancias que tenía problemas matri­
moniales por la falta de fidelidad de su cónyuge.

“Gisela baila hoy el venao”.


El distinto tratamiento a Gisela Valcárcel entre el dado por la querellada y
Confidencial es contundente, ya que no es lo mismo:

“Gisela adentro se deshace cual prenda desechable dd ves­


Llamar a Gisela tido, de su brassier 'a este huevón ahora lo vuelvo loco, se
la 6 puntos < fvchorreami:despilacer;eo&:solQ..mirarrne”’ (Confuknríal del 6 al

187
EJ Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

"Se echa sobre Gisela quien nuidítmente 1c rompe la


camisa, quiere esos pedios que fanro la alocan, pechos
tiernos de bebe, queriéndole satisfacer una desviación edí-
pica. La loca no puede contenerse y rompe e! cierre cid
Llamar a Gisela pantalón, quiere señar plenamente al hombre en poten­
hataclana cia, desvkgarlo cual matrona mañosa. Son torrentes de
i pasión, el auto erótico se bambolea al compás de las cade­
ras de Gisela que se mueve corno si estuviera sobre las
tablas del cafe teatro" {Gonfiderii
brede 1991). ' T r T T T Í w :./■...... ......
“Gisela reina del porno... No se puede llamar dama o
señora a la gran meretriz dedicada a seducir o corromper
a jóvenes modelos con el cuerno de lanzarlos al estréllate»;
Decir que Gisela tii puede vender una imagen de benefactor» quien solo
va a hacer todo lo ha vivido a expensas del dinero sucio. Gisela no puede
posible por llevarse hablar de moral cuando todos saben que ella tiene una
a Guillermo cola más grande que nadie y que sus vicios y anormali­
Dáviia a su cama dades sexuales son conocidos, como que practica el sado
masoquismo y el bestialisrno, pues le gustan los perros de
verdad” (Confidencial del 13 al 20 de setiembre de 1992)
Anexo 11 deí Escrito N " 23.

Mario Vargas Llosa obtuvo el premio Ortega y Gasset mediante la elabora­


ción de un ensayo titulado “Nuevas inquisiciones”, en el cual trata a la prensa
sensacionalista de Inglaterra, sobre la cual comentó lo siguiente:

“El periodismo escandaloso, amarillo, es un perverso hijastro de la cultura


de la libertad. No se lo puede suprimir sin infringir a esta una herida
acaso mortal. Como el remedio sería peor que la enfermedad, hay que
soportarlo, como soportan ciertos tumores sus víctimas, porque saben
que si trataran de estirparlos podrían perder la vida”<36).

La ubicación del trabajo periodístico de la querellada respecto de Gisela Val-


cárcel en el campo de la prensa sensacionalista permite que se le considere como
una conducta socialmente adecuada al aceptar la sociedad peruana la existencia
de este medio de comunicación de masa, lo que a su vez determina que se trate
de un riesgo permitido que impide que se le impute objetivamente a Magaly
Medina la vulneración del honor de la querellante, que sostiene se afectó con los
programas de Magaly TV objeto de la querella, pues dicho trabajo periodístico
no llegó a conformar el riesgo jurídicamente desaprobado que permita encua­
drarlo en el tipo penal de difamación.36

(36) VARGAS LLOSA, Mario. "Nuevas inquisiciones". En; E l País. Madrid, domingo S de noviembre de
1988. Disponible en: <http;//elpais.com /dÍado/L998/ll/08/opinion/910479607_850215.htrn;Í>.

188
CAPÍTULO II
AN ÁLISIS DOGMÁTICO-JURÍDICO
DEL DELITO DE INCUMPLIMIENTO
DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA

I. IN TR O D U C C IÓ N
El Perú no tiene su mayor problema -como la visión patrimoniaiista que
lamentablemente rige lo hace ver- en el tema económico. El Estado peruano
enfrenta su mayor reto, en la crisis de valores y de instituciones que hoy padece,
sin lugar a dudas, en uno de sus peores momentos.
Tal realidad ha generado, entre otras consecuencias, un dramático proceso
de pérdida de legitimidad del sistema jurídico; cada día menos personas creen
en el Derecho, en el juez, en el fiscal, en el abogado, en el auxiliar de justicia,
en la policía, en fin, en ios diversos operadores del Derecho.
A la luz de los resultados hasta el momento obtenidos y en los proyectados
se concluye que el esfuerzo por superar la crisis de credibilidad, acometido a nivel
de reforma legislativa, implementación de infraestructura {deficiente, por cierto)
y de cambio de operadores del Derecho, no logra el urgente proceso de trans­
formación del sistema judicial (en sentido lato, no solo Poder Judicial y jueces).
Los acontecimientos que remecen hasta sus últimos cimientos al mundo
jurídico nacional, permiten determinar que la causa principal de crisis del sis­
tema no es solo de leyes vetustas, de infraestructura insuficiente u operadores
del Derecho inmorales.
El problema principal del sistema jurídico es el de la no aplicación de las
instituciones que lo conforman; si el Derecho no cumple el rol que le toca en la
sociedad, básicamente se debe a que no se emplea adecuadamente.
Un ejemplo palpable del problema expuesto se tiene en el caso del trata­
miento procesal del delito de incumplimiento de la obligación alimentaria, en
el que, salvo contadas excepciones, se observa un deficiente empleo de la dog­
mática jurídica.

189
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

Dicho problema adquiere singular importancia si se considera que la estadís­


tica criminal, la figura delictiva comentada, ocupa el primer lugar de realización.

El origen de la dificultad o equívoco que en esta materia se Índica tiene


como punto de partida el no ser consciente que el delito de omisión tiene una
diversa naturaleza jurídica, que el común y mayoritario delito de comisión; en
otras palabras, el no recordar que el trabajo procesal tratándose de una figura
delictiva de comisión forzosamente es distinto al desplegado frente a un ilícito
penal de omisión.

A partir del movimiento que significó la llamada escuela finalista, que lideró
brillantemente Hans Weizel, la teoría del delito se elaboró teniendo como clara
base cuatro modalidades de acción delictiva: el delito doloso de comisión, el delito
doloso de omisión, el delito culposo de comisión y el delito culposo de omisión.

Las cuatro formas de acción punible con sus propias características, que sig­
nificaron, al ser captadas en el tipo penal, que la estructura típica en cada una
de ellas presente notables diferencias; así, el tipo penal de un delito de comisión,
es diverso al supuesto típico de un delito de omisión.

La correcta determinación del objeto del proceso y del trabajo judicial (qué
se debe probar, por ejemplo) depende de observar inicialmente si se tiene como
tema procesal un delito de comisión, omisión, doloso o culposo.

Como toca que se desarrolle en el análisis que se presenta el delito de incum­


plimiento de la obligación alimentaria, me aboco inmediatamente a la acción
punible: omisión.

II. EL TIPO PENAL DEL DELITO DE OMISIÓN


Comentar el tipo penal de omisión lleva previamente a considerar la impor­
tante distinción de delito de omisión propia y delito de omisión impropia (tam­
bién llamado de comisión por omisión).

Las dos formas de acción punible omisa tiene en el tema de la tipicidad una
diferencia fundamental; como comenta el profesor chileno Juan Bustos Ramírez,
el delito de omisión propia (o solo de omisión) se caracteriza por estar expresa­
mente recogido en uno de los tipos penales de la Parte Especial del Código Penal;
en cambio, el delito de omisión impropia no está descrito expresamente en un
tipo penal, sino que se le determina recurriendo, como lo califica el citado pro­
fesor de la Universidad Autónoma de Barcelona, a un recurso interpretativo
que implica trabajar en principio con un tipo penal de acción comisiva, y con

190
Derecho Penal, Paite especial

la fórmula general de la figura omisiva, en el caso del Código Penal de 1991,


contemplada en el artículo 13(37>.

Como se ha indicado anteriormente al fijar el tema, la materia de este estu­


dio es el delito de incumplimiento de la obligación alimentaria (cuyos aspectos
generales se comentan), el que por estar expresamente regulado en el artículo
149 del Código Penal vigente constituye una acción punible de omisión propia,
así que me referiré exclusivamente a esta última.

Los elementos específicos o particulares de la omisión propia son:

1. Situación típica generadora del deber de actuar


Hans Heinrich Jescheck, el maestro alemán, se refiere a este elemento
comentando que la situación típica es aquella circunstancia que permite deter­
minar el deber de actuar que debe observar la persona<38).

La situación típica contiene la interrelación socialmente relevante a partir


de la cual se podrá determinar la acción que corresponderá verificar para saber
si el comportamiento del proceso encuadra o no en la fórmula típica.

Así, por ejemplo, en el caso del tipo penal del artículo 126 del Código Penal,
la situación típica consistente en el estado de peligro para la vida o la salud pro­
vocado por el agente permitirá determinar el deber de acto que se buscará fijar
como cumplido o incumplido por el sujeto activo.

Como elemento delimitador del comentado, la doctrina elaboró la denomi­


nada teoría del riesgo, por la cual la ubicación del deber de acto debe ser sope­
sada con el hecho de si la exigencia de realización del comportamiento esperado
constituiría o no un riesgo para bienes jurídicos fundamentales del agente, y si
este último, por su conducción, estaba o no obligado a soportarlo.
Si, por ejemplo, en un siniestro un niño corre en peligro, por estar entre las
llamas, el orden jurídico no puede exigir un comportamiento heroico al ciuda­
dano común, cuya omisión queda para el campo moral; en cambio, pese al riesgo
que implica la acción omitida de salvamento, la misma sí puede ser reclamada
a un bombero, quien legalmente tiene que soportar el riesgo.378

(37) B U ST O S RAM IRES, Ju an . M anual de Derecho Penal. Parte General. 3a edición, Ariel, Barcelona,
1989, p. 243.
(38) JE SC H E C K , Hans Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. 3a edición, Bosch, Barcelona,
1981, p. 848.

191
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

Como comenta el maestro Bustos, presencia de riesgo no tolerable por el


sujeto activo, de realizar el comportamiento omitido y esperado, configura un
caso de atipicidad, ya que se reitera que solo la acción comisiva del agente que
no implique riesgo para bienes jurídicos fundamentales, o que su condición exija
que se soporte el mismo, puede ser esperado y reclamado; consecuentemente,
este es el único idóneo para constituir la acción punible de omisión propia.

2. No realización de la acción objeto del deber


Enrique Bacigalupo, destacado profesor argentino, señala que este elemento
se ubica a través del cotejo del comportamiento del procesado y el deber de acto
generado por la situación de hecho (o típica)091.
Este elemento se podría considerar como la omisión propiamente dicha, ya
que su materialización supone la no comisión, la inactividad del agente frente
al deber de acto que produjo la situación típica.
Se verifica no con una inactividad absoluta, que implica una omisión gene­
ral o total, sino con la no realización concretamente de la acción esperada.

Así, nuevamente en el ejemplo típico del artículo 126 del Código Penal,
la situación típica antes descrita genera el deber del acto consistente en pres­
tar socorro al herido, por lo que la omisión se configura precisamente en la no
prestación del socorro.
Como elemento de singular importancia para merituar la circunstancia
típica comentada debe considerarse el hecho de que el agente haya o no puesto
su mayor esfuerzo para llevar a cabo la acción omitida.
Si una persona que no anda muy bien, pese a no salvar al ahogado, intentó
alcanzarlo hasta cierta distancia que la fuerza de la corriente marítima lo per­
mitía, no incurre en omisión punible.

3- Capacidad individual de acción


Solamente puede considerarse como omisión punible aquella no realización
de la conducta esperada por parte de persona que en el caso concreto se encon­
tró en condiciones de cumplir con el deber de acto.39

(39) BACIGALUPO, Enrique. M anual de Derecho Penal. Parte General. Temis, Bogotá, 1984, jp, 227.

192
Derecho Penal. Parte especial

Johannes Wessels, el profesor alemán de la Universidad de Munster, Ves-


falia, comentando este elemento sostiene que la omisión punible se verifica “si
existe la posibilidad física real de evitar el resultado”(40).
Agrega el autor alemán que “solo se exige jurídicamente lo que al destina­
tario de la norma es posible física y realmente en la situación de peligro. Lo que
es objetivamente imposible, no se puede conceptualmente omitid4041’.
Wessels señala casos de criterio en los que no se da la capacidad física real
de cumplir el deber de acto: incapacidad total (desmayo, estar atado de manos,
etc.), el hecho de que el lugar donde se desarrolla la situación del peligro no esté
cerca de la ubicación del omitente, el que no se den los medios necesarios para
cumplir el deber del acto, el hecho de que no se tenga el conocimiento necesa­
rio para usar los medios de salvamento que se tiene al alcance, el no tener capa­
cidad individual para realizar una acción oportuna dirigida al mantenimiento
del bien jurídico'42’.
Este elemento es de vital importancia para la configuración de la omisión
punible, desde ya se señala como poco buscado (por no decir no ubicado) al
resolver los cuantiosos casos judiciales que presentan; así que como contribu­
ción, y siguiendo a Jescheck, a continuación se consigna el método adecuado
para lograr la verificación del elemento típico comentado.
En primer lugar, el omitente debe conocer la situación típica, es decir, el
ámbito situacional en que se da el peligro de un bien jurídico y se genera el deber
de acto; en segundo lugar, deben concurrir los llamados presupuestos externos,
proximidad al lugar donde se desarrolla la situación típica, medios de auxilio
necesarios; en tercer lugar, deben concurrir las fuerzas propias, fuerza física, cono­
cimiento técnicos, facultades intelectuales; y en cuarto lugar, que el omitente
se represente mentalmente la acción exigida como meta posible de la voluntad,
o en todo caso, que esté en condiciones de representársela de tener cuidado'43’.

4. El dolo de la omisión propia


Como se sabe, el dolo del delito de comisión supone la realización querida
del tipo y, por tanto, se estructura con dos elementos, el cognoscitivo (cono­
cer la acción típica) y el volitivo (querer la realización de la acción descrita en
el tipo penal).

(40) W ESSELS, Johannes. Derecho Penal. Parte General. Depalm a, Buenos Aires, 1980, p. 213.
(41) ídem.
(42) ídem,
(43) JE SC H E C K , Hans Heinrich. Ob. cit.

193
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

El hecho de que en la acción omisiva la situación típica que crea el peligro para
un bien jurídico sea independiente al agente lleva a que en el dolo de la omisión no
haya elemento volitivo, ya que no hay comportamiento querido de realizar, la volun­
tad de omitir es indiferente para la tipificación del comportamiento del omitente.

Por ejemplo, en el caso del delito de indolencia culpable u omisión de auxi­


lio previsto en el artículo 127 del Código Penal, el determinar si el agente tuvo
o no la voluntad de abonar o no prestar ayuda al herido no tiene relevancia para
la configuración del dolo.

En la acción omisiva, el dolo está compuesto por el elemento cognoscitivo,


específicamente, que el sujeto tenga conciencia de la situación típica, del deber
de acción y de la posibilidad física real de observar el comportamiento exigido.

Regresando al ejemplo tomado, el dolo de la omisión se verifica con el cono­


cimiento del omitente, de la situación de peligro grave e inminente para la vida
o la salud, el deber de prestar auxilio inmediato o ciar aviso oportuno a la auto­
ridad, y la capacidad física real de acción.

La razón de la construcción del dolo de la omisión, que ha llevado a que tam­


bién se le llame cuasi dolo, la ubica Bustos en una cuestión de política criminal
dirigida a facilitar la probanza de esta modalidad de acción delictiva, evitando
la búsqueda de un proceso interno del agente, que no cuenta con una manifes­
tación de voluntad exteriorizada que sirva como objeto de prueba<44).

III. EL TIPO PENAL DEL D ELITO DE INCUM PLIM IENTO DE LA


OBLIGACIÓN ALIMENTARIA
El artículo 149 del Código Penal vigente contempla el supuesto típico de
incumplimiento de la obligación alimentaria, por lo que el comentario tendrá
como base esta disposición.

1. El bien jurídico tutelado


El punto de partida del análisis típico radica en ubicar el objeto de tutela
penal, a efectos de observar el principio de lesividad o de protección de bienes
jurídicos, que contempla la Norma IV del Título Preliminar Principios Gene­
rales del Código Penal.

Conforme al sistema legislativo empleando en la elaboración del Código


Penal, el Libro Segundo contiene la Parte Especial, los títulos son los que nominan4

(44) B U ST O S HAMÍRBZ, Juan. Ob. cit.

194
Derecho Penal. Parte especial

(ya no definen) el bien jurídico protegido por el universo típico que forman los
capítulos.

El Titulo III del Libro Segundo del Código Penal determinado a la Fami­
lia como el bien jurídico tutelado por las figuras típicas que forman el capítulo
IV y, concretamente, por el supuesto típico de incumplimiento de la obligación
alimentaria (art. 149).
La definición del objeto jurídico familia demuestra la necesidad de recurrir
a otras ramas extrapenales (Constitución del Estado y Código Civil), así como
extrajurídicas (religión, sociología, etc.) para entender el significado de este bien
jurídico complejo que es la familia.

2. La norma jurídica subyacente


Desde la época de Binding se entendió que el tipo penal, en ese entonces
ley penal de forma genérica, diferente de la norma jurídica, tiene a esta última
como soporte o fundamento.

La norma jurídica en sus dos perspectivas, de dispositivos legales y pauta


de conducta, en el caso de la familia se ubica: en la primera perspectiva, en la
Constitución y en el Código Civil; y en la segunda, tratándose de una norma
preceptiva, el comportamiento general esperado será el de cumplimiento de los
deberes que fluyen del ámbito natural, social, jurídico, que es la familia.

3. El sujeto activo
El agente del delito es el sujeto de la obligación prestar alimentos.

Consecuentemente, la fijación del sujeto activo lleva a remitirse al artículo


474 del Código Civil, que indica quiénes son los sujetos de la obligación
alimentaria.
El caso del artículo 326 del Código Civil presenta un singular problema, al tener
que determinar si el incumplimiento del pago de la cuota de alimentos que toca a
la concubina está o no dentro del ámbito típico del artículo 149 del Código Penal.
Una interpretación teleológica destinada a ubicar la ratio legis de la situa­
ción jurídica del concubinato a partir de la Constitución de 1980, de su ubi­
cación como objeto pasivo del delito de parricidio (el artículo 107 del Código
Penal contempla la figura del concubicidio) y de la criminalización del incum­
plimiento de la obligación alimentaria permite concluir que la omisión de pago
de la cuota de alimentos que prevé el citado artículo 326 sí constituye el delito
comentado y, por ende, el concubino puede ser activo del mismo.

195
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

4. El sujeto pasivo
Recurriendo al mismo método que para la fijación del sujeto activo, el paciente
del delito tiene que ser encontrado también, en el artículo 474 del Código Civil.
Igualmente, los criterios expuestos en el punto anterior permiten incorpo­
rar al concubino (o concubina según el caso), como víctima del delito de omi­
sión a la asistencia familiar.

5. La situación típica
El ámbito situacional de esta figura delictiva se da cuando se verifica la inte­
rrelación de conflicto entre dos personas (en principio), vinculadas legalmente
con la obligación de asistencia familiar, de las cuales aún no está en condiciones
de satisfacer sus necesidades vitales, y la otra se encuentra en la posibilidad de
asumir la manutención de esta.

6. No realización de la acción objeto del deber


Se verifica con la no prestación de alimentos en la forma, cantidad y opor­
tunas fijadas en la sentencia emanada del proceso civil de alimentos.

El deber de acto, que es la prestación de alimentos, inicialmente es exigido


en el ámbito del Derecho Civil, respetando el carácter secundario del Derecho
Penal y al persistirse en el incumplimiento de la obligación alimentaria se recu­
rre a la vía penal como última ratio.

La omisión punible consiste en el incumplimiento de la obligación de pres­


tar alimentos, pese al requerimiento judicial hecho por el juez civil, bajo apercibi­
miento de expeditarse copias para ser remitidas al Ministerio Público, para el ejer­
cicio de la acción penal por delito de incumplimiento de la obligación alimentaria.

7. Capacidad individual de acción


El elemento típico se da cuando se determina que el omitente no cumplió
con el deber de prestar alimentos, estando en capacidad física real de hacerlo.

8. Medios
La fórmula típica del artículo 149 contempla la figura básica del ilícito
comentado en el primer párrafo, pero en el segundo describe una modalidad cali­
ficada agravada del incumplimiento de la obligación alimentaria, que se carac­
teriza por los medios empleados para la no prestación de alimentos: la simula­
ción de otra obligación alimentaria en concierto con otra persona; la renuncia
al trabajo; el abandono malicioso de la actividad laboral.

196
Derecho Penal. Parte especial

9. Resultado típico
El tipo básico de la omisión de asistencia familiar no señala resultado típico,
de allí que se consuma el delito con la no prestación de alimentos.

El tercer párrafo del artículo 149 considera una modalidad calificada agra­
vada del incumplimiento de la obligación alimentaria, que se caracteriza por el
resultado producido, ya que a la omisión de la prestación de alimentos se agrega
como efecto delictivo o lesión grave o muerte del sujeto pasivo.

10. Dolo
Conforme lo expuesto en este punto, el dolo de la omisión alimentaria
abarca el conocimiento de una persona que no tiene la posibilidad de auto man­
tenerse, el conocimiento del deber que se tiene de asistencia respecto del indi­
gente y el conocimiento de la capacidad del agente para cumplir con su deber
de manutención.

IV A SPECTO S PROCESALES DEL D E LIT O DE IN CU M PLIM IEN TO


D E LA OBLIGACIÓ N ALIM ENTARIA
Dada la poca amplitud del trabajo, se limitará el desarrollo a cuatro aspec­
tos procesales;

1. Agotamiento del requisito de procedibilidad


La también llamada condición objetiva de punibilidad del previo requeri­
miento del cumplimiento de la obligación alimentaria supone que la preten­
sión punitiva esté escoltada por copias de ios actuados judiciales del proceso
civil por alimentos.

En la práctica se observa que dichos actuados no reflejan la realidad del


proceso civil, ya que las copias que se presentan son las que fija exclusivamente
el actor, que obviamente (salvo marcadas excepciones) tiene un propósito espe­
cífico en la causa, que lo lleva a no tener la vocación de presentar al fiscal penal
y, por ende, al juez, lo que acontece en el proceso.

Más allá de señalar que el comportamiento del actor supone una violación
del deber de veracidad que rige la conducta procesal de las partes, lo grave es
que el juez civil, mayoritariamente, piense que tal práctica es correcta y que está
limitado por la petición del demandante en cuanto a las copias a expeditar y el
aspecto del proceso de alimentos que reflejarán.

197
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

Quien provoca la intervención del fiscal es el juez civil, el mismo que tiene
el evidente deber de permitir conocer al primero los elementos de juicio que
establezcan o no la necesidad de ejercitar la pretensión punitiva del Estado.

2. La no procedencia del mandato de detención


Es innegable la necesidad de brindar la máxima protección a los alimentos,
creando los mecanismos que disuadan a ios obligados a su cabal cumplimiento.

Igualmente es forzoso reconocer que la detención de los procesados por el


delito comentado en la realidad es el único medio eficaz para alcanzar el pro­
pósito antes señalado.
Sin embargo, el respeto por el Derecho y la convicción que la solución de los
problemas sociales no está en violarlo, sino en aplicarlo o, en todo caso, modi­
ficarlo; obligan a examinar la validez de su medida.
Dos principios gobiernan el proceso penal: el de libertad y el de seguridad,
siendo ambos indispensables se trató de buscar un punto de equilibrio que con­
siste en determinar en qué instituciones procesales prima el principio de liber­
tad y en cuáles el principio de seguridad.
La solución se ubicó en el principio de legalidad, pues solo la ley fija la pre­
ponderancia comentada.
Tratándose de la institución procesal de la detención, el principio de legalidad
que está consagrado en el artículo 2, inciso 20, parágrafo b, de la Constitución
del Estado, y en el artículo 268 del Código Procesal Penal de 2004, determina
los casos de procedencia de privación de la libertad, antes de la pena, fijando los
requisitos de procedibilidad, necesariamente concurrentes.
Sometido el caso del delito de incumplimiento de la obligación alimentaria
a los requisitos de procedibilidad de la detención, de forma inmediata se advierte
la no procedencia de la detención al faltar el requisito de la cantidad de pena.

Lo sostenido no es enervado por lo dispuesto en el artículo 2, inciso 20,


parágrafo c de la Carta Política, pues la norma constitucional es una disposición
marco cuyo propósito es crear las condiciones legales para que de implemen-
tarse a través de ley procesal penal, el ilícito comentado conlleve la detención
del encausado.

3. El tema probatorio
En la mayoría de casos se observa un diminuto trabajo probatorio, tratándose
del delito comentado, ya que erróneamente se conceptúa que el hecho de que

198
Derecho Penal. Parte especial

sea una sentencia la que determine la obligación de alimentos, las necesidades


del alimentista, la capacidad del alimentante y la cuota de alimentos, configura
una licencia para ya no seguir desplegando actividad probatoria.

La respuesta está en el artículo 481 del Código Civil, que se convierte en


una excepción a la regla de la certeza que rige en la teoría de la prueba; la norma
legal citada expresamente declara que basta la probabilidad para fijar la capa­
cidad económica del alimentante.

Tal excepción, explicable en el Derecho Civil por la función tuitiva de la


figura de los alimentos, no tiene cabida en el campo penal, donde la certeza es
el grado de conocimiento indispensable para fijar un hecho como relevante, al
emitir sentencia condenatoria, máxime si se tiene en cuenta que la capacidad
económica del alimentante es un elemento del tipo penal de incumplimiento
de la obligación alimentaria, capacidad individual de acción.

El tema de la prueba son todos los elementos del tipo penal del artículo 149
del Código Penal, correspondiendo al juez penal un deber de indagación más
profundo que el que tocó al juez civil.

4. Denom inación de la figura jurídica que se da cuando se termina un


proceso penal por el pago de la cuota de alimentos del procesado
Se sostuvo que se trataba de una libertad incondicional, lo cual resultó errado,
pues si se aprecia el artículo 201 del Código de 1940 se verá que esta procedía
frente a la evidencia de inocencia del inculpado lograda a nivel de instrucción,
lo cual no acontece en el caso comentado, ya que la no prestación de alimentos
queda demostrada con el posterior pago de las cuotas devengadas. .

Habiéndose acreditado la omisión del deber de acto y la vulneración del


bien jurídico, mal se puede invocar un mecanismo que tiene como presupuesto
la inocencia demostrada.

Se habló alternativamente de un auto de sobreseimiento, con lo cual no


se solucionó el problema, ya que de lo que se trata no es de saber qué clase de
resolución judicial contiene la decisión de terminar la causa, sino qué figura jurí­
dica permite hacer cesar el ejercicio de la función punitiva.

Examinado el punto a la luz de la doctrina, de lo que se trata es de una


excusa absolutoria supralegal o de un caso de exclusión de la punibilidad.

Existen ciertas situaciones en las que si bien el hecho es delito y, en principio,


hace merecedor de pena a su hechor, por razones de política criminal el Estado
renuncia al ejercicio del ius punimdt o función punitiva, ya que no le resulta útil
la imposición de la acción.

199
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

La regulación de la familia, en el ámbito jurídico, se rige por el principio


de subsidiariedad, por el que en un primer momento la solución de los conflic­
tos familiares se deja a su autorregulación, respetando su ámbito natural; solo
en casos específicos interviene el derecho, y excepcionales, el Derecho Penal.

Así, por ejemplo, la excusa absolutoria legal del artículo 208 del Código
Penal; aquí el Estado renuncia a la función punitiva pese a la vulneración del bien
jurídico patrimonio, a fin de salvaguardar uno de mayor jerarquía, la familia.

Lo mismo acontece en el delito de incumplimiento de la obligación alimen­


taria, pues si el Estado decidió recurrir a intervenir excepcionalmente, a efectos
de asegurar el pago de la cuota de alimentos, cumplida esta, carece de propó­
sito aplicar la reacción penal a una familia, ya deteriorada, máxime si la pro­
longación o duración de las relaciones familiares reclama un esfuerzo máximo
de preservación.

La excusa absolutoria supralegal se ubica trabajando con el artículo 208 del


Código Penal y con su norma III del Título Preliminar, Principios generales, vía
la analogía in bonampartem, permitida en el ámbito penal.

V CONCLUSIÓN
Si el trabajo ha permitido alcanzar una idea general de lo que se debe tra­
tar al enfrentar un caso judicial del delito de omisión familiar, y si ha provocado
una reflexión en el operador del Derecho sobre cómo viene aplicando el Derecho
para la solución del conflicto penal de los alimentos, el esfuerzo ha sido total­
mente retribuido.

200
CAPÍTULO III
LA INTIMIDAD COMO O BJETO
DE TUTELA PENAL

Actualmente, a través de los medios de comunicación social se conocen casos


penales en los cuales la sociedad espera que los jueces determinen si configura
delito contra la intimidad, el que mediante la prensa se difundan imágenes en
las que distintas personas aparecen realizando actos de corrupción, prostitución
clandestina, consumo de drogas, etc.
La definición que la colectividad requiere de los magistrados exige, en el
caso del Derecho Penal, determinar el ámbito de protección del bien jurídico
intimidad; solamente estableciendo el alcance de la intimidad como objeto de
protección penal se podrá señalar si esta resulta lesionada en los casos judiciales
que hoy concitan de forma singular el interés público.
El Derecho Penal no define los bienes jurídicos, solamente los fija, por lo que
el significado de intimidad como objeto de tutela penal se tiene que alcanzar a
través del examen dogmático jurídico de las normas que constituyen la base de
los tipos penales de los artículos 154 a 157 del Código de 1991-
Así como el bien jurídico patrimonio es entendido como una esfera de domi­
nio en la cual el titular tiene poder de disposición y de custodia sobre las cosas,
el objeto jurídico intimidad igualmente es definido como la esfera de la existen­
cia que la persona reserva para sí misma, libre de intromisiones tanto de par­
ticulares como del Estado'45!
La vida privada engloba todas aquellas manifestaciones que están apartadas
de la proyección pública del individuo, del papel que cada cual está llamado a
representar en la sociedad, en virtud del cual se nos imponen ciertos contactos
o relaciones con terceros. Mientras que en la vida social se tienen que sopor­
tar ciertas imposiciones, en la esfera privada existe la posibilidad de regirse por

(45) MORALES G O D O , Juan, Derecho a la intimidad. Palestra, Lima, 2002, p. 59.

201
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

los propios deseos de la persona; la intimidad es el marco dentro del cual el ser
humano se puede desarrollar libremente sin ser observado por terceros(4tí).
Modernamente, se define a la intimidad como el poder concedido a la per­
sona sobre el conjunto de actividades que forman un círculo íntimo, personal y
familiar, que le permite excluir a los extraños de entrometerse en él y de darle
una publicidad que no desee el interesado46(47).
El bien jurídico intim idad protege a aquellas actividades del ser humano
que tengan las siguientes características:
- Que sean indispensables para la realización de la persona.
- Que la persona tenga el poder de impedir que sean objeto de conoci­
miento por terceros, la sociedad y el Estado.
La posición expuesta respecto al contenido del bien jurídico intimidad per­
mite excluir de su ámbito a las actividades ilícitas como la corrupción, la pros­
titución clandestina o el consumo de drogas que, por su naturaleza de delito o
de ilícitos administrativos no pueden ser objeto de protección penal.

Las actividades ilícitas, se trate de delitos o de otro tipo de injustos, no pue­


den encontrarse dentro del ámbito de protección del bien jurídico intimidad al
no presentar ninguna de las dos características que, como ya se estableció, fijan
los aspectos de la vida del ser humano que integran la intimidad.
Los actos ilícitos no contribuyen a la realización de la persona, esta se desa­
rrolla respetando su naturaleza individual y social.

Ninguna concepción individualista o pragmática del ser humano permitiría


fundamentar que los hechos ilícitos permiten su realización, pues ello significa­
ría desconocer que el hombre requiere para existir de la sociedad. La protección
penal de la intimidad no otorga a la persona poder para impedir que la sociedad
y el Estado conozcan las actividades ilícitas que realiza.

Los actos de corrupción, por ser delitos, y los actos de prostitución clandes­
tina o de consumo de drogas, por ser injustos administrativos, no se encuentran
dentro del ámbito de protección del bien jurídico intimidad, como no lo están
ninguna de las acciones ilícitas que pueda realizar una persona.

(46) CA BEZ U ELO S AREN A S, Ana Laura. Derecho a la intim idad. Tirant lo Blanch, Valencia, 1998,
p. 40.
(47) HERRERO T EJED O R , Fernando. L a intimidad como derechofundamental. I a edición, Coiex, Madrid,
1998, p. 25.

202
CAPÍTULO IV
AN ÁLISIS DE LA JURISPRUDENCIA
CONSTITUCIONAL SOBRE EL DERECHO AL
SECRETO E INVIOLABILIDAD DE LAS
COMUNICACIONES Y DOCUMENTOS PRIVADOS
Artículo 2, inciso 10 de la Constitución de 1993

I. INTRODUCCIÓN
El régimen político que gobernó el país en la década de los noventa generó
consecuencias positivas y negativas cuyo balance, por cierto, no es objeto de este
artículo; solamente realizaré algunos análisis a partir de dos hechos puntuales
que aquellas generaron: a) analizaré procesal y constitucionalmente el derecho al
secreto e inviolabilidad de las comunicaciones particulares o privadas a partir de
la aparición pública de los tristemente célebres “vladivideos” y, posteriormente,
un análisis a partir del caso del exministro Rómulo León Alegría y del abogado
Alberto Químper Herrera; y b) realizaré un análisis jurídico de la existencia de
un “mercado de interceptaciones” a las comunicaciones privadas que provoca,
con peligrosa frecuencia, diversos problemas políticos, mediáticos y penales, y
que han tenido su pico en con el destape del caso Business Track (BTR).
Los mencionados fenómenos han llevado a que en la sociedad se generen
dos posiciones:

a La primera, que defiende el empleo de las comunicaciones particulares


obtenidas ilícitamente, justificándola en la necesidad que se conozca,
por ejemplo, la corrupción que se comete en la Administración Pública,
la moral de los políticos e, incluso, asuntos que satisfacen ya no el inte­
rés público, sino la curiosidad (o la morbosidad) social.

® La segunda reclama el respeto a la intimidad y al secreto e inviolabi­


lidad de las comunicaciones privadas, exigiendo sanciones penales que
incluso se extiendan a los medios de prensa que las difunden.

203
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

Es en este estado de la sociedad peruana que se realizó el examen dogmá­


tico constitucional y procesal del artículo 2, inciso 10 de la Constitución, a fin de
establecer el nivel de protección que en la actualidad el sistema jurídico garan­
tiza al derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y los documen­
tos privados.

II. EL DERECHO AL SECRETO E IN VIO LA BILID A D DE LAS COM U­


NICACION ES Y D O CU M EN TO S PRIVADOS E N LA C O N ST IT U ­
C IÓ N Y E N LAS NORM AS IN TE R N A C IO N A LES SO BR E D ER E­
CHOS HUMANOS
La Constitución de 1993 establece:
“2. Toda persona tiene derecho:
(...)

10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documen­


tos públicos.
Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos solo pue­
den ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por manda­
miento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda
secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen.
Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no
tienen efecto legal.
Los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos
están sujetos a inspección o fiscalización de la autoridad competente,
de conformidad con la ley. Las acciones que al respecto se tomen no
pueden incluir su sustracción o incautación, salvo por orden judicial”.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos en el artículo 12, el


Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el artículo 17, la Conven­
ción Americana sobre Derechos Humanos artículo 11 incisos 2 y 3 igualmente,
si bien no como el mismo detalle, garantizan el derecho al secreto y a la invio­
labilidad de las comunicaciones y documentos privados.I.

III. EL DERECHO AL SECRETO E IN VIO LA BILID A D D E LAS COM U­


N ICA CIO N ES Y D O C U M EN TO S PRIVADOS EN LA JU R IS P R U ­
DEN CIA DEL T R IB U N A L CO N STITU C IO N A L
En la STC del 29 de enero del 2003, caso Rodolfo Berrospi Álvarez, la Sala
Primera del Tribunal Constitucional, en el fundamento 3 se refiere al derecho

204
Derecho Penal. Parte especial

reconocido en el inciso 10 del artículo 2 de la Constitución, como la prohibi­


ción de que las comunicaciones y documentos privados sean interceptados, o
que acceda a su conocimiento quien no esté autorizado. Se afirma que el derecho
a la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados tiene eficacia
erga omnes, es decir, garantiza su no penetración o conocimiento por terceros, se
trate de órganos públicos o particulares, ajenos al proceso de comunicación'485.

La Sala Primera del Tribunal Constitucional en la sentencia comentada señala


que el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados
comprende a la comunicación misma, sea cual fuese su contenido, pertenezca o
no al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado'495.

En la STC del 18 de agosto del 2004, caso Rafael Francisco García Men­
doza, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, fundamento 22, enfatiza que
la vulneración de la reserva de las comunicaciones y la garantía de judiciaíidad,
convierte en inválidas las comunicaciones o documentos particulares obtenidos
por terceros, pues no tienen efecto legal; precisa que se trata de garantizar que
ios medios de prueba ilícitamente obtenidos no desnaturalicen los derechos de
la persona y menos produzcan perjuicios005.

En la STC del 8 de marzo del 2005 el Pleno del Tribunal Constitucional,


caso Víctor Alfredo Polay Campos, en el fundamento 24 recuerda que el artículo
2, inciso 10 de la Constitución protege que todo tipo de comunicaciones entre
las personas sea objeto exclusivamente de los intervinientes en el mismo; fija
como base del secreto y la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos
privados al derecho fundamental a la vida privada, el mismo que permite garan­
tizar que la comunicación entre particulares, sea mediante llamada telefónica,
correo -clásico o electrónico- o nota entre particulares no pueda ser objeto de
conocimiento de terceros o de la interrupción de su curso015.
En el fundamento 25 de la misma sentencia, el Tribunal Constitucional afirma
que, como todo derecho fundamental, tiene límites, que pueden ser explícitos e
implícitos; en este caso, la existencia de una autorización judicial aplicando los
criterios de razonabilidad y proporcionalidad025.
En la STC del 28 de setiembre del 2009, caso Victoria Elva Contreras Sia-
den, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, fundamentos 28 y 29, señala4895012

(48) SALA PRIMERA D EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL D EL PERÚ. Exp. N ° 028Ó3-2002-AA/TC.


