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Hay otros tipos dolosos en que la congruencia es asimétrica, porque exigen algo más que la
simple realización del tipo objetivo (algo más que el dolo). Son tipos en que está hipertrofiado
el aspecto subjetivo con relación al objetivo y el "algo más" que el dolo son los
llamados elementos subjetivos del tipo distintos del dolo.
La estructura de los tipos dolosos en general admite tipos simétricos en los que su aspecto
subjetivo se agota en el dolo y tipos asimétricos que tienen elementos o requerimientos
subjetivos que exceden del dolo. Si dolo es el querer del resultado típico, serán estos elementos
subjetivos los que se requieran en los tipos y que difieren del mero querer la realización del tipo
objetivo.
Unos son ultra-intenciones, particulares direcciones de la voluntad, que van más allá del querer
la realización del tipo objetivo
A las ultra intenciones pertenece, por ejemplo, el propósito de evitar la deshonra, que puede
acompañar al dolo de homicidio en el tipo subjetivo del infanticidio.
A las disposiciones internas pertenece, por ejemplo, la alevosía, que requiere que la muerte sea
cometida aprovechando la indefensión de la víctima y no solo conociéndola.
Conforme a las dos clases de elementos subjetivos que hemos aludido, en que unos se
caracterizan por ser portadores de una intención que va más allá de obtener el resultado típico,
y en que otros se caracterizan por una particular disposición del ánimo del autor, consideramos
que hay tipos que contienen elementos subjetivos distintos del dolo, que pueden considerarse
de tendencia interna sobrante o trascendente y otros de tendencia interna peculiar.
Cortados delitos de resultado: cuando el sujeto realiza la conducta para que se produzca un
resultado ulterior, ya sin su intervención. Por ejemplo, el infanticidio en que la madre mata para
ocultar su deshonra, en el que el resultado de ocultamiento de la deshonra tiene lugar
posteriormente, sin que haga nada más.
Delitos incompletos de dos actos: son aquellos tipos en que el agente realiza una conducta como
paso previo para otra. Así sucede en el homicidio calificado cuando el agente mata para
preparar, facilitar o consumar otro delito.
Llamamos tipos con tendencia interna trascendente a aquellos que requieren que la conducta se
dirija a la obtención de un objetivo que se halla más allá del puro resultado o producción de la
objetividad típica (por eso la expresión trascendente).
Llamamos tipos de tendencia interna peculiar a los que se configuran con una tendencia interna
del sujeto que no se exterioriza en forma completa, es decir, lo que se ha llamado "momentos
especiales del ánimo". Por ejemplo, la alevosía donde el grado de injusto es por lo general
mayor cuando los bienes jurídicos se hallan en situación en que su titular no puede protegerlos,
como ser, el abigeato, el hurto calamitoso o la vida.
Hay tipos penales que guardan una simetría objetiva y subjetiva, esto es, que
el conocimiento y la voluntad abarca lo señalado por el tipo objetivo
(simetría). Sin embargo, en otros tipos hay una hipertrofia del tipo subjetivo,
o sea que se requiere algo más que el resultado típico; esta hipertrofia del
tipo subjetivo (asimetría) son los denominados elementos subjetivos
distintos del dolo.
La imputación concreta exige que las proposiciones fácticas realicen cada uno de los elementos
del tipo objetivos y subjetivos; en el caso, la imputación concreta ha descrito las proposiciones
fácticas de cada componente normativo; así con relación a la proposición fáctica del elemento
subjetivo distinto del dolo (tendencia interna trascendente) se ha sido descrito en el factico de la
acusación como: “con la finalidad de lograr apropiarse de un área de 1.50 metros de ancho por 32
metros de largo aproximadamente, posteriormente determinado en 128.70 metros cuadrados del
predio denunciante”. Sin embargo, no basta la imputación concreta de los elementos subjetivos,
sino que afirmados estos deben ser probados; y en el caso materia de análisis se tiene que el
Ministerio Público no ha probado la ultra intención (tendencia transcendente) del imputado de
pretender apropiarse en todo o en parte del terreno de propiedad del agraviado, y por el contrario,
se verifica que siempre existió una disputa histórica sobre la real delimitación de los linderos entre
ambos predios que determinó la intervención del imputado. Así, se tiene lo siguiente:
http://tesis.ucsm.edu.pe/repositorio/bitstream/handle/UCSM/7044/88.1564.MG.pdf?
sequence=1&isAllowed=y
que el dolo y los animus tienen el mismo significado, por eso, si se emplea el
animus no afectaría en nada para determinar la tipicidad subjetiva en los delitos
contra el Honor. Lo que nos lleva afirmar que, ni la misma doctrina se pone de
acuerdo con sus opiniones para determinar la tipicidad subjetiva en los delitos
contra el Honor. La jurisprudencia nacional penal emplea sólo el dolo, el dolo y el
animus como un elemento subjetivo distinto al dolo, el animus como equivalente
del dolo. Lo cual, demuestra que no existe uniformidad de los criterios
jurisdiccionales de los jueces penales unipersonales, lo que atentaría el juicio de
predictibilidad en la tipificación subjetiva de los delitos contra el honor.
