H A N S WELZEL

EL NUEVO SISTEMA
DEL
DERECHO PENAL
Una introducción a la doctrina
de la acción finalista

Traducción y notas por JosÉ CEREZOMIR

Catedrático de Derecho Penal en la Facultad de Derecho
de la Universidad Nacional de Educación a Distancia
(UNED), Madrid, España

Segunda reimpresión

Montevideo-Buenos Aires

2004
Julio César Faira - Editor
Título original de la obra: Das neue Bild des Strafrechtssystems.
Eine Einführung in die finale Handlungslehre.
Versión castellana y notas por José Cerezo Mir.
Reimpresión de la l a ed. en castellano, Ariel, Barcelona, 1964.

I.S.B.N.: 987-98334-9-X

Colección: Maestros del Derecho Penal, No 4

Dirigida por: Gonzalo D. Fernández, catedrático de Dere-
cho Penal en la Facultad de Derecho de la Universidad
d e la República Oriental del Uruguay.
Coordinada por: Gustavo Eduardo Aboso, profesor de De-
recho Penal, Parte general, en las Universidades de Bue-
nos Aires y d e Belgrano, República Argentina.

En Montevideo, Uruguay:
O B de F Ltda.
Buenos Aires 67 1 (CP 11OOO), tel.: 49 16-6521 y telefax: 49 16-5238
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Tucumán 1484, 9" "Cm,(C1050AAD), telefax: 4371-7510
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Hecho el depósito que establece la ley. Derechos reservados.

Impreso en la Argentina.
Impreso en Argentina en el mes de julio de 2004 por: Mac Tomas,
Murguiondo 2 160 (1440),Buenos Aires. Tel.: 4686-0 106
 PALABRAS PREVIAS

Este volumen -la c u a r t a entrega d e n u e s t r a no

ve1 colección- reedita u n a obra ya clásica del Prof. HAN\
W E I ~ Z E aLc, a s o u n o d e los titillos niás ti-ascendentes
desde el p u n t o d e vista dogmático. dentro d e sil co-
piosa bibliografía penal. Piiblicada por vez priillei-a cri
1951 '. la moilografía tuvo o l r a s tres edicioi~esposte-
siores; la ~ í l t i m ad e ellas aparecida e n el a n o 1 9 6 1 ,
de donde procede la versión castellaila.
Ahora bien. ese aiio 1951. feclia de la piiblicación
ii~icialdel libro, c.onstitiiye iin verdadero "ario bisagra"
e n la trayectoria académica d e WEI,ZI;L.Marca u n 1110-
mento m u y significativo de s u prolongada carrera do-
cente. p u e s coincide con sii alejainieiito d e la Univer-
sidad d e Gottingen -donde revistaba conio profesor
desde 1 9 3 6 y m á s tarde conio decano, luego d e fina-
lizada la s e g u n d a guerra- y s u traslado a ejercer la
cátedra d e Derecho Penal de la Universidad de Bonn.
contratado para reemplazar la vacante producida a raiL
del retiro d e AI,EXANIIP:R F DOFINA'.
G I ~ AZU

' tlans Wi:i;ze~. Das iieiie 13ilcL tles Sir-g/;-cclilss~jslcrlis.

Eiric.
Eir!fiihr-l~r~g Verlag Otto Scliwartz.
ir1 clie~lirluleIlc~r1dl~1r7g~lelir~e.
Giittingvri. 1951.
' l~ioiiienajca 1;i nic.-
Marcelo S~nicri~i:.i-si,"iiili-ocl~icc~ió~i.
nioi-iadtr 1-laiis Wrlzcl a los 20 afios clc s u f;illctiiiiiciiio~'.i i i
 Sin diida algiina, el pei-íocio de Bonn abre toda una
nueva etapa para WELZEL -fiilgurante, por cierto- y le
permitirá adquirir u n inusitado renombre internacio-
nal, así como gran cantidad de discípulos extranje-
ros. WELZEL ya no se moverá de Bonn hasta s u jubi-
lación y allí, en el espacio acogedor de la Rheinische
Friedrich-Wilhelms-Universitat -cuyo rectorado alcanzó
a desempeñar-, en una ciudad caracterizada por s u
fuerte impronta internacional, él logrará s u consoli-
dación definitiva como "niqister-".
No en balde, dentro de las modernas orientacio-
nes dogmáticas, a WELZI:L se le reconoce iinánimemenie
la calidad de padre fundador del l'inalismo:'. De un modo
ii otro, se lo considera también el fundador de la lla-
mada "Escuela de Bonn" (Bonnel-schule),que en la ac-
tualidad, sin embargo, bajo la guía de GONTI-IEK JAKOHS,
ha tomado otro rumbo teórico, tributario de los planteos
del funcionalismo sistémico. Pero, cuanto menos. bajo
la dirección de WELZEL, Bonn representaba el enclave
territorial del finalismo y todo quien se acercaba a él,
lo hacia a conciencia de que estaba ingresando a u n a
"secta"".
Por lo demás, basta con revisar en forma somera
el desarrollo cronológico de la obra de WELZEL"para

G ü n t h e r J n ~ o i j s - E b e r h a r dS.ritui:~si:r:, 13-obleriicis cul~ilulesdel

der-echo perial n-ioderr~o.Lihr-o Ffonier~uje a l l a r ~ sIVelzcl. FIaiii-
inurabi. Buenos Aires. 1998, pág. 23.
:' C l a ~ i s KOSIN.Slruj?ccli1. Allyerneirier- G i l . Bund I -
Gr-uridlageri.Dei-A L ~ del- ~ ~Verbr-ecfier~slel-ir-e.
L L Verlag C. M . Beck.
M ü n c h e n , 1 9 9 2 , págs. 109 y 1 1 1: Hans-Heiiirich Ji.:scii~ci<.
Tr-alado de cler-echo Perial. "Parte gcnrral". 4,' e d . . editorial Co-
m a r e s . Granada. 1993. pág. 189.
Arrnin KAEFMANN. " H ~ I I SWelzel zuin Gedenken". e n
SLrq/i-cchlsdogmatilc zruriscl-ierz Seir1 rirzd Wert, Carl Heyinanns
Verlag K.G.. Koln. 1982, pág. 281.
'' "Verzeichnis cler Schriften von H a n s Welzel in
chronologischer Reihenfolge". en Srrwi~i:~wr:~ri.ii-IC\ur;~~~~-Gi:i
 que ese período de Bonn, iniciado a partir
'le 1951, constituye el tramo de la mayor producción
científica del maestro.
A pesar de ello, no es menos cierto que al perío-
do de Gottingen corresponden también trabajos de gran
valía; a título de ejemplo, los Estudios para el sistema
de derecho penal", la primera edición de s u Manual
sobre "Parte generalv7,o bien la monografía sobre "La
teoría de la acción Jinali~ta"~.

En la década del sesenta, como obvia consecuen-

cia del prestigio científico alcanzado por el autor, la
obra de WELZEL comienza a ser traducida a lenguas ex-
tranjeras. En el caso concreto de la monografía que
estamos presentando, s e publica u n a traducción ita-
liana (a cargo de CESARE PEDKAZZI),u n a versión al idioma
japonés (de TAIRA FUKUDA), la traducción al griego (rea-
lizada por ANABENAKIS) y, finalmente, la estupenda
versión castellana del Prof. JosÉ CEREZO MIR, quien

(Hsgbs.). Festschr$t.fiir Hans Welzel

Hir<scri-Scr~rzr:rr~r:rt-J~~ons-bos
zurn 70, Geburtstag. Walter de Gruyter. Berlin, 1974. págs. 1-
6.
" Studien zum Sysleni des StraJrechts, ZStW, Band 58, 1939.
págs. 49 1 y ss.
Der Allgemeine Teil des deutschen Stralfrechts in seineri
Gruridzüger-r. Walter de Gruyter, Berlin, 1940. (Esta obra al-
canzó a tener catorce ediciones, la ultiiila de 1969. Fue tra-
ducida al castellano, bajo el titulo: I-Ians WELZEL.Derecho pe-
r-ial. "Parte general". trad. de Carlos Fontán Balestra y Eduardo
Friker. Koclue Depalina Editor. Buenos Aires. 1956).
' Urn dies[irialt,Har-idlurigslelire,Verlag J . C . B. Mohr (Paul
Siebeck). Tübingen. 1949. (Existe u n a versión castellana que
f ~ i s i o n ay coi~ipaginaéste y otros textos. hecha por Fontáil
l3~i.r-ssiin y F I U K Ef-lans
I ~ : WISIZEI,,La teoría de la acciór-ilfir-ralista,
Editoi-ial rlcpalilia. Buenos Aires, 1 9 5 1 ) .
vuelca a nuestra lengua la cuarta edición alemana de
D a s neue Bild. . .', e introduce así el libro al mundo
hispano hablante.
En realidad, antes de la traducción completa en-
carada por el Prof. CEREZO MIR,las únicas referencias
disponibles para el lector de habla castellana acerca
de esta monografía de WELZEL, podían encontrarse e n
el trabajo del Prof. JOSE ARTURORODIXIC;UEZ M~JNO Z
SO-
bre Lu doctl-ir-iad e la acciónJrlalista. compuesto a partir
de sil Discurso de Apertura del Curso 1953-1954,
pronunciado en la Universidad de Valencia", o bien
en el trabajo del Prof. JUAN CORDOBA RODAsobre la
doctrina finalista".
El malogrado RODRIGUEZ MUNOZ, por ejemplo, quien
manejaba la segunda edición de D a s rzeue Bild.. .,
aparecida en 1952, analizó minuciosamente los ras-
gos esenciales de la obra, comparándolos con los puntos
de vista expuestos anteriormente por el propio WELZEL,
en s u Manual de 1940".
De todas maneras, es recién gracias al excelente
esfuerzo del Prof. CEREZO MIR,quien había sido dis-
cípulo de WELZEL en la Universidad de Bonn, que se
realiza la traducción integral del libro que hoy reedi-
tamos; u n verdadero "clásico" dentro de la literatura
welzeliann.

" El riuevo sisieriia del derecho penal. Uiia irit r-oducciórr u

la doclr-iiia d e la acción firialista, versión castellana y notas
por J o s é C E I ~ E Z O
MI[<. Editorial Ariel. Barcelona, 1964.
' O J o s é Arturo Ror>rtrcuez M u ~ o z .La cloctrir-ia d e la acción
firialista. en "Anales de la Universidad de Valencia", vol. XXVII.
Curso 1953- 1954. págs. 3 1 y SS. Hay u n a edición indepen-
diente posterior, publicada por la Universidad de Valencia-
Secretariado de Publicaciones. 1978.
" J u a n C o r i r ~ o nROIIA.
~ Una nueva concepcióii del delito.
Ida doctriiia Jir-ialista. Editorial Ariel. Barcelona, 1963.
'*~oi~ruciii-z W l r r ~ o z . 01). cit.. 2" ed.. págs. 58-65.
 NOS parece útil, antes de cerrar esta breve presen-
tación introductoria, explicar las razones que nos de-
terminan a la reedición de la obra, ya casi inaseclui-
ble en las librerías "de viejo".
De acuerdo a la línea editorial de la colección,
intercalando autores clásicos y modernos, se trata de
ir rescatando el pensamiento de quienes h a n incidi-
do decisivamente en la elaboración de la dogmática
penal de nuestro tiempo. Sólo así se puede compren-
der que la ciencia del derecho penal no admite frac-
turas drásticas, sino que es hija de s u historia. Sólo
así se consigue apreciar -lo advierte con claridad ROXIN-
que las categorías básicas de la teoría del delito se h a n
ido desarrollando pausadamente, a lo largo de u n pro-
ceso de discusión de varias décadas".
Naturalmente, WELZEL tiene sobradas credenciales
en ese terreno. La doctrina finalista y la prolongada
polémica que ella desató, dominaron ampliamente el
debate jurídico-penal de la posguerra, hasta finales de
la década del sesentaL4.
Y en puridacl, los ecos de dicha discusión a ú n no
se h a n acallado por completo, si nos atenemos a los
recientes cuestionamientos ideológicos formulados con-
t r a el finalismo'" que persisten e n u n a actitud de

'' ROXIN.ob. cit.. pág. 109. De la misma opinión: Hermann

BLEI,Strafrecht. Allgen~eirierTeil. Verlag C.H.Beck, Miinchen.
1983, pág. 18.
l 4 Santiago Min Puic. Iiltr-oduccióii a las bases del clei-e-
clio per-ial. Bosch. Barcelona. 1976, pag. 246.
'" vía de ejemplo: Monika FROMMEL, LOS orígenes ideo-
lógicos de la teoría Jiiial de la acción d e Welzel. e n "Anuario
 demonización" de su teoría, impiignando s u apego al
derecho penal de voluntad"'.
No nos parece justo. Desde s u primitivo articulo
sobre "Causulidad L/ acción", que viera la luz en el año
19311 7 , el joven WELZEL-contaba a la sazón con vein-
tiseis años de edad y se desempeñaba como asisten-
te e n la Universidad de Koln-, comenzó a elaborar u n
sistema de derecho penal de base ontológica -explícita-
mente fundado en las denominadas "estructuras lógico-
objetivas de la realidad ("sachlogische Stru1~turen")'~-,
que vino a impugnar el relativismo valorativo del neo-
kantismo" y le impuso a la teoría del delito u n ines-
perado giro metodológico.
WELZEL partía de inquietudes filosóficas muy cla-
ras, que signaron todo s u desarrollo teórico y ocupa-
ron toda s u vida: la relación entre ser y deber ser, la

de Derecho Penal y Ciencias Prnales", tonlo XLII, fasciculo 11,

mayo-agosto 1989. págs. 621-632: Sergio POL.I,I.OFI'. Sisterna
j~tridico-penaly legitirriación política e n el Eslado dernocrático
dederecho. en "Nuevo Foro Penal". n o 45. julio-agosto 1989,
págs. 3 18-322.
1 fi
Winfried MASSI.:MER. La cierlciaj~iridico-penale n la Repíl-
blica Federal Alernc~na,en "Anuario de Derecho Penal y Cien-
cias Penales", tomo XLVI, fasc. 1, enero-abril 1993, págs. 44-
45.
l 7 Ka~~salilülurtd Hartdlia-ig,ZStW. Band 5 1, 1931, págs. 703
y SS. (Existe u n a versión castellana: Causalidad LJ accióri, trad.
de Conrado Finzi, "Cuadernos de los Institutos", Instituto de
Derecho Penal. No 126. Universidad Nacional de Córdoba, 1975.
págs. 189-21 1.
lX WEI:LEI,.
Nat~trreclittind Reclilsposilivisrii~ts.Festschrijt J ~ i r
1-1. Niederrneyer, Gottingen. 1953. págs. 279 y SS. (Hay versión
castellana por Ernesto GAIIZON VAI,DES."Derecho natiiral y po-
sitivisn~ojuridico". en M á s allá del derecho riatural y del posi-
tivislnojurídico. Universidad Nacional de Córdoba, Córdoba. 1962.
págs. 4 5 y SS.).
19
Gonzalo D. F r : r i ~ ~ ~ r >Culpabilidad
l~z. y teoría del delilo.
Ed. B de F. Buenos Aires. 1995. vol. 1, págs. 2 15 y siguientes.
 del deber. la base de validez del derecho". Él
reaccionó contra el eterno retorno del derecho natu-
ral y del positivismo jurídico2'. Al decir de KAUFMANN,
pretendió desarrollar "un derecho natural d e la ilustra-
ción republicano-federa122,en congruencia con el tiempo
histórico que le tocó vivir.
Es cierto, por tanto, que el finalismo irrumpe con
la certidumbre de que la ciencia del derecho penal apoya
s u s cimientos en el ser y que de allí proviene la ga-
rantía de corrección científica de la teoría jurídico-

Como también es verdad -y sirve para aventar

cualquier prejuicio ideológico-, que WELZEL reivindicaba
el reconocimiento del hombre como persona respon-
sable, cual requisito mínimo que debe atender el or-
den social, si no quiere sólo coaccionar a través del
poder, sino obligar como derecho2'.
Por ello, tan luego, la pregunta sobre la misión del
derecho penal fue para WELZEL, desde el comienzo, u n
problema filosófico, que lo condujo a defender su fun-
ción ético-social, viéndolo como instrumento conforma-
dor de valoresz5.

" KAUFMANN,StraJjechlsdogn~utik,ob. cit.. pág. 283. Ver

WP:[.LI:L. Strafrechtund Philosophie, en Abhandlurigeti z u m
SlraJrecht r~ridzrir KechlspliilosopFiie. d e Gruyter. Berlín, 1975.
págs. 1-6.
" KAUI'MANN. Strafjechi~dogi71ali1c,ob. cit., pág. 283.
2 2 K A U J ~ M AStrq~rechlsdogi71atik,
NN. ob. cit.. pág. 282.
2 :i
HASSEMIIII.ob. cit., pág. 46.
" WELZI.:L, Nali~rrecht uiid materiale Gerechtigkcit.
Var~derihoeck-Rupreclit,Gottingen, 1962, 4" ed. (hay versión
castellana. bajo el titulo: Introducción a laJilosofia del dereclio.
trad. de Felipe González Vicen, Biblioteca Jurídica Aguilar, 2"
rd.. Madrid. 1974, pág. 252).
2 " ~ ~ ~Derecho ~ ~ . per-ial alemán, trad. de J u a n Bustos
Ramirez y Sergio Yáñez Pérez. Editorial Jurídica de Chile, 2"
ed.. Santiago, 1976. pág. 13: WELZEL,Derecho LJ ética, en "Re-
 En punto a s u sistema del ilícito, WELZEL critica
la influencia del naturalismo en la ciencia del dere-
cho penal, tanto como la influencia de la filosofía ju-
rídica neokantiana, con s u tajante separación entre
ser y deber ser, realidad y valor"'.
Como lo h a señalado SCHUNEMANN, el sistema con-
cebido por WELZEL caracteriza de modo esencial a la
estructura del delito dominante en la actualidad, que
es aceptada también por los autores no finalista^'^. De
ahí que HIKSCH,uno de los discípuIos más ortodoxos,
califique a WELZEL como el dogmático penal de mayor
significación, probablemente, desde KARL BINDING~'.
El sistema de WELZEL gira en torno a s u concepto
de acción final, el cual respeta lo que él considera la
estructura óntica fundamental. Ese punto de partida
determina, al interior de la teoría del delito, el trasla-
do del dolo (dolo avalorado) y de la culpa al tipo. A
partir de WELZEL, entonces, bien puede sostenerse que
el dolo constituye, necesariamente, u n elemento s u b -
jetivo del injusto de los delitos dolosos (tipo subjeti-
vo)'", e n tanto la inobservancia del cuidado debido
pasará a situarse en el tipo de injusto de los delitos
culposos.

vista Argentina de Ciencias Penales". no 5, enero-abril 1977.

pág. 15.
2 (i
J o s é Cr:rzr.:zo Min, EIJirialisnio, Iroy, e n "Anuario de De-
recho Penal y Ciencias Penales", tomo XLVI, fasc. 1. enero-abril
1993. pág. 5.
" Bernd SCIIUNI.:MANN, El sislcnza nioderrio del derecho pe-
rral: c~~esliones~f~inc~arnentales. Tecnos, Madrid, 199 1, pág. 54.
28 Hans Joachiin Hiiiscti. "El desarrollo de la dogrriática
penal después de Welzel", en Dereclzo Perzal. Obras conzple-
las,Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires. 1999. tonlo 1 .
pág. 13.
"' WISI.%I-t..Vonl Rleiberideri urid uorii Ver-qÜrzgliclterz ir1 del-
S1rafr-c~c/1tswisser~scIi~~f1, N . G . Elwcrt Verlag. Marburg. 1964.
pág. 9.
 De igual manera, entre las innovaciones dcl sis-
tema de WELZEL, cabe resaltar una notoria acentuac~óii
del subjetivismo en la estructtira del delito. Por lo pron-
to, s u concepción del injusto personal, de generaliza-
tla aceptación", le permitió diferenciar el desvalor de
acción y el desvalor de resultado, a ú n cuando -para
WELZEL-el injusto queda ya plenamente constituiclo
por el clesvalor de acto".

A Ios pIanteaniíenfos precedenfemente eniinciados

cabría a,gregar, todavía. otros aciertos en el orden tlog-
niático. La definicióii de la tentativa, que el Cócligo
aleinan extrajo casi literali~lentede s u Manual. o el
concepto finalista de autor, centrado en el tfominio del
hecho, concitaron también u n a i ~ i u yamplia acogida
cloctrinai-ia.
No obstante, resta u n argumento último para jiis-
tii'icar definitivamente esta reeclición. Un argumento
que allá, en el fondo, tiene el inocultable aroma del
horilenaje.
Toda una generación de penalistas latinoamericanos
-me refiero a quienes hemos superado ya la barrer-;:
de los cincuenta-, formada en la rigidez del sistenia
caiisalista, absolutamente predominante en Améric:i
latina, clescubrió a través de W E L Z Eotro
L horizonte.
Poco cuenta ahora cliie s u honda incluictiid Silo-
sóíica, las bases ontológicas del sistema o s u coriiio-
tacióri eticista. resulten cuestionadas -mejor- a í i i i . sii-
peradas- por las orientacioiies dogmáticas de Sin cle

.lo
FIir<s<:ii. ob. cit.. pag. 16: S c r i r ; ~ i : \ i . \ ~o!,.s . cait.. pág. 56.
::1
Wi:i.zi-1.. Dcr-c7clio perlul alcr~iílri.ob. cit.. pág. $12: Arriiiii
K,\I~I.LI,IXY. ~ t ; ~ ~ l r l(IVI-
" Z I I I IS v I x l ~ r - ( >iroll1 p ( ~ ~ - s o ~ ~Ua~li r( t~\ ~r ~ l i t . * .
r i i I'<~sl.sclir-j/f/lir- 11ciri.s 11'~~12(~1. (11). c.it.. p á < x . :35ffi-:ic)C>.
siglo. Así y todo, WELZEL nos ensefió a pensar y nos
plantó de cara al problema central de la ciencia pe-
nal, que continúa siendo el problema del hombre.
Esa es u n a deuda intelectual que ninguna reedición
u homenaje editorial pueden llegar a saldar.

Mor-itevideo. agosto d e 2001.

 ÍNDICE GENERAL

Palabras previas del Dr. GONZALO D. F E R N Á N U E Z ... .

Índice de abreviaturas ...........................................
Prólogo del autor a la edición española (1964) ....
~ r ó l o g odel autor a la 4" edición (1960) ...............

CAPÍ'TULO
PRIMERO
EL CONCEPTO DE LA ACCIÓN

1. La estructura fundamental cle la acción ... .

11. La acción en las rlorrnas del derecho penal
111. Doctrina discrepante: el concepto causal de
la acción ......................................................
1. La doctrina de la acción causal .............
2. Crítica de la doctrina de la acción causal
3 . Objeciones de la doctrina de la acción cau-
sal a la doctrina de la acción finalista ..

TIPICIDAD Y ANTIJURIDICIDAD
DE LO INJUSTO PENAL

1. Norn-ia, tipo y antijuridicidad .....................

11. La antijuridiciclad corno j~iicioclesvalorati~~o:
antijui-idicidad e injusto .............................
111. Evolución del concepto del tipo en la dog-
mática . .. . ..... . . . . . . . . . . .. . .. ... . . . . . . .. . . . . . . . . . . . .. . .. . . . . . . .
IV. Tipo y adecuación social ............................. 84
V. La constatación d e la antijuridicidad ......... 89
1 . La tipicidad coiilo indicio de la antijuri-
dicidacl .................................................... 89
2. La coilstatación de la anti.jui-idicidad; ti-
pos cerrados y abiertos .......................... 93

EL CONCEPTO DE LO INJUSTO
DE LOS DELITOS DOLOSOS

1. Evolución del concepto d e lo injusto d e los

tipos dolosos en la dogmática .................... 9 7
11. El concepto personal de lo iiljusto ............. 106

EL CONCEPTO DE LO INJUSTO
DE LOS DELITOS CULPOSOS

l . El tipo ...................................................... 112

1. La acción típica .... ... . ............. . . ............... 113
a ) El cuidado necesario e n el tráfico .... 11 3
b ) La iriobservancia del cuidado necesa-
rio e n el trafico ................... ......... . . . . . . 1 17
2. El resultado: la lesión o el peligro del bien
jurídico .. ....... ... ........ ... .. .. . ..... . . .... .. .. .. .... ... 119
11. La aiitijilriclicidad .. . . ..... . . . . ... .. ... .. . . . . . . . .. . . . ..... 124

LA POSICIÓN DE LA CULPABILIDAD
EN LA ESTRUCTURA DEL DELITO

l . Ailtijili-idicitlacl y culpabilidad .................... 125

11. C~ilpabilidady voliiiitad; la culpabilidad como
i - t ~ ~ ) ~ - o c l ~ a l > i yl i <coiiio
l i ~ c l concepto valorativo 126
 111. El clesarrollo d e la concepción normativa d e
la ciilpabilidad e n la dogmática nioderna .. 129

LOS PRESUPUESTOS EXISTENCIALES

DEL REPROCHE DE CULPABILIDAD:
LIBRE ALBEDRÍO E IMPUTABILIDAD

1. Los problemas del libre albedrío ........... ..... 134

1. El aspecto antropológico .. . . ... . .... . . . ... . . . . . .
134
2. El aspecto caracterológico . . . . ......... . . .... . . . 137
3. El aspecto categorial ............................. . 1 3 9
11. La imputabilidacl (capacidad de culpabilidad) 1 4 5
1. Los problemas d e la constatación d e la
iinputabilidad ......................................... 1 4 5
2. La definición legal d e la imputabilidad . 1 4 7

CAPITULO
VI1
CULPABILIDAD Y PERSONALIDAD

CAPITULO
VI11
LOS ELEMENTOS DE LA REPROCHABILIDAD

A) Los elementos intelectuales de la reprochabilidad 156

1. El coi~ocimienioo la cognoscibilidad de la rea-
lización del tipo como elemento de la repro-
chabilidad ... .. . ........ ... ......... . . ... . . .. . . . . ..... . .. ..... 156
11. La cognoscibilidad de la antijuridicidad .. .. 160
1 . La teoría del dolo. Los principios valora-
tivos de la ética social de las teorías del
dolo v de la c~ilpabilidad.... . . . . . . . . . . . ... . . . . . . 162
2. La teoría de la c~ilpabiliclac~ ................... 173
a ) Probleinas particii1ai.e~.. . . . .. . . . . .. . . . . . . . . . 180
 b) Razón y medida de la reprochabilidad
del error de prohibición en particular
c) El error de subsunción en particular
d) Restricción de la punibilidad al cono-
cimiento de la prohibición .................
B) El elemento volitivo de la reprochabilidad: la
exigibilidad de la obediencia al derecho ..........
1. La exigibilidad e n los delitos culposos .......
11. La exigibilidad en los delitos dolosos .........
1. El estado de necesidad penal (arts. 54/52)
2. El estado de necesidad siipralegal como
causa de exclusión de la culpabilidad ..
3. El estado de necesidad putativo ............
C) La reprochabilidad como presupuesto de la pena
 ÍNDICE D E ABREVIATURAS

BAG .............................. Senlencias del Trib~inalfederal de trabajo

BGIH .............................. Seillencias del Tribunal federal en ~iiateria
penal
RGH (Z) ........................ Senlencias del Tribunal federal en mate-
rial civil
Bayer ObLG .................. Sentencias de la Audiencia territorial de
Baviera
Binding Hdb ................. Binding, Haridbiicli des Strafrechis, 1885
BVcrfG .......................... Tribunal federal constitucional
DAR ............................ Deutsches Aiitoreclit. editada por el Auto-
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wissii~schalt
 PRÓLOGO DEL AUTOR
A LA EDICIÓN ESPANOI~A

Me alegro de que rni Introduccióri u Iu docti-ina rlc

la acción Jir-ialista aparezca hora también e11 lengua
española. De este modo podrán conocer directamen-
te mi doctrina, dentro del gran círculo cultural espa-
ñol, aquellos que hasta ahora no podían hacerlo por
razón de la lengua. Me alegro tanto más, cuanto que
mi doctrina h a dado lugar precisamente en España a
una discusión, siempre benevolente, de la que he re-
cibido valiosas sugerencias. Me refiero sobre todo al
trabajo del profesor José Arturo R O D R ~ C MUNOZ,
~IEZ La
doctrina de la acciónfirialista, de 1953. Este libro dio
lugar a u n a correspondencia entre s u autor y yo, que
quedó interrumpida desgraciadamente demasiado pron-
to por s u muerte. Con ello quedó también sin reali-
zar el plan del profesor RODRICUEZ MUNOZde ocuparse
de nuevo de los delitos culposos en u n a segunda edi-
ción de s u libro. Su rnismo deseo de que mantuvié-
seinos antes u n a correspondencia sobre el problema
de los delitos culposos sólo pudo ser realizado e n par-
te. Expongo, pues, ahora a los lectores españoles el
desarrollo ulterior de mi doctrina, que no pudo cono-
cer ya el profesor RODRIGUEZ MUNOZ.
La cor~secuenciajurídico-penal más importante de
la comprensión de que la acción no es u n proceso
meramente causal sino final, consiste en que hace
posible percibir en la antijuridicidad no sólo el desvalor
del resultado. sino tan1hií.n el de la acción. Esto no
piiede hacerlo la cloctrina de la acción causal. p u e s
p a r a é s t a la antijuridicidad tiene q u e consistir exclu-
sivailiente e n cl desvalor del resilltado, o s e a la lesión
del bien jiiríclico y n o pucde explicar el cliie la .forma
d e r j e c ~ i c i ó nd e la acción s e a ya esencial p a r a el pro-
\>len-ia de la antijuridicidad. Esto e s cierto n o sólo para
los delitos dolosos, sino también para los ciilposos. Pre-
cisaniente e n éstos s e ha advertido cliie sólo cabe com-
pretlder correctamente sil ai-itijilridicidad sobre la base
del desvalor d e la acción.
Le agradezco al Dr. CEREZOMIR el esfuerzo reali-
zado para traducir rnis niievos y no siempre fácilmente
cot~iprensiblesríxonamientos; pero al h a b e r sido mi
cliscipi~lod u r a n t e varios a n o s e n Bonn, estoy conven-
cido de que sil ti-aducción reflejará el sentido del texto.
 PRÓLOGO D E L AUTOR
A LA CUARTA E D I C I Ó N

La riueva edición d e e s t e libro, q u e r e s u m e los

ilias iiiiportantes de mi Maniial (Das detitsclic
~ t ~ a f r e c 7"f ~ et d, . , 1960) p a r a la doct.rii~ad e la accióri
finalista, aparece precisamente treinta arios d e s p u é s
de la publicación de iiii al-ticiilo Kausulilüt urid Haridl~ui~g
(Causalidad LJ ucción, 2.Str.W. 5 1 , p. 703), e n el que
expuse por primera vez l a s ideas fundamentales d e la
doctrina d e la acción finalista. E n los últiinos tiem-
pos, me h a n recordado repetidas veces e s t e articulo.
puesto que algunos críticos d e mi doctrina s e refieren
cada vez m a s a s u origen y creen poder interpretarla e11
tina relación cle dependencia con u n sistema filosófi-
co deterniinaclo. a saber el d e Nicolai HARTMANN. Quizás
haya sido EN(;ISCII el que haya siiniinistrado para ello el
lema, ciiaildo e n 1944 llamaba a HARI-MANN "lili garante".
Ahora h a b l a HALL,d e HARI'MANN, col110 clel "niaes-
tro Silosófico d e los finalistas"; W I I K I - E N H E Rprevie- GER
ne. a l u t l i é ~ i d o i i ~ e"de
. la aceptación acrítica" d e l a s
doctrinas d e N . HAKTMANN; KLIJGconsitlera q u e e s u n a
"tesis clásica del finalismo", cliie la iiicliisión del dolo
e n el tipo s e deriva d e la ontología d e N . HAIYI'MANN;
OEHLEIZ ve e n la separación clel dolo y la ciilpabilidatl,
u n a coiiseciiencia cle ini aceptación de la doctrina de
los valores d e N. HARTMANN, etcétera. 1-fasta ahora había
!31ardaclo silencio a n t e l a s referencias al origen d e nii
doctrina, puesto que en la ciencia debería tener sólo
importancia el contenido de verdad de u n a afirmación
y no s u origen. Ahora, sin embargo, al verse afectada
la afirmación niisrna y al ser ésta. en parte, objeto de
u n a interpretación errónea, creo que no puedo seguir
guardando silencio.
No tendría, sin duda, ningún inotivo para avergon-
zarme de que el origen de mi doctrina estuviera en la
filosofía de Nicolai HARTMANN -si fuera cierto-. Este no
es el caso, sin embargo. Las sugerencias para la for-
mulación de la doctrina de la acción finalista no las
recibí de N. HARTMANN, sino de la psicología del pen-
samiento y la primera de ellas, precisamente, de la obra
Grundlagen der Denlcpsycliologie (Fundamentos d e la
psicología del per~samiento)del filósofo, recién falleci-
do, Richard HONIGSWALD.
Recibí también otras sugerencias de los trabajos
de los psicólogos Karl BUHLER, Theodor ERISMANN, Erich
JAENSCH, Wilhelnl PETERS y de los fenomenólogos P. F.
LINKE y Alexandex- PFANDER, entre otros.
Todos estos trabajos. que aparecieron en la déca-
d a de 1920 a 1930, llevaron a cabo la ruptura con la
antigua psicología xnecanicista, de elementos y aso-
ciaciones y pusieron de manifiesto u n a forma de rea-
lización de los actos animicos que no era causal-me-
cánica. En mi primer artículo llamé a esta forma de
realización "intencional de sentido" y la seguí desde
la acción "interna", de los actos de pensamiento, en
los que había sido puesta de manifiesto por los tra-
bajos de aquellos autores, hasta los actos voluntarios
y la realización de la voluntad (por consiguiente, has-
t a la acción "externa").
N. HARTMANN no h a ejercido ninguna influencia en
los autores mencionados y e n s u s trabajos sino que,
al contrario, recogió en s u pensamiento los conocimien-
tos, entonces candentes y que entre tanto se h a n con-
vertido en patrimonio común. del curso no-causal de
 ciertos actos aníniicos: sólo inás tarde, clespues de 1930.
los ~eSarrollóen s u s grandes obras ontológicas en una
genPral de los estratos del ser. siendo preciso
que hacia 1920 era considerado como u n neo-
kantiano, que evolucionaba bajo la influencia de la
f e n o m e n ~ l ~ g íhacia
a, u n realismo critico.
E] d e claridad poco comíin, de la estruc-
tura de la acción en la Ethilc de N. HARTMANN y en s u
problen.i des geistigen Seins (Pr-oblema del ser espiri-
tual) me incitó a formular de nuevo mi pensamiento, en
mi libro Naturalisn~usund Wertp?.iilosopl-rieinl Strafrecht
(~~turalism ~j.filosofía
o d e los valores en el dereclzo penal,
1935) y a utilizar ahora el término más familiar de
.'finalidad", en lugar de la expresión menos maneja-
ble de "intencionalidad". Destaqué al mismo tiempo,
sin embargo, claramente, que la ley estructural de la
"intencionalidad de sentido" seguia siendo la base
fundamental de la "finalidad" (Naiuralisrnus, p. 79,
nota 67).
El gran esquema sistemático de N. HAKTMANN en
los tomos de s u Ontologie, publicados después de 1935,
ha deformado -sobre todo e n la ciencia del derecho,
apartada la mayor parte de las veces de la filosofía-
la visión de la situación en que s e encontraba la filo-
sofía alemana en el tercer decenio de nuestro siglo (del
mismo modo que la obra de HARTMANN ha sido oscu-
recida después por el existencialismo). No hace inu-
cho me h a n pedido la comprobación de la tesis de la
estructura final de la acción. Para contestar a esta
Pregunta necesito sólo remitirme a las explicaciones
de mi antiguo articulo y a la bibliografía filosófica y
~sicológicaallí citada. La comprobación se obtiene por
la vía en que surge todo conocimiento de las cosas,
es decir de los datos de la experiencia interna y ex-
terna y s u explicación racional (categorial).
También los reparos que se han for-niulado con-
tra mis observaciones sobre los elementos ~'ontológicos"
e n el derecho obedecen evidentemente a que no s e ven
ya, detrás de la ontología de N. HARTMANN, las obras
filosóficas de la década de 1920-1930.
El neokantianismo tardío de Bruno BALJCFI y Richartl
HONI(;SWAI,D había destacado ya [antes de la Metaphysik
der- El-lcerir-rtriis(Metufisica del conocimifirrto)de N . IIART-
M A N N ] "el principio suprenlo de todos los juicios s i r i -
téticos" de KANT,de clue las "condiciones de la posibi-
lidad de la experiencia son al mismo tiempo condiciones
cle la posibilidad de los objetos cle la experiencia". De
el se deduce que las categorías del coriociniicrito son
tanlbién categorías del ser-. e s decir, que no son sólo
categorías gnoseológicas, sino (de modo primario) ca-
tegorías oritológicrrs. Esto era a lo que yo me refería
l>rincil~almente con la palabra "ontológico" (ver Z.Str.W.
Fil. P. 704); ésta no procede cle la Oritoloyie (posterior)
de HAR'I-MANN y tiene a ú n mucho riienos que ver con la
ontología de la antigua nletqfisica (precrítica) '.
De qué peligros cliiería proteger este concepto a
la ciencia del derecho penal y qiii: quería lograr en ella
se dediice del artíciilo mencionado (ps. 704 y SS.) y de nii
trabajo. aparecido dos años m a s tarde. ijbcr- Wer-t~trry~ri
Sir-qfi-eclil(Sohr-clas valor-ucioritis cri el dcr-c:clloperictl.
ii71
G S 103, 11s. 340 y SS.),del qiie tonio la cita sigiiiente:
"El orclenxniiento iiiriciico detern-iina por sí mismo qili.
elenientos o~itológicosquiere valorar y vincular a ellos
conseciiencias jiirídicas. Pero no piiede rnodificar los
elementos niismos. si los recoge en los tipos. Puetle
designarlos con palabras, destacar s u s caracteres, pero
ellos nlismos son el elementos individual, material. que

' Cai-ccc d c fiiridaiii~nto.por- ello, la afii-ii~acióriclc: AI-tli~ii-

( D a s S c I ~ ~ ~ l d ~ r i i i 1961.
KAIII;I\/I,ZNN z i p . p. 37) tlr cl~icla cloct riiici
clt. la cxsti-uct~ii-aslógico-objc~tivasI-rprrsrritc, <Ic:sclr: cl piiiito
c i r vista clc 1:i tcoría clel conociiiiiciito y di. l a iiic'ttifisic:i. i i i i
i-ealismo iiig<'ii~io.~icritico.b)iiecl;i cltii-o ttiii~1~ii.11 cl srritido -y
la iiic.clida- en que. Wi:i,zr-1. c r r ? podcr h a t ~ l a i c. l r vri-cI:ides cxtc.i--
n a s e n la esfcrn lógico-ol?jctiva 11 ontoló,gica.
 c o n s ~ i ~ i l ylac Imsr d e toda va1or;iciori jiiridico posible.
W>stipos p~leclrrisolo 'reflej;ir9 este iiii1tr1-ilil oirtológico.
pl-evianlrnte da<l«. describirlo lingiiísticii y conceli-
tualmerlte, pero c:1 contenido de los 'reilttjos' lingiiísticos
conceptuales puede s e r sólo puesto d e relieve me-
Ydiante i111a comprensióil penetrante cle la estriictura
ontológica. del elemeiito material iilisnio. De
ello se deciuce para la metodología, clue la ciencia clel cle-
recho perla1 tiene qiie partir sie~iipre,sin d u d a , del tipo
(. . .) pero tiene que trascender luego el tipo y descender-
la esfera ontológica, previamente dacla, p a r a coni-
preiider el contenido d e las definiciones y p a r a (. . .)
cornpreiider también correctaniente l a s valoraciones
jurídicas" (GS 103, p. 346).
Este ~lletodo"vir-iculado al s e r o a l a s cosas", cli~e
hace poco h e expuesto otra vez -veinticinco a ñ o s 1n;ás
tarde- e n iina polémica con tendericias ileol>ositivistas
(nominalistas) e n la ciencia clel derecho penal (Z.Str.lV.
69, ps. 634 y ss.) y q u e constitiiye iino cle los a s -
pectos esenciales d e la doctrina cie la acción finalis-
ta. dellía ser designado con la palabra "ontológico", sir1
cjue con eilo s e optase por 1111 sistema ontológico de-
terminado.
Por lo que respecta a l a s " e s t r u c t u r a s lógico-ob-
jetivasV2cluc pertenecen a este lugar y especialmente

ISsti-~ic>tiii-asIó,gic.o-okjrti\i;is (scrclilogisclie Slrirlcl~ii-c.11)son

csti-iictiiriis d e la iiiatc.ria d c la i-rgulncióii jurídica d e s t a c a d a s
por la lógi(\;i coiici-<:la(Sucl~logik).clur s e orierita directament c.
cn la rc~:iliclaci,ol~j,j<:to d e conocii-iiiciito. Sobi-c. el problen-ia d c
la rsistrncia rle las c,struct~iraslógico-o-jrtivas. ver Si.rwi.r:x~\~i;~ii'~i.
L)cts 1-ecliisilieor-etisck Probleri~der- "Ncil~ir-der- Suclic". 11s. 8 y
SS.. v i i i i al-ti(-ulo. " I d a natiiralcza clc l a s cos;is v s ~ relc\lancia i
j~iríclira","liey. Gciic.ral clt. l,c.gislacióii y ,Jui-isprudeiicia". 1 L I -
lio-agosto 1961. ps. 18 s i g ~ i i r n l r s .F:N(;I\(.II Iia ¿lciar;lclo SLI
I~)sic.itiii( > i i (11 a r t í c ~ i l o%[ir- "Naliír- d c . 1 - Sctclic" i i i i Str-ccli-c7clii.
l'iiI)lic,atlo eii í.1 F~~stsc:lii-ili 1. Ell. S(,liiiiitll ( p s . $10 y SS.) y iio
( ' a l ~ ciiicliiii-lo
~ ya. a i i i i c.iitc~iiclci-.eiitrt' los a ~ i t o r r sclLir iiicgiiii
1 : ~('.Yistc~ric~ia dc. las c.strtictiii-as I ~ g i c ~ o - o l ~ j c ~sino t i ~ ~ sólo
~ci.r r i -
la afirmación cle que el derecho penal e s t á vinculado
a la estr~icturu.flr-iu1d e l u ucciór-i, necesito sólo referir-
me a iin hecho conocido por todos: clel mismo modo
qire el derecho no puede ordenar a l a s mujeres q u e
aceleren el embarazo y que a los seis meses traigan
al m u n d o niños viables, no puede prohibirles tampo-
co que tengan abortos. Puede exigirles, e n cambio, que
s e c o n ~ p o r t e r id e modo q u e n o s e prodiizca n i n g ú n
aborto y puede prohibirles que pr-ovo(1uen abortos. Las
normas del derecho no piieden ordenar o prohibir meros
procesos caiisales, sino sólo actos dirigidos finalmente
(por consigiliente acciones) o la omisión de tales ac-
tos. De este hecho -a mi juicio- difícilmente discuti-
ble, s e deriva todo lo demás por s i mismo '.

tre a q i ~ e l l o sq u e niegan q u e de ellas s e derive u n a vinculación

p a r a el derrcho.
,'' E s t a conclusión 110 e s aceptada por rnuchos penalistas
aleinanes: ver. por ejemplo. Mrsz~~rz. Leipziger Komr7lentar zii1l-i.
St.G.B., 8" ed.. 1956. Einleitung 111. 5 c. p s . 1 3 y SS.. y y a
a n t e s e n Voiiz Siriri d e r slrafiuren Handlung. J Z , 1952. p. 6 5 7 :
Wartdluriger-i d e r slrqfi-echllic/ieri Tutbeslar?dsle/ii-e. NJW, 1953.
ps. 3 y SS., y Moder-rie Wege der Strqfi-echtsdogi~-iatilc, 1950, ps. 12
y 13: ENC;ISCII. Ziir "Nalur cler Sache" im StraJi-echt, Festschr. f.
Eb. Schriiidt, 1961. ps. 101 y ss.: GALI,AS, Zurri geger~wurtiger~
Slaitd d e r Lel-ire uoni Verhr-echeri. Berlín, 1 9 5 5 , ps. y 32 y SS.:
y BOCI<L:I.MANN. Sir-aj'r-eclitlicheUrilcr-s~lch~ir~geii.
11s. 15 1 y siguien-
tes. Estos a u t o r e s rccoriocen la estructui-a final d e la accibri
h u m a n a y q u e las n o r m a s del derecho no pueden ordenar o
prohibir meros procesos caiisales. sino sólo a c t o s dirigidos 11-
nalmente (o la omisión de tales actos). Niegan, sin embargo.
q u e d e ahí s e derive la riecesiducl clr q u e el dolo sea u n ele-
niento constitiitivo de lo injusto de los clelitos dolosos (y no
u n a forma de la culpalr>ilidad).La ley e s libre, s e g ú n e s t o s
a u t o r e s . d e hacer recaer e n u n a u otra parte del todo de la
acción el juicio desvalorativo de la antijuridicidad. ~ i . r ~ i . ~ h ? \ i E l i ~ ~ l
h a puesto de manifiesto, sin embargo. cómo la decisión valorativa
fundaiiiental procede y n o sigue a la constatación de l a s es-
t r u c t u r a s lógico-objetivas (Das rechtsllieoi-etisciie Probleni der-
"Nutiir- d e r Suche". 1 9 5 7 . p s . 1 3 y SS.. y posteriormente e n
 El siistr-ato d e la regulación del derecho es d e s -
conociclo completainente, si s e considera "primero" a
- -- -
Erliu)ickli~riysleiideiizer~ cler- rici~cr-cric l c ~ ~ i s c l ~Sil-afrecliisdog-
crl
riiaiilc. Soiidercli-uck a u s Jur-istcri-Jalii-b~~cli, 2. 13ancI. 1961-62.
11, 198). Idas e s t i - u c t ~ i r a slógico-ol-jetivas pc.1-tericcen a la esfr-
1-a del s e r . dice S~i~i:,vi~i-xii~i:ici~ii.
p c ~ - os e clestaca~isólo d e l a mul-
t i t ~ i dtlr d a t o s ónticos. como esenciales, clesde u n c1r:teriliina-
clo puiito de vista. L a e s t r u c t u r a flnal cle la acción h t i m a n a iio
podi-ía s e r percibida. ni la conducta filial podría s e r considr-
rada como l a conducta especificamente h u m a n a . si n o s e par-
ticse d e u n a deterininada conccpcion del hoiiibre: la coricep-
cion del lionibre coino u n s e r resporisable. abierto al iiiurido.
capaz de regirse por los criterios del sentido. de la verdad y
del valor (esta e s l a concepción dorninante e n la moderna a n -
tropologia científico-natural y la filosófica: ver M a x Sciiisi,i:ii. Die
Slellur~gd e s Mcr-isclierz ini Kosrrios, 1929, y GI:IILI:N,Der Merzscli-
Seiire Nulur uiid seine S t e l l ~ ~ r ir1 l g d e r Well, 5" ed.. 1950. Una
breve exposición d e e s t a concepción del hombre y ulteriores
iriclicaciones bibliográficas en el cap. VI de estc. libro). Una ciencia
q u e s e ocupase exclusivameilte de descubrir nexos c a u s a l e s
iio podi-in pei-cibir la esti-uctura firial de la acción huinana. Con
(-110 no quiere decir S.i.ruvi.i.;~\\~i:~cr~~. sin eiiibargo. q u e el recono-
cimiento del hoiiibre como persona s e a u n a iilera "valoración"
(como cree E N G I S Cob. I I . cit.. 11s.9 9 - 1 0 1). S.~~II\.I.I.NWEI~I.II
n o nie-
ga q u e la condición del ~ i o m b r ecoilio persona y la e s t r u c t u r a
final de la acción s e a n datos ór-ilicos. La decisión valorativa fun-
damental no tiene por objeto el rrconocimiento del hombre coiiio
persona sino sólo la determinación d e l a perspectiva desde la
cual h a d e partir el derecho. E s posible. a d e m á s . q u e el dere-
clio t e n g a q u e partir necesariamente d e l a concepción (pe-
rspectiva) del lionibre coino p e r s o n a (ver S.iiwir:~w~ri.r~i.ri, Dus
i-eclilstlieoretisc\ie Problern del- " N a t ~ l rd e r Suche", p. 1 8 y nii
articulo. "La natur:ileza d e l a s c o s a s y s u relevancia juridica",
"Rev. General de Legislación y Jurisprudencia". julio-agosto
1961, ps. 2 9 y siguientes. Armin KAUI'MANN, Die Doyrrialik der-
Uriierlussurigsdelilcle. Gottingen. 1959, p s . 1 9 y SS., cree q u e
rl derecho tiene q u e partir necesariariiente de este p u n t o de
vista). S e a lo q u e f ~ i e r e .lo cierto e s q u e si el derecho parte
de la concepción del hornbre como persona se destaca coiiio eseri-
cial p a r a la vnloruciórr jurídica la e s t r u c t u r a final de la acción
hiiiiiana. Sólo la coriducta final aparece entonces como c a n -
diicta especificamente huiiiana y pucde s e r objeto tle la valo-
la acción coino iin proceso causal ciego y se a n a d e sólo
d e s p ~ i k s(en la culpabiliclad) la voluritad, donde é s t a

ración jurídica. Una "conducta" no final (como los movimien-

tos corpoi-ales del q u e sufre u n a t a q u e epiléptico. algunos mo-
vimientos reflejos. los movimientos d u r a n t e el s u e ñ o -piénsese
cii el sorikinbulo- las acciones q u e s e realizan d e modo a u t o -
111atico y sin q u e vayan a c o m p a ñ a d a s de u n a representación
cic.trrcrl de Iirics. e t c . ) . rio puedc s r r considci-acla eiitoncrs coino
iin,i c~oncliict,i hii~iiciriu ILa existencia clc accionps liui-ri;~iiasno
tlnalcs h a sido scñal:ida ta1nbii.n por Ji:sc,iii:c,ic. ller- sir--0-rcl~tliche
Hnridliiric~sbegrflir1 dogr7ierigescliicl-iIlicI1e1- Erit~uiclcliirig.I'est-
sclii-ií't t . Eb. Sclimidt, 1961. p s . 147-8. Los cjeniplos q u e cita
r s t c a u t o r . s i n embargo, no lile parrccn siempre convinceri-
tcs. Mrncioiin. por ejemplo, l a s acciones pasionales ( u n a t a -
qiie clt, ira. iiiia iclosión violc:iita del instinto s i x u a l . el inceri-
dio clr u n pirómano) "en las cuales los iiiipulso brotan de lo
1"-ofcindo d r l subconsciente si11p a s a r previaiiiente por la e s -
tkra de la anticipación mental y sin estar sonietidos a uiia a u -
1C.ntica dii-rcción". Eii estos casos falta, si11 d u d a . u n a dire<.-
ción de los inipulsos de la c a p a profiinda. pero no la dirección
cle la acción externa (en el iiiundo exterior): ver. sobre e s t a dis-
tinción. \VELLI-I., cap. VI. 3 1. 2. de este libi-o. Toda acción (in-
cluso l a s instintivas y pasionales). dice Lr:i<scri, "está b a s a d a
f.11 uii rLsqurrna anticipado d c s u c u r s o y del resultado" (cita
tomada clc \Vi-i.zi:i,. liig. cit.). Los ejemplos qucx cita M~riioi~r.ri
(Dei-soziale Har-iclltingsbegr-i[hFestschrift f. Eb. Schmidt. p . 162:
e1 guarclaagt!jas del tren q u e s e queda dormido y d a lugar a
clue S' 1"-od~~zca u11 grave accidente ferroviario. etc.), n o s o n .
e n re;ilidad. ejcmplos d c acciones no finalcs. sino d c consc--
ciiciicias c l i ~ (se ~ derivan cle u n modo puraineritc causal (el dor-
niii-sc y cl nccidrntc) d r iina conducta Iinal.] Si el derecho partc.
cIt3 la coiircpción del hoiiibrc <wmo persona esta vinrulado taiii-
bii.11 :I la c s t r - u c t ~ i r afinal clc la accibn r.11 el seiltido de cii.ie 121
\ralor;icitiii jriríclica tirilc c l i i r recaer ciitonccs r~eccsuriarnerilc
s o b r r la riniclad final-(*ausalcit. la accibn. No pricctr r e c a i r ex-
c>l~isi\raiiic.~~tc sobre rl lado causal. ol?jctivo. o cxtcrno de la ella.
sin iricurrir ~ 1 L1 I I I ~ contradiccióri lógico-objetiva. El conteni-
do d c la voluiitad clc realización del a u t o r tiene q u e s e r e n -
t o n c i s o-jrto r~ecesuriariiei~te d e la valoración jurídica. No e s
posiblr dcclucir. e n canibio, a mi juicio. de l a e s t r u c t u r a final
d e la accibn hiiriiana la necesiclad d e q u e el coilteiiiclo cle la
voliintad tenga q u e s e r ol,jcto del juicio desvaloi-ativo d e 1;i
I ~ u e d es e r sólo u n fenómeno subjetivo aconipananlc.
un "reflejo", pero no puede ser ya un factor configurante
de la acción.

¿lntij~iridicidad(ver i ~ i iartíciilo "I,¿i n a t ~ i r a l c z ~dei las (,osas y

s u relevancia juridica". ps. 2 7 v SS.). E s cierto qut2 las norilias
110 p i ~ c d e ntener por objeto iiiiis q ú e la coricl~ictahiiiiiaiia l i -
rlcll. pero de ahi no s e deriva. a mi r~iteritler.1,i ~iccesiducltlt,
cluc el dolo tenga que s e r u11 t:lemcnto constitutivo (le lo i i i -
justo cic: los delitos dolosos. E s imaginal)le u n Código Prnal.
corno h a señalado B~CK~.:I.MANN (Strufr-echlliclrelJrtlersiic/iuiigeri.
ps. 152 y SS.) e n q u e los tipos estén redactadas de tal i'ornia
~ L I C110 s e a necesario apreciar la existencia de elementos sull-
jetivos d c lo injusto. Ida tentativa. conio acción dirigida por la
voluntacl del a u t o r a la producción d e u n rrsultaclo clelicti-
yo. no poclría s e r objeto de castigo e n diclio Código P r n a l . Ida
piinicibn de l a tentativa. así definida. llevaría consigo la nt.-
cesidad de la inclusión del dolo e n el tipo d e lo i n j u s t o c l ~
los delitos dolosos (ver. e n este sentido WELLEI.,Das deutsclie
StraJi-ecl~t,7" ed.. 1960. p s . 55-6 y cap. 111. 3 1, de este libro:
L~OCKI:I-MANN. Str-q/reclillicl~eUi1tcrs~tchu11geii.ps. 15 1 y SS.: y nii
articulo, "Lo i111usto de los delitos dolosos eri el derccho p e ~ i a l
csl~afiol"."Anuario de Derycl-io Penal". 196 1 fasc. 1 "). [ U n pro-
l ~ l i i ~ i clistiiito
ii e s i:1 d c si la tentativa t i r ~ i eq u e sei- clefii,id¿i
iic~c>c-sariairiente cle este modo. ENC;ISCII ( Z L ~"IN - a l i ~ rder- Sacl~c"
i11i Sir-c{/i-cclit.p. 107) cret. q u e n o . A i i i i juicio si s e define la
"teiitati\,a" clc modo qiie la r ~ s o l u c i ó ndelicti\.a del autor n o s e a
pi-esu~)uc'stonecesario de la pena -por c:leniplo. como propo-
r i i ZIMML-I?.~. (Ar!/harr d e s S l ~ f r e c f i t s s ~ j s l e r r i s1930.
. p. 136), e s
drcir. coi-iio acción sin resultarlo- la figura clelictiva q u e resul-
te s e r a ya algo coinplitamente diferente. e s decir n o podrB
SPI- s u l ~ s u ~ ~ i e ind ael concepto cle tentativa sin incurrir e n el
nominalisi~io.]De u n Código Penal de dicha índole s e deriva-
ría u n a concepción purainente objetiva. tlespersonalizacla, cic
lo injusto. Con ello no s e incurriría e n contracliccióri a l g u n a
con el criterio de la concepcióii del Iioii~bi-ec.oiilo s e r respon-
s a l ~ l e .adoptado previamente. a no s e r q u e el continido de In
voluntad no fuera ol)jeto tampoco de la valoracibn clc la culpa-
bilidad.
L a pertenencia del dolo a lo iniiisto o a la culy>abilitlatl
d ~ p e n c l c piies.
, e n rni opinión. cle la esir-~tcliir-ci clel Cóciigo (cxis-
tencia de elementos ~ u b j ~ t i v odes lo injusto y p ~ i ~ i i c i óclc n 1;i
 Mientras que en la doctrina de la acción de N .
HAICMANN pude encontrar una considerable confirma-
ción y aclaración de mis propias opiniones, me he
opuesto desde el principio a s u doctrina de los valo-
res, especialmente a s u concepción de u n reino inde-
pendiente de cualidades irreales de significación (ver
Kausalitat urld Hcrr-tdlung,2.Str.W 51, ps. 715 y SS.; Über
Wertungen ir71 Strafrecl~t,G S 103, ps. 340 y SS.; Natura-
lisn~us,p. 57). Esto no le impide, sin embargo, a OEHLER
atribuir precisamente "los errores" de mi doctrina a
la adopción de la teoría de los valores de HARTMANN.
Aunque no comparta las opiniones de HARTMANN, creo,
sin embargo, qiie le debo la aclaración de que las
extrañas afirmaciones de O E I ~ L E noR tienen apenas
parecido con s u doctriiia de los valores.
Mi prii-iier artículo contiene hoy todavía los fun-
damentos de la doctrina de la acción finalista. S u s
elementos esenciales estan en él expiiestos, o apun-
tan al ~lienos;el problema funtlaiileiltal está tratado
incluso con más extensión que en cualquier otro de
mis trabajos posteriores; también el programa para la
derivación de las consecuencias jurídicas está en él
esbozado (doctrinas del tipo, de la culpabilidad y del
error). Quizás se hubieran evitado algunos malentendi-
dos si me hubiese remitido después a él con más fre-
cuencia. Teniendo esto en cuenta, el que WURTENBERGER
hable hoy, refiriéndose a mí, de u n a "vida breve de
las ideas sistemAticas", no puedo sino atribuirlo, a lo

tentativa). es decir d r la cor~cepciór~ de Ici uritijur-iclicidad C ~ L L C

inspira el Código.
Sobi-r los d e m j s aspectos de la \rinc~iIacióndel derecho
coi1 las estriicturas lógico-objetivas de la materia d e s u regu-
lacibn y en gcneral sobre el probleina de la natiiraleza de las
cosas. ver ~ r l iartíciilo "La naturaleza de las cosas y s u relc-
vancia jurítlica". "Rev. Geniral de 1-egislacióri y J u r i s p r u d e n -
cia". juiio-agosto 1961. Ver tariibiéi~el artículo citado de E~cisc:ri.
 sulllo. a u n a información insuficiente. Que en u n tra-
bajo de treinta años de elaboración de u n sistema no
se'acierte enseguida con todas las consecuencias jii-
r í d i c a ~ ,es u n riesgo que tiene que correr desgracia-
damente el que acomete la tarea de deducir u n nue-
vo sistema de u n nuevo co~iocimientode las cosas. A
un crítico que hiciese por esta razón u n reproche al
aiitor, los antiguos griegos le habrían recordaclo el mito
de que sólo ~ t e i l e asalió acorazada y perfecta de la
cabeza de Zeus.
Por lo que respecta a la nueva edición, puedo re-
petir lo que he dicho en el prólogo de la 7" (10") edi-
ción de mi Manual. Por dos razones vuelven a ocupar
los delitos culposos el primer plano en la reelaboración:
en primer lugar, porque con el desarrollo del tráfico
en los últimos treinta anos h a n experimentado u n
aumento insospechado y con ello h a n adquirido irre-
mediablemente u n a importancia práctica mayor de la
que habían tenido hasta ahora; por otra parte, por-
que la crítica de la doctrina de la acción finalista se
ha concentrado precisamente en la dogmática de los
delitos culposos.
Aun cuando los detractores de la doctrina de la
acción finalista admiten ya "que en el dolo la firiali-
dad es lo jurídicamente decisivo" (SCI-IRODER) siguen
creyendo, sin embargo, que quizá sea posible arrollar
a la doctrina de la acción finalista dtsde los delitos
culposos. Pues s u conclusión parece lógica: puesto que
en los delitos culposos el resultado no está produci-
do finalmente, la doctrina de la acción finalista tiene
que fracasar en ellos. Esta conclusión depende, sin
embargo, de la premisa de que en el delito culposo el
resultado sea el elemento más importante y único de
lo injusto. Ambas cosas ni están demostradas, ni son
ciertas. Si la premisa fuera cierta, toda acción -incluso
la más adecuada y correcta- tendría que ser antljurídica
si causa u n resiiltado típico.
 En este punto ENGIS(-H había observado ya, hace
treinta anos, la "perplejidad e inseguridad" de la doc-
trina de la acción causal al no poder insertar u n ter-
cer elemento esencial en s u concepto del delito; u n
elemento que se encuentra entre la causación objeti-
va y la previsibilidad subjetiva del resultado y que surge
enseguida si e n la acción s e ha observado el cuidado
externo exigido (Untersucl~urigeniiber Vorsatz und
Fuhl-lüssigkeit, 1930, p. 277). Aquí se advierte que el
elemento esencial de lo injusto de los delitos culposos
no consiste en el resultado causado, sino en la forma
de ejecución de la acción emprendida; lo importante
es si e n ésta s e ha observado, o no, el cuidado nece-
sario en el tráfico. Cor-i el desvalor de la acción queda
jur-tdameritudo y a completaniente lo irijrtsto material de
los delitos culposos, mientras que el resultado produ-
cido lleva a cabo solamente u n a "selección" dentro de
él, en relación con su punibilidad (así, ya, ENGISC'H,1~1g.
cit.. p.

' Wi,;i,zr:i. acent ú a aqui cxcesivainente. a nii entender. la

iniporta~iciadel desvalor de la acción. Con éste queda y a r o n s -
tituiclo. según él. lo injusto de los delitos culposos. El resul-
tacio caiisado pertrnece al tipo de lo injusto, pero curnple sólo
tina función de selección dentro de las conductas antijuridicas
d e s d e el p u n t o d e vista de la punibilidad. E s t a restricción de
l a punibilidad puede obedecer. s e g ú n Wei,zrii,, a razones de
practicabilidacl y sobre todo al sentiiiiiento irracional "de q u e
l a cosa iio e s t a n grave. cuaiido todo h a terniinado bien" (ver
Wr:i,zei,. Fultrlassiglceif ur-id Verlcel-irsdelilcte. 196 1. p. 2 1 ) . NO cabe
d u d a de q u e con l a Salta de observancia del c:uidado objetiva-
nientr dcl~icloclurcla infringida ya plenamente la norma de los
delitos r ~ i l p o s o s .Esta noriiia n o p u d e s e r rina prohibición d r
c a u s a r u n detcril-iiriaclo resultado. sino u n iiiandato de obser-
var el cuiclaclo necrsai-io en cl ti-lifico p a r a evitar la lesi011 del
1,ic.n juriclico. Toda conducta clue infriiija e s t r iiiaiiclato e s y a .
sin duda. aiitijuridira. prro con ello no l-ia queclaclo toclavia cons-
titriido plcnamcnte lo irijusto matcrial clcl clclito culposo. Si lo
iniusto i-naterial de los drlitos c ~ i l p o s o squedara ya plenaiiieiite
constitiiiclo cori cl clcsvalor tlr la accióii. no s e cxplicaria por
 La e s t r u c t u r a concreta d e la acción p a s a a ocii-
par t a m l ~ i é ncon ello, el centro de la relevancia jurí-
dica e n los delitos ci.ilposos. Así col110 e n los clelitos
tlolosos la tentativa fue el escollo e n q u e fracasó la
doctrina (le la acción c a u s a l , e n los clelitos culposos
fracasa e n el desvalor dc? la uccióri, q u e s e determina
e n función del cuiciado objetivo.
El ~ x o b l e r n aesencial. primario, d e los delitos cul-
posos consiste e n la coristatacióii dt: la acción típica.
descirita sólo e n la lev de u n modo incompleto y iio
el1 el nexo causal (en la caiisación del 1-es~iltado), ni en
la ciilpal~ilitfad.E n la niieva edición s e i n t e n t a ela-
borar los criterios con q u e el juez piiecla fijar e n cada
caso l a s conductas típicas. descritas sólo de iin modo
incoi~ipletoe n los tipos legales. Con ello s e lleva tani-
l ~ i é na siis úllir-iias consecueiicias en los delitos culposos
la idea fundaniental de la doctrina de la acción finalista.
de que el desvalor dc la accióri es "la cualidad desvalora-
tiva decisiva e imprescindible del delito" (NO\VAKO\VSKI). Si
e s t a vez s e ocupa también únicamente d e los delitos
d e uccióri, esto e s t á m á s q u e n u n c a justificado, por
h a b e r dedilcido, mientras tanto, las consecuencias d e

~ L I sFe exige q u e la Icsión del bien juritlico s c a ~ ~ r e c i s a i n c n t c

c n s e c u c n c i a de la falta dc ol~servanciadcl cuidado objetiva-
r-ilente debido. Debería bastar con que rxisticra u n \rinculo causal
critri el r r s u l t a d o y la acción antijuriclica. El resultado a p a -
reecria ei1torices coiiio i i i ~ acoiitIi(:ión ol?jcti\ra d i piinil~iliclacl
y 110pcrtcsneceria a1 tipo. Lu rxigenc~iaclc rliic' la lesibii clel biiri
jiii-iclic~os r a consc~c~ic.ncia clc la iiiobsc.r\,;iiicia cle la noriiia 1 1 0
stilo justifica la iiicliisión tlcl i-rsiiltaclo cm i 1 tipo d r lo iiijusto
(así. Wi:i.zi:i.. Falirlüssiylccit iirid VPI-licl-ir-stleLi\cle. 11. 2 1 ) . sino
q u v e s , a ini juicio. u n a p r ~ i i l j ad e quc s01o cu:iiido s e afia-
tlc al desvalor d r l a acciói-i cl desvalor clrl rcsultaclo qiiecla
plenanicntc corlsliliiiclo lo iiijusto clc los tlelitos cuiposos. (Si:,\-
i<i.:z Mos.i.i:s h a siibrayado taiiil~iérir c c i r n t e m r i ~ t el a iiiconsr-
c.~ienciade \Vi:i.zr:r, cr1 este pcii-~to:ver Corisidcrciciorics crí1icct.s
< V I 101-110 ci la cloctririci cle lu c~rilijiiriclicidaclcri el~firiulisri-io.1963.
p s . 75 v SS.).
la doctrina de la acción finalista para los delitos c l ~
ornisióri la profunda monografía de Armin KALJFMANN
sobre Ia Doy niatik der Uriter-lussuriysdelikte (Dogniúti-
ca de los delitos de oniisiór~),1959.

Borirl, Navidades de 1960.

 EL CONCEPTO DE LA ACCIÓN

Z.Str.W. 5 1 . ps. 703 y SS.; 58. ps. 49 1 y

WKI;LI;I~, SS.:
N. H,\II.I'MAYN,
Ethik, 3" ed.. ps. 191 y siguientes.

La acción humana es ejercicio de actividad final. La

acción es, por tanto, u n acontecer "final" y no sola-
mente "causal". La "finalidad", o el carácter final de
la acción, se basa en que el hombre, gracias a s u saber
causal, puede prever, dentro de ciertos limites, las
consecuencias posibles de s u conducta, asignarse, por
tanto, fines diversos y dirigir s u actividad, conforme
a u n plan, a la consecución de estos fines. Gracias a
s u saber causal previo puede dirigir s u s diversos ac-
tos de modo que oriente el suceder causal externo a
u n fin y lo domine finalmente.
Actividad final es u n a actividad dirigida conscien-
temente en función del fin, mientras que el acontecer
causal no está dirigido en función del fin, sino que
es la resultante causal de la coilste1ació1-i de causas
existente en cada inomento. La finalidad es, por ello
-dicho en fo11n.a gráfica- "vidente", la causalidad. "ciega".
Para aclarar esto me remito a la diferencia exis-
tente entre un asesinato. por u n lado, y u n rayo mortal.
por otro; en el asesinato todos los actos están dirigi-
dos en ftinción del fin prefijado: la conipra del arma.
el acechar, apuntar, apretar el gatillo, mientras que
en el rayo el resultado de ~ n u e r t ees la resultante cie-
ga de los elementos causales existentes.
Dado que la finalidad se basa en la capacidad de
la voluntad de prever, dentro de ciertos límites, las
consecuencias de s u intervención en el curso causal
y de dirigir, por consiguiente, este. conforriie a iin plan,
a la consecución del fin, la espina dorsal de la acción
final e s la voluntad, consciente del fin, rectora del
acontecer causal. Ella es el factor de dirección que
config~irael suceder caiisal externo y lo corivierte, por
tanto, en u n a acción dirigida finalmente; sin ella que-
tlaría destruida la acción en s u estructura y sería
rebajada a u n proceso causal ciego. La voluntad fi-
nal, como factor que configura objetivaniente el acon-
tecer real, pertenece, por ello, a la acción.
1 . La dirección final de u n a acción s e realiza en
dos fases, que en las acciories simples s e entrecruzan:
a) la primera transcurre completamente en la esfera
del pensamiento. Empieza con: cx) la ariticipación del (el
proponerse el).flii qiie el autor quiere realizar. A ello si-
gue -a partir del fin- P) la seleccióri de los niedios nece-
sarios pai-a s u realización. El autor determina. sobre la
base de s u saber causal y-en u n movimiento de retroce-
so desde el 1111, los factores causales qiie son necesarios
para sil consecución, incluso aquel movimiento cor-
poral con el que piiede poner en marcha toda la ca-
clena calisal (medios de la acción). Este proceso mental
se llama "de retroceso" porque el fin y a esta determi-
nado y desde 61 se lleva a cabo la selección de los
factores causales necesarios como niedios de la acción.
Ahora bien. los factores causales elegidos como
medios van siempre unidos a otros efectos además del
fin perseguido. El fin representa sólo u n sector de los
efectos de los factores caiisales puestos en rnovimien-
lo. Por ello, el autor. en la selección de los medios
)3 tiene que considerar también los efectos concomitan-
tes, que van unidos a los factores causales elegidos, co-
rno la consecución del fin. Este proceso mental no s e
realiza ya hacia atrás, desde el fin, sino hacia delante,
desde el factor causal elegido como medio hacia los efec-
tos que tiene o puede tener. La consideración de los
efectos concomitantes puede inducir al autor a reducir
los medios elegidos hasta el momento, a elegir otros fac-
tores causales que impidan la producción de dichos efec-
tos, o a dirigir la acción de modo que pueda evitarlos.
La voluntad de la acción, dirigida a la realizaciór-i
deljin, se dirige aquí también, al mismo tiempo, a evitar
los efectos concomitantes. Por otra parte, la conside-
ración de estos efectos puede dar lugar a que el a u -
tor incluya e n s u voluntad la realización de ellos, bien
porque considere segura s u producción e n caso de
utilizar estos medios, o bien porque cuente al menos
con ella. En ambos casos la voluntad final de reali-
zación comprende también los efectos concomitantes
(ver, a este respecto, mi Manual, Cap. 13, 1, 2).
b) De acuerdo con la anticipación mental del fin,
la selección de los medios y la consideración de los
efectos concomitantes, el autor lleva a cabo s u acción
en el mundo real. Pone en movimiento, conforme a u n
plan, los medios de la acción anteriormente elegidos
(factores causales), cuyo resultado es el fin junto con
los efectos concomitantes que han sido incluidos e n
el complejo total a realizar.
Ejemplo tomado de la sentencia del BGH (Tribu-
nal Federal) 7, 363: A y B quieren robar a X, después
de reducirlo a la impotencia. Para ello piensan, en
primer lugar, como medio, en u n cinturón, que quie-
ren a t a r al cuello de la víctima. Como prevén, sin
embargo, que con tal conducta la victima puede mo-
rir estrangulada y quieren evitarlo, descartan este medio
y eligen u n pequeño saco de arena, con el que deben
aturdirla. Al principio ejecutan el hecho de este modo;
sil realización va dirigida, pues, tanto a la consecu-
ción del fin (el botín), como a evitar el efecto conco-
mitante (la muerte de X). Al no poder aturdir a X con
el saco de arena, sin embargo, los autores recurren
al primer medio. Estrangulan a X con el cinturón hasta
que pierde el conocimiento y dejan luego el cinturón
abrochado con la hebilla en torno a s u cuello mien-
tras recogen el botín. Al aflojar después el cinturón,
X ha muerto asfixiado. Dado que al utilizar este me-
dio contaban con el resiiltado mortal, como lo demues-
tra s u plan originario, s u voluntad de realización de
esta forma concreta del hecho se extiende también al
efecto concoinitante. Los autores han modificado aquí
la dirección originaria de la acciói-i, que trataba de con-
seguir el fin eviiarido la muerte d e X, incluyendo en
s u voluntad de realización el efecto concomitante po-
sible, como parte del resultado total qiie tiene que ser
realizado para conseguir el fin.
La segunda fase de la dirección final se desarro-
lla en el mundo real. Es u n proceso causal e n la rea-
lidad, dominado por la determinaciór-i del fin y de los
rnetlios en la esfera del pensamiento. Si no s e logra
el dominio final e n el mundo real -por ejemplo, el
resultado no se produce por cualquier causa- la ac-
ción final correspondiente queda sólo irltentada.
2. Es preciso tener en cuenta. a este respecto, que
sólo h a n sido producidas finalmente aquellas conse-
ctiencias a cuya realización se extendía la dirección
final. Éste es sieinpre el caso en el fin y en los ine-
dios; en los efectos concomitantes, en la medida en
qiie el autor había cor~tadocon s u producción y los
había incluido, por ello, en s u voluntad de realiza-
ción. Todos los demás efectos (concomitantes), que no
estaban comprendidos en la voluntad final de reali-
zación, porque el autor no habia pensado en ellos. o
había confiado en que no se produjeran, s e realizan
de iin modo puramente causal.
 La enfermera que, sin sospechar nada, pone una
invección de morfina demasiado fuerte, de consecuen-
cias mortales, realiza, sin duda, u n a acción final de
invectar, pero no u n a acción final de matar. El que
para ejercitarse, dispara contra un árbol, detrás del
cual s e encuentra u n hombre -al que no ve- y mata a
este hombre, hace, sin duda, u n disparo final de en-
trenailiiento, pero no realiza una acción final de ma-
tar. En ambos casos, la consecuencia ulterior, no que-
rida (la muerte), ha sido producida de un modo causal,
ciego, por la acción final.
La finalidad no debe ser confundida, por ello, con
la mera "voluntariedad". La "voluntariedad" significa
que u n movimiento corporal y s u s consecuencias pue-
den ser reconducidos a algún acto voluntario, siendo
indiferente qué consecuencias quería producir el a u -
tor. En este sentido, la enfermera y el tirador, en los
casos mencionatios, realizan también "actos volunta-
rios''. si se hace mentalmente abstracción del conte-
nido de s u voluntad.
Si se quiere comprender, sin embargo, la acción,
más allá de s u característica (abstracta) de la mera
voluntariedad, es decir en s u forma esencial, concre-
ta, determinada en s u coriterlido, sólo es posible lo-
grarlo mediante la referencia a u n determinado resul-
tado querido. El acto voluntario de la enfermera es sólo
.firial en relación con la inyección, el del tirador en
relación con alcanzar el árbol, pero de ninguno de los
dos respecto a la muerte de u n hombre. A la finali-
dad le es esencial la referencia a determinadas con-
secuencias queridas; sin ella queda sólo la volunta-
riedad, que es incapaz de caracterizar u n a acción de
u n coriteriido determinado.
La confusión de la voluntariedad y la finalidad se
advierte claramente en MEZGER,LK (8" ed., p. 8 ) . So-
bre el concepto de voluntariedad, ver MEZGER109, nota
13. Un movimiento corporal y s u s consecuencias pue-
cien "ser causados voluntariamente, e s decir. por la
voluntad y no ser queridos, sin embargo, en s u con-
tenido. (. . .) El movimiento corporal y todo resultado
ulterior son causados por la voluntad", con indiferencia
de que sean queridos o no en s u contenido.
No hay, por ello, acciones finales en sí, o "en ab-
soluto", sino sólo en relación con las consecuencias
coinprendidas por la voluntad de realización. Esta
relación con determinadas consecuencias producidas
voluntariamente es la que caracteriza a una acción final,
por ejemplo, como "construir", "escribir", "matar", "he-
rir", etcétera. A este respecto es indiferente, para el
sentido de la acción final, que la consecuencia pro-
ducida voluntariamente represente, en la estructura
total de la acción, el fin deseado, el medio utilizado,
o incluso u n mero efecto concomitante, comprendido
por la voluntad de realización.
Una acción final de matar se da no sólo en caso
de que la muerte fuera el fin de la conducta voluntaria,
sino también cuando era el niedio para u n fin ulterior
(por ejemplo, para heredar al muerto), o si era u n efecto
concomitante comprendido por la voluntad de realiza-
ción (por ejemplo, la muerte por asfixia de X en el caso
antes mencionado). Una acción final puede tener, por
ello, u n sentido múltiple, por s u relación con las diferen-
tes consecuencias producidas voluntariamente.
Así, la acción del ejemplo antes mencionado es:
e n relación con el fin perseguido, u n a lesión de la
propiedad; en relación con el medio utilizado, u n a pri-
vación de libertad; y en relación con el efecto conco-
mitante. producido para lograr el fin, u n a acción de
matar.
La dirección final se extiende tanlbién, naturalmen-
te, a la realización externa de la acción, de modo que
el "resultado" de la dirección fiilal puede agotarse en
la simple actividad; montar a caballo, hacer gimna-
sia. bailar, esquiar. etc., son actividades dirigidas fi-
xialinente, del mismo modo que l a s acciones clesho-
nestas, jurar, etcétera.
La dirección final de u n a acción no s e ve, por otra
parte, menoscabada, sino al contrario favorecida, por
el hecho d e q u e m u c h o s d e n u e s t r o s movimientos
corporales s e hayan hecho automáticos por s u cons-
tante ejercicio; pasear e s también u n a actividad diri-
gida finalmente, a u n q u e no necesitenlos ya dirigir cada
paso co111o el niiio pequeno (ver, sobre todo. cap. VII.
1 y 215.
El análisis de la dirección final que acabamos de
realizar afecta a la dirección d e la 1-ealizacióri d e la
voluntad (dirección de la acción). Sobre la dirección
final de la .formación de la voluntad (dirección d e los
iinpulsos) -que n o debe s e r confundida con la ante-
rior- ver cap. VI, § 1, 2 .

5 11. LA ACCION E N LAS NORMAS

DEI DERECHO PENAL

La estructura final d e la conducta h u m a n a tiene

que ser tenida en cuenta necesariail~entepor las normas
del derecho penal. Las normas jurídicas, e s decir, Ius
111-oliibicionesy los n-zandatos del derecho, n o puedcn
dirigirse a los proceso causales ciegos, sino sólo a 1'13
ctccroi-ies. que pueden configurar finaliiiente el futu
ro. Las i ~ o r m a ssólo pueden maridar o prohibir u n a
conducta jir-iul. ],as norilias s e diferencian según l a s
acciones que prohiben u ordenan.

Ida aiitoiiiatización d r niirsti-os iiio\~jiilicntoscoi-poralrs

l:icilita. sin tluda. la tlirec<:ióii final clc las acciones. pri-« i i l ~ i - c .
taiii1jii.n la posiljilidatl (ver la n o t a 1) de c-oncluctas iio I~irialc~s.
c:~iniidocl inovii~iientocorporal :iiitonilit ico no ira :ic.oiiipaiiado
d c uria rcprcsrntncitiii ciclricil tle fiiiis. En i I misnio seiiticlo
l J ~ s ( , ~ ~1 ~ ~ ru/j-cc\i
k rc st <. tliclt(7 ~ ~ ~ I I C ~ ~ I in
~ Ic ~~o .~~ ~S~ J\I (~~ IC~ I~( : ~s - ~ I
c.hic11tliclicr-E3ii(r[!ickliiiig. Festsclir. f. Eb. S(:hii~iclt.11. 148.
 l . El grupo inas importante (le nornias se refiere a
aquello que el autor cliiiei-e realizar con sil acción. Pro-
hiben las acciones cuya voluntad de 1-ealización vaya di-
rigida a producir iina situación o proceso (= "resultado")
socialinente no deseado. ya sea este resultado el fin, el
r-iiedio, o un efecto concomitante de la acción; por ejemplo,
una acción de matar. unas lesiones co~porales.u n incen-
dio, u n a acción deshonesta contra la naturaleza, etcé-
tera. Estas acciones son los delitos dolosos de comisión:
en ellos la producción final de u n resultado, social-
mente no deseado. está prohibida, pero es reulizudu.
2. Un segundo grupo de nornias se refiere a la for-
ma de selección y aplicación de los medios, con indife-
rencia de los fines que quiera realizar el autor. Exigen
en la selección y utilización de los medios la aplicación
de u n a medida inínima de dirección final: "el cuidado
necesario en el tráfico", con el fin de evitar efectos
concoinitantes no queridos y socialmente no desea-
dos. El que, por ejemplo, conduce u n coche o limpia
u n a ventana, realiza u n a acción qiie no v a dirigida a
la prodiicción de resultados socialmente 110 deseados.
El ordenamiento jurídico exige, sin embargo, qiie
tales acciones sean dirigidas también con "el cuidado
necesario en el trafico" con el fin de evitar efectos con-
comitantes no deseados (por ejemplo, la lesión de tran-
seúntes) y prohíbe las acciones si el autor no puede
realizarlas conforme al cuidado exigido. Estas accio-
nes son los delitos culposos de comisión. En ellos la
medida mínima, adecuada al tráfico, de dirección fi-
nal, para evitar el resiiltado no deseado, es exigida,
pero no uplicudu.

Sobre las norrnas de los delitos culposos, ver h u i . -

siguicntes.
M A N N . ~ 0 1 ~ 1 7 1 ~ n ~ ~ ps. 1 ~ iy ~ ,
1 ~ 0284

3. Un tercer grupo de ilornias exige la realizaciori

tle acciones para evitur-resultados socialinente no desea-
dos. E s t a s n o r m a s cluec-la11observadas con la realiza-
ción de la acción exigida e iilfi-ingiclas con la omisión
d e dicha acción. Sobre ellas, ver mi Manual, Capitu-
los 25-27.

Así. la doctrina que Ilcgó a ser doiiiiriaritc. a liiics clvl

siglo XIX: BI:I,ING, Gnlndziigc: R\r)iri<i tfaridltirigsheyr~L];
1904: v . Lisz.1.. Lclrrbitcli: una ~ ~ i s i bdi ic conjunto eii
Mr-z~r:~?.108: 1, 47 y SS.: Scric~xr<i:-Sc~irco~j~~r~, nota privia
11. Sobi-e la critica, ver Wr:i.zr:i.. % 5 1. 703 y SS.: 58, 49 1
y SS.: v. Wrq;rjisr<.Zl~iriAufi~audes Str-uli-eclilssyslei-r~s,1935:
Gi-. 54 y ss.; M A U I ~A. ~ IT.,
I , ps. 126 y siguientes. Sobre
la polémica en torno al concepto finalista de la acciói~,
ver ENGISCII en IJr-oblerne,ps. 141 y ss.; replica en la 2"
ed.. ps. 24 y SS.: BOCI<I:I,MANN, Uber das Verhültriis vori
Tüler-scliqJ urid Teilrialir-r~e.1949, ahora: St r-aJr-ecl-ttliclie
Unlersucliungen, 1957, ps. 15 1 y ss.; sobre esto, WLCIZEL,
Ur7z die finale Handlurzgslelire. 1949; R. Buscir, hloder-
iie Waridlurigeri dcr Verhrecheiislelire, 1949; MI:ZGEI<, Mo-
derrie Wege der- SlraJrechlsdogmalik, 1950; sobre esto
Nrrss~:,Finalital, Vorsalz und Fahrlassiglceif, 1951 ; GAI.I.O,
IA leoria del1 'azionesfilialista, 1950; F. Gr<isr~~civi. Diritlo
penale italiano ( 1 950) 11. ps. 299 y cs.; sobre esto WP:~-ZF:I,,
"Riv. Italiana di Diritto Penale", 195 1: SAN.I.AMAI<II\, Pros-
pet tive del concet to.{inalisLico d i aziorie, 1955: Roijruci~i:~
Muiloz. IA doctrina dc la acción.fit~alista("Anales de la
Universidad de Valc,ncia". t . 27. 1953-54); sobre esto,
Crr:r:zo, Z Str. W 71, 44 y ss.: Rr-I-i.r,rsr:,Jur. Blütter- (Wierij
1955. ps. 6 13 y ss.: sol~i-c.esto, Wi;i;zr:i., J Z 56, 3 16; Niicsi:,
J Z 56, 457: N~\\rj\ii~\\l~i<i. JZ 58. 335. 388.

1. La doctriria d e la acciór-i causal

Bajo la influencia de las corrientes niecanicistas

e n las ciencias d e la naturaIeza d e fines del siglo XIX
surgió, e n la misma época, e n la ciencia del derecho
penal, u n a doctrina que desgarró la acción e n dos
partes: el proceso causal externo ("objetivo"), por u n
lado y el contenido de la voluntad, "mera~nente"s u b -
jetivo, por otro.
Según esta doctrina, "la acción" debe ser el mero
proceso causal qiie desencadena la voluntad (el "im-
pulso voluntario", o la "enervació~i")en el i ~ i u n d oex-
terior (= efecto de la voliintad), con iildependericia de
que el autor lo haya querido o ir-icluso pudiera pre-
verlo (= contenido de la voluntad).
Como escribia R A n n ~ u c t i(1904), hay que "admitir
aquel concepto amplio de acción, que exige únicamente
la relación de cuusulidad entre la voliintad y el hecho
y remite cor7-iplctan-rentea la ciilpabilidad el problema
de cuál era el coriteriido del querer; aquel concepto,
por consiguiente, según el cual, la acción no es u n
movimiento corporal caracterizado de algún niodo, sino
sólo carisado de u n a manera determinada (a saber, por
1111 acto de voluntad consciente)" (Fhuuniic-H,E-iar-tdlur~gs-
hc~yr{f/,p. 130).
Acción es, según esto. todo movimiento corporal
cuusudo por u n acto voluntario y se eiitendia. a este
respecto, por "voliiritario". todo acto "que, libre de la
presióii i~iec&iiica o psicológica, esté motivado por re
presentacioiies" (v. Lrsz-I-, Lb. Cap. 28, 1). Por "cluerer"
tlel~íaentenderscl taiiibien "únicaniente el inipulso de
la voluntad". que es delinido "Sisiológicainente conio
enervacióri, psicológicai~ientecomo aquel proceso cit.
conciencia" "por el que poneliios causas" (v. LISTI..
liig. cit.).
Estas concepciones fueron resiiiiiiclas por MEZGIIII
(1932) en las sigiiieiites frases: "A la doctrina ji~rídi-
co-perla1 tle la acción le irltcresa sólo saber clué es lo qiie
ha sido caiisado por la volii~itaddel q u i actiia, qiié es
lo q ~ w se ha procliicido roiiio 'efecto' del cliierer. Todos
estos efectos son partes inleqraiitcs cIe l a accion. Si
y hasta qué punto, estos efectos han sido contenido
de la conciencia y la voluntad del autor, carece aquí de
relevancia; (. . .) este problema no guarda relación con
el concepto de la acción (. . .). Para constatar la exis-
tencia de u n a acción basta la certidumbre de que el
actor h a actuado voluntariamente. Lo que haya que-
rido es aquí indiferente; el contenido de la voluntad
es sólo relevante para el problema de la culpabilidad"
(MEZGER, ps. 108 y SS., siguiendo a BELING, Grundz,
Cap. 14 y RADBRUCH, Handlur-igsbegr{ff; p. 129).
El contenido de la voluntad es sólo el "reflejo"
subjetivo del acontecer causal externo en el alma del
autor (MEZGER, Aloderne Wege, p. 2 7 ) .
En u n principio LISZThabía concebido la acción
de u n modo completamente naturalístico, como "una
modificación material, por insignificante que sea, del
mundo exterior, perceptible por los sentidos" y con-
cebía. por ejemplo, la injuria, coino u n a producción
de vibraciones de aire y excitaciones nerviosas (Lb.,
2" ed., p. 107). Ver, también, KITZINGER, Ort und Zeít
im Strafrecht, 70.
La doctrina dominante se h a apartado, también,
de este naturalismo extremo y concibe la acción como
u n a modificación causal de la realidad social. Por ello
es conveniente hablar, en lugar de u n concepto "na-
turalístico", de u n concepto causal de la acción.

2. Crítica d e la doctrina d e la acción causal

El defecto fundamental de la acción causal coli-

siste e n que no sólo desconoce la función absolu-
tamente constitutiva de la voluntad. como factor cIe
dirección para la acción, sino que incluso la destru-
ye y convierte la acción e11 iin inero proceso causal de-
sencadenado por un acto voluntario cualquiera ("actovo-
luntario"). Desconoce que toda acción es iina obra (más
o menos lograda), mediante la cual la voluntad humana
configura, es decir, dirige el suceder causal.
El contenido de la voluntad, que anticipa mental-
mente las consecuencias posibles de u n acto voluntario
y que dirige, conforme a u n plan y sobre la base del s a -
ber causal, el suceder externo, se convierte en u n niero
"reflejo" del proceso causal externo en el alma del autor.
Con ello la doctrina de la acción causal invierte
completamente la relación entre la voluntad y la ac-
ción. Esto s e advierte, con gran claridad, si s e sigue
el desarrollo de la acción desde la tentativa a la con-
siii~iación.En la definición de la tentativa fracasa ya
la docirina de la acción causal. Pues la tentativa no
es iin mero proceso causal qiie no produce s u efecto,
sino iina acción que upunta a u n resultado elegido
previamente; por consiguiente u n a acción en la que
el contenido de la voliintad es u n elemento consti-
tutivo. ¿Cómo podría definirse de otro modo la tenta-
tiva de homicidio, sino como tina acción con la que el
autor quiere matar a u11 hombre? Si la dirección de
la conducta externa, por la voluntad, conduce al re-
sultado, con ello no puede variar la función de la vo-
luntad e n la acción. Si el contenido de la voluntad es
u n a parte integrante, necesaria, de la acción, e n la
tentativa, seguirá siéndolo cuando se prodtizca el re-
sultado. Ante este hecho fracasa toda interpretación
causal de la acción.
La docti-iiia de la acción causal no ha podido ob-
jetar nada a este arguiilento. También MEZGERadmi-
te ahora "que tanto e n la tentativa como en la consu-
mación, la resoliición de voluntad pertenece al tipo de
la acción" (LK, 8" ed., p. 15); niega, sin embargo, to-
davía que el contenido de la voluntad pertenezca al
"tipo de lo injusto" (que al parecer debe ser distinto
del tipo de la acción); ver, a este respecto, cap. 111, 5 1.
La doctrina de la acción causal no puede conse-
guir, por ello, u n concepto social de la acción, con u n
contenido determinado; no puede decir qiié es en sen-
tido social una acción de matar, de apoderarse de una
cosa, u n a coaccióri, u n a accion de enyuriar, etcéte-
r a . Define la accion conio iin acto voliintario con u n
proceso causal subsigiiiente.
Ahora bien. como las conseciiencias causales de
1111 acto voluntario (como en todos los procesos causales)
son, en principio. ilimitadas, este concepto de la ac-
ción no es pasible tampoco de clelii-i~itación:incluso
el engendrar a un asesino tendría que ser u n a acción
de matar, puesto que es u n acto voliintario qiie fiie
causa de la muerte posterior de iin hombre; corno ha
deducido Erj. S c r i ~ i n r(Fr-urzk-Festg.11, 119), con toda
razón. Sólo mediante la referencia .final a u n detern~i-
riado resultado querido (como fin, medio, o efecto con-
comitante), es posible definir lo que es u n a acción de
"i-iiatar",de "apoderarse" de una cosa ajena, u n a "coac-
ción", u n a acción de "engañar", etc.: sólo así s e ob-
tiene u n concepto social de la acción, con u n conte-
nido deterr-ilinado.
Parece haberse olvidado hoy, ciiando se contra-
pone a la doctrina de la acción finalista u n concepto
"social", que uno de los propósitos fundamentales del
f i n a l i s i ~ ~ desde
o, s u s comienzos, fue la comprensión
de la acción coino u n fenómeno social. La acción, como
fenómeno social, no puede ser comprendida sino sobre
la base de la doctrina de la acción finalista. Sobre este
problema, con todo detalle, mis Studien zun-i System
des Strqfrec/~ts,Z 58 (1938), ps. 494 y siguientes. Ver
también, GALLAS, Z 67, 14, nota 40 a.
El punto de partida erróneo de la doctrina de la
acción causal tiene consecuencias de gran trascenden-
cia en la doctrina del delito:
a) En los delitos dolosos desconoce que el dolo es
u n a especie de la voluntad final de realización, a s a -
ber la voluntad final de realización de las "circuns-
tancias de hecho de u11 tipo legal"; que el dolo, por
consiguiente, como elerneiito d e Iu acción, es ya u n a
parte integrante de la acción típica y que ésta se com-
pone, por tanto, de elementos objetivos (externos) y
subjetivos (anímicos).
Al excluir al dolo del tipo y desplazarlo a la cul-
pabilidad, desgarra no sólo la unidad interna del tipo
objetivo y subjetivo, sino incluso el mismo tipo sub-
jetivo; pues desde el reconocimiento de los elementos
subjetivos de lo injusto, admite e n el tipo algunos
elementos subjetivos (intenciones, tendencias). Sin el
dolo, estos elementos están allí en el aire, sin embar-
go (ver cap. 111, 5 1).
¿Cómo podría existir el ánimo de lucro, e n el
art. 242, sin el dolo en relación con el carácter ajeno
de la cosa? La sentencia errónea del BGH, 5, 47, po-
ne de manifiesto, de u n modo muy instructivo, cómo
queda destruida la coherencia y el sentido del tipo de
la receptación, si se excluye de él al dolo. Ver, sobre
ello, WELZEL,J Z 54, 128.
En la ar-rtijuridicidad desconoce que s u objeto no
es el mero proceso causal externo (especialmente la
lesión del bien jurídico), sino todo el hecho, integra-
do por elementos objetivos y subjetivos. Por ello no
puede insertar, con sentido, los elementos subjetivos
de lo injusto e n la doctrina de la antijuridicidad, ni
comprender los elementos "subjetivos-personales" de
la antijuridicidad (ver cap. 111, 3 1).
Sobre las consecuencias erróneas e n la doctrina de
la participación y en la de la culpabilidad, ver cap. VIII,
A, 3 11, 1, y mi Manual, Cap. 16, 1, 2.
b) La doctrina de la acción causal no permite com-
prender tampoco los delitos culposos, aunque haya
considerado durante mucho tiempo que éste era s u
"campo". Desconoce que la parte esencial, para el dere-
cho penal, del hecho culposo, no consiste (tampoco)
en el resultado causado por u n acto voluntario (así.
por ejemplo. MEZGER, 1, 4" ed., 45), sino en la acción
 defectuosa, por consiguiente no en el desvalor del
sino en el desvalor de la acción.
Esto s e puede demostrar rápidamente por medio
de u n ejemplo: los coches de A y B -que circulan en
direcciones contrarias- chocan en u n a curva sin visi-
bilidad; A y B resultan con lesiones corporales. Cada
uno de ellos h a causado aquí. sin duda, mediante u n
acto voluintario (el conducir sii coche) la lesión del otro;
lo "esencial" para el delito culposo no consiste, sin
embargo, en la mera causació~ide la lesión del otro,
sino en las características de las acciones realizadas
por A y B. Si B. al conducir, se había mantenido en
el lado derecho de la carretera, mientras que A había
"cortado", hacía la izquierda, la curva carente de visi-
bilidad y había chocado. por ello, con B, sólo la ac-
ción de A tendrá relevancia para u n delito culposo,
aunque la acción de B fuera asimismo u n a causa de
la lesión de A. La acción de A era aritijurídica, porque
su forma de conducir no correspondía al cuidado ne-
cesario en el tráfico, mientras que la acción de B era
.j~irídicapor la razón inversa.
Aquí se advierte que el elemento decisivo de lo
injusto en los delitos culposos es también el desvalor
de la accióri y no el mero desvalor del resultado; éste
tiene sólo el sentido de u n elemento adicional (y pre-
cisamente restrictivo) de lo injusto".
La doctrina de la acción causal resulta, así, insu-
ficiente para explicar el elemento decisivo de la anti-
juridicidad de los delitos ciilposos: pues ¿cómo s e
querría encontrar en las dos acciones los criterios

" El desvalor cle la acción es. sin d u d a . el desvalor e s e n -

cial clel delito culposo. p u e s la causación clel resultado c s sOlo
antijurídica si s c produce conio corisecuencia de la falta clv
observancia dcl cuidatlo debido. El resultado [I~siOno peligro
del bien jurídico) no e s . sin cinbargn. a ini juicio. iin c.leniento
i-rierainente adicion;il o restrictivo. sino cort.sliliitii~ode lo iniiisto
tlr los delitos c ~ i l p o s o(vcr nota 4 ) .
decisivos para el valor o el desvalor cle la uccióri. si se
las considera únicamente como procesos causales de-
sencadenados por iin acto voluntario y iio se atiende
a sil dirección concreta? La doctrina de la acción causal
tendría cliie condiicir, consec~ientemente.a la consi-
deración extraña de que B. e n el caso mencionado, ha
caiisado uritijurídicun~eritela lesión corporal de A y que
sólo queda excluida la culpabilidad (por falta de la in-
fracción del cuidado debido).
E~c;rsct-r
h a llamado ya la atención (1930)sobre est.a
"perplejidad e inseguridad" de la doctrina de la acción
causal, que obliga "a considerar típica, toda conduc-
t a que represente u n a condición del resultado, mien-
tras no esté especialmente justificada" (no s e trata, por
tanto, de iiiia interpretación eqiiivocada por parte de
la doctrina de la acción finalista. coino se intenta decir
hoy). Ver E N G I S C Ur-iter-s~icliurigcri
I~. iiber- Vol-satz und
Fal-irlassigkeit in-i Strafrecl~t,ps. 277 y siguientes.
ENGIS(:~I había observado ya, igualmente, que e n
la doctrina clominante de la culpa falta "un tercer ele-
mento. miiy esencial", qiie está sitiiado entre el nexo
causal y la culpabiliciad. Si la doctrina de la acción
causal elabora, eii este sentido y para evitar aquella
consecuencia extraña. la doctrina del "riesgo permiti-
do", según la ciial la acción de B e s juridica, con ello
viene sólo a conlirmar la opinión que aquí s e s u s t e n -
ta: pues la accióri e s jiirídica a pesar de la causación
del resultado, por la forina especial e n que persigue
-observando las inedidas de cuidado- fines necesarios,
socialmente deseados.
Al comprender que e n el riesgo permitido la con-
ducta e s jurídica, la doctrina tradicional ha dado el
primer paso del desvalor del resultado al desvalor de
la acción (del misi-ilo modo que dio este paso en los
delitos dolosos c.11 el inomento en que descubrió e n
la r-esolucióri delictiva de la ter~tativuisn elemeilto s u b -
jetivo de lo injiisto). Al coinpi-endei- la significación del
desvalor tle la acción, ésta p a s a a ociipar también el
centro d e los delitos culposos; p u e s el en.juiciamiento
del valor o el desvalor d e la acción depende decisiva-
mente d e la configuración d e la acción concreta. El
desvalor d e la acción, decisivo para los delitos culposos.
consiste e n la divergencia d e la dirección real d e la
acción por el autor y la dirección exigida por el derecho.
La doctrina d e la acción causal fracasa, a n t e todo,
e n relación con la c o n d u c t a exigida -que h a d e s e r
comparada con la acción final llevada cabo realmen-
te- por consiguiente, e n relación con aquella condiic-
ta qiie responde "al cuidado necesario e n el tráfico". La
determinación d e cuál e r a la conducta exigida ("apro-
piada", o "conforme al cuidado"), e n la sitiiación con-
creta. e s u n a tarea judicial, lo misiuo q u e la consta-
tación d e la conducta q u e h a llevado a cabo realmente
el a u t o r (ver OLG, Celle, NJW 55, 1772). Pero, ¿cómo
puede realizar el juez la determinación d e la conduc-
ta exigida, s i debe entender sólo por "acción" u n pro-
ceso c a u s a l desencadenado por u n acto voluntario y
no u n acontecer dirigido por la voluntad?
Con la compi-er-zsiónde que el elen-zento decisivo de
lo injusto de los delitos culposos es el desvalor de la
acción, la doctrina de la acción causal queda también
s~cperadaen el ún-rbito de los delitos culposos.

Ver, sobre toda esta tliateria: Welzel, Fuhrlussiylceil

urid Verlcel-rrscielilcle(Scliriftenreilie d . J u r . Studienges.
Karlsrulie, 196 1).

3 . Objecior-res de la doctrina de la ucciór-r ca~isul

a la doctrina de la acciór-rfiriulista
Con l a s explicaciones anteriores q u e d a n rebatidas
casi t o d a s l a s objeciones d e la doctrina de la acción
c a u s a l a la doctrina d e la acción finalista. Sobre l a s
objeciones m á s a n t i g u a s , q u e s e b a s a b a n e n p a r t e e n
malentendidos evidentes. me remito a las ediciones
anteriores de este libro.
La crítica más reciente va en dos direcciones: a) La
doctrina de la acción finalista desconoce el propósito de
la doctrina de la acción causal, al describir la doctri-
na tradicional "de u n modo apenas comprensible". Ésta
no ha negado nunca la finalidad como elemento esencial
tle la acción. sino que basa también sii concepto en
la voluntariedad (Now~riowsi<r, J Z 58, 393; del mismo
modo MEZGER,R~ttler-Festscl~r~ft, ps. 119 y SS.).
Este reproche debería quedar ya rebatido con las
pocas citas que he hecho antes de los principales
escritos programáticos de la doctrina de la acción cau-
sal. Que en s u tiempo no fueron entendidas de otro
rnoclo lo demuestran, de modo convincente, las cri-
ticas de Adolf MEIXKEL (Lelrrb~~cli,1889, ps. 28 y 7 1;
MERKEL-LIEPMANN, Lehre vom Verbreclren urid Strafe,
1912, ps. 25, 86 y SS.)y M. LIEPMANN (Einleiturig in d a s
Strqfieclit, 1900, p. 59). que no pudieron imponerse
entonces a causa del estado en qtie se encontraba la
doctrina de la culpabilidad.
La verdacl es que se intenta dar hoy a los anti-
guos conceptos, en forma retrospectiva. u n contenido,
que antes había sido ciiidadosanlente eliminado de
ellos. Si MEZGER,lug. cit., no quiere subsumir ya hoy
las conseciiencias no queridas de la acción en el con-
cepto de "voluntariedad", esto no es u n a interpreta-
ción, sino una desviación completa de s u s explicaciones
en Lb. 109. nota 13 (ver también lo que hemos dicho en
este cap., 1, 2).
Ahora l ~ i e n aceptaría
, tranquilo el reproclie de no
haber entendido bien algo, si estiiviéseinos al nienos
de acuerdo en que la doctrina de la acción caiisal.
descrita por mi, está superada, con indiferencia de que
mi descripción sea correcta o falsa. Que no cabe pen-
sarlo, desgraciadamente. lo ponen de manifiesto las
explicaciones más importantes de la aguda crítica de
 NOWAKOWCKI:"Tainbién con la referencia a la voliinta-
rieclad s e dice que la acción es dirigida por la volun-
tad. Se prescinde únicamente de la representación de
los fines de esta dirección" ( J Z 58, 391).
La segunda frase contradice a la primera: "Una
dirección de la acción" prescindierido de la represen-
tación de los fines es u n a contradicción, como "el guía
ciego de los ciegos". Una dirección de la acción es sólo
posible desde las "representaciones de los fines", de-
biendo tenerse en cuenta, a este respecto. clue forma
parte de las "representaciones de los fines", no sólo
la anticipación del fin últinio de la acción, sino tam-
bién la de los diversos actos que hay que realizar para
conseguir el fin.
La introducción de las "representaciones de los fi-
nes" en la acción "después, en la rúbrica de la culpabili-
dad". u n a vez que se ha desarrollado, "primero", la ac-
ción, sin ellas, ciegamente. es demasiado tardía y s e
convierte a la representación de los fines en mero "refle-
jo". o en u n espectador posterior de u n proceso causal
ciego. Esta es, sin embargo, la quintaesencia de la doc-
trina de la acción causal, destacada y combatida desde
el principio por la doctrina de la acción finalista.
Si s e considera en la "dirección de la acción, se-
gún las representaciones de los fines", no sólo el fin
último, sino también los fines intermedios, es decir,
los diversos actos de ejecución de la acción, desapa-
rece, asimismo, la "cuadratura del círculo", ante la que
se ve, supuestaniente, la doctrina de la acción fina-
lista en las acciones culposas7. En éstas, el Jiri ÚIti-
7
Ida I-ciferencia de Wcr,zi:r, a los " f i ~ i e sintermeclios" d e la
acción c s poco afoi-tunada. p u e s puedc clar lugar a la creiii-
cia equivocada de qiir pretende "atomizar" la dirección final. Al
quedar esta d ~ s l i g a d adel fin últiiiio. q ~ i e d a r í adrstr~iitior.1 nexo
final (en este senticlo ticncii razón Jr:sc~iiii(:ic. Der slr-u/;-cclilliclic
H u ~ - i d l i ~ r i y s b c g r (Festschr.
fi f. EL>. Sch11iiclt, p. 149. y Ai-thur
~ < A ~ ! F ~ I A N NDas
. Scf-iitlclpr-irizip. ps. 172 y SS.). Wi:i:zi.i, no qiiicrci
mo es normalmente irrelevante, pero no lo es la eje-
cución (total) de la acción (por lo cual, la definición
de la acción culposa, como acción con finalidad juri-
dicamente irrelevante inducía a error).
En el ejemplo antes citado, el fin de A, de llegar
rápidamente al lugar m á s próximo, es, sin duda, ju-
rídicamente irrelevable, pero el n~odoen que trató de
realizar el fin. es decir, el modo conio dirigió los di-
versos actos, el cortar hacia la izquierda la curva sin
visibilidad, es jiirídicaniente relevante, a causa del
mayor peligro de u n choclue con coches que circulen
en la dirección contraria, con indiferencia de que al
emprender s u acción haya pensado o no en este peli-
gro; y no sólo el clue haya cortado la cursa, sino la
rnedida en que lo haya hecho, tiene u n a importancia
decisiva para la gravedad del desvalor de la acción.
Aquí se pone claramente de manifiesto que: no u n a
acción "cualquiera" (que condicione el resultado), sino
precisamente esta acción, de estas o aquellas carac-
terísticas (que se distancie más o menos de la con-
ducta exigida) constituye la base objetiva para la va-
loración de la antijuridicidad en la culpa. No es posible
prescindir, ni siquiera "provisionalmente", de estas ca-
racterísticas de la acción (como presupuesto de s u
antijuridicidad). (Se prescinde sólo provisionalmente
del problema, de si el autor hubiese podido conocer
la desviación de s u acción de la conducta exigida: este
es el problema. ulterior, de la culpabilidad).

"atomizar". sin embiirgo, c-l ncxo final. sino ii11ic:aniente s ~ i b r a y a r

q ~ i cla acción final (1-?al)llevada cabo por el a u t o r e s relevante
p a r a el dcrecho penal. rio por el Jiri. pcro si por los rnedios
elegidos y por las/oi-rna d e su utilización. La clireccibn final, real.
de la accibn (referida al fin último) n o coincide con la direc-
ción final exigida por el derecho p a r a evitar l a s lesiones d e los
bienes juridicos (ver ini articulo El coricel~locle l a acciórifina-
lista corno~/~iridariieri~odel sistema del derecho penal. s e p a r a t a
del "Anuario de Derecho Penal". 1959. ps. 7 y 10).
 La doctrina (le la acción causal s e encuentra a n t e
la "cuadratura del circulo", para encontrar e n s u con-
cepto vacío de acción u n lugar para el inlprescindible
desvalor d e ella" '.

',' Aquí s e advierte. cori toda claridad. la difercncici exis-

teritt: entre. el concepto causal y el f ~ i i a l ~ sdt ae la acció11: y esta
ciifí:rencia dcriva clcx h a b e r subrayado la doctrina de. la acción
finalista la función csencial d r la resolución de la voluritad en
la dirección y confi,guración de la acción. El concepto c a u s a l
de la acción sólo nos dice q u e Iiubo acción -por existir u n a
manifestación de voluntad- (y e n el resultado coincide h a s t a
aquí con la doctrina d e l a acción finalista). pero no n o s dice
qué acción (ni n o s d a información alguna respecto d e s u s ca-
racterísticas o circunstancias) y no permite deslindar tanipo-
co l a acción d e los procesos p u r a m e n t e n a t u r a l e s . Las conse-
cuencias 170 queridas d e la acción q u e d a n fuera del nexo final
y s u producción e s u n proceso meraniente n a t u r a l . Aun q u e
tengan s u a r r a n q u e e n u n niovimiento corporal voluntario. El
concepto c a u s a l de la acción n o puede -sin negarse a s i mis-
iuo- deslindar la acción de los procesos meramente naturales.
precisanieiile por prescindir del coriter-rido de l a voluntad. N o
ni? parece correcta. por ello. la objeción de q u e la acciói-i c a u -
sal coincida con la acción final e n s u valor funcional: ver. por
ejemplo. i n este senticio. Roi)iiicui-z M u ~ o z La . doctrina d e la accióii
.finalista. p. 1 3 2 ; Artliur KAUI;MANN. D a s Scliu1dp1-inzip. 1961.
11. 173: y GIMI<I:I<NI\.I., La caiisaliclad erz derecho per-ral, "Anuario
de Derecho Penal y Ciencias Penales", 1962. p s . 550 y siguien-
tes. Ida inclusión del ctolo o del c~~iclaclo objetivamente debido
cn el tipo n o puede hacerse consecuentemente partiendo del
concepto c a u s a l de l a acción.
' La doctrina de la acción finalista permite. s i n d u d a , u n a
comprensión iiiás correcta de lo injusto de los delitos culposos.
a p e s a r d e h a b e r encontrado, precisaniente. e n estos delitos.
s u s mayores dificultades (ver ini articulo. El concepto de la accióii
/ i r ~ a l i s l acorno~f~iridarner~to
del sisterr-ra d e derecho penal. s e p a -
r a t a del "An~iariodel Derecho Perial". 1959). La dificultad i n -
salvable d e la doctrina d e l a acción finalista e n los delitos
culposos consiste e n q u e el resultaclo no pertenece a la acción
llevada a cabo por el a u t o r . El r e s ~ i l t a d ocjueda fuera del nexo
final. p u e s no e s t a b a incluido e n la voluntad de realización y
r.n inuchos c a s o s (culpa inconsciente) no había sido ni siquiv-
r a prrvisto. No cabe r e s o l v ~ rtanipoco esta clificultacl iiirdian-
62 El, N I I I ~ ; V SIS,I.I~MA
~ I)KL I)ISI<IS( .IIO I~ISNAI.

h) Con arreglo a la segunda objeción, el concepto

de la acción finalista, aquí desarrollado, seria u n con-
cepto "final-subjetivo", puesto que determina el sen-
tido social de u n a acción, demasiado unilateralmente,
en función de la voluntad individual; el sentido de u n a
acción, sin embargo, debe ser siempre determinado de
u n rnodo objetivo. EB. SCHMIDT, Arzt i n Strafrecht,
~ p. 75,
nota 29; MAYER,p. 44.
Para poder tomar posición ante esta objeción, lo
mejor es partir del siguiente ejemplo: en u n a disputa
entre A y B, A toma u n cuchillo y le da u n corte a B.
El corte da, casualrilente, en u n absceso oculto de B; el
p u s sale y B, que s e encontraba h a s t a entonces e n

te el criterio de l a fiiialidad potencial. Si s e refiere este crite-

rio a la capacidad del a u t o r y s e define la acción culposa como
"causación q u e e r a evitable rnediante u n a actividad final" (asi.
antes. Wi-i;zr:r.. e n D a s cleulsclie StrqJrechl i i ~seiiieri Grundziigen,
1949). s e anticipa, al mismo tiempo, la valoración de la cul-
pabilidad (o al inenos de elrnientos básicos d e ella). E n e s t e
sentido. Mr:zcr:ri. Moderiie Wege del- SlraJrecl~tsdogri~atilc. ps. 18
y S S . ; Nir:ss, Mrialitcil. Vorsalz und Falir-lasssiglceit. ps. 4 0 y ss.,
y Ror>iuc;ur-zM u ~ o z ,L a doclr-iiia d e l a acciór~Jirialislc~, "Anales
tle la Uni\rersidaci d c Valencia", XXVII. 1. p. 130). Tampoco cabe
resolver el problema refiriendo la finalidacl potencial a la pre-
visibilidad o evitabiliclad ohjcliua (así. Wr:i.zi:i.. e n la 6" ed. cie
D a s clculsclic Sir-qli-cclrt.p. 32 y e n la edición anterior d e este
libro. 11s.6 y SS.: vt.i-. a este respecto. mi articulo a n t e s cita-
do. 11s.6 y ss. y. espvcialiiivnte. l a s ps. 8 y 9 ) . No e s posible
detc:i-niinar el Limbito cle lo ol?jeti\lanicntc prvvisible y evital~le
r n el plano onlológico. La 1.i.jat.ión del nivel dc. conocii~iientos
C ~ L I C ' Iia clc srrvii- dcx b a s e p a r a determinal- la previsibilidacl
objetiva no e s posible sin u n a \laloración clc lo q u e s e puetlr
exigir. En e l plario o~itológicocabe deteriiiiriar el ánibito d e l o
prrvisible y evital~lepor el iiidividuo (ver Aririin KAIJI:MANN. Llie
Dogniulilc cler Uriler-lassurigsdelilcte. 1959. ps. 35 y SS. y 5 9 y
S S . ) , pero no de lo q u c e s ohjetivunieriie pi-r\lisible y cvitablr.
La relación entre la acción final y el resultado. en los delitos
r u l p o s o s . n o puede s e r establecida. por t a n t o . rriediarite el
concepto clc la acción. sino sólo e n la estera valor-aliuu y co11-
cretaniente r n los tipos de lo injusto.
un peligro grave, es salvaclo. (Para destacar aíin más
claramente el ter-tiurncor~-ipurutior~is,puede situarse la
llclea en una clínica, entre dos enfermeros, llevándo-
se a cabo el corte con iin instri~nientoqiiirí~rgico.)
El sentido social de la acción de A es completa-
~llentediferente del de iina intervención quirúrgica.
externamente igual. a u n cuando objetivamente se pro-
duzca el riiisr-iio resultado, el restablecinliento de la
salud de B: a pesar del resilltado ciirativo, objetivo.
es u n a tentativa de lesiones.
Este ejemplo muestra claramente qiie el sentido
social de iina acción esta deterrninado tan~biéripor la
voluntad final del autor. El sentido social de u n a ac-
ción s e determina no sólo según el resultado, sino
fan-ibiér-i según la dirección de la voluntad que el a u -
tor ha impreso en la acción. Ninguna doctrina de la
acción puede ignorar este hecho.
Esto es cierto también en sentido contrario, si la
voliintad no va dirigida hacia el resi~ltadoque causa
la acción: la operación desafortunada. realizada por
iin médico. que tiene por consecuencia la n1ilert.e del
paciente, es toto coelo diferente. en sii sentido social,
de la acción de u n "chulo de navaja", o de u n "tira-
dor", aunque el médico haya cometido iin error pro-
fesional.
Aiinque la operación fracase. sigiie siendo u n a
acción dirigida al .fon-rertto de la salud, que causa sólo
la inuerte del paciente (art. 222), mientras que las
acciones del chulo de navaja o del tirador van dirigi-
das precisamente a producir la muerte (arts. 2 11-2). El
dolo y la falta de dolo (ciilpa) no fundamentan sólo
diferencias en la culpabilidad -esto lo liacen también,
pero sólo de iin modo secundario (ver cap. VIII, A, 55 1
v 11)- sino. en primer término, estructiiras sociales di-
ferentes de la acción.
Todo esto no significa, sin embargo, de ningún
modo. que la voliintad del autor "decida" sobre el sen-
(ido social de una :-icciói-i -esta interpretación errónea
se advierte, por ejemplo, en M A I ~ I O ~ Haridlungshegr~ff:
ER,
ps. 44 y SS.- sino qiie la diversidad de la voluntad fi-
nal es tan-ibién determinante del sentido social de la
acción.
Pero no ella sola. Al ser la acción final u n a obra,
el sentido social cle la acción no se determina sólo según
la uolur-itud. sino también según el res~lltudoproduci-
do o no produciclo. Según este último se determina
si, y hasta qiié punto, la acción realiza o no s u obra:
la dirección final del acontecer: si u n a consecuencia
querida no se produce, la acción queda sólo interita-
da, en relación con ella; si se produce, se anade al
valor o al desvalor de la acción u n valor o desvalor,
ulterior, del resultado. Si el autor procede iinpruden-
ternente en la ejecución de s u acción, en relación con
posibles efectos conconiitantes, crea, con s u defecto
de dirección, u n desvalor de la acción, que existe ya
por si mismo, aunque no se produzca ningún resul-
tado (por ejemplo, si la cerilla encendida, que se arroja
e n el bosque seco, s e apaga al caer) y al que s e aña-
de u n desvalor del resultado, si a causa del defecto de
dirección se prodiice u n resultado no deseado (por
ejemplo, el incendio del bosque).
La doctrina de la acción finalista, al concebir la
acción huinana como u n a obra, puede comprender los
dos aspectos de la acción, el del acto y el del resulta-
do (el valor o el desvalor de la acción y del resultado),
mientras que la doctrina de la acción causal puede
explicar sólo la causación del resultado, pero no la
ejecución de la acción.
Por esta incapacidad fracasa también la doctrina
"final-objetiva" (o "social") de la acción, formulada por
MAI~IOFER. Este mismo autor ha dicho, entretanto, de
ella "que no es en verdad, propiamente, u n a 'doctri-
n a de la acción', sino (. . .) u n a doctrina de la impii-
tación: a saber, u n a doctrina de la iinptitación objeti-
va (causal) de resultados, cuyo criterio es 'idéntico n
la teoría de la adecuación' " (2 70, 187). Con ello con-
firnla (sin quererlo) la objeción q u e ya hicieron BELINC;,
FINC;EI<y HEGLERa u n intento semejante de ZIMMEIIL,
..de cl11e en el llamado Sin objetivo de la acción se tra-
ta de la idoneidad de ella para la causación de u n de-
te1-lliinado resultado, que aquí no está en tela de iui-
cio la Sinalidad teleológica. sino la causalidad potencial"
(HE(;L,E~<, E'rarlk-Festgube 1, p. 282).
La teoría de MAII~OFEK 110 ofrece, por ello, sino u n a
nueva denominación de algo ya antiguo (la teoria de
la adeciiación), cuyos prol~lemasterminan, precisamen-
te, donde empiezan los de la doctrina de la acciór-i: si
B e s herido levemente por el arma de fuego que tiene
A e n la mano, la teoria de la imputación objetiva nos
dice que la lesión de B puede ser reconducida cau-
salmente a la conducta d e A. Pero cuál sea la acciórz
realizada -tentativa de asesinato o de homicidio, le-
siones dolosas, disparo e n lugar habitado, lesiones
ciilposas, o puro accidente desgraciado- esto queda
inás allá de la doctrina de la imputaciói~y no puede
ser determinado, de ningún modo, sin recurrir a la vo-
luntad configuradora de la acción!'. Si el disparo no

'' Esta imposibilidad de determinar el sentido social de u n a

acción s i n atender al contenido d e la volui-itad del a u t o r e s la
q u e ha n-iovido a JESCIII:CK (Der sli-u~reclitliche Hui~dl~tr-igsbegr-([/;
Fcstscl-ir. f. Eb. Schiiiidt. p. 153) a cxcluir tle s u concepto so-
cial d e la acción el criterio de la adecuación. e s decir de la lla-
inada "finalidad objetiva". Ji:scrriccrc considera q u e la concep-
ción purainente objetiva d e lo social e s "sin d u d a demasiado
restringida, puesto q u e e s preciso q u e e s t é n cornprendiclas e n
c.1 concepto d e acción formas d e conducta q u e reciben Única-
inente la f i ~ ~ a l i d adde Ia voluntad del autor".
Acció11 es, para Jr:sciib:c~."toda coi-iducta socia11-iiente rele-
vante". Conducta e s . s e g ú n el, "la r e s p u e s t a del lioinbre a las
liinitadas posibilidades d e acción q u e s e le ofrecen (hacer u
oiiiitir)". La rele\lancia social de l a conducta puede e s t a r dc-
terniinada, según él. por l a dirección de la voluntad (finalidad).
da a B, falta entonces todo resultado que pudiera sep
imputado a A y sin embargo, el problema de la accióQ
se plantea del mismo niodo.
Estas preguntas las deja también OEHI-ER sin cantes+
tar: a su construcción "de un elemento final objetivo de
la acción" es aplicable a ú n en mayor medida lo que ya
dijera11BELING, FINGERY WEGI~ER(ver OEHLER, DUSObjektú~e
Z~u~c1cniomerit in der rec11tswidriger-i Hundlurig, 1959).
L a objeción rilás importante de M n i i - l o ~ ~ a :la
~ doc-
trina de la acción finalista es también puramente ter-
~ ~ ~ i n o l ó g isi : dice, en el ejemplo antes citado, que
c ase
la enferinera no ha realizado una acción de matar, esto
debería significar que la enfermera no ha "matado" al
paciente (2 70, 167).
La docirina de la acción finalista no es, sin em-
bargo, u n a teoría de las significaciones de las pala-
bras, sino de la estructura objetiva de la acción. Del
niismo i ~ ~ o dque o no tiene reparo alguno e11 decir, en
el priiner ejemplo, que el rayo "mata" a u n hombre,
i ~ ~ e n reparo
os tiene afín en decir q u e la enfermera h a
"matado" al paciente. Niiestros verbos designan no sólo
acciones. sino tílimbién -en sentido figurado- proce-
sos de la naturaleza y pueden ser utilizados, por ello,
para designar meras causaciones de resultados.
Más diidoso es, sin embargo, el que la expresión
"accióri de matar'' (y las combinaciones correspondientes

el rrsiiltado (causalidad). o la esperanza juridica de Lina a c -

ci6n (omisión) (ob. cit.. p. 151). Jr:sciir:c:r< llega a este concep-
to abstracto d r acción por querer englobar e n él toda forma
de condiicta rrle\lantc p a r a el derecho penal: acción y omi-
sii)n. conducta filial y n o final (!) (ob. cit.. p . 140). No n o s d e -
fine. s i n eiiibargo. l a s dos formas dt, respuesta: l a accion (en
scntido vstricto. q u r p u r d e s e r . según él. final y no final) y la
on-iisitin (no-acción). S u coriccpto carcc:r. por ello. de la con-
rrv(ai6ri n r c e s a r i a para clur pudiera s e r objeto d e l a s cons-
tataciones y valoraciories jurídicas de la aritijuridicidad y d c
l a culpabiliclad.
 de v e r l , ~con
~ el concepto de la uccióri) pueda ser de-
finida, de modo satisfactorio, desde u n punto de vis-
ta p r a m e n t e linyiiístico, en relación con el resultado
producido y no. inas bien, prirnariariierite, en relación
con ]a intención del autor: ¿inicia realrllente u n a uc-
,-iórl d e niatar, la enfermera. al poner, sin sospechar
nada, la inyección peligrosa de morfina? ¿Si después
de] l > i n c h a z ~
se viera impedida de realizar toda acti-
vidad iilterior, habría sido aquél el comienzo de u n a
accióri [le illatar'? Si 1111 conductor de automóvil. por
u n descuido, hiere tan gravemente a u n transeíii~te,
que es salvado sólo de la miiei-te segiira por la cieil-
cia méctica. no cabe decir, sin d u d a , que el condrictoi-
haya iniciado u n a acción de matar -aunque la miier-
te estuvo muy próxima- siendo. en carilbio. apropia-
da esta afirmación para la acción de u n ho~libreque
quiere inatar a otro a tiros y no d a , ni por aproxima-
ción. en el blanco.
Ya desde u n punto de vista piiramente lingüísti-
co, la expresión "accióri de niatar" (y las combinacio-
nes correspondientes de palabras) está m á s influida
por la ir~tenciónconfiguradora de la acción, que por
el r-c~s~illudo producido. Estos problen~asterininológicos
carecen, sin embargo, de interés para la doctrina de
la acción finalista: para ella son sólo importantes los
probleil~asniateriales de la estructura de la acción.
insinilados sólo lingüísticamente en la diferencia d e
las palabras "acción de matar" y la "acción causante
(fela muer-te" y que existirían ta~~ilsién aunque s u s d ~ -
~~on.iinaciories fueran cornpletanlerlte diferentes.
 TIPICIDAD Y ANTIJURIDICIDAD
D E LO INJUSTO PENAL

Una acción se convierte en delito si infringe el orden

de la comunidad de u n modo previsto en uno de los
tipos legales y puede ser reprochada al autor en con-
cepto de culpabilidad. La acción tiene que infringir, por
consiguiente, de u n modo determinado el orden de la
comunidad: tiene que ser "típica" y "antijuridica"; y
ha de ser, además, reprochable al autor como perso-
na responsable: tiene que ser "culpable".
La tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad son
los tres elementos que convierten a la acción en uri
delito. La culpabilidad -la responsabilidad personal por
el hecho antijurídico- presupone la antijuridicidad del
hecho, del mismo modo que la antijuridicidad tiene
que estar, a s u vez, concretada en ti?os legales. La
tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad están
vinculadas lógicamente, de tal modo, que cada elemento
posterior del delito presupone el anterior.

l . Si el ordenamiento jurídico quiere sancionar con

pena las conductas insoportables para la vida comii-
nitaria, podría hacerlo mediante u n a disposición s u -
r ~ i a m e n t egeneral: el q u e s e conlporte d e u n modo
graveiliente contrario a las exigencias d e la vida co-
munitaria será castigado, según la medida d e s u tul-
pabilidad, con u n a pena licita. Podría ser fornlulada
tailihién cle u n 111odo m á s moderno: "el qiie infrinja
ciilpableinente los principios iiindanientales del orden
social deniocrático. o socialista, o c o m u n i s t a , s e r á
castigatlo (. . .)". Una disposición penal ~01110ésta, s u -
iliamente general. comprende, sin duda, toda conducta
~ > ~ u i i bimagiiiable,
le pero precisarilente por s u carác-
ter geiieral no permite conocer qué conductas concretas
est rin prohibidas.
N i el ciiitladano puede saber qué e s lo que debe
h a c e r u omitir, ni el juez qué e s lo q u e debe cas-
tigar-. Por ello, el ordenainiento jiiridico tiene que con-
cretar s u s tlisposiciones penales, e s decir. tiene que
describir objetivamente la conducta que prohibe: matar,
h u r t a r , cometer adulterio, etcétera. Tiene que espe-
cillcar la "materia" de sii prohibiciones.
Esta materia d e la prohibición ( u n corlcepto pro-
cedente clel tlerecho iiatural escolástico) contieiie l a
descripción ol~jetiva,inaterial, de la conducta prohi-
bitla. Sólo gracias a la materia de la prohibición pue-
d e n coilocei- el ciududaiio y el j~1c.zclilé formas de coii-
cliict a están proliibitfas.
Para el tlerecho penal tiene u n a importancia es-
pecial el clue s e concrete e1 contenido cle la prohibi-
ción. Piies sólo gracias a la iiidicación concreta de la
materia tle la prohibición s e satisfacen las exigencias
clel principio rlrtlla poerta sirie lege. Por ello. el dere-
cho penal tiene que preocuparse, nias que los restantes
sectores del ordenamieilto jurídico, de conseguir u n a
descripción objetiva. lo iliiis exacta posible. cle sil inale-
ria de la pi-oliil~ición:tiene qiie ser 1111 derecl-io penal
"siistancial" (\rer Pr-ol~lcri?e,ps. 10 1 y S S . ) .
La iniportancia esencial. para el derecho penal, de
iina inateria cle la prohibición descrita de iin nloclo con-
creta, h a sido reconocida en la moderna ciencia del
derecho penal desde BELINC; (Lehre uom Verbreclieri,
1906), mediante el requisito de la "tipicidad" d e la
c ~ ~ l d ~ lpunible.
cta El "tipo" e s la materia de la prohi-
bición de las disposiciones penales; es la descripción
objetiva, material, de la conducta prohibida, q u e ha
de realizarse con especial cuidado en el derecho penal l o .

"' Esta c.quipar¿icicin dcl tipo y la inatcria cle la prollibi-

c.ion iiic p i ~ c c rd i s r ~ i t i b l c .El derecho n o puedc. prohibir la
ca~isaci011dc u11 determinado resultado. sino sólo la realiza-
ción clc acciones dirigidas o q u e 1levc.n consigo la posil~ilidatl
(peligro) tlr la lesicin del bien jurídico (vrr nii artículo El cori-
cepto clc la acción-finalista cor7zo.fr~iidarner1todel sislema de2 d e -
I-cclio perial, s e p a r a t a del "Anuario de Derecho Penal". 1959,
p. 1 1 ) . El resultado real. e s decir l a producción efectiva del
resultado. n o puede pertenecer. por tanto. a l a materia d e la
prohibición (o del mandato) y n o sólo e n los delitos culposos
(cuino sclialé ya en mi artículo citado). sino también en los delitos
ctolosos (ver. e n e s t e s e n t i d o , S~~r~~~rislu\~lr:rcr~~.
f-landlungs-und
Ei:folgsuiiwei-t ini Sirafrecht. separata de la Sch. 2.Str. 79. 1963,
las. 3. p. 245). No me parece viable, sin embargo, excluir el
rt:sultado del tipo d e lo injusto. Lo injusto criminal q u e d a sólo
plrnamente constituido. a rni entender. cuancfo al dcsvalor d e
la acción s e a n a d e el desvalor del resultado (en el mismo seri-
ticlo. Sr~wri.wr-rrnr, lug. cit.. p . 50 y ss.; s u argumentación, desde
el concepto de l a p e n a -corno expiación- y de la ciilpabilidad
no me parece. sin einbargo. convincente. S . r r i ~ s ~ ~ ~ in:or ~parte sii
del concepto u s u a l de culpabiliclad. coiiio reprochabiliclad de
lo i - j ~ l s t o .sino q u e identifica c.~ilpabilidadcon responsabi-
lidad. &t¿i está. sin d u d a , infliiida por l a prodiicci6n (o gra-
vcdacl) del resultado, pero con esto n o s e ha cleri~ostradotocla-
vía q u c s e a Iiiayor prccisamrnte la iriedida de lo ir!justo). Si lo
i n j u s t o crirriinal q u e d a r a y a pleilaniente constituiclo con rl
desvalor d e la accjón. s e olvidaría q u e éste sólo p u e d e funda-
m e n t a r s e con referencia a la lesión d r l bien jurídico. e s decir
al des\rnlor del resultado. Ida f~iiiciónetico-social del dcreclio
p r n a l consiste en el fomento del respcto a los bienes jurídi-
ros. pero por verse en 61 la r-iit-jor garantía de sil integridad. La
producción (o gravedad) del resultado n o puede s e r incliferen-
te, por ello. p a r a 1:i medicla de lo injusto. No puede s e r rele-
gada a un mero motivo del establecimiento de la norma. I,a
 2. El principio constitucional de que la punibilidad
de 1111hecho tiene que estar "determinada por la lev"

inli-accitiii clc. la ncirnia (rcalizacióii de la iiiateria dc la prohi-

l3iriOn) cs s~ificientcptira hiridaincntar lo injusto d i la tentativ:~.
pcro no basta para fundamentar lo injusto cirl d ~ l i t oconsii-
rn2iclo: y csto aunque s e estiiiie. corno Arrnin KAIII:MANN, Le-
beridigcs i~ritilotes i r i Bi17di11g.sNoniier~tl~eo~~te.11. 75. que el ol~jrto
d~ la iiornia (norma dctrririinativa) coii-icidt. con el del juicio
valorat ivo corresporicliente (nornia valorat iva]. "Pucs (como dice
Ariniri I<,iciM A N N . lug. cit.. ps. 74-75), a u n cuando cl valor di1
acto s c a cl iiiotivo y cl fin próximos d e la norriia. e1 juicio
valorativo sobre el acto s e basa a s u vez en c.1 r(.conoc:iniiento
de1 bien jurídico: la realización del valor del acto o el iiiipedi-
n ~ c n t odel desvalor del acto no e s u n fin cn si, sino medio para
la consrrvac:ión y creación de bienes juridicos".
El tipo tiene. pucs, u n <:ontenido m á s ariiplio qur la ma-
teria dt. la pr«hibicibn. El tipo (Tatbestand) e s u n tipo clc lo
iiijiisto (Unrechtstypus). Contiene todos los rlemri-itos q u e fiin-
dai-nc~ntanlo i i ~ j u s t oespecífico de u n a fig~iradelirtiva. a u n q u c
no pcrtenczcan a la iiiateria dc la prohibición. Toda conducta
típica e s antijuridica si no conciirre u n a c a u s a de justifica-
ciOn. Esta conccpciOn del tipo de lo injusto coincide coi1 la dc
G~i.ins(Z.Str.W..67. ps. 16 y SS.:no ine parece viable, en car~ibio.
el intcrito d c ~Ar.i.i\sde construir u11 ¡ipo dc la culpabilidacl:
vei-. a cste 1-cspecto, la critica de Wsr;zi:i. cn cXstecap.. 5 111. i r 1
Jirie) y co11 la que s u s t e n t a b a Mi:zc;rir<en s u Lehr-bucli (ver TI-a-
laclo d e der-ecliopcrial. traduccióri de Rouruc;ur:z Mri~oz.1. ps. 363
y s s . . y 3 7 5 y ss.). Ésta es. asiiilisino. la opinión dominante
en la doctrina española; ver, por ejeinplo. AN-SONONECA, Dcr-e-
clio perial. "Parte general", 1949, 11s. 177 y SS.: Feru<isri SAMA.
Cor~ieiilai-íosal Código Periui. 1. 1946, ps. 5 . 34 y s s . , y 102;
Criii.i.o C A I ~ ODereclio
N, perial, "Parte genei-al", 12" ed.. 1956,
ps. 335 y SS.: y Dr:r, ROSAL, Del-echo periul cspafiol, 1. ps. 3 0 5 y
ss., y 330. La inclusión en el tipo de lo injusto de los Ilariia-
dos eleiiientos negativos del tipo, es decir, de la auscncia de
las circuristancias de heclro que sirven de base a las c a u s a s
de justificacicín. no lile parece viable e11 nuestro Código (ver la
nota siguiente).
E s t a coiicepción del tipo no s u p o n e ningún irienosca-
1 x 1 del principio de legalidad. Del principio r~ullurncl-irnerl sirle
lege ( a r t . 1" de nuestro Código Penal) s e dci-iva sólo la exi-
 ;,ntes de sil comisión, se basa en la idea de que la
,misma tiene que describir de u n modo exhaustivo
la materia de la prohibición (el tipo), mediante la in-
dicación de los diversos caracteres de la conducta
delictiva (como, por ejemplo, en el art. 2 12, con las
palabras "el que matare dolosamente a u n hombre").
No todos los tipos responden, sin embargo, a este
ideal de los que "describeri d e uri rnodo exhaustivo", o
tipos "cerrados". Hay muchos en los cuales la ley des-
cribe sólo u n a parte de los caracteres y confía al juez
la labor de completar la otra, al indicarle sólo el'cri-
terio con arreglo al cual ha de completar el tipo. A estos
tipos "abiertos", o que "necesitan ser con~pletados",los
encontramos, ante todo, en los delitos culposos y en
los delitos impropios de omisión. En la mayor parte
de los delitos culposos (ver capitulo IV), la ley descri-
be sólo el resultado (la lesión o el peligro del bien ju-
rídico), mientras que la acción prohibida tiene que ser
constatada por el juez mediante el criterio de la falta
de observancia "del cuidado necesario en el tráfico".
En los delitos impropios de omisión (ver mi Ma-
niial, Cap. 27) queda sin precisar el círculo de los
aiitores y tiene que ser conlpletado por el juez mediante
el criterio de la "posiciói~de garante". Por esta razón,
los tipos de los delitos c i i l p ~ s o sy de los delitos im-
propios de omisión son sólo en parte tipos "legales" y
en parte tipos "que deben ser completados por el juez".
En ambos casos s e trata, sin duda, de u n a mer-
e la precisión en la delimitación de
ma l a ~ ~ l e n t a h lde
la punibilidad, propia del Estado de derecho, pero que
viene i ~ ~ i p u e s por
t a la "naturaleza de las cosas": en los
delitos ciilposos las formas de la acción prohibida son
tan variadas, que no puede ser descrita de u n modo

gc'ncia tic: cluc cl 1cgislado1-tlr.sci-iba e n la ley. del modo niás

preciso y cxhaiistivo. l a s c i r c u n s t a n c i a s q u e ftindnincntan
lo i n j u s t o clc c a d a tina dc, l a s figuras delictivas.
"preciso" mediante conceptos abstractos; en los deli-
tos impropios de omisión sucede lo mismo con el cir-
culo de los autores. En ambos casos, sin embargo, el
juez dispone de u n punto de orientación, suficiente-
mente preciso, por medio del cual puede completar el
tipo; en los delitos culposos es el cuidado necesario
en el tráfico y en los delitos impropios de omisión "la
posición del garante".
3 . El tipo -tanto si está descrito en la ley de u n
modo exhaiistivo, como si ha de ser completado por
el juez- es el contenido de las normas prohibitivas del
direcho penal, por ejemplo. de las prohibiciones: no
debes matar, hurtar, cometer adulterio, conducir sin
observar el cuidado debido, etcétera. Ambas, las normas
prohibidas y el tipo (materia de las normas), pertene-
cen a la esfera ideal (espiritual-irreal).
El tipo es u n a figura conceptual, que describe for-
mas posibles de conducta humana. La norma prohibe
la realización de estas formas de conducta. Si s e rea-
liza la conducta descrita conceptualmente en el tipo
de u n a norma prohibitiva (por ejemplo, la acción de
matar a u n hombre), esta conducta real entra en con-
tradicción con la exigencia de la norma. De ahí se deriva
"el carácter contrario a la norma" de la conducta.
Ahora bien, toda realización del tipo de u n a nor-
rna prohibitiva es contraria a la norilia, pero no es
siempre ur~tij~irídica, pues el ordenamiento jurídico iio
se colnpone sólo de rloi-nias, sino también de pi-ecep-
tos perniisivos ("autorizaciones").
Existen preceptos que permiten, en ciertos casos,
1:i condiicta típica. por ejemplo, la realización del tipo
"matar a un hombre" en caso de legítima defensa o
de guerra. S u interferencia impide que la nornia ge-
neral (abstracta) se convierta en deber jurídico con-
creto para el autor. En este caso la realización del tipo
de una norma prohibitiva es furidica. Alitijrcr-iclicidud
cs. I I L ~ C S ,1c1 cor~tradicciór~
d e la 1-ealización de urr tipo
 c o r ~el orderzanzier~~o
jurídico erl s u cortjunto (no sólo con
una norma aislada).
La antijuridicidad es siempre la contradicción entre
una conducta real y el ordenamiento jurídico. No el
tipo (como figura conceptual), sino sólo s u realización
puede ser antijurídica. No hay tipos antijurídicos, sino
sólo realizaciones antijurídicas del tipo.
La identificación, muchas veces propugnada, del
tipo y la antijuridicidad tendría que conducir, por tanto,
necesariamente a u n a grave confusión mental. Ver
también B E L I N G , en ENGISCH, JT, Festschrift, 1, p. 407.
Resulta, pues, que:
1 . Tipo es la descripción concreta de la conducta
prohibida (del contenido, o de la materia de la nor-
ma). Es u n a figura puramente conceptual.
2. Antijuridicidad es la contradicción de la reali-
zación del tipo de u n a norma prohibitiva con el orde-
.namiento jurídico e n s u conjunto.

Ver BINDING, Normen, 1, ps. 104 y SS.; H. A. FISCI-IEIZ,

Heclilswidrigkeil, ps. 46 y SS.; KAUFMANN,
Norrnentheorie,
ps. 138 y SS. y 248 y siguientes.

11. LA ANTIJURIDICIDAD COMO JUICIO

DESVALORATIVO; ANTIJURIDICIDAD E INJUSTO

1. Dado que el ordenamiento jurídico quiere crear,

con s u s normas y preceptos permisivos, u n orden va-
lioso de la vida social, la realización antijurídica del
tipo e s u n a conducta que menoscaba este orden va-
lioso. Por ello s e dice, frecuentemente, que la anti-
juridicidad es u n "juicio desvalorativo" de la conduc-
ta típica. Es preciso tener presente, sin embargo, el
carácter metafórico de esta expresión. El sujeto de este
'Juicio desvalorativo" no es u n individuo (ni siquiera
el juez). sino el ordenanliento jurídico, como tal. El
juez podría, a lo sumo, repetir el juicio desvalorativo
de la antijuridicidad del ordenamiento juridico. Si se
es consciente, sin embargo, del carácter metafórico de
la expresión, puede decirse, sin duda, que la antiju-
ridicidad e s u n juicio desvalorativo. En este sentido,
por ejemplo, BGH (2)24, p. 21.
2. La antijuridicidad e s u n juicio desvalorativo
"objetivo", al recaer sobre la conducta típica y reali-
zarse con arreglo a u n criterio general: el ordenamiento
juridico. El objeto que es considerado antijurídico, es
decir, la conducta tipica de un hombre, constituye una
unidad de elementos del mundo exterior (objetivos) y
anímicos (subjetivos).
Debido a la variedad de sentidos del concepto "ob-
jetivo", h a surgido la creencia errónea de que la anti-
juridicidad puede referirse sólo al lado objetivo (del
mundo exterior) de la acción, por ser u n juicio des-
valorativo "objetivo". En realidad la palabra "objetivo"
está utilizada aquí en dos sentidos distintos. La anti-
juridicidad es sólo objetiva en el sentido de u n juicio
valorativo gerxeral; s u objeto, la acción, es, en cam-
bio, u n a unidad de elementos objetivos (del rnur-tdo ex-
terior) y subjetivos.
3 . Mieiltras que la antijuridicidad, como mera con-
tradicción erltrt la realización del tipo y las exigen-
cias del derecho. es la misma para todos los sectores
del 01-cleriamientojuridico, en cada uno de ellos hay
divcrsoc tip-u (materias de prohibición). Así, por ejem-
plo la perturbación arbitraria de la posesión es u n a
materia de prohibición en el derecho civil (art. 858 del
Código Civil), pero no en el derecho penal. Sólo si la
perturbación de la posesión adopta la forma del apo-
deramiento y éste se realiza con ánimo de lucro, será
también u n a materia de prohibición del derecho pe-
nal. Del mismo iodo, los daños no dolosos no son
u n a materia de prohibición penal, sino sólo civil (ver
los arts. 303 del Código Penal y 823 del Código Civil).
 La tentativa de delito. en cambio, es, sin duda, u n a
materia de prohibición penal, pero no una materia de
prohibición civil. La perturbación arbitraria de la po-
sesión y los daños no dolosos son también antijurídicos,
sin embargo, para el derecho penal, por ejemplo para
la legítima defensa; y la tentativa del delito es tam-
bién antijuridica para el derecho civil, por ejemplo para
el interdicto de retener.
La materia de prohibición es tan variada como las
iormas de conducta prohibidas en el derecho penal. La
antijuridicidad, es decir, la contradicción entre la rea-
lización de una materia de prohibición y el ordena-
miento jurídico es, e n cambio, la misma en todo el
derecho. Lo que es antijuridico en u n sector del de-
recho lo es también e n el otro.
En esto se basa también la diferencia entre los
conceptos de la arit¿juridicidad y de lo injusto. La ma-
yor parte de las veces son utilizados indistintamente,
lo cual, en general, no es perjudicial. En algunos ca-
sos, sin embargo, puede dar lugar a confusiones. La
antijuridicidad es u n a pura relación (una contradic-
ción entre dos miembros de u n a relación), lo injusto
es, en cambio, algo sustancial: la conducta antijuridica
misma. La antijuridicidad es un predicado, lo injusto un
sustantivo. Lo injusto es la conducta antiju~ídicamisma:
la perturbación arbitraria de la posesión, el hurto, la
tentativa de homicidio. La antijuridicidad es u n a cuali-
dad de estas formas de conducta y precisamente la con-
tradicción en que se encuentran con el ordenamiento ju-
rídico. Existe, pues, u n injusto penal específico, del
mismo modo que hay u n injusto civil o administrativo
específicos (un ejemplo del primero es la tentativa y
del segundo la perturbación arbitraria de la posesión),
pero existe sólo una antijuridicidad unitaria. Todas las
materias de prohibición, reguladas en los diversos
sectores del derecho, son antijurídicas, en caso de s u
realización, para todo el ordenamiento jurídico.
 MEZCER(L. K., 8" ed., p. 10) no comprende el sen-
tido de esta distinción, pues dice que con ella se crearía
"un concepto intermedio entre la antijuridicidad y la
culpabilidad". Es indiscutible que la perturbación ar-
bitraria de la posesión (art. 858 del Código Civil) es
también antijurídica para el derecho penal y que no
existe, sin embargo, para ella u n tipo penal de lo in-
justo. La distinción de antijuridicidad e injusto no dice
otra cosa.

Ver, Scinvi~ircicrri-,Die Wandlrtngeri der Tatheslairdslei-ire

seit Belirig, 1957; Spriestershach, Neue Krililc der Lelire
vorlr Ta[besland,tesis d e Bonn, 1960: ver, también. Hlr<sci1,
Die Lelire von den riegativeir Tathestandsmerlcn~alen,
1960.

El concepto del tipo, antes desarrollado, se remonta

a BELING (Lehre vom Verbrechen, 1906). Mientras que
antes el concepto del tipo comprendía la totalidad de
los caracteres del delito, B E L I Ndesglosó
~ de este tipo
otro más restringido: "el tipo del delito formulado con
precisión por el derecho positivo" (L. v. V., 23) y lo
convirtió en elemento constitutivo de la estructura
(trimembre) del delito: delito es la acción típica ( l ) ,
antijurídica (2) y culpable (3). La doctrina del tipo de
BELING presentaba a ú n puntos oscuros y defectos, que
en s u mayor parte eran debidos al estado en que se
encontraban entonces las doctrinas de lo injusto y la
culpabilidad.
Para acentuar la independencia del tipo frente a
la antijiiridicidati y la culpabilidad (en el sentido que
tenían antes), BELING decia qiie el tipo no contiene
"ningún juicio ualorativo" y está libre de todo eleinen-
to subjetivo-anímico. Este último defecto lia queda-
do corregido con el descubrimiento de los elementos
subjetivos de lo injusto y el desarrollo de la doctrina
de la acción finalista: el tipo comprende tanto los ele-
~ n e n t o sobjetivos como los subjetivos o animicos de
la acción.
La afirmación del carácter completamente "desva-
lorizado" del tipo tuvo consecuencias más funestas.
BELING no quería decir con ello otra cosa que coi1 la
constatación de la t.ipicidad de u n a acción no se ha
afirmado todavía s u antijuridicidacl -una tesis acer-
tada en todos los sentidos-. La fi-ase de BEI,IN(;, de que
"el tipo no encierra ningiin juicio valorativo" (p. 147)
h a dado pábulo, sin embargo, a la opinión de que el
tipo sea sólo la descripción, valorativamente indiferente,
de u11 acontecimiento fáctico, al qrre se añade única-
mente u n elemento formal e n virtud del requisito de
la tipicidad, inherente al Estado de derecho. Esta in-
terpretación del concepto del tipo, atribuida a BELING,
desconoce s u función esencial. La constatación de la
tipicidad de u n a acciin no e s valorativamente neutral;
selecciona, m á s bien, de la multitud de conductas
h u m a n a s , aquellas que son relevantes para el dere-
cho penal y precisamente e n el sentido de que tienen
que ser necesariamente antijurídicas o jurídicas, pero
nuiica "valorativamente ne11trales".
La afirmación de la tipicidad siipone la constatación
de la diferenciación valorativa de u n a acción para el
derecho penal; ~ n á s ,incluso: dado que el tipo e s la
descripción de la materia de la prohibición, s u reali-
zación e s u n "indicio" de la antijuridicidad de la ac-
ción. Pero -y en esto tiene razón BELING- la tipicidad
no implica todavia la antijuridicidad. Dado que el or-
denamiento jurídico no se compone sólo de normas
(mandatos y prohibiciones), sino que contiene también
preceptos perrnisivos, la realización de la materia tle
la prohibición 110 es necesariamente antijuridica, pues
l->iledeestar autorizada por u n precepto permisivo.
 La significación material, independiente, del tipo
en el concepto trimemhre del delito es, por tanto, la
siguiente: el tipo selecciona entre la cantidad innu-
merable de condiictas juridicarnente indiferentes aquella
qiie es relevante para el clerecho penal y está sujeta
a u n a valoración conlo jurídica o antijriridica. Al des-
cribir, al mismo tiempo, materialmente, la conducta
relevante para el derecho penal, hace posible mediante
el juego de la prohibición y el precepto permisivo, la
constatación ineqiiívoca, de acuerdo con las exigen-
cias del Estado de derecho, de la antijuridicidad de
la conducta.
Esta función del tipo, de describir niaterialmente
la relevancia jurídico-penal de u n a conducta (diferen-
ciación valorativa) y convertirla, con ello, en la base
para la constatación inequívoca de la antijuridicidad,
le asegura la posición de u n elemento independiente
del delito, previo al juicio de la antijuridicidad y al
reproche de la culpabilidad. Este e s el contenido per-
manente de verdad del concepto del tipo de BELING y
de la estructura trimenibre del delito de BEI.INC; y LISZT
(tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), a pesar de
todos s u defectos, condicionados históricamente.
No es correcta, e n cambio, la estructura bimembre
del delito de SAUER y MEZGER,que fusiona la tipicidad
y la antijuricliciclad. El tipo es, según ella, la antiju-
ridicidad "tipificada" (SAUER. Allgenieine Strafi-echtslel-rre,
3" ed.. p. 63; MEZGER,1, 9" ed., p. 97). Tipo y anti-
juridicidad, realización del tipo e injusto, elemento del
tipo y elemento de la antijuridicidad son, respectiva-
mente, idénticos. El tipo no abarca más que la anti-
juridicidad; sólo hay u n a realización antijurídica del
tipo y toda realización del tipo es antijurídica; las causas
de justificación son circunstancias negativas del tipo.
Esta doctrina que h a sido fornlulada e n virtud de
tina critica, mal orientada, del tipo "desvalorizado"
d e BEI.IN(;.tlestri- ve la función independienk del t i -
,'O. Este 110 puecle cii1~111111-ya s u tarca cle siiniinis-
t rar la base del jiiicio de ant ijiiricliciclacl, mediante
]a descripción de la condiicta prohibida. Puesto que la
tipicidad no es ya el presupuesto de la antijuridicidad,
sino al contrario. la antijuridicidad es el presupuesto
de la tipicidacl: al tener que haber sólo u n a realiza-
ción ar~tljurídicadel tipo. la tipicidad de u n a condiicta
sólo puede ser afirmada si se reconoce ya s u anti-
jiiridicidacl; la conciirrencia de u n a causa de justifica-
cion excluve tanibién la tipicidad de la conducta.
Ahora bien, dado que el examen de la conciirren-
cia de iina causa de justificación e s sólo posible. SI
se conoce antes, por lo menos. la tipicidad d e la con-
diicta. toda la doctrina desemboca e n u n circulo vi-
cioso: la tipicidad sólo puede ser afirmada después de
la constatación cle la antijuridicidad y la antijuricidad
sólo puede ser averiguada después de la constatación
de la tipicidad.

Ver también N A G I . ~G: ~S, 111, p. 49, nota: y otras

apoi-ias en Al-min KAUI~MANN,J Z 55,ps. 37 y ss.; WEI,ZP:L.
Z 67, ps. 210 y siguientes.

Objeciones semejantes cabe hacer a la variante de

la doctrina del tipo de SAUEK y MEZCEKformulada por
GALLAS(2.Str.W. 67, ps. 16 y SS.). GALLASno llega a
identificar el tipo y la antijuridicidad. A diferencia de
SAUER y MEZGER,no concibe las causas de justifica-
ción como circuristancias negativas del tipo, sino que
afirma la tipicidad de u n a coriducta a u n cuando con-
curra una causa de justificación. No acli~iite,sin em-
bargo, que el tipo sea la descripción n~uterialde la ~0x1-
ducta prohibida (la materia de la prohibición) y que
sea, con esta función, el tercer elemeiito del delito, junto
a la antijuridicidad y la ciilpa1)ilidad.
Todo elemento integrante del contenido de lo in-
justo seria, más bien, elemento del tipo con indiferencia
82 El, NCllCVO SISTEMA LIEL IlERE(?IO l)ENAI,

de si, o hasta qué punto, el legislador haya descrito

materialmente el contenido de la prohibición. La me-
dida de la diferenciación, propia del Estado de dere-
cho, seria sólo u n principio formal, que no puede ser
decisivo para la significación material del tipo en la
estructura del delito (p. 25).
La actitud de GALLAS obedece también a la oposi-
ción al supuesto carácter "desvalorizado" del tipo e n
la estructura trimeinbre del delito. A la iilterpretación
del tipo c o ~ n omateria de la prohibición, que aquí s e
sustenta, le reprocha el ~ n i s m oGAI~LAS, que represent.a
u n "retroceso del tipo desvalorizado de Bs1,r~c;"(p. 23).
Un reproche infi~ndado.Puesto que la diferenciación
valorativa, jurídica, del tipo, no puede ser, apenas,
expresada con claridad, que ~nediaiztes u defini-
ción como materia de la pro/ribiciórl. Si las palabras
tienen un sentido objetivo, la "materia de la prohibición"
es cualquier cosa menos u n a categoría "forinal". L a
interpretación del tipo conio materia de u n a pr-oliihi-
cióri jurídica supone, evidentemente. una caracterización
n~ater-ialde la conducta típica y no sólo s u relevancia
jurídica (difereiicia valorativa). sino incluso la relei-encia
(el indicio) a la antijilridicidad (nada más, sin duda v
en niilgúii caso la indicación de que el tipo contenga
la antijiiridicidad -lo cual opina taillbién GALLAS-).Pero
el tipo no es sólo la materia de la prohibición, sino
tambien. al rnisino tiempo, la niatcrin de la prohibi-
ción, es decir, la descripción n-rutcr-iul de la conducta
proliibida. El tipo no s e agota, sin duda, en la des--
cripción legal de la materia de la prohibición. Existen
también. coino vimos antes. tipos "abiertos". que tie-
nen que ser conipletados por el juez, de acuerdo con
iin determinado criterio; y este criterio rector tiene que
permitir, al menos, reconocer objetivamer-ite los carac-
teres comple~i~eníarios del tipo.
A estos tipos yeríc~iecen-en esto coincido con
GA~,L>AS- no sólo los delitos impropios de omisión, sino
también los delitos culposos. En cambio, en el art. 240,
por ejemplo, el juicio acerca de la reprochubilidad de
la relación de medio a fin en la conducta del autor es
un puro juicio de la antijuridicidad y no contiene ningún
punto de apoyo objetivo para la averiguación de la
conducta típica por el juez. Precisamente porque es
así, s e plantea el difícil problema de la determinación
legal del tipo de esta disposición penal (sobre esto, ver
~ k d e r s c h r i t e nVI, 276; H. MAYER,Gutachten, ps. 259
y SS.). Estos problemas, que no son, de ningún modo,
formales, no son objeto de la debida atención en el
concepto del tipo de GALLAS.
Seria grave que se considerase como u n a aspira-
ción meramente "formal" la búsqueda de u n a base
objetiva-material del juicio de la antijuridicidad. Si s e
la tonla en serio, sin embargo se llega necesariamen-
te al tipo como iin elemento independiente del delito,
ariter-ior a la aritijuridicidad y la cupabilidad y con ello,
a la estructura trimembre del delito. El tipo es la ma-
teria de la prohibición, en la cual tienen que ser to-
inados e n serio los dos elementos del concepto, la
materia no menos que la prohibición.
Se suele decir que la diferencia entre el concepto
del tipo de BELING y el de SAUER-MEZGERconsiste e n
que, según aquél, el tipo es la ratio cognoscendi y según
éste la ratio essendi de la antijuridicidad. En la lógi-
ca estos términos son utilizados para distinguir el fun-
damento óntico (la causa) y el fundamento lógico; por
ejemplo, el humo es el fundamento lógico de la conclu-
sión de que en algún sitio arde fuego; el fuego es, sin
embargo, el fundamento ór-itico (la causa) del humo.
Es evidente que la última relación es inaplicable
a la de tipo -antijuridicidad-. El tipo no es, de nin-
gún inodo, la causa de la antijuridicidad como efec-
to. Entre el tipo y la antijuridicidad es sólo posible la
relación lógica de la razón y consecuencia. La diferencia
entre las dos concepciones del tipo consiste, más bien,
e n que u n a identifica la tipicidad y la antijuridicidad
y no puede establecer, por ello, entre ellas u n a rela-
ción de razón y consecuencia (de ahí el circulo vicio-
so, antes criticado), mientras que la otra considera que
el tipo e s una, pero no la única razón de la antiju-
ridicidad.
Los recientes intentos de perfilar, junto al tipo, como
elemento del delito constitiitivo para la antijuridicidad
(y la culpabilidad) (el llamado "tipo de lo injusto"), u n
"tipo de culpabilidad" independiente no h a n pasado
de los primeros balbuceos (GALLAS, Z 67, 29, 45).
Los caracteres especiales de la culpabilidad, cuya
existencia será puesta de manifiesto más adelante, en
el cap. VIII, C , son formas especificas de la repro-
chabilidad (por consiguiente, de u n juicio valorativo),
pero no constituyen u n tipo (objetivo). Los elementos
animicos (de la tlisposición de ánimo), que GALLAS in-
cluye entre estos caracteres, no pertenecen a este lugar.

9 IV. TIPOY ADECUACIÓN SOCIAL"

En la función de los tipos de presentar la "mues-

tra" de la conducta prohibida s e pone de manifiesto

" Este apartado IV no figuraba e n la 4" edición de este

libro. Me h a sido reiiiitido por el Prof. WELZELconlo a~itici-
po de las modiflcaciones que va a introducir e11 la próxima
(9") edicióri de s u Manual (Das dentcche SfruJreclit). Wi-r,zr-1.
vuelve ahora a la <:oncepción de la adecriación social conio
caiisa de exclusión de la tipicidad que habia mantenido ya
en la 2'' idicibn d e s u Manual y en la primera edición d e
este libro. Este cambio e s lógico. p u e s al concebir Wrsrzi:~.
la adecuacióil social como c a u s a de justificación. incurría
cn u n a contradicción con s u concepto del tipo (en este sentido.
entre otros. LANGI:.J Z , 1953, ps. 1 3 y SS.: S c i r ~ r . r ~ s ~Soziale
ei~,
Adaq~ranzund Tatbestandslelrre. 2 . S t r . W . 7 2 , 1960. fasc. 3-
4, ps. 372 y SS.: y Hiriscrr, Soziale Adaqi~ar-izund Unrechtslehre.
2.Str.W. 7 4 , 1962. fasc. 1. p. 80). Si la conducta socialinente
qlle las formas de conducta seleccionadas por ellos
tienen, por u n a parte, u n carácter social, es decir, se
refieren a la vida social, pero, por otra parte, son in-
adecuadas a u n a vida social ordenada. En los tipos
se advierte la naturaleza social y al mismo tiempo
l1istóriccr del derecho penal: indican las formas de con-
ducta que suponen u n a infracción grave de los órde-
nes históricos de la vida social.
Esto repercute en la comprensión e interpretación
de los tipos, que por influencia de la doctrina de la
acción causal era demasiado estrecha en cuanto se
quería ver la esencia del tipo en lesiones causales de
los bienes jurídicos. Así, según u n antiguo ejemplo
de esta doctrina, el acto de engendrar debería ser u n a
acción típica de matar, si la criatura engendrada se
convierte después e n u n asesino (ver EB. SCHMIDT.
Frarilc-Festgabe 11, 1 19).
Ahora bien, el acto de engendrar, como tal, e n
cuanto no suponga u n a infracción del orden de las
relaciones sexuales por las circunstancies de s u rea-
lización (por ejemplo, como violación o incesto) es
socialmente adecuado, es decir, queda completamen-
te dentro del orden social, histórico, "normal", de la
vida, de modo que no será u n a acción típica de lesión,
aunque como consecuencia de él se produzca la le-

a d e c u a d a e s t á corilornie con el orden ético-social normal. his-

tórico. d e la comunidad. n o puede s e r al inisrno tiempo típica.
e s decir (según el conrepto del tipo de Wr:r;zei.) relevante p a r a
el dereclio penal. 121 tipo n o e s p a r a Wr-r;zi-1, u n a descripción
desvalorizada (ver 5 111 d e este c a p . ) , sino q u e selecciona l a s
conductas q u e suponen u n a infracción grave, insoportable, del
orden ético-social d e la corliunidad. A partir de la 6" edición
d e s u Manual (1958, p. 74) Wrzi.zs~ h a b í a introducido y a la
rectificación de q u e la adecuación social e s también importan-
te p a r a la interpretación d e algunos caracteres d e los tipos y
sobre todo p a r a la deterniinación del r u i d a d o necesario e n cl
tráfico.
sión de u n bien jurídico. Será, incluso, socialmente
adecuado y no constituirá u n a acción típica de homi-
cidio, aunque s e realice con u n a mujer tuberculosa
con la intención de producir s u muerte mediante u n a
agravación de s u enfermedad como consecuencia del
embarazo (ver H. MAYER,Lehrbuch, l a ed., p. 2 12; DStR
38, 109; en contra de mi opinión e n Z 58, 5 19).
Asimismo, la participación en el moderno tráfico
motorizado, ferroviario o aéreo e s u n a conducta so-
cialmente adecuada, de modo que, por ejemplo, u n
sobrino no realiza u n a acción típica de homicidio si
anima a s u tío, del que es heredero, a utilizar con
frecuencia los medios de transporte con la esperanza
(fundada) de que muera antes e n u n accidente.
En este ejemplo s e advierte claramente la natu-
raleza histórica de nuestros tipos: a u n e n 1861 el Tri-
bunal Supremo de apelación de Munich declaró que
la explotación de u n ferrocarril era e n sí u n a conduc-
ta antijurídica ("Seufferts Archiv", 14, 354). Natural-
mente, s i el sobrino tuviera noticia, por casualidad,
de que s e planeaba u n atentado contra el tren y se
aprovechase de él, s u conducta no sería socialmente
adecuada.
Y al contrario, no hace desistir de u n a acción de
salvamento el que llama la atención, sin faltar a la
verdad, al que quiere y puede llevarla a cabo, sobre
la profundidad y la frialdad del agua, con la esperan-
za (confirmada por el resultado) de que desista por ello
de s u empeño (ver KAUFMANN, Ui~terlassungsdelikte,
p. 200).
Son socialmente adecuados los negocios que se
mantienen dentro de los limites de u n a gestión or-
denada, aiinclue luego resulten ruinosos; no están com-
prendidos por ello, e n los tipos del art. 266 del Co-
digo Penal, 294 de la Ley de sociedades anónimas
y 81a de la Ley de sociedades de responsabilidad li-
mitada.
 Por ser socialmente adecuadas quedan excluidas
las lesiones corporales insignificantes del art. 223, las
de libertad irrelevantes del al-t. 239, el jugar
cantidades, de los arts. 284 y SS., la entre-
ga habitual de obsequios de escaso valor por ano nuevo,
del art. 331, las conductas meramente indecorosas o
inipertinentes de los delitos contra la honestidad, et-
cétera.
Las conductas socialiiiei~teacleciiadas no son ne-
cesariamente ejemplares. sino concluctas que se nian-
tienen dentro de los limites de la libertad de acción
social. La deterrninaciól-i de estos limites 110 es tarea
fácil. Cor-i-io ejemplo de ello pueden servir los casos
enjuiciados e n las sentencias del Tribunal federal 7,
268 y 19, 152.
a) Marido y mujer están obligados, sin duda, ju-
rídicamente a llevar vida conyugal, pero de la infrac-
ción de este deber se derivan sólo consecuencias para
la existencia del matrimonio. Sil ciimplimiento -de
acuerdo con la concepción actual de la libertad per-
sonal- no puede ser impuesto y mucho menos colo-
cado bajo tutela penal. Por ello, el abandono de la vida
conyugal es una conducta socialmente adecuada, que se
mantiene dentro de los límites de la libertad de ac-
ción social y sigue siéndolo aunque dé lugar al peli-
gro -cogi~osciblepor el cónyuge- de que el otro cón-
yuge se suicide (BGH 7 . 268).
b) El servir bebidas alcohólicas es u n a conducta
socialinente adecuada ("usual"), a pesar de los peli-
gros que el consumo de alcohol implica para la capa-
cidad de inovimientos de los clientes e n el tráfico ino-
torizado. "Si el camarero (. . .) tuviera que responder
penalinente de las posibles consecuencias del consu-
rno excesivo de alcohol se convertiría, e n la Inayor parte
de los casos, en virtud del deber de garante, e n una
especie de tutor o guardián d e SLIS clientes" (BGH, 19,
152). Por ello. la conducta de servir bebidas alcohóli-
 cas qiieda excluida de los tipos de los delitos de le-
sión a u n cuando, coino consecuencia de ella, se pro-
duzca la lesión de iin bien jiiridico. Sólo ciiando "la
embriaguez del cliente ha alcanzado. sin diida, un grado
tal qiie no piiede actiiar ya de u n inoclo responsable",
el servir bebidas alcohólicas adcliiiere relevancia para
las precaiiciones de segiiridad que el camarero debe
adoptar para la protección de la colectividad y del cliente
(BGH, lug. cit.: ver, también, Kar-lsrulie, J Z 60, 178
con nota de WELZEI,).
La adecuación social e s en cierto nlodo la falsilla
de los tipos penales: representa el ámbito "normal" de
la libertacl de acción social, que les sirve de base y es
silpuesto (tácitamente) por ellos. Por esto qiiedan tam-
bién excliiiclas de los tipos penales las acciones so-
cialmente adeciiadas aunqiie pudieran s e r a ú n s u b -
s u m i d a s en ellos, segíin s u tenor literal.
Como ámbito riorn~alde libertad de acción social
s e diferencia la adecuación social de las c a u s a s de
jiistificacióii porcliie eslas conceden t a m l ~ i é nu n a "li-
bertad" de acción. pero tie naturaleza especial: s e trata
de u n per-r7iiso esj)(-'cial, de tina autor-izació~ipara rea-
lizar acciones típicas, es decir, socialinente inadecuadas.
La distinción insiificiente entre la adeciiación so-
cial v las caiisas de jiistificación, pesa sobre la teoría
cle la aclecuación social desde el principio. Y a e n el
desarrollo del concepto cte la adecuación social (en Z
58,516. 527) -y a pesar de la distinción de principio
entre ella y las caiisas de justificación (p. 259)- incliii
e n él casos d e auténtica justificación y lo concebí
despiiés (cle la 4" a la 8" ed. de 11ii Maniial). incluso,
en atención al tipo desgraciado del art. 240. como una
caiisa de jiistificación cle derecho consiietiiclinario.
Las investigaciones de Hrr<s<*i i (Lclir-c. u012 dcvi rlcgali-
veri Tatbcstu~idsmcr-~cr~ia1~~11, 1960; Sozialudac~~taliz iirid
I/rir-pclitslcli~-c,Z 74, 78) sobre todo en poli-mica coii
S(.II~II'I-S-I'I:IN
( L 72. 369) aclararon los c.onceptos. Hirist i r
iio valora, sin enil~argo,~lebidaniente(sobre toclo eri
sil segundo trabajo) la función y la importancia Sun-
damental de la adecuación social: el mismo concep-
to, utilizado por él, del "menoscabo insignificante" sólo
l~uecleser comprendido desde u n punto de vista so-
cial (como lesión sociuln~errtcirrelevante).

Si el autor ha 1-ealizado. objetiva y subjetivaniente,

la conducta típica de u n a norma prohibitiva, h a a c -
tuado de modo contrario a la norma. La tipicidad y
la consiguiente contradicción con u n a la norma es uri
"indicio" de la antijuridicidad. Pero no es idéntica a
ella, como vimos. La infracción de la norma es la cori-
tradicción de la realización del tipo con u n a norma
prohibitiva (abstracta). La antijuridicidad es, en cambio,
la contradicción de la realización del tipo con el orde-
namiento juridico en s u conjunto.
Las normas prohibitivas se ven interferidas, en
ciertos casos, por preceptos permisivos, que impiden
que la norma jurídica abstracta (general) se convierta
en deber juridico concreto y justifican, por ello, la
realización del tipo. Estos preceptos permisivos regulan
"causas de justificación", por ejeniplo, la legitirna de-
fensa, la aLitoayuda. el consentimiento del ofendido,
etcétera. En caso de que concurran, la realización del
tipo no es antijuridica. Las causas de justificación no
excluyen, por consiguieiite, la tipicidad de u n a con-
ducta, sino solamente s u antijuridicidad.
Sobre esto existen, sin embargo, ideas muy con-
fusas en la doctrina, porque (desde Adolf MERKELy
FRANK) s e concibe muchas veces a las causas de jus-
tificación como "caracteres negativos del tipo", de modo
que s u concurrencia debe excluir- no sólo la antiju-
ridicidad, sino también el tipo (por consiguiente, la
materia cle la prohibición). El precepto permisivo (causa
de jiistificación) presupone, sin embargo, necesaria-
me& la realización del tipo de la prohibición y se refiere
a él. La conciirrencia de la causa de justificación (por
ejemplo, de la legitima defensa) no afecta, o elimina,
al tipo sino que excluye sólo la aritijuridiciducl de s u
realización.
Es indiferent.e, a este respecto. en qué lugar de la
ley esté regulada una causa de justificación. Aun cuan-
do la legítima defensa estuviese incluida en el art. 2 12
-"el que matare a u n hombre, excepto en caso de le-
gítima defensa (. . .)"- no s e convertiría e n u n carác-
ter "negativo" del tipo. Sólo la acción de matar a u n
hombre pertenece a la materia de la prohibición; la legí-
tima defensa no excluye dicha materia. sino la anti-
juridicidad de sil realización.
Del mismo modo, en los juegos ilicitos (arts. 284
y S S . ) , el permiso de la autoridad no es u n a circuns-
tancia del tipo. sino iina causa de justificación (aun-
que esté mencionado en la misma disposición legal);
puesto que el contenido ~naterialde lo injusto de los
juegos ilícitos no consiste en la (simple) falta de aca-
tamiento de la voluntad del Estado (idelito contra "el
Estado como banquero en el juego"!), sino en el peli-
gro de la moralidad del pueblo por la excitación de la
pasión del juego y en la explotación de dicha pasión. El
perrniso de la autoridad no elimina este peligro, etc.,
sino que excluye -por determinadas razones- s u antijii-
ridicidad. No es correcta, por tanto, la opinión de MEZ-
C;ER, LK art. 59, 1 1 ; SCHRODER, Z 65, 178; y otros, que
consideran que el tipo es u n a figura estilística casual.
Desconocen la fi~nciónxnaterial del tipo y confunden
el tipo (en sentido restringido) con la disposición pe-
nal. Ver, sobre esto, WELZEL, Alrt~iclleStrafi-eclitspr-o-
blenie. 11s.1 3 y SS., 20 y SS.;Z 67, ps. 208 y siguientes.
 Las causas de justificación no son tanlpoco cii--
cunstancias del tipo redactadas de inodo negativo, coino
las que contienen, por ejemplo, los arts. 208 (duelo "sin
padrinos") y el art. 237 (rapto "sin consentimiento de
los padres"). Estas últimas son descripciones objeti-
vas de la materia de la prohibición; constituyen la
inateria de la prohibición especial del art. 208 (a dife-
rencia del art. 205), o del art. 237. La legítima defen-
sa, en cambio, no es, de ningún modo imaginable, u n a
parte de la materia de la prohibición del art. 212; no
excluye tampoco dicha materia, sino sólo la antijuri-
dicidad de s u realización. Esto no lo advierte v. WEBEII,
Mezger-Festscl-rr.,ps. 136 y SS.; sobre ello, Armin KAUI--
Z 67, 208 y siguientes.
M A N N . J Z 55. 3 7 ; WELZEL,
En todas estas confusiones juega u n papel deci-
sivo la idea de sustituir la relación norma prol-iibitiva-
precepto permisivo por la de tipo-causa de justifica-
ción, e interpretar esta última como una relación de
regla-excepción. Pero en miichos casos (por ejemplo.
en las detenciones) el número de las detenciones ju-
rídicas excede, con mucho, al de las antijurídicas, la
relación tipo-caiisa de justificación tendría que ser
invertida, puesto que la regla (el tipo) representa esta-
dísticamente la excepción y la excepción (la causa de
justificación) la regla. El error f ~ ~ n d a m e n t ade
l toda
la concepción consiste en que se parte de u n a falsa
relación. Los elementos de la relación no son tipo-causa
tle justificación, sino nor-ma pr-ohihitiva-causa de jus-
tificación (precepto permisivo).
La conducta "norinal", es decir coriifornie u Ia rior-
1 1 1 ~es el respeto a la autodeterminación ajena, que
puede ser sólo interferida si concurre u n precepto
permisivo especial. El derecho penal es u n a materia
normativa y no estadística. La relación entre la nor-
ma y el precepto permisivo (causa de justificación) ha
de ser entendida también sólo de u n inodo normativo
v no estadístico.
 La doctrina de las circunstancias negativas del tipo
desconoce la significación independiente de los pre-
ceptos permisivos (de las autorizaciones del derecho). La
concurrencia de la legitima defensa tiene para ella la
misma significación que la falta de u n carácter del tipo:
ila acción de matar a u n hombre en legítima defensa
equivale juridicamente a la de matar a una mosca! Esta
consecuencia no puede ser evitada por la doctrina de
las circunstancias negativas del tipo que se ve aquí
reducida al absurdo.
En la uniformidad de lo juridicamente irrelevante
desaparecen las particularidades del permiso y las
diferencias valorativas esenciales entre lo pern~itidoy
lo jurídicamente irrelevante. La doctrina de las circuns-
tancias negativas del tipo e s u n brote tardío de la
antigua teoría de los imperativos. que desconocía la sig-
nificación independiente de las autorizaciones. Ver,
Norr?ten,
sobre ello, B I N D I N G , 1, ps. 104 y SS.; H. A.
FISCHER, Rechtswidriglceit, 191 1, ps. 4 6 y SS. y 209;
KAUFMANN, Normentheorie, ps. 101, 257 y 286; J Z 55,
ps. 37 y SS.; WEI'ZEL,Z 67, ps. 208 y siguientes''.

l 2 La doctrina clc los elementos negativos de1 tipo no me

p a r ~ c eviablc e n n u e s t r o Código Penal. De acuerdo con ella.
si concurre iina cai.isa de justificación. q u e d a excluida no sólo
la antijuridicidad. sino también la tipicidad (tipo de lo injusto)
d e la conducta. Si el a u t o r c r i c q u e concurren las circunstan-
cias q u e sirven de b a s e a u n a c a u s a de justificación, q u e d a
excliiido el dolo. En ~ i u c s t r oCódigo. de acuerdo con el niime-
ro 1" del a r t . 9". ciiando falta alguno de los requisitos d e las
c a u s a s de justificación del a r t . 8" (legitima defensa. estado de
necesidad cn c a s o de conflicto de bienes tlesiguales, etc.). s e
aplica u n a circunstancia atenuante. La jurisprudencia y la doc-
trina lian exigido para la aplicación de esta a t e n u a n t e q u e con-
c u r r a n los requisitos esenciales de la c a u s a dc jiistificación res-
pectiva (ver. por ejemplo. ANTONONKCA. Dereclio perial, "Parte
general". 1949. ps. 325 y SS.. y Fenn~ixSAMA. Comentarios al
Código Per-ial. 1. ps. 268 y SS.). De acuerdo con e s t a interpre-
tación, si el a u t o r cree erróneamente q u e s e d a n t o d a s l a s cir-
2. La constatacióri d e la u~rlijuridicidad;tipos
cer-rudos y abiertos

a) De la relación, antes descrita, de la tipicidad,

contradicción con la norma y la antijuridicidad, se

c u n s t a n c i a s q u e sirven d e b a s e a u n a c a u s a d e justificación,
c u a n d o e n realidad falta a l g u n a d e ellas n o esencial. n o que-
d a excluida la respc~nsabilidaddolosa -como seria obligado, de
acuerdo con l a doctrina d e los elementos negativos d r l tipo-.
sino que s e aplica simplen~enteu n a circunstancia atenuante. N o
e s posible hacer e n t r a r aquí e n juego el a r t . 5 6 5 , e s decir q u e
el a u t o r responda a titulo de culpa, cuanclo el error fuera ven-
cible. En ese caso habría que aplicar el a r t . 5 6 5 y l a eximente
incompleta del nuiuero l o del a r t . 9". N o parece q u e éste s e a
el espíritu d e l a ley. 'Ténganse e n c u e n t a los a r t s . 6 4 y 66 y la
extraordinaria rebaja d e la p e n a q u e puede llevar consigo la
apreciación d e la exiniente incompleta. El 'Tribunal S u p r e m o
110h a acudido n u n c a e n estos casos al a r t . 565. En los comen-
tarios del Codigo Penal de 1 8 4 8 y de 1870 no s e hace tampo-
co ninguna alusión a dicha posibilidad: ver, por ejemplo, Pncii~co.
El Código Perzul corzc:ordado y con-reizlado. 2" ecl., 1, 1856. ps. 186
y S S . , y 111. 11s.428-9: VIZMANOS Y ÁI.VAIIEZ, Coi~ieillal-iosa l Códi-
go Pei~al,1. Madrid. 1848. ps. 11 1 y ss.. y 11. ps. 525 y SS.; C ~ c r n o
Y Oriozco y Orrriz i>i.:ZURIGA. Código Perla1 explicado. G r a n a d a .
1848. 1. ps. 64-65, y III. p. 80: Gnorz~ru).El Código Perzul d e 1870,
concordado y cornerilado, 1. 1 8 7 0 , ps. 3 0 3 y SS., y VIII, 1 8 9 9 .
13s. 388 y SS.. y VIAIIA. Código Perra1 rerorn-iado de 1870. 1. 1890.
p s . 1 9 5 y SS.. y 111. 1 8 9 0 , p s . 6 2 8 y siguientes.
Eri algunas sentencias (ver. por ejeiiiplo. las de 1 4 d e abril
cl? 1887. 3 0 de mayo de 1935. 2 9 de setiembre de 1942 y 2 2 d e
diciembre de 1947) el Tribunal Suprenio h a apreciado l a exi-
niente d e legitima defensa e n casos de legitima defensa p u t a -
tiva. o de exceso por error, e n la intensidad d e la reacción.
subjeti\~izandolos reqiiisitos de l a agresión ilegítima, la nece-
sidad de la defensa -anibos esenciales-. o l a racionalidad del
inedio cnipleado -iriesencial-. Lo niisnio h a sucedido e n algúii
caso de crrencia errónea de clue concurren las cii-cunstancias
q u e sirven d e b a s e a la c a u s a d e justificación del ejercicio le-
gítinio d e u n dc.recho. oficio o cargo. del núiuero 11 del a r t . 8"
deduce u n rnetodo sencillo para la constatación de la
antijuridicidad. Dado que la realización del tipo es
contraria a la norma y que la infracción de u n a nor-
ma prohibitiva es antijuridica en caso de que no in-
terfiera u n precepto permisivo, se deduce que con la
realización del tipo de una norma prohibitiva, la ac-
ción es antijuridica mientras no sea aplicable ningún
precepto permisivo.
Una vez comprobada la realización ciel tipo, la
antijiiridicidad puede ser averiguada por iin procedi-
miento piiramente negativo: mediante la constatación
de cine iio se interfiere ningún precepto permisivo
(causa de justificación).
Este mélodo es aplicable también en los tipos "abier-
tos" o "que necesitan ser completados". sólo que aquí
el juez tiene que conipletar previamente el tipo me-
diante el criterio que se dediice de la ley ("posición
de garante", "cuidado necesario en el tráfico"). Una vez
h e c l ~ oesto, la averiguación de la antijuridicidad se
realiza coino en los tipos "cerrados".
b) La situación es diferente en aquellos tipos "abier-
tos" en que falta u n criterio objetivo para completar el
tipo, como, por ejemplo, en la coacción del art. 240. En
esta disposición se describe como acción típica (entre
otras), la de coaccioilar a otra persona para qiie rea-
lice u n a conducta determinada, nlecliante la arnena-
za con iin nial sensible. Este tipo, tal como está des-
crito en la ley, comprende las acciones más corrientes
--
(sinterici:~9 / 1 / 1899). En toclas i s l a s s i n t r n c i a s e n cltw el 7'ri-
Ijtirial Stipr-eiiio h a al~rc,riadola cxiiric-ntc- sin quc s e d i r r a n en
realiclacl todos s u s prcsiipiic.stos o-jcti\ws. s e t r a t a b a d e cri-
s o s cii q u e c1 s ~ ~ j r ~t ~
o o c l racionalmente
ía criri- clu' s e daba11
los si.~lxiestosclc la c a u s a clr jiistificaci6ii: c s tlrcir. s i trataba
dc casos e n que el crror e r a iilvencibli.
N o me e s posil~lc.iiaturaliiiente. llevar a cabo iin estudio
d c lege.fererida de esta roinpleja iiiateria r n cl reducido m a r -
co clc vstas n o t a s .
d e la vida cotidiana, qiie n o piledeii Sol-mal- parte d c
la "materia d e la pi-ohihición".
El precepto adicional del párrafo 2" del a r t . 240
-según el cual. la coacción e s antijui-idica c u a n d o s e a
1-eprochable el empleo clel medio coactivo p a r a conse-
$tiir el Sin perseguido- contiene sólo iin juicio valorativo
("reprochable"). pero no i i r i purlto de apoyo q u e per-
mita conocer a qiié acciones se hace referencia. La
aritijui-iclicidad tiene que s e r constatada acluí por el
juez mediante iin jiiicio valorativo irldeperidicritc, lo qut.
d a lugar a u n a gran incertidumbre acerca cle lo qiie
esté prohibido. Ver. sobre esto, N i ~ u ~ n s c l - r r i i VI. r~~~,
1)s. 2 7 6 y SS.; O. L. G . B R A r ~ ~ s c r l w N
~ iJcW 57, 639. Has-
ta iin cierto p u n t o cabe decir tai-nhién lo mismo del
a r t . 2 5 3 (chantaje), aunclue el tipo esté a q u í m á s per-
filado (sobre ello, N I E D E R S ( : ~ ~ R I ~liig.
; ~ Ecit.).
N,

\Zii:i:zr:l., % 67. 224: ~ ~ ~ ~ I ~ M Norrnenfheorie,

I I N N , ps. 10 1 ,
257. 282 y S S . : adoptan, en parte, u n a actitud critica:
1 Iir<scr~.Die k l i r e vori deii r~egalivc~ii 'I¿ilbestaridsii-ier-lc-
rrzcclcri, ps. 28 1 y S S . ; Kuxr:ru-, Norrnuliue iaLbastarzdsrrter-
Icri-iulc. 1959: y BOXIN, 0Jeile ?'albc:sl¿ir~d~ 1111cl RecJ11s-
~~~licll~i~lel-1cr~1ulc~. 19551.
 EL CONCEPTO DE LO INJUSTO
DE LOS DELITOS DOLOSOS

5 1. E v o ~ u c r óDEL
~ CONCEI>.I'O DE LO I N J U S 7 1 ' 0
DE LOS TIPOS DO1,OSOS E N LA DOGMÁTICA

1 . La dogmática del derecho penal intentó com-

prender, primero, el concepto de lo injusto, partien-
cio de la distinción: "objetivo-subjetivo". A lo injusto
debían pertenecer. exclusivamenle, los caracteres ob-
jetivos, externos, de la acción, mientras que los ele-
mentos subjetivos, animicos, debían constituir la "cul-
pabilidad". El fundamento doctrinal de esta concepción
era suministrado por la doctrina de la acción causal,
que separaba tajantemente la acción, como u n mero
proceso causal externo, del contenido subjetivo de la
voluntad; de este modo s e incluyó todo lo "externo"
en la antijuridicidad y todo lo "interno" e n la cul-
pabilidad.
Esta separación se vio a u n apoyada dogmática-
mente por la coiifiisión existente en torno al sentido
de la "objetividad" de la antijuridicidad. Dado que la
antijuridicidad es. según opinión admitida, u n juicio
desvalorativo "objetivo" (= general), era fácil que s u r -
giera la creencia errónea de que lo injusto (la acción
antijuridica) tenia que ser concebido de u n modo pura-
mente objetivo, pero en el sentido, completamente
 tlil'ci-<.illc,(le algo cliie pertenece ctxclusivaniente al
i i ~ ~ i r ~cxtcrior.
do
Al refei-irse (supuestainente) la antijuridicidad al
proceso causal externo, la doctrina dominante tuvo que
concebir lo injusto, materialmente, como lesión o pe-
ligro de iin bien jurídico; la culpabilidad aparecía, al
contrario, como la relación subjetiva-anirnica entre el
autor y el resilltado.
2. Col1 el descubriiliiento de los elementos sub-
jetivos de lo injiisto se prodiijo iina honda fisura en
'esta separaciók, aparentemente tan clara, de lo ex-
terno y lo interno. lo objetivo y lo subjetivo, y en la
asigi-iacióii de lo "externo" a lo injusto y de lo "inter-
no" a la ciilpabilidad. Se a~l\~irtió que e11 tnuchos ti-
pos. lo injusto rio puede ser concebido de u n rrioclo
purailiei~teol~jetivo,sino que está también constitui-
do por determinados elei~ientossubjetivos-aniiiiicos. Lo
injusto especifico del hurto [art. 242),frente a la per-
ttirbación arbitraria de la posesión, prohibida en el de-
recho civil, no s e agota en el simple apoderamiento
objetivo cle tina cosa ajena, sino que sólo el áninzo d e
lrtcro convierte al apoderainiento en u n hurto. La "apro-
piación. en el delito de apropiación indebida, revela
aíin nias claramente que la acción típica no puede ser
coinprendicla, en absoluto, sin la tendencia subjetiva
de la voliintad. que anima el acontecer externo':'.

'' L a doctrina de los elt.iiieritos sul?jetivos dc: lo i n ~ ~ i s -

to Iia c~iiroritradoL I I ~cco trivoi-al~lce n Espana. 1,os pcna1ist:is
patrios scri:il:in coiri« qj(sinplos tlr cxlt.nic~iitoss ~ i b j c t i ~ ~tleo s
lo iiljiisto c'n cl Cfidi,qo IJciial ispaiíol. rnti-r otros. la tendencia
\.oliiptuosa r n el drlito de al,~isos deslionestos ( a r t . 4 3 0 ) . el
fininio clc lucro e n los delitos de h u r t o ( a r t . 5 1 4 ) y robo
[ a r t . 5 0 0 ) . el ániino tlc ofender eri r1 clelito d e i11,iurias (al-t.
457). la iritcncióii dr. descubrir los secretos cn el delito tle
descubriniiciito y revelacibn dc secretos del a r t . 497 y l a s
miras desh«riestas e n el delito d e rapto (art. 4 4 0 ) . Ver, por
.jeii~l'lo. J3or)i:ic;r:r:z Musoz. n o t a s a la tradiicción del TI-utado
de derecho perial d c Mi:zcisii. 1. 1955. ps. 357-358 y 388: AN.I.OS
 1 , 0 N y l O N J O l O llI,llOS 0 0 S 0 $313

Con este descubrimiento se había abierto iina grieta

profunda en el sistema anterior, de la concepció~-ipura-
mente "objetiva" de lo injusto. Esta grieta no indujo,
sin embargo. a la opinión dominante a revisar a fori-
d o la doctrina tradicional de la acción y de lo injusto,
sino que sigiiió partiendo de la consideración de qiie
lo injusto se refiere "regularmente a la condiicta ex-
terior (objetiva, corporal)" (MEZGER,1, p. 88) y que los
eler-i~entos subjetivos de lo injiisto representan, por ello,
sólo "excepciones de la regla".
3 . Al examinar los tipos penales, en busca de ele-
mentos sul~jetivosde lo injusto, se advirtió, adeniás,
que en la tentativa (art. 43) el dolo es uno de ellos. En
efecto, en la tentativa, desde iin punto de vista pura-
mente "objetivo". es decir, sin atender a la resolución
de voluntad del autor, no es posible saber qué tipo
es el que concurre.
Si alguien hace u n disparo, que pasa junto a otro,
este proceso causal externo puede ser u n a tentativa
de asesinato, u n a tentativa de lesiones corporales, o
u n disparo en lugar prohibido (no 7 del art. 368). se-
g í ~ ncuál sea el dolo del autor. El dolo es, sin duda
alguna, un elemento del tipo, sin el cual no puede ser
constatada la tipicidad del acontecer externo. El dolo
es ya, por ello, segíin la doctrina dominante. u n ele-
~neiitosiibjetivo de lo injusto en la tentativa".

ONEC:/\, Iler-cclio pei-iul. 1, "Partc genei-al". 1949. ps. 179-180:

Cursi.r,o CAI,ON. Llereclio perla1 1. "Parte ge~leral".12" ed.. 1956.
ps. 335 y 366: JIMENIIZ I I C ASUA.La ley 11 del delito. 2" ed., 1954.
ps. 7 1 6 y S S . . y J u a n DEI,Iios~i..Dereclio perra1 español. 1. 1960.
11s. 296 y siguientes.
l J En la doctrina española coriciben la resolución delicti~ra
e n la tentativa como iin elemento subjetivo de lo i n j u s t o .
Cr-rt~zo.Lo objetivo y lo sirbjetivo e n la tcr~tativu(tesis inédita).
Valladolid. 1957. ps. 2 9 0 - 1 y 3 0 6 : Lo inji~stod e los dcliios
dolosos eri el dereclio penal espaliol. separata dt'l "Anuario cle
Derecho Penal". Madrid. 1961. ps. 57 y S S . : Di-1, Kos~i..l l e -
 La consecuencia lógica de ello debería ser -yendo
niás allá clue la opinión dominante- que si el dolo
pertenece al tipo y no sólo a la culpabilidad en la ten-
tativa, tiene que conservar la misma función cuando
la tentativa pase al estadio de la consumación. ¿Cómo
podría depender de que el disparo dé o no en el blan-
co, el que el dolo sea u n elemento de lo injusto o de
la culpabilidad? La corrección de esta conclusión se
puede demostrar, además, de modo inmediato en los
tipos de los delitos consumados: si alguien hiere mor-
talmente a otro depende exclusivamente de la existencia
y contenido del dolo el que haya realizado el tipo del
homicidio doloso (art. 2 12), el de las lesiones corpo-
rales con resultado de muerte (art. 226), o el del ho-
micidio culposo.
El dolo se nos presenta aquí necesariamente como
u n elemento constitutivo del tipo (lo xnismo que en el
art. 187. en relación con el 186, o en el art. 225, en
relación con el 224). En ambos casos se llega, pues,
a la conclusión, de que el dolo no es sólo u n elemen-
to de la culpabilidad, sino que es ya u n elemento cons-
titutivo del tipo.

Ver Weizi.rs, Urn dieJii~aleHar~dlur~gslel-ire,p. 13; GALIAS,

Z 67, ps. 3 1 y SS.; M~urucri.A. T., ps. 182 y SS.; ZII'PI.:LIUS,
NJW 54, 1837: HOCICI:I~MANN, S1raJrecl-itliche Ur~tersucl~~ingen,
1957, p. 15 1; FUI~UIIA, Z 7 1 , 38; también BGH. 1. 262 (en
relación con el art. 246).

Sólo así es posible insertar, además, en el tipo,

con sentido y sin dificultad, los elementos subjetivos
de lo injusto. U n ánimo de lucro no puede darse en
u n a lesión causal, ciega, de la posesión, sino sólo
en u n a acción final de apoderamiento. Un ánimo de

r-eclioperial espariol. 1. 1960, p. 297.y Corir>or3~.El coriocii~iicri-

f o de la anfijiiridicidarien Ia fcoría del clclilo. ps. 7 9 - 8 0 .
lilcro seria absolutamente incompatible con u n a le-
sión puramente causal de u n bien jurídico. La doc-
trina dominante s e ve también obligada, por ello, por
necesidad lógica, a reconocer al dolo como elemento
subjetivo de lo injusto de todos los tipos dolosos.
MEZGER no ha logrado hacer plausible s u opinión
contraria, que ha expuesto varias veces, sobre todo
sii afirmación de que la conclusión de la tentativa a
la consumación es "completamente arbitraria". Incu-
rre, en cambio, en contradicciones; así, cuando escribe,
LK ( 8 ) .p. 15: "El juicio valorativo de la antijuridicidad
va vinculado normalmente en el delito consumado, al
hecho objetivo, por ejemplo en el art. 212 a la muerte
causada y, por consiguiente, no al dolo. En cambio,
donde según la ley decide lo 'subjetivo', como, por
ejemplo, en la diferencia entre los arts. 212 y 226 del
Código Penal, allí existe u n elemento subjetivo de lo
injusto especial".
¿Qué función h a de cumplir el dolo, según estas
palabras, en el art. 212? Según la primera frase no es
u n elemento subjetivo de lo injusto, según la segun-
da, lo es. Si el dolo pertenece -como admite MEZGER
(p. 14)- al "tipo de acción" -por consiguiente, a la acción
típica- y si la acción típica es u n elemento del "tipo
de lo injusto" -lo cual no es discutido por nadie- el
dolo tiene que ser también necesariamente u n elemento
del "tipo de lo injusto". No cabe deci -, desde luego,
que esta conclusión sea "arbitraria" (ver cap. 1, Cj 111, 2) 15.

15
El argumento que opon? Mis:zci:ri a la conclusión de que
la resolución delictiva. por ser u n elemento c o ~ ~ s t i t u t i vde
o lo
injusto en la tentativa h a de serlo también necesariamente en
el delito consumado. es u n argumento metodológico. Tanto el1
la tentativa como en la consumación. la resolución delictiva
pertenece. según Mr:zc~rz.al tipo de la acción. En el mundo de
la realidad jurídico-penal todas las acciones son finales y esta
estructura ontológica de la acción huiliana no puede ser alte-
rada por el legislador. El juicio desvalorativo de la antijuridicidad
 El intento de salvación realizado por E~<;rscr-r (Rittler-
Fc.stschr{ft, p. 174; JT-Festschr. 1, ps. 436 y SS.)-al decir

I > L I C ~recaer.
~ sin enibargo. s i g ú n Mi:zc;r-13. u n a s veres sobre
u n o s e l e ~ i i e n t o sd e la acción y o t r a s sobre otros. La ley e s
s o b e r a n a al elegir el objeto del juicio desvalorativo d e la a n -
tij~ir-idiciclacl.E n la tentativa la resolución delictiva e s u n ele-
niento constitutivo clc lo injusto. inientras q u e e n el delito
consuniatlo el juicio desvalorativo de la antijuridicidad recae
a vcrcs (no sieniprF) rxclusivaincnte sobre el lado objetivo o
externo cir la acción (M~:zc~:n. Leipziger I<orrinzentar. 8" ed.. 1956,
p s . 1 5 y 1 6 y y a a n t e s e n Vonz Sir-rii d e r strutharen Handlung,
J Z . 1952, p. 6 7 5 ) . Este criterio e s el q u e sirve d e b a s e tam-
bien a las argumeritaciones d e E ~ ~ r s cpi ai r a atribuir a la re-
solucióri delictiva i:n la tentativa el carácter de u n elemento
subjetivo d e lo injusto y negarselo. e11 caxlibio. e n la consu-
iilacióii (ver ENGISCI~. Rittler-Festsclir.. 1957. p. 174 y Der Unrechts-
tatbestarid irn Struli-echt. Fesischr-iii Deutscher Juristentag, p. 436).
Baskndose e n el rilisino p u n t o de vista, M~:zcisriy LANCE llegan
a a f inar
, ii - que gran partt. de los elementos subjetivos cle lo injusto
aclmititios por l a doctrina tradicional s o n sólo elenientos s u b -
jcti\.os clc lo iiljusto mientras la accióri s i halla e n el estadio
de l a tentativa, pero no consei-van dicho carácter cuando el hecho
p a s a el estadio d e la consuiiiaci0n (ver Miczci-n. Str-afi-echl. 1.
8" cd.. 1958. ps. 8 9 - 9 0 y Ixipziger- Kor-nrlzeiitui-.ps. 298-99). La
iiiayor parte de os elcnientos subjetivos de lo i i ~ j u s t orepresentan
tina niera anticipación de la protección del derecho. q u e cltie-
cla sin o-jeto al consuinarse el Iiecho. Esto sucede. segúri MEZCEII
y I,nxc~:. e n los delitos de intención. por ejeniplo. e n el hurto. El
á n i m o de lucro e s iin elemento subjetivo de lo injusto mien-
t r a s l a acción s e halla e n la fase de la tentativa. pero deja d e
serlo c u a n d o el delito s e consunia. El juicio desvalorativo d e
la antijuridicidad rccae entonces exclusivamente sobre el lado
externo u objetivo de la acción. Existen. al inisrrio tiempo. siii
e111f~argo.s ~ g í i r lMKZC;[CII y LRNGE, elernentos subjetivos d e lo
irljusto "auti-nticos". e s decir. q u e conservan dicho carácter
d e s p u e s cle la constimación del hecho delictivo. La tendencia
voluptuosa e n los clelitos c o n t r a la honestidad y el ariirn~is
iriiilraricli en el delito de injurias del a r t . 1 8 5 del Código Penal
:ileiiián pertenecen a este grupo.
Estc criterio i~ictodológicode l a independencia y sober:i-
n i a de la ley e n l a elección del objeto del juicio desvalorativo
dc la antijuridicidad. no me parece aclniisible ?n los terniinos
q t ~ ee n el delito consuniaclo " b a s t a " el desvalor del
resultado para el juicio de la antijuridicidad y que sólo

Iorrnulados por Mi-zci:i<. El clerecho seria libre, segiin Mi-zc;~:i<.

d i hacer recaer e n cada momento el juicio dcsvalorativo de la
;lntij~~ridiciclad sol)t-e elementos diversos de la acción. La re-
~ o l u c i ó r iclelictiva sería e n la tentativa u n rleincnto subjetivo
lo injusto. pero no r n cl delito consumado. El animo de lucro
scria iin elei~ientossul>jetivo de lo injusto de la tentativa d c
l i ~ i r t o .pcor no del h u r t o consuniado. El c~rlirri~tsirli~trai~di
o la
t(>nílcncia voluptuosa pertenecerían. e n cambio. t a n t o e n la
tentativa coino e n la consumación. al o-jeto del juicio d e s -
valorativo de la antijuridicidad.
E1 Icgislaclor n o goza de u n a libertad t a n grande al proce-
der a 1ii descripción de lo injiisto punible. Una vez adoptado
por i.1 iin criterio rector. e s decir u n a concepción detc.rminacla
clc la antijuridiciclad h a b r á n d e pertenecer necesariaii-ientr nl
tipo de lo ir?justo todos aclucllos elenlentos que s c dcstaqucii
roiiio csc.iicialt.s dcsdc el p u n t o de vista adoptado. Dc lo con-
Ir-ario. el legislaclor incurriría e n rina contr-adicción clrie no seria
pul-aniente lógica. sino lógico-objetiva. N o c s posible. por ello.
Imr -j?mplo. q u e la t-esolución clelictiva s e a u n e l e ~ n e n t ocons-
titiitivo d c lo injusto e n la tentativa y n o lo s e a . e n cambio, e n
c1 delito consumado. La resolución delictiva tiene q u e s e r ne-
c e s a r i a n ~ r n t eu n elemento subjetivo d e lo injusto d e la t e n -
tativa. tanto si s e parte de u n a concepción objetiva coino s u b -
jetiva de ella (ver mi articulo Lo ir!j~tslo d e los delitos dolosos
eri el der-eclio perial español. ps. 57 y s s . ) . La punición d e la
tentativa sOlo tienc sentido. p u e s . dentro de u n a concepción
clc l a antijuridicidad q u e distingue cl desvalor de l a acción y
el desvalor del resultado. El castigo d e la tentativa n o tiene
sentido e n u n a concepción p u r a m e n t e o-jetiva o desperso-
nalizacla de lo injusto. por ejeniplo. coriio niera lesión o peli-
gro d e iin bien jiiriclico protegido: desde este p u n t o de vista el
contcaniclo de la v o l ~ i n t a ddel a u t o r e s irrelevante y no puecli
s c r objeto clel juicio desvalorati\~ode la antijuridicidad. La pena
de la t<>iitativasólo tiene sentido si s c parte de u n a r o n c r p -
ción ~ r r s o n a lde lo injusto. Desde este punto d e vista el cori-
tenido clc la voluntacl del aiitor se destaca como esencial y habrá
de recari- sobre él el juicio des\ialorativo de la antijuridicidad. El
clolo (sobre el intento d c Mr:zc;~:i? de distinguir la resolución
clelictiva y el dolo. vt1r mi artículo a n t e s citado. ps. 6 1 y 6 6 ) .
Iiabi-a clc. perttwecer rntorices al tipo d e lo ir!jiisto cle los deli-
e n la tentativa e s "necesario" u n elemento subjetivo
de lo injusto, por faltar el desvalor del resultado- pre-
s u p o n e u n a abstracción positivista-nominalista del
coritei~idomaterial de lo injusto y u n a renuncia a u n a
concepción ur~itai-ia, material, de lo injusto penal (así
ya Now~riowsrtr,J Z 58, ps. 336. nota 7).
En cuailto el mismo EN(;ISCH va m á s allá, tiene qiie
admitir q u e "la norma correspondiente al tipo objeti-
vo de lo injusto" -segíln E~c1scr-iu n mandato objetivo
de ciiidado- "es infringida, en realidad, por toda con-
ducta dolosa. tanto si s e t r a t a de la mera tentativa.
como de u n delito coi~sumado"(lug. cit., p. 437).
Con ello s e h a abandonado ya, sin embargo, el
sistema de la concepción puramente "objetiva" de lo
injiisto: e n todos los delitos dolosos el dolo es u n ele-
mento esencial de lo injiisto. De a h í s e deduce que
sólo el concepto de la acción finalista y no el concep-

tos dolosos: pero no sólo al tipo de lo injusto dc la tentativa,

sino taiiibién al del clclito consuinado. Si el juicio desvalorativo
dc- la antijuridicidacl rccayera sc)bre dolo en la tentativa, pero
no en el clclito consui-iiaclo. cl derecho incurriría en u n a con-
tradicción lógico-objetiva. El jiiicio desvalorativo de la anti-
jui-iclicidacl rccaeria altei-nativainente sobre cler-rientos que sc.
destacaii coilio esenciales desde puntos de vista distintos. es
dc-cir dcstle concepciones diversas de la antijiiritliciclad. Las cori-
tradiccioncs lógico-ol?jctivas soii. por ello. al iiiisi-rio tie~iipo.cori-
tradicciones c11 la valoración jurídica. Estas coritrac1iccioiic.s
soii contrarias a la justicia. pues siil ~iriidaddc los criterios
valorativos rectores (e11nuestro caso si11la unidacl de la con-
cepción d e lo iiljusto) el derecho s e transfoi-iiiaria c n u11 caos
cle valoraciones in(:oiilpatibles y. por tanto. injustas (ver. <:ti
estc setitido S i r w i i i x w ~ ~ Das
~ i ~ ~r-eclitstlicor-et
. ische Problen~der-
del- Saclie". ps. 26-27 y 30-31.Sin la unidad de los
''NCL~LLI-
criterios valorativos rectores seria imposible. incliiso. la cien-
cia del derccl-io. pues s u tarea no c s otra cosa que interpretar
los preceptos jurídicos y exponer s u contenido sistemáticaiiiente,
e s decir e11 sil coiicrxiói-i interna (ver 111i articulo a n t e s citaclo.
ps. 61 y SS.).
to de la acción caiisal, puede suministi-ar la base ontica
d c la doctr-ina d e lo injusto. El clolo, ciiyo carácter cle
elemento configurador objetivo de la acción había piiesto
clc manifiesto la doctrina de la acción finalista, e s ilri
clernento esencial del c o i ~ c e p t od e lo injusto"'.

111
El razonaniicnto clr \Vi.:i.zi:i. y los ar-giiinviiios r x p ~ i c ~ s -
tos c'n la nota precedenti son válidos para todo Chdigo I'enal
( , i i q u r s e c>astiguela teritativa d e delito 0 r n clue scAaprcciso
kipreciar la existencia de otros e l e i ~ l ~ n t osu-jcti\los
s cit. lo i r i -
justo. Son validos. por tanto. para el Cócligo Penal español q u e
castiga l a tentativa de delito (art. 3") y e n el q u e l a doctr-ina
h a apreciado la existencia d e nuiiierosos eleinentos subjetivos
de lo injusto (ver l a s n o t a s 13 y 14). E n la definición d e la
tentativa del párrafo 3" del art. 3" no s e nienciona expresamente
la resolución delictiva. pero e s t á implícita e n ella ("da princi-
pio a l a ejecución del delito directaiilente por hechos exterio-
res y no practica todos los actos de ejecución q u e debiera pro-
ducir el delito. por c a u s a o accidente q u e n o s e a s u propio y
voluntario desistiiniento").
Sobre las objeciones. fundamentalmente terminológicas. d e
Ror)nicur-z Mui~oza 1;i posibilidad de que el dolo s e a u n elemento
subjetivo de lo injusto en el Código Penal español. ver nii articulo
Lo iryiislo d e los delilos dolosos eri el del-echo perial espaliol.
separata del "Anuario de Derecho Penal". 1961. ps. 6 6 y siguieil-
tes. A los argumentos allí expuestos cabe añadir aíin la conside-
ración de qiie la conciencia de la antijuridicidad no puede s e r u n
rleinento integrante del dolo e n el Código Penal español - a u n
e n c a s o d e q u e s e concibiese al dolo exclusivamente coino u n a
forina (o grado) de la culpabilidad- a tenor de lo dispuesto e n
el níimero 1" dcl a r t . 9" e n relación con l a s c a u s a s d e justifi-
cación del a r t . 8" (ver la nota 12). Si el autor cree erróneainentr
qut. coricurreri todas las circiinstancias q u e sirven dc b a s e a
Ltnn c a u s a de justificación. c u a n d o r n realidad falta alguna cle
ellas no esencial. no cliiyda excluido el dolo. En estos casos existe
dolo a p e s a r cle cliltr.blta l a corlciencia d e la ar~l~juridiciducl.
(El conocirnierito d e la anl~jiiridicidctde11 la teoría
Coi;r~r)i<n
del delito. ps. 79-80: n o t a s a la traducción del Tratado d e d e -
rccho pcrial cle Mniiriiicrr. l . p s 301 y 5s.. y Una nueva cortcep-
ciór~del clelito. 11s. O 1 y SS.). considera también recieiitrnientc
q u ('~1 clolo. e n sentido d e l a teoría d e l a acción finalista. r s
Lin e l e ~ n ~ n constituti\'o
to de lo irljusto dt. los clclitos clolosos
 1. Lo injusto no s e agota en la causación del re-
sultado (lesión del bien jurídico), desligada e n s u con-

en el cierccho penal espatiol. Corii)ori~pretende distinguir. sin

embargo. el dolo y la riialicia. Esta últiina estaría integrada.
según él, por la intención y la conciencia de la antijuridicidad
(ver El coriocimiento d e la aritijuridicidad e n la teoría del delito.
ps. 6 9 y SS.. y 130 y SS.; notas a la traducción del Tratado del
derecho perial de MALJIWCII. 1, ps. 307 y SS.. y Urla riueua con-
cepción del delito. ps. 91 y SS.). E s t a distinción del dolo y de
la iiialicia carece. a ini juicio. de base legal; en el misino art. 565
aparecen expresaniente equiparadas la nialicia y la intención
-ver los párrafos priinero y últiino de dicho artículo- y el tér-
inirio "intención" e s t á utilizado en el nuin. 8 del a r t . 8" coi110
sinóniino de dolo. (Ver mi recensión de las notas de Corti~ou~
al tomo 1 de s u traclucción del Tratado d e derecho penal de
MAUIUC:I~. "Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales", 1962.
fasc. 3". ps. 668-669). Esta distinción le obliga además a Cor<r>on~
a reconocer la posibilidad de transformación de u n hecho do-
loso en culposo (lesión o peligro involuntarios de u n bien jurídico
coino corisecuencia de la falta de observancia del cuidado ob-
jetivamente clel~ido)en virtud de u n error de prohibición. La
inclusión de la llainada culpa jurídica en el art. 565 no es posible.
por otra parte. sin violentar el tenor literal del precepto. Si el
autor realiza clolosamente u n hecho delictivo e incurre en u n
error culpal)le sobre la antijuridicidad de s u conducta. no será
posible clccir que h a ejecutado el hecho por iinprudencia tc-
iiicraria o por imprudencia simple con infracción de regla-
mciitos. ¿,Qué sentido tendría en este ulti~iiocaso la exigencia
dc la infracción de reglamentos? Porque el error de prohibición
c ~ i l p a b l etendría que scr incluido en el parrafo 1" o cl 2" dvl
al-t. 5 6 5 ( o en el nuiii. 3" del a r t . 586 eri los delit«s contra las
personas. o el art. 600 en cl delito de daños) según la medida
d c la reprocliabilidacl. Todo r.1 art. 565 (como el núni. 3" del
a r t . 586 y el art. 600) está recortado para la culpa eri senticlo
propio. e s clecir la culpa de hecho.
Dcsde 1111 punto de vista histbi-ico n o cabr d~iclatampoco
dc. que cl Icgislador ~itilizólos tFrniiiios "iiialiciia" r "intenció~i"
tenido de la persona del autor, sino que la acción es sólo
antijurídica como obra de u n autor determinado: el fin
que el autor asignó al hecho objetivo, la actitud en que

conio sinóninios y que la inalicia no implicaba la conciencia

de la antijuridicidad. P~ciiilcodecía, al comentar el art. l o . que
contenía según él -en s u primer párrafo- la definición del de-
lito doloso: "La intención. lo que el Código de 1822 llainaba
inalicia. lo que é s t ~llaina voluntad siempre e s necesario" (E1
Código Perial concordado L/ cor-nenlado. 1, 2" ed.. 1856. p. 8 1). "El
Código de 1822 había creído necesario declarar esta última idea.
añadiendo en s u dr:finición del delito a las palabras libre y vo-
lunluriumer-ile la expresión cor-i malicia. La malicia de qué allí
se habla era la intención y no podría ser otra cosa. Pero bien
mirado el punto. no creemos que hubiese necesidad de esa
redundancia" (ob. cit., p. 74). En el Código Penal de 1822 s e
utiliza el término "inalicia" en la definición del delito doloso
[el a r t . l o decía: "Comete delito el que libre y voluntariamente
y con malicia hace u oinite lo que la ley prohíbe o manda bajo
alguna pena (. . .)". En el art. 2" s e definían "las culpas": "Co-
mete culpa el que libremente. pero sin malicia. infringe la ley
por alguna c a u s a que puede y debe evitar"]. y e n el art. LO" se
declara la ineJicacia del error d e prohibiciór-i: "Todo español o
extranjero que dentro del territorio de las Españas comete al-
g ú n delito o culpa. será castigado sin distinción alguna con
arreglo a este Código. sin que a nadie sirva de disculpa la ig-
norancia de lo que en él s e dispone: salvas las excepciones
estipuladas en los tratados existentes con otras potencias". No
s e acogió. incluso, en el texto definitivo la atenuante prevista
para el extranjero en el art. 11 del Proyecto: "Sin embargo, si
algún extranjero transeúnte y no domiciliado en ~ s p a ñ a ;que
no lleve tres meses cuinplidos de residencia en ella, coinetiere
alguna culpa o delito de los que no contienen u n a violación
de los principios de justicia reconocidos generalinente, sino u n a
inera contravención de ley. ordenanza reglamento particular
de este reino, podrá poner ~01110excepción la ignorancia de dicho
reglamento. ordenanza o ley: y si resultare cierta o verosímil,
no s e le castigará sino con la initad de la pena señalada al delito
o culpa que hubiere cometido. pero en ningún caso s e adiniti-
r á la excepción de ignorancia respecto de los delitos d e s u b -
versión o conspiración del extranjero contra la Constituci.ón po-
lítica de la inonarquia".
 lo cometió, los deberes que le obligaban a este respecto,
todo esto determina de u n modo decisivo lo injusto
del hecho junto a la eventual lesión del bien juridico. La
arrtijui-idicidad e s sien-zprc~la desaprobación d e un he-
clio referido u ~ i r lautor determinado. Lo injusto e s in-
justo d e la accióri referido al autor, e s injusto personal.
Lo injusto de u n mismo hecho puede tener, por
ello, diversa gravedad para los diferentes codelincuen-
tes. Las lesiones corporales que comete u n funciona-
rio en el ejercicio de s u cargo, junto con otro indivi-
duo que no e s fiincionario, son más punibles para el
funcionario (art. 340) que para el que no lo es (art. 223);
la importante regla del párrafo 2" del art. 50 se basa
en la idea de lo injusto personal". El mismo hecho
puede estar incluso justificado para u n codelincuen-
t e y ser, en cambio, para el otro, antijurídico: la co-
misión antijiiridica del hecho en autoría mediata por
medio cle un instriimento que actúa jurídicamente.
2. La doctrina de la antijuridicidad como lesión
causal de u n bien juridico, que acabamos de recha-
zar. tiene de todos iriodos el mérito de haber destacado
la importancia del elemento del resultado (del bien jurí-
dico). En la mayor parte de los delitos es, sin duda, esen-

" Los ascendientes. tutores. maestros o cualesquiera per-

s o n a s q u e con a b u s o de autoridad o encargo cooperaren como
cómplices e n la coinisión' de los delitos contra la honestidad
serán castigados coiiio autores según el art. 445 del Código Penal
español. A los d e m á s cómplices del mismo delito s e les apli-
c a r á , e n caii-ibio. d e acuerdo con el a r t . 53. l a p e n a inniedia-
t a m e n t e inferior e n grado a la s e ñ a l a d a por la ley p a r a el a u -
tor. E n l a concepción personal de lo injusto (al mismo tiempo
que e n el principio d e culpabilidad) s e b a s a también la regla
del párrafo 1" del a r t . 60. q u e establece que: "Las c i r c u n s t a n -
cias agi-avarites o a t e n u a n t e s q u e consistieran e n la disposi-
ci6n moi-al del deliricucnte. en s u s relaciones particulares con
el ofendido o cn otra c a u s a prrsonal. servirán p a r a agravar o
atenuar la responsabilidad sólo de aquellos culpables en quienes
concurran".
cial u n a lesión o peligro de iin bien jurídico, pero sólo
colno elemento parcial de la acción personalmente anti-
jurídica, nunca eii el sentido de que la lesión del bien ju-
rídico agote lo injusto del hecho. La lesión del bien
jurídico (el desvalor del resultado) tien- sólo relevar-i-
cia e n el derecho penal dentro d e u n a acción perso-
nalmente antijuridica (dentro del desvalor de la a c -
ción). El desvalor- personal de la acción e s el desvalor
qeneral tle todos los delitos en el derecho penal. El
clc.sualor- dcl I-csultudo (el bien jurídico lesionado o
puesto e n peligro) e s u n eleniento, que carece de in-
depeiiclencia, de numerosos delitos (los delitos d e re-
sultado y d e peligro). El desvalor del resultado puede
faltar en el caso concreto sin que desaparezca el desva-
lor de la acción, por ejemplo, e n la tentativa inidónea".

'"ste e s también el caso del Código Penal español. qut:

castiga la tentativa inidbnea (art. 3" y párrafo 2" del art. 52). En
n u e s t r o Código el desvalor del resultado tiene, s i n embargo,
u n a relevancia mayor q u e en el Código Penal alemán, coino
s e advierte e n el hecho de q u e la tentativa s e castigue siempre
necesariarnei-ite (art. 52) con u n a p e n a inferior a la del delito
consumado.
 EL CONCEPTO DE LO INJUSTO
DE LOS DELITOS CULPOSOS

Ver EXN[CI<. Das Wesen der Fahrlassigkeit, 19 10; E N -

cisci 1 , Untersuchunger-iüber Vorsatz und Fahrlassigkeit,
1930; Nrr:s~, Fir~alitat,Vorstaz und fihrlassigkeit, 1951 :
J Z 56, 457: Bor.u~,Z 68, 535 y siguientes.

El principio clel cual se derivan los delitos culposos

puede ser formulado. del modo más conciso y acerta-
do, mediante el adagio latino: Quidquid agis, prudenter
agas et r-espicefinern (donde la palabrafiriis no se refiere
al fin perseguido por el agente, sino al final o desenlace).
Los delitos culposos se basan también en que la
acción humana es u n a obra: la voluntad que partien-
do del fin, selecciona los medios de la acción, nece
sarios para la consecución de él, tiene que atender tam-
bién en la selección y utilización de los medios a las
consecuencias que éstos puedan producir, junto al fin
o en s u lugar. En este punto interviene el ordenamiento
jurídico y ordena que en la realización de toda acción
que pueda tener como consecuencia (no querida) la le-
sión de iin bien Jurídico, se observe "el cuidado nece-
sario en el tráfico" para evitar dichas consecuencias.
El contenido decisivo de lo injusto de los delitos
ciilposos consiste. por ello. en la tlivergencia enti-e la
acción 1-enlmeriteeinprendicla y la que debía liaber siclo
realizada e n virtiid del cuidado riecesario en el tráfi-
co. Consiste, sohre todo. e n el desvaIor- dc. la accióri.
mientras que el clesvalor del resultado procliicido (la le-
sión o el peligro (fe iin bien jurídico) tiene sólo u n a sig-
nificación restrictiva, delii~iitadora,al destacar entre
las c o ~ l d u c t a sque no responden al cuidado debido
acluellas que tienen relevancia para el derecho penal'".
En este sentido BGH (2)(salas reunidas), 24, 2 1 :
"el resultado prodiicido no suministra u n a base sufi-
ciente para el juicio valorativo de la antijuridicidacl",
"pues el juicio de la antijuridicidad (. . .) no puede dejar
de atender a la acción que condiice al resultado". Con
ello se ha abandonado la concepción dominante has-
t a hora, de que el elemento esencial. para el derecho
penal, del delito ciilposo consiste e n la niera lesión
del bien jurídico (ver MEZ(;EK, 1, 4n e d . , 45).
A diferencia de los clelitos dolosos, los culposos
son sólo castigados si la punibilidacl de la comisión
ciilposa está establecida expresamente e n la ley pe-
nal, o s e deduce claramente de la índole del delito de
que s e irate (por ejemplo, e n el art. 330; BGH 6, 131).

Ver, sobre el fundamento de la mei-ior extensión de

a . VIII, A. 5 11.
la puriibilidad de la conducta c u l ~ ~ o scap.
1 , in . / L I I ~ .

3 1. Ei, ~ i r o

Las disposiciones penales niás importantes de los

delitos ciilposos rezan de este modo característico: "El
que cause por culpa la muerte de u n hombre será
castigado (. . .)". art. 222 (del mismo inodo, el art. 230
para las lesiones corporales, el art. 309 para el incendio,
el art. 314 para la inui-idación, el párrafo 2" de los

'" Vci- las notas 4 y 6.

;irts. 12 1 y 347 para la evasión di: presos). E1 tenor-
literal cle estas tlisposicioi~eses incorrecto. Pues la
muerte de i i r i hoinl)re, etc.. no puede ser causada poi-
-(,i~lpn".sino sólo por una "uccióri ciilposa".

Ver. 11.Lis/i, V I ) B V, 147: Nnc;i,i:ic. 1,K. al-t. 222. 1

Eri los delitos culposos la acción típica no esta

"cl-/?nida e11 la ley". S u s tipos s o i ~por
. ello, tipos "abier-
tos" o que "necesitan ser completados". piies el juez
tiene que completarlos en el caso concreto, con arre-
glo a u n criterio general. Este criterio está descrito,
de u n modo sumamente acertado, en el art. 276 del
Código Civil: "Actí~aculposamente el que no observa
el cuidado necesario en el tráfico". El juez tiene que
averiguar, pues, en primer lugar, cuál es el cuidado
necesario en el tráfico, para el autor, en la situación
concreta en que s e encuentra y después, mediante una
comparación de esta conducta debida con la acción
real, constatar si ésta era o no conforme al cuidado
debido.

a) El cuidado rzccesai-io er-i el trafico. - El concepto

del cuidado necesario e n el tráfico es u n concepto
objetivo y norrnativo. Para la detrrniinación de s u con-
tenido no tiene importancia cual sea el cuidado que
haya observado o haya podido observar el autor, sino
sólo cuál sea el cuidado "necesario en el tráfico"; no
sirve de pauta, tar-ripoco. el cuidado que s e observe,
de hecho. en el tráfico, sino el qiie sea r-iecesurio. Una
conducta responde al cuidado objetivo, si considera
pr~~deriten-irr-ite
los efectos de la acción planeada que
sean cognoscibles e n iin juicio iritgligerite; es decir, si
coincide con la conducta que seguiría uri honibre ir[
 teligerite y pruderite eri la situación del autor. El con-
tenido del cuidado objetivo e n el caso concreto s e
determina, pues, por medio de u n criterio "intelectual"
y u n criterio "norniativo".
u) El concepto del cuidado objetivo comprende, e n
primer lugar, la consideración de todos los efectos de
u n a acción que sean previsibles por medio de u n juicio
iriteligerite ("objetivamente"). Este criterio de la preuisi-
hilidad objetiva es idéntico al de la causalidad adecuada.
El juicio de la adecuación queda absorbido, e n este
sentido, e n el concepto del cuidado objetivo. Por esta
cazón quedan excluidos de los tipos de los delitos
culposos iodos los cursos causales no adecuados.
p) No toda acción, sin embargo, que según un juicio
inteligente cree u n peligro para los bienes juridicos
infringe el cuidado debido. pues cle lo contrario ten-
dría cliie ser oinitida casi toda acción e n el ámbito
social. I'ierisese solo en el inoderno tráfico urbano: e n
el se encierra uii peligro para los bienes jurídicos de
los deiiias, no solo todo ~lioviniientoque exceda de la
velocidad huniana, sino casi a cada paso, en virtud
clel cngt-anaje de todo el tráfico. L a participación en
el ti-afico es completamente inlposible sin asumir u n
ciei-1o riesgo.
El segiincio aspecto, (le la conducta "pr-t~dcnte", se
aiiatle y restringe aquí al primero: sólo el peligro qiie
cxcedc de "lo normal en el trafico", o de "lo socialmente
,ideciiadoWe s contrario al cuidado debido. Para deter-
1111n¿11-los limites de este "riesgo moderado" sii-ve la
iiiiagen clel hombre "priidente", que aparece, por ejem-
plo, eii las senter~ciasdel derecho del tráfico de niiestros
tribunales como el conductor "consciente de sil res-
poiisal>ilid;~d", "concierizudo", o "cuidadoso". En él se
oricntan las sentencias más iinpoi-tantes sobre el riesgo
iiloclei-ado (ver, por ejemplo. BGH 7, 1 1 8 ; 12, 8 3 ) .
Ilc-sdc cl p~iiltode vista de los riesgos que piiede
;1~111111r1111 coiidiictoi- "concicn~iidoy consciente de sil
responsabilidad", la jurisprudencia ha establecido y
desarrollado el "principio d e la confianza", fundamen-
tal para el tráfico urbano y según el cual, el que par-
ticipa e n el tráfico puede confiar e n que los demás
s e comportan también correctamente, mientras no
le conste lo contrario por circunstancias especiales
del caso.
RG 70, 71; DR 41, 2056; además RG 71, 80; 73,
55; 73, 206; BGI-1 7, 118; 8, 201; 9, 93: 13, 83; 12, 169,
e s instructiva la sentencia, OLG Neustadt, en VRS 7,
200; Fi,or:c~i.-H~inuivc,S1rassenuerke/~rsrecl~t, 1 1" e d . ,
ps. 27 y siguientes.
Según e1 BGI-1, en VRS 14, 294, el principio de con-
fianza rige sólo para el que s e comporta correctamente
en el tráfico.

Desde los dos puntos de vista, puestos e n rela-

ción entre sí, del conocimiento inteligente de los peli-
gros y de la actitud prudente frente a ellos, s e h a de
averiguar el contenido del cuidado objetivo para el caso
concreto.
En el proceso de concreción del concepto de cui-
dado s e pueden fijar también ciertos principios gene-
rales de carácter material: esto es, principios de ex-
periencia sobre la vinculación de determinados peligros
a ciertas formas de conducta, a las que son inheren-
tes y sobre las medidas más adecuadas para evitar estos
peligros. Entre los últimos, los más conocidos son los
de la lex artis de las diversas profesiones. Reglas de
este tipo existen en todos los sectores vitales.
El OLG de Baviera habla de las "reglas de condu-
cir reconocidas". que "tienen por objeto la conducta
correcta en el tráfico urbano y suministran la pauta
de cóino s e comporta u n conductor cuidadoso" [VRS
4, 385). Estas reglas pueden condensarse en autén-
ticos preceptos jurídicos como, por ejemplo, numero-
s a s disposiciones de tráfico, que "son el resultado de
u n a previsión general de posibles peligros, basada en
la experiencia y e n la reflexión" (BGH 4, 185).
Sólo e s posible llenar rnaterialn-iente el concepto de
cuidado, sin embargo, dentro de ciertos límites. To-
das las reglas y principios de experiencia generales son
sólo abstracciones generalizadoras de acontecimien-
tos individuales: sólo en la medida en que éstos sean
similares pueden realizarse tales generalizaciones.
Las reglas generales y los principios de experien-
cia son sólo válidos, por ello. para la gran masa de
casos siiililares o "típicos". Siempre cabe la duda, sin
embargo, de si concurre o no uno de éstos. El hecho
de que u n a acción (que causa u n daño) infrinja u n
principio de experiencia o u n a ¿ex artis e s , por ello.
sólo u n iridicio, pero 110 u n a prueba de la falta de
obsen~anciadel cuidado debido. Por esta razón, tam-
bién, la infracción de medidas polici&cas de seguridad,
e n las cuales se ha decantado la experiencia sobre los
peligros y la prevención de ellos, es sólo u n "indicio
para la prueba" de u n a falta de observancia del cui-
dado debido, e n el sentido dc los delitos culposos (RG
56, 349: 7 3 , 370; BGH 4, 185; 12. 7 8 ) .
El contenido de la conducta "adeciiada" o "correcta"
(es decir, el cuidado necesario en el tráfico) no puede
ser deternlinado nunca, por ello, de iin modo exhaus-
tivo. en el caso concreto, por medio de las reglas y
principios generales de experiencia, ni tampoco de las
medidas policíacas de seguridad, sino sólo por medio
del principio metodológico, de la acción que realiza-
ría un Iionibre inteligente y pruderite, en la situación
del autor.
De todos modos, el principio de ¿acor-iJarua d a lugar
a una importante concreción material del concepto del
cuidado, al convertir la esperanza en la conducta co-
rrecta de los d e m á s en la base de la conducta correc-
ta de cada uno de los que participan e n el tráfico. Las
reglas de tráfico pasan a cumplir, con ello, u n a fun-
ción especial en el concepto de cuidado: al poder confiar.
todo el que participa en el tráfico, en que los demás
se corilporten también correctamente, adquiere u n a
base firme para saber cómo debe comportarse.
Por ejemplo, cómo debe regular s u velocidad al tener
preferencia de paso (BGH 7, 118); si debe contar con
la posibilidad de que lo deslumbren los coches que
vengan en dirección contraria (BGH 13, 82); si debe
mirar a u n otra vez en el espejo retrovisor al girar ha-
cia la izquierda (BGH e n VRS 5, 551).
De este modo se h a de averiguar la conducta que
es "adecuada" o "correcta" en la situación en que se
encuentra el autor y satisface con ello. el cuidado
necesario en el tráfico. La determinación concreta de
la conducta correcta para iin autor determinado no se
debe hacer sin tener en cuenta su capacidad; el cuidado
necesario en el tráfico se diferencia según la capaci-
dad del autor; el que es capaz de r-ealizar correcta~llente
la acción planeada debe realizarla de este modo en caso
de que la lleve a cabo; el que no es capaz de realizar
con-ectarnerlte la acción planeada debe omitirla; para
él, la "coriducta correcta", o el cuidado necesario e n el
tráfico, es la omisión de la acción.

h) La inobseruar~ciadel cuidado necesario en el

tráfico. - La acción real del autor debe ser compa-
rada con el contenido del cuidado necesario en el tráfico,
toda acción que quede por debajo de esta conducta
adecuada o correcta es típica, en el sentido de los delitos
culposos.
La medida el1 que no llegue determina -junto con
la importancia del resultado- la gravedad de lo injus-
to (ver cap. 1, 3 111, 3, a, in .fine).
No es típica, al contrario, toda acción que corres-
ponda al cuidado necesario en el tráfico. El ordena-
miento jurídico no puede exigir, a nadie, más que la
observancia del cuidado necesario en el tráfico, pues
118 ELNUICVO SIS'IEMA DEL DERECIIO rJENAI,

de lo contrario tendría que prohibir casi todas las

acciones en la vida social: "Un deber ilimitado de omitir
toda acción de la cual pudieran derivarse malas conse-
cuencias previstas como posibles, condenaría a los hom-
bres a u n a inactividad absoluta" (HALSCHNER. Gemeines
Deutsches Strafrecht, 1, 3 17). Con la observancia del
cuidado objetivo desaparece el desvalor de la acción. Si
s e produce la lesión de u n bien jurídico como conse-
cuencia de u n a acción de este tipo, s e tratará de "una
desgracia pero no de u n injusto".

Nir.:srs, Sireik ~cndSlrafiechl, p. 30; de u n modo se-

mejante, H. A. Fiscire~<, Recl~iswidrigkeil.19 1 1 , p. 107.
Contra u n a lesión inminente de u n bien jurídico, pro-
ducida por u n a acción conforme al cuidado objetivo, es
posible el estado de necesidad, pero no la legítima de-
fensa (discutido; ver mi Manual, Cap. 14, 11. l c).
Ver ENGISCII, lug. cit.. ps. 344 y SS.; WELZI~I,, Z 58,
558 y SS.; Neues Bild ( l a ed.) ps. 19 y ss.; v. WERI.;R, Gr.
ps. 83 y SS.; M~urwcir,SchuZd und Verantworlung, ps. 78
y SS.; NIKSI.:. Finalitat. Vorsalz und Fahrlassigkeii, 195 1;
J Z 56, 457: HICNKKL, Mezger-Feslschr. 282; M A Y E I ~140;
,
GALLAS, Z 67, 42: Bor,r~r,Z 67, ps. 335 y SS.; F u r t u u ~ ,Z
71, 28: t-Iir~scrr,Neg. Taiheslandsnierkrnale, ps. 308, nota
122. Igualmente en el derecho civil: v. CAEMMI:IIP:R, JT-
Festscfir. 11, ps. 7 1 y SS., 1 15 y SS., 126 y SS.; Enil-
Nipperdey. 11, ps. 208 y SS.: contra STOLI,, J Z 58, p. 137;
LAJ<P:NZ, ScIi~~ldrecIil,4" ed., 11, p. 360.

Se h a adherido, ante todo, fundamentalmente, a

esta opinión el Tribur~alFederal [BGH (2)24, 2 1, VRS,
14, 301, aunque con la desviación de concebir la con-
ducta correcta en el tráfico como u n a causa de justi-
ficación; en contra, con razón, v. CAEMMERER, lug. cit.;
p. 134.
S e g í ~ nla concepción aquí desarrollada y que se
h a convertido, entre tanto, e n opinión dominante, la
inobservancia del cuidado objetivo pertenece a lo injusto
de los delitos c u l p o ~ o s ~
Sólo
~ . una vez se ha consta-
tado la falta de observancia del cuidado objetivo (y el
desvalor del resiiltado, ocasionado por ella), se plan-
tea el problema d e la c~ilpabilidad,es decir, de hasta
qué punto le puede ser reprocliada al autor la falta
de observancia del cuidado objetivo (sobre esto, ver
cap. VIII, A. 5 1, ir1 .fine).
La constatación de la antijuridicidad objetiva y de
la tipicidad, que le sirve de base, independiente del
problema y de la culpabilidad, cumple en el concepto
del delito culposo, coino destaca v. C ~ M M E R(lug.
E R cit.,
p. 129), la función inapreciable de poner de relieve las
normas de conducta en que deben poder orientarse todos
en la niisnia situación: "Todo el mundo debe saber qué
conducta está mandada, permitida o prohibida, en u n a
situación determinada".
Aquí está la diferencia decisiva con la doctrina de
la acción causal. Dado que ésta ve en el resultado y
no en la acción, el eleinento clecisivo de lo injusto, tuvo
que relegar la falta de observancia del cuidado obje-
tivo al concepto de culpabilidad, con las consecuen-
cias que s e expusieron en cap. 1, 5 111, 2.

2. El 1-esultado: la lesión o el peligro

del bier-ijurídico

Al tipo de los delitos culposos pertenece también,

junto a la acción típica y como otro carácter del tipo,

2" EII España conci11c.n l a falta d c ol)servancia del ciii-

d a d o objetivariiente debido rolno u n e l r m r n t o de lo injusto
d? los delitos culposos: C1,:itr-zo.Lo ir!jiisto d e los delitos clolosos
e n el clcrccl~operla1 espaliol. s e p a r a t a del "Aiiuario d e D e r r -
c h o Peiial". 196 1. p s . 64-65 y 68: Corci)ou,~.El coriocirriierilo
cii la teoría del clelito. ps. 76-77 y 8 0 . y
d e la ccr~ljj~ir-icliciclacl
"I,;I c:a~isaliclatlvi1 clcrcclio p c ~ i ~ i l "".Aiici;~i-io
CILI!II,;I:N:\I.. . ti(.
I)c.r-c~clioI>vn;il". 1962. 1)s. 5 6 7 - 6 8 .
u n I-esiiltatlo: la accióii típica tiene que haber dado
liiqar- a tina lesión o peligro (no dolosos) de iin bien
jiiridico.
u) Dado que los delitos ciilposos están construi-
dos totiavia hoy, e n sri mayor parte, como delitos de
lesió~i,pertenece a la realización del tipo el qiie la acción
que no responda al cuidado debido se haya niateriali-
zcrdo e n la lesión de u n bien jurídico.
Al desvalor de la acción se añade aquí, u n desvalor
tlel resiiltado. Con él surge iin nuevo elemento, adi-
cioricll. dcl tipo, (lile no está contenido necesarianien-
te e n el desvalor de la acción. Pues iina acción e s
inacl~ciiadao incorrecta -en resiimen, no responde al
ciiitlatlo- con intfependericia de qiie conduzca o no a
i i i i i-estiltaclo 110 deseado.
El desvalor de la accióri. coi110 tal, ni piiede aii-
inentar por la concurrencia del desvalor del resulta-
do. ni dismiiiuii- por s u Salta. Se h a Iiablado. por ello,
con niiic1i;i Si.ec~iencía,del desvalor del resultado, como
del "elenicnto de azai-"en los delitos culposos (ver EXNER.
Iiig. cit.. p. 8 3 ) . La significación del resiiltado e n el tipo
coiisistc en que lleva a cabo u n a selección dentro de
las acciones que no responden al cuidado debido: toda
acciori cliic no responde al ciiidado debido infringe, sin
d u d a , la norma con indiferencia de que se niateriali-
ce o 110 en iin 1-esi~ltatlo.pero sólo al materializarse
en i i r i 1-esiiltaclo adquiere -al n ~ e n o ssegiin el derecho
positivo- I-elcvancia para el der-ccllopenul; se convierte
e11 el Iiiiitlaiilciito ~iiaterialcie lo injiisto penal típico
, lug. cit., p. 342). Aqiií se advierte cliie el
(VCI- E ~ ( , I f\i C
resiiltaclo no es la parte esencial del delito c~ilposopara
el dei-echo peiialL'.
I,a ~xocluccióndel resiiltado tiene qiie ser conse-
ciiencia. precisaniente, de la Jalta d c ohsc-.r-ucrriciadel
cuidado. Este no es el caso s i el resultatlo ha sido
causado por la acción qiie no responde al ciiidatlo
debido, pero s e habría producido igiialmente si la ac-
ción hubiera sido realizada con dicho ciiidaclo.
Ejernplos (toi~iadosde sentencias del RG, citadas
p01- EXNI:J<,Frank, Festgubc 1, 5 8 3 , 578 v SS.): a un
conductor, que conduce iniprudentemente. se le echa
iin nino a la calzada. tan de repente, que habría teni-
do que herirlo aunque hubiera conducido con toda
prudencia. En iina operación quiríirgica, Lin médico
emplea para la anestesia, en vez de novocaína. clocaí-
11a, que es iiiadeciiada y el paciente se muere; en la
autopsia , se advierte que el paciente se habría i~iuerto
también aunque le hubieran puesto la inyección in-
dicada de novocaína, como consecuencia de s u esta-
do, qiie no era objetivamente cognoscible por el rné-
dico. En estos casos. la acción imprudente ha cuusado,
sin duda, la lesión del bien jurídico, pero la falta de
observancia del cuidado debido era irrelevante para
ello, pues el resiiltado se habría producido también
aunque la acción hubiera sido realizada con arreglo
a diclio cuidado.
En estos casos no falta el nexo causal [conlo creen
erróneamente el RG y NAGLER,LK (1944). 1, 551,sino la
relación, exigida por el tipo. cle la producción del resul-
tado y la Jalta de observancia del ciiidado debido.
BGH, VRS 5, 284; BGH. 11, i; OLG Sluttgart, NJW
59, 351.
La circunstancia de que el resultado se haya pro-
ducido, precisar-iiente, como consecuencia de la -falta
de obser-vuncia del cuidado debido, debe ser probada
con u n a probabilidad que linde con la certidumbre;
en caso contrario se debe absolver. Ver MEZGER,LK
(8" ed.), art. 59, 111, 23 c; BGH 1 1 , l .
El resultado causado tiene también sólo interés
para el tipo si es la realización de la falta de obser-
vancia del cuidado debido. Los resultados que que-
 d a n fuei-a de la previsibiliclad objetiva del hombre in-
teligente no pertenecen al tipo de delitos culposos.
Si sólo es objetivamente previsible u n a lesión cor-
poral. pero no la muerte, s e habrá realizado única-
mente el tipo de las lesiones corporales culposas (ver
RG 38, 272; BGH, LM. art. 222, n o 1; BGH 13, 75). No
basta tainpoco que en lugar del curso causal no ade-
cuaclo acaecido hubiera podido producirse "muy bien"
otro adecuado. El curso causal real e s el que tiene que
ser adeciiacfo (objetivamente previsible) (RG 29, 2 19;
BGH 3, 62; OLG Celle, VRS 15, 351: HENKEL. NJW 56,
1451).
h) Las leyes más modernas s e conforman, cada vez
inás. con 1111 peligr-o, en lugar de u n a lesión, de un bien
jrir-íclico, como resultado de los tipos culposos. Ver los
arts. 1" y 49 del Reglamento del tráfico (St.V.0.) y el
art. 3 16. pAi-rafo 2" del Código Penal.
El tipo se ve aqiii complicado por la diiplicación
del concepto tle peligro. Ida acción que infringe el cui-
dado debido tiene que ser ya, según s u concepto, u n a
acción qiie. según u n juicio objetivo, cree u n peligro
para los bienes jurídicos.
Al esigirse ahora, además, que la acción que in-
fringe el cuidado debido haya puesto en peligro u n bien
jurídico, surge u n nuevo concepto de peligro, que s e
advierte en el ejemplo siguiente: si el conductor A corta
una ciinra sin visibilidad, hacia la izquierda, lleva a
cabo iii-ia acción peligrosa, puesto que e n el niomen-
lo de cortar la curva, u n observador inteligente, que
no pueda ver la curva, lo mismo que A, tiene que contar
con los vehículos que pueden venir en dirección coii-
ti-aria. El cortar la ciii-va es u n a i~laniobrapeligrosa,
aiiiiqi~eclc.sp~iés resiilte que no venía nadie por la
pista c l i i c ocii1,aba A; pues el juicio cle peligro cs siein-
pre iin jiucio c>x ante, cliie prescinde de los factores
reales ciiie no eran cognoscibles en u11 inomento de-
tei-n-iinatlo. Ex post, cuando todas las condiciones s e
 han hecho cognoscibles, la lesión era segura o i i i l -
posible.
El momento decisivo para la realización del juicio
de adecuación, para saber si iina acción es peligrosa,
es el momento del coniienzo de la acción. Si s e pre-
gunta, en cambio, en relación con u n bien jurídico, si
ha sido p~iestoeri peligro, entonces se supone que el
bien jurídico ha entrado en el radio de acción de iiii
;iconteciniiento determinado y s e pregiinta, desde este
momento, si pocliu ser lesionado por u n efecto de cli-
c h o acontecimiento.
En iiuestro caso, la acción de A es ya peligrosa
en el inomento en que empieza a cortar la cuma. Otro
co~iductoi-(B) ha sido puesto sólo en peligro, sin ei1-i-
t~argo,si se encontraba realmente en la curva, e n la
pista de A, cuando éste realizó la inaniobra peligro-
sa. Para saber si u n bien jurídico ha sido puesto en
peligro, e s necesario realizar u n segundo juicio de
adecuación, que tiene por base, no la situación en el
momento del comienzo de la acción, sino en el ino-
mento e n que el bien jurídico entra e n el radio de
eficacia de la acción.
El art. 84 del Código Penal y los arts. 3" a 6" y 21
de la Ley de difusión de publicaciones peligrosas para
la juventud, contienen delitos culposos de peligro de
u n tipo especial. Versan sobre la publicacióii y dif~i-
sión de escritos con u n contenido de alta traición y
el ofrecer en venta o hacer accesibles a los jóvenes
publicaciones de un contenido peligroso para ellos, con
desconocii~iientoculposo cle s u conteiiido de alta trai
ción o peligroso para la juventud. El cuidado exigido
consiste aquí en el examen del contenido de u n es-
crito antes de s u publicación, difusión u oferta en venta
(BGH 8, 89, 10, 133);el resiiltado es el peligro (abs-
tracto) creado por u n a de las acciones de publicacion
o distribución.
 La realización de la acción típica y s u materiali-
zación en iina lesión o peligro de u n bien jurídico,
constituye u11 indicio de la antijuridicidad. Ésta pue-
de quedar excluida por las causas de justificación.
Pueden encontrar aplicación, ante todo: la legíti-
rna defensa, el estado de necesidad supralegal (OLG
Colonia, VRS 16, 442). el derecho de uso de armas y
el consentimiento del ofendido (KG. VRS, 7. 184).

Sobre todo ello. vcr Nrr:si:, Ftrialitat, ps. 45 y S S . :

i r . ps. 436 y S S . : Hiriscri, Neg. T a l b e s t a n d s -
M ~ u i ~ ~ cA.T.,
e , 308, nota 122.
~ n e r k n ~ a l p.
 LA POSICIÓN D E LA CULPABILIDAD
E N LA ESTRUCTURA DEL DELITO

E1 concepto de la culpabilidad añade al de la ac-

ción antijurídica -tanto si se trata de una acción dolosa,
como de u n a no dolosa- u n nuevo elemento, que es
el que la convierte en delito. La antijuridicidad es, como
vimos, u n a relación de discordancia entre la acción y
el ordenamiento jurídico: la realización de la volun-
tad no es como espera objetivamente el derecho que
sean las acciones en el ámbito social.
La culpabilidad no se conforma con esta relación de
discordancia objetiva entre la acción y el ordenamiento
jurídico, sino que hace al autor el reproche personal de
no haber omitido la acción antijurídica a pesar de haber
podido omitirla. La culpabilidad contiene, pues, u n a do-
ble relación: la acción del autor no es como exige el
derecho, aunque el autor podía haberla realizado de
acuerdo con la norma. En esta doble relación, del no
dehcr ser antijuridica por poder ser jurídica, consiste
el carácter especifico de reproche de la culpabilidacl.
Si la antijuridicidad es el simple juicio desvalorativo
de que la acción no es como debía haber sido de acuer--
do con el derecho, sin tener en cuefita si el autor habría
p o d i d o satisfacer las exigencias jiiridicas, el juicio
desvalorativo de la ciilpabilidad va a ú n más allá y ha-
ce al autor cl reproche personal de no haber actuado co-
rrectamente a pesar de haber podido obrar conforme a
la norma. Y al ser sobre todo la voluntud de la acción,
aquello por lo que el autor hubiera podido dirigir s u
c o n d ~ i c t ade acuerdo con la norma, el objeto prima-
rio de la reprochabilidad será la voluntad y sólo a través
de ella también la totalidad de la acción. (Por ello puede
calificarse de "c~ilpal~le", con la misma razón, tanto a
la voluntad como a la totalidad de la acción).

5 11. C ~ L I ~ A U I I , YI »VOLLJNTAD:
AL> LA C'IILPABILIDUD
C O M O REPROC'HABILIDAD Y C O M O
CONCEPTO VALOWTIVO

1. Culpabilidad es la reprochabilidad de la reso-

lución de la voliintad. El autor habría podido adop-
tar e n lugar de la resolución de voluntad untijurídica
-tanto si ésta s e dirige a la realización dolosa del tipo,
como si no aplica la dirección final mínima exigida-
iina resol~icióilde voluntad corzforme con La nonna. Toda
culpabilidad es. piies, culpabilidad de la voluntad. Sólo
acluello qiie depende de la voluntad del hombre pue-
de serle reprochado conlo ciilpable. S u s dotes y s u s
disposiciones -todo aquello qiie el hombre nieramen-
te "es"- piieden ser valiosas o de escaso valor (pue-
den ser también valoradas, por consiguiente). pero sólo
lo cli~ehaya hecho de ellas o colmo las haya emplea-
do, en cor-i~paracióncon lo qiie hubiera podido y de-
bido hacer de ellas o como las hubiera podido y debi-
do emplear, sólo esto puede serle computado como
"mérito" reprochado como "ciilpabilidad".
Piiede incurrir sólo en culpabilidad el individuo,
por estar dotado de u n a voliintad, pero no u n a cor-
poración 11 otro ente colectivo. U n problema distinto
es el de si y hasta qué punto, responde u n a corpora-
ción por los tfelitos cometidos por s u s órganos.
 V a - los arts. 393 y 4 16 dcl Iicglaiii(~iitotributario del
Inilxrio ( I U b g 0 ) : I,AN<;I:, ,.1%52, 261: IJRC,NS.J L 54, 12,
25 1 : J~~:sciir~:cri.
% 65. 2 10: I > O V , 53, 540: Scirivi:iz, % 7 0 .
245: 1ji;isi.i.z. E;sc;iscii y 1 l,ii~i.un'c;.Verliur~dl~~r~geri
des 40.
clciilsclieri Jitrisl<rrila~les.1953: SC:IILII.I-I. Slru/reclilliclic~
Mussnalirneil gcgerl Vcrhülidc. 1958: va a ú n m á s lcjos.
BGFI 5. 32: L.. Wi,:rjr:r{.DRiZ 51. 155. GA 54, 237. Sobi-e la
i-esporisal~ilidi~cl de los repi-esentantcs. ver ini Manual,
Cap. 15, 1, 2.

2. La esencia de la culpabilidad puede ser defini-

d a , del nlodo más exacto, mediante la palabra, no miiy
bella estilisticamente, de "reprochabilidacl". Al repre-
sentarse aquí -como en la antijuridicidad (ver cap. 11,
5 11)- al ordenamiento jurídico personificado por el le-
gislador o el juez, se denomina también, muchas ve-
ces, a la reprochabilidad reproche de la culpabilidad
y a la culpabilidad juicio d e culpabilidad. Esto no es
nocivo si se tiene siempre presente el carácter meta-
fórico de estas expresiones y se recuerda que la cul-
pabilidaci es u n a cualidad negativa de la acción mis-
ma del autor y no está situada en las cabezas de las
otras personas que enjuician la acción.
3. Ciilpabilidad es lo que adeuda el autor que podía
actuar conforme a las normas, a la comunidad jurídi-
ca por s u conducta contraria al derecho.
La culpabilidad es u n concepto valorativo negati-
vo y por tanto, iin concepto graduable. La culpabili-
dad puede ser mayor o menor, según lo importante
que sea la exigencia del derecho y según lo fácil o lo
difícil que le fuera al autor satisfacerla.
Con arreglo a este criterio, la voluntad de la ac-
ción tiene (o es portadora de) u n a culpabilidad mayor
o menor, es más o menos culpable: pero ella misma
110 es la ciilpabilidad. La culpabilidad es u n a cuali-
dad valorativa negativa de la voluntad de la acción.
pero no es la voliintad misma. Por ello es falsa la
antigua doctrina. que repercute a ú n hoy muchas ve-
ces, [le (lile la ciilpabilid:i<l sea iin tleterminado esta-
clo anímico (por ejemplo, el estado animico descrito en
el tipo subjetivo). Un estado anímico puede ser por-
tador de u n a culpabilidad mayor o menor, pero no pue-
cie ser tina ciilpabilidad (mayor o menor).
La identificación de un estado anímico con la culpa-
bilitlad obedece a la inexactitud del uso del lenguaje,
que designa muchas veces el todo con una simple parte
( l ~ a rpro
s toto). C:iilpabiliclad, en este sentido amplio,
es la voluntad de la acción, antijurídica y culpable, o
(en el sentido inás amplio) la acciór-i (típica, antijurídica)
culpable (en este sentido se habla. por ejemplo, en el
art. 263 de la Ley procesal penal (St. P. O.) del "pro-
bleina de la culpabilidad").
Es evidente cliie la culpabilidad en sentido amplio
(corno voluntad de la acción culpable, o como acción
culpable) presupone conceptualmente la culpabilidad
como cualidad (reprochabilidad), es decir la culpabi-
lidad en sentido estricto y propio. En este capítulo se
trata, sin embargo, de la culpabilidad como cualidad
o reprocl~ahilidacide la voluntad o de la acción.
La culpabiliclad. en sentido estricto (la reprocha-
bilidad), presupone, en cambio, u n a determinada vo-
luntad o u n a determinada acción, como s u soporte
específico: sólo u n a voluntad (antijurídica) o u n a ac-
ción (típica, antijurídica) puede ser culpable, e n el
sentido relevante para el derecho penal. Por ello "perte-
nece" a la culpabilidad la voluntad antijurídica o la ac-
ción típica, antijurídica. como s u posible portadora.
En el juicio de la culpabilidad, se examina la repro-
chabilidacl de la voluntad típica y antijiirídica: ¿en qué
condiciones y en qué medida puede serle reprochada
al autor como u n fracaso personal frente al ordena-
miento jurídico?
De lo dicho s e deduce que "pertenece" a la culpa-
bilidad, no sólo la voluntad de la acción, en general,
sino también el dolo, en particular (como u n a espe-
cie de la voluntacl de la acción). La poleinica entre la
~Ioctririade la acción causal y la doctrina de la ac-
ción finalista no versa. sin embargo, sobre el proble-
Ilia de si el dolo pertenece tumbieiz a la cillpabilidad
(como sil posible portador), sino sólo sobre si perte-
nece úr~icumer~te a la culpabilidad.
A la culpabilidad, en el sentido del derecho penal,
"pertenecen" todos los caracteres del delito previos a
tslla: acción (conducta), tipicidad y antijur-idicidad; sólo
lina acción (o conducta) típica y antijuridica puede ser
ciilpable; sólo ella puede ser portaclora, en el derecho
penal, del reproche de la culpabilidad. No obstante,
aiinclue todos estos elementos son también constitutivos
para el juicio de la culpabilidad (la reprochabilidad),
no son sólo elementos de la culpabilidad. Por ello, la
voluntad de la acción -aunque es tan~biénportadora
del reproche de la culpabilidad- es ya ar-ites u n ele-
mento de la acción; el dolo es ya antes u n elemento
del tipo de los delitos dolosos y con ello u n presupuesto
i~laterialde la antijuridicidad de estos delitos; la vo-
liintad de la acción que como consecuencia de u n a
falla de observancia del cuidado debido realiza en forma
izo clolosa u n tipo, es ya antes iin presupuesto de la
antijuriclicidad de los delitos culposos.
En la culpal~ilidadse examina hasta qué punto
puede serle reprochada personalmente al autor esta
voluntad de la acción. Este es el problema nuevo y
específico de la culpabilidad dentro del concepto del
delito.

111. EL DESARROLLO DE LA C O N C E P C I ~ N
NORMATIVA DE LA CULPABILIDAD
EN LA D.OGMÁTICA MODERNA

La comprensión de que la esencia de la culpabili-

dad consiste en la "reprochabilidad" es el resultado
de rin largo proceso de desarrollo. En la dogmática
moderna s e separaba al principio lo "externo" e "in-
te~-no".lo "objetivo" y lo "subjetivo" (ver cap. 111, Fj 1). Todo
lo externo-objetivo era asignado a la antijuridicidad y
todo lo interno-subjetivo a la culpabilidad; la culpa-
bilidad debía ser "la relación animica del autor con el
resultado". Pero aíln antes que e n la antijuridicidad
se advirtió aquí la imposibilidad de realizar la sepa-
ración entre lo externo y lo interno. ¿En qué debía
consistir la relación anímica del autor con el resulta-
do en la culpa inconsciente? La culpa inconsciente fue
el primer escollo en que s e estrelló la concepción psi-
cológica de la ciilpabilidad.
El intento de RADBRUC H (2 24, 344) de construir
la culpa de u n modo puramente psicológico fraca-
só. KOI-~LRAUSCI-~ ( R ~ f o r m1,, 194) creía, en cambio, que
de estas dificultades había que deducir la consecuencia
de que la ciilpa (inconsciente) no era tina forma de la
ciilpabilidad. puesto que en ella falta la relación psi-
qiiica del autor con el resultado.
En estas dos consecuencias erróneas se advirtió que
la concepción psicológica de la culpabilidad era insos-
tenible. El primer paso para la coinprensión del ca-
racter normativo de la culpabilidad lo dio FMNK(Aujbau
d c s Scl~~cldhcgr¿Jk, 1907) y le siguieron pronto BEI,IN(~
(Urrscl-r~tld,
Scl-ruld rind Sclruldstufei-2, 191O), G 0 1 ~ ~ s c ' ~ ~ l r n .
(Dc.r- Notstar~d,eirz Scl-iuldproblern. 1913), FREUDENTHAL
(Schzrld L L T I ~Vorwurf; 1922) y la doctrina dominan-
te. Aíin no s e había aclarado, sin embargo, la rela-
cioii de la reprochabilidad y "la relación psíquica del
aiitor con el resultado"; a ú n s e incluía la "relación
psíquica" en el concepto de la culpabilidad, como ele-
mento esencial, por lo menos en el dolo.
Doir~lz(Aufbau, 3 2 ) fue el que dio el paso decisivo
liacia "la coniprensión de qiie en el jiiicio de la ciil-
pahilidad. lo misino que en la constatación de la anti-
jiiridicidad, nos cncontrainos ante el resultado de iina
i~ctlor-acióri";separó tajantemente la vulorclcióri (repro-
chabiliclad) y sii objeto (dolo) y redi~,joel concepto clc
la culpabilidad a la valol-ucióri del ot~jeto.
Siguiendo el cainiiio iniciado por DOHNA,la doc-
trilla d e la acción finalista asigna al dolo, (lile había
( l l ~ e c l a de ~n aquel a u t o r s i n patria. s u lugar apropia-
do, como u n a especie d e la voliintacl final de la a c -
ción. e n el tipo (siil~jetivo)d e los delitos clolosos2'l.
Las cloclrinas cle-1 tipo y cle lo ii?jiisto d a n cabida.
p i x s , c a d a vez mfis, a elementos anímicos, qiie h a -
bían sido atribuidos, e n u n principio, erróneaniente al
concepto de culpabilidad: priinero los elementos s u b -
jetivos d e lo injusto v liiego la voluntad d e la acción.
El concepto de la culpabilidacl. como tal, n o coi11-
prende. e n cambio, los elementos subjetivos-animicos
v coiiserva sólo el criinen norinativo d e la r-eprocl~u-
bilitlud, con arreglo al cual s e examina si la voluntacl
(le la acción e s cull~ahle.En e s t e proceso 110 s e h a
perdido ilinguno d e los elemeiltos anteriores, sino q u e
cada iino h a recibido sil liigar i n á s apropiado. dehido
al coilocimiento de la e s t r u c t u r a final d e la acción;
con lo cual estamos e n condiciones de poder llegar a la

'"~n c.1 ~ i i i ( - i o
clr la ciilpabiliclatl s e s i g ~ i c n1vniei1do r i i
c ~ i e n t a sin
. eni1~;irgo.eleniciltos Frieticos cluc rio son ol!jeto tic
c~oiisitlcracitiiir n los clcincntos aiitcriores del coiicrpto dcl delito.
11~11- (:jc:niplo la concicncia clc 1;i aiitij~iridicitlatly la i n i p ~ i t a -
l~iliclacl.Estos i.lviiiciitos iio 11iic.clcn sci- tr;isl¿iclaclos al tipo y
¿i lo i i q ~ i s t opor razoiics dc cal-;ictcr lógico Ida inipiilabilidncl
c l r la acc,ión aiitijiii-íclica n o p ~ i i d cs e r ri~inc-aIógicai~ic~iitc c.le-
i~iciitocoiistitiitivo clc s u ant ijur-idicidacl. Lo i~iisiiios ~ i c v d ecori
la (*onc~ic.iic,ia (Ir la ai-ili~~iriclicicl;itl. cllie n o p~ii.cles e r elciiieiilo
c~oiistitiitivoclc 1:i ¿iiiti,j~iritliciclatI (le la c-oiiclucla. IAI ciistincioii
clc la \,aloracióii y clc SLI ol?jeto c s posil~lc:y obligada Iógicctrricrit(~.
1x1-o n o ca1)i. i-c.cl~ic.ii- la culpal)ilitlad a la incra vaioi-ación. El
11rol)lt~iii:icoiisistc. iiifIs rluc i n 1;i distiiicitin d r la vuioi-acióri
v sii ol,icXto.i r 1 la iriscrrióli cor-r-cc(cccit. los eleii~ciitosficti(~cis
q u e iiitc>grnii cl olactr) cle la v;ilor;iciOri e n los cii\rc.rsos c.;ii-ar-
t c>i-rscIt.1 tl(,lito.
1 :32 El. NIIISVf) S1S.I'I~:iZ.m 1)I:I. I)l:l<lií , 1 1 0 IJISNAl

solución correcta de los problemas de la acción, de la

tipicidad y antijuridicidad de los delitos dolosos y culpo-
sos del concepto de la culpabilidad, del error sobre el
tipo y del error de prohibición, de la participación,
etcétera.
Las objeciones tradicionales a la doctrina de la
acción finalista por "la subjetivización de lo injusto",
o "el vaciamiento del concepto de la culpabilidad", son,
por ello. completamente infundadas. Con la inclusión
del dolo en el tipo no se le quita a éste ningún ele-
mento objetivo, ni queda, por tanto, subjetivado en lo
más mínimo; por otra parte el objeto del reproche de
la culpabilidad no queda reducido, en absoluto, puesto
que la actitud subjetiva del autor en relación con el
hecho es un elemento constitutivo de la reprochabilidad
(ver el cap. VIII, A. 5 1); con ello se destaca, sin em-
bargo, claramente todo el contenido objetivo y subje-
tivo de la acción típica, así como la esencia y los ele-
mentos constitutivos de la culpabilidad.
En los delitos culposos, la culpabilidad queda com-
pletamente depurada de elementos extraños, al incluir
la infracción del cuidado debido en el tipo; al mismo
tiempo. con el destaque el desvalor de la acción, que-
dan constituidos el tipo y la antijuridicidad. El supuesto
"vaciamiento del concepto de la culpabilidad" es, en
realidad, s u depuración de elementos extraños.
La doctrina de la acción finalista no debe ser con-
fundida, por ello. con u n a concepción puramente sub-
jetiva de lo injusto, como la que sustenta recientemente
GEKMANN, sino que, gracias a la acentuación de la fun-
ción objetiva de la voluntad, conduce en muchos lugares
a u n a mayor objetivación del derecho penal (como, por
ejemplo, en la doctrina de la participación. al no atender
a la voluntad subjetiva del autor -aquella consecuen-
cia, precisamente, del objetivismo causal-).
 LOS PRESUPUESTOS EXISTENCIALES
DEL REPROCHE DE CULPABILIDAD:
LIBRE ALBEDRIO E IMPUTABILIDAD

Culpabilidad es la reprochabilidad de la resolución

de la voluntad. El autor habría podido adoptar en lu-
gar de la resolución de voluntad aritijurídica -tanto si
va dirigida dolosamente a la realización del tipo, como si
no responde a la medida mínima exigida de dirección
final- una resolución de voluntad conforme con la nornla.
Toda culpabilidad es, pues, culpabilidad de la vo-
luntad. Sólo aquello que depende de algún modo de
la voluntad del hombre puede serle reprochado como
culpable. S u s facultades y s u s disposiciones -todo
aquello que el hombre simplemente "esn- pueden ser
valiosas o de escaso valor (pueden ser también valo-
radas, por consiguiente), pero sólo lo qLie haya hecho
de ellas o cómo las haya empleado, en comparación
con lo que debía haber hecho de ellas o cómo debía
haberlas empleado. puede serle atribuido como "mé-
rito" o reprochado como culpabilidad.
El reproche de culpabilidad presupone, por tan-
to. que el autor hubiera podido adoptar s u resolución
de voluntad anti-jurídica de u n modo más correcto, es
decir, conforme con la norma, y esto no en el sentido
abstracto de que algúrz lzonzbre en lugar del autor, sino
en el sentido concreto de que este hombre, erx esta
situación, hubiera podido adoptar s u resolución de
voluntad de acuerdo con la norma. Este problema se
descoinpone, tradicionalmente, en otros dos:
1. ¿Es posible teóricamente la adopción de la re-
solución de voluntad correcta en lugar de la falsa? (El
problema del libre albedrío.)
2. En caso de que se admita esta posibilidad, ¿tenia
esta capacidad el autor concreto? (El problema de la
imputabilidad o -mejor- de la capacidad concreta de
culpabilidad.)

5 1. LOS PROBLEMAS L)EL LIBRE ALBEDRIO

Los problemas del libre albedrío presentan tres

aspectos diferentes: uno antropológico, uno carac-
teriológico y otro categorial.

1. El aspecto antropológico

Ver, sobre esto, Sciir.:id~n, Die Slellur~gdes Menscher-i

irn Kosmos, 1929; G E I I L E NDer , Mensch, 5" e d . , 1950:
R o i iizcr<r:~,
~ Die Schicliteii der Personlichkeit. 5" e d . , 1952;
LOI~ISNZ, Zeitschr¿ftJiir Tierpsychologie, V , ps. 36 1 y S S . ;
S i - o r ~ i i ,Osferr. 2. J oJJ: Recht, 3 (1951),p. 358.

La teoría evolucionista, que se inicia con DARWIN

y que llegó a ser dominante en la segunda mitad del
siglo XIX, había enraizado profundamente al hombre
e n el mundo biológico -de acuerdo con el pensamiento
mecanicista de la época. El hombre era únicamente
el último eslabón de la especie de los primates; s u
inteligencia u n a mayor y más fina diferenciación de
los instintos animales, de modo que desde el instinto
animal a la inteligencia humana debía existir u n a li-
nea evolutiva directa. (Es conveniente recordar que
Franz VON LISZThabía basado con-ipletamente en esta
doctrina s u Programa de Marburgo de la pena final,
de 1882, por no hablar de la íntima relación de la scuolu
positiva ituliaria de Lo~unoso,GAR~FALO y Fc I ~ I con
4 ~ I estas
doctrinas naturalistas.)
Estas concepciones se h a n revelado como insos-
tenible~.No sólo filósofos sino también zoólogos y psi-
cólogos de animales (STORC~I, LORENZ)han puesto de
manifiesto que no es u n a mayor diferenciación de los
instintos animales, sino "precisamente, al contrario,
iina gran involución de las formas innatas de conducta,
el presupuesto de los actos libres de la inteligencia"
(LOKENZ,lug. cit., p. 362).
El hombre se caracteriza por u n gran retroceso de
las formas innatas, instintivas, de conducta, por coil-
siguiente, de aquellos reguladores biológicos que con-
ducen al animal con seguridad. El hombre, por s u gran
"libertad de los instintos", es también u n ser especial-
mente indefenso. La pérdida de "aquellos estados de
equilibrio en que se encuentran los impulsos, los mo-
vimientos instintivos (. . . ] y los esquemas innatos en
cualquier otro animal" hubiera sido mortal para la sub-
sistencia de la especie huinana si no "se viera corn-
pensada por una deterniinada capacidad, que, según
s u esencia, es tan constitutiva para nuestra especie
como la perturbación de las formas heredadas de la
conducta: la del pensamiento racional, ordenado cate-
gorialmente y sobre todo s u aplicación en el proble-
ma categórico, con la cual el hombre s e revela como
responsable de s u acciones, desvinculadas de las 're-
glas del juego' innatas de la conducta instintiva" (LORENZ,
lug. cit., ps. 370 y SS.).
En contraste fundamental con el animal, el hom-
bre se caracteriza riegativamente por u n a gran liber-
tad de las formas innatas e instintivas de conducta y
positivamerite por la capacidad y la tarea de descubrir
y realizar por sí mismo la conducta correcta por me-
dio de actos inteligentes.
 I\ la "iillertacl existencia1 y desvinculación de lo
orgánico" (ScIIEI,I.:I<) corresponde, como una caracteris-
tica positiva y decisiva del hombre, la vinculación de
su espíritu a los criterios de la verdad, del sentido y
del valor, segiin los cuales tiene que dirigir por sí mismo
s u conducta por medio de actos responsables.
El hombre es u n ser responsable o, m á s exac-
tamente, u n ser con u n a disposición a la responsa-
bilidacl; este es el criterio decisivo, que lo separa ya
existencialniente (como homo pl-zar~onterion)y no sólo
normativamente (como horno noumer~ori)de todo el
niundo animal. Al hombre no le es dudo biológicamente
el orden de su existencia. como al animal. sino que
le está confiado responsablemente como tarea, como
iin sentido vinculante de la vida. "Al animal le es in-
manente el sistema de acción típico de s u especie, en
virtud de la transmisión hereditaria. Cada hombre tiene
que elaborarse, en cambio, s u sistema de acción -en
el fondo, individual-especifico- en un periodo de apren-
dizaje, llenando s u s disposiciones, dadas de u n modo
general, pero vacías de toda forma detallada de eje-
cución. El animal posee u n sistema de acción, el hoin-
bre tiene que adquirirlo, cada uno para s u persona,
para poder vivir" (STORCII, lug. cit., p. 366).
Con ello vuelve la antropología filosófica (como la
moderna psicología comparada) al antiguo conocimiento
filosófico, al que diera SCHILLER expresión clásica en
Gracia y dignidad: "En el animal y e n la planta la
naturaleza no sólo indica el destino, sino que lo rea-
liza también ella sola. Al hombre, sin embargo, le indica
sólo el destino y le confía s u realización (. . .). Sólo el
hombre, como persona, tiene entre todos los seres vivos
el privilegio de romper con s u voluntad el anillo de la
necesidad, que es indestructible para los meros se-
res naturales y de dar comienzo en sí a u n a serie com-
pletamente nueva de fenómenos".
2 . El aspecto cal-uctci-ológico

lug. cit.: I,r.:i:sc.ii. II(v- Ai!/bciic dc.1- I'oi--

Vc.1- 1icri.ii~c~ici~:i:.
sori: L\'i.:i.zi:i.. % 60. ps. 428 y siguiciitcs.

El retroceso tle las formas i n n a t a s d e coi-icliicta y

la apar-ición d e i i r i Yo conio centro responsrible, h a n
liecho qiie la estructura animica del hoinbre tenga u n a
plur-ulidacl d e capas. Una "capa profunda" coinpren-
tle los iil-ipulsos vitales d e la conservaciói~d e la espe-
cie y la aiitoconseivación, las pasiones. los deseos. las
uspii-aciones ai-iimicas " m á s elevadas", las iilclinacio-
iies, los intereses. etc., procedentes de los instintos.
qite afectan al Yo. lo toman. lo cautivan, lo a r r a s t r a n
y t r a t a n d e impiilsarlo a ixna acción, de modo que a p a -
rece como iina víctima pasiva d e los inipiilsos.
Sobi-e estos in-ipulsos de la capa profunda s e ele-
va él "mismo". como centro regulador que los dirige
conforme a sentido y valor: los actos tlel pensarnien-
lo, qiie s e apoyan e n razones lógico-objetivas y d e la
\roliintacl. que s e orienta s e g ú n seiiticlo y valor. No s e
( r a t a aqiii d e la dirección del suceder causal exter-no
-por consiguiente de la finalidad, e n el sentido e n q u e
l-iemos l-iablado d e ella h a s t a ahora- sino de la direc-
ción d e los iinpiilsos ariirnicos.
Nos encontranios acl~iícon u n segundo concepto
n-iíls 1-esli-irigido tle voluntad. H a s t a h o r a hal~ian-ios
~itilizatloeste tériliino e n un sentitlo rixus unyilio. qiie
coiiiprende totlos los impulsos clirigidos a la realiza-
ción cle iin fin, incliiso los impulsos instintivos, pa-
siolies y aspii-aciones.
La clirección Sinal qiic- liabiaii-ios analizado h a s t a
horil. s e reSería, por ello. esclusiva~-iiente.a la foi-nlii
esl~ecilicad e I-cralizacióritle los lines cle los inipiilsos
e n c.1 miii-itlo estei-ior (dir-c.ccioil cic lu acciór~).A esLe
1 - e s p ~ c t oel-:i indiferente a qiié clase cle i n ~ p i i l s oo)>(:-
deciera la decisión de la acción: también las acciones
instintivas y pasionales "que siguen inmediatamente
al impulso" están dirigidas desde el fin anticipado: toda
acción "está basada en u n esquema anticipado de s u
curso y del resultado" (LI.:RS<:FI).
Los impulsos pueden ser también dirigidos, sin
embargo, y precisamente según s u contenido de sen-
tido y de valor para u n a configuración de la vida que
s e extienda más allá del momento presente. Objeto de
esta dirección final no es el suceder causal externo -
en todo caso no de modo inmediato- sino los impul-
sos que apremian para s u realización (direcciónde los
impulsos). El criterio de esta dirección no es la ido-
neidad de los medios para alcanzar el fin, sino el con-
tenido de sentido y de valor de los fines de los impul-
sos. La función anímica correspondiente es la voluntad,
en el sentido restririgido que hemos de comentar ahora.
Al no diferenciar debidamente la dirección de la
accióri de la dirección de los impulsos, HENKEL(Der
Menscl~ini Reclil, Studium Generale, t . 13, p. 238) Ile-
ga a u n a concepción demasiado restringida de la doc-
trina de la acción [inalisia.
Todos los impulsos tienen u n doble aspecto: u n a
determinada fuerza y u n determinado contenido de
sentido. Los dos aspectos pueden no coincidir: la fuerza
puede ser grande y el contenido de sentido pequeño
y al contrario.
Ahora bien, mientras los impulsos discurren como
vivencias "emotivas", es decir, exclusivamente en la
capa profunda, decide sólo, en caso de contraposición
entre ellos, s u fuerza, es decir, el más fuerte vence y
somete a los otros (la llamada lucha de los impulsos). La
decisión de la acción es entonces sólo el resultado del
impulso que h a llegado a dominar. En cambio, tan
pronto como intervienen los actos de dirección, con-
forme a sentido, del Yo-centro (del pensamiento y de
la voliintad). no se experinientan ya sólo los iiiipul-
sos en s u fuerza er-ilotiva, sino que son comprendidos
en s u contenido de sentido y s u significación valorativa
para u n a configuración correcta de la vida; de acuer-
do con este contenido de sentido, s e convierten en
motivos, al apoyarse e n ellos la decisión de la volun-
tad como en s u s razones objetivas (lógicas o valorativas).
Los actos de la función del Yo (del "mismo") discu-
rren en el medio del sentido y no de la fuerza causal: los
motivos del pensamiento y de la voluntad son las razo-
nes objetivas, es decir, no causales, en las que se apo-
yan, coiiforme a sentido, los actos del pensamiento y de
la voluntad. En este proceso, el impulso valioso es per-
mitido y el contenido de fuerza del no-valioso, destruido.
También en este proceso son los impulsos de la
capa profunda el presupuesto material de los actos de
dirección conforn~ea sentido. Todos los fines mate-
riales proceden -tanto en lo bueno como en lo inalo-
de la capa profunda, son los fines de los impulsos
instintivos. las aspiraciones, los intereses, etcétera. Sólo
acluello a lo que nos incita y arrastra u n impulso ins-
tintivo, u n a aspiración, u n interés, puede convertirse
e11 fin de uiia decisión de la acción. tanto si es adop-
tada de u n modo instintivo o conforme a sentido.
La significación insustituible de la función de clirec-
ción de la voluntad, orientada en el sentido, consiste.
sin embargo, en que hace posible una nueva configura-
ción de la vida humana de acuerdo con la verdad, el sen-
tido y el valor y permite, con ello, al hombre la regula-
ción de s u s impulsos, que le está confiada de modo
responsable después de la desaparición de los instin-
tos biológicos.

Vci- I - I A I ~ M A NEtliik:
.~. Wi:izt;i., Z 60. ps. 428 y siguientes.

Después de este deslinde existencia1 del proble-

i i ~ adel libre albedrío no piiecle tratarse ya de la pre-
gunta del "sí". sino sólo del "cómo": ¿cómo le es posi-
ble al hombre el dominio de la coacción causal por
medio de u n a dirección orientada en el sentido, e n
virtud de la cual, únicamente, puede hacérsele res-
ponsable de haber adoptado la decisión falsa en lu-
gar de la correcta?
La respuesta no puede ser hallada por la vía del
indeterminismo tradicional, pues éste destruye, pre-
cisamente, al sujeto responsable: si el acto de volun-
tad del hombre no estuviera determinado por nada,
el acto de voluntad posterior no podría guardar nin-
guna relación con el anterior, ni de modo inmediato,
ni a través de u n sujeto idéntico, puesto que en otro
caso estaría ya determinado por algo.
El estado posterior del sujeto no debe tener, por
consiguiente, nada que ver con el anterior, del que
surgió la decisión. Con esto, el indeterminismo des-
truye, sin embargo, precisamente, al sujeto idéntico,
que podría ser hecho responsable de s u s actos, puesto
que el autor posterior no debe tener ninguna relación
con el anterior. El indeterminismo convierte a los actos
de voluntad en u n a serie completamente inconexa de
impulsos aislados e n el tiempo.
A la solució~lnos aproximamos sólo mediante el
reconocinliento de la concurrencia de varias formas
de determinación. El error del determinismo tradicional
consiste en la creencia de que existe sólo u n a única
forma de determinación, que desde comienzos de la
edad moderna se suele considerar que es la causalidad,
es decir, el n~onisn-iocausal.
En el monisrno causal no es posible, sin duda, el
reproche de que el hombre haya adoptado la decisión
falsa e n lugar de la correcta, puesto que toda deci-
sión -con indiferencia de si es falsa o correcta- debe
estar necesariamente prefijada.
En el ámbito del acontecer externo de la acción
hemos visto ya u n a conformación del vínculo causal
por el nexo final. Ahora tenemos que ver si es posi-
ble la dirección, conforme a sentido, de los in~pulsos
ar~írnicosdel hombre. No s e trata ahora de la libertad
de la acción, sino de la libertad de la voluntad. El
problema que aquí s e plantea puede ser aclarado por
medio de u n ejemplo:
Cuando se escribe durante mucho tiempo, o sin
la concentración necesaria, se producen a menudo,
como es sabido, errores típicos de escritura. Siempre
se equivoca uno en la misma palabra y del mismo
modo. Si se presta de nuevo más atención y no se
escribe ya la palabra de u n modo tan mecánico, pue-
de observarse a ú n claramente la tendencia animica a
cometer el antiguo error: la pluma s e dispone a tra-
zar el antiguo rasgo equivocado. Este acontecer de-
fectuoso discurre todavía completamente por vías cau-
sales: u n a determinada conexión asociativa produce
el resultado en iin proceso ciego. Lo que resulta esta
prefijado por causas anteriores. Si me doy cuenta de
la equivocación constante y hago u n esfuerzo de aten-
ción, percibo todavía la antigua tendencia asociativa,
en cuanto viene la palabra, pero la supero por medio
de u n acto dirigido de acuerdo con el sentido y escri-
bo la palabra "correctamente". Aquí interviene u n a nue-
va forma de determinación: el resultado no es ya la
resultante ciega de conexiones asociativas anteriores,
sino que el contenido de sentido que s e propone rea-
lizar el autor, por consiguiente el fin que tiene a la
vista, es el que determina la ejecución del acto.
Esta forma de determinación se d a en todos los
actos de conocimiento: la comprensión de la estruc-
tura interna de u n objeto no es el resultado de co-
nexiones asociativas anteriores o de otros factores
causales, sino que se determina ella misma, de u n modo
vidente, de acuerdo con el objeto que tiene a la vista.
Los elementos del objeto y s u s relaciones objeti-
vas son las razones videntes en las que el acto de
pensamiento apoya s u s diversos pasos. No son las
c a u s a s ciegas, como e n las conexiones asociativas.
las que determinan los pasos del pensamiento, sino
que este s e determina a sí mismo, de acuerdo con el
contenido lógico-objetivo del estado de cosas que tie-
ne a la vista. La forma de ejecución de los actos de
pensamiento revela, por ello, con la máxima claridad,
la forma fundamental de realización de los actos fi-
nales: mientras que e n la causalidad el efecto es la
resultante ciega (indiferente a sentido) de los facto-
res causales existentes en aquel momento, en la finali-
dad el fin determina los pasos que a él conducen, pero
no de modo que él, a s u vez, arrastre hacia sí ciegamen-
te los diversos actos (como u n a especie de causalidad
final, como en la predestinación), sino porque contie-
ne las razones videntes, apoyándose en las cuales el
pensamiento s e abre por sí mismo camino hacia él.
Con ello no se h a dicho, sin embargo, que los actos
de pensamiento sean completamente independientes de
causas. Que el pensamiento se basa también en una in-
fraestructura causal s e advierte ya en el hecho de que
s e vea dificultado, o impedido completamente, e n los
estados de cansancio. Pero estas condiciones previas,
causales, son mera "infraestructura", es decir, son el
presupuesto necesario de la existericia de actos de
pensamiento, pero no de la forma de s u ejecución: el
niodo como discurra el pensamiento no se determina
segíin causas ciegas, sino según razones videntes.
Pero no sólo 1-0sdiversos pasos del pensamiento,
sino también los impulsos para pensar no pueden estar
determinados únicamente por causas anteriores. Na-
tiiralmente que para el querer conocer -como para todo
acto de voliintad- es necesario, como condición ma-
terial, u n impulso de la capa profunda (u11 interés en
conocer), pero s u relación con los demás impi~lsos.
quizás contrarios, no se determina e n el proceso del
conocimiento segíln s u mera fuerza, sino según s u
contenido de seiltido conio tarea objetiva: el conoci-
miento es sólo posible si puede ser asumido respon-
sablemente como la realización de u n a tarea plantea-
da al sujeto y comprendida conforme a sentido.
Dicho de otro 111odo: si el conociiniento ha de ser
posible, el sujeto cognoscente no piiede ser únicamente
objeto del juego de s u s impulsos, sino que tiene que te-
ner la capacidad de comprender el impulso del conoci-
miento colno una tarea plena de sentido. que debe ser
afirmada frente a los inipulsos contrarios, es decir, de
asui-iiir la responsabilidad por el acto de conocimiento.
El conocimiento supone no sólo que s u s diversos
pasos discurran de u n nodo no causal (es decir, que no
estén fijados, ciegamente, por condiciones previas), sino
también que el sujeto pueda asumir con propia respon-
sabilidad la adquisición de conocimientos como una tarea
plena de sentido. Pero como la posibilidad de conoci-
riliento no puede ser negada por principio -puesto que la
rnisma negativa implicaría iin conocimiento- no pueden
ser negadas t a m p o c ~razonablemente s u s condiciones
necesarias: esta es la significación permanente del
arguniento del conocimiento para el problema del 11-
bre albedrío.
Libertad de la voluntad es la capacidad de podei
regirse conforme a sentido. Es la libertad d e la coac.-
ción causal, ciega, indiferente a sentido, p a r a la aii
todeterminación confornie a sentido. No es -como cree
el indeterminismo- la libertad de poder actuar de otro
n-iodo (por consiguiente, también mal, o de u n modo
absiirdo), sino para poder actuar coriforn-ie a sentido.
La libertad no es, por consiguiente, la posibilidad
de poder elegir arbitrariamente entre el sentido y lo
absurdo. el valor y el desvalor (así, por ejemplo, HART-
M A N N , Ethilc, p. 714; la admisión de u n a libertad así,
sin fundamento, nos conduciría solo, de nuevo, al ca-
niino erróneo del indeterininismo v destruiría el suje-
to tlc la i.espo~~sabilid;~c~. Mieiitras lo no valioso cit.-
termina al hombre, lo hace en la fornia de la presión
caiisal (como ira, envidia. codicia, animosidad, ansia
de poseer, apetito sexual, etc.) y no h a intervenido
todavía el acto de la libertad.
Mala voluntad es dependencia caiisal del impul-
so contrario a valor y por tanto, voliintad no libre. La
libertad no e s u n estado sino u n acto: el acto de la
liberación de la coacción causal de los impulsos para
la aiitodeterminación conforme a sentido.
En la falta de este acto se basa el fenómeno de la
culpabilidad: culpabilidad es la falta de autodetermi-
nación confor~ilea sentido en iin sujeto qiie era ca-
paz cle ella. No es la decisión conforme a sentido a favoi-
del inal. sino el quedar preso y dependiente. el dejar-
se arrastrar por inipulsos contrarios a valor.
Con ello s e h a llegado ya al limite máximo del
análisis del problema de la libertad. La pregunta acerca
de córno puede el hombre liberarse de la presión cau-
sal para la autodeterminación conforme a sentido y
asiiinir esta como una tarea plena de sentido, no puede
ser contestada, lo mismo que la pregiinta acerca de
cómo ronsigiie la causa producir el efecto. La pregiinta
niisina carece acliii de sentido.
Este análisis del problema de la libertad permite
aclarar la relación del derecho penal y la criiiiinologia.
Entre los conociniientos de las dos ciencias parece exis-
tir u n raro contraste, e incluso u n a contradicción. Las
dos tratan no sólo metodológicainente el ~nisriloobjeto
de 1111 lodo diverso, sino qiie parecen tratarlo lambii-ii
objetivainentc conlo si fueran dos objetos distintos.
Mic-ntr-ascliie en el derecho penal el delito es (-011-
cebido coino iin abuso de la libertad, qiie le es repro-
cliatlo a1 autor coiilo culpable y es sancionado con u n a
pcila, eii l a crii~-iinologiaaparece, en todos los aspec-
tos. co~iio1111 protiucto caiisal de la disposiciói~y el
niiindo circunciante. L a s dos afirmaciones parecen
escliiirse por contradicción.
 El análisis de la libertad pone aqiií de manifiesto
que e n realidad no existe una contradicción. La cul-
pabilidad no significa "libre" decisión en favor del nial.
sino quedar preso de la coacción causal de los inlpulsos
siendo el sujeto capaz de aiitodeterniinación conforme
a sentido. El delito es, por ello. en efecto, enteramente,
L I producto
~ de factores causales y la suposición e inclu-
so la indicación clel porcentaje en que la "libre voluntad
clel autor" haya participado, junto a la disposición y el
~niiiidocii-ciindante, en la gknesis del delito ( S A U E F ~ ,
I<rinlinologie. ps. 59 y SS.) es un juego peregrino. El
clereclio penal 110 parte tanlpoco de la tesis iiidetermi-
nista de que la decisión de cometer el delito proceda en-
leramente, o en parte. de una voluntad libre y no del
concurso de la disposición y el mundo circundante; par-
te del conociiiiieiito antropológico de que el hombre,
corno ser determinado a la responsabilidad, está exis-
teilcialmei~teen condiciones de encauzar finalmente
(confornie a sentido) la dependencia causal de los impul-
sos. La culpabilidad no es u n acto de libre autode-
terminación, sino precisamente la falta de u n a deci-
sión conforme a sentido en u n sujeto responsable.

Ver K. Scr iru:ir>r:rz, Ilie Hrr~u-teil~cilg

der %~~rc.cliriur~gsJQ~~i~j-
Iceil, 3" ed., 1956: Miszc;rsr<, 1, ps. 14 1 y SS.: Srsisi.~c;,Mezger--
Festsclrrijl, ps. 2 1 3 y S S . ; r,i; Cooi:, Ühcr i~iolivisclii~r-iklare
Delilile. 1959.

1. Los pr-ohlcn~usd e la cor~stutaciórz

de la inzputabilidad

Con el conocinliento de que el hombre, coino ser

determinado a la responsabilidad, es capaz de iina
autodeterminación conforme a sentido y con la com-
prensión de la estructura categorial de esta forma de
detei-ininación, s e ha logrado ya, sin duda, u n a defi-
nición general de la naturaleza del hombre y de s u
libertad, pero no se sabe todavía si este hombre, e n
la sitiiacion concreta, era realmente capaz de autode-
terminación conforme a sentido. Una constatación de
este tipo no e s u n juicio general sobre la esencia, sino
u n juicio existencial, del que s e deriva u n a afirmación
sobre la realidad individual.
Ahora bien, el que algo s e a real no cabe deducir-
lo de conceptos generales, sino sólo averiguarlo de iin
modo enipírico-práctico. Esta experiencia empírica plan-
tea aqiii precisamente especiales dificultades, pues el
"objeto" de que aquí se trata, la capacidad concreta
de culpabilidad, no es pasible de percepción, sobre todo
por terceras personas, e incluso la propia conciencia
de la capacidad de culpabilidad no e s u n criterio fi-
decligilo cle s u existencia, puesto que a menudo en-
Serilios inentales graves defienden obstinadamente s u
impii ta1,ilidad.
La capacidad concreta de culpabilidad de u n hom-
bre no puede ser nunca oQeto de conocirniento teórico;
por ello se niegan, con razón, los psiquiatras, cons-
cientes de s u responsabilidad, a responder "cientifi-
camentc" a esta pregunta. Pueden constatar la pre-
sencia de determii~adosestados anormales del espíritu.
coi110 las enfermedades mentales, pertiirbaciones de la
coricicilcin, etc., pero la excliisión de la capacidad de
ciilp~biliclacle n estos estados excede ya de sil -conlo
de todo- jiiicio científico.
Toclo conocirniento científico encuentra aquí sil
limite. piieslo que no puede convertir en objeto aquello
(lile por prli~cipiono es pasible de objetivación: la sub-
jeli\riílacl clcl siijeto. Acliiel acto, por el qiie el hombre
s i clc\-,i por encinia del iiiilnclo de los objetos. de la
i s l ) ( ~ ~ - ~ ' ~ p<ir;i
~ ( ' l . i( 3 ~ n ~ e r t i ~ - sI eI I I sulcto 1-a'izoiir~bli,
e11
no puede ser nunca objetivado. Es lo absolutamente
no-objetivo, que no puede ser convertido nunca en ob-
jeto sin ser destruido en s u mismidad.
El juicio de que u n hombre determinado, e n u n a
determinada situación, es capaz de culpabilidad, no
es, por ello, u n acto teórico, sino u n acto puramente
existencia1 y de carácter "comunicativo": es el reco-
nocimiento del otro como tú, como igual, como s u s -
ceptible de determinación plena de sentido y por ello
tan sujeto responsable como yo. Es más fácil, por ello,
formular este juicio de modo negativo que de modo
positivo: excluye entonces a todos aquellos hombres
que no son todavía, o no son ya, capaces de la inis-
ma autodeterminación plena de sentido; estos son los
que por s u juventud (y sordomudez), o por s u anor-
malidad mental, no son capaces de culpabilidad.

2. La definición legal d e la imputabilidad

Mientras que el art. 51 en s u redacción originaria

definía la capacidad de culpabilidad de u n modo im-
preciso como "libre determinación de la voluntad", en
s u nueva reducción (basada en la Ley contra los de-
lincuentes habituales peligrosos de 241 l l / 1933, en
conexión a s u vez con el art. 3" de la Ley de los Tri-
bunales de menores de 1923) define la capacidad de
culpabilidad por medio de los caracteres de la auto-
determinación conforme a sentido, que dan u n con-
tenido positivo a la imprecisa "libre determinación de
la voluntad". Capacidad de culpabilidad (imputabilidad)
es, según ello, la capacidad del autor:
a) de comprender lo injusto del hecho y
h) de decidirse de acuerdo con esta comprensión.
Arts. 3" de la Ley de los Tribunales de menores y 51
y 55 del Código Penal.
La capacidad de culpabilidad tiene, pues, un ele-
mento de c o ~ ~ o c i ~ n i e (ir-itelectual)
nto y un elemento de
voliintacl (voluntario): la capacidad de comprensión de
lo injusto y de la determinación de la voluntad (con-
forme a sentido). Solo la s u m a de los dos elementos
constituye la capacidad de la culpabilidad (ver RG 73,
p. 122). Si falta uno solo de ellos. por juventud o por
2stados mentales anormales, el autor no es capaz de
2ulpabilidad.

Sobre la regulación legal, c-n particular. ver mi M a -

n u a l , ps. 133 y siguientes.
 CULPABILIDAD Y PERSONALIDAD

Ver WELLEI~. Z 60, ps. 428 y SS.: GI.:IIL[.;N,

Der Menscl-i,
4" ed. ; RWIIACKEI?, Die Schichlei-rder Personlichlceit, 5" ed.,
1952.

Culpabilidad es la falta de autodeterminación con-

forine a sentido -gracias a la cual la persona puede
dirigir s u conducta de acuerdo con el orden jurídico
de la existencia, a ella confiado- al realizar u n a ac-
ción antijurídica. Esta falta puede ser u n fracaso único
del Yo-centro responsable de la persona; puede ba-
sarse también, sin embargo, en u n a capa permanen-
te de la personalidad.
En este lugar tenemos que completar nuestras
consideraciones carcterológicas anteriores (cap. VI, 5 1,
2). Allí pusimos de manifiesto que la estructura anímica
del hombre presenta u n a pluralidad de capas. Los
impulsos de la capa profunda quedan sometidos al Yo-
centro (a la función del Yo, o al control del Yo), como
órgano de control y regulador que dirige aquellos iin-
pulsos de acuerdo con los órdenes valorativos de la
existencia, confiados al hombre como tarea.
Ahora bien, sería imposible, sin en~bargo,u n a vida
humana ordenatia conforme a sentido, si la persona-
lidad se encontrara sólo con este Yo-centro puntiforme
frente a las excitaciones de la capa profunda. La con-
ducta h u m a n a s e vería paralizada si el Yo-centro tu-
viera que atender conscientemente, u n a a una, la gran
cantidad de excitaciones "emocionales". Se vería tam-
bién paralizada si la personalidad tuviera que adop-
tar cada vez de nuevo s u s decisiones fundamentales. El
Yo-centro puede actuar siempre sólo para u n a s po-
cas tareas actualmente decisivas; todas las demás tienen
que quedar ya decididas e n lo semiinconsciente y en
lo inconsciente. Esta decisión previa forma parte de
la función de u n a "capa de la personalidad", situada
entre la capa profunda y el Yo-centro.
Esa "capa de la personalidad" e s -vista desde el
Yo-centro- u n depósito de las decisiones adoptadas
anteriormente, que s e h a n convertido e n la actitud
interna inconsciente de la personalidad. Es u n a es-
tructiira interna de la personalidad, que -vista desde
la capa profunda- controla ya en lo inconsciente las
excitaciones "emocionales", al rechazar u n a s y permitir
las otras.
En el Yo-centro consciente hay u n saber de índo-
le especial, "una presencia de decisiones fundamen-
tales evidentes, del horizonte de posibilidades, instintos
desarrollados de seleccionar y evitar, u n a disposición
tensa a todo aquello que s e halla en la línea de nues-
tros intereses importantes, u n distanciamiento de lo
no querido y de lo que s e deja sin decidir. Lo que deba
ser admitido y elaborado en la conciencia tiene que
estar seleccionado desde allí" (GEHLEN, p. 405).
Este "orden de actitudes y reglas de conducta", in-
corporado por las decisiones y las acciones realizadas
anteriormente y qiie ha pasado a lo inconsciente, es
lo qiie se denomina carácter adquirido, es decir, aquella
capa de la personalidad en la que "las disposiciones
y capacidades innatas y especificas del hombre, de tipo
lingiiistico, intelectual, artístico y religioso" llegan "a
su muy variable desarrollo" (ROTIIACKER, p. 87). Carácter,
en este sentido, es tanto el resultado de las acciones a n -
teriores como base determinante de acciones futuras.
Al irse insertando el hombre en la vida social,
mediante la educación y la propia experiencia, mediante
la recepción pasiva y la conducta activa, construye en
si mismo esta actitud estructural inconsciente. Las
decisiones fundamentales de la conducta social que
han encontrado allí acogida, al dirección de los inte-
reses más importantes y de las aversiones, el fomen-
to o la represión de las pasiones, la disposición tensa
a la realización de tareas y a evitar peligros, dirigen
aquí ya en lo inconsciente, en gran medida, la con-
ducta de la persona.
La culpabilidad puede tener ya, por ello, s u raíz
en la falta, o en la estructura defectuosa, de esta capa
de la personalidad, como base determinante de la acción
antijuridica. Este es, por ejemplo, el caso en el delin-
c u e i t e habitual, que no h a asimilado suficientemen-
te las normas de conducta social, o las h a perdido de
nuevo por s u conducta de vida defectuosa, o e n el
delincuente pasional, que ha dejado crecer en si la
pasión, o no ha desarrollado inhibiciones contrarias.
o en el negligente y temerario, que no ha desenvuelto
suficientemente la atención inconsciente a los peligros.
En todos estos casos la culpabilidad del hecho
individual tiene s u raíz en u n elemento permanente:
la estructura defectuosa de la capa de la personali-
dad; es decir, en u n defecto reprochable del carácter
(la llamada "culpabilidad del autor").
De este tipo es la culpabilidad de la culpa incons-
ciente. Sobre ella se ha discutido durante mucho tiem-
po. Los intentos mas importantes de explicar el con-
tenido de culpabilidad de la culpa inconsciente fueron
llevados a cabo por las dos teorías siguientes:
1. La teoría de la voluntad, la más antigua (Eh-
G E L M A N N , KOHI,ER,MEZGER.Lb. ps. 354 y SS.)reconduce
la culpa inconsciente a un acto coilcr-eto de infracción
coriscier-iie del deber, la mayor parte de las veces en
i i i ~niomento uriterior a la acción que caiisa la lesión
del bien juridico. Si u n a iilu.jer se olvida de guardar
iin recipiente con líquido corrosivo después de haberlo
iitilizado y como consecuencia de ello s u hijo s e cau-
s a tinas heridas, la teoría de la volilntad le reprocha
" q l ~ eantes, cuando tenia todavía presente el deber de
asistencia. hubiera hecllo u n esfuerzo de atención
siificiente para no olvidar la protección debida" (MEZGER,
Lb. 11. 356). La culpabilidad de la i~iiljerpuede con-
sistir. en efecto, en esto. ¿Qué sucede, sin embargo,
si la miijer era t a n impriidente, que incli~soal colo-
car el recipiente no pensó en las posibles consecuen-
cias iilteriores?
2. La teoría del sentimiento (EXNER, W ~ S C Jder
II
Frrlir-Icissiykeit, 1 9 10; J3~c;rsc.r
1. Urltersr~chur~gen uber
Vorsniz ririd FuhrIáscigkeit, 1930) considera que la razón
de que el autor no piense en las posibles consecuen-
cias de s u acto consiste en iina falta de sentimiento
o interés por iin bien juridico (EXNEII), O por evitar u n a
inli-accion del derecho ( E ~ ~ r s c i iEsta
) . teoria explica,
sin diida, el olvido, pero no cón-io pueda serle repro-
chada ;i1 autor con10 cillpable iina falta de sentimiento
o de interés.
La tcoria del sentimiento advierte, sin duda, que
en aqiiellos casos de imprudencia y necgligencia e n los
que no s e piiede demostrar la existencia de iin acto
de infracción colrscier~tedel deber, ni durante ni a n -
tes dc 1' realiza(-ión de la acción que caiisa la lesión
del 1)ier-i jiiridico, hay al20 más que u n mero defecto
actiial de la voluntad y que obedecen a iln defecto de
carActer- Pero este defecto no es iina niera falta de sei-i-
tiiiiicnto: piies iina falla tle sentimiento, como tal. no
e s ~oc1,iviaciilpabilidad.
Tocl;i 1í1 vida social. pero sobre todo las activida-
des profesionales, contienen fuentes de peligros para
los bieiies jiiridicos. El hol-iibre s e inserta en la vida
social al aprericler a contar cori los peligros y a ha-
cerles frente. El cliie aprende, por e.jemplo, a condu-
cir u n automóvil tiene que familiarizarse con los me-
canisnios clel volante, los cambios de marcha y los
frenos, tiene que practicar los movimientos de manos
y pies que necesita para conducir, tiene que grabar
en s u mente las reglas y los signos del tráfico y tiene
que aprender sobre todo a aconiodar sil forma de con-
ducir al ritmo. sierilpre cambiante. del tráfico. Cada
iino de los snovi~iiientosde manos necesarios. así con10
la correspondiente atención a los peligros y el 111odo
de afrontarlos, ha tenido que realizarlos una vez por
niedio de actos voluntarios dirigidos con arreglo a u n
plan, habiéndose convertido después, por sil frecuente
repetición, en una disposición inconsciente (automa-
tizada) para la acción, en u n a "tendencia determinante"
que, dado u n cierto estimulo (por ejemplo u n a situa-
ción de peligro), reacciona "automáticamente". Esta
reserva de disposiciones para la acción, aprendidas y
practicadas, libra al hombre de la necesidad de pres-
tar continuamente atención a cada uno de los innu-
merables movimientos de manos que necesita hacer
al conducir y le permite dedicar s u atención a las
incidencias del tráfico. Sin esta reserva de disposiciones
autonializadas para la acción, no sería imaginable el
veloz tráfico moderno.
Lo que hemos visto aquí, en el ejemplo del con-
ductor. es aplicable en todos los sectores de la vida
humana. Todas las disposiciorles para la acción que
hay en nosotros hemos tenido que adcluirirlas y ejer-
citarlas antes, de un modo laborioso, repitiendo ais-
ladamente los diversos actos. Esta reserva de dispo-
siciones para la acción automatizadas, que funciona
en lo semiinconsciente y en lo inconsciente, nos per-
mite realizar fines cada vez más lejanos y amplios.
La dirección final de la acción puede formar así
centros de gravedad porque, y en la medida e n que,
puede apoyarse en s u ejecución en las disposiciones
para la acción, adquiridas conscientemente, pero que
funcionan ahora en lo semiinconsciente y en lo incons-
ciente. Por otra parte tiene que tener en cuenta los
limites f~lncionalesde las disposiciones para la acción
utilizadas en su ejecución, o -dicho de otro modo- tiene
que crear LIII equilibrio entre la dirección consciente
de la acción y s u s elementos automatizados. Por ello,
el que conduce iin coche, por ejemplo, tiene que aco-
modar s u velocidad a la medida en que domine los
diversos movimientos y s u capacidad de reacción. Aun-
que la corrección de nuestras acciones no s e basa, e n
gran parte, en u n a dirección consciente e n el caso
concreto, sino e n disposiciones para la acción adqiii-
ridas con anterioridad y autoinatizadas, la incorrec-
ción puede serle reprochada al autor como culpable,
en la medida e n que al emprender s u acción final no
haya tenido e n cuenta los peligros de la situación y
los liinites f~incionalesde s u s disposiciones para la
acción. l-iabiendo podido coi-iocerlos. Ver WELZEL,Z 60,
11s. 468 y sigtiientt.~.
 LOS ELEMENTOS
DE LA REPROCHABILIDAD

Tanto si la culpabilidad consiste en un fracaso único

de la dirección, conforme a sentido, de la voluntad,
como si tiene sil raíz en u n enfoque defectuoso del
carácter adquirido, sólo es objeto de consideración en
el derecho penal corno reprochabilidad personal de una
acción antijurídica singular o -en unos pocos casos
excepcionales, como en el rufián- de u n a parte deter-
minada de conducta de vida antijuridica.
Culpabilidad es la reprochabilidad del hecho anti-
juridico individual (o de la parte de conducta de vida
antijuridica). Lo que se reprocha es la resolución de
voluntad antijuridica en relación con el hecho indivi-
dual (o de la parte de conducta de vida).
Presupuesto existencia1 de la reprochabilidad es
la capacidad de autodeterminación libre, es decir, con-
forme a sentido, del autor: s u capacidad de ciilpabili-
dad o irnputabilidad. Esta capacidad de culpabilidad
existe (o 110) de iin modo general en la situación con-
creta con independencia de que el autor actúe o no.
de que se comporte jurídica o antijurídicamente.
La reprochabilidad se refiere, en cambio, a una con-
ducta antijiiridica real. Es, como vimos, u n a relación
específica en que se encuentra la voluntad de la ac-
ción con el ordenamiento juridico: la voluntad no es
conforme a la norma, como debía y hubiera podido
ser. Elementos constitutivos de la reprochabilidad son,
por ello, todos aquellos que son necesarios para que
el autor, capaz de culpabilidad, hubiera podido adoptar,
en relación con el hecho concreto. u n a resolución de
voluntad conforme con el derecho en lugar de la vo-
luntad antijurídica.
Ahora bien, como la culpabilidad individual no es
otra cosa que la concreción de la capacidad de culpabili-
dad en relación con el hecho concreto, la reprochabili-
dad s e basa en los mismos elementos concretos cuya
concurrencia con carácter general constituye la capaci-
dad de culpabilidad; e s decir, el autor tiene que haber
conocido lo injusto del hecho, o por lo menos tiene que
haber podido conocerlo y tiene que haberse podido deci-
dir por u n a conducta conforme con el derecho e n vir-
tud de este conocimiento (real o posible) de lo injusto.
La culpabilidad concreta (la reprochabilidad) está, pues
constituida (de modo paralelo a la capacidad general de
culpabilidad) por elementos intelectuales y voluntarios.

A) LOS ELEMENTOS INTELECTUALES

DE LA REPROCHABILIDAD

UII hecho es sólo reprochable si el autor h a conoci-

do. o ha poclido conocer, las circunstancias que pertene-
cen al tipo y s u antijuridicidad. El conocimiento de ésta
se basa en el de aquéllas; la antijuridicidad del hecho
puede ser sólo conocida si el autor ha conocido, o ha po-
dido conocer, s u s circunstancias que pertenecen al tipo.

5 1. EL CONOCIMIENTO O LA COGNOSCIBILIDAD
DI) LA REALIZACIÓNDEL TIPO COMO ELEMENTO
DE LA REPROCHABlLIDAD

La diferencia fi~ndamentalentre la realización do-

losa y la r?o dolosa del tipo, que s e a c u s a ya e n la
tipicidad y en lo injusto de las dos clases de delitos,
se mantiene en el plano superior del concepto del delito,
es decir, en la culpabilidad. Los elementos de la repro-
chabilidad son también fundamentalmente diversos
según que s e trate de u n a realización dolosa o no
dolosa, contraria al cuidado debido, del tipo.
1. En los delitos dolosos el dolo es u n elemento
del tipo subjetivo y queda, por ello, constatado u n a
vez que se conoce la tipicidad de la acción.
En la culpabilidad se examina la medida de la
reprochabilidad personal del dolo y de los demás ele-
mentos subjetivos del tipo (intenciones, etc.) ¿hasta
qué punto le puede ser reprochado personalmente al
autor el dolo? Esta pregunta no afecta sólo a los ele-
mentos subjetivos de u n hecho, descritos en u n tipo
legal, sino a todas las circunstancias que h a n influi-
do en la adopción de esta decisión, en esta situación,
por consiguiente a todas las circuristar~ciasexternas e
ir~ter-nasque han irrfluido eri la decisiórr concreta, en el
momer~tocoricreto.
Si u n cajero se apropia dinero de u n a caja ajena,
la reprochabilidad de s u dolo será muy diferente si lo
hace para realizar u n viaje de placer con s u amiga, o
para poder sufragar la estancia de s u mujer, enferma
de tuberculosis, en u n sanatorio.
Sólo cuando se advierte que no es el dolo, como
tal, sino la reprochabilidad del dolo, la que plantea el
problema decisivo de la culpabilidad, es posible deli-
mitar correctamente y comprender cuán grande es el
número de los criterios decisivos para la culpabilidad.
Mientras s e considere, al contrario, como hacen
los defensores de la doctrina de la acción causal, que
el dolo es "el" elemento subjetivo de la culpabilidad,
tiene que existir u n a laguna entre el concepto dog-
mático de la culpabilidad, como carácter del delito y
el concepto de la culpabilidad en la medición de la pena:
mientras que el concepto dogmático de la culpabili-
dad queda reducido al dolo, en la medición de la pena
surgen, de repente, elementos de la culpabilidad que
no pertenecen al dolo (como las circunstancias acom-
pañantes del hecho, en el ejemplo últimamente citado).
Sobre esta laguna en la doctrina de la acción causal,
ver N A G I ~ E KLK, (1944), 1, p. 53: "Si s e formula t r a -
dicionalmente el principio: 'pena sólo segun la medida
de la culpabilidad', la palabra 'culpa' es utilizada aquí,
según lo acabanios de ver, en u n sentido amplio; no
comprende, pues, sólo los elementos de la culpabilidad
que corresponden al tipo objetivo" (en contra de esto ya
NOWAKOWSKI, Sch~ueiz.Z 65, 322). Dado que el finalismo
se toma en serio el que la esencia de la culpabilidad
es la reprochabilidad y examina no sólo la reprocha-
bilidad del dolo, sino tanlbién de todas las circuns-
tancias externas e internas influyentes e n la decisión
d e realizar el Iiec-ho, la afirmación de que el finalismo
"empobrece" el concepto de la culpabilidad (MEZGEII,
LK 1, p. 500) resulta completamente fuera de lugar.
2. En los delitos culposos hay que distinguir si
el autor había previsto la posibilidad de la lesión o el
peligro, típicos, del bien jurídico (culpa corrsc~er-ite),o
había podido preverla (culpa iricorisciente).
a) En la culpa coi~scie!ite el reproche de la culpa-
l~ilitladse basa en que el autor h a corljiado en qiie no
s e produciría el resultado, que consideraba posible,
no debicvlcio haber confiado en ello. dadas las circuns-
tancias del caso que le eran conocidas.
Sobre la diferencia existente entre la culpa cons-
c ~ e n i ey el dolo evvntual (es decir, entre el actuar con
la ~onfiai-izade que no se produzca el resultado y el
actiiar- coiitaildo con la posibilidad de s u producción),
ver mi Manual, Cap. 13, 1, 1, 2 b.
h) EII la culpa iriconscierite el reproche de la cul-
pal~iliclads e basa en que el autor, al emprender s u
acción, no h a previsto la posibilidad de la producción
del resultado típico habiendo podido preverla. Sobre
la ciilpabilidad cle la culpa inconsciente, ver cap. VII.
 Mientras que la previsibilidaci ot~jetivadel resul-
tado. por u n hombre inteligente (el juicio de adecua-
ción en el momento de la acción), es u n elemento de
lo ~rrjusto(del desvalor de la acción) de la conducta
que no responde al cuidado debitlo. la previsibilidaci
zrldiuiducil (la repetición por el autor del jiiicio objeti-
vo de adeciiación) es u n elemento fundamentador de
la reprochabilidad de aquella falta de observancia del
ciiidado exigido.
El derecho ordcr~acon carhcter general, observar en
las accior-ies de la vida social el cuidado objetivo -posible
a u n hombre inteligente y cuidadoso- y declara anti-
jurídica la falta de observancia de este cuidado (es-
pecialmente importante en el derecho civil y también,
por ejemplo, para los arts. 42bLJ y 33aL1y para el
concepto de agresión ilegítima en el art. 5 3 ' 7 ; pero
puede reprochar sólo, como culpable, esta falta de
observancia del cuidado debido, si el autor, de acuer-
do con s u inteligencia, podía prever el resultado (RG
67, 20; 7 3 . 198). Es decisivo, por tanto, el grado de

',' E1 a r t . 42 b del Cbciigo Penal alcrnáit dice: "Si alguien

realiza u n a acción sancioiiada con pena. en estado cle inim-
putabilidacl (párrafo 1". art. 5 1 . pjri-afo 1 ", art. 55) o de impu-
tabilidad disininuida (párrafo 2". art. 51. párrafo 2 " , al-t. 55).
el tribunal :)rdenarA s u intrrnailiiento en u n centro sanitario
o asistencial. si lo requiere la seguridad publica. Esto n o sp
aplica en las faltas. En los casos de imputabilidad disminui-
d a s e aplica e1 internai~iientojunto a la pena".
'' El a r t . 330 a dcl Código Penal alemán dice: "El q u e
~riedianteel consuitio de bebidas alcohólicas u o t r a s dro-
gas s e coloqiir dolosa o culposainente en u n estado de einbria-
guez clue excluya la imputabilidad (parrafo l o , art. 511, s e r á
castigado ( . . .) si realiza en ese estado u n a acción sancio-
n a d a con pena. La p i n a . sin embargo. no puede s e r m&s
e s u clase y inedida que la prevista para la realiza-
g ~ - a \ ~cii
ción dolosa d r la acción. Ida persecución tcndrá l ~ i g a rsólo
en vii-tuci de querella si la acción realizada s e persigue úni-
cililient? inecliante querella".
L ,5
E s t r articulo regula la legítima defensa.
formación intelectual del autor (RG 73, 262), o el que
clebía tener, dada s u posición social.

Ver DOIINA, Aujbari, ps. 44 y ss.; Wrsrz, Dic Arteri des

Ir-rtirrns, Strafr. Ahhandl. 286; Wrsr:zr~r~, S J Z 1948, p. 368:
MDR 195 1 . p. 65: M~urli\c.r1 , A. T., ps. 36 1 y ss.: W. Ho~.i.r:orrr.,
Ir-r-tiin~cr-iiber die Rechlsl~iidriglceit,t c s i s n o impresa.
Giittiiljie~~, 1952.

Un hecho no es ya reprochable porque el autor

coiiociei-a o pudiera conocer s u s circunstancias que
pertenecen al tipo, sino sólo si conocía, o podía co-
nocer, también, s u untguridtcidad. Al conocimiento o
cognoscibilidad de la realización del tipo tiene qiie
aliadirse el conocimiento o la cognoscibilidad de la
anlijiiridicidad.
Ejen~plos:Un extranjero e n cuya patria la homo-
sexiialiclad simple e s impune (como, por ejemplo, e n
Suiza) realiza e n Alemania actos homosexuales. Mé-
dicos y enfermeros toman parte en la acción de dar
muerte a los enfermos mentales, por considerar qiie
el decreto de la "eutanasia", de Hitler, era derecho válido
(OGH 2 , 129; BGH, NJW 53. 513). Un joven campe-
sino, algo primitivo, yace con u n a mujer que se pres-
ta voliinlariamente a ello y qiie ha sido esterilizada a
causa de enfermedad mental; el joven realiza s u ac-
ción con conocirriiento del estado de la mujer, pero sin
coiiocer la ilorma prohibitiva del niimero 2' del art. 176
(LM. 11" 3 , en n o 2 del art. 176). Un hombre encierra
a 1111 chico ajeno, mal educado, en su carbonera, porque
cree tener u n derecho de corrección de los niños aje-
nos. Los padres permiten a s u hija el comercio car-
nal con s u prometido (formalmente) convencidos de la
licitud de la autorización (art. 181, BGH 6 , 46). El tutor
(del art. 1707 del Código Civil) tiene comercio carnal
 con s u pupila (11" 1" del art. 174), creyendo que los
deberes del tutor se liniitan al cuidado del patrimo-
nio (RG 58, 10, 61). Un pescador, en cuya proximi-
dad h a siifrido u n hombre u n accidente, se niega a
llevar a la víctima en su coche al hospital (art. 300 c).
(:reyendo que no esta obligado a ello (BGH 2, 297).
La verdad sencilla de que sólo cabe hacer al a u -
tor el reproche de la culpabilidad -de que hubiera
I)oclido adoptar su resoliición de voluntad de acuerdo
con el derecho, en lugar de liacerlo antijurídicamente-
si se hallaba e n condiciones de poder conocer la anti-
jiiridicidad de s u conducta, h a necesitado mucho tiempo
y de grandes esfuerzos para imponerse y a ú n hoy no
deja de ser discutida.
La autoridad del principio romano error iuris nocet
y el temor infundado de facilitar al reo u n a excusa fácil
y u n a absolución injustificada h a n impedido, hasta el
presente, el reconocimiento de esta consecuencia, 1ó-
gicamente necesaria, del principio de la culpabilidad.
Por estas razones el Reichsgericht mantuvo tenazmente,
hasta el final de s u existencia, el principio de que el
desconocimiento de la antijuridicidad no exime de la
pena (RG 2, 269).
Al castigar incluso el Reichsgericht cuando el des-
conocimiento de la antijuridicidad no era culpable
impuso penas sin culpabilidad e infringió, con ello, u n
principio esencial de la culpabilidad: nunca se le puede
reprochar al autor la resolución de voluntad antijurídica
si no podía tener conciencia de la antijuridicidad.
La doctrina se h a esforzado, por ello, desde hace
~ n u c h otiempo, por imponer también el principio de
la culpabilidad en el error de prohibición y la misma
práctica se h a distanciado, cada vez más desde 1945,
de los principios del Reichsgericht. Tenia que ser di-
fícil, sin embargo, para la doctrina dominante, encontrar
la solución adecuada, puesto que concibe el dolo corno
u n a parte de la culpabilidad y no lo sitúa. como la
cloctrina de la acción finalista, cn la acción y en lo
injusto, como objeto de la reprochabilidad. Por eso era
fácil que considerara a la conciencia de la antijuri-
dicidad como u n a parte del dolo. Así surgió la "teoría
del dolo".

1. La teor-ía del dolo. Los principios valoratiuos

d e la ética social d e las teorías del dolo
(1 d e la culpahilidad

Ver Mrszcisi<,1, 182; LK a r t . 59: Sciio~~irs. a r t . 59, V. VI;

OLSI~AIJSI.:~,n o t a previa del art. 5 1, 6e; N A ~ L E KLK , (1944).
n o t a prrvia a l ai-t. 5 1, IV, A, 1 : a r t . 59, 11; Scirr<O~>isrc,MDR
50. 6 4 6 ; Z 6 5 , 1 7 8 ; LANG-IIi~i<icirsis~, J R 5 2 , 184; J Z 53,
3 6 2 : sobi-e la ci-itica. W~:i,zr:i,.S J Z 4 8 , 368: MDR 5 1 , 65;
NJW 5 1 , 577: MDR 5 2 , 5 8 4 ; Alcl~telleSlraJrechlsproblerne,
1953; Wisi.zr<i,. Z 6 7 . 196 y S S . : MAUI<ACII, A. T. 365 y
siguiciites.

Para la teoría del dolo, éste e s u n elemento de

la culpabilidad, que comprende -aquí s e aparta de la
doctrina del Reichsgericht- no sólo la conciencia de
los caracteres del tipo, sino también la de la anti-
juridicidad. La conciencia de la antijtiridicidad perte-
nece, por consigiiiente, al dolo; si el autor no la tie-
ne. s u dolo qiieda excluido, aunque actúe con pleno
conocimiento del tipo. El error sobre la antijiiridicidad
excluye el dolo, lo mismo que el error sobre el tipo de
acuerdo con el art. 59";.

21;
I,n teoría d(.l ctolo i s la d o ~ n i n a r i ten~ la doctrina e s -
pafiola: vtxi-.por ejiiiiplo. ANTONONITA, DCI-echoperiuL. "Partc
genri-al". 1949; ps. 206-207: 11~1,Ros~i,.Der-pcho penal. "Par-
te gcilci-al". 1960. ps. 405-406 y 4 13: Fi:i<i<riiiSAMA. Colnerltar-ios
al C>ócligoI>crlcil. 1. 1946. ps. 2 3 y SS.. y Cuiri.i.o CAI.ON.Ikr-e-
c/io lxnctl. "Partc gericral". 12" cd.. 1456. ps.4 0 9 . 4 1 3 y si-
g ~ i i e n t e s .Corioor,i\ c ~ - c cq u e la regulaciciil de n u e s t r o Código
I - e s p o ~ i dac iiIia roiicc.pción i~iteriiirdinc-ntre la troria dr.1 dolo
 La teoría del dolo no puede poner en práctica se-
riamente s u tesis. El dolo requiere u n a conciencia
(percepción o representación) real. actual, de los ele-
mentos del tipo en el momento del hecho. El autor
tiene, sin embargo, raras veces, una conciencia de esta
índole sobre la antijuridicidad y le falta completamente
en los delitos pasionales graves y en los delitos ins-
tantáneos.
El autor "sabe", sin duda, la mayor parte de las
veces, que su hecho es antijurídico, del niismo niodo que
conoce también las reglas de siimar y restar y otras
muchas cosas, aunque no piense actualmente en ellas.
Para la forma de conciencia de1 dolo no basta, sin
embargo, u n "saber" de este tipo, inactual, sólo actua-
lizable, sino que es necesaria u n a conciencia real,
presente, actual.
Si s e quisiera exigir, sin embargo, u n a represen-
tación actual de la antijuridicidad del hecho, e n el
momento de s u realización, apenas habría delitos do-
losos e n este sentido. La teoría del dolo tendria que
conformarse, más bien, con u n "conocimiento" de lo
injusto en el sentido de un "saber" inactual, actualizable
en todo rnomento, pero tendria que tener e n cuenta
entonces que esta forma de "saber" no basta para el
dolo del tipo. El dolo y el conocimiento de lo injusto
requieren psicológicar~~ente dos formas distintas de
conciencia: aquél exige necesariamente la represeri-

y la de la culpabiliclad: ver El coriocii~iienlod e la aritijuridicidctd

eri la leor-íu del delito. p s . 130 y siguientes. El dolo es. a i i i i
juicio. e n n u r s t r o derecho u n eleiiiento constitutivo d e lo in-
justo de los delitos dolosos y por t a n t o o-jeto del juicio cl(%
reproche de la culpal>ilidad. La conciencia de la antijuridicidad
n o es u n elemento dcl dolo. Creo. por otro lado. que carece d c
b a s e legal el intento de Coiir~ori~ d e distinguir el dolo v la ma-
licia: distinción q u e constitiiye el f u n d a m e n t o de s u coriccp-
ción i n t e r n ~ e d i ae n t r e l a s teorías del dolo y de l a culpabilidad
(ver nota 16).
164 El. N l i l i l ' O SIS7'[SA%i llfiil, f>EHlCC'IIO I J E N A L

tación, o la percepción, actual e n el momento del he-

cho; el segundo s e conforma con u n "saber" inactual.
Las lagunas evidentes de la teoría del dolo h a n
inducido a s u s defensores a ampliarla. S e h a inten-
tado esto de dos modos:
u) Mediante la creación de u n tipo auxiliar de la
"culpa juridica"; así, SCHKODER, Z 65, 199, de acuerdo
con el Proyecto de 1936 (GURTNER, 1 , ps. 63 y SS., 6 9 y
SS.): en todos los casos de desconocimiento culposo
de la prohil->ición.en que no s e castigue ya con pena
la conducta cullr>osa, el autor debe ser castigado por
"culpa jiiridica" con la pena de prisión de hasta dos
años. Este crimen culpae desligado de los diversos tipos.
sanciona penalniente, de u n modo uniforme la falta
tle información juridica del autor. A esta figura delictiva
le hita la'relación con u n hecho concreto y no tiene
c.11 cuenta las formas más graves del error de prohi-
bición. Desconoce la culpabilidad de la ética de res-
poiisabilidad. que no se agota en la falta de informa-
c.ion jiirídica, sino que s e gradúa según la capacidad
concreta del autor de comprensión de lo injusto del
liecho (sobre esto, WELZEL,Z 67, 207).
1), Ney ando La relevarrcia de la "ceguerajurídica"
(o "enemistad al derecho"). Esta e s la segunda pro-
pilesta del Proyecto de 1936 (GURTNER, 1, 6 4 y SS., 71)
f~~ntiamentad y adefendida acaloradamente por MEZGER
(Pr-oblenie,183 y SS.): el error del autor es irrelevante
si obedece a u n a actitud incompatible con la concep-
ción poplilar s a n a (o la concepción sana) del derecho
y de lo i ~ i j t ~ s t Ver
o . Problcn-ic, 184; 1, 184: LK, art. 59.
11. 17 b.
Esta propuesta trasplanta el sano sentimiento po-
pular a la doctrina de la culpabilidad, e introduce en
ella este concepto indeterminado, que sirve para la
fiindamentación de la pena; en contra de él, por sil
imprecisión y por s u incompatibilidad con el Estado
de derecho. ya HAFTER,Sclzweiz, Z 62 (1947). 4 9 1.
 La l o r ~ ~ l i 111-o~~i~esta
~la infi-inge, a n t e todo, el prin-
cipio d e c ~ i l p a l ~ i l i d a dp ;u e s priva al a u t o r de u n a po-
sible disculpa, al establecer la ficción irrebatible de
q u e sil error e s culpable. Esto puede d a r lugar a re-
sultados injustos, no sólo con los extranjeros, sino e n
general, e n ciertos delitos. Dado q u e , por ejemplo,
segíin el BGH 6 , 46 y SS., la unión sexual entre los
1~r6metidosfornialinente, e s también u n acto d e s h o -
nesto s e g ú n "la concepción s a n a " y sil tolerancia e s
leiiocinio, el autor no podría invocar aquí nunca el error
de pi-ohibición. puesto q u e s u error e s incompatible
con u n a concepción s a n a del derecho y d e lo injus-
to. E s t a fórinula permite a u n a concepción autorita-
ria del derecho declarar obligatoria, e n los problemas
jurídicos, u n a determinada concepcióii del m u n d o y
d e la vida y reprochar, de modo irrebatible. como ciil-
pable, toda desviación d e ella. e incluso iin error s o -
bre ella (sobre esto, WELZEL.Z 6 7 , 202 y SS.). A ello
se a ñ a d e n dificultades dogmáticas i n s ~ i p e r a b l e s .La
conducta "ellemiga del derecho" no debe s e r u n a co11-
clucta dolosa (LK, art. 59, 11, 17b); el a u t o r debe s e r
castigado, siii embargo, e n la sentencia. como reo d e
u n delito doloso. Esto e s u n a ficción y u n a infracción
del principio constitucional nulla poerlu sitie lege. Pues
c u a n d o la ley s a n c i o n a sólo con p e n a la coriclucta
dolosa. el juez no puede, s i n autorización legal. c a s -
tigar u n a conducta no-dolosa "coino" si lo fuera: a s í ,
con razón, BGH 2. 206 y siguientes.
Las mismas objeciones cabe hacer a la teoría de
NOWAI<O\VSKI de la irrelevancia del "sentiniiento valorativo
incorrecto" (Z 66, 379 y ss.). El concepto del "sentirnien-
to valorativo correcto" no e s nlenos impreciso que el del
" s a n o seiltimiento popular". Ignora igualmente el ele-
niento subjetivo del "poder" y hace clue decida sólo el
"deber ser general" (p. 388). El intento de NOWAKOWSKI de
diferenciar iin error d e conocimiento (que exinie) y u n
error d e ualol-aciórl (irrelevante), fracasa ya a n t e la iin-
166 EL NCIfi:VO SISTEMA IIEL I>I.;I<fi1(:1IO I'ENAI.

posibilidad de distinguir en los objetos del mundo social

u n a parte de conocimiento y u n a parte de valoración.
La teoría del dolo no advierte que el dolo no es
u n a parte integrante, sino el objeto del reproche de la
culpabilidad y que, por ello, pertenece ya a la acción
y al tipo de lo injusto, mientras que la conciencia de
la antijuridicidad es sólo u n elemento de la repro-
chabilidad. La conciencia de la antijuridicidad no es
algo clue s e le reproche al autor, sino la razón por la
cual s e le reprocha el dolo. Al autor s e le reprocha
sil resolución de voluntad antijurídica porque podia
conocer sil antijuridicidad y, por consiguiente, omi-
tirla. De ahí s e deduce que el conocimiento de lo in-
justo no es u n elemento del dolo sino sólo de la repro-
chabilidad. Al autor s e le h a de reprochar el dolo e n
la medida en que podia actualizar la conciencia de la
antijuridicidad y convertirla en u n contramotivo de-
termiliante del sentido.
La teoría del dolo descorioce q u e el l-rombre tiene
la rc~sponsabilidadd e la correccióti d e s u decisión, en la
n-iedida d c s u capacidad d e coriocimiento ético-social. Por-
c~llo.s e le h a d e reprochar s u resolucióri d e voluritud
ar itij~ir-idicario sólo cuarido ror~ocíusu arrtijur-idicidad.
strio tan1bii.r~cuarido podía coriocerlu. "El hombre (. . .)
coiiio iilie~nbrode la comi~nidadjurídica, está obliga
do e11 todo momento a adoptar la decisión responsa-
ble de comportarse jurídicamente y evitar lo injusto. No
cumple este deber si s e limita a omitir aquello que a
s u s ojos es evidentemente antijurídico. Tiene que
preguntarse, más bien, siempre que se disponga a hacer
algo, si ello está o no de acuerdo con los preceptos del
deber ser jtirídico", BGH 2, p. 192 (201).
La teoría del dolo restringe este concepto d e la
culpabilidad: la niera creencia subjetiva del autor err
Iu .juridicidad d e s u conducta d e b e liberarle d e toda
culpuhilidad (mieritras no esté sancionada con pena
la coli1isión ciilposa del hecho).
 La teoría de la culpabilidad se basa en el pririci-
pie d e la respor~sabilidad,según el cual el hombre es
responsable de la juridicidad de s u decisiones, den-
tro de los límites de s u capacidad de conocimiento ético-
social; la teoría del dolo s e basa, e n cambio, en el
priricipio del conocimiento, según el cual sólo le puede
ser reprochado al hombre el contenido antijuridico de
SU decisión, si conoce s u antijuridicidad. Sólo en los
pocos casos en que el derecho penal sanciona tanl-
bién la comisión culposa del hecho, la teoría del dolo
quiere que el que actúa con desconocimiento culpa-
ble de la antijuridicidad responda como s u autor de
u n delito culposo.
Esta transformación de u n a realización dolosa del
tipo, cometida con u n desconocimiento reprochable de
la juridicidad, e11 u n a comisión culposa, es objetiva-
mente errónea y conduce a lagunas inadmisibles en
la punibilidad. Esto s e advierte en todos los errores
de subsunción que no son al mismo tiempo errores de
prohibición (ver próximo punto 2, c) y en la creencia
errónea y culpable de la concurrencia de u n a causa
de justificación, especialmente del estado de necesi-
dad supralegal.
El aborto provocado en virtud de la creencia in-
fundada de la concurrencia de u n estado de necesi-
dad tendría que quedar impune, puesto que el aborto
culposo no e s punible (ver WELZEL, J Z 55, p. 142). Lo
mismo sucedería en la prevaricación del abogado (art.
356) si el autor alega haber interpretado mal el con-
cepto de "la contraposición de intereses" o de la "iden-
tidad del objeto del litigio" [BGH 7, p. 17 (23);WELZEL,
J Z 54, p. 279; 55, p. 4551.
La misma situación s e produciría en casi todos los
demás delitos del Código Penal, al ser sólo punible s u
comisión dolosa. por ejemplo, en los de alta traición
y traición ( J Z 55, p. 144). la coacción de funcionarios,
el allanamiento de morada, la destrucción, sustrac-
ción o deterioro de objetos que s e encuentren bajo la
custodia de la autoridad, la sustracción o destrucción
de objetos en custodia de embargo o prenda bajo la
autoridad competente, la ruptura de sellos, la coac-
ción o las detenciones ilegales, la violación del secre-
to profesional y otros muchos más.
Para evitar estas consecuencias inadmisibles, al-
gunos autores. que defienden (en parte) la teoría del
dolo, han propuesto que se castigue la comisión culposa
de aquellos delitos en que la aplicación de s u teoría
conduce necesaria~nentea la formación de lagunas
inadmisibles (por consiguiente, la comisión culposa del
aborto, coacciones, detenciones ilegales, allanamien-
to de morada, revelación de secretos, prevaricación del
abogado, etc.; ver el informe de JESC'MECK e n GA 1955,
p. 100; Arthur KAUFMANN, J Z 56, p. 393).
Esta propuesta daría lugar, al contrario, a u n a am-
pliación desrnesurada de la punibilidad, puesto que con
ello s e castigaría también el desconocimiento culposo
de circunstancias del tipo (por ejemplo, que la mujer,
a quien s e hiere culposamente, está embarazada; ver
WE~~ZE JZL . 55,
, p. 456)27.
Esta propuesta desconoce las diferencias profun-
das, de principio. existentes entre el error de prohi-
bición c ~ ~ l p ~y i la ~ ~comisión
lc culposa del hecho. En
esta íiltii~i~x.el coriteriido de la resolución de voluntad (de
la voluntad de realización) es irrelevante para la puni

''A priiiiera vista pudiera parecer quc los inconvcnien-

1c.s de politica criri~inalq u e lleva aparejada e n Alerilania la
;idopciOri cle la tcoria del dolo 110 existen en el Código Penal
taspañol; pues el art. 5 6 5 castiga la realización culposa de t o -
clns los tipos eii que ésta s e a posible (en este sentido, Coizr~o-
riA, El corrocirnicrilo d e la anl~juridiciduderi la teoría del delito,
p. 134). Esta diferencia es sólo a p a r e n t i . sin embargo. pues
conio dije ya anteriorminte (ver nota 16) no e s posible inclu.ir
en e1 art. 565 los s ~ i p u e s t o sd e la llamada culpa o iiriprudcn-
ci;i d c drrcclio sin violrntar el tenor literal del precepto.
 1)ilidadLh;la voliintad va dirigida, además, en la ina
yor parte de los casos. a resiiltados que no están desa-
probados por el derecho penal y que incliiso muchas
veces son plausibles; sólo s u realización es defectuo-
s a , porque no responde al cuidado necesario en el
tráfico: el autor debería haber tenido en cuenta otras
conseciiencias desaprobadas, que no están compren-
didas e n s u voluntad de realización y debería haber
dirigido consecuentemente s u conducta.
El reproche del error de prohibición culpable se
refiere, en cambio, al contenido de s u resolución de
voluntad, qiie va dirigida a algo jurídicamente prohibido
(antijurídico) y es el reproche de una decisiór-i culpable-
mente antijurídica. Si el ordenamiento jurídico declara
que u n a determinada acción dolosa (aborto, coacción,
privación de libertad, prevaricación del abogado, etc.)
es socialmente insoportable (antijurídica), parte de la
consideración de que el ciudadano puede realizar tam-
bién, en principio, (mediante el examen de concien-
cia, reflexión, o averiguación) esta valoración ético-social
y de que cuando lleve a cabo, a pesar de ello, la ac-
ción, por creer que s e trata de u n caso excepcional,
justificado, se cerciore antes de que realmente es así.
"El médico que pone fin a u n embarazo por impe-
riosas razones médicas debe tener presente que mata

" Esta afirmación de Wr:~zrsr,no me. parece del todo exac-

t a . pues de s u concepción de lo injusto de los delitos culposos
s e deriva lógicamente la consecuencia de que la voluntad clc
realización del autor es irrelevante por lo que respecta al fin,
pero no e n relación con los medios y la forma de s u utiliza-
ción (ver a este respecto mi articulo, El concepto de la accióri
~firialislacor7ioJ~trzdarne1ilo
del sisterria del derecho periul. sepa-
rata del "Anuario de Derecho Penal". 1959, ps. 7 y siguientes
y. especialinenle. 1). 10). La diferencia esencial entre la con-
ducta dolosa y la culposa corisiste. nias bien, ri ni entender.
en que en aqut.lla la lesión o e1 peligro del bien jurídico cs
voluntaria v en esta. invol~iiitaria.
a u n feto, el soldado debe saber que mata y los dos
deben ser siempre conscientes de que se trata de hechos
dolorosos, que requieren u n a justificación especial"
(MAYER,p. 107). El ordenamiento jurídico sólo discul-
pa, por ello, u n hecho doloso, realizado e n la creen-
cia errónea de s u juridicidad, si el error no e s re-
prochable.
En la comisión culposa, en cambio, la resolución
de voluntad del autor no va dirigida a la producción de
u n resultado típico, desaprobado (lesión del bien ju-
rídico), sino (regularmente) de u n resultado jurídica-
mente irrelevante y a menudo, incluso, socialmente
valioso; por ello, el ordenamiento jurídico puede obli-
gar sólo al autor a prestar atención a los peligros
posibles e n la realización de s u decisión.
Ahora bien, como la vida encierra u n a cantidad
innumerable de peligros, el ordenamiento jurídico tiene
que tolerar u n a gran parte de ellos y puede obligar
sólo a observar u n cuidado especial cuando se trate
de peligros de determinados bienes jurídicos importan-
tes (por ejemplo, la integridad corporal y la vida). Con
ello s e atiene también al principio de la responsabili-
dad: el hombre puede asumir sólo la responsabilidad
del curso de los acontecimientos si el ordenamiento
jurídico (y especialmente el derecho.pena1) no extien-
de excesivamente s u deber de responder de los peli-
gros posibles (ver BINDING, Normen IV, p. 200). Por esta
razón el derecho castiga sólo la comisión culposa e n
unos pocos delitos "'.

"' La regulación de los delitos culposo en nuestro Código

(arts. 565, núm. 3" del 586 y 600) e s defectuosa, pues extien-
de ex(:esivainente el ámbito de la responsabilidad penal. El
castigo de la realización culposa de todos los tipos penales en
que esta s e a posible e s sin d u d a injusto y politico-criminal-
inentc inoportuno. Injusto porque cla lugar a que se castiguen
con pena conductas que implican u n a infracción de escasa
gravedad del orden ético-social: politico-criminalmente inopor-
 El principio de la responsabilidad hace, por una
parte, responsable al siljeto de que el contenido de s u s

t ~ i i ~ ~o .L I c~ oSn c l ~ c ?:I u n a inflación pen,ll q u e afecta a la c.ti-

c.acia d e la saricion.
Un caso claro de extensión excesiva de la puriibiliclad e s
c.1 castigo del delito culposo de d a ñ o s ( a r t s . 5 6 5 y 6 0 0 ) . Idos
d a ñ o s culposos deberían d a r l u g a r únicaincnte a u n a res-
ponsabilidad civil, a tenor d e los a r t s . 1 0 9 3 y 1902 del COdigo
Civil. D r hecho. e n la prActica n o s e persiguen penalirlente la
mayor parte de los daños culposos que a diario s e producen. Sólo
s e persigutXn,normalmente, si s e produce también c n el acci-
dente la muerte o lesiones corporales de alguna persona (ver. en
este sentido. ~ O ONECA.
N Dereclio perial. "Partc general". p. 225).
La defectuosa regulación del Código h a forzado a l a doc-
t r i n a y a la j u r i s p r u d e n c i a a negar l a posibilidad d e comi-
sión culposa donde a t o d a s luces existe; por ejernplo, e n la
a c u s a c i ó n o d e n u n c i a falsa. el falso testiinonio. l a s d e t e n -
ciones ilegales y el a l l a n a m i e n t o d e m o r a d a . La a c u s a c i ó n
o denuncia falsa es. sin d u d a , susceptible de comisión culposa;
piénsese e n el q u e a c u s a o d e n u n c i a a otra persona creyendo
eri-0neamente que e s autora de u n delito o falta, siendo s u error
vencible: o e n el q u e d u d a d e si la persona d e n u n c i a d a h a co-
i ~ ~ e t i drraliiicntc
o el cielito o l a falta. pero confia temerariamerite
e n q u e así s e a . La acusación o denuncia falsa culposa e s p u -
nible e n el Código Penal aleinán (párrafo 5" del art. 164). cuando
la c u l p a e s grave (Leichtfertigkeit). El Tribunal Supreriio es-
pañol. p a r a evitar l a punición de l a acusación o d e n u n c i a fal-
s a culposas h a exigido, sin b a s e a l g u n a e n el precepto legal.
el ániiiio de perjudicar a u n a persona: e s decir, h a exigido la
concurrencia d e u n elemento subjetivo de lo injusto inexistente
(ver. por ejemplo. las s e n t e n c i a s de 2 8 abril 1897. 5 febrero
19 10. 5 octubre 19 14. 15 noviembre 19 19 y 3 junio 1944. Niegan
tanibién la posibilidad d e comisión culposa de este delito. K o -
r ~ i u c u ~Mu~oz-Ror~~ucur:z
z Dr:ves~,Derecho perlal. "Parte especial".
p. 167. y AN.I.ONONI.:CA.Derecho perlal. "Partc general", p. 225.
QUINTANO RII>OI,I.I?Sreconoce. e n cambio, la posibilidad d e conii-
sión culposa de estc: clclito; ver Dereclio peiral d e la culpa, 1958.
11s.4 4 3 y SS.). El falso testirnonio e s igualmente susceptible de
conlisión c ~ i l p o s a(si el autor- ha(-e u n a declaración falsa crc-
ycnclo q u c dice la verdad y s u error era vencible, o s i n d u d a
de qu' SLI declaríici011 corrcsporida a la verdad. pero confía e n
q u e as1 s e a ) y r s p1111iI~lc e n otros códigos (por eleiiiplo. cn el
resoliiciones de voluntad no esté confornle con el or-
denamiento jurídico (sieiilpre que el autor, según la
medida de s u capacidad de conocimiento ético-social,
pudiera conocer la antijuridicidad de s u conducta) y
por otra parte, limita s u responsabilidad por la reali-
zación, conforme al cuidado debido, de s u s decisio-
nes jilridicamente irrelevantes, a los peligros de bie-
nes juridicos especialmente importantes. Con ello la
teoría de la culpabilidad fija claramente, de u n modo
positivo y negativo, los limites de la responsabilidad

Código Penal alemhn. a r t . 163) (el Tribunal Supremo h a nega-

do la posibilidad d r coinisión culposa en l a s sentencias de 3 0
dicicinbre 1871. 3 fbrero 1898, 19 abril 19 13, 6 iiiayo 1926,
etcetci-a. Ver. cn el m i s n ~ osentido. Ror~itic;r!i:zMu~oz-Ror~rxictir:~
Dr:\rr;s,\. ob. cit.. p. 168. y Cur:i.i.o C,\i.oiu. Dcr-ecl-ioperlal. "Parte
especial". 1957, p. 300. Adniite. en caiiibio, la posibilidad d e
comisión culposa. QUIN.I.ANO RII~OI,I,I.:S.
011). cit.. 11s.447 y S S . ) . La
doctrina pretende f u n d a m e n t a r la imposibilidad d e comisión
culposa d e l a s detenciones ilegales en el sentido de l a s pala-
b r a s "encerrare o detuviere" (en este sentido, Rou~~icur.:~ MuÑoz-
J ~ s oob.
. cit., p. 309). Este arguiliento no e s convincente, p u e s
s i encerrar es. coi110 dice FIUNK."el mantener e n u n espacio
cerrado a u n a persona", e s evidente que puede hacerse por ne-
gligencia o clcsc~iido.S e cierra con llave la p u e r t a de u n a h a -
bitación sin s a b e r . pero habiendo podido prever (o por haber
olvidado) q u e s e e n c u e n t r a e n ella u n a persona (Cuei>~o CAIDN
habla d e casos d e tietenciones n o dolosas; ver ob. cit.. p. 6 9 0 .
QUIN.I.ANO RIJOI,I,I~S niega la posibilidad de coinisión culposa, ob.
cit.. 11. 487). El allananiiento d e inorada e s asiinisino suseep-
tiblc clc comisión culposa. Piénsese eri el caso e n q u e e1 a u t o r
s a b e q u e e n t r a e n u n a morada ajena. pero cree erróneamen-
te. con error vencible. que c u e n t a con r.1 consentimiento del
inorado~-.clacla la aiiiistad que les une (que puede supervalorar)
o el c o n s e n t i ~ ~ i i e n que
t o le otorgó en otra ocasión. El Tribunal
S L I ~ I -h~a Iexigido.
II~ sin b a s e legal y seguraniente p a r a evitar
la punición de las conductas culposas. la concurrencia del ániino
de faltar al respeto debido a la libertad de la inorad ajena (ver
l a s sentericias d e 19 dicieinbre 1918. 2 9 diciembre 1923. 1 2
marzo 1926 y 2 6 mayo 1955. Niega también la posibilidad d e
coinisión c ~ i l p o s a .Q U I W ~ ARII>oI.I.~.:s.
NO ob. cit.. p. 490).
clico-social (le 121 persona, mientras q u e el principio
del c.onocimiento de la teoria del dolo no está e n con-
cliciones de poder hacerlo.
Über- dic cihisclici~Gruridluyeii del- so-
Vcr Wr-I;L~-I.,
zialen Ordrii~r~y,SJZ 47, ps. 400 y SS.; Akluellc SIra/rc.cl~ls-
pr-oblrri~c., 1953. ps. 15 y S S . : 71 67, p. 199.

2. La teoría de la culpubilidad
Ver DOIINA, lug. cit.; MAUIUCII.A. 'T., ps. 375 y SS.:
t.. Wr:~r:ri,Gr. 122; Hi1r<-ruPdc;y W A I ~ ~JI R A .50. ps. 545 y
S S . : NJW 51. 209: Wrs~jíisr~,SJZ 48. 368, MDR 51, 65: NJW
5 1 . 577; Gutacl~ten,ps. 46 y SS.: Z 67. 196 y SS.; NIESE,
Firialitüt, Vorsalz ~tridFalrrlüssiglceil, 33 y SS.; H. J. Hr~scr1,
Die Lehre ti011 de11 negaiiverl Tatbesta11dsn1erlcn1alen, Bonn,
1969. OLG Stuttgart, DRZ 49, 164; Oldenburg, MDR 50,
690: BGH (salas reunidas) 18/3/ 1952: 2, 194 (= J Z 52.
335): BGH 4, 1.
En gran part.e ya en cl sentido de la teoría de la
culpabilidad, M. E. Mnucr<, 262; Paul Mr.r<rir.:r., Gdr. d e s
SiraJ, 1, 1927: F~?ANK, al-t. 5 9 , 111, 2: V. HII>PEI.,11. 349:
KO~~I,I?AUSC~I-LANGIS, art. 59, 11, 2 h; OGH 2 , 129; 3 . 6 . La
teoría de la culpabilidad ha sido reconocida legalmen-
te en el art. 6" de la Ley penal económica (sobre esto,
Eii. SCIIMIIYI., S J Z 48. 574: 50. 837). en el art. 12 de la
Ley de contravenciones y h a sido propuesta para el f ~ i -
turo Código (art. 2 1 , Proyecto 1960). Ver también el
art. 31 del Código Penal griego; sobre ello Pirir.ii~i~rr)i~;s,
Poirzilca Clrronika, 1954, ps. 325 y ya C~IOIWFAS, Sobre el
corlceplo del dolo (Atenas, 1922) 1, ps. 205 y siguientes.
Sobre la teoría de la culpabilidad en el derecho civil
y en el derecho del trabajo, ver: BAG ( 15/9/ 1954), 1 , 6 y
SS. (79):ENN. -NII'I>ISRIIISY,
ps. 1317 y SS.;NII~PISIUIEY, Der Begrii
des Verschulderis hei schadeiiersatzpJiclliigen I-Iandlungei-i,
Festsclrr. J Alex Meyer, 1954, ps. 9 5 y SS.: y Nib:siz, J Z
56, 457.

Objeto del juicio d e reproche de la culpabilidad e s

la resolución de voluntad ar-itijurídica; ésta le e s re-
yrochada al autor en la medida en que podía tener
conciencia de la antijuridicidad de s u acción y en que
dicha conciencia podía convertirse en u n contramotivo
determinante del sentido. Cuando más fácil le es al
autor la autodeterminación conforme a sentido, es
ciianclo conoce positivamente la antijuridicidad, con
indiferencia de que sea consciente de ella e n el mo-
mento del hecho o pueda actualizar e n seguida s u
conocimiento. El reproche de la culpabilidad reviste,
por ello, en este caso, la máxima gravedad.
El autor encuentra mayores dificultades cuando
no conoce la antijuridicidad, pero podía conocerla con
1111 ~ o c o más de cuidado. Si hubiera podido conocer
la antijiiridicidad de s u conducta, mediante u n exa-
men n15s detenido de conciencia, reflexión o consul-
ta, etc., le debe ser tambien reprochada, aunque en
r-iieiioi- iiiedicla que en el caso anterior.
El crror de prohibición vencible atenúa la repro-
clial>ilidad y por consiguiente. la pena, en la medida
en que sea disculpable; para ello se l-ia de tleclucir una
clausiila general de atenuación del ~ ~ á r r a 2'
f o del art. 51
en relacion con el art. 44.
Dado que la disminución de la posibilidad gcJrlc-
1-al de actuar jurídicaniente atenúa la regrochabilidacl
y la pena, a tenor del párrafo 2" del art. 51, tiene que
regir tan~biéiiel mismo principio, si, como consecuencia
del desconocimiento vencible de la prohibición, había
tlismi~~iiido la posibilidad concreta de actuar confor-
111e al derecho (BGH 2, 194332 52, 335; BGH 3 , 123). Si
el descoi~ociiiiientode la prohibición era disculpable.
cliiedan excluidas co~lipletanientela reprochabilidacl y
lcl pena '(l.

:'O N ~ i r s l r oCocligo Pei-ial r i o <:ontit.nc n i i i g ~ i n adisposición

soljrv el vrroi- d c proliil~ición.El 'l'i-iburial S u p r i m o ha maiitr-
iiicto. r n grnernl. la cloctriiia del rri-or irli-is ~zocet,e s dr'cir, clc,
q u v la igiioi-ai~ciadel clcrecho iio cxcusa (ver. por t:jriiil>lo. las
 No e s cierto que la teoría de la culpabiliclad. conio
"concepción unitaria de la ciilpahilidad", no distinga

sentencias de 19 octubre 1872, 13 mayo 1896 y 14 abril 1900).

[ l a invocado para t:11o e1 a r t . 2" del Código Civil: "La ignoran-
cia de las leyes no cxcusa d c s u (:uiiipliniicrito". 1-ia adniitido.
sin riiibargo. el efcscto excliiyente dcl ilolo del erroi- d e d e r r -
cho no pcrial (ver. por ejc~niplo.las sentencias clr 16 iriarzo 1892
7 Iebl-el-o 1899. 29 Iiinio 1936. 7 inarzo 1943. 6 dicienibrc 1944.
6 1ii1-110 1945. 28 febrero 1946. 5 marzo 1946 y 24 febi-pro 1962)
ANlos OXI.CI\seliala. con razon. conio el a r t . 2" del Codigo
Civil n o e s 011stáci110 para estiiiiar la relevniic~iac1c:l error tlc
clerc~<:ho peiial (cle opiniiin conti-aria. Ci:i-1.1.0 CAI.ON.
Ucr-echoperiul.
"Parte general". 12" e d . . 1956. p s . 4 2 9 y SS.). El precepto inen-
cionaclo del Código Civil establece l a obligatoriedad clr las Ic-
yes de u n modo g?rieral y e s coinpatible con los efectos juricli-
cos tiel error. coiiio s e admite e n el mismo derecho civil (ver
AII.I.ONONI.CI\.Derec\io pcrial. "Parte general". 1949. p. 2 16). Eii
el derecho penal la excepción e s t á f ~ i n d a n i e n t a d ae n q u e la
ciilpabilicl~de s u n ~ nota i del concepto del delito
No e? posiblc tleslindar. poi- o t r a parte. los c a s o s e n q u e
el crror versa s o b r r norriias penales y extrapenales (piensese
por elemplo, e n l a s leyes penales eri blanco), ni e s posible
encoiitrai- tina explicacion a la diferencia d e t r a t a i i ~ i e n t ocle
u n a y o t r a clase clc error
No i x i s t c obstaculo, e n realidad a la estimacion clel erlor
d c proliibicion cn nupstro d e r r c h o penal Para cl error ven-
ciblc e s posible deducir analógicaineiite u n a regla d e a t c -
nuaciói-i de la peiia d e lo clispiiesto e n el n o 1 " del a r t . 9",
e n relación con el ri" 1" del a r t . 8" y el a r t . 6 6 (del misnio
modo conlo sc. h a c e e n el dcrrtcho penal a l e m á n s o b r e la
b a s e clel p5ri-al'o 2" del a r t . 51 -que regula la iniputabilidacl
disininiiicla- y cl :irt. 4 4 ) . Si l a disiiiiiiución de l a capaci-
clad gerlcl-u1 d r a c t u a r conhriilc. a las nornlas jurídicas dis-
minuye la reprochabilidad y la pena, a tenor clcl n o 1 " del a r t . 9"
y del art. 66. cl niismo criterio cIcl>er&aplicarse cuaiido a c a u s a
del crror [le prohibición vencible q u e d a r a disiiiinuida l a posi-
l~ilidaclcor~crelad e a c t u a r contbrme a las nornias jurídicas. Si
el ei-ror d e prollibición e r a invencible q u e d a excluida la ciil-
pabilidacl y la pena.
A l a apreciación de u n a esirnelite por analogía n o cabe
o l ~ j c t a rq u e el a r t . 8" s e a u n catálogo cerrado d e las c a u s a s <ir
s u s grados materiales, como los que resultan de la
contraposición de los párrafos 1" y 2" del art. 59 (ver
MEZGER,LK, art, 59, 11, 17). La teoría de la culpabili-
dad define a ésta de u n modo unitario, como repro-
chahilidad (no coino "evitabilidad"), de acuerdo con la
opiilión dominante (ver MEZGER,249); dentro de la culpa-
bilidad diferencia igualmente la reprochabilidad, se-

exclusión de la responsabilidad. pues esto no e s cierto. a mi

entender: ver CI.:RL.:ZO, El "versari in re illicita" eri el Código Pe-
riul espanol, separata del "Anuario de Derecho Penal". 1962.
ps. 59-60; en el mismo sentido Coriuori~,notas a la traducción
del R a l a d o d e derecho penal de Mnuiii\cir, 1. ps. 165-66. nota 10.
No constituye tampoco Lin obstiiculo a la apreciación de
<<xii~ieri(es por analogia (artalogia iri honani parlern), el a r t . 2"
del Código. p u e s este s e refiere sólo a la incriniinación de
concluctas corrio clelito y a la aplicación de las penas asig-
n a d a s a c a d a u n a dc l a s tiguras delictivas. pero no a la
apreciacioi~d e eximentes o a t e n u a n t e s (la apreciacion de
atenuantes por analogía estA prcvisla. incluso, oxpresamei~tc
cn el no 10 drl art. !Y), ver en este sintido A N I O NOIVECA. Der-eclio
penal. "Parte general". 1949. ps. 102 y 103. No nie parece
coi-rccta. por ello. la jurisprudt:ncia del Tribunal Suprenio
cluc' iiicga la posibilidad d e apreciación de eximentes por
analogía; ver. por ejemplo, las sentencias d r 2 4 febrero de
1917, 3 junio de 1948 y 19 junio de 1952. (De otra opii-iión,
Ci1iii.i.o C~i.os.Dereclio perial. "Parte general", 12" cd.. 1956,
11s.2 0 4 - 5 ) .
I,a aplicación analógica del níimero primero del a r t . 8" y
del niimero 1" del art. 9" no s e ve entorpecida por la fórniula
psiquiátrica utilizada por el Código, pues esta lia de s e r pues-
ta en r ~ l a c i ó nnecesariamente con el concepto de i~nputabilidad;
es decir. con la capacidad del autor de comprender la anti,ju-
ridicidad d e s u conducta y de obrar confor~ilea este cono-
cimiento. Esta relación de la torniula psiquiátrica con el coi]-
cepto d~ imputabilidad ha sido establecida por el 'Tribunal
~ ~ ~ ~ r eq<e r n hoa. venido a transformar así dicha fórmula en
una fir111~1la psiquifitrico-psicológica: ver. a este respecto. AN.I.ON
O x r - r ~ llcr-echo
. perlal. "Parte general". ps. 296 y 329-30. que
serlala con razón. conlo el Tribunal Supremo ha ido en m u -
clias ocasiones drmasiado lejos r n s u tendencia restrictiva
gún que ésta se refiera a una realización dolosa o no
dolosa del tipo (ver 1). Por el hecho d e que eljznalismo
adelante al tipo la dferericia entre el dolo y lu-falta d e
dolo y le atribuya ya relevaricia para lo injusto, rio la
"riivela" para la culpabilidad, sino que la ahorida aún
más. Pues una dfferencia existente en un plario infe-
rior del coricepto del delito retorna -de un modo aún
ntudio más .fundamerital- en el plano superior.
El finalismo distingue, además, en la reprocha-
bilidad de los delitos dolosos, según que el autor haya
conocido la antijuridicidad del hecho o haya podido
conocerla (sólo en el últinio caso se basa la reprocha-
bilidad en el "carácter vencible" del desconocimiento
de la prohibición).
Carece igualmente de fundamento el reproche de
que la teoría de la culpabilidad opere con u n a combi-
nación de dolo y culpa. El contenido del dolo lo defi-
ne, con precisión, al art. 59, 1: no pertenece a él la con-
ciencia de la antijuridicidad (así, también, MEZGER, LK,
art, 59, 1, 4). Sólo u n error sobre u n a circunstaricia
del tipo abre paso a la culpa. La falta de conciencia
de la antijuridiciclad no afecta, por consiguiente, al dolo
y no d a lugar tampoco a la culpa.
Una combinación de dolo y culpa es algo comple-
tamente diferente: se d a en la combinación de u n delito
doloso y u n delito culposo creada por el art. 56 en s u
niieva redacción; por ejemplo, en el ar.. 226: lesiones
corporales dolosas y homicidio culposo.
Insostenible, tanto desde u n punto de vista dog-
mático como práctico, es la construcción del error de
prohibición como u n a causa de exclusión de la pena,
propuesta por SCEI\VARZ, NJW 55, 526; en contra, de
u n modo convincente, VIANDEN-GRUTER. NJW 55, 1057;
y HARTUNC, J Z 55, 663.
De lo dicho anteriormente sobre el error de prohi-
bición se deduce que la preocupación de que s u re-
conocimiento pueda inducir a excusas fáciles y dar lugar
 a absoluciones injustificadas carece de fundamento:
sólo el error de prohibición disculpable exime de la pena.
De acuerdo con estos principios s e h a de distin-
guir u n error- sobre el tipo, que excluye el dolo y u n
error- de prohibicióri, que excluye la culpabilidad.
Err-oi- sobi-e cl tipo es el error sobre u n a circuns-
tancia objetiva del tipo legal; excluye el dolo. El a u -
tor puede ser castigado como responsable del hecho
culposo, si éste está sancionado con pena (art. 59).
Error de prol-iibición es el error sobre la antijuri-
dicidad del hecho. con pleno conocimiento de la rea-
lización del tipo (por consiguiente, con dolo). "El a u -
tor sabe lo que hace, pero cree erróneamente que está
permitido" (BGH 2, 197); no conoce la norma jurídi-
ca, o no la conoce bien (la interpreta mal) o supone
erróneamente que concurre u n a causa de justifica-
ción. Cada uno de estos errores excluye la reprocha-
bilidad si es disculpable. o la disminuye, de acuerdo
con el párrafo 2" del art. 51 y el art. 44, si es culpable.
La distinción del error sobre el tipo y el error de
prohibición plantea dificultades que están condicio-
nadas históricamente, puesto que fue confundida siem-
pre con la falsa distinción del Digesto: error_factiy error
inris. Error sobre el tipo es el desconocimiento de u n a
circunstancia objetiva perteneciente al tipo, tanto si es
de índole fáctica (descriptiva) como nor~xiativa.Error
sobre el tipo no es sólo, por consigiiiente, u n error sobre
"hechos", conlo cosa, cuerpo, causalidad, sino también
sobre el "carácter ajeno" de la cosa, el "embargo" (en
el art. 137), "documento", "funcionario", etcétera. A este
respecto basta u n conocimiento en el sentido de u n
juicio paralelo en la conciencia del autor (BGH 4, 352;
WELZEL, J Z 54, 278; 55, 455).
La expresión "error de hecho" e s completamente
inadecuada (la de "error sobre el hecho" es también
equivoca). La diferencia decisiva entre las dos clases
de error no afecta al contraste: hecho-concepto juri-
clico, sino a la clistinción: tipo-antijtiridiciclad. El qiie
le quita a otro una cosa, creyendo erróneamente que es
suya, incurre en u n error sobre el tipo (no sabe que
toma una cosa crjena). El que cree, en cambio, tener
u n derecho de autoayuda para tomar u n a cosa aje-
n a (por ejemplo, como acreedor frente al deudor in-
solvente) incurre en u n error sobre la antijuridicidad
de s u conducta. El que no sabe que la cosa de que
dispone está pignorada incurre en u n error sobre el
tipo; el que lo sabe, pero cree erróneamente tener
uri derecho a disponer de ella, incurre en u n error de
prohibición.
Error de hecho y error de derecho. por u n lado y
error sobre el tipo y error de prohibición. por el otro,
son, por consiguiente, dos parejas de coilceptos corn-
pletamente diferentes. Hay errores de derecho que son
errores sobre el tipo: por ejemplo, el error sobre ca-
racteres normativos del tipo, como el carácter ajeno
de la cosa: y hay errores de hecho que son errores de
prohibición: el error sobre los presupuestos objetivos
de una causa de justificación (ver próximo punto a,J:fJ.
Tan equívoca como la expresión "error de hecho"
es la de "error sobre el estado de cosas". No permite
ver tai~ipocoque el objeto del dolo (de acuerdo con el
art. 59) son las circunstancias del tipo legal y no algo
"fáctico" ("del estado de cosas") a diferencia de lo 'jurí-
dico". Ver WELZEL, Aktuelle Strafieclitsprobleme, p. 22:
J Z 54, 278.
La expresión "error de prohibición", que fue intro-
ducida sobre todo por D O I ~ NenA el derecho penal, puede
dar lugar también, sin embargo, a confusiones, por
ejemplo. a la cie que se trate sólo cle iin error sobre la
prohihiciórl, es decir. sobre las "reglas generales de
la conducta". Error de prohibición es, más bien, la de-
noniinación abreviada del error sobre la aritijuridicidad
del hecho real. Este error impide ver al autor que s u
acción típica infringe el ordenamiento jurídico.
 a) Problemas particulares. - a) L a antijuridicidad
no s e convierte por el hecho de que esté mencionada
en la ley -la mayor parte de las veces de modo super-
fluo- (por ejemplo, en los arts. 123, 124, 239, 240, 246,
303, eic.) en u n a circunstancia del tipo, sino que si-
gue siendo u n a valoración del tipo. Lo mismo sucede
con otras denominaciones de la antijuridicidad, como
"sin aiitorización" (art. 277). o "sin estar autorizado para
ello" (art. 34 1).
El párrafo 2" del art. 240 y el párrafo 2" del art. 253
del Código Penal no contienen ningún carácter del tipo,
sino reglas de la antijuridicidad. Un error sobre ellas
e s u n error de prohibición.
bb) El deber jurídico en los delitos de omisión y
en los delitos culposos es u n elemento de la antijuri-
dicidad. Por ello, el error sobre el deber de garante
en los delitos impropios de omisión (conociendo la po-
sición del garante), sobre el deber de denuncia o de
prestar ayuda en los arts. 138 y 330c (conocierido el
plan de comisión del delito o el accidente) y sobre
el deber del cuidado adecuado al tráfico en los deli-
tos culposos, es u n error de prohibición; lo mismo que
el error sobre el deber del cargo e n los delitos de los
fiincionarios.
cc) No son tampoco elementos del tipo, sino elemen-
tos especiales de la antijuridicidad. los caracteres:
"válidas" (art. 1 lo), "jurídico" (art. 113). "competente"
(arts. 137, 153 y SS. y otros), "sin facultades" (art. 132
y otros), "sin permiso de la autoridad o de la policía"
(art. 284 y otros), "sin autorización" (art. 145a). El error
sobre estos elementos de la antijuridicidad es u n error
de prohibición ".

:" El rcconocii-iiiento de los eleinrntos especiales de la anti-

jiiridicidad no es posible si s e concibe el tipo como tipo de lo in-
jiisto [ver nota 10). Entonces pertenecen al tipo todos los eleinen-
tos integrantes de lo injusto especifico de cada figura delictiva.
 Ver Wi:i.zi:i.. ,l% 52. 1 O : 1 :3:3: 5:5. 1 19: % 67. 5:Kni:i;-
~ ~ A N NNor-r?1~:'ill~l~~ori(1.
. 11s.101. 257. 286: OIJG Colonia.
JMI31. NIiW 56, 164 (pai-a el n" 8 dcl a r t . 367); de oti-a
opirliO11 RCII 3 , 253: 4. 1 Ci 1. Vci- tairi1,ién klir<sr:ii.
uoii d e n iicgaliveri '~'ulhesíuiids~rierlcr~~aler~,
I~>lii-c p. 299.

d d ) El error sobre el concepto y el ánlbito de la

atleciiación social cle la acción es también iin error sobre
la antijuritliciclatl. (Error de subsiincion; ver también
próxiino punto c).
cc) En las leyes penales en blanco, es decir, aqiie-
llas que contienen sólo la amenaza de la pena y por
lo que respecta al tipo se remiten a otras normas
(por ejemplo, el n o 1 del art. 366) rigen las reglas gene-
rales: el error sobre una circunstancia del tipo (com-
plenientario) es un error sobre el tipo; error sobre la
norma complen~entaria,conlo tal, es u n error de pro-
hibición.

Vei- W A I ~ I JMK, 50. 55 1 ; Abgrer-zzitr-rgvorl Talheslands-

rli~dVei-bolsin-t~ir-iibei Rlui~lceltslrq[yeselze~~, 1955: Wi:~xi:r~,
MDR 52, 586: J Z 5 6 , 238: 57, 130: de otra opinión. LANGI:.
J Z 56, 73 S S . : 519: 5 7 , 233.

.ffl
. La creencia errónea de que concurre u n a cau-
s a de jiistificación es u n caso de error de prohibi-
ción. Tanto si el autor yerra sobre los presupuestos
objetivos o sobre los límites jurídicos de u n a causa
de justificación, como si cree que concurre u n a cau-
s a de justificación que no está reconocida por el de-
recho, en todos estos casos yerra sobre la antijuridicidad
de s u realización dolosa del tipo.
El que hiere a otro porque cree erróneamente que
es agredido por él (legítima defensa putativa), o por-
que cree poder herirlo con el fin de detenerlo (error
sobre los limites del derecho de detención), o porque
cree poder castigar corporalmente al que atenta con-
tra sil honor (creencia cle qiie concurre u n a caiisa de
justificación no reconocida por el derecho) comete e n
todos estos casos unas lesiones corporales dolosas en la
creencia de estar autorizado para ello. No obra con
desconocimiento del tipo, sino sólo en u n error de
prohibición. Esto lo reconoce la opinión dominante en
relación con los dos últimos casos, pero lo niega e n Te-
lación con el primero.
La opinión dominante considera que la creencia
errónea de que concurren los presupuestos objetivos
de u n a causa de justificación excluye el dolo".
Al decir ENGISCH (2 70, 599) que la punición a título
de dolo es "incorrecta", porque la creencia errónea de
clue s e clan las circunstancias que sirven de base a una
causa de justificación produce el efecto de paralizar el
"impulso", que debería derivarse del dolo, para reflexio-
nar sobre la juridicidad del hecho, no tiene e n cuenta
que el dolo -que concurre en el caso concreto- de-
bería d a r ya el inipulso para comprobar la creencia de

En el COdigo Pennl espaiiol I-iei~iosvisto (notas 12 y 16)

c¿)nio en el número 1" del nrt. 9". en relación con las c a u s a s
d c jiistificacióii del a r t . 8",esta11 coitiprcndidns algiinos casos
rlc sii~osiriói-ierrhitca de las rirciiiistancias que siiven de basc
21 las causas de jiistificación. En estos casos subsiste el dolo. Lo
iiiisnio habrá de s ~ i c c d e rlógicaniente eri los deiiiás casos la
suposición ci-r¿~ncadc los presupuestos ol?jrtivos cle u n a c a u -
s a de j~istii'icaci0n (creencia errónea d e q u e concurre u11 el?-
iiiciito r7s(riicinl clr u n a de las caiisas de justificación del art. 8").
iio <,o1ii1,i-t:nclicloseii aquc'l pi-e<:cpto. En aiiil~oscasos s e tr-;i-
tci. ~ L I < * s . de i i r t error tlc: prollil>i(~iói? cltic no exclisyc. VI dolo y
c x s l ; í s ~ i j r t oa la rt>glili~(-ióri
grncral. Cuarido cl cri-or liiera vcri-
c.il)lc sc- ¿il,licará la ateniiantc clel i~úiiiero1" drl nrt. 9" v cuanclo
~ irepro<:habilidact y la pena
f \ i c , i - ¿ l iiivciicil>lc q~icdarfie s c - l ~ i i dla
por ;iplicaciOii anal¿~gicaclr lo tlispuesto r:ri el ~iíiiiict-o1" c l < ~ l
iirt. 8" (vcr riota 30). Eii estos rasos. c.1 'Tril~~inal Supi-eii-io Ii;i
Ilcgatlo a veces a la iiiisn~asoliicióri que propoiteinos (\.cr iiota
1 1). nunqiic con u n a f~inciam<:ntaciOn diferente. Cuando el error
vi-n invc~icil~le. lia apr<.ciado e n algiina ocasión la eximente. Eri
It~scleiiiás casos Iia apreciaclo la c.xiiiiente incoiiiplcta. ~ n a n t e -
niciido la responsabilidad dolosa.
 que concurre la situación fáctica de u n a c a u s a de
justificación.
Si s e acepta la tesis de la teoria de la culpabili-
dad, de que el dolo incita a reflexionar sobre la juri-
dicidad o la antijuridicidad del hecho, es preciso ad-
mitir que el que conoce la norma prohibitiva penal,
pero cree poder realizar el tipo de la prohibición por
concurrir las circunstancias de hecho que sirven de
base a una causa de justificación, tiene que compro-
bar el fundamento objetivo de s u creencia. Ver, so-
bre ello, HIRSCH,lug. cit., ps. 314 y siguientes.
La jurisprudencia del Reichsgericht y del Tribunal
Federal no es uniforme e incurre en contradicciones. En
principio considera que la creencia errónea de que
concurren los presupuestos objetivos de u n a causa de
justificación excluye el dolo, pero hace u n a excepción
para la causa de justificación mas importante (des-
pués de la legítima defensa): el estado de necesidad
supralegal. Si el autor cree erróneamente que concu-
rren las circunstancias que sirven de base al estado
de necesidad, como causa de justificación, queda sólo
disculpado si incurrió en el error a pesar de haber
llevado a cabo iin examen, conforme a deber, de la
situación; si no hizo el examen conforme a deber, sigue
siendo responsable de la comisión dolosa del hecho -a
pesar de creer que concurren los presupuestos obje-
tivos del estado de necesidad- (RG 62, 139; BGH 3 , 7).
La práctica aplica, por consiguiente, en el estado
de necesidad putativo (supralegal) la teoría de la cul-
pabilidad y e n las restantes causas de justificación
putativas, la teoría del dolo; el intento del BGH 3, 7.
de eliminar esta grave contradicción h a fracasado.
En la concepción de la opinión dominante desem-
peñan u n papel decisivo dos errores: por u n lado, la
falsa alternativa (ya rechazada) de error de derecho y
error de hecho y por otro, la doctrina de los "caracte-
res negativos del tipo".
 De la tesis errónea, de que las causas de justifi-
cación s e a n caracteres negativos del tipo y que s u
conciirrencia excluya el tipo, s e h a deducido la con-
secuencia, también equivocada, de que la legitima
defensa putativa excluya el dolo (por ejemplo, el dolo
de lesiones). Pero como las causas de justificación no
excluyen la tipicidad, sino sólo la antijuridicidad, la
creencia errónea de que concurre u n a causa de justi-
ficación no excluye el dolo sino sólo la conciencia de
la antijuridicidad. De ahí s e deduce que los tres ca-
sos de creencia errónea de que concurre u n a causa
de justificación son casos de error de prohibición: el
error invencible excluye la culpabilidad y el vencible
la ateníia en la i~iedidaen que sea disculpable: la pena
debe ser atenuada de acuerdo con los arts. 51/44.
En la sentencia debe expresarse que la punición
(menor) obedece al error ciilpable: "El acusado es casti
@do (. . .) por aborto (detenciones ilegales, lesiones
corporales dolosas, lionlicidio, etc.) cornetido e n la
creencia errónea, culpable, de hallarse ante u n esta-
do de necesidad (de tener u n derecho de autoayuda,
de corrección, de defensa, etc.)". Si s e hace así, des-
aparecen los reparos del sentimiento jurídico a casti-
gar en estos casos a titulo de delito doloso.

Ver una brcve esposición de la materia en Wr:r,zi;i,,

% 67, 196 (con inás bibliografía y también con bibliograiia
i~iásantigua): J Z 55, 142 y SS.: ves también Boci<r:,MANN,
4 1

N J W 50, 830: ~ I A I ~ I ~ UNN JWG , 5 1 , 209: 52, 76 1: JZ 55,

663: Wlci;zr:i,, N J W 52, 564, JZ 52, 342, 596; MDR 52,
584: Ncucs Bild 54, Alcluelle Slr-ajiechtspr-ohlernc, 1953:
1-Iici,i.zr:i<. NJW 53, 210: Nirssic, DRiZ 53, 20: 57, 55, 323:
Arr-iiiii KAUI'MANN, J Z 55, 37: MAURIICII, A. T. 379 y S S . :
I=r:i<iir)n, 57, 1958, 143: de otra opinión S C I I A ~ ~ FMDli
S~EIN.
5 l . 196: v . Wi,:rier<.57, 5 1 . 260; Mezger-Feslschr. 183 y
SS.: LANGI.;, JZ 53. 9: S(:iii<oi,iirt,Z 65, 178; Mi<zcrsr<,LK,
art. 59 11. 1 1 : Ai-thur KAI;I'MANN, J Z 54. 653 y SS.: 56.
353. 393: E~c;iscir,% 70, 566. Últiiilainente, sobre t o -
 clos estos problemas, I 1 J . f irrlsr I 1 . L)re Leltrc. uori deri r-ic><c/a-
t iveri Tul hcstu~idsrnerkrnulcr~, I301in. 1960.

La gran comisión de reforma del Código Penal parte.

en principio, en s u acuerdo mayoritario, de la consi-
deración de que el error sobre los presupuestos de u n a
causa de justificación no es u n error sobre el tipo que
excluya el dolo, pero debe ser tratado en las conse-
cuencias jurídicas "como" si lo fuera (así ya el párra-
fo 2" del art. 17 del Proyecto clc 1927). Hace tina excep-
c i ó ~ i ,sin e~iibargo,para el error sohre el estado cle
necesidad conlo causa de justificación; éste debe ser
tratado como u n error de prohibición y la pena debe
ser atenuada a ú n en mayor medida quedando exclui-
d a la pena de recliisión (Zuchthaiis; párrafo 2" del
art. 40 del Proyecto 1960).
Esta solución de compromiso quiere legalizar, por
consiguiente, la situación jurídica existente hoy e n
la práctica. Esta solución no es satisfactoria, tanto des-
de el punto de vista teórico como práctico; ver, a es-
te respecto. WELZEL, Z 67, 196 (213); J Z 55, 142. La
exclusión de la pena de reclusión (de acuerdo con
u n a propuesta de ENGISCH) representa, en cambio, u n
progreso.
yg) El error sobre la validez de una norma del cle-
1-echo penal (en-01-d e validez, a diferencia del error sobre
el contenido de la norma, de que hemos tratado has-
ta ahora) es una variedad del error d e prohibición. El
autor conoce la prohibición, pero cree que no es váli-
d a , porque según s u opinión infringe una norma ju-
rídica positiva de rango superior, por ejemplo, de la
Constitución, o u n principio metapositivo. Aquí rigen
también las reglas del error de prohibición. Si el error
es disculpable, el hecho queda impune; si no es dis-
culpable, el hecho sigue siendo punible (BGH 4, 1).
El error de validez puede ser, sobre todo, discul-
pable si el autor confía en la correcciÓn.de la deci-
sión de u n tribunal inferior, que había negado erró-
neamente validez a la norma.
Si alguien cree, sin embargo, en virtud de s u es-
casa capacidad de juicio, que puede infringir u n a pro-
hibición por considerar erróneamente que carece de
validez, s u culpabilidad no consiste en que se h a equi-
vocado en el resultado de s u examen, sino e n haberlo
llevado a cabo. Aquí rige el principio general de la ética
de la responsabilidad, de que no está libre de culpa-
bilidad el que asume u n a tarea para la que no está
capacitado, como puede darse cuenta él mismo. El
autor tiene que contar, además, en estos casos en que
infringe conscientemente u n a norma jurídica por con-
siderar que no es válida, con que s u conducta esté
prohibiiia, e n contra de lo que el cree. Dado que cuenta
con la posibilidad de que s u conducta sea antijurídica
y quiere realizar e n todo caso el hecho, a c t ú a con
conciencia de la antijuridicidad y no sólo con u n error
de prohibición disculpable. Sobre estos problemas, en
parte difíciles, ver WEI,ZEL,J Z 5 3 , 266.

b) Rcczóri y medida d e la reprochubilidad del error-de

prohibiciór~eri particular. - El objeto de la conciencia
de la antijuridicidad y del error de prohibición es la
antijuridicidad de la conducta (planeada). El autor tiene
que poder s e r consciente de la contradicción de s u
conducta con el orden de la comunidad, en la cual se
basa la prohibición jurídico-penal y que e s puesta de
manifiesto por ésta. No es necesario, sin embargo, que
el autor conociese o pudiese conocer el precepto jurí-
dico (por consiguiente, la ley penal), o incluso la ame-
naza de la pena. No basta tampoco, sin embargo, con
que el autor pudiese ser consciente de la niera inmo-
ralidad de s u condiicta. El extranjero en cuya patria
la sin-iple homosexiialidad no es arltijurídica sabe, sin
diida, que s u conducta es inmoral, pero con ello no
sabe a ú n que es considerada en Alemania coino tina
infracción insoportable del orden de la coinunidad. 111-
curre, por ello, en error de prohibición. (Ver BGH 10,
41: 12, 266).
En la mayor parte de las normas del Código Pe-
nal, sin embargo. la conducta escrita es declarada
antijuridica por suponer u n a infracción insoportable
del orden ético-social vigente. Aquí coincide la infrac-
ción del orden de la comunidad con la infracción del
orcien ético-social vigente, de modo que la posibilidad
de conocirniento de la í~ltirnacoincide con la de la
primera.
La resolución de voluntad antijuridica es repro-
chable sólo al autor en la medida en que éste podía
conocer s u antijuridicidad. En caso de que el hecho
sea antijuridico desde distintos puntos de vista, la
cognoscibilidad debe referirse a cada uno de ellos. El
extranjero (por ejemplo, el siiizo) que tiene comer-
cio carnal en Alemania con su nuera, puede conocer,
sin duda, lo injusto de sil conducta como adulterio,
pero no es seguro que pueda conocer lo injusto de
ella como incesto, puesto que en Suiza s e castiga sólo
conio incesto el coinercio carnal entre parientes con-
sanguíneos.

V<-r BGH 10, 3 5 : WAI<~)IZ,NJW 53, 1052; Z I M M I C I I ~ ~ A N ~ ,

NJW 5 4 . 908: d i otra opinión, BGH 3, 3 4 2 , NJW 53, 471.

Cuando la ley penal declara punible u n a conduc-

ta que es ya rnerecedora de pena según el orden éti-
co-social vigente, la reprochabilidad del desconocimiento
de 10 injusto se basa en una.fulta d e "csfiierzo de La
concierlcia". Al autor le puede ser reprochado el error
sobre la antijuridicidad de s u conducta en la medida
en qiie podía cc~rciorurscde ella niediurite la propic~
r-c;fl~,~i6ri
sobre los valores ético-sociales fiindanienta-
les de la vida comunitaria que le rodea.
 Cuando en virtud de sil condición de extranjero
tiene escaso contacto con las concepciones ético-so-
ciales especiales de Alemania, sil error de prohibición
puede ser disciilpable (así, por ejemplo, en el caso antes
citado de homosexualidad simple). S u error de pro-
hibición puede ser reprochable, sin embargo, si tenia
motivo para informarse de las disposiciones vigentes
en Alenlania. como es el caso, ante todo, de los con-
ductores extranjeros respecto de las reglas de tráfico
alemanas. En esta materia rigen los principios que a
continuación Se iormulan.
En el Código Penal hay numerosas disposiciones
que no declaran punible u n a conclucta que s e a ya
n-ier-ecedorad e perra según el orden ético-social vigente,
sino en las cuales la actividad administrativa, orde-
nadora y aseguradora del Estado crea u n objeto de
protección propio y lo tiitela mediante la pena. El que
sea o no lícito quitar u n sello puesto por la autoridad
(art. 136) o disponer de u n a cosa embargada (art. 137)
no e s u n problema de infracción del orden ético-so-
cial vigente (y por tanto de la propia decisión de la
conciencia), sino esencialmente. u n problema de valo-
ración juridica.
La posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad
plantea aquí problemas semejantes a los que surgen
en el error de validez. El que carece de los conociinien-
tos jurídicos necesarios para enjuiciar la validez de la
colocació~idel sello o del embargo tiene que cercio-
rarse de la sitiiación jurídica, aciidiendo a persona
entendida, antes de infringir la medida de la autori-
dad. S u creencia errónea de poder infringir la medi-
da de la autoridad le es reprochable. no a causa de u n a
falta de esfuerzo de la conciencia o u n a falta de re-
flexión, sino por 110 l-iaherse infor-mado debidan-rente. El
que posea los conocimientos jurídicos necesariosT, e n
cambio. "tiene que hacer uso de toda s u capacidad de
coiiociniientos v de todas s u representaciones valora-
tivas &ticascuantlo trate cle 1orniiil:ir iin jiiicio sobre l a
jiiridicidad o antljiiridicidad de una conducta deter-
iiiinada" (BGH 4. 5 ) ; de él "hay que presiiniir que puede
conocer, por lo menos regiilarmente, el alcance de los
mandatos o prol-iibiciones legales en virtud de s u for-
mación y de su ejercicio profesional" (BGH 4, 86).
En las disposiciones penales que tienen u n carácter
predominante, o exclusivo, de ordenación -como en
el dereclio penal administrativo- la 1-eprochabilidad del
error de prol-iibición puede basarse únicamente en que
el aiitor no s e Iraya irrforniado, o rio s e haya iltjormu-
do sr!ficieritenientc. criando las circur~stariciasdel caso
corrcr-eto le daban motivo para ello. Así, por ejemplo,
el que quiere dedicarse al comercio del vino tiene que
informarse sobre las disposiciones jiiiídicas pertinentes,
especialmente sobre la Ley del vino de 25/7/1930;
BayObLG 4, 16; BGH 9 , 172; 5 SIR 219/56.

c) E2 error d e suhsur~ciónen particular. - El error

de subsunción es el error sobre la ley penal, concu-
rriendo el dolo, es decir, con pleno conocimiento del
contenido objetivo de todas las circunstancias del tipo
de la ley penal. Se da, por ejemplo, si el autor que hace
que u n caballo sea excitable (RG 37, 41 1), o que vier-
te goma e11 u n reloj (RG 20, 183), cree que no comete
el delito del art. 3 0 3 (daños dolosos) porque el con-
cepto de "cosa" tiel art. 303 no comprende a los seres
vivos, o el concepto de "daño" exige u n inenoscabo de la
sustaiicia. Como conoce, sin embargo. coi-rectamen-
te, e! contenido r7iaíerial de las circunstancias del tipo
-sabe que u n caballo es u n objeto corporal y que con
la goma el reloj queda inservible- tiene el dolo sufi-
ciente para el art. 303 (del mismo modo que el car-
pintero. que recibe el encargo de hacer una escalera,
conoce el objeto que tiene que labricar. aunque no
pueda formular correctaniente el coiicepto de escale-
ra). Para el dolo basta siempre el conocimiento del
contenido material de las circunstancias del tipo. El
error sobre el ámbito de los conceptos legales (de las
dqfrniciones legales) no afecta al dolo. E s u n "error de
siibsunción".
El error de subsunción (o el error sobre la ley penal)
puede tener en el derecho penal u n a doble significación:
a) Cuando afecta sólo a la p~inibilidadde u n a con-
ducta, cuya antijuridicidad conocía o podía conocer el
autor, e s completamente irrelevante. Éste es el caso
en los dos ejemplos de danos antes citados, pues el
aiitor no podía diidar. al inenos. de la ilicitud civil de
sii conclucta.
p) Cuando el error se refiere no solo a la puni-
hilidad, sino también a la profzibiciórz de la conducta,
e inipide conocer al autor s u antijuridicidad, es u n error
d~ prolribiciór~.Esto es posible, sobre todo. en las nor-
mas prohibitivas qiie contienen caracteres norniativos
del tipo complicados.
Así, el abogado, segiin el art. 356, no puede ser-
vir a las dos partes contrarias en el "mismo a s u n -
to". Para la "identidad" del asunto hay que tener en
cuenta la totalidad de la relación jurídica material y
no sólo la pretensión concreta. Si el abogado conoce
la uniclad cie la relación jurídica material tiene el tiolo
siificiente ?ara e1 art. 356.
Ahora bien, si cree que el concepto del "rziisino
asiii-ito" se refiere únicamente e11 el art. 356 a la pre-
tensión coiicreta. incurre en u n error no sólo s o b r i
la piinibiliclad cle s u conducta, cuya antijuridicidad
podía conocer ya por otro lado (por ejemplo, por el
ar-t. 45 1, 2 del Reglamento federal de la abogacía). sino
también sobre sil prohibición; es decir, inciirre e n u11
error no sólo sobre la ley penal (art. 356). sino inclu-
so sobre la rtorn-ia proliibitiva que sirve de base a la
lev penal (art. 45 1, 2 del Reglamento federal de la abo-
gacía). Ver BHG 5. 284; 7, 17;WI.;I,ZEL.J Z 54,276;
55,455.
 Se encuentra, asimismo, en un error de prohibi-
ción -disculpable- el empresario de u n negocio de los
llamados de la bola de nieve que actúa con conoci-
miento del carácter aleatorio de sil negocio (por con-
siguiente, con el dolo del art. 286), pero había sido
informado por el Ministro del Interior competente de
que no necesitaba para ello autorización, por no tra-
tarse de u n juego en el sentido del art. 286. El em-
presario incurre aquí también en u n error no sólo sobre
la punibilidad, sino incluso sobre la prohibición de si1
conducta (acerca del error sobre el "negocio a crédi-
to" y sobre el "vino" en el sentido de la Ley del vino,
ver BGH 4, 352; 13, 135).
La línea divisoria entre el error sobre el tipo y el
error de subsunción no discurre entre el desconoci-
miento de u n "hecho" y las "conclusiones" erróneas
"de ellos", que es donde la había trazado equivocada-
mente el Reichsgericht, sino entre el error sobre u n a
circr~nstanciadel tipo y el error sobre u n cor-iceptojurí-
dico. El Reichsgericht habia reducido excesivamente
el ámbito del dolo (sobre todo en los caracteres nor-
mativos del tipo) y habia ampliado demasiado el ám-
bito del error de subsunción, declarando además que
el error de subsunción era en general irrelevante. Pa-
ra el dolo de los c a r a c t e r ~ snormativos del tipo no basta
el conocimiento de s u base fáctica, sino que es preci-
so u n conocimiento del contenido material de estos
caracteres que sea paralelo al enjuiciamiento legal. Si
el autor no es consciente del significado material de
la circunstancia del tipo e n la vida social no actúa
dolosamente. El error de subsunción empieza a par-
tir de este conocimiento (ver WELZEL, J Z 54, 276 y SS.);
55. 455; BGH 4, 325; 7, 17).

d) Rcstricciólr d e la purlibilidad al cor~ocimientod e

la prohibición. - El legislador puede disponer, natu-
ralmente, que u n hecho (doloso) debe ser sólo casti-
192 E l . NIilSVO SIS7.1:MA 1,lSL 1>151iE(:110 I>fiNAl,

gado cuando medie el coriocimiento de la prohibición;

con ello excluye todo error de prohibición (incluso el
culpable) del ámbito de la punibilidad. Este es e'l caso,
por ejemplo, en los arts. 327 y 328, puesto que en
ellos se sanciona sólo la infracción "a sabiendas" de
las medidas del aislamiento o las prohibiciones de iin-
portación.
Toda la polémica en torno a si e n el derecho pe-
nal administrativo el hecho de la prohibición perte-
nece al tipo y a si el dolo debe comprender, por tan-
to, la prohibición de la conducta, gira en realidad e11
torno al problen~ade si el legislador h a querido redu-
cir la punibilidad en determinadas disposiciones a la
conducta con conocimiento de la prohibición; ya que
la primera solución -inclusión de la prohibición e n el
tipo- fracasa por el simple hecho de que la prohibi-
ción d e rcalizar uri tipo rio puede ser- uria parte irite
grante d e este niismo tipo.
Si el legislador coloca, por ejemplo, bajo pena la
infracción consciente de la 11orn1a "prohibido el paso",
el que pasa realiza el tipo (lo cual difícilmente podrá
hacer en forma no dolosa) y actúa antijuridicamente
si no concurre u n a causa de justificación -en anibos
casos con indiferencia de que conozca o no la proliibi-
cióil-. El coilocii~iientode la prohibición afecta exclu-
sivamente a la rep;ochabilidad de s u conducta tipi-
ca-dolosa y antijiiridica; sólo se castiga si concurre este
conocimiento y no en el supuesto de desconocimieil-
to culpable de la prohibición. Ver BELING, en ENc;iscTrr,
JT- Feslsclrrfft 1, 407.
Una vez que h a sido reconocida hoy en la prác-
tica la verdadera relación existente entre el dolo y
la conciencia de la antijuridicidad -según la cual, "la
conciencia de la antijuridicidad es u n elemento inde-
pendiente de la culpabilidad, separado del dolo" (BGH
2, 208)- el legislador tiene que deducir también de ello
las consecuencias necesarias a la hora de formular
s u s disposiciones penales: no debe utilizar la pala-
bra "dolosamente" cuando se trate sólo de limitar la
punibilidad al conocimiento d e la pro/tihición (en lugar
de ello, por ejemplo: "conscientemente en contra de la
prohibición").

El conocimiento de lo injusto no puede fundamentar

todavía corsipleta~lientela reprochabilidad de la reso-
lución de la voluntad; sólo puede hacerlo cuando el
autor, en la situación concreta, podia adoptar s u deci-
sión de acuerdo con él. No se trata aquí de la capacidad
gcr-ieralde decisión conforme a sentido, por consiguiente
de la iniputabilidad, que existe con independencia de
la situación dada, sino de la posibilidad cor-icreta del
autor, capaz de culpabilidad, de poder adoptar s u de-
cisión de acuerdo con el conocimiento de lo injusto.
Esta posibilidad concreta de autodeterminación
conforme a sentido en favor de la conducta jurídica es
el elemento más importante de la reprochabilidad, al
cual están subordinados los elementos intelectuales.
Puesto que el contenido de la reprochabilidad consis-
te precisamente en que el autor debía y podia adop-
tar u n a resolución de voluntad conforme con el dere-
cho en lugar de su r e s o l u c i ó ~de
~ voluntad antijurídica.
En general, el derecho exige al autor imputable,
que puede conocer la antijuridicidad de s u decisión, que
adopíe s u resolución de voluntad de acuerdo con este
posible conocimiento. Hay situaciones, sin embargo,
e n que no s e exige u n a conducta conforme con el
derecho, ni siquiera al autor imputable que actúa con
plena conciencia de la antijuridicidad. El derecho tiene
que limitar, sin duda. mucho estas situaciones, e n
interés de la vigencia de s u s normas (ver, a este res-
pecto, HENKEL, Mezger-Festschr., ps. 249 y SS.).
Sobre la doctrina de MAURACH de la "responsabili-
dad por el hecho", según la cual la exigibilidati pasa
a ser u n elemento independiente del delito entre la
antijuridicidad y la culpabilidad, ver Armin KAUFMANN,
Urxterlassungsdelikte. ps. 159 y siguientes.

Donde va más lejos el derecho, e n la disculpa, es

e n las acciones no-dolosas antijurídicas.
1. Tiene e n cuenta aquí estados de cansancio y
excitación no culpables. que dificultan o impiden, in-
cluso al autor inteligente, la observancia del cuidado
objetivo y no le reprocha la falta de observancia de
dicho cuidado si actúa imprudentemente por consterna-
ción, miedo, horror, sopor, cansancio excesivo, etcétera.
Así, por ejemplo, si u n conductor e n u n a situa-
ción de peligro, que surge de repente, sin culpa suya
y que exige u n a reacción inmediata. por horror o con-
fusión no hace uso del medio adecuado para alejar el
peligro.

BGH, VRS 5, 368: 6, 451; 1 0 213; ver también RG

58, 30. Sobre la culpabilidad al quedarse dormido en
el volante, ver OLG Hamin, NJW 53, 1077.

2. El derecho no le reprocha tampoco al autor la

falta de observancia del cuidado debido, conocida o
cognoscible por él. si el peligro del bien jurídico era
tan remoto, que no se le podía exigir la omisión de la
condiicta imprudente e n consideración de los grandes
perjuicios que esta omisión le hubiera ocasionado (RG
30, 65; el caso del cochero: u n criado sale, por orden
del labrador-. con iin caballo que tiende a desbocarse,
porque en caso de que s e hubiera negado a ello ha-
bría sido despedido; igualmente, RG 74, 195).
Para saber si era exigible al autor la observancia
del cuidado objetivamente debido se ha de poner e n
relación la lejanía del peligro con la importancia del
daño que se derivaría de la omisión de la conducta
imprudente: cuanto más proximo y mayor sea el peli-
gro y más insignificante sea el daño. nienos puede ser
disculpada la falta de observancia del cuidado debi-
do, cognoscible. Nunca es decisiva, a este respecto,
la valoración intlividual de los motivos por parte del
aiitor. sino s u valoración ol~jetivapor parte del orde-
namiento jurídico.

5 11. LA EXIGIBILII>AD EN LOS DELITOS DOLOSOS

En los delitos dolosos el derecho exige en mayor

medida al autor imputable que se decida a favor de
u n a conducta juridica en virtud de s u posible cono-
cimiento de lo injusto.
1 . Tiene en consideración los estados pasionales
-cuando no excluyan o disminuyan la iinputabilidad
general- atenuando sólo la culpabilidad, en el mejor
de los casos, coi1 la única excepción de las pasiones
"asténicas" (consternación, iniedo, horror) en el exce-
so de la legítima defensa, que excluyen completamente
la c~ilpabilidad(párrafo 3" del art. 5 3 ) .
2. No reconoce como causa yenc.rul de exclusión
de la culpabilidad, en los delitos dolosos, la no exigi-
bilidad de la conducta juridica por defensa de intere-
ses justos (RG 66, 397), sino que limita la disculpa a
los casos de peligro de la integridad corporal y la vida
(ver. a continuación, 1). Sólo eri algunos delitos se
conforina con iin peligro ilienor. coiiio e11 el ericubri-
miento (RG 60, 101), el estado de necesidad en el falso
testimonio (art. 157) y el lenocinio en favor de los pro-
metidos formalmente, ciiando s e d a n ciertas circuns-
tancias (ver BGM 6, 57). Los delitos de omisión cons-
tituyen, sin embargo, u n a excepción ger~eral.pues en
ellos incluso la omisión dolosa puede ser disculpada
por la no exigibilidad del menoscabo de intereses jus-
tos. (Aquí s e advierte otro paralelismo entre los delitos
de omisión y los delitos culposos.)

El caso más i~nportantede la no exigibilidad de

la conducta juríclica (a pesar de iil-ipiitabilidad y el co-
nociniiento cle lo injusto) e s el estado de necesidad pe-
nal de los arts. 54/52. Concurre ciiando estando en
peliqro el cuerpo y la vida del autor o de u n pariente
suyo, sin culpa alguna por s u parte, piieden ser só-
lo salvados por aquél mediante la lesión de intere-
s e s ajenos tutelados por el derecho penal. sin que
sil acción pudiese estar justificada por el principio
liiridico general del medio adecuado para el fin re-
conocido por el derecho. Se trata de la lesión de bie
nes jiiridicos que no pueden ser utilizados nunca como
medios, ni siquiera para la salvación del cuerpo y la
vida. especialmente de atentados graves contra terce-
ras personas (lesiones de la integridad corporal o la
vida de terceros inocentes). Nuestro prójimo no piie-
clc ser tratado niinca conio u n a simple cosa, sino que
tiene cliie ser tratado tar7113iérl conlo u n fin en si niis-
xno (KANT).
El derecho no piiede justificar. por ello, los aten
taclos graves a la integridad corporal o la vida de ter-
ceros como medio para la salvación de la vida, sino
que puede solamente disciilparlos; porque al autor, que
se enciientra en la situación de necesidad, no piiede
serle exigida u n a conducta jiiridica e11 atención a la
debilidad hiimana. El estado de necesidad, coino causa
dc. excliisióii de la ciilpabi1id;id. de los arls. 54/52, sth
basa en esta idea cle la I~enevolenciafrente a la cleI>i-
lidad hiimana, siendo el arl. 54 la disposición ge-
neral. Sobre los detalles de la regulación, ver mi M a
nual, ps. 160 y siguientes.

2 . El estado d e necesidad supruleyal como causa

de exclusión d e la culpubilidud

u) El estado de necesidad penal de los arts. 52/54

se basa en la idea de que en u n a situación de peligro
para la integridad corporal y la vida, la obediencia
inquebrantable al derecho supondría para el autor u n
sacrificio tan grande que no puede exigirsele, en ge-
neral, una conducta jurídica, en atención a s u ins-
tinto de conservación. Por esta razón, los arts. 52/54
liiilitan la exclusión de la culpabilidad a sitiiaciones
en que el autor mismo o s u s parientes próximos s e
encuentran en u n peligro para s u integridad corporal
o s u vida.
Hay situaciones, sin embargo, en que el autor o
s u s parientes próximos no s e encuentran en u n peli-
gro para s u integridad corporal o s u vida, sino en las
cuales el autor, en virtud de u n peligro para la inte-
gridad o la vida de otras personas, se ve colocado e n
un conflicto de deberes (conflicto de conciencia), al cual
no puede sustraerse sin asumir una determinada me-
dida de culpabilidad moral. En u n conflicto de este
tipo se encontraron numerosos médicos por la orden
de "eutanasia" de Hitler de dar muerte a los enfermos
mentales. Sólo podían salvar a los enfermos que les
estaban confiados, afectados por la orden secreta,
entregando u n cierto número de ellos a la acción ho-
micida y salvando de este modo a u n a parte conside-
rable; si se hubiesen negado a colaborar, hubieran sido
sustituidos por médicos complacientes, que habrían
dado muerte a todos los enfermos afectados por la
orden. Ver OGH 1, 32 1; 2, 17; ver otro caso e n WELZEI,,
Z 63, 51.
El autor no puede sustraerse aquí a la decisión. Si
deja que las cosas sigan s u curso, se convierte en causa
de la muerte de todos o de la mayor parte de los en-
fermos e incurre en una culpabilidad moral Inayor que
si hubiera prestado su colaboración, pues de este modo
hubiera podido salvar al menos a u n a parte de los
enfermos. La última decisión es, por ello, la éticamente
correcta. Pero ésta le hace incurrir tambikn en injus-
to y e n la culpabilidad moral, porque utiliza a hom-
bres irlocentes colno niedio para salvar a otros.
El orde~lamientojurídico no puede hacerle, sin
embargo, ningíxn reproche de culpabilidad ante la co-
miinidad jurídica, por el hecho de que s e hiciera res-
ponsable cle u n injilsto menor para evitar u n injusto
mayor. Falta la ci;lpabilidad jurídica, como reprocha-
bilidacl social del hecho, puesto que cualquier otro
miembro de la coinunidad, e n lugar del autor, h u -
biera tenido que a c t u a r , correctamente, del mismo
modo.
La culpabilidad jurídica es u n sector del ámbito
lnás aniplio de la culpabilidad moral. La reprochabilidatl
de la resoliición de la voliintad tiene que alcanzar u n a
cierta inedida. socialmente relevante. antes de que se
convierta en culpabilidad jurídica, en culpabilidad ante
la co~niinídadjuridica. Tiene que haber sido infringi-
da, por lo menos, aquella inedida del respeto de los
deberes sociales, que pueda y deba observar, e n prin-
cipio. cualqiiier otro mie~nbrode la comunidad jiiri-
dica en lugar del autor. Cuando el mismo juez no podía
actuar, correctamente, de otro modo, que como lo ha
l-iecho el autor, falta la ciilpabilidad juridica como
reprochabilidad social del hecho.
La causa supralegal de excliisión de la culpabili-
dad presupone que:
 1) la acción del autor era el unico iriedio de inipe-
dir iin mal mayor;
11) el autor ha elegido realmente el lila1 menor, y
111) subjetivamente perseguía el fin de salvar.

b) No se d a una situación tal de conflicto, ciian-

do el autor no puede evitar u n mal mayor, sino que
sil intervención desviaría í~nicamenteel peligro, poco
más o menos igual, de una persona a otra, o de u n
grilpo de personas a otro; por ejemplo, si X, en u n nau-
fragio, podía quitarle a A el último salvavidas y lan-
zárselo a B. El autor no s e encuentra aquí en u n con-
flicto moral de decisión, insalvable, sino que pretende
jugar al "destino" de u n modo inadmisible. S u acción
sigue siendo, por ello, antijurídica y culpable.
Lo mismo sucede con la participación en u n he-
clio realizado en estado de necesidad; si X quería ayudar
a E3 a quitarle el salvavidas a A. Aunque B pueda estar
disculpado por el art. 54. X no está amparado ni por
una causa de justificación, ni por una causa de ex-
clusión de la ciilpabilidad. La solución sería diferen-
te. en caso de que sin la intervención de X los dos
estuvieran perdidos y mediante sil ayuda pudiera sal-
varse al menos uno de ellos; así, por ejemplo, si X le
d a u n ciichillo a A, que se ha caído al escalar, para
que pueda cortar la cuerda. de la que está colgado más
abajo B. que se ha caído al mismo tiempo. En caso
de que sin cortar la cuerda los dos escaladores estu-
viesen perdidos, X quedaría discuIpado por u n esta-
do de necesidad supralegal, mientras que A está ya
amparado por el art. 54.

Ver, Eri. Scii~in.r,S J Z 49. 570; 1 - I ~ ~ r r i s c ;NJW

. 50.
155: Wisi.zi,:i., MDR 49. 37 1 : % 63, 47: T r i l ~ u n a ldc jura-
d o clc Colonia. NJW 52,3 5 8 ; GAI,I,AS.Me.clei--Fesl.sclir~[t.
ps. 3 1 1 y SS.: de otra opinión 13ei~i.i<s,
J I i 49, 496 y OGH.
liig. cit.; BGH. N J W 5 3 . 513.
3. El estado d e necesidad putativo

Si el autor cree erróneamente que concurren los

presupuestos del estado de necesidad, que excluye la
culpabilidad (del n o 3 o 4), s e encuentra en la misma
situación anímica de conflicto que si s u creencia fue-
r a cierta. Dado que la situación anímica del autor es
la razón por la que el estado de necesidad excluye la
exigibilidad de la resolución de voluntad conforme con
el derecho, la reprochabilidad queda excluida tanto e n
u n caso corno en otro -a no ser que el error del autor
sea reprochable-; en este caso se atenúa, sin embar-
go, la reprochabilidad, en la medida en que la supo-
sición errónea del estado de necesidad era disculpa-
ble y la pella debe ser atenuada de acuerdo con el
párrafo 2" del art. 51 y el art. 44.
LISZ'~--SCII.288: GI<UNIIU.I.,
5 2 , 130; WI<I.%EI~, % 67, 222:
M~urii\cri.A. T. 3 8 2 ; BGH 5 Sir. 5 3 2 / 5 5 ; de otra opinión
Mr:z~rr,i<,32 1: BGH 5, 374: punición a titulo de culpa.

El que comete u n falso testimonio en la creencia

errónea de que s e encuentra en u n estado de necesi-
dad debe scr castigado como reo de falso testimonio
culposo (BGH 5, 374). La transformación de u n deli-
to doloso en uno culposo es aquí especialmente ab-
surda: si concurre realmente el estado de necesidad,
el autor comete u n falso testimonio doloso, pero dis-
culpado (ver RG 64, 31). En cambio, si cree errónea-
mente que concurren los presupuestos objetivos del
estado de necesidad, ¿debe realizar lo injusto menor
del falso t e s t i i ~ ~ o n iculposo?
o Aquí s e t r a t a de u n a
traslación externa de la doctrina, en si ya errónea, de
los caracteres negativos del tipo.
La Gran comisión d e reforma del Código Penal se
h a adherido a la opinión aquí sustentada; párrafo 2"
del art. 41 del Proyecto 1960.
 C) LA REPROCI3ABI1,IDAD
COMO I'RESUPUESTO DE I,A PENA

Si concurren los elementos intelectuales y volitivos

de la culpabilidad, el hecho antijuridico es reprocha-
ble y en principio punible -salvo que se exija la con-
currencia de una condición objetiva de punibilidad o
la ausencia de una causa personal de exclusión de la
pena. Cuando la reprochabilidad sea menor (por ejern-
1110, en caso de imputabilidad disminuida o de error
de prohibición culpable) será tenido debidamente en
cuenta en la medida de la pena mediante la aplica-
ción de la cláusula de atenuación del art. 44, posible
gracias a la aplicación inmediata o analógica del pá-
rrafo 2" del art. 51.
Todo grado de culpabilidad da lugar, en principio,
a la punibilidad. Sólo e n muy pocas disposiciones
depende la punibilidad de un grado elevado de la culpa-
bilidad, quedando impunes los grados inferiores. Este
es el caso en los delitos ct~lposossi se exige la "terne-
ridad" ( = culpa grave), por ejemplo, en el párrafo 5"
del art. 164; en los delitos dolosos, si se exige una con-
ducta "sin escrúpulos", corilo en los arts. 170 c y d y
en el párrafo 3" del art. 24 de la Ley de protección a
la juventud, de 30 de abril de 1938. La "falta de es-
crúpulos" es u n grado elevado de la reprochabilidad;
revela la especial irresponsabilidad del autor, tanto si
obedece a u n a disposición de ánimo hostil al derecho
como a u n a indiferencia groseramente egoísta (RG 77,
216). Dado cjue la falta de escrúpulos puede obede-
cer a u n a indiferencia por egoísmo grosero, es posi-
ble también en el error de prohibición.