(49) ídem,
(50) SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Exp. N ° 01058-2004-AA/TC
(51) PLEN O D EL T R IB U N A L CO N ST ITU C IO N A L D EL PERÚ. Exp. N ° 00774-2005-PHC/TC.
(52) ídem.

205
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

que resulta inconstitucional limitaciones bajo determinados contextos o circuns­


tancias irrazonables o desnaturalizadoras del contenido esencial de la garantía
de la inviolabilidad de las comunicaciones; reiterando que toda persona tiene
derecho a que sus comunicaciones y documentos privados sean adecuadamente
protegidos, así como que las mismas y los instrumentos que las contienen no
pueden ser abiertas, incautadas, interceptadas, o intervenidas, sino por mandato
motivado del juez y con las garantías previstas en la ley, puntualizando que los
documentos privados obtenidos con violación de los preceptos anteriormente
señalados, no tienen efecto legal(53)54.

En la STC del 27 de octubre 2010, caso Alberto Químper Herrera, el Pleno


del Tribunal Constitucional ante la denuncia de utilización de prueba ilícita exa­
mina el ámbito de la interceptación y grabación de las conversaciones telefónicas,
basándose en la sentencia del 6 de julio del 2009 que dictó la Corte Interame­
ricana de Derechos Humanos en el caso Escher y otros vs. Brasil(54>.
En el fundamento 18 de la mencionada sentencia se fija, conforme a la Corte
IDH, como fundamento del secreto y la inviolabilidad de las comunicaciones
y documentos privados, el derecho a la vida privada, recogido, a su vez, en el
artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Precisa el
Tribunal que se protegen “las conversaciones realizadas a través de las líneas
telefónicas instaladas en residencias particulares o en oficinas, sea su contenido
relacionado con asuntos privados del interlocutor, sea con el negocio o actividad
profesional que desarrolla'’05'1.

Siempre sobre la base de la sentencia del caso Escher y otros vs. Brasil, el TC
determina que el derecho a la vida privada tutela a las conversaciones telefóni­
cas independientemente de su contenido e incluso puede comprender tanto las
operaciones técnicas dirigidas a registrar ese contenido, mediante su grabación
y escucha, como cualquier otro elemento del proceso comunicativo: destino de
las llamadas que salen, el origen de las que ingresan, la identidad de los inter­
locutores, la frecuencia, hora y la duración de las llamadas.

En el fundamento 19 de la misma sentencia se precisa que, como todo dere­


cho fundamental, el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicacio­
nes no es un derecho absoluto, sino que puede ser restringido “siempre que las
injerencias no sean abusivas o arbitrarias, esto es, que tales injerencias deben
encontrarse previstas en la ley, perseguir un fin legítimo y ser idóneas, necesarias

(53) SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL D EL PERÚ. Exp. N ° 03901 -2007-PA/TC.
(54) PLEN O DEL TRIB U N A L CO N ST ITU C IO N A L D EL PERÚ. Exp. N ° 00065-2010-PH C/TC.
(55) ídem.

206
Derecho Penal. Parte especial

y proporcionales en una sociedad democrática”. Es necesario que en la ley se


regulen los motivos, los procedimientos, los presupuestos para su autorización,
la autoridad competente para solicitarla, ordenarla, llevarla a cabo.
El TC parece diferenciar el derecho a la intimidad del derecho al secreto e
inviolabilidad de las comunicaciones, lo que sería coherente con su declaración
que se protege todo tipo de comunicación, no solo las que integran el ámbito
de la vida privada, pues en el mismo fundamento 19 refiere que las limitacio­
nes al derecho a la intimidad pueden ser semejantes en el caso del “derecho al
secreto y la inviolabilidad de las comunicaciones”.
En la STC del 19 de julio del 2011, caso Angélica María Huamaní Vargas,
la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, en el fundamento 13, se pronun­
cia sobre la aplicación del derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comu­
nicaciones en el caso de correos electrónicos, comunicaciones personales, alma­
cenados o registrados en los servidores del empleador; precisa que la existencia
de la relación laboral no justifica vulnerar el derecho respecto a comunicaciones
de carácter personalísimo°V

IV EL DERECHO AL SECRETO E INVIO LABILIDAD DE LAS COMU­


NICACIONES Y D O CU M EN TO S PRIVADOS
Juan Montero Aroca critica la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Dere­
chos Humanos y la jurisprudencia española que reconducen la intervención de
las comunicaciones telefónicas como una violación a la vida privada, llevando a
que la jurisprudencia española no haya podido terminar de diferenciar la inti­
midad y el secreto de las comunicac¡ones56(57)58.
La STC 114/1984 del 29 de noviembre resulta una excepción, pues en ella
se señala que el concepto de secreto tiene un carácter forttial ya que se protege
el secreto y la inviolabilidad de la comunicación, sea cual fuese el contenido, sin
la necesidad que integre el ámbito de la intimidad0*’.
La STS del 15 de julio de 1993 constituye otra excepción. Si bien reconoce
la estrecha vinculación entre el derecho a la intimidad y el derecho al secreto e

(56) SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL l>KKÚ. Uxp. N ° 04224-2009-PA/TC.
(57) M O N TER O ARO CA, Juan. L a intervención deJaslcmunicékiones teltfómcás en el proceso penal. Tírant
lo Blandí, Valencia, 1999, pp. 42 y 43. ■ v \. : ••/•: T v C d ■. ' •• v d v / ’.
(58) Ibídem, pp. 43-45. ‘ :VdúV:.-.2'V : d d d ■ d d "'
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

inviolabilidad de las comunicaciones, se precisa que no deben confundirse ya que


si bien toda comunicación es secreta y solamente algunas íntimas o privadas(5S>).

El derecho al secreto y la inviolabilidad de las comunicaciones tiene como fun­


damento la dignidad de la persona humana y el libre desarrollo de la personalidad.
La comunicación con los demás vincula el libre desarrollo de la personali­
dad con la naturaleza social del ser humano; la comunicación con los demás es
un bien necesario a la persona cuya naturaleza es social, lo que hace necesario
que exprese a otros sus sentimientos, ideas, posiciones, etc.59(6o).

La Constitución de 1993 diferencia los derechos a la intimidad y al secreto e


inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados, conforme se apre­
cia en los incisos 7 y 10 del artículo 2; de allí que resulte correcto afirmar que
para la Ley Fundamental todas las comunicaciones y documentos privados son
secretos e inviolables, siendo, por el carácter formal del derecho, irrelevante el
contenido. Es por eso que no puede ser su fundamento el derecho a la intimidad,
pues el secreto y la inviolabilidad alcanza también a comunicaciones y docu­
mentos privados cuyo contenido no forma parte de la esfera de la intimidad(6l).
Si bien el Tribunal Constitucional, siguiendo la posición de la Corte In­
teramericana de Derechos Humanos, señala que el derecho a la vida privada es
el que protege el secreto de las comunicaciones, en la segunda parte del fun­
damento 18 de la sentencia del caso Alberto Químper Herrera señala que “el
derecho a la vida privada tutela a las conversaciones telefónicas independien­
temente de su contenido”, expresión que igualmente aparece en la Senten­
cia del 6 de julio del 2009 que la Corte IDH dictó en el caso Escher y otros vs.
Brasil, fundamento 114; “el artículo 11 se aplica alas conversaciones telefóni­
cas independientem ente de su contenido”.

Al reconocerse el carácter formal del derecho al secreto e inviolabilidad de


las comunicaciones y documentos privados, esto es, que la protección se brinda
sin considerar el contenido, más allá de que una comunicación se encuentra
dentro del ámbito del derecho a la intimidad, este no puede ser el fundamento
del primero, pues, como ya se dijo, la Constitución garantiza que los terceros
no puedan conocer las comunicaciones y documentos privados de una persona,
independientemente de su contenido.

(59) Ibsdem, p. 48.


(60) NO YA FERREIRO, María Lourdes. L a intervención de comunicaciones orales directas en el proceso penal.
Tirata lo Blandí, Valencia, 2000, pp. 53 y 54.
(61) SA N M A R TÍN CASTRO, César Eugenio. Estudios de Derecho Procesal Penal. L a intervención de las
comunicaciones telefónicas en el ordenamiento peruano. Grijley, Lima, 2012, p. 129-

208
Derecho Penal. Parte especial

El carácter formal del secreto e Inviolabilidad de las comunicaciones y docu­


mentos privados, esto es, su independencia del contenido, impide que el dere­
cho a la intimidad sea el fundamento y exige reconocer la autonomía del dere­
cho analizado.
La jurisprudencia tiene pendiente la tarea de pulir la posición asumida reco­
nociendo la incoherencia que genera señalar como fundamento del secreto y la
inviolabilidad del mismo al derecho a la intimidad. Deberá aceptar el carácter
formal del primero, esto es, que opere sin considerar el contenido de la comu­
nicación o el documento privado.
El derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos
privados es una manifestación del derecho al libre desarrollo de la personalidad,
a la libertad del ser humano; incluso, si bien dentro de la libertad de expresión
se trata solamente a la libertad de información y la libertad de opinión, opino
que se puede considerar dentro de ella un atributo fundamental de la persona
y su naturaleza social, la libertad de comunicación.
El derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos
privados se le reconoce no solamente a la persona individual (natural), sino tam­
bién a la colectiva (jurídica), incluso con mayor facilidad cuando se reconoce su
autonomía respecto de derechos como la intimidad y el honor, en los que sí cabría
debate sobre si corresponde considerar a las personas colectivas como titulares.
En cuanto al alcance del derecho, doctrina y jurisprudencia, coinciden en
que la protección constitucional abarca a la comunicación y todo su proceso.

Y LA L IM IT A C IÓ N D E L D E R E C H O A L S E C R E T O E IN V IO L A B I­
L I D A D D E L A S C O M U N IC A C I O N E S Y D O C U M E N T O S P R IV A D O S

Conforme a la Constitución, las comunicaciones, telecomunicaciones, o sus


instrumentos, solo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos
por mandato motivado del juez, observando las garantías establecidas en la ley.

En la STC del 27 de octubre del 2010, el citado caso Alberto Quimper


Herrera, el Tribunal Constitucional al reconocer que el derecho al secreto y a la
inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados, como todo otro
derecho fundamental, no es absoluto, admite injerencias legales, siempre que se
cumplan con ciertas exigencias, las que determina teniendo siempre como base
en este tema la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del
caso Escher y otros vs. Brasil.
El TC desarrolla exigencias o características que deben presentar las inje­
rencias a las comunicaciones y ios documentos privados: a) que ios casos de

209
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

injerencias estén previstos en la ley; b) que la finalidad de las injerencias sea


legítima; y c) que las injerencias sean idóneas, necesarias y proporcionales en
una sociedad democrática.
La CIDH pone más atención en las exigencias que debe cumplir la ley que
regula los casos en los que se puede levantar el secreto y la inviolabilidad de
las comunicaciones: a) la injerencia debe estar fundada en ley; b) la regulación
legal debe ser precisa e indicar reglas claras y detalladas sobre la materia; así
debe señalar las circunstancias en que procede la injerencia, las personas auto­
rizadas para solicitarla, ordenarla y llevarla a cabo; el procedimiento a seguir y
otros aspectos.

El artículo 2, inciso 10 de la Norma Fundamental solamente admite un


límite al derecho examinado, la intervención judicial, es la única que justifica el
levantamiento del secreto y e inviolabilidad de las comunicaciones y documen­
tos privados, por lo que corresponde examinar sus requisitos constitucionales y
de legislación ordinaria.

Es importante comentar los casos de conocimiento de las comunicaciones y


los documentos privados por consentimiento de uno de los sujetos, en las comu­
nicaciones, o el titular, tratándose de documentos privados; en estos supuestos
no se necesita autorización judicial para la intervención por el tercero.

El ex presidente del Poder Judicial, César San Martín Castro, en su obra,


comenta cómo en la justicia de los Estados Unidos, en los casos On Lee v. USA
y Rathbun v. USA, se reconoce que la intervención de comunicaciones con el
consentimiento de uno de los participantes le da validez y eficacia jurídica, a
pesar de la no existencia de autorización judicial; en López v. USA se legitimó
la aplicación de la teoría de la auto ingerencia o bugging, quien participa en una
comunicación asume el riesgo que la otra parte divulgue el contenido, de allí
que sea legal que uno de los intervinientes la grabe y la utilice como prueba de
cargo, línea que, como indica el autor nacional, ha sido seguida en Argentina, en
ios casos Hidalgo, Macri y Raña, en donde la Corte Suprema de ese país admi­
tió como pruebas las grabaciones ocultas de comunicaciones efectuadas por los
denunciantes y los periodistas*62'.

San Martín ubica dentro de estos supuestos ios distintos casos en los que en
el Perú fueron admitidos los "vladivideos” como prueba en los procesos pena­
les, sin embargo, considero que el fundamento fue otro, el que su contenido no
estaba protegido por el ámbito del derecho a la intimidad*63'.

(62) Ibídem, p. 132.


(63) ídem.

210
Derecho Penal. Parte especial

Es evidente que ei contenido de los “vladivideos” no forma parte del ámbito


del derecho a la intimidad; el carácter delictivo, de interés público, de moral
pública, entre otros, no permiten que la persona se oponga al conocimiento de
la sociedad. Antes bien, el análisis debe realizarse sobre esta práctica judicial va
por otro lado: el tipo de documento de los videos, público o privado, su pose­
sión lícita o ilícita (requisito de eficacia probatoria de la prueba documental), la
oportunidad e intensidad su difusión con relación a la garantía procesal consti­
tucional de la imparcialidad judicial.

V I. L O S R E Q U I S I T O S D E J U S T I F I C A C I Ó N P A R A A F E C T A R E L D E R E ­
C H O A L SECRETO Y A LA IN VIO LA BILID A D DE LAS CO M U N I­
CACIONES Y D O C U M E N T O S P R IV A D O S
Se distinguen dos tipos de requisitos que deben observarse para justificar la
afectación del derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones y ios
documentos privados, constitucionales y ordinarios cuyo cumplimiento permitirá
que las comunicaciones o documentos sean utilizados como actos de investigación
en la instrucción o investigación preparatoria, y actos probatorios en el juicio oral(64>.
Es importante diferenciar los requisitos de relevancia constitucional y los
de legalidad ordinaria, porque su incumplimiento produce diferentes efectos,
puesto que los requisitos constitucionales permiten que las intervenciones a
las comunicaciones y ios documentos privados sean utilizadas como fuentes de
prueba y medios de investigación; y los requisitos de legalidad ordinaria como
pruebas en el juicio oral y en la sentencia64(65)6.
La Sala Primera del Tribunal Constitucional, en la citada STC del 18 de
agosto del 2004, caso Rafael Francisco García Mendoza, establece el efecto que
genera la violación de los requisitos constitucionales, las comunicaciones o docu­
mentos particulares obtenidos por terceros no tienen efecto legal, por constituir
de prueba ilícitamente obtenidaÍÉ6).

1. Presupuestos constitucionales de la intervención de las comunicaciones


y los docum entos privados
1.1. Exclusividad jurisdiccional
Conforme al texto constitucional, la intervención de las comunicaciones y
los documentos privados solamente puede ser consecuencia de una decisión del

(64) M O NTERO AROCA, Juan. Ob. dt., p. 80 y ss. En este sentido también SAN MARTÍN CASTRO,
César. Ob. d t., p. 135.
(65) CLIMENT DURAN, Carlos. La-jtruebapenal. 2a edición, Tomo II, Tirant loBlanch, Valencia, 2005, p. 1592.
(66) SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Exp. N ° 1058-2004-AA/TC, £ j. 22.

211
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

juez; queda en consecuencia excluida la posibilidad que el Ministerio Público, la


Policía Nacional del Perú, las Fuerzas Armadas, el Poder Ejecutivo en general,
y menos los particulares, puedan, sin autorización judicial, interceptar comuni­
caciones o documentos privados.

El artículo 2, inciso 10 de la Constitución otorga fundamento constitucio­


nal a este presupuesto. Expresamente, exige que solamente por “mandamiento
motivado del juez” se pueda realizar la intervención de las comunicaciones o
documentos privados.

El Código Procesal Penal, al regular las medidas de búsqueda de pruebas y


restricción de derechos, consagra la exigencia constitucional de que exclusivamente
el juez puede autorizar la intervención de comunicaciones y documentos privados.

Es importante precisar que la exclusividad jurisdiccional significa que el juez


es el único que limita el derecho constitucional, por tanto la autorización y la
ejecución deben darse dentro del ejercicio de la fundón jurisdiccional.

La autorización judicial se dará dentro de un procedimiento efectuado en la


investigación preliminar o preparatoria de búsqueda de fuentes de prueba con
restricción de derechos, regulado en el Libro Segundo: “Actividad Procesal”,
Sección II: “La prueba”, Título III: "La búsqueda de pruebas y restricción de
derechos” del Código Procesal Penal del 2004, así como en la legislación com­
plementaria, Leyes N °s 27379 y 27697, también aplicables a los casos todavía
regulados por el Código de Procedimientos Penales de 1940.

El hecho es que en el nuevo modelo procesal penal la realización de la inves­


tigación del delito corresponde al Ministerio Público (incluso con base consti­
tucional, artículo 159, inciso y, por tanto, como dice San Martín<67), el juez no
puede realizar un control directo de la ejecución de la autorización. Ello no
puede, por otro lado, significar, como se reitera, desconocer la misión del juez
de tutela de asegurar que la ejecución de la medida de búsqueda de fuentes de
prueba no viole derechos fundamentales.
1.2. Auto m otivado del juez

El artículo 2, inciso 10, de la Constitución establece el requisito del “man­


damiento motivado del juez”.

Dado el objeto de la resolución judicial, esta tiene que ser un auto(6s).678

(67) SA N M A RTÍN CASTRO, César Eugenio. Ob. cit., p. 136.


(68) M O N TERO AROCA, Juan . Ob. cit., p. 116 y ss. También, SA N M A RTÍN CASTRO, César. Ob.
cit., p. 136 y ss.

212
Derecho Penal, Parte especial

En este requisito constitucional, el tema central es la motivación que debe


contener el auto que levanta el secreto de las comunicaciones o los documen­
tos privados.
La motivación no es un requisito de forma. Me parece claro que, para ser
exigido constitucionalmente, es una garantía procesal constitucional “necesa­
ria para poder sacrificar un derecho fundamental”*®1; el auto debe contener las
razones jurídicas del juez para justificar levantar la prohibición de inviolabilidad
de las comunicaciones y documentos privados.
El tipo de motivación no aparece en el texto constitucional, por lo que exige
un desarrollo legislativo y jurisprudencial.
La resolución judicial que autoriza la intervención de comunicaciones ha
de establecer los fundamentos fácticos; el juicio de probabilidad del delito, la
intervención del autor y el empleo de un medio de comunicación cuyo conoci­
miento del contenido será útil para la investigación y los fundamentos jurídicos;
el juicio de idoneidad, de necesidad y de proporcionalidad que motivan la deci­
sión de levantamiento del secreto de las comunicaciones o de la documentación
privada, debiendo hacerse expresa referencia al tipo de medio de comunicación
o de documentación privada que se va a controlar, la persona investigada o el
tercero afectado, el hecho delictivo investigado, el plazo del control y respetar
otros requisitos que establezca la ley procesal™.
En este requisito constitucional se trabaja solo con la fundamentación fáctica
y especialmente sobre la base probatoria que justifica la autorización judicial de
control de las comunicaciones y documentos privados, los otros elementos que
corresponden más a la fundamentación jurídica se tratan aparte.

El artículo 203 del Código del 2004 (CPP) de forma general establece que
las medidas de búsqueda de fuentes de prueba que impliquen afectación de dere­
chos, como las de control de comunicaciones y documentos privados, intercepta­
ción e incautación postal, intervención de comunicaciones y telecomunicaciones,
incautación de documentos privados; exigen que el juez haya verificado la exis­
tencia de suficientes elementos de convicción y la proporcionalidad de la medida.
En el caso de la interceptación e incautación postal se señala que su objeto
pueden ser cartas, pliegos, valores, telegramas u otras comunicaciones simila­
res dirigidas al imputado o remitidas por él, incluso empleando simulación de
personas; en este supuesto se requieren especiales circunstancias que permitan6970

(69) M O N TER O AROCA, Juan . Ob. cit., p. 131.


(70) C LIM EN T D U RÁ N , Carlos. Ob. cit., p. 1644.

213
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

presumir que el tercero que figura como remitente o destinatario es simulado,


pues en realidad se trataría del imputado (artículo 226, inciso 1 del CPP).
En el caso de la intervención de comunicaciones y telecomunicaciones hay
una mayor exigencia respecto de la motivación, se exige que el juez haya veri­
ficado suficientes elementos de convicción de la comisión de un delito sancio­
nado con pena superior a los 4 años de privación de la libertad y la necesidad
de la medida para continuar la investigación (artículo 230, inciso 1 del CPP).

Si la medida comprenderá las comunicaciones de personas no investigadas, el


juez debe verificar la concurrencia de datos objetivos determinados que le permi­
ten establecer como probable que reciben o tramitan por cuenta del investigado
comunicaciones vinculadas con el delito o la intervención del investigado, esto
es, con el objeto de la investigación, o que el investigado utiliza las comunica­
ciones de los terceros afectados con la medida (artículo 230, inciso 2 del CPP).

En el caso de la incautación de documentos privados se señala que los ele­


mentos de convicción deben permitir al juez establecer la utilidad para la investi­
gación, de los documentos privados, libros, comprobantes, documentos contables
hallados en poder del investigado o intervenido en el lugar objeto de inspección
o allanamiento (artículos 232 y 234 del CPP).

Montero Aroca afirma que en cuanto a los indicios que sirven para esta­
blecer el juicio de probabilidad de hechos o circunstancias importantes para el
objeto de la investigación, pues en este caso el juez verifica utilidad, por ejem­
plo, los exigidos para la incautación de documentos privados; y los indicios que
permiten al juez alcanzar un juicio de probabilidad del delito o la intervención
del investigado que se exigen para la interceptación de comunicaciones*711.
San Martín Castro explica que la fundamentación fáctica del auto corres­
ponde a los hechos respecto de los que deben existir indicios, el juez debe esta­
blecer circunstancias concretas que permitan sospechar, mejor dicho, formular
un juicio de probabilidad, que mediante el teléfono cuya intervención se solicita,
en caso de comunicaciones por esa vía, se efectuatán llamadas vinculadas con el
delito investigado, útiles para el objeto de la investigación*721.

Advierte el ptocesalísta nacional, coincidiendo con la postura asumida en


este punto, que la clave es el juicio de probabilidad, la causa probable de la juris­
prudencia de los Estados Unidos, una probabilidad razonada, fundada objetiva­
mente, que a través de la comunicación interceptada se obtendrá información712

(71) M O N TERO AROCA, Juan, Ob. cít., pp. 147 y 148.


(72) SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cít., p. 137.

214
Derecho Penal. Parte especial

útil para descubrir el delito objeto de la investigación, la medida puede alcanzar,


por ejemplo, a terceros, siempre que el juicio de probabilidad permita establecer
que el investigado utiliza el medio de comunicación que se ordena controlad73*.
El juicio fáctico del auto motivado se forma con la concurrencia de indicios
suficientes que hacen posible que una persona esté implicada en la comisión de
un delito y que a través de la intervención de las comunicaciones es probable
que se pueden obtener fuentes de prueba sobre el delito y los intervinientes*74*.

El auto de control de las comunicaciones debe basarse en una concurrencia


de indicios que permiten establecer como posible, la sospecha razonada, que el
investigado a intervenido en el delito objeto de investigación.
Con la exigencia de los indicios se excluye la pesquisa, la intervención basada
en sospechas y las meras afirmaciones policiales05*.

Advierte Climent Duran, gran maestro de la teoría de la prueba, que la


determinación de los indicios cuya concurrencia habilita al juez a levantar el
secreto de las comunicaciones “exige aplicar un cierto grado de atención para
impedir abusos o arbitrariedades”, incluso comenta cómo el propio Tribunal
Supremo español reconoce que no es un tema pacífico*76*.

Se pueden fijar las siguientes características de los indicios que fundamen­


tan el auto de control de las comunicaciones:

• Exigencia probatoria reducida*77*

El nivel probatorio o de conocimiento de los hechos que permiten alcan­


zar al juez estos indicios no puede ser de la misma intensidad que la
prueba indiciarla que sirve para la sentencia (no llegan a la certeza), o
para un auto cautelar de prisión preventiva (no llegan a la probabilidad
cualificada), ni siquiera alcanzar a ser los indicios suficientes del auto
de procesamiento penal (no forman causa probable) de la comisión del
delito o de la intervención del investigado, plantea Climent Duran; por­
que hay que tener en cuenta que se trata de una medida de búsqueda
de fuentes de prueba que se realiza en la investigación y que no han
permitido aún, en la investigación preliminar formar causa probable, y

(73) ídem.
(74) CLIM EN T D U RÁ N , Carlos. Ob. cit., p. 1652.
(75) M O N TER O AROCA, Juan . Ob. cit., p. 148.
(76) CLIM EN T D U RÁ N , Carlos. Ob. cit., p. 1658.
(77) Ibídem, pp. 1659-1662.

215
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

en la investigación preparatoria sustentar una acusación, caso contrario


no sería necesaria la intervención de las comunicaciones™.
Ahora bien, la intensidad de los indicios sí aumenta respecto del otro
extremo de la fundamentación fáctica, el control de la comunicación
del investigado o de un tercero permitirá encontrar fuentes de prueba
del delito y de los intervinientes; aquí sí se exige probabilidad o causa
probable a fin de poder efectuar el juicio de proporcionalidad, esto es,
justificar la necesidad de afectar el derecho fundamental, máxime si,
como pasó en el caso del congresista Galarreta, los usuarios son terceros
respecto de los cuales han que asumir que el investigado usó o utiliza,
directa o indirectamente, para cometer el delito objeto de investigación.
Respecto de los indicios que constituyen el fundamento fáctico del
requisito constitucional de auto motivado, hay que distinguir: los que se
refieren al delito, autor o partícipe, que deben permitir formar un juicio
de posibilidad, de los que establecen que con el control de la comuni­
cación o documentos privados se encontrarán fuentes de prueba sobre
los hechos que forman el objeto de la investigación, aquí los indicios
deben permitir alcanzar un juicio de probabilidad.

® Indicios superiores a las sim ples especulaciones o conjeturas™


La característica anterior de los indicios no debe llevar a confundirlos
con conjeturas o simples suposiciones; no son indicios la intuición, el
subjetivismo huérfano de datos fácticos objetivos y concretos que
la fundamenten.

Exclusión de las pesquisas significa que la medida de control de comu­


nicaciones o documentación privada no puede utilizarse para la bús­
queda de un delito en abstracto, sino determinado, hechos establecidos
indiciadamente, no el rumor de la posible implicancia en el delito que
recoge la policía o la Fiscalía™.

Esta característica de los indicios que justifican un auto de control de


comunicaciones no se satisface con un nombre que aparezca en la lista de
teléfonos del investigado, acompañado de un relato policial sin indicios
que los respalden. El solo requerimiento de levantamiento del secreto
de las comunicaciones no permite formar juicio de posibilidad del delito7890

(78) Ibídem, p, 1659.


(79) Ibídem, p, 1662.
(80) M O N TERO AROCA, Juan. Ob. cit., p. 148 y 149.

216
Derecho Penal. Parte especial

ni de los intervinientes y mucho menos un juicio de probabilidad res­


pecto a si el teléfono fue o es utilizado, directa o indirectamente, por
el investigado para cometer el delito, o que permitirá el hallazgo de
fuentes de prueba®1’.
Las conjeturas son menos que las sospechas, no se refieren a un hecho
concreto, ejemplo, un requerimiento fiscal que se basa en la informa­
ción policial que Nariz Gruesa, sujeto no identificado plenamente, es
un traficante de drogas; la exigencia de indicios no permitiría que se
adopte en este caso una medida de control de comunicaciones®2*.

® Indicios con base objetiva®3’


Acorde con la característica anterior, los indicios tienen por objeto
hechos bases que, en los términos ya explicados, permitirán a partir de
la aplicación de una regla de experiencia, técnica o ciencia, extraer un
argumento probatorio que permitirá determinar el hecho presunto, en
el grado de posibilidad respecto del delito y la intervención del investi­
gado; en el grado de probabilidad sobre que el medio de comunicación
a intervenir fue o es usado, directa o indirectamente para la comisión
del delito y, por ende, la apertura permitirá hallar fuentes de prueba.
Esta mínima exigencia probatoria es la que justifica la afectación del
derecho al secreto de las comunicaciones y documentos privados, de
no observarse el derecho quedaría vacío como se advierte el Tribunal
Constitucional español en la STC 49/ 1998, fundamento 881823(84).
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos igualmente exige esta carac­
terística de los indicios para justificar las intervenciones de las comuni­
caciones, conforme a la sentencia del 6 de setiembre de 1978 dictada en
el caso Klass y en la sentencia del 15 de junio de 1992 distada a partir
del caso Lüdi(85).
En la línea ya desarrollada al explicar la exigencia probatoria reducida,
el Tribunal Supremo Penal español hace referencia a indicios inferiores
a los indicios de criminalidad, esto es, a los que permiten la apertura
de proceso penal o la formalización de investigación preparatoria; así

(81) ídem.
(82) Ibídem, pp. 149 y 150.
(83) C LIM EN T D U RA N , Carlos. Ob. cit., pp. 1662-1665.
(84) Ibídem, p. 1664.
(85) ídem.

217
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

se puede apreciar en: la STS 1564/1997 del 29 de diciembre; la STS


288/1998 del 26 de febrero; la STS 1157/2000 del 18 de julio; y la STS
844/2002 del 13 de mayo™.

Y, asimismo, a indicios de nivel intermedio, situados por encima de las


especulaciones y debajo de los indicios necesarios para el procesamiento
penal, conforme se advierte; en la STS 533/1999 del 29 de marzo; en la
STS 1001/2002 del 24 de mayo; en la STS 200/2003 del 15 de febrero;
y en la STS 206/2003 del 17 de febrero™.

Dada la incidencia que tiene sobre el tema de prueba, vale la pena este
momento para advertir el conflicto que existiría entre la Ley N ° 27697
que conforme a su artículo 1, luego de establecer que es una norma
de desarrollo constitucional de la potestad del juez de control de las
comunicaciones y documentos privados del artículo 2, inciso 10, pre­
cisa los delitos que pueden motivar tales medidas cautelares o de tutela
provisional™; y el artículo 230, inciso 1 del Código Procesal Penal que
admite la intervención o grabación o registro de comunicaciones telefó­
nicas o de otras formas de comunicación en todos ios casos por delitos
sancionados con una pena superior a los cuatro años de privación de la
libertad.

Un ejemplo de la diferencia de la regulación de las dos leyes en conflicto


es el homicidio doloso, en su figura simple y en las agravadas la pena
abstracta es superior a ios cuatro años, sin embargo, la Ley N ° 27697
no permitiría el uso de las medidas de control de las comunicaciones y
documentos privados salvo el supuesto de realización como actividad de
una organización criminal, lo que no admitiría su empleo en el caso de
Eva Bracamente y Liliana Castro, en el que supongamos la intercepta­
ción de las comunicaciones telefónicas con su abogado™.

Si se trata de normas de igual jerarquía, el conflicto se soluciona con


la regla de la ley posterior; esta prima sobre la anterior; sin embargo,
es necesario tener en cuenta que la Ley N ° 27697 del 12 de abril del8679

(86) Ibídem, pp. 1665 y 1666.


(87) Ibídem, pp. 1666 y 1669.
(88) Por razones de orden no asumo posición en esre artículo sobre si se justifica o no la diferencia entre
medidas cautelares y de protección provisional, solamente adelanto que un concepto amplio de
medidas cautelares como instrumentos para asegurar los diversos fines o necesidades del proceso,
haría innecesaria la figura de las medidas provisionales de protección.
(89) El tema de la inviolabilidad de las comunicaciones con el abogado defensor, sus límites, es de gran
trascendencia, me comprometo a tratarlo en extenso en otra oportunidad.

218
Derecho Penal. Parte especial

2002, fue modificada por la Ley N ° 28950 del ló de enero del 2007
y por el Decreto Legislativo N ü 991 del 22 de julio del 2007, ambas
posteriores al Código del 2004.
Al comparar las modificaciones al artículo 1 de la Ley que otorga facul­
tad al fiscal para la intervención y control de comunicaciones y docu­
mentos privados en caso excepcional, que es el que interesa en el tema
tratado, resulta que las modificaciones significaron cambios de los deli­
tos cuyas investigaciones o procesos permiten la utilización de este tipo
de medidas cautelares o de tutela provisional.
No se puede considerar, por lo menos en este punto, a la ley que otorga
facultad al fiscal para la intervención y control de comunicaciones y
documentos privados en caso excepcional, anterior al Código Proce­
sal Penal, por lo que la regla de la ley posterior determina que aque­
lla modificaría el artículo 230, inciso 1, es decir, que el juicio de pro­
babilidad es respecto a la comisión e intervención del investigado en
alguno de los delitos que permiten el control de las comunicaciones y
telecomunicaciones.
Recuérdese adicionaimente que la ley comentada es de desarrollo cons­
titucional, esto es, forma parte del bloque de constitucionalidad, no así
el Código Procesal Penal que en nuestro sistema constitucional no tiene
la categoría de ley orgánica, que igualmente pertenece a aquel, sino de
ley ordinaria.
Si trabaja con la regla de la jerarquía normativa, a pesar de que el Tri­
bunal Constitucional(90), equivocadamente en mi opinión, no admite
diferencia por jerarquía entre las leyes ordinarias, las orgánicas y las
de desarrollo constitucional, la Ley que otorga facultad al fiscal para la
intervención y control de comunicaciones y documentos privados en
caso excepcional, al formar parte del bloque constitucional como ley de
desarrollo constitucional, no permitiría considerarla de menor jerarquía
que el Código del 2004.
La Constitución de 1993 no reserva como materia de ley orgánica a los
códigos, salvo el Código Procesal Constitucional conforme al artículo 200.
Al mismo resultado se llega utilizando la regla de la especialidad, al ser
más específica la Ley que otorga facultad al fiscal para la intervención

(90) PLEN O D EL T RIBU N A L CO N STITU CIO N A L D EL PERÚ. Exp. N ° 00008-2005-PI/TC, f. j. 9.

219
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

y control de comunicaciones y documentos privados en caso excepcio­


nal, que el Código Procesal Penal del 2004.
Así lo entendería el legislador al seguir manteniendo un sistema cerrado,
con delitos expresamente señalados para los casos en los que se puede
utilizar la intervención de comunicaciones, a pesar de la mayor amplitud
de la fórmula del Código que con el criterio de pena abstracta mayor a
los 4 años de privación de la libertad admite figuras delictivas no pre­
vistas en la ley especial.
1.3. Prohibición de exceso o proporcionalidad en sentido amplio
Aquí se desarrolla la fundamentación jurídica del auto motivado, pues su
significado e importancia hacen que se le trate como otro requisito constitucional.
El principio de proporcionalidad en sentido amplio o prohibición de exceso
tiene un presupuesto formal: el principio de legalidad; y un presupuesto mate­
rial: el principio de justificación teleológica<91).
El principio de legalidad exige que las medidas de control de las comunica­
ciones estén previstas en la ley, lo que se satisface en el ordenamiento procesal
penal peruano a través del Código Procesal del 2004, principalmente, y la Ley
N ° 27697 más sus modificatorias.
Las medidas de control de comunicaciones y documentos privados típicas,
regulas por ley, son las siguientes:
- Interceptación, incautación y apertura de documentación postal.

- Intervención, grabación, o registro de comunicaciones telefónicas o de


otras formas de comunicación.
- Aseguramiento e incautación de documentos privados.

El principio de justificación teleológica exige que el levantamiento de la


inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados responda a un fin
legítimo del Estado de derecho; existen ciertos fines sociales, reconocidos como
valores por la Constitución, que justifican la afectación del derecho fundamen­
tal al secreto de las comunicaciones y documentación privada.
El principio de proporcionalidad, entendido como prohibición de exceso de
las potestades o funciones del Estado, en este caso de la jurisdiccional, desarrolla

(9D NOYA FERJRE1RO, María Lourdes. Ob. cit., pp. 147 y 148.

220
Derecho Penal. Parte especial

tres subprincipios: de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto


o proporcionalidad del sacrificio®25.

• Idoneidad
La adopción de una medida de control de las comunicaciones o docu­
mentos privados, por ser limitativa de un derecho fundamental, exige
que el juez realice un riguroso examen sobre su idoneidad para alcanzar
el fin perseguido, esto es, la búsqueda de fuentes de prueba a través de
la intervención en el ámbito de las comunicaciones o documentación
privada del investigado. De no verificarse la idoneidad, no se justifica­
ría la afectación del derecho®35.
El juez tiene que comprobar si la medida, por ejemplo, de intervención
de las comunicaciones telefónicas es idónea para averiguar la realización
del delito, sus circunstancias y la culpabilidad (procesal) del investigado,
esto es, obtener fuentes de pruebas®45.
La idoneidad o eficacia de la medida debe valorarse con relación a tres
requisitos: a) por su naturaleza debe ser la más apta para la obtención
de fuentes de prueba; b) la duración debe estar en estrecha relación con
la finalidad, es decir, que el tiempo de duración permitirá la búsqueda
de fuentes de prueba; y, c) el sujeto al que se dirige la medida debe ser
perfectamente identificado®55.

• Necesidad
La necesidad de una medida de control de las comunicaciones o docu­
mentos privados significa que el juez haya efectuado un riguroso examen
a fin de determinar o que es la única que permitiría alcanzar la finali­
dad, búsqueda de fuentes de prueba; o que entre las diversas alterna­
tivas de medios de investigación es la menos gravosa para los derechos
fundamentales del investigado o del tercero que será afectado con la
medida®65.
Montero Aroca apunta que el significado de necesidad equivale a subsi-
diaridad, como varios autores prefieren denominar a este subprincipio,923456

(92) Ibídem, p. 150.


(93) Ibídem. D el mismo modo, tiliVIKMT DTIRÁN) Carlos, Ob. cit., pp, 1729 y 1730. También, SAN
M ARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 138.
(94) N O Y A FERREIRO, María Lourdes. Ob. cit., p. 150.
(95) ídem.
(96) Ibídem, p. 15 l.D e l mismo modo, SA N M A RTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 138.

221
E! Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

insistiendo en que la intervención de las comunicaciones “tiene que ser el


único medio por el que se puede descubrir la existencia del delito o de sus
circunstancias1’ o, en todo caso, "el que sacrifica menos los derechos fun­
damentales del investigado”; esto último supone que el juez haya compro­
bado que los otros medios posibles de Investigación no ofrecen las mismas
garantía para lograr la finalidad de búsqueda de fuentes de prueba1'9798102-'.

La intervención de las comunicaciones o documentación privada debe


ser indispensable para la investigación, pues si se adopta sin que sea
esencial o existiendo otros medios de investigación menos gravosos para
los derechos fundamentales, no cumplirá con el requisito constitucional
de proporcionalidad1987.

Climent Duran, siempre con base en la jurisprudencia del Tribunal


Supremo Penal de España, al que siempre es válido recurrir por la noto­
ria influencia que tiene en la jurisprudencia ordinaria y constitucional
en el Perú, explica que el juicio de necesidad significa que el juez se ha
proyectado, por ejemplo, sobre la intervención telefónica, y a deter­
minado que es imprescindible para descubrir el delito, y que no existe
otro medio de investigación menos traumático para los derechos fun­
damentales del investigado, igualmente eficaz (STS 609/1997 del 6 de
mayo)í99).

La idea de necesidad va unida a la de imprescindibilidad o insustituibi-


lidad; no es posible otro medio de investigación para descubrir el hecho
delictivo o vincular al sospechoso (STS 498/2003 del 24 de abril)(10ü).
La necesidad tiene conexión con la complejidad de la investigación:
mientras más compleja es esta mayor la necesidad de la intervención
de las comunicaciones o la documentación privada (STS 672/2001 del
11 de abril)0017.

A partir de estos criterios se puede establecer los casos en los que no


procede recurrir al control de las comunicaciones o documentación pri­
vada, cuando no hay necesidad; casos de flagrancia o cuando hay otras
fuentes de prueba suficientes (STS 533/1999 del 29 de marzo)0027.

(97) M O N TER O AROCA, Juan . Ob. cit., pp. 167 y 168.


(98) N O YA FERREIRO, María Lourdes. Ob. cit., p. 151.
(99) CLIM EN T D URAN, Carlos. Ob. cit., p. 1730.
(100) ídem.
(101) Ibídem, p. 1731.
(102) Ibídem, pp. 1731 y 1732.

222
Derecho Penal. Parte especial

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la STEDH del 25 de


marzo de 1983, dictada en el caso Silver y otros, desarrollando el con­
tenido del artículo 8.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos,
afirma que en una sociedad democrática las medidas como la inter­
vención de comunicaciones tienen que ser necesarias para la seguridad
pública, la defensa del orden, la prevención de delitos, la protección
de los derechos y libertades de ios demás; línea que mantiene en los
casos Gillow, STEDEH del 24 de noviembre de 1986; Schonenberger
y Durmaz, STEDEH del 20 de junio de 1988; y Norris, STEDEH del
26 de octubre de 1988; afirma que este tipo de medios de investigación
debe ser necesaria, es decir, responder a una exigencia social imperiosa,
pero, sobre todo, proporcional a la legítima finalidad perseguida, siem­
pre teniendo en cuenta el derecho fundamental y ponderar su menor
afectación posible<103).
• Proporcionalidad en sentido estricto
La proporcionalidad en sentido estricto se cumple cuando las medidas
de control de las comunicaciones y documentos privados responden a un
correlato entre el tipo de medida, duración, extensión, con la naturaleza,
gravedad y trascendencia social del delito objeto de investigación(lo4\

María Lourdes Noya Ferreiro señala que es necesario al decidir la imple-


mentación de una medida de control, el comprobar si se justifica el
sacrificio del derecho al secreto de las comunicaciones de una persona
respecto del interés estatal que se trata de proteger<105).
El TEDH en los casos Kruslin y Huvig insiste en recordar que las medi­
das de intervención de las comunicaciones y documentos privados sola­
mente pueden emplearse en investigaciones por delitos graves, para lo
cual los sistemas legales optan, o por hacer un catálogo de delitos, o
por el marco de pena abstracta<106).
Vuelve a tomar importancia el conflicto, al menos aparente, ya comen­
tado, entre el Código Procesal Penal y la Ley que otorga facultad ai
fiscal para la intervención y control de comunicaciones y documen­
tos privados en caso excepcional; el primero opta por el sistema de la103456

(103) M O NTERO AROCA, Juan. Ob. cit., p. 167. Del mismo modo, NOYA FERREIRO, María Lourdes.
Ob. cit., p. 152.
(104) M O N TER O AROCA, Juan . Ob. cit., p. 172.
(105) NOYA FERREIRO, María Lourdes, Ob. cit., p. 153.
(106) M O N TER O ARO CA, Juan . Ob. cit., p. 173.

223
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

pena abstracta y la segunda por el catálogo de delitos, con resultados


diferentes y hasta contradictorios, porque haciendo una interpretación
teleológica de la ley, podría considerarse que los delitos graves que jus­
tifican el tipo de medidas analizadas, son los que se cometen a través
de organizaciones criminales, criterio que no aparece como factor de
determinación de los casos de procedencia en el Código del 2004.

Debe existir proporcionalidad entre la afectación del derecho al secreto


de las comunicaciones y documentación privada, con la medida de con­
trol, y esta solamente se alcanza cuando está destinada a ser un medio de
investigación de delitos graves (STS 1596/1997 del 19 de diciembre)(!07).
En Alemania, Italia y Francia, con dificultad en España, los delitos gra­
ves se establecen a través del sistema de catálogo, no el de pena abs­
tracta, que no responde de igual medida a la exigencia de proporcio­
nalidad estricta, el nivel de afectación del derecho a la inviolabilidad de
las comunicaciones y documentos privados solo se justifica en el caso de
los delitos más graves, en esta línea la Ley que otorga facultad al fiscal
para la intervención y control de comunicaciones y documentos pri­
vados en caso excepcional, más allá si el catálogo es el adecuado, sería
de mejor técnica que la del artículo 230, inciso 1, del Código Procesal
Penal, que ojo, no se reitera para otras medidas de control distintas a
la intervención de comunicaciones y telecomunicaciones,

1.4. Especialidad
Para entender este requisito constitucional hay que diferenciar entre espe­
cialidad en sentido estricto y el descubrimiento de hechos casuales107(108)109.
Especialidad en sentido estricto significa que la medida de control de las
comunicaciones o documentos privados es proporcional, si en el auto motivado
se especifican los delitos, el delito que establecen como de posible comisión y la
persona que sería el autor. Recuérdese que las intervenciones tratadas no sirven
para pesquisas, cazar o pescar delitos o autores en general, sin juicio de posibili­
dad indiciarlo que individualice o identifique como sospecha fundada.

Si no se cumple el requisito de la especialidad, la medida de control es nuli­


dad y su resultado carece de eficacia probatoria'109*.

(107) CEIM EN T D U RÁ N , Carlos. Ob. cit., p. 1738.


(108) M O N TER O AROCA, Juan. Ob. cit., p. 180.
(109) Ibídem, p. 181.

224
Derecho Penal. Parte especial

Se discute los casos de teléfonos en casas familiares, pensiones, lugares públi­


cos, como una discoteca, una empresa; aquí la especialidad se respeta fijando las
personas sospechosas o las terceras afectadas, a fin que en la ejecución se preserve
el secreto de las comunicaciones de los que no corresponde afectar.
En el caso Kruslin, STEDH del 24 de abril de 1990, se presentó el pro­
blema de los hechos casuales; la autorización del juez de era el descubrimiento
de fuentes de prueba respecto del asesinato del caso Barón y se descubren posi­
bles autores de otro asesinato caso La Garde d’Or; a partir de este caso se ha
desarrollado doctrina sobre los hechos casuales que aún está en discusión.

En el estado actual de la discusión, el hecho conocido tiene valor procesal, así


como el soporte que lo grabó, existiendo una autorización judicial que no abarca
a las personas ni al hecho descubierto casualmente, pero no puede hablarse de
prueba; sí, en cambio, de una noticia criminal y de un tema probatorio que tiene
que ser objeto de investigación y recolección de fuentes de prueba.

Los requisitos de legalidad ordinaria, principalmente de procedimiento, se


encuentran en el Código del 2004 y la Ley que otorga facultad al fiscal para
la intervención y control de comunicaciones y documentos privados en caso
excepcional.

VIL CONCLUSIONES
Las medidas de control de comunicaciones y documentos privados, sobre
todo las primeras, aún se encuentran en plena evolución jurisprudencial, como
se apreció en el caso del congresista Galarreta; es evidente los problemas de
motivación del auto, asumo la postura de desconocimiento, falta de experien­
cia o una práctica muy flexible tolerada institucionalmente, no creo en la mala
fe de los distintos operadores jurídicos que intervinieron.
Llama poderosamente la atención el poco cuidado al alcance de la prerro­
gativa constitucional de la inmunidad de los congresistas.
La Constitución en el artículo 93 último párrafo reconoce el privilegio cons­
titucional de la inmunidad a los parlamentarios, en dos modalidades: inmuni­
dad de procesamiento penal e inmunidad de arresto.
La inmunidad de procesamiento penal exige que no pueda ejercerse acción
penal y abrir proceso penal contra el congresista, mientras que a través de un
proceso constitucional de antejuicio no se haya levantado la inmunidad y auto­
rizado la persecución penal mediante la resolución acusatoria de contenido penal
que se señala en el artículo 100 de la Ley Fundamental.

225
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

La inmunidad de procesamiento penal, que debe interpretarse restrictiva­


mente porque restringe la potestad constitucional de acción penal del Ministe­
rio Público, no impide que este realice una investigación o procedimiento pre­
liminar que dé sustento a una eventual denuncia constitucional que promueva
el inicio del antejuicio.
La Ley N ° 27399, del 13 de enero del 2001 en el artículo 1, reconoce, no
autoriza, que el Fiscal de la Nación pueda iniciar una investigación preliminar,
por eso careció de justificación legal que no continúe la que se realizaba contra
el ex vicepresidente de la República y actual congresista Omar Chehade Moya.

El problema que surge con esta ley ordinaria es que no se señala que es
de desarrollo constitucional como sí se hace con la Ley N ° 27697, es que en la
segunda se indica que en la investigación preliminar se pueden utilizar medidas
limitativas de derechos o cautelares anteriores ai proceso penal, respecto de todos
los altos funcionarios públicos que también gozan del privilegio de la inmuni­
dad conforme al artículo 99 de la Constitución, excluyéndose a los congresistas.
Según el artículo 2 de la Ley N ° 27399, en las investigaciones preliminares
contra parlamentarios no se podría, por ejemplo, de interceptación telefónica, la
cuestión es cuál es la base jurídica para tan diferente y conveniente tratamiento,
teniendo en cuenta que el Congreso da las leyes.
La inmunidad de procesamiento no puede ser el fundamento, solamente
limita el ejercicio de la acción penal al término de la investigación preliminar.
La inmunidad de arresto es la prohibición que manda que el congresista no
pueda ser privado de la libertad sin previa autorización del Congreso; básica­
mente, impide la detención en caso de flagrancia por delito común, admitiendo
otros supuestos.
La inmunidad de arresto no requiere de desarrollo jurisprudencial, no lo
establece así el artículo 93- Considero que el Congreso ha extralimitado sus fun­
ciones y que la ley comentada es inconstitucional, porque vía ley ordinaria está
ampliando, sin modificación constitucional, la prerrogativa de la inmunidad,
incluso entrando en conflicto con el artículo 10 del Código Penal, que exige el
principio de máxima taxatividad para los privilegios constitucionales, no sola­
mente respecto de quienes lo gozan, sino los supuestos y alcances.

226
CAPÍTULO y
DEFENSA TÉCNICA DE MAGALY MEDINA
EN E L CASO DE LAS “ PRO STIV ED ETES”

Magaly Medina ha sido condenada como autora de delito contra la intimi­


dad por la realización y difusión del trabajo periodístico en el que mostró a la
vedete Mónica Adaro practicando prostitución clandestina. A continuación se
somete al debate de la comunidad jurídica la defensa técnica y propuesta aca­
démica que se presentó en el caso penal y su solución judicial.

I. PLANTEAMIENTO DE DEFENSA TÉCNICA DE MAGALYMEDINA


Tres razones alternativas se presentaron como fundamento de la preten­
sión de absolución de la periodista Magaly Medina:
a) O la falta de tipicidad del hecho por no estar protegida la prostitución
clandestina por el ámbito del bien jurídico protegido por el tipo penal
del artículo 154 del Código Penal: la intimidad.
b) O la falta de antijuricidad pues la supuesta lesión a la intimidad de la
vedete Mónica Adaro, a través del reportaje sobre las "prostivedetes”,
estuvo justificada por tratarse de un caso de ejercicio regular de la liber­
tad de información, conforme al artículo 20 inciso 8 del Código Penal.

c) O la falta de culpabilidad pues el supuesto injusto penal que se cometió


a través del reportaje sobre las “prostivedetes”, se llevó a cabo por error
de prohibición indirecto invencible, previsto en el artículo 14 segundo
párrafo del Código Penal.

II. LA FALTA DE TIPICIDAD DEL HECHO POR NO ESTAR PROTE­


GIDA LA PROSTITUCIÓN CLANDESTINA POR EL TIPO PENAL
DEL ARTÍCULO 154 DEL CÓDIGO PENAL: LA INTIMIDAD

I. El bien jurídico como límite interno de interpretación de la ley penal


Luis Jiménez de Asúa afirma que en las leyes penales la finalidad es el bien
jurídico que constituye el objeto de protección del tipo penal, por lo que es

227
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

forzoso desentrañarlo para efectuar una debida interpretación de la ley penal. El


descubrimiento del bien jurídico es el primer paso para aplicar la ley conforme
a su sentido a través de su recta interpretación(110X111)íll2).
Maurach y Zipf señalan que para la interpretación de la ley penal es decisiva
la determinación del bien jurídico protegido a través del tipo penal(U3>.

Juan Bustos Ramírez establece que el bien jurídico en la parte especial fija
el ámbito del injusto que describe el tipo penal(u4>.

Gonzalo Quintero Olivares afirma que el bien jurídico tiene un papel rele­
vante en la interpretación de la ley penal, de allí que es indispensable establecer
sus contornos y contenido, es necesario identificar y determinar la naturaleza
del bien jurídico, para utilizar al objeto jurídico como el “eje interpretativo del
precepto penal”015).

Miguel Polaino Navarrete acepta que el objeto de tutela penal constituye


el “concepto central del tipo según el cual se orientan todas las características
objetivas y subjetivas, y con ello integra al propio tiempo un importante ins­
trumento de interpretación” de la ley penal016',

2. Protección jurídica de la intimidad


A pesar que en el Perú el derecho a la intimidad es protegido a nivel de la
Constitución, el Código Civil y el Código Penal, la jurisprudencia y la doctrina
en esta materia está en fase inicial de desarrollo1tl7).
El derecho a la intimidad protege la esfera de la existencia que la persona
reserva para si misma, libre de intromisiones tanto de particulares como del10234567

(110) JIM É N E Z D E ASÚA , Luis. Tratado de Derecho Penal. 5 a edición, Tomo II, Lozada, Buenos Aires,
1992, p. 449.
(111) ídem.
(112) Ibídem, p. 450.
(113) MAURACH, Reinhart y ZIPF, Heinz. Derecho Penal. Parte General. Tomo I, Astrea, Buenos Aíres,
1994, p. 151.
(114) B U ST O S RAMÍREZ, Juan. M anual de Derecho Penal. Parte Especial. Ariel, Barcelona, 1986, p. 5.
(115) Q U IN TE R O OLIVARES, Gonzalo; MORALES PRATS, Fermín y PRATS CANUT, Jo sé Miguel.
M anual de Derecho Penal. Parte General. 2a edición, Aranzadi, N avarra, 2000, pp. 151 y 152.
(116) PO LAINO NAVARRETE, Miguel. E l injusto típico en la Teoría del Delito. Mave, Buenos Aires, 2000,
P- 451.
(117) MORALES G O D O , Juan. Derecho a la intimidad. Palestra, Lima, 2002, pp. 15 y 16.

228
Derecho Penal. Parte especial

Estado(118)1920. La intimidad es lo más restrictivo, el aspecto más reservado de la


vida privada019'.

Juan Morales Godo diferencia correctamente entre vida íntima y vida


privada020'.

La vida privada es el género, abarca, además de la vida íntima, aquel sec­


tor de la coexistencia del hombre, de sus relaciones con los demás, que sin ser
secretas o íntimas deben ser también protegidas del interés público por ser pre­
supuestos de la tranquilidad de la persona021'.

Dentro de esta misma línea, el autor nacional Juan Espinoza Espinoza


advierte sobre la necesidad de distinguir “los diversos niveles de la privacidad”;
existen actividades privadas que no están fuera del alcance de terceros, por ejem­
plo las actividades económicas, que si bien son parte de la vida privada su cono­
cimiento público no genera un derecho al resarcimiento; en cambio, sí existe una
parte de la vida privada que no admite ningún tipo de interferencia, el “núcleo
duro” que corresponde a la vida íntima0 22).

La correcta limitación del ámbito de protección jurídica de la intimidad


exige en consecuencia diferenciar tres planos:

(118) Ibídem, p. 59-


(119) MORALES G O D O , Juan. E l derecho a la vida privada y el conflicto con la libertad de infirmación. Grijley,
Lima, 1995, p. 108.
(120) Ibídem, pp. 108 a 109.
(121) Ibídem, p. 109-
(122) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de ¡aspersonas. 4a edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 328.

229
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

El Capítulo II del Título IV del Libro Segundo del Código Penal fija como
bien jurídico protegido a la vida íntima, no a la vida privada, la que no tendría
como regla protección a través del Derecho Penal sino del Derecho Civil.

Si bien podría admitirse que la vida privada está protegida por el tipo penal
del artículo 157, al definir como objeto de la acción a datos de la esfera política
que técnicamente no corresponden a la vida íntima, en los supuestos típicos de
los artículos 154 a 156 el objeto de la acción corresponde a datos del ámbito
personal y familiar que son los que forman la vida íntima, no la vida privada.

El tipo penal del artículo 154 tiene como objeto jurídico específico a la vida íntima.

La autora española Ana Laura Cábemelo Arenas afirma que la vida íntima
engloba todas aquellas manifestaciones que están apartadas de la proyección
pública del individuo, del papel que cada cual está llamado a representar en la
sociedad, en virtud del cual se nos imponen ciertos contactos o relaciones con
terceros. Mientras que en la vida social se tienen que soportar ciertas imposi­
ciones, en la esfera privada existe la posibilidad de regirse por los propios deseos
de la persona; la intimidad es el marco dentro del cual el ser humano se puede
desarrollar libremente sin ser observado por tercerosíl23).

El autor español Fernando Herrero Tejedor afirma que modernamente se


define a la intimidad como el poder concedido a la persona sobre el conjunto de
actividades que forman un círculo íntimo, personal y familiar, que le perm ite
excluir a los extraños de entrometerse en él y de darle una publicidad que
no desee el interesado123(124).

De las diversas definiciones que existen en la doctrina sobre el derecho a la


intimidad se puede determinar que los aspectos del ser humano que se encuen­
tran protegidos por la esfera de la intimidad tienen 2 características(125):

° Resultan indispensables para la rcalizariún del ser humano.


. Caracteíístic as ® La persona tiene el poder de impedir que los aspectos de
; dbjósdatos de su vida que se encuentran en la esfera de la intimidad
/ la vida. íntima sean objeto de conocimiento por terceros, la Saciedad y el
Estado.

(123) CABEZUELOS ABENAS, Ana Laura. Derecho a ¡a intimidad. Tirant lo Blandí, Valencia, 1998, p. 40.
(124) H ERRERO T E JE D O R , Fernando. L a intim idad como derecho fundamental. Colex, M adrid, 1998,
P-25. #
(125) N A K A Z A K I SERVIGÓN, César Augusto. "La intimidad como objeto de tutela penal". En: Legal
Express. Año 3, N ° 35, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre de 2003, p. 6.

230
Derecho Penal. Parte especia!

Resultan indispensables para la realización del ser humano.


La persona tiene el poder de impedir que los aspectos de su vida que se
encuentran en la esfera de la intimidad sean objeto de conocimiento por terce­
ros, la sociedad y el Estado.

3. Naturaleza jurídica de la prostitución clandestina: ilícito administrativo


El acto sexual puede corresponder a la vida íntima, a la vida privada, o la
vida publica, según la situación en la que se realice.
La relación sexual de los esposos, amantes o de lá pareja ocasional pertenece
a la vida íntima, pues es una actividad que realiza al sér humano y quienes la
mantienen tienen el poder de negar su conocimiento a la sociedad.
La relación sexual que efectúa la prostituta con un cliente o usuario no es
parte de la vida íntima porque se trata de un acto de comercio, el intercambio de
una prestación de servicios sexuales por dinero que se lleva a cabo en el mercado;
los actos comerciales o económicos no pertenecen a la esfera de la vida íntima.

Incluso es discutible si la prostitución puede encuadrarse, ya no en la vida


íntima, sino en el ámbito de la vida privada porque en general no es pacifica
la ubicación de los actos de comercio, como lo reconoce Morales Godo, quien
define a la prostitución como "una actividad pública”'12'^.
La prostitución, como acto de comercio, corresponde a la vida privada o a
la pública, pero jamás a la vida íntima. :
Finalmente, los actos sexuales que se llevan a cabo como parte de la prác­
tica de prostitución clandestina no pertenecen a la vida intima, ni a la vida pri­
vada, sino definitivamente, sin discusión, a lá''yidavpubJUhifc^ se trata de
una actividad ilícita. .

...; /• .'•'c-.v: '!•; ■.■126

(126) MORALES G O D O , Juan. E l derecho a la infirmación, Ob.


cit.yp. 180.
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

Prostitución clandestina
o ilícita = vida pública

Prostitución lícita
= ¿vida privada?

Relación sexual amatoria


= vida íntima

Existen diversos sistemas legales para regular la prostitución(127)128:

* Libertad de prostitución
* Régimen prohibitivo
* Régimen reglamcntarista
* Régimen abolicionista

En el Perú, la prostitución se encuentra regulada a través del régimen regla-


mentarista; se perm ite la práctica de la prostitución som etida a reglam en­
tación para garantizar el cumplimiento de ciertas finalidades, principalmente,
la protección de la salud pública<128).
El Reglamento de Licencia Especial Municipal o Acuerdo N ° 35, vigente
al momento del acto sexual objeto del reportaje, exige en los artículos 1, 2 y 4
que la actividad de la prostitución sea practicada en lugares que cuenten con
licencias especiales.
Los prostíbulos o casas de cita requieren autorización municipal para su fun­
cionamiento dado a que la prostitución es tratada en el ordenamiento jurídico
municipal como una actividad comercial.

El artículo 37 del Reglamento de Licencia Especial Municipal o Acuerdo


N ° 35 señala que la prostitución solamente puede ejercerse en establecimien­
tos que cuenten con licencias especiales, y únicamente practicada por mujeres

(127) G O N Z Á LE Z JA RA, Manuel Ángel, E l delito de promoción o facilitación de corrupción o prostitución de


menores. Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1986, pp. 85-88.
(128) Ibídem, p. 86.

232
Derecho Penal. Parte especial

mayores de edad, que deben contar con carné sanitario y certificados de control
periódico epidemiológico, serológico y tebeciano.
La prostitución para ser legal debe cumplir con dos requisitos:

La prostitución legal es la que practican mujeres sujetas a control de salud


y en establecimientos que tengan autorización municipal.
La prostitución que se ejerce sin observar los requisitos administrativos, o
porque se practica en lugar que no cuenta con autorización municipal, o porque
la realiza una mujer que no está sujeta a control de sanidad es ilegal.
La prostitución clandestina, es decir, la que se practica sin el cumplimiento
de los requisitos establecidos en la norma administrativa configura un ilícito
o injusto adm inistrativo. El acto ilícito es el comportamiento contrario a las
normas jurídicas1129). El ilícito administrativo es la infracción o violación de las
normas que forman el derecho administrativo*129130).
La práctica de la prostitución en lugares que no cuenten con autorización
municipal de funcionamiento y por mujeres que carezcan de carnet sanitario

(129) PACHECO G., Máximo. Teoría del Derecho. 2a edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile,
1984, p. 218.
(130) GARCÍA D E ENTERRIA, Eduardo y FERN ÁN D EZ* Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo.
Tomo II, Cívicas* Madrid, 2001, pp. 181-183.

233
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

y certificados de control epidemiológico, serológico y tebeciano es un ilícito o


injusto administrativo.

La prostitución clandestina es ilegal porque viola el derecho administrativo,


pues este prohíbe la realización de actos de prostitución sin control, de allí que
deba ser calificada como un ilícito administrativo.

4. Consideración de los jueces penales respecto del argum ento de falta


de tipicidad
4.1. Análisis de la parte considerativa de la sentencia condenatoria
del juez del 39° Ju zgad o Penal de Lim a

El juez en la parte de la sentencia denominada “antecedentes de hecho”,


apartado quinto, fijó como argumento de defensa técnica de los acusados la falta
de tipicidad de la conducta objeto de la acusación.

“Q uinto: La defensa de los procesados solicita la absolución de sus


patrocinados bajo dos argumentos bien definidos:

a) El hecho objeto de la acusación privada no es delito p o r falta de


tipicidad, pues la conducta imputada a sus defendidos no se encua­
dra en el hecho típico del artículo 154 del Código Penal, pues no se ha
lesionado el bien jurídico intimidad. Las relaciones sexuales que man­
tuvo la denunciante con Eduardo Martín Arancibia Guevara fue una
practica de prostitución clandestina, la misma que constituye un ilícito
1 administrativo y como tal no se encuentra dentro de la esfera de la inti-
1 midad (..,) ” (el resaltado es agregado).

El juez penal correctamente fijó como argum ento de d efen sa técnica


principal el de la falta de tipicidad de la difusión de los actos de prostitución
clandestina por no encontrarse protegidos por el bien jurídico intimidad.
Sin embargo, a renglón seguido, en la parte de la sentencia denominada
hechos probados, apartado "A) Hechos”, cuarto párrafo, se estableció:

“El material así obtenido, fue difundido por los denunciados a través
de un canal de televisión de señal abierta, como parte de un reportaje
que denunciaba determinados comportamientos sexuales atribuidos a
la agraviada, cuya efectiva realización no es objeto de este proceso
judicial” (el resaltado es agregado).

Y en el considerando décimo sétimo de los fundamentos de derecho esta­


bleció: “[P]ues aun cuando haya existido o no un acto de prostitución —aspecto
que no es objeto del presente proceso (...)”.

234
Derecho Penal. Parte especial

Pese a que el juez penal identificó como argumento de la defensa técnica la


atipicidad de la difusión de la prostitución clandestina por no encontrarse den­
tro del ámbito del bien jurídico intimidad, señaló que no era objeto del proceso
penal demostrar que Mónica Edith Adaro Rueda realizó un acto de prostitución
clandestina con Eduardo Martín Arancíbia Guevara.
El juez penal en los fundamentos de derecho de la sentencia no trato si la
prostitución clandestina es ilícita, o por qué pese a serlo se encontraría prote­
gida por el bien jurídico intimidad.
A pesar de que el juez de primera instancia reconoce como característica
del derecho a la intimidad el poder de la persona de controlar el conocimiento
de los datos íntimos por terceros, no presenta en la sentencia razón alguna para
explicar cómo la prostituta clandestina tiene derecho a impedir a la sociedad el
conocimiento de su ejercicio ilícito.
4.2. Análisis de la parte considerativa de la sentencia de vista de la
Sexta Sala Penal Superior
La Sala Unipersonal integrada por el vocal superior Juan Carlos Vidal Mora­
les reitera la omisión del juez del 39° Juzgado Penal porque tampoco trata en
los cinco considerandos de la sentencia de vista el argumento de la falta de tipi-
cidad de la difusión de actos de prostitución clandestina por no estar protegidos
por el bien jurídico intimidad.
Resulta significativo el considerando quinto de la sentencia de vista en el
cual la Sala Penal Unipersonal señala:
"[N]o resultando pertinente por lo demás pretender la instrucción de hechos
que no sean los que se puntualizara en la acción privada de autos (...)”.
Como la querellante no postuló, obviamente, que es prostituta, la Sala
Penal Unipersonal justificó que el juez a quo no haya tratado en la sentencia de
primera instancia si los actos sexuales difundidos fueron una práctica de pros­
titución clandestina.
4.3. Análisis de la parte considerativa de la sentencia de la Primera
Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia
La Primera Sala Transitoria de la Corte Suprema en el considerando segundo
de su sentencia no anulatoria identifica el argumento de falta de tipicidad y el
argumento subordinado de falta de antijuricidad:
“a) [Q]ue los actos de prostitución clandestina no son objeto de pro­
tección para el derecho a la intimidad

235
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

A pesar de ello, en ninguno de los doce considerandos que tiene la senten­


cia, la Primera Sala Penal Transitoria presenta algún argumento que fundamente
que los actos de prostitución clandestina son lícitos, o la razón por la que siendo
ilícitos estarían protegidos por el bien jurídico intimidad(131)132.

III. LA FALTA DE ANTIJURICIDAD: SUPUESTA LESIÓN A LA IN T I­


MIDAD ESTUVO JUSTIFICADA POR TRATARSE DEL EJERCICIO
REGULAR DE LA LIBERTAD DE INFORMACIÓN, CONFORME AL
ARTÍCULO 20, INCISO 8 DEL CÓDIGO PENAL
En el supuesto que se considerase que la prostitución clandestina se encuen­
tra protegida por el derecho a la intimidad, el hecho típico de la realización del
reportaje de las “prostívedetes" habría sido justificado por el ejercicio regular la
libertad de información.

1. ¿El orden jurídico justifica que una información lesione al bien jurídico
intimidad sin constituir delito?
La respuesta es sí.

El orden jurídico admite situaciones en las que una información pese a lesio­
nar la intimidad no constituye delito.

Para que la información no sea delito a pesar de afectar la intimidad de una


persona tiene que encuadrar en alguna de las causas de justificación que prevé
el artículo 20 del Código Penal(132>.

(131) El no tratamiento del argumento de defensa técnica de la atipicidad del hecho por el que se condenó
a Magaly Medina es uno de los motivos de interposición del hábeas Corpus contra los integrantes
de la Primera Sala Transitoria de la Corte Suprema, pues la garantía de Ja defensa en el proceso
penal contiene el derecho del imputado a que el juez a través de una resolución judicial motivada
le comunique el por qué no tiene la razón; esto es, que la prostitución clandestina no es ilícita, o
pese a serlo si está protegida por el ámbito del bien jurídico intimidad.
(132) Se precisa que por deficiente técnica legislativa el artículo 20 contempla, además de las causas de
justificación que constituyen la faz negativa de la antijuricidad, a las causas de inculpabilidad y de
exclusión de la culpabilidad que constituyen la faz negativa de la culpabilidad.

236
Derecho Penal. Parte especial

Causas de jystificációii
(artícu lo 20) ■ .
:

Estado de . Actuar por disposición . Ejercicio ' ■


I 1 i-
..

:
Legítima
necesidad'' ■ de la ley o en " .
defensa.
justificante cumplimiento de un ;
' '{índsQ 3) : (iódso:4)' cargo {inciso-&)'

El registro y la difusión de la práctica de prostitución clandestina configura


la causa de justificación actuar en el ejercicio regular del derecho a la libertad de
información, prevista en el tipo permisivo del artículo 20, inciso 8, del Código
Penal.

2. ¿Cómo se determ ina el ejercicio regular del derecho a la libertad de


información?: la teoría de los límites internos
La herramienta dogmático-jurídica que permite establecer cuándo se da
el ejercicio legítimo del derecho a la libertad de información es la denominada
teoría de los límites internos de los derechos fundamentales.

El autor español José Muñoz Lorente sobre los límites internos de los dere­
chos fundamentales expresa:

“Los límites internos de un derecho fundamental son aquellos que deri­


van de la propia naturaleza, sentido, contenido y finalidad del derecho
fundamental, es decir, son aquellos dados por una interpretación lógica
y ideológica del mismo. [Ajquellos que delimitan cuál es el ámbito
o contenido de ejercicio legítim o de un determ inado derecho o
libertad”(133) (el resaltado es agregado).

En el caso conflicto de la libertad de información con el derecho a la intimi­


dad, la teoría de los límites internos establece si la información dada a conocer a
la sociedad constituye el ejercicio regular del derecho a la libertad de información
y, por tanto, justifica la lesión al derecho a la intimidad que se haya producido.

La información constituye ejercicio regular de la libertad de información


cuando se realiza dentro de los límites internos de este derecho.

(133) M U Ñ O Z L O R E N T E , Jo sé. Libertad de información y derecho a l honor en el Código Penal de 1995.


Universidad Carlos III-Tirant lo Blanch, Valencia, 19 99, p. 132.

237
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

En la actualidad, las diversas constituciones reconocen que la libertad de


información, a diferencia de la intimidad, no solo es un derecho fundamental,
sino una condición indispensable pata la existencia del sistema democrático sobre
el que se organiza la sociedad a través del Estado, precisamente para proteger
los derechos fundamentales.
Muñoz Lorente afirma:
“[E]s necesario valorar y verificar si los derechos del artículo 20 se han
ejercitado dentro de los límites internos que le otorgan esa posición pre­
ferente. Si la respuesta es afirmativa, los derechos fundamentales del
artículo 20 gozarán de posición preferente y, por lo tanto, en prin­
cipio, se im pondrán a cualquier otro derecho que entre en con­
flicto o colisión con ellos.
[Cjuando las libertades de expresión e información se ejerciten den ­
tro de sus límites internos gozarán de carácter preferente y, por
lo tanto, el conflicto habrá de resolverse -necesariamente—en favor de
las libertades del artículo 20 puesto que es entonces cuando se consi­
dera que contribuyen a la formación de la opinión pública libre”0341 (el
resaltado es agregado).
Como bien explica Herrero Tejedor comentando la teoría del balancing de
la jurisprudencia estadounidense, o la teoría de la ponderación de la jurispru­
dencia española, el balance o la ponderación exigen entender que la posición
prevalente, no jerárquica o absoluta, de la libertad de información sobre otros
derechos fundamentales como la intimidad, el honor, la imagen, etc., solamente
justifica que se informe a pesar de la lesión, por ejemplo, de la intimidad, cuando
en el caso concreto se verifique que se ha informado a la sociedad dentro de los
límites del derecho a la libertad de información0 35).
Los límites internos de la libertad de información varían según el derecho
fundamental con el que colisione; así, por ejemplo, si la libertad de información1345

(134) Ibídem, pp. 151-154. Para una mejor apreciación de la cita doctrinaria es importante considerar
que en el artículo 20 de la Constitución de España se regula a la libertad de información. La citada
norma establece el reconocimiento y la protección de los derechos:
a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el
escrito o cualquier otro medio de reproducción.
d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La ley
regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas
libertades.
(135) HERRERO TE JE D O R , Fernando. Ob. cit., pp. 102-104.

238
Derecho Penal. Parte especial

colisiona con el honor, los límites internos son dos; el interés público de la infor­
mación y la exigencia de verdad.
Tratándose de la colisión entre la libertad de información y la intimidad, la
justificación de la lesión de esta última por ejercicio regular del derecho a infor­
mar exige solamente un límite interno, la relevancia social de la información036’.
La verdad de lo informado no justifica la invasión de la intimidad, por el
contrario, la vida íntima se daña precisamente cuando se revelan aspectos pri­
vados de la persona037’038’.

Límite interno de la libertad


de información en caso de

Cuando la información tiene relevancia social o pública se justifica el regis­


tro y divulgación de un aspecto de la vida íntima de la persona, pues se trata del
ejercicio regular del derecho a informar al realizarse dentro del límite interno
establecido.
Los autores estadounidenses Samuel Warren y Louis Brandéis, considerados
los creadores de la doctrina del derecho a la intimidad frente a la necesidad de
frenar a la libertad de información, expresamente reconocen que el derecho a la
intimidad tiene límites, uno de los cuales es el no poder impedir la publicación
de informaciones que son de interés público o general039’.136789

(136) RU1Z M IG U E L , Carlos. L a configuración constitucional del derecho a la intimidad. Tecnos, Madrid,
1995, pp. 249-252.
(137) HERRERO T E JE D O R , Fernando. Ob. cit., pp. 102-104.
(138) MORALES G O D O , Juan . E l derecho a la vida privada y el conflicto con la libertad de información. Ob.
de., p. 223.
(139) W ARREN, Samuel y BRA N D EIS, Louis, E l derecho a la intimidad. Civitas, Madrid, 1995, p. 62.

239
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

Pilar Gómez Pavón, la autora española, expresa que en el posible y proba­


ble conflicto entre el derecho a la intimidad y la libertad de expresión o dere­
cho a la información no puede solucionarse apriorísticamente, sino teniendo en
cuenta los intereses concurrentes en el caso concreto; así cuando exista un inte­
rés público en la información, este justificará la lesión a la intimidad por el ejer­
cicio regular de la libertad de información040'.

Herrero Tejedor, comentando la doctrina jurisprudencial española, afirma


que el elemento decisivo para justificar la invasión de la intimidad en ejerci­
cio de la libertad de información es la relevancia pública del hecho divulgado;
su revelación resulta justificada en función del interés público del asunto sobre
el que se informa, o del interés legítimo del público para su conocimiento041'.

Morales Godo puntualiza que el derecho a la vida privada no es absoluto,


es un derecho relativo, tiene limitaciones dadas por pautas superiores a los dere­
chos de los individuos, como el derecho del público a la información sobre temas
de interés general, o como la seguridad colectiva, la salud pública, la lucha
contra las conductas ilícitas o la seguridad nacional042'.

3. Relevancia pública de la información sobre la prostitución clandestina


Existen tres criterios para fijar el interés público de la información:

• Criterio de la inclusión de la información en un medio de comunica­


ción social: es la ubicación de la información en el medio de prensa la
que determina el interés público de la misma.

• Criterio subjetivo: es la condición de personaje público del sujeto al


que se refiere la información la que determina el interés público de la
misma.

® Criterio objetivo: es la materia o el tema de la información el que deter­


mina el interés público de la misma.

El criterio objetivo es el que determinó el interés público del tema de la


investigación sobre la dedicación de vedetes a la prostitución en los programas
de Magaly TV del del 2 y 3 de febrero del año 2000.

La autora española María Cruz Llamazares Calzadilla sobre el criterio obje­


tivo expresa: '1402

(140) GÓM EZ PAVÓN, Pilar. L a intimidad como objeto deprotecáán penal. AKAL/1URE, Madrid, 1999, p. 101,
(141) HERRERO TE JED O R , Fernando. Ob. cit., p. 106.
(142) MORALES G O D O , Juan . Derecho a la intimidad. Ob. cit., pp. 115-118.

240
Derecho Penal. Parte especial

“b) En cuanto al objeto, la propia materia sobre la que se difundan


informaciones u opiniones puede tener relevancia pública con indepen­
dencia de que las personas involucradas sean públicas o privadas”(l43)14.
El Instituto Prensa y Sociedad, a través de un grupo de investigación diri­
gido por el profesor peruano José Carlos Ugaz Sánchez Moreno, sobre el crite­
rio objetivo expresa: “Otra circunstancia que puede otorgarle relevancia pública
a una información es la relativa a la materia de la que se ocupa, independiente­
mente de que la persona afectada pueda carecer de proyección pública alguna”044’.
La práctica de la prostitución clandestina que se registró y difundió a través
de los programas de Magaly TV objeto de la acusación privada constituyó una
información de interés público por ias siguientes razones objetivas:
• La prostitución clandestina constituye un ilícito administrativo.
• La prostitución clandestina es un problema de salud pública.
® La vedete es un personaje público de gran influencia en el amplio grupo
social que forman los consumidores que han elegido como el medio de
comunicación social de masas más importante cuantitativamente del
país, la llamada prensa chicha, amarilla o no convencional.
3.1. La relevancia pública de la información sobre la prostitución
clandestina por tratarse de una conducta ilícita
La práctica de la prostitución clandestina configura un ilícito administra­
tivo. El funcionamiento de la sociedad exige el garantizar a sus miembros el
cumplimiento de la ley, por lo que resulta un asunto de interés social informar a
la opinión pública de las conductas que infringen la ley a fin de conocerlas para
reprimirlas y prevenir la realización de actos ilícitos.
La realización de conductas ilícitas es una información de relevancia pública.
3.2. La relevancia pública de la información sobre la prostitución
clandestina por tratarse de un problema de salud pública
La prostitución se encuentra regulada con la finalidad de preservar la salud
pública, pues la sociedad se vería afectada con la propagación de enfermedades
venéreas que pueden llegar al grave Síndrome de Inmunodecifiencia Adquirida
(SIDA).

(143) LLAMAZARES CALZAD1LLA, María Cruz. L as libertades de expresión e información cerne garantía del
pluralismo democrático. Departamento de Detecho Público y Filosofía del Detecho de la Universidad
Carlos III de Madríd-Cívitas, Madrid, 1999, p. 292.
(144) IN ST IT U T O PR EN SA Y SO CIEDAD. Prensa juzgada, treinta años dejuicios a periodistas peruanos
< 1 9 6 9 -1 9 9 9 > . Fondo Editorial de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, Lima, 1999, p. 66.

241
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

La práctica de ia prostitución reglamentada y la prostitución clandestina


constituyen información de relevancia social.
La Corte Suprema de Justicia en la causa N ° 3-950 que se siguió contra el ins­
pector sanitario Rodolfo Contreras por delitos de calumnia y difamación por haber
informado que una mujer se dedicaba a la prostitución clandestina contagiando a
personas de sífilis, estableció que se justificaba la lesión al honor de la mujer dado
el interés público de la información al referirse a un problema de salud pública(l45>.
El reconocimiento por la Corte Suprema de la prostitución clandestina como
un problema de salud pública y, por ende, objeto de información de relevan­
cia pública, opera tanto para justificar la lesión al honor como a la intimidad.
3-3- La relevancia pública de la información sobre la prostitución
clandestina por ser la vedete un personaje público
En el grupo social que forma la denominada cultura chicha, el más impor­
tante cuantitativamente en el Perú, la vedete tiene significativa importancia al
constituir un arquetipo o modelo de realización de una gran cantidad de muje­
res que integran la también llamada cultura popular.
En la cultura chicha, la vedete y el futbolista son patrones de conducta de
muchas personas, pues hombres y mujeres ven en estas actividades una forma
ideal de realizarse como personas en la sociedad.
Ejemplo del rol que tiene el futbolista se evidencia en el impacto que tiene
en la sociedad el que una estrella de este deporte se dedique al consumo de
drogas, al ser evidente que el rechazo a las drogas será más difícil si los jóvenes
aprecian que su ídolo, y a veces dios, acepta los estupefacientes.

4. Consideración de los jueces penales respecto del argumento de falta


de antijuricidad
4.1. Análisis de la parte considerativa de la sentencia condenatoria
del juez del 39° Juzgado Penal de Lima
El juez en los considerandos décimo cuarto a décimo sétimo de la sentencia
trata el argumento del ejercicio regular de la libertad de información y lo rechaza
por la falta de relevancia pública, al apreciar que la veracidad de la informa­
ción no determina necesariamente el interés público de la misma. “En efecto, el
criterio para determinar la legitimidad o ilegitimidad de las intromisiones a la145

(145) MORALES GODO, Juan. El derecho a la vidaprivada y el conflicto am ia libertad de infirmación. Ob. cit., p. 121.

242
Derecho Penal. Parte especial

intimidad de las personas no es la veracidad, sino exclusivamente el de la rele­


vancia pública del hecho divulgado (...)”.
El juez penal incurrió en error de motivación porque el argumento de falta
de antijuricidad no se basó en la veracidad de la información; cuando se fijó como
límite interno de la libertad de informar frente a la intimidad solamente al interés
público, se señaló expresamente la no aplicación de la exigencia de verdad1146).

Además, el juez penal no trató en la sentencia las razones objetivas que se


dieron para justificar la relevancia pública de la información, como la ilicitud
de la prostitución clandestina y su calificación como problema de salud pública.

4.2. Análisis de la parte considerativa de la sentencia de vista de la


Sexta Sala Penal Superior
La Sala Unipersonal integrada por el vocal superior Juan Carlos Vidal Mora­
les no trató en los cinco considerandos de la sentencia de vista el argumento de
la falta de antijuricidad.
4.3. Análisis de la parte considerativa de la sentencia de la Primera
Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia
La Primera Sala Transitoria de la Corte Suprema en los considerandos octavo
al décimo de su sentencia no anulatoria trata el argumento de la falta de anti­
juricidad, que igualmente rechaza reiterando el fundamento del juez penal de
la no relevancia pública de la información.
En el considerando décimo expresa: “Pues, la vedete Ménica Adaro no era
personaje público, ni la prostitución clandestina era un delito que merecía tal pro-
palación televisiva, habida cuenta que dicha práctica son toleradas socialmente”.

El Tribunal Penal Supremo no considera la razón objetiva del problema de


salud pública que constituye la prostitución clandestina y evade la calificación
de ilícito administrativo al razonar que la misma no es delito invocando la tole­
rancia social, cuando el argumento de defensa jamás fue tal.
El interés público de la información responde a que la prostitución clandes­
tina es un ilícito administrativo, al igual que el consumo de drogas o los mal­
tratos familiares; la relevancia pública no se reduce al ilícito penal; asimismo,146

(146) La exigencia de verdad no es límite interno de la libertad de información frente a ia intimidad porque,
precisamente, los hechos verdaderos son los que la lesionan, no los falsos; por el contrario, si es
límite interno cuando ia colisión es contra el honor, pues los hechos falsos son los que lo lesionan y
no los verdaderos, lo que en todo caso liberan al autor de responsabilidad; de allí que, por ejemplo,
la excepción de verdad solamente opere para ios delitos contra el honor y no contra la intimidad.

243
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

responde a la condición de problema de salud pública de la prostitución clan­


destina; y, finalmente, la condición de personaje público de la vedete, para ser
rechazada, exigía dar respuesta al estudio sociológico efectuado sobre su rol en
la cultura chicha y la influencia que tiene sobre las miles de personas que se
comunican a través de la prensa no convencional que la presenta, junto al fut­
bolista, en arquetipos sociales, tes o no la vedete un arquetipo en la sociedad
chicha, cuantitativamente la más importante del Perú?

Adicionalmente, la tolerancia social, como filtro de imputación objetiva, al


impedir que esta se formule, elimina la tipicidad para no responsabilizar penal­
mente al autor, pero no para quitar la relevancia social de la información. Nadie
ha pedido que se sancione administrativamente a una mujer por practicar la
prostitución ilícitamente, sino calificarla como un tema de interés público para
justificar su difusión.

Finalmente, la tolerancia social solo elimina la tipicidad penal, pero no la


condición de ilícito administrativo de una conducta.
¡
IV LA FALTA DE CULPABILIDAD: EL SUPUESTO INJUSTO PENAL
(REPORTAJE SOBRE LAS “PROSTTVEDETES”) SE LLEVÓ A CABO POR
ERROR DE PROHIBICIÓN INDIRECTO INVENCIBLE (ARTÍCULO 14,
SEGUNDO PÁRRAFO DEL CÓDIGO PENAL)

1. El error de prohibición invencible como una causa de exclusión de la


culpabilidad
El elemento del delito culpabilidad concurre cuando por el hecho impu­
tado se puede formular a su autor el juicio de culpabilidad que se basa en los
siguientes presupuestos:

244
El error de prohibición se produce cuando la persona comete una acción
típica y antijurídica, pero no llega a ser culpable por haber actuado sin concien­
cia de la anrijoricidad. '''-■■■'vM '"" ..... .......... *

El maestro alemán Hans Heinrich Jescheck, explicando por qué la concien­


cia de la antijuricidad es un presupuesto de la culpabilidad, expresa:
“La conciencia de lo injusto integra, asi, el núcleo del reproche de cul-
pabilidad, pues la decisión de cometer el hecho en pleno conocimiento
de la norma jurídica que lo p r o h íb e l |¡t ^ ^ ine­
quívoca la falta de actitud j u r í d i c a r p || f t |j ^ ^

La conciencia de la antijuricidad es un presupuesto de la culpabilidad, quien


realiza un comportamiento a pesar del conocimiento que tiene sobre la contra­
dicción del mismo con el orden jurídico evidencia su falta de actitud jurídica, es
decir, de respeto al Derecho que regula la vida en sociedad.

El artículo 14 segundo párrafo del Código Penal a Ja letra dice: “El error
invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal, excluye
la responsabilidad. Si el error fuere venc ible se atenuará la pena”
La disposición legal reconoce a la conciencia de la antijuricidad como un
presupuesto de la culpabilidad, que desaparece o se ve disminuida cuando el
autor actúa bajo un error de prohibición (en el caso de los delitos de comisión)
o un error de mandato (en el caso de ios delitos de omisión).

Jescheck y Weigend afirman que el error de prohibición es el error sobre


la antijuricidad del hecho; el autor sabe lo que hace, pero supone equivocada­
mente que la acción realizada está permitida'-'41”.

Joaquín Cuello Contreras sostiene que el error de prohibición es descono­


cimiento de la ilicitud del hecho antijurídico que se realiza, es decir, c-l sujeto
realiza una conducta típica y antijurídica sin conocer que viola una norma del
ordenamiento jurídico que la prohíbe; “es la otra cara del conocimiento de la
antijuricidad”, pues en el error de prohibición el agente por el desconocimiento
de la ilicitud realiza una vulneración del ordenamiento jurídico inconsciente'1491.1478*

(147) JE SC H E C K , Hans Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Vol; I, Bóscti, Barcelona, 1981, p. 622.
(148) JE S C H E C K , H ans Heinrich y W E IG E N D , Tilom as. 'Datado de Derecho Penal. Parte General. 5a
edición, Comares, Granada, 2002, pp. 490 y 491.
( 149} CU ELLO CO N TRERA S, Joaquín. E l Derecho Penal español. Parte General. 3a edición, Dykínson,
Madrid, 2002, p. 1090. . ■; :
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

Dependiendo de la razón por la que el sujeto activo cree equivocadamente


que su conducta es lícita, en doctrina se diferencia entre error de prohibición
directo e indirecto.
El error de prohibición es directo cuando el agente realiza la conducta
por la creencia equivocada que es lícita por desconocimiento de la prohibición
legal, o porque pese a su conocimiento la considere no vigente, o la interpreta
equivocadamente(150X151J.
Ejemplo de error de prohibición directo se tiene en el caso del médico que
habiendo terminado sus estudios universitarios en Estados Unidos retorna al
Perú a ejercer la profesión, inicia su práctica profesional en una clínica a pesar
de no contar con registro del Colegio Médico, pues si bien conoce que la ley
prohíbe el ejercicio ilegal de la medicina, estima que la prohibición solamente
alcanza a quienes no tienen título profesional de médico, ya que la colegiación
es una cuestión meramente administrativa.
El error de prohibición es indirecto cuando el agente realiza la conducta
por la creencia equivocada que la acción, si bien en principio está prohibida, en
su caso está amparada por una causa de justificación inexistente, o porque exis­
tiendo la causa de justificación desconoce su límite(152X153).

Ejemplo de error de prohibición indirecto se tiene en el caso del gerente


del banco que decide la adjudicación del inmueble adquirido por un cliente con
financiamiento brindado, porque el asesor legal le informa que en la Ley de
Bancos existe un derecho de compensación que permite a la entidad bancaria
quedarse con el bien como forma de pago de una deuda que el cliente tenía de15023

(150) Ibídem, p. 1097.


(151) JE SC H E C K , Hans Heínrich y W E IG E N D , Thomas. Ob. cit-, p. 491.
(152) CUELLO CONTRERAS, Joaquín. Ob. d t .,p . 1097.
(153) JE SC H E C K , Hans Heinrich y W E IG E N D , Thomas. Ob. cit., p. 491.

246
Derecho Penal. Parte especial

otras operaciones anteriores; luego se establece que el derecho de compensación


no existe en la legislación. ;■ ^

Por sus efectos, el error de prohibición puede ser invencible o vencible.


El error de prohibición, directo e indirecto, es invencible cuando el sujeto
activo no se encuentra en situación de advertir lo injusto del hecho, no demues­
tra en consecuencia ninguna actitud censurable contraria al derecho, de allí que
configure una causa de exclusión de la culpabilidad(154)(155>.

La causa de exclusión de la culpabilidad es un caso de faz negativa de la


culpabilidad, por lo que, como se indicó en otro momento, su presencia impide
que se dé el elemento del delito culpabilidad.

El error de prohibición, directo e indirecto, es vencible cuando la persona


no se ha esforzado por actuar en concordancia con el orden jurídico, de allí que
configure solamente una circunstancia atenuante de la pena(1'6).

Existen diversos criterios para establecer cuando el error de prohibición es


invencible o vencible.

Cuando se trata de una materia estrechamente relacionada con la moral


como, por ejemplo, el respeto a la vida o la salud, si se actúa por error de prohi­
bición, este será vencible, pues con un acto de reflexión de conciencia o senti­
miento jurídico, que se asume debe tener toda persona, se entendería la ilicitud
de la conducta.

De no tratarse de una materia estrechamente vinculada a la moral, por ejem­


plo, una cuestión técnica como la propiedad industrial o el orden financiero, si
actúa por error de prohibición, para que sea vencible se tendrá que verificar el
no cumplimiento del deber de inform ación15416(l57).

El cumplimiento o incumplimiento del deber de información que hace inevi­


table o evitable al error de prohibición depende de la confiabilidad de la fuente.

Jescheck sobre este tema comenta: “Si el autor duda acerca de la vigencia
de un precepto por él conocido, no le es lícito limitarse a seguir la concepción
que le resulte más favorable, sino que debe procurarse el consejo del experto.

(154) JE SC H E C K , H ans Heinrich. Ob. cit., p. 627.


(155) JE SC H E C K , Hans Heinrich y W E IG E N D , Thomas. Ob. cit., p. 491.
(156) ídem,
(157) JE SC H E C K , Hans Heinrich. Ob. cit., pp. 629 y 630.

247
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

Únicamente le disculpará la información que sobre el Derecho obtenga de una


fuente fiable (...) ”a58).
Günther Jakobs sobre el mismo tema expresa:

“Por eso es mejor atender a lo que de información externa le es accesi­


ble al autor, sobre todo mediante indagaciones en fuentes fiables (...).
La fiabilidad de una fuente depende de sí su utilización es compatible
con la validez del Derecho positivo (.. .)”<159).
Si el autor realiza la conducta por error de prohibición pese a haber cumplido
su deber de información recurriendo a una fuente fiable, el error es inevitable.

Siguiendo con el ejemplo dado, al no tratarse de una materia estrechamente


vinculada a la moral la cuestión técnica del derecho de compensación en las ope­
raciones bancarias, si el gerente del banco dispone la adjudicación del inmueble
creyendo equivocadamente que la Ley de Bancos lo permitía al haberlo así ase­
sorado el abogado del banco, el error de prohibición indirecto será inevitable
porque cumplió con el deber de información.
Si el autor lleva a cabo la conducta por error de prohibición sin haber recu­
rrido a una fuente de información o por hacerlo a una no fiable, el error es evitable.
En el ejemplo analizado, si el gerente del banco dispone la adjudicación del
inmueble por considerar que se tenía derecho dado a que el cliente debía una
suma importante sin consultarlo con asesoría legal, al no cumplir con el deber
de información el error será evitable.1589

(158) JE SC H E C K , Hans Heinrich. Ob. cit., p. 630.


(159) JA K O B S , Günther. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación. 2a edición
corregida, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 680.

248
Derecho Penal. Parte especial

2. Verificación de un error de prohibición invencible indirecto en el caso


penal
En el supuesto que el registro y la difusión del acto de prostitución clandes­
tina fuese un injusto penal, Magaly Medina no podría ser considerada culpable
porque habría actuado en error de prohibición indirecto invencible.
Para el reportaje de las "prostivedetes” se consultó con el asesor legal interno
de Frecuencia Latina (Canal 2) y este luego de dar opinión favorable sobre su
difusión, requirió interconsulta a asesor legal externo, quien dictaminó en el
mismo sentido.

El asesoramiento de abogados determinó que Magaly Medina no tuviera


conciencia de la antijuricidad por creer equivocadamente que el trabajo perio­
dístico estaba justificado por la libertad de información.

El profesor español Adán Nieto Martin sobre la confianza en las informacio­


nes suministradas por expertos como criterio para determinar el error de prohi­
bición, afirma lo siguiente:

“El merecimiento de pena decrece generalmente cuando el autor


busca inform ación en algún profesional (abogados, asesores fisca­
les, graduados sociales, etc.) (...). La disminución de las necesidades
preventivas en estos casos se explica nuevamente como una plasma-
ción del principio de confianza (...). La regla general es que debe ser
posible confiar en la opinión de los expertos, en cuanto que supone
una expectativa normal pensar que estos tienen capacidad para resolver
correctamente las cuestiones jurídicas. La instauración de esta especie
de confianza [ciega] es una contrapartida necesaria a la situación legis­
lativa actual en la que dado en núm ero de leyes y su com plejidad
técnica el ciudadano medio no puede deducir por sí solo, mediante
su lectura, su significado y alcance”(16o) (el resaltado es agregado).

El Poder Judicial reconoce el error de prohibición invencible cuando se ha


cumplido el deber de información recabando opiniones especializadas.

“La resistencia al mandato judicial, producida por la creencia de que


existen deberes de función que prevalecen sobre los mandatos juris­
diccionales, y realizada tras haber efectuado consultas a especialis­
tas sobre el particular, configura error de prohibición invencible

(160) N IE T O M A RTIN , Adán. E l conocimiento del Derecho. Un estudio sohe la vencibilidad del error de
prohibición. Atelier Penal, Barcelona, 1999, pp. 212 y 213.

249
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

sobre la ilicitud de la conducta, que elimina la responsabilidad penal


del inculpado, pues este no habría actuado de modo culpable"0611.
“Existe un error de prohibición en los inculpados que actúan bajo la
creencia que su conducta era lícita, debiendo eximírselo de responsa­
bilidad penal. Para determinar el error debe tomarse en cuenta la pro­
fesión de los inculpados y la existencia de un inform e legal que les
indicaba que su conducta era lícita” (el resaltado es agregado)0621.

3. Consideración de los jueces penales respecto del argum ento de falta


de culpabilidad
3.1. Análisis de la parte considerativa de la sentencia condenatoria
del juez del 39° Ju zgad o Penal de Lim a
El juez en el considerando décimo octavo de la sentencia trató el tema de la
culpabilidad sin examinar en modo alguno el tema del asesoramiento legal del
trabajo periodístico y el error de prohibición indirecto invencible.
“[H]emos de entrar a verificar la culpabilidad. Al respecto hay que indi­
car que los mismos tienen capacidad de culpabilidad, pues ambos son
mayores de 18 años, al momento de los hechos se encontraban sobrios,
cuentan con instrucción suficiente para conocer la prohibición y podía
esperarse conducta distinta de la que realizaron”.
El juez penal no trató el argumento de defensa de falta de culpabilidad por
una razón: no actuó la prueba testimonial que se ofreció para demostrar el ase­
soramiento legal.
3.2. Análisis de la parte considerativa de la sentencia de vista de la
Sexta Sala Penal Superior
La Sala Unipersonal integrada por el vocal superior Juan Carlos Vidal Mora­
les no trató en los cinco considerandos de la sentencia de vista el argumento de
la falta de culpabilidad.
3.3. Análisis de la parte considerativa de la sentencia de la Prim era
Sala Penal Transitoria de la Corte Suprem a de Ju sticia
La Primera Sala Transitoria de la Corte Suprema en el considerando cuarto
de la resolución del 28 de abril del 2005 establece:162

(161) Sentencia del 11/06/97 expedida por la I a Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima, en
el proceso penal signado con el N ° 1298-96. R O JA S VARGAS, Fidel y IN FA N T E S VARGAS,
Alberto. Código Penal. Diez años tk jurisprudencia sistem atizada. Idemsa, Lima, 2001, p. 81.
(162) Sentencia Exp. N ° 97-17273 Lambayeque.

250
............
Derecho Penal. Parte especial

"Ante la presencia de tal calidad de elementos probatorios, se declara


improcedente la denuncia sobre falta el derecho a probar la falta de
antijuricidad de los hechos. Ante tal dimensión de evidencias, la exis­
tencia o no de una consulta jurídica favorable que dicen los denunciados
haber obtenido previamente a la propalación del vídeo, en nada hará
cam biar el sentido de la presente resolución al estar acreditada la
manera provocada, vejatoria e innecesaria con la que se actuado (mali­
cia calificada)” (el resaltado es agregado).
En el considerando décimo primero el Tribunal Penal Supremo reitera que
el derecho a la prueba de los imputados ha sido respetado porque se les ha per­
mitido en el proceso tratar de "demostrar que ios hechos imputados no son
antijurídicos” .
Se justifica la no admisión y actuación de los medios de investigación o de
prueba ofrecidos por los imputados, al calificarlos de inútiles para negar la anti­
juricidad del hecho por el que los imputados fueron condenados como autores
del delito de violación a la intimidad.

V V IO LACIÓ N PO R LOS JU E C E S PENALES D EL DERECH O F U N ­


DAMENTAL A PRO BAR
La no actuación de los testimonios que hubiesen probado el asesoramiento legal
a la periodista constituyó una lesión al derecho a probar que tiene el procesado,
y que lo asemeja al caso de Sally Bowen, a quien tampoco se le permitió demos­
trar que utilizó fuente confiable para la realización de su trabajo periodístico31631.
1. El derecho a probar com o parte del debido proceso penal
Para determinar la categoría de derecho fundamental (de derecho humano)
y, por ende, la protección constitucional del derecho a probar, es necesario ubi­
carlo dentro del ámbito de dos macro derechos fundamentales:

* J7.J nucTodcrtcho de acceso a


la justicia
• Lil iniicrodcrecho al debido
proceso penal163

(163) La violación del derecho a probar es el otro motivo del hábeas Corpus promovido, junto a la violación
del derecho de defensa por no tratar el argumento de la falca de tipicidad.

251
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

El derecho a probar es una manifestación del macro derecho al debido pro­


ceso penal.

El debido proceso penal funciona como un macroprincipio, una especie de


controlador procesal que busca asegurar que en el desarrollo de las causas pena­
les se respeten ios derechos fundamentales de las partes.

El derecho al debido proceso penal exige que en la causa penal se respeten


un mínimo de derechos fundamentales de las partes.

El autor argentino Oswaldo Gozaíni reconoce al derecho a probar como


una de las manifestaciones del debido proceso penala64>.

El derecho a probar es uno de los derechos fundamentales que deben ser


garantizados por el juez penal a las partes para asegurar el contenido mínimo
que permita calificar a la causa de un proceso penal debido.

Al ser el derecho a probar parte del debido proceso penal, su violación deter­
mina que no se p u eda calificar a la causa de debido proceso penal y, por
tanto, se tenga que declarar la invalidez e ineficacia de la misma, debiéndose
retrotraer el procedimiento al momento en que se violó el derecho a probar a
fin de restablecer la vigencia del debido proceso penal.

La condición del derecho a probar como manifestación del debido proceso


penal es la razón por la cual en el Código Procesal Constitucional, en el artículo
4 se le ubica como requisito de la tutela procesal efectiva, pues esta solamente
se puede alcanzar a través de un debido proceso.

El Tribunal Constitucional del Perú ha establecido que el derecho a probar


integra el macro derecho al debido proceso, conforme se aprecia en la Sentencia
expedida el 8 de setiembre del 2003 en el proceso constitucional de habeas cor­
pus que promovió el ciudadano Juan Roberto Yujra Madani al Cuarto Juzgado
de Tráfico Ilícito de Drogas de Lima, y en la sentencia expedida el 5 de julio
de 2004 en el proceso constitucional de amparo que el ciudadano Juan Carlos
Calegari siguió contra la Policía Nacional del Perú<165).

2. Determ inación del contenido del derecho a probar


El contenido del derecho a probar es el siguiente:1645

(164) G O Z A ÍN I, Osvaldo Alfredo. Derecho Procesal Constitucional. E l debido proceso. Rubinzal Culzoni,
Buenos Aires, 2004, pp. 399-402.
(165) Expediente N ° 01934-2003-H C/TC y Expediente N ° 00090-2004-AA /TC.

252
Derecho Penal. Parte especial

C O N T E N ID O D E L D ER ECH O A PR O BA R

1) El derecho a la determinación del objeto de prueba.

2) El derecho a probar garantiza que la causa sea recibida a prueba y se establezca un plazo
probatorio suficiente,

3) El derecho a proponer los medios de prueba.


4) El derecho a la libertad probatoria.

5) El derecho a la admisión de los medios de prueba.

6) El derecho a la actuación de Jos medios de prueba.


7) El derecho al control de la producción de la prueba. -

8) . El derecho a la valoración por el juez de la prueba producida para la demostración de


sus pretensiones.

3. Com probación de la lesión del derecho a probar en el proceso penal


Mediante auto del 17 de diciembre del 2002 se dio inicio al proceso penal
especial.

En la instructiva del 28 de enero del 2003, al responder a la pregunta 6,


Magaly Medina postuló como defensa material el siguiente hecho:

“ [L]uego de consultar con los asesores internos legales del canal


encabezados por el doctor Leopoldo Valdez, quien a su vez hizo una ínter
consulta con el asesor legal externo del canal el doctor Rolando
Sousa, luego de recibir la asesoría legal necesaria para evitar que
violemos algún tipo de ley, decidimos emitir el informe” (el resaltado
es agregado).

En la instructiva del 28 de enero del 2003, al responder a la pregunta 6,


Ney Guerrero postuló el siguiente hecho:

“[L]uego de consultar con los asesores internos legales del canal


encabezados por el doctor Leopoldo Valdez, quien a su vez hizo una ínter
consulta con el asesor legal externo del canal el doctor Rolando
Sousa, luego de recibir la asesoría legal necesaria para evitar que
violemos algún tipo de ley, decidimos emitir el informe” (el resaltado
es agregado).
En el proceso penal la declaración instructiva se equipara a la contestación
de la demanda del proceso civil, pues a través de ella el inculpado responde a la
imputación formulada por el Ministerio Público.

253
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

La instructiva o indagatoria es un medio de defensa que permite al impu­


tado responder a los cargos y aportar los elementos o datos probatorios sobre
los hechos que forman su defensa material<166xl67X,68).
La autora española María Isabel Huertas Martin afirma que la declaración
del imputado es un acto procesal que tiene varías finalidades que responden a las
exigencias de descubrir la verdad y garantizar el derecho a la defensa del impu­
tado, para lo cual, entre otras cosas, se procede “a la recogida de los elementos
de descargo y de pruebas”(lfi9>.
Cuando en las instructivas se negó la imputación de delito de violación de
la intimidad se postuló como defensa material el hecho del asesoramiento legal
en la realización del trabajo periodístico de las "prostivedetes”, incluso señalando
los nombres de los abogados que brindaron la opinión jurídica.

Técnicamente, se ofrecieron medios de investigación o prueba testimoniales


que debieron ser admitidos y actuados por el juez penal respetando el derecho
a probar de los imputados.
La interpretación del artículo 125 del Código de Procedimientos Penales
permite sostener que en el proceso penal peruano se reconoce a la instructiva
como medio de defensa del imputado, por el cual aporta elementos de inves­
tigación o prueba de los hechos que forman su defensa material; de allí que se
establece al juez instructor el deber de admitirlos y actuarlos: “Si el inculpado
invoca hechos o pruebas en su defensa, ellos serán verificados en el plazo más
breve” (el resaltado es agregado).
El juez de instrucción no cumplió con el deber de investigar los hechos que
se postularon como defensa material en la instructiva, admitiendo y actuando
las testimoniales de los abogados que asesoraron el trabajo periodístico sobre
las “prostivedetes”.
Ante la omisión del juez, el 12 de mayo del 2003 para probar el hecho de
haber consultado a los asesores legales de Frecuencia Latina para la realización
del trabajo periodístico, se ofrecieron formalmente los testimonios del asesor
legal interno y del administrador de la Compañía Latinoamericana de Radio­
difusión S.A.16789

(166) SA N MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. 2a edición, Vol. 1, Grijley, Lima, 2003, p. 542.
(167) SÁ N C H EZ VELARDE, Pablo. M anual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2004, p. 475.
(168) GIM ENO SENDRA, Vicente y otros. Los procesospenales. Vol. 3, Bosch, Barcelona, 2000, pp. 592 y 593.
(169) H U ERTA S M A RTÍN , M aría Isabel. E l sujeto pasivo del proceso penal como objeto de prueba. Bosch,
Barcelona, 1999, pp. 296 y 297.

254
Derecho Penal. Parte especial

El juez penal nunca comunicó la admisión o no admisión de los medios de


prueba testimoniales.

La sentencia de primera instancia se dictó el 23 de octubre del 2003, des­


pués de 5 meses y 11 días del ofrecimiento de los medios de prueba de defensa.

; . ,' A CTO P E OCÍESAL ¡i LECHA Í>E R E A L IZ A C IÓ N ...........


Apertura dé proceso penal especial 17 de diciembre del 2002 . . .
Instructiva de Magaly Medina Vela 28 de enero del 2001
Instructiva de Ney Guerrero Orellana 28 de enero del 200.1
Ofrecimiento de medio probatorio 12 de mayo del 2003 ■ - ¡
Sentencia ■■ .. ■. ■ . ' 2 ^ de octubre del 2003 I
Tiem po transcurrido entre el ofrecimiento
d e la p ru e b a y la se n ten cia d e p rim e ra 5 meses y 11 días ' d- ■ i
instancia

4. La violación del derecho a probar no tiene justificación en la naturaleza


del proceso penal especial de sumaria investigación
Si bien ni el 39° Juzgado Penal, ni la Sexta Sala Penal Superior, ni la Primera
Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia han argumentado que
no se admitieron y actuaron los medios de investigación o prueba por el venci­
miento del plazo probatorio, a continuación se examina este tema.
El caso penal fue tramitado como un proceso penal especial por delito pri­
vado cometido a través de la prensa, regulado en el Título II del Libro Cuarto
del Código de Procedimientos Penales.
El artículo 314 del Código de 1940 establece que el procedimiento dura 8
días, incluyendo las fases de postulación, prueba y alegación.
Con un plazo probatorio de 8 días en la sumaria investigación, la garantía
del derecho a la prueba, en su manifestación de contar con un plazo probatorio
suficiente, exige dos cosas:
- Considerar que en la instructiva el inculpado aporta los elementos de
investigación o prueba porque muchas veces esta será su único acto de
defensa material.
- El cumplimiento del deber del juez instructor del artículo 125 de admi­
tir y actuar los elementos de investigación o prueba aportados por el
imputado en la instructiva.
Solamente, el cumplimiento de tales exigencias permitiría que el plazo de 8
días de sumaria investigación no colisione con el derecho fundamental a probar

255
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

del imputado y, por tanto, con la garantía del debido proceso; no hay otra forma
que se cumpla con otorgar un plazo probatorio suficiente.
El vencimiento del plazo legal de prueba no impide que el juez penal garan­
tice el derecho a probar del imputado, por las mismas razones que la justicia
internacional en materia de derechos humanos ha fijado que la continuación del
proceso penal más allá del plazo legal no viola los derechos fundamentales a ser
juzgado dentro de un plazo razonable o a un proceso sin dilaciones indebidas.
Si el derecho de la sociedad o de la víctima a conocer la verdad justifica que
los jueces penales continúen con el procesamiento penal al imputado más allá
del plazo legal, el derecho a probar permite que a pesar del vencimiento de los
8 días de sumaria investigación el imputado pueda demostrar los hechos que
forman su defensa material,

5. La supuesta inutilidad de los testimonios como justificación para su


no admisión y actuación establecida por la Primera Sala Transitoria
de la Corte Suprem a
La Primera Sala Transitoria de la Corte Suprema justificó la no admisión y
actuación de los medios de investigación o de prueba ofrecidos por los impu­
tados, al calificarlos de inútiles para negar la antijuricidad del hecho por el que
fueron condenados como autores del delito de violación a la intimidad.
La calificación de testimonios inútiles es arbitraria por dos razones:
- La apreciación que el argumento de defensa técnica es errado no per­
mite calificar a un medio de investigación o prueba como inútil a efec­
tos de negar su admisión y actuación.

- Desconocimiento que el error de prohibición invencible es un caso de


faz negativa de la culpabilidad y que el error de prohibición vencible
es una circunstancia atenuante de la pena privilegiada.
5.1. Primera razón de la calificación arbitraria de prueba inútil: la
apreciación que el argumento de defensa técnica es errado no
permite calificar a un medio de investigación o prueba como
inútil a efecto de justificar su no admisión y actuación.
Los actos de investigación o prueba tienen 3 requisitos intrínsecos: la con­
ducencia, la pertinencia y la utilidad1170).

(170) DEVIS ECH A N D ÍA , Hernando. Teoría general do la prueba judicial. Tomo I, Zavalía, Buenos Aires,
1988, p. 337.

256
Derecho Penal. Parte especial

La prueba es útil cuando permite ai juez obtener certeza de la realización de


los hechos principales o accesorios que forman el objeto del proceso, la materia
de la decisión judicial'170'1723'1733.
Cuando la prueba carece del requisito de la utilidad se le denomina prueba
inútil o superflua.
Hernando Devis Echandía, el máximo exponente latinoamericano sobre
teoría de la prueba, define a la prueba inútil como aquella que tiene por objeto
un hecho suficientemente demostrado, un hecho notorio, un hecho que goza de
presunción legal de derecho en contrario, un hecho determinado mediante una
resolución judicial con efecto de cosa juzgada; y que, por tanto, es rechazada
por el juez en aplicación del principio de economía procesal'1743.
Devis Echandía advierte sobre una indebida aplicación de la regia de la
prueba inútil:
“Tampoco puede el juez negarse a recibir o a practicar la prueba por­
que considera claramente infundada la pretensión o excepción que
el peticionario deduzca del hecho sobre el que recae, porque esto equi­
valdría a prejuzgar la causa. Una cosa es la conducencia de la prueba,
su utilidad y la pertinencia del hecho que se va a probar, e inclusive la
eficacia plena que aquella tenga para convencer al juez de la existencia
de este, y otra muy diferente que la pretensión o excepción tenga
fundam ento en derecho; la existencia de prueba suficiente sobre el
hecho de la demanda o la excepción no significa que de él se deduzcan
los efectos jurídicos perseguidos por esa parté; pero esa es cuestión
que debe resolverse en la sentencia” (el resaltado es agregado)'1753.

La inutilidad de la prueba se determina con relación al hecho y no al dere­


cho o fundamento legal de la defensa técnica de los imputados; la prueba es
inútil si no es idónea o no sirve para que el juez pueda alcanzar certeza sobre los
hechos que forman la defensa material de los imputados.
El rechazar la prueba invocando su inutilidad por considerar el juez que
la defensa técnica de los procesados es equivocado, supone adelantar en la fase
probatoria el juicio que debe efectuarse en la fase de sentencia. ;172345

(171) Ibídem, p. 350. / . -3-7... •. ..


(172) PARRA Q U IJA N O , Jaira. M anual de Derecho Prohatorio.:V edición^Bogotá, 1992, pp. 28 y 29.
(173) CAFFERATA ÑORES Jo sé . Ut l>mba en d¡.mjceso penal. 4“ edición, Depalnia, Buenos Aires, 2001, p. 24,
(174) DEVIS EC H A N D ÍA , Hernando. Ob. cit., p. 339.
(175) ídem. ’ •. V-' i y ' i ' ' " : ’
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

Se viola el derecho a probar cuando no se admite y actúan medios de prueba


ofrecidos por los imputados, so pretexto de su inutilidad establecida por consi­
derar incorrecto el argumento de defensa técnica, pues como vuelvo a insistir,
la prueba inútil versa sobre hechos y no argumentos.
El Código de Procedimientos Penales no regula los requisitos internos de la
prueba, estos tienen que ser establecidos a partir de la interpretación de las leyes
procesales penales, por lo que vía interpretación sistemática se puede acudir al
artículo 190 del Código Procesal Civil que establece los casos de prueba inútil.

■ Hetb<« Hechos Hechos


■n o ccm ttovertiilos imposibles' notorios

..... , , 1: 3 7 - ;,, . , ----------- I


I 1 " 11 ",
CAbti.S D E I ' R l ’EBA J N l.T I Í . E N El. f.O D I D O l*H O (.líSAI. U V I I . '

I------------------ 1------------------ i
Hechos / H echos elc presunción -
públicos admitidos legal de

Todos los casos de prueba inútil establecidos en el artículo 190 del Código
de 1993 se refieren a supuestos donde no existe necesidad de demostración del

258
Derecho Penal. Parte especia!

hecho al poder adquirir el juez certeza del mismo sin necesidad de prueba; por
ejemplo, por no haber sido controvertido, esto es, postulado por el fiscal y negado
por el imputado, o por tratarse de un hecho notorio.
La Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema no justifica la inad­
misión y actuación de los medios de prueba sobre el asesoramiento de abogados
para la difusión del trabajo periodístico “prostivedetes”, en la falta de necesidad
porque tal hecho haya quedado demostrado con otros medios probatorios; jus­
tifica el tácito rechazo por considerar errado el argumento de defensa técnica,
pues el mismo no enervaría el juicio de antijuricidad que los jueces penales han
formulado en este caso.
El derecho a probar impide que no se admitan y actúen los medios pro­
batorios porque ¡no se tiene la razón! o porque ¡la defensa técnica fue errada!
Magaly Medina y Ney Guerrero tenían derecho a probar que contaron con
asistencia legal al realizar el trabajo periodístico y que en la sentencia recién se
determine si tal hecho constituyó el error de prohibición indirecto invencible
del artículo 14 segundo párrafo del Código Penal.
El Tribunal Constitucional español ha establecido que se viola el debido
proceso por rechazo arbitrario de la prueba; a través de diversas sentencias ha
declarado que es competente para controlar las resoluciones de los jueces pena­
les por las que hubieran inadmitido pruebas relevantes para la decisión final sin
motivación alguna, mediante una interpretación, o aplicación de la legalidad
arbitraria o irrazonable, o cuando la falta de práctica de la prueba sea imputa­
ble al órgano judicial(176).
5.2. Segunda razón de la calificación arbitraria de prueba inútil: des­
conocimiento que el error de prohibición invencible es un caso
de faz negativa de la culpabilidad y que el error de prohibición
vencible es una circunstancia atenuante de la pena privilegiada

La Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema consideró que la prueba del


asesoramiento legal cuando se difundió el reportaje sobre la penetración de la
prostitución en el vedetismo, era inútil para “probar la falta de antijuricidad
de los hechos” .

(176) S S T C N °s 233/1992, de 14 de diciembre, f. j. 2; 351/1993, de 29 de noviembre, f. j. 2; 131/1995,


de 11 de setiembre, f. j. 2; 35/1997, de 25 de febrero, f. j. 5; 181/1999, de 11 de octubre, £ j. 3;
236/1999, de 20 de diciembre, f. j. 5; 237/1999, de 20 de diciembre, f. j. 3; 45/2000, de 14 de
febrero, f. j. 2; 78/2001, de 26 de marzo, £ j. 3.

259
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva de! abogado penalista litigante

Tal apreciación no solo constituyó un error en la aplicación de la regla de


la prueba inútil, sino también en la determinación de los presupuestos de la
punibilidad, pues la demostración del hecho de la consulta a los abogados para
la difusión del reportaje de las “prostivedetes” no tenía por objeto establecer la
falta de antijuricidad de los hechos, como equivocadamente razonó el Tribunal
Penal Supremo, sino la falta de culpabilidad de los procesados.
5.2.1. Ubicación del error de prohibición invencible en la teoría estra­
tificada del delito
El principio de legalidad es un límite formal a la función punitiva del Estado
cuyo objeto es el someter el ejercicio del poder a la ley, conforme se establece en
el artículo 45 primer párrafo de la Constitución.
El principio de legalidad exige que la determinación del hecho punible sea
consecuencia de la verificación de los presupuestos de la punibilidad:

Presupuestos de Ja punibilidad

w
ljjl|HM
\ Ttpfdíiail Antijuridiadad Culpabilidad

El artículo 2, inciso 24, parágrafo d) de la Constitución consagra al princi­


pio de legalidad como rector del Derecho Penal y eleva a la categoría de norma
constitucional a la denominada teoría del delito, en virtud de la cual solamente
puede ser ilícito penal la acción típica, antijurídica y culpable.
Para su funcionamiento u operatividad la teoría del injusto penal elabora
un concepto de delito en forma de moneda, distinguiendo entre dos catas del
ilícito penal, a las que se denominan la faz positiva y la faz negativa del delito.

La faz positiva del delito se verifica cuando en el hecho imputado concurren


los tres presupuestos de la punibilidad: tipicidad, antijuricidad y culpabilidad.
La faz negativa del delito se produce cuando se presentan diversas situacio­
nes previstas en la ley penal cuyo efecto es la imposibilidad de la concurrencia
de alguno de los presupuestos de la punibilidad, impidiendo calificar al hecho
como crimetiv,

260
Derecho Pena!, Parte especial

Así, por ejemplo, cuando un hijo mata en defensa de su padre a un sujeto


que pretende victimarlo, si bien mata lo hace en legítima defensa de un ter­
cero, que es una causa de justificación cuyo efecto es eliminar al presupuesto de
la punibilidad antijuricidad y la posibilidad de calificar a la muerte del agresor
como delito de homicidio.

Teoría del
\ ifij lisco penal

Pazpositiva tariiiígiiftva;
.del delito • del delito 1

¥■ ?
VÁtciÓO Ausencia & acto

11
Atíiwoade.fij» y ,

H
Tipiudid i «plruLil

C¿usas

H
AiitijuntifUd d<‘ justificación

Caireas di exclusión
di* culpabilidad
( amas dt CMuipsu ion
H

El error de prohibición invencible no corresponde a la faz negativa de la


antijuricidad como equivocadamente considera el Tribunal Penal Supremo.
El error de prohibición invencible corresponde a la faz negativa de la cul­
pabilidad, en la que se tienen a las causas de exclusión de la culpabilidad y a las
causas de exculpación:

261
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

í..iu'i¡;i Je ° Incapacidad de culpabilidad o iniinputabilidad (artículo


' exclusión de la 21), inciso I )
L'iil|>>il)ilid.td " litror de prohibición invencible (artículo 14, segundo
párrafo) ' ■' .. '■■■' : ■ ■ ■ ' .- ■

• Estado Je necesidad exculpante (articulo 20, inciso 5)


Causasde.
• Miedo insuperable tarticulo 20, inciso 5)
. exculpación
• Obediencia jerárquica (artículo 20, inciso 9)

Resulta evidente que cuando denunciamos que en la instrucción no se admi­


tió y actuaron testimoniales que prueban que los imputados requirieron la asis­
tencia de abogados para la difusión del trabajo de las "prosdvedetes”, no se pre­
tendía demostrar una causa de justificación que lleve a considerar que el hecho
no era antijurídico, sino una causa de exclusión de la culpabilidad, el error de
prohibición invencible.

PrraupÚBittM lie la puuibilid'iii

r .
'jipifidiurt ■ Ausenciadeti^o
y acipitiidad ' ■

. GauguSv /' ( ' bil .11 ion clT.lil.l del

É
- '■ Ahnjuriridud
IWbiiml btiprcniD [\-n.i|

l^rtpf¿B:did^dv Causas Je exclusión-de.':


.. ~ctílp&bi¡id¿ir..
!á-culpabilidad y
lusas Je cxcnlpacíún j
::.eaasásde..;:j
Mdusíúii' I

Esta es la defensa técnica de Magaly Medina. La comunidad jurídica del Perú


evaluará si jueces y abogados contribuyeron a la solución legal y, por ende, justa
del caso judicial más importante que ha existido en el Perú para resolver el con­
flicto entre el derecho a la intimidad y el derecho a la libertad de información.

262
C A P ÍT U L O V I
DELITO DE COM PETENCIA D ESLEA L
¿Ejercicio de acción penal pública o privada?

I. INTRODUCCIÓN
¿Quién es el titular de la acción penal respecto del delito de competencia
desleal previsto en el tipo penal del artículo 240, inciso 2 del Código de 1991?
El último párrafo del artículo 240 establece que el titular de la acción penal
es el ofendido por el delito, por lo que correspondería, según este texto norma­
tivo, promover la pretensión punitiva por delito de competencia desleal al lla­
mado acusador privado.
Tal forma aparentemente correcta de razonar se demostrará a continuación
que resulta equivocada, pues no ha advertido que el último párrafo del artículo
240 del Código Penal ha sido derogado por la ley extrapenal; así, por ejemplo,
en la versión del sistema peruano de información jurídica del Ministerio de Ju s­
ticia del mes de julio del 2000 aparece como texto normativo del dispositivo
legal comentado el siguiente:
"Artículo 240.- Aprovechamiento indebido de ventajas de reputación
industrial o comercial
Será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años
o con ciento ochenta a trescientos sesenticinco días-multa, el que en
beneficio propio o de terceros:
1. Se aprovecha indebidamente de las ventajas de una reputación
industrial o comercial adquirida por el esfuerzo de otro.
2. Realiza actividades, revela o divulga informaciones que perjudiquen
la reputación económica de una empresa, o que produzca descré­
dito injustificado de los productos o servicios ajenos.
En los delitos p revistos en este artículo solo se p rocederá por
acción privada” (el resaltado es agregado).

263
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

La Ley de Propiedad Industrial y la Ley de Represión de la Competencia


Desleal evidencian una incongruencia normativa en el orden jurídico nacional,
ya que en estas normas extrapenales se asigna la titularidad de la acción penal
por delito de competencia desleal del artículo 240 del Código de 1991 al Minis­
terio Público, es decir, se varía la forma de ejercicio de la acción penal de pri­
vada a pública, colisionando obviamente con lo establecido en el Código Penal.

II. IN CO N G R U EN C IA NORMATIVA: C Ó D IG O PENAL, LEY G EN E­


RAL DE PROPIEDAD IN D U STR IA L, LEY SO BRE REPRESIÓ N DE
COM PETENCIA DESLEAL Y LEY DE PRO PIED A D IN D U ST R IA L
El Código Penal establece la acción privada para el delito de competencia
desleal; la Ley de Propiedad Industrial y la Ley de Represión de Competen­
cia Desleal, establecen la acción pública: ¿cuál es la form a de ejercicio de la
acción penal que se debe verificar legalmente en este caso, la acción penal
privada o la acción penal pública?
Para responder a esta interrogante a continuación se presenta la solución a
la incongruencia normativa fijada:

1. Ubicación de la incongruencia en los textos normativos


La incongruencia normativa se desprende del texto de las normas jurídi­
cas en colisión:
Código Penal de 1991
Artículo 240.- Aprovechamiento y daño a la reputación industrial
o comercial ajena
"En los delitos previstos en este artículo solo se procederá por acción
privada” (el resaltado es agregado).
Ley General de Propiedad Industrial, D ecreto Ley N ° 26017

Esta norma fue publicada con fecha 30 de diciembre de 1992 y posterior­


mente fue derogada por el Decreto Legislativo N ° 823; en su disposición final
segunda establecía:
“Antes de iniciar la acción penal por los delitos a los que se refieren los
artículos 216 a 220, 222 a 225, 232 y 238 a 240 del Código Penal, el
Fiscal deberá solicitar el informe técnico del Instituto de Defensa de la
Competencia y de la Protección de la Propiedad Industrial - Indecopi,
el cual deberá emitirlo en un plazo de cinco días.

264
Derecho Penal. Parte especial

Dicho informe constituye uno de los elementos a ser merituados por el


Juez o el Tribunal al expedir resolución” (el resaltado es agregado).- ::

Ley Sobre R ep resió n de C om petencia D esleal, D ecreto Ley


N ° 26122
Esta norma publicada el 30 de diciembre de 1992 establece en su artículo 32
lo siguiente:

“Antes de iniciar la acción penal por los delitos a que se refieren los
artículos 165, 190, 191, 216, 217, 218, 219, 220( 222, 223, 224, 225,
2 3 8 ,2 3 9 y 2 4 0 del Código Penal, en lo relacionado en la materia de
esta Ley, el Fiscal deberá solicitar el informe técnico del INDECOPI,
en cual deberá emitirlo en un plazo de (5) días hábiles. Dicho informe
constituye uno de los elementos a ser apreciados por el juez o el tribu­
nal al emitir resolución o sentencia” (el resaltado es agregado).

Ley de Propiedad Industrial, D ecreto Legislativo N ° 823


Esta norma, publicada el 24 de abril de 1996, establece en su tercera
disposición final lo siguiente:

“Antes de iniciar la acción penal por los delitos a que se refieren los
artículos 222, 223, 224, 225 y 240 del Código Penal, el Fiscal deberá
solicitar un Informe Técnico a la Oficina competente del Indecopi, el
cual deberá emitirse en un plazo de cinco días. Dicho Informe deberá
ser merituado por el Juez o el Tribunal al momento de expedir resolu­
ción” (el resaltado es agregado).
Se aprecia en el texto normativo del artículo 240 del Código Penal la asig­
nación expresa de la forma privada de ejercicio de la acción penal para el delito
de competencia desleal.
En cambio en la derogada Ley General de Propiedad Industrial y en la vigente
Ley de Propiedad Industrial, así como en la Ley de Represión de la Competen­
cia Desleal, de manera uniforme con relación al tipo penal del artículo 240 el
legislador se refiere al Fiscal Penal como el sujeto receptor de la norma llamado
a requerir el informe de Indecopi “antes de iniciar la acción penal”, con lo que
resulta clara la variación de la forma de ejercicio de la acción penal de privada
a pública.

2. El conflicto normativo: reglas de solución


El conflicto normativo es un defecto del sistema jurídico, al que Carlos San­
tiago Niño, el brillante jurista argentino, se refiere en los siguientes términos:

265
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

“Hay una contradicción entre normas cuando dos normas imputan al


mismo caso soluciones incompatibles. En la formulación de Alchourrón
y Bulygin, un sistema normativo es inconsistente cuando correlaciona
un caso con dos o más soluciones y lo hace de tal modo, que la conjun­
ción de esas soluciones constituye una contradicción normativa”077).

Son dos las condiciones que deben verificarse para que se dé una incon­
gruencia normativa:

1) Las normas deben referirse al mismo caso, es decir, tener el mismo ámbito de aplicabi-
lidad o supuesto normativo.

2) Las normas deben imputar al mismo caso, soluciones lógicamente incompatibles.

La teoría del Derecho, que es la rama jurídica que trata el tema del con­
flicto normativo, presenta tres reglas de solución para el problema antinómico
o de inconsistencia normativa:

1. Principio de la ley superior: al encontrarse en conílicto dos normas de diversa jerarquía,


prevalece la norma de nivel superior. "

2. Principio de la ley posterior: al encontrarse en conflicto dos normas de igual jerarquía,


dadas en momentos distintos, prevalece la prom ulgada con posterioridad,

3. Principio de la iéy especial: al encontrase en conflicto dos normas, prevalece la específica


sobre la que tiene un ámbito normativo más general.

3. Verificación de las condiciones de la incongruencia normativa en el


caso s u b ju d ic e
Las dos condiciones de la contradicción normativa se presentan en el caso
submateria:

• Las normas deben referirse al mismo caso, es decir, tener el mismo


ámbito de aplicabilidad o supuesto normativo
El mismo Carlos Santiago Niño al que seguimos por su cualidad de domi­
nar además del Derecho Penal la teoría general del derecho, se refiere
a esta condición del conflicto normativo en los siguientes términos:17

(177) N IN O , Carlos Santiago. Introducción a l análisis del Derecho, Astrea, Buenos Aires, 1988, pp. 272 y 273.

266
Derecho Penal. Parte especial

"Hemos dicho que uno de los requisitos de la contradicción normativa


es que ambas normas se refieran a las mismas circunstancias fácticas.
Esto puede ocurrir, bien porque la descripción del caso que hace una
norma es equivalente a la descripción que hace otra, o bien porque, a
pesar de ser ambas descripciones independientes, hay casos que, con­
tingentemente, caen en ambas descripciones”*178'.
El último párrafo del artículo 240 del Código Penal fija como descripción
o circunstancia fáctica al utilizar el término “acción privada”, el momento en
el que corresponde promover la pretensión punitiva por delito de competencia
desleal: la presentación de la denuncia.
La segunda disposición final de la derogada Ley General de Propiedad
Industrial, Decreto Ley N ° 26017; el artículo 32 de la Ley Sobre Represión de
Competencia Desleal, Decreto Ley N ° 26122; y la tercera disposición comple­
mentaria de la Ley de Propiedad Industrial, Decreto Legislativo N ° 823, fijan
como idéntica descripción o circunstancia fáctica, al utilizar el término “antes
de iniciar la acción penal”, el momento en que corresponde promover la preten­
sión punitiva por delito de competencia desleal: la presentación de la denuncia,
agregando la necesidad de contar con el informe técnico del Indecopi.
Las disposiciones extra penales presentan una circunstancia fáctica que
abarca a la de la disposición penal.

Petición de formulación y recalcación del Presentación de la denuncia penal:


mforme de lndec<>i.'i.

C IR C U N S T A N C IA FÁ C T IC A D E LA M O M ENTO D E L E JE R C IC IO
NO RM A PEN A L D E LA A C C IÓ N PENA L
del artículo 240 del CP, últim o párrafo.
¡ Presentación de la denuncia penal ¡

(178) Ibídem, p. 274.

267
El Derechb Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

• Las normas deben imputar al mismo caso soluciones lógicamente


incom patibles

El último párrafo del artículo 240 del Código Penal asigna el poder de
acción por delito de competencia desleal al ofendido, ya que la forma
de ejercicio de la acción penal es privada.

La segunda disposición final de la derogada Ley General de Propiedad


Industrial, Decreto Ley N ° 26017; el artículo 32 de la Ley Sobre Repre­
sión de Competencia Desleal, Decreto Ley N ° 26122; y la tercera dis­
posición complementaria de la Ley de Propiedad Industrial, Decreto
Legislativo N ° 823, asignan el poder de acción por delito de compe­
tencia desleal, al Ministerio Público, ya que la forma de ejercicio de la
acción penal es pública.

c
, NORMAS EXTRAE ENALES H
Mi >M1M i ' DI ■H
l'ill PtIUl ION MI NORMA PENAL Bill
I \ \i i ION l'l \ \l u
M<'MI M o DI n
informe de Inderopi MI Ht H lo l'l I V 9H
Mi>MI \H ) MI I IIKI [( lo V l Ul\ I‘l \ \! §■ §
DI. LA .V í .IH.N Pl..\ \l Eoi'inulucum de la a.
formulación de la dciiutu la penal n
denuncia penal ■
loKMtDl. I IIKI U lo H|
|filt\l\ MI I II IU X ll) Di I I \H ION l'l V\| H|
1)11 \ V c ION l'l \ U E|erciriu privado
lyerocio publico de de la acción penal ■
! i u> iiiii |>i <i i1|>i i I por el ofendido á

4. Aplicación de las reglas de solución a la inconsistencia normativa


existente
Con el señalamiento de que, en observancia del límite formal de la fundón
punitiva del Estado, principio de legalidad, un Código Penal debería ser una
ley orgánica que exigiría su dación en la forma que establece la Constitución en
el artículo 106; el Código de 1991, la Ley de Propiedad Industrial, así como la
derogada, y la Ley de Represión de Competencia Desleal, son leyes ordinarias,

268
Derecho Penal. Parte especial

por tanto, de igual jerarquía normativa (todas dadas por el Poder Ejecutivo refle­
jando el sistema político jurídico imperante).

No es aplicable respecto de normas en conflicto de igual jerarquía la regla


de la ley superior, por lo que corresponde determinar si la incongruencia nor­
mativa examinada se resuelve o con la regla de la ley posterior, o con la regla
de la ley especial.

Considerando el momento de la promulgación de las normas jurídicas objeto


de estudio se establece el siguiente orden:

Código Penal Decreto Legislativo N ° 635 8 de abril de 1991

Ley General de Propiedad Decretd'Leyív9 26017 28 de diciembre de 1992


Industria! (derogada)
Decreto Ley N ° 26122 10 de diciembre de 1992
I.ey sobre Represión de Com­
petencia Desleal Decreto Legislativo N ° 823 24 de abril de 1996

Ley de Propiedad Industrial


y.:;,' ';-rp ' ;

Conforme se aprecia en el cuadro las normas extra penales son posteriores,


ya que las dos leyes de propiedad industrial, la derogada y la vigente, así como
la de represión de la competencia desleal son posteriores al Código Penal; razón
por la cual considero que el conflicto normativo debe ser solucionado mediante
la regla de la ley posterior.

Es importante en este punto del análisis considerar la opinión del autor


Roberto J. Vernengo, quien sobre la regla de la ley posterior expresa:

“En ese caso, la mayoría de los derechos positivos aplican, para disol­
ver el conflicto, un principio que reza: lex posterior derogatpriori. La ley
posterior en el tiempo tiene fuerza obligatoria que la ley precedente.

Este principio, obviamente, tiene una clara motivación racional y polí­


tica: es de suponer que la ley que ha sido dictada en último término
es la manifestación válida de la voluntad del legislador. O al revés,
que el súbdito adoptará como pauta de su actuar el último mandato
del legislador ”<l79) (el resaltado es agregado).179

(179) V ERN EN G O , Roberto J. Curso de Teoría Generaldd Derecho. Depalma, Buenos Aires, 1986, p. 374.

269
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

Las normas extrapenales configuran tres oportunidades posteriores al Código


Penal de 1991 en las que el legislador ha otorgado poder de acción al represen­
tante del Ministerio Público para el caso del delito de competencia desleal del
artículo 240,
Debe resaltarse que en las tres disposiciones extra penales el legislador evaluó
distintos tipos penales respecto a los cuales se exigía al Ministerio Público como
condición de la acción el contar con el informe del Indecopi; incluso no todos
los tipos penales fueron mantenidos en las tres normas, ya que en la Segunda
Disposición Final de la derogada Ley General de Propiedad Industrial; en el
artículo 32 de la Ley Sobre Represión de Competencia Desleal; y la tercera dis­
posición complementaria de la Ley de Propiedad Industrial, los tipos penales
no son constantes, salvo 5, entre los que se encuentra el supuesto típico del ar­
tículo 240 del Código Penal.
VARIACIÓN DE TIPO S PENALES EN LAS TRES NORMAS EXTRA PENALES

ART. 165 CP

; ■ ART.:t S H ).- C p ú - ^ lií

ART, 191 CP

ATO! 216 CP ART. 216 CP

ART, 217 CP ■ ART. 217 CP

ART. 218 CP A R T 218 CP

ART, 219 CP ART. 219 CP

ART. 220 CP A R T 220 CP

ART. 222 CP ■ . V ■ L :Í | Í ! | | : Í | ;

ART, 223 CP ART. 223 CP

ART. 22-1 CP A R T 224 CP-:v < ^ £ :^ ART. 224 CP

ART. 225 CP ART. 223 CP ART. 225 CP

ART. 232 CP

ART. 238 CP A R T 238 CP

ART. 239 CP A R T 2 3 9 CP '

ART. 240 CP ART. 240 CP

270
Derecho Penal. Parte especial

Si, como reitero, en tres momentos distintos el legislador ha mantenido el


criterio que la forma de ejercicio de la acción penal en el caso del delito de com­
petencia desleal del artículo 240 es pública al asignarle el poder de acción al
Ministerio Público; es claro que se debe aplicar la regla de la ley posterior ya que
esta forma de solución al conflicto normativo recogería la voluntad del legislador.

La solución propuesta se justifica de igual modo si se tiene en cuenta que


de todos los tipos penales del Título IX De los Delitos contra el Orden Econó­
mico del Libro Segundo del Código Penal, solamente el del artículo 240 con­
templaba el ejercicio privado de la acción penal sin justificación técnico jurídica
aparente por la naturaleza del bien jurídico del delito tipo, el orden económico,
cuya protección penal no puede dejarse a la determinación de un agente del
mercado, ya que la sociedad y el Estado tienen vital interés en la buena marcha
del mercado, del orden económico.

En conclusión, el conflicto normativo que existe entre el articulo 240, último


párrafo del Código Penal y la segunda disposición final de la derogada Ley Gene­
ral de Propiedad Industrial, Decreto Ley N ° 26017; el artículo 32 de la Ley
Sobre Represión de Competencia Desleal, Decreto Ley N ° 26122; y la tercera
disposición complementaria de la Ley de Propiedad Industrial, Decreto Legisla­
tivo N ° 823, se resuelve recurriendo a la regla de la ley posterior, por lo que el
ejercicio de la acción penal por delito de competencia desleal del artículo
240, inciso 2, es de form a pública, de allí el último párrafo del artículo 240
del Código Penal por generar incongruencia normativa debe ser derogado.

Llama poderosamente la atención que, pese al tiempo transcurrido, en los


códigos penales se mantenga el último párrafo del artículo 240, induciendo
con ello a error, como se aprecia incluso en la doctrina nacional sobre el delito
de competencia desleal. Manuel Abanto Vasquez y Percy García Cavero, sos­
tienen que el delito de competencia desleal es objeto de ejercicio privado de la
acción penal<180X181>.180

(180) A B A N T O VÁSQ UEZ, Manuel. Derecho Penal Económico, Parte Especial. Idemsa, Lima, 2000, p. 128.
(181) GARCÍA CAVERO, Percy. Delito contra ¡a Competencia. Universidad de Piura-Ara, Lima, 2004, p. 104,

271
CAPÍTULO VII
O B JE TO S, EFECTO S Y GANANCIAS
D EL DELITO COMO O BJETO DE
DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA

I. IN TR O D U C C IÓ N
En el presente trabajo expondré de manera didáctica los argumentos que en
su momento empleé para la defensa del ex general del Ejército Nicolás Hermoza
Ríos y su familia, en el proceso penal al que fueron sometidos ante la Sala Penal
Nacional de la Corte Superior de Lima por el delito de defraudación tributaria'182183-1.

Sostengo que los objetos materiales, efectos y ganancias del delito no pueden
ser considerados hechos imponibles y, por tanto, no permiten la configuración
de la defraudación tributaria. Para arribar a esa conclusión realizaré un análisis
sistemático de nuestro ordenamiento jurídico, trabajando con el Derecho Penal,
Procesal, Tributario y Civil (patrimonial), único método que permite alcanzar la
correcta aplicación de la ley, a fin de enfrentar los fuertes intentos por instaurar
en el Perú el empleo del Derecho Penal del enemigo'11331.
La acusación que se hizo a Nicolás Hermoza y familia fue la siguiente:
durante el periodo 1995 al 2000 los acusados ocultaron dolosamente sus ingresos
y rentas a la Administración Tributaria, al no declarar el dinero depositado en las
cuentas bancadas aperturas en Suiza, ocasionando perjuicio fiscal al Estado por
no pago de Impuesto a la Renta por un monto de S /1 1 ’845,929-00 (producto

(182) Sala Nacional, Expediente N ° 282-2007, sentencia del 6 de diciembre del 2007.
(183) En la justificada lucha contra la corrupción, el crimen organizado, los delitos de lesa humanidad, el
terrorismo, el lavado de activos se han cometido y comenten excesos en la aplicación de la ley penal,
procesal y de ejecución penal a través del Derecho Penal del enemigo, que tiene como base ideológica
que los procesados y delincuentes por estos delitos no tienen las mismas garantías que los procesados
y delincuentes por delitos com unes, ordinarios, o m enos graves; a partir de consideraciones como
ie! perder la condición de ciudadanos, personas, al transformarse en demonios, hombres sin derechos,
símbolos de castigo! El Derecho Penal del enemigo se presenta en dos niveles: legislativo y aplicativo,
este último mucho más peligroso, porque el exceso no está en la ley, sino en la aplicación que hacen los
operadores jurídicos, con interpretaciones inconstitucionales y sin una seria base dogmático-jurídica.

273
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

de incrementos patrimoniales no justificados y rentas de fuente extranjera). Los


hechos fueron tipificados como delito de defraudación tributaria en la modali­
dad de ocultamiento de ingresos, previsto en el tipo penal complementario de
los artículos 268 y 269, inciso 2 del Código Penal (vigente hasta abril de 1996)
y en el tipo penal complementario de los artículos 1 y 2, inciso a, del Decreto
Legislativo N ° 813, Ley Penal Tributaria (vigente desde abril de 1996).

El proceso penal tuvo como antecedente un proceso administrativo tribu­


tario; la Sunat fiscalizó a los contribuyentes y a pesar de haberse demostrado en
la fiscalización que el dinero tenía como origen el peculado y el cohecho pasivo,
al punto que el inicio de la intervención de la Administración Tributaria fue por
comunicación de la juez penal a cargo del proceso penal anticorrupción, se emi­
tió resolución de determinación de deuda tributaria que confirmó el Tribunal
Fiscal al desestimar la reclamación.
Se promovió un proceso constitucional de amparo, en el cual adicionalmente
se estableció que ya se había dictado sentencia condenatoria por los delitos de
peculado y cohecho pasivo propio, e incluso restituido a su propietario, el Estado
peruano, la totalidad el dinero depositado en los bancos suizos; capital, intere­
ses y ganancias por estar en un régimen de trust.

El Tribunal Constitucional emitió una triste sentencia, que no se si reite­


rará, al sostener para desestimar el amparo, en esencia, que la Sunat no tiene la
función de establecer el origen lícito del dinero objeto de las rentas.

El proceso penal por delito tributario terminó desestimando la acusación.

Adelantándome a las conclusiones, a las que en su momento llegaré, debo


decir que el sostener que esos in gresos sí constituían renta, significó en su
momento, más que un error jurídico grosero por parte de la SUNAT, el Minis­
terio Público, el Poder Judicial (los jueces constitucionales) y el Tribunal Consti­
tucional; una clara aplicación del llamado Derecho Penal del enemigo. El factor
fundamental no fue el Derecho, sino el nombre del protagonista de este drama.

II. LA Ñ O VERIFICACIÓN DEL ELEMENTO TÍPICO: BIEN JU R ÍD IC O

1. El hecho típico com o elemento base de la operación de tipificación


1.1. El bien jurídico
El principio de lesividad, límite material de la función punitiva del Estado,
consagrado en la Norma IV del Título Preliminar - Principios Generales del
Código Penal, determina que el bien jurídico es el factor determinante para esta­
blecer cuando el hecho imputado encuadra en el tipo penal.

274
Derecho Penal. Parte especial

Luís Jiménez de Asúa afirma que en las leyes penales la finalidad es el bien
jurídico que constituye el objeto de protección del tipo penal, por lo que es for­
zoso desentrañarlo para efectuar una debida interpretación de la ley penal. El
descubrimiento del bien jurídico es el primer paso para aplicar la ley conforme
a su sentido a través de su recta interpretación(l84)<l85)(186>.
Maurach y Zipf señalan que para la interpretación de la ley penal es decisiva
la determinación del bien jurídico protegido a través del tipo penal<187).
Juan Bustos Ramírez establece que el bien jurídico en la parte especial fija
el ámbito del injusto que describe el tipo penal1841567(188).
Gonzalo Quintero Olivares afirma que el bien jurídico tiene un papel relevante
en la interpretación de la ley penal, de allí que es indispensable establecer sus contor­
nos y contenido, es necesario identificar y determinar la naturaleza del bien jurídico,
para utilizar al objeto jurídico como el “eje interpretativo del precepto penal”'185’1.

Miguel Polaino Navarrete acepta que el objeto de tutela penal constituye


el “concepto central del tipo según el cual se orientan todas las características
objetivas y subjetivas, y con ello integra al propio tiempo un importante ins­
trumento de interpretación" de la ley penal(190).

BA SE T ÍP IC A

(184) JIM ÉNEZ DE ASÚA, Luis. Tratado ik Derecho Penal. 5a edición, Tomo II, Tozada, Buenos Aires, 1992, p. 449.
(185) ídem.
(186) Ibídem, p. 450.
(187) MAURACH, Reinhart; GÓSSEL, Karl Heinz y ZIPF, Heinz. Derecho Penal. Parte General. 7a edición,
Tomo I, Astrea, Buenos Aires, 1994, p. 151-
(188) BU ST O S RAMÍREZ, Ju an . M anual de Derecho Penal Parte Especial. Ariel, Barcelona, 1986, p. 5.
(189) Q U IN T E R O OLIVARES, Gonzalo; MORALES PRATS, Fermín y PRATS CANUT, José Miguel.
M anual de Derecho Penal Parte General. 2a edición, Aranzadi, Navarra, 2000, pp. 151 y 152.
(190) POLAINO NAVARRETE, Miguel, E l injusto típico en la Teoría dd Delito. Mave, Buenos Aires, 2000, p. 451.

275
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva de! abogado penalista litigante

1.2. El bien jurídico en el tipo penal de defraudación tributaria en


la m odalidad de ocultamiento de ingresos: artículos 268 y 269,
inciso 2, del Código Penal, vigente hasta abril de 1996) y artícu­
los 1 y 2, inciso a, del Decreto Legislativo N ° 813, Ley Penal Tri­
butaria (vigente desde abril de 1996)(m>

El Código Penal de 1991 no define, solamente, enuncia a los objetos de


tutela penal en los títulos del Libro Segundo0'92\

El tipo penal complementario de los artículos 268 y 269, inciso 2, del Código
Penal (vigente hasta abril de 1996) pertenecía al Título XI “Delitos Tributarios”.
El tipo penal complementario de los artículos 1 y 2, inciso a, del Decreto
Legislativo N ° 813, Ley Penal Tributaria (vigente desde abril de 1996) corres­
ponde al Título I “Delito Tributario”.

A diferencia del resto de títulos que integran la parte especial del Código
Penal, en el caso analizado, ni siquiera se señala al objeto de tutela penal; sin
embargo se establece mediante la dogmática jurídica que se trata del sistema
tributario.

En la doctrina nacional los autores más importantes del Derecho Penal eco­
nómico, definen el objeto protección penal en los siguientes términos; Manuel
Abanto Vásquez afirma que el bien jurídico tutelado “es el funcionamiento de
la Hacienda Pública, cuyos objetos atacados ya de manera directa y compro­
bable son la consecuencia de ingresos públicos y el empleo de dichos recursos
públicos”, o el funcionamiento del “sistema de recaudación de ingresos y rea­
lización del gasto público”0930 Percy García Cavero expresa que se protege la
expectativa social “que el Estado reciba los ingresos generados por los distintos
tributos internos”094'.19234

(191) A la fecha, y desde su vigencia, estos artículos del Decreto Legislativo N ° 813 siguen sustancialmente
los siendo los mismos, con la salvedad que en el caso del artículo 1 se adicionó a la pena privativa de
la libertad, una pena de multa por la décimo primera disposición final de la Ley N ° 27038 publicada
el 31/12/98.
(192) Desde que elaboré ía tesis para optar el grado de bachiller, siempre he sostenido, con ocasión de
desarrollar la teoría del bien jurídico, la necesidad que en la ley penal, incluida la exposición de
motivos, se deben definir los bienes jurídicos. Ver: N AKA ZAKI SERVIGÓN, César Augusto. Proceso
de elaboración ds la ley penal. Universidad de Lima, Lima, 1988.
(193) A B A N T O V Á SQ U E Z , Manuel. Derecho Penal Económico. Parte Especial. Idemsa, Lima, 2000, pp.
414-419.
(194) G A RCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal Económico. Parte Especial. Grilley, Lim a, 2007, p. 604.
Cito a mi apreciado y destacadísimo alumno de la Universidad de Lima, porque considero que la
discusión respecto al objeto de tutela penal; si el bien jurídico o las expectativas normativas, que
inicia Jakobs y recoge el Profesor de la Universidad de Piura; en realidad termina siendo igual que

276
Derecho Penal. Parte especial

Los autores españoles Miguel Bajo Fernández y Silvina Bacigalupo afirman


que el bien jurídico es el patrimonio del Estado, el erario público*195>.
La autor española María Asunción Rancaño Martin fija a la Hacienda Pública
como el objeto de tutela penal; la que en su perspectiva objetiva se refiere al
patrimonio del erario público; y en la subjetiva se destaca a la hacienda pública
como titular de la función financiera y la función tribuí aria*19É>.
En la fórmula típica de defraudación tributaria, en la modalidad de ocul-
tamíento de ingresos, de los artículos 2ó8 y 269, inciso 2, del Código Penal, el
bien jurídico se aprecia en el elemento normativo “el impuesto a pagar”.

“A rtículo 269.- Son m od alid ad es de defraudación tributaria y


reprim idas con la pena del artículo anterior:

2. Ocultar, total o parcialmente, bienes, ingresos, rentas, frutos o pro­


ductos o consignar pasivos total o parcialmente falsos, para anular o
reducir el im puesto a pagar" (el resaltado es agregado).

En la fórmula típica de defraudación tributaria, en la modalidad de ocul-


tamiento de ingresos, del artículo 2 inciso a del Decreto Legislativo N ° 813, el
bien jurídico se aprecia en el elemento normativo; “el tributo a pagar”.1956

el debate que se dio en torno al contenido del bien jurídico; materialistas o normativistas; análisis
unidimensionales del objeto jurídico que, como todo en el Derecho, es tridimensional; referirse a
la vida, a la libertad, es expresar la dimensión táctica del bien jurídico; hacer mención al derecho
a la vida, la libertad, es ubicarse en las dimensiones valorativa y normativa; quienes defiende que
el objeto de protección penal son las normas y su expectativa de cumplimiento, no están dejando
de lado al bien jurídico, ni su rol en la base típica, simplemente destacan una dimensión de éste, a
partir de la función que asignan a la pena y por ende al derecho penal.
(195) BA JO FERN AN D EZ, Miguel y BACIGALUPO, Silvina. Derecho Penal Económico. Centro de Estudios
Ramón Areces, Madrid, 2001, p. 218. En este sentido también, CERVINI, Raúl. “Legitimación del
Detecho Peral Tributario en el Estado social democrático de Derecho". En: Caceta Penal y Procesal
Penal. Tomo 18, G aceta Jurídica, Lima, diciembre de 2010, p. 184. Opinión distinta es la del
profesor español Simón Acosta para quien el bien jurídico tutelado por los tipos de defraudación
tributaria no es el patrimonio del Estado sino el principio de convivencia social encarnado en el
sistema tributario. Vide SIM Ó N ACOSTA, Eugenio. E l delito de defraudación tributaria. Aranzadi,
Pamplona, 1998, p. 26.
(196) RA N CA Ñ O M ARTÍN, María Asunción. E l delito de defraudación tributaria. Marcial Pons, Madrid,
1997, pp. 40 y 41.

277
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

"Artículo 2.- Son m odalidades de defraudación tributaria y repri­


m idas con la pena del artículo anterior:

a. Ocultar, total o parcialmente, bienes, ingresos, rentas, o consignar


pasivos total o parcialmente falsos para anular o reducir el tributo a
pagar (...) ” (el resaltado es agregado).

El bien jurídico protegido es el correcto funcionamiento del sistema tribu­


tario, es decir, el aseguramiento que el Estado perciba los tributos que gene­
ran las obligaciones tributarias de los contribuyentes por los hechos imponibles
definidos en la ley.

El límite de la función punitiva del Estado principio de protección de bienes


jurídicos exige que existan tributos no pagados para que pueda configurarse el
delito de defraudación tributaria'1971.

. Hacienda Pública
■- \1tÍrir?síwplí}jííVn^. í " .
. :'■= T--' Triburos

Ir í:

2. Inexistencia de un im puesto a la Renta no pagado


En los hechos que fueron objeto del caso que motiva el análisis no hubo
Impuesto a la Renta no pagado por dos razones alternativas:

1° O la prohibición de la utilización de la presunción tributaria del artículo


52 de la Ley de Impuesto a la Renta en el proceso penal por la vigencia
de la garantía de la presunción de inocencia.

2o O la equivocada aplicación de la presunción del incremento patrimonial


no justificado porque el objeto del delito de peculado, los efectos del
cohecho pasivo propio y las ganancias derivadas de estos ilícitos nunca
se incorporaron al patrimonio de los delincuentes.197

(197) BACIGALUPO, Enrique y otros. Derecho Fonal Económico. Hammurabí, Buenos Aires, 2000, p. 303.

278
Derecho Penal Parte especial

2.1. La potestad de la Sala Penal de desvincularse de los pronuncia­


mientos de la Sunat y el Tribunal Fiscal para la determinación
del delito
El artículo 7 de la Ley Penal Tributaria establece como condición para el
ejercicio de la acción penal por el Ministerio Público, la petición de la parte agra­
viada, esto es, de la Sunat.

La petición de la Sunat solamente tiene efecto vinculante respecto del Minis­


terio Público y no del Poder Judicial, a diferencia, por ejemplo, de la resolución
de contenido penal del Congreso, conforme al artículo 100 de la Constitución(198>.

La petición de la Sunat es una condición de la acción penal, no un requisito


de mérito para una sentencia condenatoria.

El Tribunal Penal con total autonomía debe determinar si en el juicio oral


el Ministerio Público ha demostrado que los acusados han cometido delito de
defraudación tributaria.

liif iir n iL '


de La Sun ie

Condición de i>t ! de mérito de senreitcw


cunden Jturia

2.2. Análisis del método utilizado por la Sunat para establecer la


existencia de Im puesto a la Renta no pagado: la presunción
relativa del artículo 52 de la Ley del Impuesto a la Renta
La Sunat determinó la existencia de Impuesto a la Renta no pagado apli­
cando el artículo 5 2 de la Ley del Impuesto a la Renta.198

(198) Ello sin perjuicio de la posición que mantengo sobre la inconstitucionalidad del artículo 100, a partir
de su colisión con otras normas de la Ley Fundamental de 1993; Ver N A K A Z A K I SERVIGON,
César Augusto. "El antejuicio y la responsabilidad solidaria de los ministros de Estado respecto
del delito cometido por el Presidente de la República”. En: Dialogo con laJtm spnidem ia. Tomo 57,
Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2003.

279
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

El artículo 52 de la Ley del Impuesto a la Renta dice: “Se presume que los
incrementos patrimoniales cuyo origen no pueda ser justificado por el deudor
tributario, constituyen renta neta no declarada por este (.. .)”.
¿Contiene el artículo 52 de la Ley de Impuesto a la Renta un tipo tribu­
tario que define el hecho generador de la obligación de pago de Impuesto a la
Renta o contiene una presunción legal relativa que exime a la Administración
Tributaria de la prueba del hecho generador?
La respuesta está en el Derecho Tributario que la Sunat y el Tribunal Fis­
cal ¡olvidaron! aplicar.
La Ley sobre el Impuesto a la Renta establece una presunción relativa a par­
tir de la comprobación del hecho base, incremento patrimonial no justificado,
la Sunat determinará una renta oculta.
Se trata de una presunción relativa o iuris tantum, esto es, que admite prueba
en contrario, es decir, se reconoce al contribuyente el derecho de probar la fal­
sedad del hecho presumido; la justificación del incremento patrimonial que “ha
sido financiado con rentas no sometidas por cualquier motivo al impuesto"(199).
La autora española Carolina Blasco Delgado señala que el incremento patri­
monial no justificado es un mecanismo puesto al servicio de la Administración
Tributaria, el hecho base de una presunción iuris tantum que permite atribuir al
contribuyente “una renta no descubierta ni conocida”(200)201.
El autor español Ernesto Eseverri Martínez señala que la presunción en el
caso del Impuesto a la Renta por incremento patrimonial no justificado impone
al interesado el deber de probar la procedencia de las rentas(201>.
En consecuencia el artículo 52 de la Ley de Impuesto a la Renta no consti­
tuye un tipo tributario, esto es, no describe un hecho generador del Impuesto
a la Renta. El incremento patrimonial no justificado no es un hecho imponible,
sino una presunción legal que permite determinarlo sin necesidad de prueba.

El hecho generador del Impuesto a la Renta que se verifica a través de la


presunción legal del incremento patrimonial no justificado, son las rentas del
contribuyente ocultadas a la Administración Tributaria por no haber sido decla­
radas a pesar de estar gravadas.

(199) Ibídem, pp. 106 y 107.


(200) BLASCO DELGADO, Carolina. Los incrementos y dismimtáones depatrimonio sobre ¡a renta ek las personas
físicas. Lex Nova, Valladolkt, 1997, p. 113.
(201) ESEVERRI M A R TIN E Z, Ernesto. Presunciones legales y Derecho Tributario, Instituto de Estudios
Fiscales-Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 49-

280
Derecho Penal. Parte especial

Por ejemplo, el dinero hallado que constituye un incremento no justificado


por no haberse declarado por el contribuyente no es el hecho generador del
Impuesto a la Renta, este se presume a partir de aquel y se ubica en alguna de
las categorías establecidas en el artículo 22 de la Ley de Impuesto a la Renta,
en el que describen los tipos tributarios.

lientas producidas por el arrendamiento, subarrendamiento


Primera categoría
y cesión de bienes

Segunda categoría Rentas de otros capitales

Rentas del comercio, la industria y otras expre.samenre con­


■ Tercera categoría
sideradas por la ley

■ Cuarta .categoría Rentas del trabajo independiente

Recitas del trabajó en relación de dependencia y otras rentas


Quinta categoría
de! trabajó, independiente.expresamente señaladas en la ley.

Blasco Delgado, Jiménez Compaired y Eseverri Martínez señalan claramente


que los incrementos patrimoniales no justificados no son renta gravable sino
simplemente el hecho base de una presunción iuris tantum por la que se atribuye
al sujeto pasivo una renta no descubierta ni conocida(202)(203X204).

-Tipóyílbutafié.

Ajcicuta 32 de la Lt:y
<taaLtmpuenLo a L Renta.:
mcrcniefiLf! pAtrimotnul
no justificado

(202) BLASCO D ELG A D O , Carolina. Ob. cit., p. 112.


(203) JIM E N E Z COM PAIRED, Ismael. Los incrementos no justificados en el patrimonio en d impuesto sobre la
renta de las personas físicas. Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 106.
(204) ESEVERRI M A RTÍN EZ, Ernesto. Ob. cit., pp. 75-78.

281
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

Presunción Tipo de Impuesto


para a la Renta
demostrar
una renta oculta

2.3. La prohibición de la utilización de la presunción tributaria del


artículo 52 de la Ley de Impuesto a la Renta en el proceso penal
por la vigencia de la garantía de la presunción de inocencia
La llamada presunción de inocencia constituye el derecho fundamental del
acusado de un delito a que se le presuma inocente mientras no se pruebe su cul­
pabilidad en un debido proceso penal.
El derecho a la presunción de inocencia se encuentra garantizado por el
artículo 11, inciso 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; el
artículo 14, inciso 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; el
artículo XXVI, primer párrafo de la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre; el artículo 8, inciso 2 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos; y el artículo 2, inciso 24, parágrafo e de la Constitución
Política del Perú.

El maestro español Juan Montero Aroca señala que una manifestación de


la presunción de inocencia es la exigencia que la culpabilidad del acusado sola­
mente se demuestre mediante prueba producida en el proceso penal; la misma
que alcanza a todos los elementos del hecho delictivo, es decir, cada uno de los
elementos del delito tiene que ser probado para justificar la sentencia condena­
toria de la persona acusada(205).

El autor español Miguel Angel Montañés Pardo explica que la primera


manifestación de la presunción de inocencia es un desplazamiento de la carga

(205) M O N TERO AROCA, Juan . Principios delproceso penal. Una explicación basada en la razón. Tirant lo
Blanch, Valencia, 1997,p p . 151-156.

282
Derecho Penal. Parte especial

de la prueba a las partes acusadoras, a quienes corresponde probar los elementos


constitutivos de la acusación; si todo acusado se presume inocente hasta que sea
condenado, es lógico que la presunción de inocencia incida en las reglas de dis­
tribución de la carga de la prueba; corresponde a la acusación y no a la defensa
la realización de la actividad probatoria que se necesita para desvanecer la pre­
sunción de Ínocencia<206>.
Finalmente, César San Martín Castro, presidente del Poder Judicial, en la
misma línea reconoce el derecho a la presunción de inocencia como garantía que
la persona en el proceso penal será considerada inocente del delito imputado
mientras no se presente prueba bastante para destruir dicha presunción; igual­
mente asume, recogiendo de la doctrina judicial española, que la necesidad de
prueba se refiere a todos los hechos descritos en el tipo penal<207).
Es evidente que el derecho a la presunción de inocencia garantiza que en
el proceso penal por delito de defraudación tributaria en la modalidad de ocul-
tamiento de ingresos, el elemento típico Impuesto a la Renta no pagado, sea
demostrado a través de prueba; es decir, que el hecho que forma este elemento
normativo, renta gravable del deudor tributario, sea probado en el proceso penal.

No es admisible en el proceso penal, por tanto, que la renta gravada sea


demostrada mediante una presunción legal relativa como la del artículo 52 de
la Ley del Impuesto a la Renta. Las presunciones tributarias no pueden reem­
plazar a la prueba en el proceso penal.
Abanto Vasquez al sostener que algunas instituciones del Derecho Tributa­
rio no pueden ser utilizadas en el Derecho Penal, específicamente se refiere a la
presunción tributaria por incremento patrimonial no justificado; sostiene firme­
mente que la presunción tributaria de incremento patrimonial "no debe tener
efectos penales” porque significaría una violación de la presunción de inocencia
al implicar una prohibida inversión de la carga de la prueba<208).
Bajo Fernandez y Bacigalupo señalan que las presunciones tributarias no
pueden ser utilizadas en el proceso penal por ser incompatibles con la garantía de
la presunción de inocencia: “en el procedimiento penal no es posible operar con
presunciones legales aunque admitiesen la prueba en contrario, porque implican20678

(206) M O N TA Ñ ES PARDO, Miguel Ángel. L a presunción de inocencia. Análisis doctrinal y jurisprudencial.


Aranzadi, Pamplona, 1999, pp. 81 y 82.
(207) SA N M A RTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. 2a edición, Tomo I, Grijley, Lima, 2003,
pp. 114-116.
(208) A B A N T O V Á SQ U EZ , Manuel A. Ob. cit., p. 427.

283
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

una inversión de la carga de la prueba”, conforme lo ha establecido el Tribu­


nal Constitucional español a partir de su sentencia del 26 de abril de 1990;2Ü9).

Desde el derecho tributario también se impone el reconocimiento de la no


utilización de la presunción del incremento patrimonial no justificado en el proceso
penal; así Jiménez Compaired resalta la doctrina judicial española que entiende
el rechazo del injerto de la presunción tributaria para establecer la culpabilidad
de una persona por la comisión de un delito. Se fundamenta esto en la no acep­
tación en la inversión de la carga material de la prueba, inadmisible en el caso
penal por la vigencia del derecho fundamental a la presunción de inocencia^10).

En igual sentido el tributarista Eseverri Martínez afirma que para el juez


penal el valor superior de la presunción de inocencia le exige desvincularse de la
determinación de hechos por parte de la Administración Tributaria utilizando
presunciones; expresa que es inaceptable acreditar hechos de los que se puede
derivar una pena privativa de la libertad empleando presunciones tributarias
que sustituyan pruebas<211).

l a garantía de la presunción de inocencia tiene tal fortaleza en el Estado


de derecho que ninguna determinación de hechos a partir de presunciones tri­
butarias puede sustentar una sentencia condenatoria en el proceso penal20921(212).

Esta prohibición de emplear de la presunción tributaria del artículo 52 de


la Ley de Impuesto a la Renta en el proceso penal fue transgredida por el Minis­
terio Público al momento de sustentar su acusación contra Nicolás Hermoza
Ríos y su familia por la supuesta comisión del delito de defraudación tributaria.

P ro te jo penal
_____________

(209) B A JO FE R N A N D EZ , Miguel y BACIGALUPO, Silvina. Ob. d t., p. 214.


(210) JIM É N E Z COMPAIRED, Ismael. Ob. d t., p. 251.
(211) ESEVERRI M A RTÍN EZ, Ernesto. Ob. d t., pp. 127-139.
(212) Ibídem, pp. 127-139.

284
Derecho Penal. Parte especial

2.4 La equivocada aplicación de la presunción del incremento patri­


monial no justificado porque el objeto del delito de peculado,
los efectos del cohecho pasivo propio y las ganancias derivadas
de estos ilícitos nunca se incorporaron al patrim onio de los
delincuentes
Si bien ya descarté en el apartado anterior la aplicación de la presunción
del incremento patrimonial al proceso penal por la vigencia de la garantía a la
presunción de inocencia, adicionaré a ello la imposibilidad siquiera de aplicarla
en el ámbito tributario.
2.4.1. Estructura de la presunción legal del incremento patrimonial
no justificado
a) El hecho base
Es la incongruencia entre un incremento en el patrimonio del contri­
buyente y sus medios declarados*213*.

Se trata de un hecho complejo formado por dos elementos*214*:

antes desconocido para la Administración Tributaria.


Los m edios declarados por el contribuyente que debe­
rían justificar la incorporación o lueimicntoídel elemento
patrimonial.

La verificación del primer elemento exige el poder imputar el bien a


una persona por ser su titular; sí no se establece la relación entre el ele­
mento patrimonial y el contribuyente, la Administración Tributaria no
podrá utilizar la presunción legal*215*.

Blasco Delgado define el incremento patrimonial como una variación


del patrimonio del contribuyente o sujeto pasivo; precisando que está
conformado por dos elementos positivos y uno negativo*216*:

(213) Ibídem, p, 110,


(214) Ibídem, p. 112.
(215) Ibídem, p. 120.
(21 6) BLA SCO D ELGA DO , Carolina. Ob. cíe ., p. 115.

285
El Derecho Pena! y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

Para la utilización de la presunción legal del incremento patrimonial


no justificado es indispensable tener claramente definido el concepto
de patrimonio, fundamentalmente para verificar el elemento negativo:
la no existencia de una norma legal que excluya a los bienes ocultos y
no declarados del patrimonio del contribuyente.

Existe una coincidencia sustancial entre el concepto de patrimonio del


Derecho Civil y del Derecho Tributario, en este último ámbito jurídico
se le define como “el conjunto de bienes, derechos y obligaciones esen­
cialmente transmisibles de los que es titular una persona --o que están
adscritos a un determinado fin-, que conservan su individualidad mate­
rial aunque pueden ser contemplados unitariamente, y que son econó­
micamente cuantificables”(217)218.
b) El hecho presunto

Comprobado el hecho base se presume la realización del hecho presunto,


el supuesto típico establecido en la norma tributaria que se pretende
aplicar, en este caso, la obtención de renta oculta no declarada pese a
estar afecta al Impuesto a la Renta(21S).

Sin embargo, dado que, como se reitera, se trata de una presunción legal
o inris tantum, es posible demostrar que el hecho presunto no se haya
producido, que no existen rentas no declaradas sujetas al Impuesto a
la Renta.

Jiménez Compaired correctamente precisa que el hecho presunto no es


la obtención y no declaración de rentas en sentido económico, sino en
sentido jurídico; "rentas fiscales que deben someterse al impuesto”(219).

(217) Ibídem, p. 124.


(218) Ibídem, p. 177.
(219) JIM É N E Z COMPAIRED, Ismael. Ob. cíe., p. 178.

286
Derecho Penal. Parte especial

El contribuyente puede probar que no existen rentas ocultas, porque el bien


o dinero que la Administración Tributaría ha detectado como incompatible con
la declaración jurada de Impuesto a la Renta, fue financiado de cualquiera de
dos maneras:
- Por medios propios no declarados porque no se encuentran afectos al
Impuesto a la Renta.
- Por medios ajenos que no se conocieron al momento de la fiscalización
de la declaración del contribuyente.
Eseverri Martinez precisa que la presunción se extiende hasta la verifica­
ción que el patrimonio del contribuyente ha aumentado, cuando se comprueba
un incremento patrimonial que solo será gravable si resulta injustificado, pues
si resulta justificado no resultará hecho imponible del Impuesto a la Renta<220>.
2.4.2. La presunción legal solamente es aplicable cuando la Adminis­
tración Tributaria detecta un incremento patrimonial: el objeto
del delito de peculado, los efectos del delito de cohecho pasivo
propio, y las ganancias provenientes del peculado y el cohecho,
no constituyen incremento patrimonial del contribuyente
La presunción relativa del artículo 52 de la Ley de Impuesto a la Renta
solamente funciona cuando la Administración Tributaria detecta un incremento
patrimonial del contribuyente que no puede justificar.
La utilización de la presunción legal exige considerar si el dinero depositado
en los bancos suizos, a pesar de provenir del peculado y el cohecho, ingresaron
al patrimonio de los contribuyentes-delincuentes, es decir, si puede ser califi­
cado como un incremento patrimonial.
Se tiene que valorar si el dinero resultó objeto, efecto o ganancia del delito
y si estos ingresan al patrimonio del delincuente. Lamentablemente, en el pro­
ceso penal que motiva este artículo; ni la Sunat, ni el Ministerio Público efec­
tuaron este indispensable análisis jurídico a pesar de conocer que los depósitos
en las cuentas bancadas suizas de Nicolás Hermoza Ríos y su familia provenían
de los delitos de peculado y cohecho pasivo propio.
a) ¿Los objetos, efectos y ganancias del delito constituyen renta del
contribuyente?
Solamente el dinero que haya ingresado al patrimonio del contribuyente
puede ser renta.20

(220) ESEVERRI M A RTÍN EZ, Ernesto. Ob. cit„ p. 78.

287
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

Los objetos, los efectos y las ganancias del delito no ingresan al patrimonio
del delincuente, por lo que no pueden ser considerados como hechos imponibles
generadores del Impuesto a la Renta.

Objeto del delito

Efectos del delito

Ganancias del delito

a. 1) Los objetos del delito


El maestro español Luis Jiménez de Asúa definía el objeto material o de la
acción, como toda persona o cosa que forma parte del tipo descrito en la ley<221>.
Los objetos del delito no son objeto de decomiso'221222’, sino de reparación
civil, ya que por lo general pertenecen a la víctima, de allí que tengan que ser
restituidos a su propietario y no confiscados por el Estado, pues obviamente al
sujeto pasivo no se le va a ¡castigar quitándole sus bienes por haber sido afec­
tado por un delito!

Los objetos del delito no ingresan al patrimonio del delincuente, por el con­
trario pertenecen a otro, la víctima.

(221) JIM E N E Z D E ASÚA, Luís. Ob. cit., tomo III, pp. 111 y 112.
(222) MAURACH, Reinhart; GÓ SSEL, Karl Heinz y ZIPF, Heinz. Ob. cit.

288
Derecho Penal, Parte especial

a.2)Los efectos del delito


El autor argentino Eugenio Zaffaroni afirma que los efectos del delito son
los objetos que el delincuente obtiene con la realización de la conducta típicaí223>.

El autor español Luis G rada Martin expresa que son efectos del delito “los
objetos que hayan sido producidos mediante la acción delictiva”1224*223422526789301’.
José Luis Castillo Alva en la misma línea señala que los efectos del delito
son los objetos que constituyen el resultado del delitot22fi>.
Los efectos del delito no deben confundirse con los objetos del delito, de allí
que a diferencia de estos últimos, los primeros si son objeto de decomiso(227X228),
Gracia Martin advierte que los objetos del delito no pueden ser conside­
rados efectos, ni decomisados, principalmente, porque en la mayoría de casos
pertenecen a la víctima(229i'230).
Según los autores españoles Jaime Miguel Peris Riera y Cristina Plá Nava­
rro son efectos del delito “los que se encuentren en poder del delincuente y que
hayan sido producidos mediante la acción delictiva o sean consecuencia de la
misma, sin que abarque a los que constituyen el objeto mismo de la infracción”®1’.

Los efectos del delito tampoco llegan a incorporarse al patrimonio del delin­
cuente por su causa u origen ilícito.
El artículo 102 del Código Penal establece el ámbito de aplicación de la
consecuencia accesoria del decomiso, en el cual expresamente se señalan a los
efectos del delito.
Claro ejemplo de lo sostenido se tiene en el artículo 401 A; los sobornos no
son objeto de medida cautelar de embargo para que sirvan al pago de la repa­
ración civil, pues solamente los bienes del delincuente sirven para tal finalidad;

(223) ZAFFARO N I, Eugenio Raú!. Tratado do Derecho Penal. Parte General. Vol. V, Ediar, Buenos Aires,
1983, p. 264.
(224) GRACIA M ARTIN, Luis. Estudios de Derecho Penal. Idemsa, Lima, 2004, p. 301.
(225) GRACIA M ARTIN, Luis. Lecciones de consecuencias jurídicas del delito. 2a edición, Tirant lo Blanch;
Valencia, 2000, p. 398.
(226) CASTILLO ALVA, José Luis. Las consecuenciasjurídico-económicas del delito. Idemsa, Lima, 2001, p. 211.
(227) ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Ob. cit., p. 265.
(228) CASTILLO ALVA, José Luis. Ob. cit., p. 211.
(229) GRACIA M ARTIN, Luis. Estudios de Derecho Penal. Ob. cit., p. 301.
(230) GRACIA M ARTIN, Luis. Lecciones de consecuencias jurídicas del delito. Ob. cit., p. 398.
(231) COBO DEL ROSAL, Manuel (director). Comentarios a l Código Penal. Tomo IY Edersa, Madrid, 2000, p. 962.

289
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

los sobornos, como ingresan al patrimonio del condenado, son incautados y


luego decomisados.
Para la adquisición de la propiedad de los bienes se tiene que aplicar las
reglas del Código Civil, pues el Código Penal no regula esta materia.

El Código Civil de 1984, en el Libro V Derechos Reales, Sección Tercera,


Título II, Capítulo Segundo, contiene las reglas de la adquisición de la propie­
dad; en el artículo 947 contiene la regla para la transferencia de la propiedad
de bienes muebles.
“Artículo 947.- Transferencia de propiedad de bien mueble
La transferencia de propiedad de una cosa mueble determinada se efec­
túa con la tradición a su acreedor, salvo disposición legal diferente”
(resaltado del autor).
El legislador de 1984 determina 2 elementos para la transmisión de la pro­
piedad mueble:

Beatriz Boza Dibós, comentando el artículo 947 del Código Civil, afirma
que se basa en el Derecho francés, que exige para la transferencia de la propie­
dad mueble la llamada tradición causal; esto es, que la propiedad de un bien
mueble se transmite si se cumple no solo con el requisito de la tradición, la
entrega de la cosa sino que además “supone la existencia de un título y de un
modo válidos”<232>.
Para la adquisición de la propiedad mueble debe existir un título o acto de
naturaleza obligatoria que dé lugar a una obligación de dar que se pague con
la tradición de la cosa. Apunta inteligentemente Boza Dibós que el legislador*V

(232) B O Z A D IBÓ S, Beatriz. “Sistem a de transferencia adoptado por el legislador peruano de 1984",
En: A V EN D A Ñ O VALDEZ, Jorge. Derechos Reales. Materiales de enseñanza p ara el estudio del Libro
V del Código Civil. 2a edición, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1989, pp. 200 y 201.

290
Derecho Penal. Parte especial

de 1984 no se refiere al adquiriente sino al acreedor, siendo este término el fun­


damento del elemento causal en la adquisición de la propiedad mobÍliaria(233).

Guillermo Borda, el gran maestro argentino, igualmente señala la necesi­


dad que se verifiquen la tradición y el título, que él denomina “el acuerdo de
voluntades” para que opere la transferencia de la propiedad mueble(234)23567.
Cuando el delincuente obtiene los efectos del delito no adquiere la propie­
dad, así los reciba del propietario, por ejemplo en la apropiación ilícita, y que,
por tanto, se considere que operó la tradición; no habrá el título o causa que
produzca la transmisión del dominio porque el ilícito penal no puede ser con­
siderado como tal.

a.3) Las ganancias del delito


Son las ventajas económicas o patrimoniales obtenidas de la infracción
delictiva<235>. :
Luis Gracia Martin define a las ganancias como los provechos o beneficios,
no necesariamente económicos, que produce el delito(236X237).
Las ganancias provenientes del delito no llegán a formar parte del patri­
monio del delincuente porque la ley prohíbe el enriquecimiento sin causa o
injustificado, conforme se establece en el artículo 1954 del Código Civil y en
las distintas normas que se encuentran en la base tífica de los delitos contra el

(233) Ibídem, p. 200. . • ■■


(234) BO R D A , Guillermo. Tratado de Derecho Civil. Derechos Reales. Tomó II, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1984, p. 304. ;
(235) CO BO D EL ROSAL, Manuel. Ob. cit., p. 962. ’ . p ,A ,.v - / i A
(236) GRACIA M ARTIN, Luis. Estudios de Derecho PenaLÚ b. c i t , p . p 0 v :,p ,
(237) GRACIA M ARTIN, Luis. Lecciones de consecuenciasjurldicdsidéTddít^ G b. cit., p. 400.
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

patrimonio particular (por ejemplo, apropiación ilícita o estafa) y el patrimonio


estatal (por ejemplo, peculado o cohecho).

El maestro español Luis Diez-Picazo establece que el Derecho Civil patri­


monial regula que el intercambio de bienes y servicios solamente sea consecuen­
cia de negocios jurídicos lícitos y válidamente celebrados, o de actos realizados
con arreglo a los preceptos legales; de allí que todo desplazamiento patrimonial,
todo enriquecimiento y, en general, toda atribución patrimonial, para ser lícitos,
deben fundarse en causas que el ordenamiento legal considere como justas(238>.

El mismo Diez-Picazo señala que cuando la atribución patrimonial, inclu­


yendo el desplazamiento y el enriquecimiento, no está fundada en una justa
causa, el beneficiario de la atribución debe restituir al atribuyente el valor del
enriquecimiento, quien además tiene una acción de restitución(239).

El fundamento de la acción por enriquecimiento sin causa es el contar con


un mecanismo de control "causal funcional” de las atribuciones y desplazamien­
tos patrimoniales(240).

El maestro italiano Francesco Messineo enseña que el enriquecimiento sin


causa se da en aquellos casos en los que alguien se beneficia con un bien o acti­
vidad ajena, sin que exista una justificación legal para ello; falta una relación
jurídica constituida que legitime el beneficio o el provecho*23829240241.

El maestro argentino Guillermo Borda explica que los desplazamientos


patrimoniales, el traspaso de bienes de una persona a otra deben tener una causa
o razón jurídica, de allí que se prohíba que uno pueda enriquecerse a costa del
empobrecimiento de otro sin motivo legítimo*242*.

Las ganancias del delito no llegan a incorporarse al patrimonio del delin­


cuente porque configuran un enriquecimiento sin causa; en el ordenamiento
jurídico no se le reconoce al autor del delito la condición de propietario o acree­
dor respecto de las ganancias que obtuvo por la comisión de ilícitos penales.

Por tal razón, las ganancias del delito son objeto de decomiso conforme al
artículo 102 del Código Penal.

(238) D IEZ-PICAZO , Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. 51 edición, Vol, I, Civitas, Madrid,
1996, pp. 89 y 90.
(239) Ibídem, p. 90.
(240) Ibídem, p. 99.
(241) MESSINEO, Francesco. Manual do Derecho Cirnly Comercial. Tomo VI, Ejea, Buenos Aires, 1971, p. 465.
(242) BO RDA , Guillermo. Ob. cit., pp. 513 y 514.

292
Derecho Penal. Parte especial

b) ¿El objeto del peculado y los efectos del cohecho pasivo propio que
Nicolás Herm oza Ríos y familia obtuvieron mediante la comisión
de los delitos de peculado y cohecho pasivo propio pudieron confi­
gurar incremento patrimonial no justificado para la determinación
de Im puesto a la Renta mediante la presunción del artículo 52?

En la sentencia expedida por la Tercera Sala Penal Superior Especial de fecha


16 de mayo del 2005 se concluyó que el dinero objeto de las cuentas bancarias
abiertas en Suiza fue consecuencia de la comisión de los delitos de peculado y
cohecho pasivo propio en agravio del Estado peruano.

Sentencia de la Tercera Sala


Penal Especial del 16 de mayo
del 2005, caso cuentas suizas

b. 1) El dinero obtenido por el peculado no ingresó al patrim onio de


los contribuyentes porque fue objeto del delito
El Poder Judicial determinó que el dinero que obtuvo Nicolás de Bari Her­
moza Ríos por la comisión del peculado fue objeto del delito; no propiedad del
delincuente, sino del Estado. Se trató de fondos públicos sobre los que recayó la
acción de apoderamiento por violación de los deberes de función como Coman­
dante General del Ejército.

293
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

Los fondos públicos que son el objeto de acción del peculado no ingresaron
al patrimonio de los contribuyentes, de allí que la Sunat incurrió en gravísimo
error al determinar que constituyeron renta gravada no declarada de los incul­
pados empleando la presunción del artículo 52 de la Ley de Impuesto General
a las Rentas, pues, como se reitera, el dinero de las cuentas bancarias de Suiza
nunca ingresó al patrimonio de los “contribuyentes”, jamás fueron propietarios
del mismo.
Es un absurdo jurídico el pretender que un particular pague Impuesto a
la Renta por fondos públicos, es decir, dinero del Estado, máxime si aquel los
obtuvo cometiendo un delito.
El objeto del peculado no debe quedar con el peculador, hay que quitár­
selo, pero no haciéndolo pagar Impuesto a la Renta por los fondos públicos,
sino decomisándolo.

Fondos públicos
dep ositad os e n :
cuen tas bancarias-
suizas ob jeto -
del peculado

¿Impuesto
a la Renta?

b.2) El dinero obtenido por el cohecho pasivo propio no ingresó al


patrimonio de los contribuyentes porque constituyó efecto del
delito
El dinero que se obtuvo por la comisión de cohecho pasivo propio fue efecto
del delito y, por tanto, no llegó a ser propiedad del corrupto, ni de sus cómplices,
a pesar de habérselo entregado el propietario-corruptor, en este caso, los comer­
ciantes de armas que entregaron sobornos al ex Comandante General del Ejército.
El soborno no ingresa al patrimonio del corrupto por la falta de título o
causa, el acuerdo de corrupción no produce la transmisión de propiedad del
dinero del corruptor al corrupto.
El corrupto es un poseedor vicioso porque adquiere la posesión del soborno
mediante evidente infracción de la ley penal, la perpetración del delito de cohe­
cho pasivo propio.

294
Derecho Penal. Parte especial

La propiedad del dinero objeto del soborno, al no llegar a ser transferida al


corrupto, sigue siendo del corruptor, el mismo que la pierde por decomiso, el
Estado adquiere el dominio por la aplicación de la consecuencia accesoria del
delito establecida en el artículo 102 del Código Penal.
El dinero logrado por soborno tampoco puede constituir renta que permita
a la Sunat determinar una deuda tributaria exigióle, ya que al igual que en el
caso del peculado, no ingresó al patrimonio de los acusados porque nunca lle­
garon a ser los propietarios.
Los efectos de la corrupción pasiva de funcionario público no deben que­
dar con el corrupto, hay que quitárselos, pero no haciéndole pagar Impuesto a
la Renta por los sobornos, sino decomisándolos.
En la lógica sostenida el 24 de enero del año 2002, la juez del Segundo
Juzgado Penal Anticorrupción en el proceso penal ordinario por los delitos de
peculado y cohecho pasivo propio seguido a la familia Hermoza Ríos dictó auto
de incautación de US$ 20’5 50,000.00 más intereses legales a liquidarse que se
encontraban depositados en el Banco Privado Edmond de Roschíld Sociedad
Anónima y el Banco UBS AG Bank de Lugano, en Ginebra, República de Suiza.

La incautación del dinero depositado en las cuentas suizas fue realizada en


aplicación del artículo 5 del Decreto de Urgencia N ° 122-2001, que dispone la
incautación “del dinero mal habido”, esto es, de las sumas de dinero que tratán­
dose de objetos, efectos o instrumentos de delito en agravio del Estado corres­
ponden ser decomisados a favor de este último.
El 23 de noviembre del 2003, el Segundo Juzgado Penal Especial de Lima
dispuso el decomiso y la transferencia deU S$ 21’ 155,I73.55 más intereses, a
favor del Fondo Especial de Administración del Dinero Obtenido Ilícitamente
en perjuicio del Estado - Fedadoi, mediante el endose del certificado de Depó­
sito Judicial N ° 2002422204238.
El íntegro del dinero obtenido por la comisión del peculado y el cohecho
pasivo propio fue entregado en propiedad al Estado peruano, previo allanamiento
y realización de todos los trámites por los procesados.

295
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

Estado peruano
Nicolás
Fondos públicos
: depositados en
cuentas bancadas
:■■■: suizas objeto. :
del peculado
y familia

1 1) Incautación

2) Decomiso y
transferencia
al Fedadoi

c) ¿Las ganancias ilícitas que Nicolás H erm osa y su familia obtuvie­


ron m ediante la com isión de los delitos de peculado y cohecho
pasivo propio pueden configurar renta p o r fuente extranjera?

Pata la determinación del “Impuesto a la Renta no pagado”, la Administra­


ción Tributaria diferenció el capital de los intereses y las ganancias; el primero
lo consideró renta por incremento patrimonial no justificado, el segundo y el
tercero renta de fuente extranjera.

i SI.JNAT
Renta por
- CAPITAL “ incremento patrimonial
no justificado

Im puesto a
la Renta - INTERESES
no pagado: Renta por fuente
extranjera
- GANANCIAS

Habiendo demostrado el error de utilizar la presunción de incremento patri­


monial no justificado, ahora toca demostrar el equívoco que significó el conside­
rar a las ganancias ilícitas del peculado y el cohecho como intereses y ganancias
lícitas constituyentes de renta de fuente extranjera.
Los intereses, las ganancias de capital y los resultados de inversión no son
ni objeto, ni efectos, constituyen las ganancias del delito.

296
Derecho Penal. Parte especial

En el apartado B.1.3 se definió a las ganancias del delito como las ventajas
económicas o patrimoniales obtenidas de la infracción delictiva. No llegan a inte­
grar el patrimonio del delincuente por la prohibición del enriquecimiento sin causa.
El enriquecimiento sin causa determina que a pesar de que exista la tradi­
ción no opera la transmisión de la propiedad del dinero, pues falta título, con­
forme se explicó en el apartado B.1.2 al tratar los efectos del delito.
Los intereses, ganancias de capital y resultados de inversión que genera el
“capital” obtenido por el peculado y el cohecho pasivo, configuran enriqueci­
miento sin causa; los contribuyentes no llegan a ser propietarios, sino poseedo­
res viciosos.
El artículo 910 del Código Civil establece que el poseedor de mala fe no
adquiere el dominio de los frutos, en este caso civiles (los intereses, las ganan­
cias de capital y los resultados de inversión), los mismos que tiene la obligación
de restituirlos a su propietario.
Los frutos civiles del “capital” (dinero depositado), esto es, los intereses, las
ganancias de capital y los resultados de inversión abonados en las cuentas de los
Bancos suizos, fueron restituidos a su propietario, el Estado peruano, mediante
el auto de decomiso del 21 de noviembre del 2003.
Las ganancias ilícitas provenientes del peculado y la corrupción pasiva de
funcionario público no deben quedar con el delincuente, hay que quitárselos
pero no haciéndolo pagar Impuesto a la Renta por ellas, sino decomisándolas.
Como ya se mencionó, el 23 de noviembre del 2003 el Segundo Ju z ­
gado Penal Especial de Lima dispuso el decomiso y la transferencia de
US$ 21'155,173-55, a favor del Estado, lo que significó también la entrega en
propiedad a este de las ganancias ilícitas.

297
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

2.5.La finalidad de la limitación probatoria es im pedir que el contri­


buyente se beneficie em pleando utilidades ilícitas p ara dejar de
pagar im puestos: los contribuyentes invocaron el origen delictivo
del dinero no p ara beneficiarse, sino p ara hacer ver a la A dm i­
nistración Tributaria que ya habían sido sancionados penalmente
por su obtención y restituido a su propietario
La limitación probatoria del artículo 52 de la Ley del Impuesto a la Renta
tiene por función impedir que el contribuyente emplee la utilidad obtenida
mediante elusión o evasión tributaria para justificar un incremento patrimonial.

Es importante considerar que el legislador emplea en el mencionado artículo


el término "utilidades”, evidenciando que lo hace en sentido técnico, pues a lo
largo del articulado de la Ley del Impuesto a la Renta, emplea los términos
“ingresos”, "intereses”, “dividendos”, etc.
La limitación probatoria es aplicable en casos de dinero que sí ha ingresado
al patrimonio del contribuyente por haber operado la tradición con un título,
pero que es ocultado mediante la elusión o la evasión.

En las fiscalizaciones y en los procesos contenciosos tributarios los contribu­


yentes no argumentaron que el dinero depositado en los bancos suizos no cons­
tituían rentas gravables por ser objeto, efecto y ganancia de los delitos de pecu­
lado y cohecho pasivo propio para beneficiarse evitando el pago de impuesto a
la renta, sino más bien lo hicieron para hacer conocer a la Sunat que el dinero
no formaba parte del patrimonio de los contribuyentes sino del Estado del Perú,
y que por su percepción ilícita serían —y así lo fueron- sancionados penalmente
y que, en consecuencia, sería restituido a su propietario.

In cautación
Dinero de
cuentas suizas
pur ser objeto de
§ 383^ “ ^
peculado, efecto .
del cohecho y D eco m iso
ganancia ilícita
ilel peculado y
clei cohecho
Í ‘, ■■■■

del
contribuyente

298
Derecho Penal, Parte especial

2.6. La prohibición de em plear una presunción p ara establecer un


hecho que ha sido determ inado ya en una resolución judicial con
calidad de cosa juzgada: la Adm inistración T ributaria no puede
emplear la presunción del artículo 52 para fijar que el dinero for­
maba parte del patrimonio de los contribuyentes cuando el Poder
Judicial declaró que el propietario era el Estado peruano
El 24 de enero del 2002, el Segundo juzgado Penal Especial de Lima,
mediante la incautación de US$ 20’5 50,000.00 e intereses legales a liquidarse,
estableció cautelarmente que el dinero depositado en los bancos Edmond de
Roschild y UBS Bank de Lugano era de propiedad del Estado peruano.
El 21 de noviembre del 2003 el Segundo Juzgado Penal Especial de Lima
mediante el decomiso de US$ 2 1 T 5 5 ,173.55 se los entregó a su propietario,
el Estado peruano, de manera definitiva. Ni siquiera tuvo que esperar a la cul­
minación del proceso penal y a la expedición de una sentencia condenatoria al
aplicar el Decreto de Urgencia N ° 122-2001, vigente a la fecha de expedición
del auto de decomiso.
La sentencia condenatoria del 16 de mayo del 2005, como correspondía, ya
no decomisó los fondos públicos apropiados por el peculado, los sobornos reci­
bidos por el cohecho pasivo propio, ni las ganancias que produjeron, pues como
se reitera, se habían restituido al Estado en noviembre del 2003.
El Poder Judicial dictó en ese proceso penal auto de incautación, auto de
decomiso y sentencia condenatoria, que determinaron al Estado del Perú como
propietario del dinero depositado en la banca suiza.
La Sunat no tenía necesidad de probar si el dinero depositado en los bancos
suizos formaba parte del patrimonio de los contribuyentes-demandantes; ya el
Poder Judicial había establecido que no les pertenecía al incautarlo y decomi­
sarlo entregándoselo a su propietario, el Estado peruano, e incluso sancionán­
dolos por su apropiación o percepción.
Hernando Devis Echandía, máximo exponente latinoamericano de teoría
de la prueba, establece que están exentos de prueba ios hechos materia de reso­
lución judicial que tienen calidad de cosa juzgada; el profesor colombiano cali­
fica tales casos como de falta de necesidad de prueba''4,>.

(243) DEVIS E CH A N D ÍA , Hernando. Teoría general de la prueba judicial. Tom a 1, Zavalía, Buenos Aires,
1988, p. 205. ■

299
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

La presunción solo se emplea cuando existe necesidad de prueba y, como se


insiste, en las fiscalizaciones y en los procesos contenciosos tributarios ya no era
necesario probar si el dinero depositado en Suiza eran incrementos no patrimo­
niales de los contribuyentes, porque ya el Poder Judicial había establecido que
no, pues el propietario era el Estado, a quien se restituyó todo lo depositado en
los bancos del extranjero.

Ornen ■ fie cuentas,


suizas' cibjetu material
d< 1peculado, efecto del lienta oculta
cohecho y ganancia ilícita de los :>ensílelos
( .ilifn ax iones
del peculado y cohecho
c o k p eriti s

Sentencia penal firme


(i nvi juzgada)

III. EL PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL


PERUANO RESPECTO DEL TEMA EN CUESTIÓN
Nuestro Tribunal Constitucional se pronunció sobre el tema tratado en el
proceso de amparo iniciado por Nicolás Hermoza Ríos y familia contra la Su­
perintendencia Nacional de Administración Tributaria (Sunat) y el Tribunal Fis­
cal por haber calificado como renta presunta a los objetos, efectos y ganancias
obtenidas como producto de los hechos ilícitos por los que fueron sancionados
en su momento(244).

En los fundamentos 7 y 8 de esa sentencia señala como válida la aplicación


de la presunción del artículo 52 de la Ley del Impuesto a la Renta:

7. A juicio del Tribunal Constitucional, para el artículo 52 antes mencio­


nado no es relevante el origen —lícito o ilícito—del incremento patrimo­
nial por tres razones fundamentalmente. Primero, porque de acuerdo
con el artículo 74 de la Constitución no es función de la A dm i­
nistración Tributaria, ni tiene facultades p ara ello, determ inar
la proceden cia lícita o ilícita de una ren ta específica; m ás aún
sería absurdo y contraproducente pretender que se le exija a la

(244) TR IB U N A L C O N ST ITU C IO N A L D EL PERÚ. STC Exp. N ° 04985-2007-PA/TC.

300
Derecho Penal. Parte especial

Adm inistración Tributaria, en casos com o este, evaluar y deter­


minar el título jurídico del incremento patrimonial.
8. Segundo, que la Administración Tributaria tenga que verificar previa­
mente si el incremento patrimonial no justificado proviene de rentas
lícitas o ilícitas es una exigencia irrazonable que tornaría en iñviable
la realización de sus facultades tributarias. En tercer lugar, porque el
Im puesto a la Renta grava hechos o actividades económ icas, no
las conductas de las personas en función de si estas son lícitas o
ilícitas; de lo contrario, se establecería un antecedente negativo muy
grave porque para que una persona se exima de sus obligaciones tri­
butarias bastaría que esta alegue la ilicitud de sus utilidades, lo
cual quebraría el principio constitucional tributario de igualdad
(artículo 74 de la Constitución) frente a aquellas personas que
cum plen, de acuerdo a ley, con sus obligaciones tributarias.

El fundamento 7 de la sentencia o es una aplicación del Derecho Penal del


enemigo, o una muestra de lo que significa que el Tribunal Constitucional actúe
sin estar integrados por especialistas sobre las materias objeto de ios procesos
constitucionales, ausencia que se nota en los hábeas corpus y en los amparos
penales, que constituyen más del 50 % de la carga procesal.

El artículo 74 de la Constitución no es fundamento jurídico de la posición


del TC, todo lo contrario, se trata del reconocimiento del principio de legalidad
tributaria: "No hay tributo sin ley previa, clara y escrita”, que exige que la des­
cripción de los hechos económicos que generen obligaciones tributarias, esto, el
hecho imponible o la hipótesis de incidencia tributaria, tienen que estar previa­
mente previstos en la l e y (245)(246).

El principio de legalidad tributaria exige conforme al artículo 74, que exista


un tipo tributario, en otros términos, una ley que defina al objeto, efectos y ganan­
cias del delito como un hecho imponible o una hipótesis de incidencia tributaria;
por cierto, el TC no señala cual sería la disposición de la Ley del Impuesto a la
renta, que permitió a la Sunat y al Tribunal Fiscal calificar el dinero proveniente
del peculado y el cohecho como renta, que según el principio de legalidad es la
única que genera en los contribuyentes obligación tributaria.2456

(245) ATAIIBA, Geraldo. H ipótesis de incidencia trib u taria. Instituto Peruano de Derecho Tributario, Lima,
1987, pp. 66 y 67.
(246) DE JUANO, Manuel. Curso de F in an z as y Derecho T ributario. P arte G en eral. 2a edición, Mofachino,
Rosario, 1969, p- 357 y ss.

301
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

El Tribunal Constitucional se aparta de sus propias reglas de la motivación


de las resoluciones, en este caso constitucionales, al utilizar motivaciones apa­
rentes. Desestima la demanda expresando que el impuesto se genera por hechos
o actividades económicas y no en función de personas; ¿no leyó la demanda de
amparo?; ¿no fijó su objeto?; parece que el apellido Hermoza Ríos lo descon­
centró (en la apreciación más benigna), pues nunca se postuló la arbitrariedad
de la Sunat y del Tribunal Fiscal por quienes eran los contribuyentes, sino se
negó a reconocer que el objeto, efectos y ganancias del peculado y del cohecho
no forman parte del patrimonio del contribuyente y, por ende, no pueden ser
considerados rentas y generar obligaciones tributarias.

Sobre el objeto del amparo el TC ¡guardó silencio!, privándonos de la elo­


cuencia argumentativa que se reserva para otros casos.

Sigue violando la garantía de la motivación de las resoluciones constitu­


cionales el TC cuando sostiene que el amparo es irrazonable porque cualquier
contribuyente podría sustraerse del cumplimiento de las obligaciones tributa­
rias “alegando” el origen ilícito del dinero. Craso error. Los hechos postulados se
prueban, no basta afirmarlos; y, una vez más, la obligación tributaria solamente
se origina en hechos imponibles, hipótesis de incidencia tributaria definidas en
la ley; y no existe, menos se puede inventar tácitamente, una ley en la que se
defina como hecho generador de obligación tributaria a la posesión viciosa del
objeto, efectos y ganancias del peculado o el cohecho.

Más infortunada es la invocación al principio constitucional de la igualdad;


¿la Sunat ha cobrado impuestos a otros delincuentes?; ¿los asaltantes, secues­
tradores, narcotraficantes, sicarios, etc. pagan impuesto a la renta?, ¿ios fisca­
liza la Administración Tributaria?; si quiera ¿lo hace al menos en todos los casos
de peculado y cohecho? (supuesto en el que se violaría el principio de igualdad
pues por qué solamente a un tipo de delincuentes); por cierto, todas las res­
puestas son no.
La sentencia del Tribunal Constitucional es una triste demostración de vio­
lación de la Constitución por su máximo “guardián” en el Estado de Derecho,
no es solo su función la de interpretar.

IY C O N C L U S IO N E S

Los objetos, efectos y las ganancias provenientes del delito no se convier­


ten en renta del delincuente. Al no darse este presupuesto, esto es al no existir
renta, no se podrá configurar a futuro un delito de defraudación tributaria que
tenga como autor al delincuente poseedor vicioso del objeto, efectos y ganan­
cias producto del delito.

302
Derecho Penal. Parte especial

El bien jurídico protegido por los tipos de defraudación tributaria es el


adecuado funcionamiento del sistema tributario, a través de la recaudación de
ingresos correspondientes a obligaciones tributarias por hechos imponibles esta­
blecidos en la ley.
El informe técnico que emite la Sunat es una condición de la acción penal
en los dehtos tributarios, no es vinculante para el Poder Judicial.
La presunción de incremento patrimonial recogida en el artículo 52 de la
Ley del Impuesto a la Renta no es aplicable a los procesos penales pues su natu­
raleza, dentro del ámbito administrativo, es invertir la carga de la prueba, por
tanto es incompatible con la garantía esencial de la presunción de inocencia que
rige en el ámbito penal.
La presunción recogida en el ámbito del artículo 52 de la Ley del Impuesto
a la Renta ni siquiera en el ámbito tributario pudo ser aplicada, pues esta pre­
sunción parte de la existencia de un patrimonio —no justificado—del contribu­
yente, pero los objetos, efectos y ganancias del delito no forman nunca parte
del patrimonio del delincuente.
Los objetos, efectos y ganancias del delito no se incorporan civilmente al
patrimonio del delincuente, pues esa transmisión de la propiedad carece de
causa justa.
La presunción recogida en el ámbito 52 de la Ley del Impuesto a la Renta
no fue aplicable, dentro del proceso penal que he analizado, pues contradice la
prohibición de emplear una presunción para establecer un hecho que ha sido
determinado ya en una resolución judicial con calidad de cosa juzgada.

El caso que he analizado constituyó más que un error de aplicación de los


conceptos civiles, tributarios y penales por parte de los principales órganos del
Estado, esto es la Sunat, el Poder Judicial, el Ministerio Público y el Tribunal
Constitucional, una clara decantación del propio Estado peruano por aplicar el
llamado Derecho Penal del enemigo.
El Derecho Penal del enemigo existió y existirá en el Perú mientras ios prin­
cipales actores del poder no experimenten un cambio coherente en la búsqueda
de darle un verdadero contenido al mandato de nuestra Norma Fundamental
que define al Perú como un Estado social y democrático de derecho.

303
CAPÍTULO VIII
JU STIFICA CIÓ N D EL REMEDIO JU D ICIA L
A LA INDEBIDA APLICACIÓN D EL TIPO
PENAL DEL DELITO DE DESAPARICIÓN
FORZADA DE PERSONAS
Restricción del autor como mecanismo de atenuación
al Derecho Penal Internacional del enemigo

I. P L A N T E A M IE N T O D E L P R O B L E M A

La utilización del Derecho Penal del enemigo en las persecuciones penales


contra militares que participaron en el conflicto interno que sufrió el Perú por
el ataque de las organizaciones terroristas Sendero Luminoso (SL) y Movimiento
Revolucionario Túpac Amaru (MRTA) genera la creencia que en el proceso penal
se tiene que dar una cacería o el ajusticiamiento de procesados o de intervinien-
tes en delitos contra la humanidad.
Es justo impedir la impunidad de los responsables penales de delitos de lesa
humanidad, la cuestión es ¿a qué costo?; ¿es posible violar el Derecho convir­
tiéndolo en un chicle que se puede estirar hasta donde se quiera?
Casi todos los que hoy pugnan porque el Derecho Penal del enemigo rija
la aplicación del Derecho Penal y procesal interno, así como la incorporación
del Derecho Internacional Penal estuvieron en la época de la lucha por el Dere­
cho que los abogados sostuvimos en las defensas de procesados por terrorismo,
lo que no entiendo es por qué lo que ayer fue malo, hoy no lo sería en los casos
penales que se siguen a militares por delitos contra la humanidad.
En este contexto se produjo la siguiente situación: la prescripción de la
acción penal por delito de secuestro del artículo 223 del Código de 1924 por­
que la mayoría de los hechos que se dieron en el conflicto armado interno acon­
tecieron durante los gobiernos de los presidentes Belaunde, García y al inicio
del gobierno del presidente Fujimori, esto es, antes de la entrada en vigencia

305
EJ Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

del Código Penal de 1991, máxime si el tipo penal de desaparición forzada de


personas del artículo 320 se incorporó recién con la Ley N ° 26926 del 21 de
febrero de 1998.

Para impedir la prescripción se construyó la siguiente teoría: los secuestros


son delitos permanentes, por tanto, todas las leyes penales que se dicten mien­
tras se mantenga la situación antijurídica por voluntad del autor son aplicables
sin violar el principio de irretroactividad de la ley penal; en consecuencia, el tipo
de secuestro se reemplazó por el tipo de desaparición forzada de personas, impi­
diendo la prescripción y permitiendo la persecución penal de todos los militares
que pudieron participar en los hechos de la forma más amplia posible.

En la línea que en todo proceso penal, con mayor razón en los más trascen­
dentes por la gravedad del delito y la pena, todos los seres humanos, sin excep­
ción, tienen detecho a un debido proceso que les garantice, entre otros aspectos,
la máxima técnica o destreza jurídica para tres operaciones: la operación proba­
toria, la operación de determinación del delito y la operación de determinación
de las consecuencias penales enfrentamos el problema de la arbitraría aplicación
de la ley en los casos por delitos de desaparición forzada de personas.

Ai iniciar el Estudio Sousa & Nakazaki, la defensa de militares en el sub­


sistema de justicia que conoce delitos contra la humanidad, inmediatamente
enfrentamos la aplicación inconstitucional del tipo penal de desaparición forzada
de personas por violación del principio de legalidad, no en el caso Los Laureles,
que tanto ha preocupado a ios promotores de la aplicación del Derecho Penal
del enemigo en estos casos penales sino con el caso Barrantes, sentencia del 11
de setiembre de 2008 de la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema,
identificada como R.N. N ° 1809-2007-Lima.

En el caso Barrantes, en el que patrocinamos al General EP (r) Oswaldo


Hanke Velasco, presentamos la siguiente defensa: a) inaplicación del tipo penal
de desaparición forzada de personas porque dejó de pertenecer al Ejército antes
que entre en vigencia; o b) insuficiencia de la prueba de cargo. La sentencia de
primera instancia acogió el segundo argumento absolvió a nuestro defendido
por falta de prueba de cargo; la Primera Sala Penal Transitoria declaró no haber
nulidad en la absolución, pero reformuló la parte considerativa al acoger el pri­
mer planteamiento de la defensa, la inaplicación del tipo penal de desaparición
forzada de personas.

El Acuerdo Plenario N ° 9-2009/C J-l 16 del 13 de noviembre del 2009,


dado en el V Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales de la Corte Suprema de
Justicia, desarrolló doctrina judicial sobre el tipo penal de desaparición forzada

306
Derecho Penal. Parte especial

de personas del artículo 320 del Código Penal; interpretación y aplicación, des­
tacándose el tema del ámbito temporal de la ley penal, motivado evidentemente
por el caso Barrantes.
En el tercer párrafo de ios Antecedentes del Acuerdo Plenario expresamente
se señala como tal a la Sentencia de la Corte Suprema del 11 de setiembre del
2008 (Recurso de Nulidad N ° 1809-2007 Lima), porque es en el caso Barran­
tes en el que planteamos, por primera vez, que el tipo penal de desaparición
forzada de personas no puede aplicarse en los casos de militares que al entrar
en vigencia la ley penal ya no tenían la condición de funcionarios públicos por
haber dejado la Administración Pública por pase al retiro.
En el caso Los Laureles planteamos la misma defensa, pero el Poder Jud i­
cial absolvió al General (r) Oswaldo Hanke Velasco por insuficiencia de prue­
bas, rechazando el argumento de la inaplicación del tipo penal de desaparición
forzada de personas al no aceptar nuestra posición más radical, que el momento
que determina la no aplicación de la ley penal no es la pérdida de la condición
de funcionario público, sino el cese del cargo, pues a partir de esta situación ya
no se tienen los deberes de función específicos que permiten la realización del
delito de infracción de deber.
Así aparece en la sentencia de la Sala Penal Nacional del 13 de octubre del
2009 y en la sentencia de revisión del 27 de diciembre del 2010, incluso en los
considerandos quinto y sexto, implícitamente, la Sala Penal Transitoria de la
Corte Suprema se apartaría de la doctrina del Acuerdo Plenario; sin embargo,
aquel no se produjo pues el procedimiento de fundamentación y forma que exige
la desvinculación no se realizó, se entiende, por el breve análisis y porque no era
el objeto del recurso de nulidad, pues la absolución fue, se reitera, por falta de
prueba de cargo, no por temas de atipicidad o aplicación de leyes en el tiempo,
como si se produjo en el caso Barrantes.
Parten de un objeto de ataque equivocado, el caso Los Laureles, las críti­
cas ideológicas y las pensantes, para examinar la defensa que provocó la doc­
trina judicial actualmente vigente, que un excelente juez de la Sala Nacional
que dejó el Poder Judicial que, por cierto, no está para tales lujos, calificó
como estilete a la ¡trampa de caza! impulsada por los cazadores o verdugos
de militares.
El Acuerdo Plenario N ° 9-2009/CJ-116 solo trata en un párrafo (C) del
fundamento jurídico 15 la teoría que motiva la conclusión de restricción de apli­
cación de la ley penal de desaparición forzada de personas, por lo que a conti­
nuación se presenta íntegramente.

307
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

I I. IM P O S IB IL ID A D D E A P L IC A R E L A R T ÍC U L O 3 2 0 D E L C Ó D IG O
P E N A L D E 1991 E N O B S E R V A N C IA D E L A P R O H I B I C I Ó N D E
A P L I C A C I Ó N R E T R O A C T IV A D E L L A L E Y P E N A L D E S F A V O R A ­
B L E , C O N SA G R A D A E N E L A R T ÍC U L O 103, S E G U N D O P Á R R A FO
D E LA C O N S T IT U C IÓ N , A LA S P E R SO N A S Q U E A N T E S D E SU
E N T R A D A E N V IG O R YA N O T E N ÍA N LA C O N D IC IÓ N D E F U N ­
C IO N A R IO S P Ú B L IC O S

El hecho objeto de la acusación en el caso Barrantes fue el siguiente:

Julio Hernán Ramos Álvarez, Gumersindo Zambrano Sandoval, Jorge


Ortiz Mantas, Harry Esteban Rivera Azabache y Oswaldo Hanke Velasco eran
miembros del Ejército peruano. Como integrantes del Servicio de Inteligencia
del Ejército, en el mes de marzo de 1988 realizaban una investigación por el
delito de infidencia cometido por integrantes del Ejército, dentro de la cual fue­
ron detenidos: Marco Roberto Barrantes Torres, Raúl Otto Gamonal Yaranga,
César Augusto Sánchez Mendoza, Luis Gonzalo Muñoz Tuesta, Nivardo David
Leiva Rojas, Hernando Natalio Alvarado Cuadro, Gilberto Mercedo Saavedra
Tellez, Jorge Neira Linares y Alejandro Atao Quintero.

La orden de la detención de Marco Roberto Barrantes Torres fue dada por


Oswaldo Hanke Velasco, jefe del Servicio de Inteligencia del Ejército, y por
Harry Esteban Rivera Azabache, jefe del Departamento de Contra Inteligencia.

Los detenidos estuvieron en los calabozos del SIE durante 40 días hasta que
fueron puestos a disposición del fuero de justicia militar, menos el agraviado
Marco Roberto Barrantes Torres, al que desaparecieron.

El Ministerio Público acusó a Oswaldo Hanke Velasco como autor del delito
de desaparición forzosa en la modalidad de privar la libertad de una persona
ordenando acciones que tengan por resultado su desaparición, previsto en el tipo
penal del artículo 320 del Código de 1991.

Oswaldo Hanke Velasco fue jefe del Servicio de Inteligencia del Ejército
hasta el 31 de diciembre de 1989 y perteneció al Ejército peruano hasta el 31
de diciembre de 1991; tales hechos, como se demuestra a continuación, deter­
minan la imposibilidad de aplicarle el artículo 320 del Código Penal en obser­
vancia del principio de legalidad penal en su expresión de ley previa, esto es, la
prohibición constitucional de aplicación retroactiva de la ley penal desfavorable.

Para tal demostración fue necesario examinar los siguientes temas:

® La desaparición forzada de personas es un delito de infracción de deber.


• La desaparición forzada de personas es un delito permanente.

308
Derecho Pena!, Parte especial

® El hecho que Oswaido Hanke Velasco fue Jefe del SIE hasta el 31 de
diciembre de 1989 y miembro del Ejército hasta el 31 de diciembre de
1991­

1. L a desaparición forzada de personas es un delito de infracción del


deber
Claus Roxín, el gran maestro alemán, luego de elaborar el criterio del domi­
nio del hecho para imputar a una persona la condición de autor del delito de
señor del hecho o figura central del suceso acaecido, desarrolla el criterio
de imputación personal de la infracción del deber para identificar al autor en
ciertos delitos en los que no es aplicable el principio del dominio del hecho, pues
la autoría se fundamenta en la infracción de un deber(247X248).
Se trata de ios delitos de infracción del deber, en los que la autoría se deter­
mina por el criterio de la infracción de un deber extrapenal; aquí se encuentran
los delitos especiales y los delitos de omisión impropia. El círculo de autores es
limitado porque solamente el numero reducido de personas que tienen el deber
especial de realizar u omitir ciertas conductas para no lesionar al bien jurídico,
pueden ser autores de esta clase de delitos24728(249)2501346.

Autor es la persona que lesiona un deber especial que específicamente


la obliga(250XZ51X252)

El fundamento de la autoría es la infracción de un deber especial dife­


rente al deber general de respetar las normas, propio de todo delito y que
alcanza a todos los intervinientes, incluyendo al instigador y el cómplice, el deber
extrapenal no se extiende necesariamente a todos los implicados en el delito,
solamente alcanza al autor(254X254X255X256).

(247) ROXIN, Claus. Autoría y Dominio dd Hecho a i el Derecho Penal. Traducción de la sexta edición alemana,
Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 1998, pp. 383-386.
(248) SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier. Delito de infracción del deber y participación delictiva.
Marcial Pons, Madrid, 2002, pp. 27-31.
(249) PÉREZ ALONSO, Esteban Juan y otros. Derecho Penal. Parte General. Tirant lo Blandí, Valencia,
2002, pp. 748 y 749-
(250) JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y Teoría de la Imputación. 2a edición,
Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 1997, p. 831.
(251) ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 384.
(252) SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier Ob. cit., p. 30.
(253) ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 385.
(254) SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier. Ob. cit., p, 30.
(255) ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 385.
(256) PÉREZ ALONSO, Esteban Juan y otros, Ob. cit., p. 749.

309
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

Comenta Roxin que en el caso de los delitos de funcionarios, el funda­


mento de la autoría es un deber de función específico, no el quebranta­
miento de un deber de función general<257).
El tipo penal del artículo 320 del Código de 1991 al establecer que sola­
mente puede set autor de desaparición forzada de personas el funcionario o ser­
vidor público determina que se trata de un delito de infracción de deber, pues
es un delito especial en el cual el círculo de autores se reduce a aquellas perso­
nas que cumplan con la cualidad exigida en el supuesto típico, la condición de
funcionario o servidor público.
Giovanna Vélez Fernández, en el trabajo nacional más importante sobre
el delito de desaparición forzada de personas, afirma que la figura delictiva del
artículo 320 corresponde a la categoría de ios delitos de infracción de un deber*258).

Lauta Zúñiga Rodríguez, autora nacional que se desempeña como profe­


sora de la Universidad de Salamanca, reconoce a la desaparición forzada como
un delito de infracción del deber por existir una especial vinculación entre el
bien jurídico tutelado, los derechos fundamentales y el sujeto activo funciona­
rio público, destacando que solamente en el ejercicio de la función pública se
podría cometer este ilícito penal, de allí que señale que la condición de funcio­
nario público del autor es un elemento fundante del injusto penal porque la
desaparición forzada se fundamenta en el hecho de que el funcionario público
incumple un deber especial, el sometimiento de sus potestades a la ley2 5728(259)260.

María del Carmen García Cantizano, autora española que se desempeña


como profesora en la Universidad de Lima, también reconoce que la desapari­
ción forzada es un delito de infracción del deber porque lo califica como un delito
especial; afirma que solamente puede ser autor el funcionario o servidor público,
pues el fundamento de la punibilidad es el abuso de la función pública*260’.

En la sentencia del caso Barrantes, considerando quinto, la,Corte Suprema


afirma:
“[E]l tipo penal tiene como elemento normativo trascendente la cuali­
dad del sujeto activo, pues solamente puede ser autor de desaparición

(257) ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 38?.


(258) VELEZ FERNANDEZ, Giovanna. La desaparición forzada de tas personas y su tipificación en el Código Penal
peruano. Ia edición, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2004, p. 123.
(259) ZUÑIGA RODRIGUEZ, Laura. “Los delitos contra ios derechos humanos en el nuevo Código
Penal peruano” . Disponible en: < http://www.uniff.ch/derechopenai/anuarfo/93/zu93.htm>
(260) GARCIA CANTIZANO, María del Carmen. "Los delitos contra la humanidad. Segunda parte: Desaparición
forzada y tortura”. En: ActualidadJurídica. Tomo 80-B, Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2000.

310
Derecho Penal. Parte especial

forzada de personas el funcionario o servidor público al tratarse de un


delito de infracción de deberes especiales, por ende, el circulo de auto­
res se reduce a aquellas personas que cumplan con la cualidad exigida
por el tipo penal, que es la condición de funcionario o servidor público
que infringe sus deberes especiales de función”.

En el Acuerdo Plenario al tratar las características del delito, fundamento


jurídico 11, la Corte Suprema establece como doctrina judicial: "El deber de infor­
mar es fundamental para la tipificación de la conducta delictiva: es un delito de
incumplimiento de deber. El funcionario o servidor público infringe ese deber” .

1.1. ¿Varía la exigencia típica respecto del autor establecida a par­


tir del caso Barrantes, que el delito de desaparición forzada sea
considerado como un delito especial propio, en vez de delito de
infracción de deber?
íván Meini critica que en la sentencia del caso Los Laureles, la Sala Nacional
haya considerado, asum iendo la teoría del caso de la defensa, que el delito
de desaparición forzada de personas constituye delito de infracción de deber,
conforme aparece en el apartado 9.3 Respuesta a la tesis de la defensa del acu­
sado Oswaldo Hanke Veíasco, Fundamentos de la Sala(2fil).

La Sala Penal Nacional estableció:


[L]a norma penal exige como presupuesto del delito de desaparición
forzada la condición de funcionario público del autor, por ende, es un
delito especial, de infracción de deber” (p. 370 de la sentencia, Expe­
diente N ° 16-2006).
La Sala Penal Nacional no aceptó la tesis de inaplicación del tipo de desa­
parición forzada por el hecho que al entrar en vigencia la ley penal, el acusado
ya no tenía el cargo de jefe accidental del Frente Huallaga y, por ende, tampoco
los deberes de función específicos que se tienen que violar para ser considerado
autor del delito de infracción de deber; el Tribunal consideró que por continuar
siendo militar mantenía, a pesar de haber dejado el cargo, los deberes de fun­
ción genéricos que permitían calificarlo como autor de desaparición forzada.
"[S]i bien la Sala concuerda que el delito de desaparición forzada es un
delito de infracción de deber, sin embargo este deber no se constriñe
a la función específica del cargo eventual, sino al deber que tiene el261

(261) M E IN !, Iván. C aso L os L au reles: E l concepto de desaparición fe r ia d a en el delito de desaparición fo rz a d a


de person as, en Ju d ic ia liz a c ió n de violación de derechos hum anos. Instituto de Democracia y Derechos
Humanos-Pontificia Universidad Católica, Lima, 2010, pp. 187-206.

311
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

funcionario público de cautelar el derecho de los ciudadanos” (p. 372


de la sentencia).

Compartimos con Mein i que la violación del deber general de no lesionar


bienes jurídicos ajenos no basta para que se produzca un delito de infracción de
deber-62-', ya que como afirmamos, se exige la violación de un deber de función
específico; sin embargo, discrepamos del cuestionamiento que hace al concepto
asumido por el Tribunal y la imputación a la defensa de haber provocado el
error de los jueces por una invocación im pune de doctrinas contradictorias<263>.
En el caso Los Laureles la acusación atribuía al General EP (r) Oswaldo
Hanke Velasco, jefe accidental del Frente Político Militar Huallaga, ser autor de
la desaparición forzada Esaú Cajas Juica producida el 20 de noviembre de 1990
por miembros del Batallón Contrasubversivo 313 Los Laureles en la ciudad de
Tingo María, el mismo que se encontraba al mando del acusado Comandante
EP Miguel Enrique Rojas García. Esaú Cajas Juica fue encerrado en una celda
en el B.C.S. Los Laureles, interrogado violentamente y, posteriormente, desapa­
recido pues su detención ha sido negada hasta la actualidad.

El General EP (r) Oswaldo Hanke Velasco fue jefe accidental del Frente
Político Militar del Huallaga del 6 de noviembre al 31 de diciembre de 1990;
sostuvimos sobre la base de la doctrina establecida en el caso Barrantes, que al
entrar en vigencia la ley de desaparición forzada, sí se consideraba el artículo
323 del texto original del Código Penal, el 8 de abril de 19912623(264), ya no tenía

(262) Ibídem, p. 195.


(263) Ibídem, p. 196.
(264) Asumimos como punto de partida para el análisis de la aplicación de la ley penal, el artículo 323
del texto original del Código de 1991, a pesar de que no fue el invocado por la acusación, ni en el
caso Barrantes, ni en el caso Los Laureles, porque así se ha determinado erradamente, pot ejemplo,
en el Acuerdo Plenario N “ 9-2009.
El tipo penal del artículo 323 correspondía a una modalidad de terrorismo que protegía un bien
jurídico, la tranquilidad pública, y presentaba una estructura típica que no corresponde a los delitos
de (esa humanidad, incluyendo, la desaparición forzada de personas.
Los delitos contra la humanidad tienen la siguiente composición típica: a) bien jurídico: la paz, la
seguridad y el bienestar mundial de la humanidad o comunidad internacional; el estándar mínimo
de las reglas de [a coexistencia humana, mediante la sustracción de la persona al sistema del sistema
de protección legal, afectando así su personalidad jurídica, su condición de sujeto de derecho o de
persona humana; b) hecho individual de privar de la libertad a un ser humano y de desaparecerlo
negando información e impidiendo que pueda ser protegido por el sistema de garantías; c) elemento
contextual: hecho global; ataque generalizado o sistemático contra la población civil en ejecución
de una política estatal o de una organización destinada a su realización; d) dolo: de privar de la
libertad a una persona y de su sustracción del sistema de protección legal dentro del hecho global.
Opinan que el artículo 323 no correspondía a la estructura del tipo penal de delito de lesa humani­
dad examinado, CARO CORIA, Carlos y ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. 'Xa tipificación de los

312
Derecho Penal. Parte especial

deberes de función específicos cuya violación lo convierta en autor de desapa­


rición forzada por ser un delito de infracción de deber; el planteo motivó a la
Sala Penal Nacional a apartarse de la necesidad de deberes de función especí­
fico, los del cargo, para fundamentar la imputación por este tipo de delito de
lesa humanidad; máxime si este argumento de defensa no había sido enfren­
tado antes en la jurisprudencia y doctrina, y se contaba con el precedente judi­
cial del caso Barrantes; en el considerando quinto de la sentencia se fijan como
momentos relevantes para la determinación de la ley penal aplicable; el cambio
de colocación y el cese en la carrera militar.
Meini, como es lógico, no tiene que conocer los términos del debate en el
juicio y las exigencias que enfrentó el Tribunal para no amparar esta defensa,
sino la de falta de pruebas. Sin embargo, no es justa la crítica; en la sentencia
del caso Los Laureles no se trabajó, como afirma el autor nacional, con el deber
de todo ciudadano de no violar bienes jurídicos ajenos para construir el con­
cepto de delito de infracción de deber; si bien en el apartado 9-3 de respuesta
a la tesis de la defensa, p. 370 de la sentencia, se hace tal mención, se advierte
claramente que se trata de los deberes de función que en el caso de los mili­
tares tienen mayor intensidad que en el caso de ios civiles, dada la función de
protección de los derechos humanos que les asigna la Constitución; la Sala no
habla de competencia por organización, sino de competencia institucional'*265*.

Lo que sí carece de toda justificación es el pretender desacreditar la teoría


defendida, pretextado un inexistente empleo contradictorio de la doctrina'266267*.
Cuando para definir al autor del delito de infracción del deber como la per­
sona que lesiona un deber especial que específicamente la obliga, se recurrió
a los maestros alemanes Claus Roxin'267) y Günther Jakobs'268*, no se hizo por
considerar que sus teorías son idénticas, sino por algo que silencia Meini'269* en
su crítica; la definición de quién es el autor del delito de infracción del deber en
ambos autores termina siendo igual; son otros extremos de las teorías los pun­
tos de discrepancia'270*.

crímenes consagrados en el Estatuto de la Cotte Penal Internacional”. En: L a Corte P en al Internacional


Pontificia Universidad Católica del Perú-Instituto de
y la s m edidas p a r a su im plem entación en el P eni.
Estudios Internacionales, Lima, 2001, pp. 166-169.
(265) Ibídem, p. 196.
(266) ídem.
(267) ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 384.
(268) JAKOBS, Gunther. Ob. cit., p. 831.
(269) MEINI, Iván. Ob. cit., p. 196.
(270) JAKOBS, Gunther. Ob. cit., p. 791.

313
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

Partiendo del ejemplo del delito de tortura explica Roxin que en el delito
de infracción del deber la autoría no la determina la condición de funcionario
público, ni si quiera el cargo, como calificación abstracta, sino el deber especí­
fico de los implicados de comportarse adecuadamente; precisa que los delitos de
funcionarios públicos y los delitos especiales no se cometen con cualquier vio­
lación cometida por el funcionario, el hecho tiene que estar en relación con un
acto concreto del ejercicio del cargo. Se trata de deberes que tienen su origen
en otras ramas jurídicas(271).

Jakobs admite que en los casos de competencia institucional, la violación de


los deberes de existencia del bien jurídico (no solo de evitar dañarlos que corres­
ponde a la competencia de organización), constituye un delito de infracción del
deber; en los delitos de infracción de deber el autor está obligado, como garante,
a la tutela institucional de un bien. Para Jakobs, el mayor desarrollo de los deli­
tos de infracción de deber se aprecia en los delitos de omisión impropÍa(272)2734.
Explica el profesor alemán que los deberes de responsabilidad institucional
fundamentan al delito de infracción de deber; así, los deberes genuinamente
estatales, como el cumplimiento de los principios básicos del Estado de derecho;
dada la estructura estatal, la garantía de la observancia de las normas corres­
ponde a las autoridades en cuyo ámbito de competencia corresponde su apli­
cación (esto es, deberes de función específicos), así, por ejemplo, el deber gene­
ral de todo funcionario de contrarrestar las irregularidades y comunicar a sus
superiores las infracciones penales relevantes para el servicio, no es un deber de
garante, salvo que corresponda a su ámbito de competencia institucional273*.

Quiénes son autores del delito de infracción de deber y cuándo lo son los
funcionarios públicos son conceptos que Roxin y Jakobs definen de forma seme­
jante, por no decir, idéntica, así que levantamos el cargo formulado por el apre­
ciado colega Iván Meini.

Meini acepta que la desaparición forzada de personas podría ser un delito


de infracción del deber, pero por considerar que este tipo de delito presenta
problemas de fundamentación dogmática, prefiere calificarlo como un delito
especial2741.

(271) ROXIN, Claus. Ob. cit., pp. 386-387.


(272) JAKOBS, Günther. Ob. cit., p. 792.
(273) ídem.
(274) MEINI, Iván, “Apuntes sobre la tipificación del delito de desaparición forzada de personas en el
Perú". En: D esaparición fo rz a d a de personas. A n á lisis com parado e in tern acio n al. GTZ-Temis, Bogotá,
2009, pp. 102 y 103; y "Caso Los Laureles: El concepto de desaparición forzada en el delito de
desaparición forzada de personas”. Ob. cit., pp. 196 y 197.

314
Derecho Penal. Parte especial

Comprendemos los problemas que puedan vislumbrar quienes pretenden


desacreditar la tesis que defendemos porque debilita la red de caza que se busca
imponer, tal cual se advirtió en la introducción, en los casos penales por delitos
contra la humanidad seguidos a militares.
Sin embargo, sostenemos con tranquilidad y seguridad la absoluta justifica­
ción dogmática de emplear la figura del delito de infracción de deber, pues a la
indiscutible autoridad de Roxin y Jakobs sumamos la posición del responsable
del manual de Derecho Penal - Parte General más importante de España, Jo a­
quín Cuello Contreras, quien califica al delito de infracción de deber como una
categoría dogmática fructífera, que lo será aún más en el futuro, dada la mayor
complejidad de intervención de personas en el delito(275)276890; la de Javier Sánchez-
Vera Gómez-Trelies, cuya monografía sobre el delito de infracción de deber es
calificada, incluyendo los maestros alemanes citados, como la más importante
que se ha elaborado en España(27<5>; finalmente, en el Perú, Felipe Villavicencio
Terreros y Percy Garcia Cavero admiten la autoría por delito de infracción de
deber<277)(278).
Finalmente, el planteamiento de Meini<279) de considerar a la desaparición
forzada de personas como un delito especial (propio) y no como delito de infrac­
ción del deber no modifica en modo alguno la posición defendida; solamente
pueden ser autores de un delito especial propio los que tienen la cualidad exi­
gida en el tipo penal, por ende, no es aplicable el tipo penal de este delito con­
tra la humanidad, si al entrar en vigencia la ley penal, la persona ya no tenía la
condición de funcionario público m ilitar por haber pasado al retiro.
Jakobs afirma que en el delito especial solo puede ser autor una persona
con determinadas características o en determinadas situaciones, por ejemplo, los
funcionarios públicos; el autor solamente lo puede ser la persona que, indepen­
dientemente de la comisión del delito, tiene una relación -estatus- con el bien
jurídico, este es el delito especial en sentido estricto<280>. Roxin afirma que en los
delitos especiales (o delitos de infracción de deber) solo puede ser autor quien
reúna una determinada cualidad, o cualificación de autor, consistente en una

(275) CUELLO CONTRERAS, Joaquín. E l Derecho Penal español. Parte General. Vol. II, Dykinson, Madrid,
2009, pp. 191-193.
(276) SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier. Ob. cit.
(277) VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte General. Grijley, Lima, 2006, pp. 490-492.
(278) GARCÍA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Grijley, Lima, 2008, pp. 577 y 578.
(279) MEINI, Iván. “Apuntes sobre la tipificación del delito de desaparición forzada de personas en el
Perú". Ob. cit., pp. 102 y 103; y “Caso Los Laureles: El concepto de desaparición forzada en el
delito de desaparición forzada de personas”. Ob. cit., pp, 196 y 197.
(280) JAKOBS, Günther. Ob. cit., p. 792.

315
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

posición de deber extrapenal(281)283.Hans Heinrich Jescheck y Thomas Weinged


sobre los delitos especiales propios (la desaparición forzada de personas) señalan
que el tipo solo designa como autores a personas que poseen una caracteriza­
ción especial, por ejemplo, los funcionarios o los militares(282>. Cuello Contreras
señala que solo aquel que reúne las propiedades de la autoría descritas en el tipo
puede ser autor de delito especial<283). María Inmaculada Ramos Tapia indica que
los delitos especiales, también denominados delitos de infracción de deber, tie­
nen restringido el número de posibles autores porque solo aquellos que reúnan
las características o la cualificación exigida por el delito pueden cometerlo.(284)2856

El autor español Víctor Gómez Martin, que ha elaborado una de las obras
más importantes sobre los delitos especiales, los define como aquellos en los
que solamente pueden ser autores los que ocupan un determinado status, seña­
lando que los primeros de esta clase fueron los delitos militares y los delitos de
función<285).
En el Perú, José Hurtado Pozo señala que hay que considerar a los delitos
especiales en los que la autoría se limita a un grupo de personas que pertene­
cen al círculo reducido de autores previstos en el tipo penal, por ejemplo, mili­
tares, funcionarios, que pueden violar la prohibición o desobedecer el mandato
del orden jurídico'' '86'. Villavicencio Terreros señala que los delitos especiales son
una clase de delitos de infracción de deber, en ellos los tipos penales exigen que
la conducta prohibida solamente pueda ser cometida por personas que poseen
deberes especiales^87'1. García Cavero también explica que en el delito especial
el tipo penal exige que el autor reúna determinada calidad(288).
La mejor demostración de que la consideración de la desaparición forzada de
personas como delito de infracción de deber o delito especial propio no afecta la
posición de no aplicación de la ley penal en el caso de personas que ya no tenían

(281) ROXÍN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Traducción de la 2a edición alemana, tomo I, Civitas,
Madrid, 2007, p. 338.
(282) JESCH ECK, Hans Heinrich y W EINGED, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte General. 5a
edición, Comares, Granada, 2002, p. 286.
(283) CUELLO CONTRERAS, Joaquín. Ob. cít„ Vol. I, pp. 518 y 519.
(284) RAMOS TAPIA, María Inmaculada y otros. Derecho Penal. Parte General. 4a edición, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2010, p. 410.
(285) GÓMEZ MARTÍN, Víctor. Los delitos especiales. Edífoser-Euros Editores-BdeE, Madtid-Argentina-
Montevideo, 2006, pp. 59 y 60. .
(286) HURTADO POZO, José. M anual de Derecho Penal. Parte General I. 3a edición, Pontificia Universidad
Católica del Perú-Grijley-Universidad de Eriburgo, Lima, 2005, pp. 417 y 418.
(287) VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., p. 306.
(288) GARCÍA CAVERO, Percy, Lecciones de Derecho Penal, Parte General. Grijley, Lima, 2008, pp. 577 y 578.

316
Derecho Penal. Parte especial

la condición de militares, es el propio Acuerdo Plenario N ° 9-2009/CJ-l 16, pues


ha convertido nuestra tesis en doctrina judicial, partiendo que:
“El delito de desaparición forzada de personas es un delito especial pro­
pio porque solo puede ser cometido por un agente estatal competente
para informar sobre el paradero o situación jurídica del afectado

2. La desaparición forzada de personas es un delito permanente


La Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desa­
pariciones forzadas de las Naciones Unidas, en el artículo 17 define que todo
acto de desaparición forzada será considerado delito permanente “mientras sus
autores continúen ocultando la suerte y el paradero de la persona desaparecida
y mientras no se hayan esclarecido los hechos” .
La calificación de la desaparición forzada como delito permanente se repro­
duce en la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas
conforme aparece en el artículo III.
El Tribunal Constitucional del Perú en el proceso de hábeas corpus signado
con el número 2488-2002-HC/TC promovido por doña María Emilia Villegas
Namuche a favor de su hermano Genaro Villegas Namuche, en la sentencia del
18 de marzo del 2004, fundamento 26 último párrafo, estableció que la desa­
parición forzada de personas constituye un delito permanente.
En el Derecho Penal Internacional es predominante la posición que califica a
la desaparición forzada como un delito permanente; como ejemplos, las opinio­
nes de: Kai Ambos y María Laura Bóhm(289>, Juan Luis Modolell Gonzales(290>,
Jesús Orlando Gómez Colomer<291), Marco Gerardo Monroy Cabra y Hermes
Navarro del Valle<292) e Yván Montoya<293).289013

(289) AMBOS, Kai y BÓH M , María Laura. "La desaparición forzada de personas como tipo penal
autónomo. Análisis comparativo-internacional y propuesta legislativa'’ .En: Desaparición forzada de
personas. A nálisis comparativo e internacional. Ob. cit., pp. 245, 249 y 250.
(290) MODOLELL GONZALES, Juan Luis. “La desaparición forzada de personas en el Sistema
Interamericano de Derechos Humanos”. En: Desaparición forzada de personas A nálisis comparativo e
internacional. Ob. cit., pp. 191-193.
(291) GÓMEZ COLOMER, Jesús Orlando. Crímenes de lesa humanidad. Doctrina y Ley, Bogotá, 1998, p. 283.
(292) MONROY CABRA, Marco Gerardo y NAVARRO DEL VALLE, Hetmes. Desaparición forzada de
personas. Librería del Profesional, Bogotá, 2001, pp. 24 y 25.
(293) MONTOYA, Yván. “Tipos penales de tortura y desaparición forzada: características y concurso de
delitos” . En: Judicializaeión de violación de derechos humanos. Ob. cit., pp. 96 y 97.

317
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

Existe una posición doctrinaria sumamente interesante que considera que


la desaparición forzada de personas es un delito instantáneo con efectos perma­
nente o un delito de Estado1294', la que no se analiza en esta oportunidad (con
compromiso de hacerlo en otro momento), ya que la defensa presentada en los
casos Barrantes y Los Laureles trabajó con la categoría del delito permanente.
En la abogacía, a diferencia de la cátedra, son varios factores los que determi­
nan la oportunidad de entablar la batalla legal por lograr que el Poder Judicial
recoja una tesis jurídica, sobre todo en un campo tan complejo como los proce­
sos penales por delitos contra la humanidad; aquí se optó por dar pelea porque
termine una indebida aplicación temporal de la ley penal de desaparición for­
zada, por violar el principio de legalidad en su expresión de ley previa.

En el Derecho Penal alemán se define como delito permanente aquellas


acciones en las que el autor no solo crea la situación de hecho lesiva del bien jurí­
dico, sino que la mantiene, esto es, prolonga la consumación voluntariamente.
Roxin enseña que los delitos permanentes son aquellos hechos en los que el
delito no está concluido con la realización del tipo penal, sino que se mantiene
por la voluntad delictiva del autor tanto tiempo como subsiste el estado antiju­
rídico creado por el mismo095’
Jescheck y Weinged afirman que en los delitos permanentes el mante­
nimiento de la situación antijurídica creada por la acción punible depende
de la voluntad del autor de modo que en cierta medida el hecho se renueva
permanentemente096'.

Jakobs señala que en los delitos permanentes el estado de hecho tras su


creación (consumación) debe ser m antenido por el autor097'.
La misma línea doctrinal se sigue en el Perú-

Hurtado Pozo, el autor nacional más importante en el ámbito del derecho


penal parte general, expresa respecto a los delitos permanentes que el agente
no solo crea la situación ilícita “sino que además esta se mantiene mientras él
prosiga voluntariam ente realizando la acción”098'.2945678

(294) VÉLEZ FERNÁNDEZ, Giovanna. Ob. cit., pp. 130-137.


(295) ROXIN, Claus. Derecho Penal, P arle G en eral. Ob. cit., p. 329-
(296) JESCHECK, Hans Heimich y WEINGED, Thomas. Ob. cit., pp. 281 y 282.
(297) JAKOBS, Günther. Ob. cit., p. 207.
(298) HURTADO POZO, José. Ob. cit., p. 418.

318
Derecho Penal. Parte especial

Villavicencio Terreros señala que en el delito permanente el resultado se


mantiene por cierto tiempo a voluntad del autor, sigue ejecutando la acción
típica, por lo que la consumación se produce cuando el agente termina o aban­
dona la situación antijurídica(299)3012.
En el Pleno Jurisdiccional Penal de 1998 se acordó declarar que solamente
debían ser considerados como delitos permanentes los casos en los que produ­
cida la consumación, esta se mantiene en el tiempo por encontrarse bajo la esfera
de dominio del agente000'.

En la Sentencia del 20 de mayo de 1996 emitida en el proceso penal N ° 332­


95 se señaló que delito permanente es “aquel en el cual el estado de antijuridi­
cidad no cesa y persiste por actos posteriores del agente”001',

3. La determinación de la ley penal aplicable en el caso Barrantes al


General EP (r) Osvaldo Hanke Yelasco
El artículo 17 de la Declaración sobre la Protección de todas las Personas
contra las Desapariciones Forzadas de la O NU establece que la acción típica del
delito de desaparición forzada se prolonga en el tiempo mientras que el autor
continúe ocultando la suerte y el paradero de la persona desaparecida y mien­
tras no se hayan esclarecido los hechos.
En el caso Barrantes la acusación sostuvo que la desaparición forzada de
Marco Roberto Barrantes Torres se habría iniciado con su detención ilegal el 18
de marzo de 1988 y se mantendría hasta la actualidad porque no se ha esclare­
cido qué le sucedió luego de la privación de libertad ilegal.
De forma similar razonó la Sala Penal Nacional en el caso Castillo Páez; allí
se consideró que la desaparición forzada del estudiante Ernesto Rafael Castillo
Páez se inició con su detención ilegal el 21 de octubre de 1990 y que se pro­
longa hasta la actualidad pues no se ha establecido su paradero y, por tanto, se
puede asumir “que aún se mantiene privado de su libertad”602'.

(299) VILLAVICENCIO TERRERO S, Felipe. Ob. cit., p. 311.


(300) C O N SE JO D E C O O R D IN A C IÓ N JU D IC IA L . Compendio de DerechoJudkial-Cuadem os de Debate
Ju d iá a l. Vol. 1, Consejo de Coordinación Judicial, Lima, 2000, pp. 578 y 579.
(301) PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Derecho Penal, jaeces y jurispmdenáa. Palestra, Lima, 1999, P- 445-447.
(302) Sala Penal N acional, Sentencia del 20 de m arzo de 2 0 0 6 dictada en el proceso penal signado
con el número 111-04, Capítulo "Consideraciones sobre la calificación jurídica de los hechos",
Título “Situación o contexto de la desaparición forzada de personas en el Perú". El Tribunal estuvo
conformado por los Vocales Superiores Pablo Talayera Elgueta, David Loli Bonilla y Jim en a Cayo
Rivera-Schereiber,

319
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

Durante el tiempo transcurrido se han dado sucesivas leyes penales; el pro­


ceso penal se inició bajo la vigencia del artículo 223 del Código Penal de 1924
correspondiente al tipo penal de secuestro; posteriormente, se dictó el Decreto
Ley N ° 25475 del 5 de abril de 1992 mediante el cual se incorporó al ordena­
miento penal peruano el tipo penal de desaparición forzada de personas (según
posición no compartida003’); y, finalmente, la Ley N ° 26926 publicada el 21 de
febrero de 1998, por la cual se introdujo al Código Penal de 1991 el tipo penal
de desaparición forzada de personas como una modalidad de los delitos contra
la humanidad, conforme el artículo 320.

¿Cuál de estas tres leyes penales era la aplicable al caso de Oswaldo Hanke
Velasco?

La pregunta adquirió mayor significado porque el general Hanke dejó el


cargo de jefe del SIE el 31 de diciembre de 1989 y pasó al retiro en el Ejército
el 31 de diciembre de 1991.

El artículo 9 del Código Penal de 1991 establece la regla que permite fijar
el tiempo de comisión de un delito:

“El momento de la comisión de un delito es aquel en el cual el autor


o partícipe ha actuado u omitido la obligación de actuar, indepen­
dientemente del momento en que el resultado se produzca”.

3.1. N ecesidad de determ inar el m om ento h asta el cual O sw aldo


H anke Velasco p u d o ser autor de la d esaparición forzad a de
Marco Roberto Barrantes Torres considerando que se trata de
un delito de infracción del deber o especial propio

Al ser un delito de infracción de deber o especial propio la desaparición for­


zosa de personas, el autor solamente es la persona que viola un deber de fun­
ción específico.

(303) Los tipos penales de delitos internacionales: contra la humanidad, de guerta y de agresión; tienen
como parte de su estructura típica el denominado elemento contextual, que determina, conforme
ya se explicó, una estructuta típica totalmente diferente a la de los supuestos de hecho típicos que
formaban parte del Código Penal de 1924, así como también los que integran el Código Penal de
1991, salvo los delitos contra la humanidad incorporados por la Ley N ° 26926 de 1998; todos ellos
tesponden a hechos individuales, no a hechos globales o delitos masa. .
Por tales razones, igualmente sostenemos que el tipo penal objeto del Decreto Ley N ° 25475 no
contiene la estructura típica de los delitos contra la humanidad.

320
Derecho Penal. Parte especial

En la acusación se atribuyó a Oswaido Hanke Velasco la condición de autor


de desaparición forzada por un hecho concreto, perfectamente individualizado;
el haber ordenado la detención ilegal de Marco Roberto Barrantes Torres.

El general Oswaido Hanke Velasco, como funcionario público que formaba


parte del Ejército, tenía la potestad de dar órdenes al personal bajo su mando,
siempre y cuando cumpla con ciertos requisitos, uno de los cuales era la com ­
petencia funcional.
Para dar una orden es necesario tener competencia funcional, no basta la
condición de funcionario o servidor público; así, por ejemplo, el Presidente de
la República no puede ordenar una detención; o el Presidente de la Tercera Sala
Penal con Reos Libres no puede disponer la libertad de algún acusado detenido
en juicio oral que conozca la Sala Penal Nacional; en los dos ejemplos, por la
misma razón, se trata de funcionarios públicos que carecen de competencia fun­
cional para ordenar la detención o la libertad.
El autor español Eduardo Calderón Susin afirma que la orden tiene que
cumplir con dos requisitos materiales: debe ser relativa al servicio y dictarse
dentro del ámbito de competencia funcional; sobre este último señala que un
presupuesto para la existencia de la orden, si se prefiere de su obligatoriedad, es
la competencia del superior para ordenar al inferior la ejecución del acto orde­
nado; precisando que la competencia deriva del cargo que ejerza el superíor(304).
El Reglamento de Servicio Interior y en Guarnición, denominado Regla­
mento del Ejército N ° 34-5, vigente en la época en que nuestro defendido fue
jefe del SIE, establecía que el mando era el atributo esencial del militar, que le
permitía ordenar a sus subordinados en el cumplimiento de los deberes del cargo;
en otros términos, el mando permitía el ejercicio del cargo(305).
Al militar se le asigna una misión, se le da un cargo, para cumplirla tiene
la potestad de ordenar a sus inferiores, el mando, que ostenta mientras ocupe
el cargo.
Oswaido Hanke Velasco tuvo competencia funcional para ordenar a ios
integrantes del Servicio de Inteligencia del Ejército, por ejemplo, la realización
de un operativo de inteligencia, la detención de una persona, el respeto de los

(304) CA LD ERÓ N SUSIN, Eduardo y otros. Com entarios a l Código P en al M ilita r. Civitas, Madrid, 1988,
p. 358.
(305) M IN ISTERIO DE GUERRA. Reglam ento d el servicio interior y en guarnición. Imprenta del Ministerio
de Guerra, Lima, 1984, pp. 19-21.

321
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

derechos fundamentales del detenido, el informar el resultado de la misión, o


sobre el detenido y su situación legal.

La competencia funcional de nuestro defendido tenía como fuente no el


grado de general, sino el cargo de jefe del SIE, pues, por ejemplo, si como gene­
ral tenía el cargo de comandante general de la Región Militar de Lambayeque,
carecería de competencia funcional, de mando, pata ordenar a los miembros de
los negociados del SIE.

Oswaldo Hanke Velasco tenía mando sobre los miembros del SIE mientras
tuvo a su cargo la jefatura de este órgano del Sistema de Inteligencia del Ejér­
cito (SIDE).

El general Oswaldo Hanke Velasco fue jefe del Servicio de Inteligencia del
Ejército hasta el 31 de diciembre de 1989; solamente hasta esa fecha tuvo com­
petencia funcional sobre los integrantes del SIE, pues con la finalización de la
misión perdió el mando.

Al dejar el cargo de jefe del SIE Oswaldo Hanke Velasco ya no tuvo deberes
de función específicos sobre las investigaciones de dicha dependencia y sobre los
detenidos que pudieran existir como consecuencia de las mismas.

Nuestro defendido después del 31 de diciembre de 1989, día en que dejó el


cargo de la Jefatura del SIE, ya no podría haber continuado violando los debe­
res de función específicos que motivaron la imputación de autor del delito de
desaparición forzada de personas, por ejemplo, el de informar, o requerir infor­
mación, sobre un detenido.

Oswaldo Hanke Velasco solamente pudo ser autor de delito de infracción


de deber mientras ejerció el cargo de jefe del SIE.

Alternativamente, planteamos en el caso Barrantes otro momento que se


podía considerar como tope máximo para atribuir a nuestro defendido la viola­
ción de deberes de función que exige el autor de un delito de infracción de deber.

En el supuesto que el autor de desaparición forzada de personas fuese aquel


que viola deberes de fundón genéricos, y no específicos; tal situación solamente
se habría podido producir en el caso de Hanke Velasco hasta cuando dejó de
pertenecer al Ejército peruano.

El Ministerio de Defensa, el 20 de diciembre de 1991 dispuso pasar a la


situación de retiro por causal de renovación al general de brigada Oswaldo Hanke
Velasco; en el artículo 1 de la Resolución N ° 0596DE/EP/CP JA PE se señala
que a partir del 1 de enero de 1992 se produciría el pase al retiro.

322
Derecho Penal. Parte especial

El Decreto Legislativo N ° 752, Ley de Situación Militar de los Oficiales del


Ejército, Marina de Guerra, y Fuerza Aérea, vigente cuando se dispuso el pase
al retiro de nuestro defendido, en el artículo 7 segundo párrafo señalaba que el
m ando solamente lo tienen los oficiales en situación de actividad, esto es
la situación de retiro priva a los oficiales en tal situación de mando, así como
del resto de sus funciones militares.
Un oficial en situación de retiro no tiene mando sobre ningún integrante
de los institutos armados, tampoco deberes de función, porque el título o causa
de los mismos, la función militar, terminó con su pase al retiro.
Oswaldo Hanke Velasco, siendo un oficial en situación de retiro desde el 1
de enero de 1992, ya no tenía mando, ni deberes de función militar respecto de
la detención de Marco Roberto Barrantes Torres, incluyendo el deber de infor­
mación sobre su situación.
Trabajando con la figura del delito de infracción de deber, el artículo 9 del
Código Penal permitía establecer dos posibles momentos de comisión del delito
de desaparición forzada por el que se acusó a Oswaldo Hanke Velasco:
9 O habría cometido el delito de desaparición forzada de Marco Barran­
tes Torres hasta el 31 de diciembre de 1989 en que finalizó su cargo,
pues solamente hasta ese momento pudo violar sus deberes de función
específicos como jefe del SIE.
• O habría cometido el delito de desaparición forzada de Marco Barran­
tes Torres hasta su pase al retiro, el 1 de enero de 1992, porque hasta
esa fecha pudo violar sus deberes de función genéricos como miembro
del Ejército peruano.
En ambos casos, la ley penal aplicable sería el artículo 223 del Código de 1924,
nunca el artículo 320 del Código Penal de 1991 como solicitó la fiscalía en el caso.

3-2. Necesidad de determinar el momento hasta el cual Oswaldo


Hanke Velasco pudo ser autor de la desaparición forzada de
Marco Roberto Barrantes Torres considerando que se trató de
un delito permanente
Al demostrar por qué la desaparición forzada es un delito permanente se
estableció que tal calificación se debe a que el autor prolonga la consumación a
su voluntad, hasta que cese la situación de afectación de un bien jurídico.
En la desaparición forzada, según la Declaración de la ONU, la permanencia
durará mientras el autor se niegue a informar sobre la situación, paradero de la
persona, o mientras no se haya esclarecido qué pasó con el detenido ilegalmente.

323
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

Oswaldo Hanke Velasco solamente pudo prolongar la acción típica de orde­


nar la desaparición forzada de Marco Roberto Barrantes Torres mientras que tuvo
mando sobre los integrantes del SÍE al desempeñarse como Jefe de tal depen­
dencia militar; y en todo caso, hasta que fue miembro del Ejército.

Más allá de la terminación del cargo de jefe del SIE o del retiro del Ejército,
jurídicamente no era posible considerar que nuestro defendido haya prolongado
la acción típica de ordenar la desaparición de Marco Roberto Barrantes Torres,
por las razones ya expuestas al señalar hasta cuándo pudo ser calificado como
autor de un delito de infracción de deber.

Trabajando con la figura del delito permanente, el artículo 9 del Código


Penal permite establecer dos posibles momentos de comisión del delito de de­
saparición forzada por el que se acusa a Oswaldo Hanke Velasco:

e O habría cometido el delito de desaparición forzada de Marco Barran­


tes Torres hasta el 31 de diciembre de 1989 en que finalizó su cargo
como jefe del SIE, pues solamente hasta ese momento pudo prolongar
la desaparición por violación del deber de función específico de infor­
mar sobre la situación del detenido.

® O habría cometido el delito de desaparición forzada de Marco Barran­


tes Torres hasta su pase al retiro, el 1 de enero de 1992, pues solamente
hasta ese momento pudo prolongar la desaparición por violación del
deber de función genérico de informar sobre la situación del detenido.

3.3. Utilización de las reglas de solución del problema de la sucesión


de leyes en el caso de los delitos cuya realización se prolonga en
el tiempo
El artículo 103 segundo párrafo de la Constitución Política de 1993 es una
norma constitucional referente a derechos humanos que tiene como fundamento
al principio de legalidad con el objeto de proteger los derechos fundamentales
de la persona006*.

Del artículo 103 segundo párrafo de la Constitución se puede extraer la


directiva interpretativa siguiente: "la irretroactividad de la ley tiene su funda­
mento en el principio de legalidad, que por ser un límite formal a la función306

(306) N A KA ZA KI SERVIGÓN, César Augusto. “Problemas en la determinación de la ley aplicable para


la concesión de la setnilibertad”. En: A ctualidadJurídica. Tomo 123, Gaceta Jurídica, Lima, febrero
de 2004, p, 37.

324
Derecho Penal. Parte especial

punitiva del Estado, constituye un mandato al legislador y al juez, de garantía


de los derechos fundamentales de la persona”007’.
El juez cumple su mandato de garantía de los derechos fundamentales de
la persona observando las reglas del ámbito temporal de la ley contenidas en el
artículo 103 segundo párrafo de la Constitución01’8!
Para la determinación de la ley penal aplicable al caso de nuestro defendido,
los jueces debían respetar los principios constitucionales de irretroactividad de la
ley y de prohibición de aplicación retroactiva de la ley penal desfavorable por­
que no están reñidos con la persecución y sanción penal a los autores del delito
de desaparición forzada de personas; por el contrario, también se encuentran
garantizados por las normas internacionales en materia de derechos humanos:
artículo 11, segundo párrafo, de la Declaración Universal de Derechos Huma­
nos; artículo 15, inciso, 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políti­
cos; y artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
La Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapari­
ciones forzadas de la O NU o la Convención Interamericana sobre Desaparición
Forzada de Personas no exigen perseguir y sancionar penalmente a los autores
de este ilícito penal desconociendo los principios de irretroactividad de la ley y
la prohibición de aplicación retroactiva de la ley penal desfavorable.

Así, la Declaración de la O N U en el artículo 16, inciso 4 garantiza a los


presuntos autores de delitos de desaparición forzada de personas un trato equi­
tativo conforme a las disposiciones pertinentes de la Declaración Universal de
Derechos Humanos y de otros instrumentos internacionales vigentes en la mate­
ria en todas las etapas de la investigación, así como en el proceso y en la senten­
cia de que pudieran ser objeto. ■ v y C 0 -V­
A su vez la Convención Interamericana en el artículo III establece que los
Estados se comprometen a adoptar con arreglo a sus procedimientos constitu­
cionales las medidas legislativas para tipificar el delito de desaparición forzada
de personas y a imponer la pena apropiada. y ye •. y-
El Tribunal Constitucional del Perú en la sentencia del caso Villegas Namu-
che expresamente señala que la persecución y sanción penal por el delito de desa­
parición forzada no debe violar el principio de legalidad y por ende la aplicación
de las leyes penales sobre desaparición forzada de personas no debe significar3078

(307) Ibídem, p. 38.


(308) ídem,
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

la inobservancia de la prohibición de la aplicación retroactiva de la ley penal


desfavorable009'.
Para no afectar los principios de irretroactividad de la ley o de prohibición
de aplicación retroactiva de la ley penal desfavorable, en los casos de delitos cuya
realización se prolonga en el tiempo, como los delitos permanentes, la doctrina
penal ha desarrollado reglas para la aplicación de la ley posterior que sucede
a la ley vigente al momento en que se inicia la realización de la acción típica.
Los maestros españoles Manuel Cobo Del Rosal y Tomás Vives Antón afir­
man que la “[l]ey posterior solamente puede aplicarse si la totalidad de su pre­
supuesto ha sido realizada durante su vigencia”010'.
Los autores hispanos Juan José González Rus y María Isabel González Tapia
explican que si en el tiempo de duración del delito permanente se produjera una
sucesión de leyes penales, en el caso que la ley posterior incriminara una nueva
conducta o estableciera una circunstancia agravante de otra ya incriminada, la
aplicación de esta será procedente solamente respecto a los hechos realizados
durante su vigencia011'.
Cuello Contreras afirma que en caso de concurtir a un delito permanente
una ley anterior y otra posterior, si la última es más desfavorable, solamente
será aplicable “a lo actuado con posterioridad en tanto que lo anterior se juzgará
conforme a la ley derogada”012'.
Reinhart Maurach y Heinz Zipf sostienen en la misma línea que en el caso
de delitos permanentes si la ley posterior funda o agrava la penalidad, solamente
puede aplicarse cuando la situación criminal dominada por la voluntad del autor
alcanza hasta la vigencia de la nueva ley°13'.
Jescheck y Weigend igualmente afirman que en los delitos permanentes la
ley posterior deja de lado a la ley anterior cuando la situación antijurídica creada
por el autor alcanza el periodo de vigencia de la nueva ley014'.309124

(309) TRIB U N A L CO N ST ITU C IO N A L D EL PERÚ. ST C Exp. N ° 02488-2002-H C /TC , f. j. 26.


(310) COBO DEL ROSAL, Manuel y VIVES AN TÓ N , Tomas. Comentarios a l Código Penal. Tomo I, Edersa,
Madrid, 1999.
(311) G O N Z A LE Z RUS, Ju an Jo sé y G O N Z A LE Z TAPIA, María Isabel. Comentarios a l Código Penal.
Tomo I, Edersa, Madrid, 1999, p. 303-
(312) CUELLO CONTRERAS, Joaquín. Ob. cit., p. 258.
(313) M A U RACH, Reinhart y ZIPF, Heinz. Derecho Penal. Parte General. Traducción de la 7 a edición
alemana, Tomo 1, Astrea, Buenos Aires, 1994, p. 200.
(314) JE SC H E C K , Hans Heinrich y W EIG E N D , Thomas. Ob, cit., p. 148.

326
Derecho Penal. Parte especial

Jakobs explica que en los casos de unidad jurídica de acción, sobre todo en
los delitos permanentes, la ley posterior que funda o agrava la penalidad de una
conducta en ejecución no es aplicable a los actos anteriores a su entrada en vigen­
cia, sino exclusivamente al comportamiento que el autor continué realizando0l5).
Hurtado Pozo, comentando el problema de la modificación de la ley durante
la ejecución del delito en el caso de los delitos permanentes, afirma que, con­
forme a la doctrina dominante, “el hecho punible debe reputarse cometido bajo
el imperio de la ley nueva, si el agente obra en todo o en parte en ese momento
y, por lo tanto, es reprimido con arreglo a sus disposiciones”, a fin de evitar la
vulneración de la prohibición de la aplicación retroactiva de la ley penal desfa­
vorable. “La responsabilidad y la pena serán, en consecuencia, solo determina­
das respecto a los hechos cometidos con posterioridad a la entrada en vigor de
la nueva ley”(31É).
El Tribunal Constitucional del Perú, en la sentencia del caso Villegas Namu-
che, asume implícitamente la regla de la ley posterior para el caso de los delitos
permanentes, pues para respetar la prohibición constitucional de la aplicación
retroactiva de la ley penal desfavorable, establece lo siguiente:
“En cambio, en los delitos permanentes, pueden surgir nuevas normas
penales, que serán aplicables a quienes en ese momento ejecuten el
delito, sin que ello signifique aplicación retroactiva de la ley penal ”° 17).

Al determinar el TC que la ley nueva será aplicable a los autores que se


encuentren ejecutando el delito permanente en el momento de su entrada en
vigencia está asumiendo la prohibición de retrotraer sus efectos a los actos que
se realizaron bajo el imperio de la ley anterior.
La Sala Penal Nacional, en el caso Castillo Páez, luego de reconocer que
la desaparición del estudiante Ernesto Castillo Páez es un delito permanente,
determina la aplicación del artículo 320 del Código Penal sin explicar por qué
se podía emplear la ley posterior sin que ello signifique violar la prohibición de
la aplicación retroactiva de la ley penal desfavorable. Incluso en dicho caso se
invoca la sentencia del TC dada en el caso Villegas Namuche, pero no se tiene
en cuenta que el Supremo Tribunal Constitucional observa la regla de la ley31567

(315) JA K O B S, Günter. Ob. cit., p. 116 y 117.


(316) H U RTA D O PO ZO , José. Ob. cit., p . 310.
(317) TRIB U N A L C O N ST ITU C IO N A L D EL PERÚ. ST C Exp. N ° 02488-2002-H C/TC, f. j. 26.

327
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

posterior, que solamente puede ser aplicada a ios hechos que se realicen a par­
tir de su vigencia(3t8).

Es importante considerar el Acuerdo del Pleno Jurisdiccional Penal de 1998


en el que los jueces peruanos consideraron y acordaron:

“La ley penal aplicable a los delitos permanentes es la ley vigente al


inicio del periodo consumativo, que es la que el agente debió tener
en cuenta al momento de decidir su conducta. En consecuencia, son
aplicables al hecho todas las modificaciones producidas durante el estado
consum ativo, en una relación que debe resolverse en atención al
principio de favorabilidad al reo”<319).

Los jueces del Perú precisan que la ley penal aplicable es la vigente al inicio
del periodo consumativo, pues las leyes posteriores solamente serían aplicables
en caso de ser favorables al procesado.

La Convención Interamericana sobre desaparición forzada de personas no


contempla ninguna regla para la elección de la ley penal aplicable en el caso de
los delitos permanentes, por lo que las reglas del derecho interno tienen plena
vigencia.

En el caso Barrantes, según la acusación, Oswaldo Hanke Velasco como jefe


del SIE dio la orden de detención ilegal el 18 de marzo de 1988, el Ministerio
Público no le atribuye ningún otro acto comisivo; consecuentemente, nuestro
defendido, en los propios términos de la requisitoria, no realizó actos ejecutivos
después que entró en vigor el Decreto Ley N ° 25592 el 2 de julio de 1992 y
menos desde que empezó a regir el artículo 320 del Código Penal de 1991 con­
forme a la Ley N ° 26926 del 19 de Febrero de 1998.

No se podía aplicar al General (r) Oswaldo Hanke Velasco las leyes pos­
teriores, porque, insistimos, no se le atribuyó ninguna conducta delictiva en la
acusación durante sus periodos de vigencia; solamente se le podría aplicar la
ley anterior que regía al momento de la realización de la acción comisiva que
se le imputa, esto es, el artículo 223 del Código Penal de 1924 vigente el 18
de marzo de 1988.

¿Qué ley era aplicable al acusado Hanke Velasco, el artículo 223 del Código
Penal de 1924; el Decreto Ley N ° 25592 o el artículo 320 del Código Penal?3189

(318) SALA PENAL NACIONAL. Sentencia del 20 de marzo de 2006 dictada en el proceso penal signado
con el número 111-04, Capítulo "Consideraciones sobre la calificación jurídica de los hechos", Título
"Situación o contexto de la desaparición forzada de personas en el Perú’’.
(319) C O N SE JO D E C O O R D IN A C IÓ N JU D IC IA L . Ob. cit., pp. 578 y 579.

328
Derecho Penal. Pane especial ;

El artículo 223 del Código Penal de 1924, que es la ley vigente al momento
en que Oswaldo Hanke Velasco habría realizado la acción que le atribuye el Minis­
terio Público. No le son aplicables las leyes posteriores porque no realizó ningún
acto de ejecución o prolongación de la consumación, después que entraron en
vigencia el Decreto Ley N ° 22592 o el artículo 320 del Código Penal de 1991.
En el caso Barrantes, la Primera Sala Transitoria;de la Corte Suprema en la
sentencia del 11 de setiembre del 2008 acogió la tesis de la defensa; en el con­
siderando sexto se fijaron como los momentos dé determinación de la ley penal
aplicable; cuando se dejó el cargo de jefe del SIE (31 de diciembre de 1989) y
cuando se pasó al retiro terminando la carrera militar (1 de enero de 1992); en el
considerando sétimo se determinó que el mando, esto es, la potestad de ordenar,
exige competencia funcional que da el cargo y no el grado, por lo que nuestro
defendido solamente pudo violar deberes específicos de función mientras diri­
gió el Servicio de Inteligencia del Ejército, concluyendo por la imposibilidad de
aplicar el artículo 320 del Código Penal, incorporado en 1998,
En el Acuerdo Plenario N ° 9-2009/CJ-2006, fundamento jurídico 15, la
ley penal y variación del estatuto jurídico del funcionario público, apartado C;
la Corte Suprema acogió parcialmente la teoría de defensa del caso Barrantes.
Reconociendo que el tipo penal de desaparición forzada de personas es un delito
especial propio, que exige la condición de funcionario o servidor público del
autor, no se aplica la ley penal al agente que “ya no integra la institución esta­
tal”. Afirma la Corte Suprema que "la injerencia se basa en primer término en
el estatus del agente público, no es posible atribuirle responsabilidad en la de­
saparición cuando la ley penal entra en vigor con posterioridad ai alejamiento
del sujeto del servicio público”.
En el apartado D no se asume el extremo de la teoría de defensa del caso
Barrantes, respecto a que el cambio o la trasferencia del cargo no impide la apli­
cación de la ley penal de desaparición forzada de personas que entra en vigen­
cia, pues el funcionario o servidor público continua “obligado a informar sobre
lo ocurrido con el afectado en virtud de su injerencia previa”.
3.4. Examen de la aplicación de la regla de la ingerencia o el actuar
precedente en la teoría de la defensa en el caso Barrantes
Como se acaba de apuntar, la Corte Suprema invoca la regla de la injerencia
para sostener que a pesar del cambio de colocación el militar puede ser autor de
desaparición forzada por su actuar precedente, por ejemplo ordenar la detención
de la persona; Meini agrega que con ella el ex militar igualmente puede come­
ter el delito porque “una cosa es asumir el deber en tanto funcionario público,
pues solo si se es funcionario público se puede acceder por injerencia al deber
(...) otra cosa distinta, es la forma en que dicho deber se impregna y acompaña

329
El Derecho Penal y Procesal Penal desde la perspectiva del abogado penalista litigante

a su portador: se trata de un deber que se puede cumplir después de pasar a la


situación de retiro o ser expulsado de las Fuerzas Armadas (.. ,)”(320).
El primer problema que se aprecia en el argumento utilizado por la Corte
Suprema para no aceptar la tesis de la no aplicación de la Ley de la Desaparición
Forzada de Personas