Corte Superior de Justicia de Arequipa, empleen sólo el dolo en la tipificación
subjetiva de los delitos contra el honor, para establecer la responsabilidad penal,
debido a que nuestro Código Penal en su artículo 11 define que “son delitos y
faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley”,
excluyendo así, otros elementos distintos al dolo, como es el animus en la
tipificación subjetiva de los delitos contra el Honor. Logrando así, la
uniformidad de los criterios jurisdiccionales de los jueces penales
unipersonales, que garantizaría el juicio predictible en la tipificación de los
delitos contra el honor.
file:///C:/Users/PS%201ERO%20DE%20MAYO/Downloads/13057-Texto%20del
%20art%C3%ADculo-51995-1-10-20150701.pdf
Por ejemplo, el ánimo de lucro define el hurto, entre otros elementos: la apropiación
dolosa de cosas muebles ajenas contra la voluntad de su dueño no constituye todavía
hurto (art. 234 CP), pues el tipo exige además que tal apropiación se haya realizado con
ánimo de lucro. El ánimo de lucro es un "elemento subjetivo del injusto", o con más
precisión, del tipo o de la tipicidad. Dicha exigencia de ánimo de lucro permite distinguir
del hurto algunas apropiaciones de bienes que tienen por finalidad, no apropiarse la cosa,
sino gastar una broma al propietario, por ejemplo, por lo que se reintegra lo sustraído al
día siguiente; o impedir su uso, por lo que se esconde la cosa en la propia casa del
propietario, por ejemplo. Como se percibe, se trata de un elemento de la tipicidad del
delito de hurto; a su vez, posee carácter subjetivo, anímico, describe una finalidad, una
peculiar intencionalidad (entre otras muchas, las SSTS de 31 de enero de 2007; de 28 de
noviembre de 2007; de 29 de octubre de 1997).
No son escasos los supuestos en los que el legislador ha incluido elementos subjetivos en
los tipos. El ánimo de lucro es uno de ellos, que prolifera en delitos patrimoniales y contra
el orden socioeconómico (hurto, estafa, defraudaciones…). Pero es llamativo que se exija
también en delitos como la extorsión o el robo, pues dichos tipos exigen ya violencia o
intimidación en las personas o fuerza en las cosas, por lo que requerir en tales casos
además ánimo de lucro puede resultar superfluo (¿quién va a apoderarse con violencia de
un bien mueble de la víctima si no es para lucrarse con él?). En otros casos el legislador
recurre a elementos como la expresión obrar "en perjuicio de", "para perjudicar", "para
descubrir los secretos o vulnerar la intimidad", "en ofensa de"… En algunos supuestos el
legislador ha definido el tipo a través de un elemento subjetivo pero de manera negativa,
es decir, estableciendo que el tipo se ve colmado o realizado siempre que no se realice
con un ánimo específico (así, en el hurto de uso de vehículo del art. 244.1 CP, siempre
que no se realice con ánimo de apropiárselo, pues de otro modo se vería realizado el tipo
del hurto genérico). Además, la jurisprudencia recurre a elementos subjetivos de los tipos
en ocasiones en que el legislador no los ha previsto expresamente, o al menos en los que
dicho elemento es dudoso (como ocurre en el caso del art. 525.2 del CP).
En lo que se refiere a las causas de justificación, la doctrina y la jurisprudencia recurren a
un elemento subjetivo propio, como es el obrar para defenderse (y no por otros motivos)
en el caso de la legítima defensa; de lo contrario, la intención "torcida" viciaría la defensa
e impediría la justificación. No obstante, estos elementos subjetivos en las causas de
justificación requieren un estudio separado.
Por lo demás, la doctrina clasifica los elementos subjetivos del tipo según pretendan o no
una finalidad presente en la acción misma. En caso afirmativo, los denomina elementos
de tendencia interna intensificada. En este grupo podría incluirse la exigencia de un
peculiar ánimo lúbrico en los delitos contra la libertad e indemnidad sexual. Dicho ánimo
permite distinguir la conducta típica de otras que, aun revistiendo la formalidad externa de
intromisión en la libertad sexual de la víctima, no atentan materialmente contra ésta. Por
ejemplo, porque se trata de una exploración médica. Junto a dicho grupo de elementos
subjetivos, otros, los denominados de tendencia interna trascendente, buscan una
finalidad que se logra tras la conducta delictiva. De ahí la expresión "trascendente". El
caso del ánimo de lucro en el hurto sería ejemplo de éstos.
https://derechouned.com/libro/penal-1/4536-los-elementos-subjetivos-de-lo-injusto-
diferentes-al-dolo
En este libro creemos que este tipo de clasificaciones tiene escasa virtualidad, y
preferimos una clasificación funcional de estos elementos, es decir, clasificarlos
según su función dentro del tipo.
Los elementos subjetivos de lo injusto diferentes del dolo pueden cumplir dos
funciones diferentes: