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Trenque Lauquen, 25 de abril de 2006.-

AUTOS Y VISTOS:
La causa "R. J. C. c/ Municipalidad de Trenque Lauquen s/
pretensión anulatoria", expte. 1514, la cual se encuentra en estado para
resolver la medida cautelar solicitada.
RESULTA:
1.- El 7.12.05 se presentó J. C. R., por derecho propio y en
representación de sus hijos menores de edad, G. A. y A. E. R., y planteó
la anulación de los decretos dictados por el Intendente de la
Municipalidad de Trenque Lauquen nros. 1604/05, (y sus confirmatorios)
1715/05 y 1997/05, mediante los cual se desadjudicó un inmueble
otorgado por decreto 110/03 y su modificatorio 256/03, en el marco del
concurso de precios nro. 05/02, identificado catastralmente como I-B-4-
4f-5.
Solicita además, medida cautelar de no innovar -suspensión
de los efectos del acto de desadjudiciación- respecto del statu quo
anterior a la emisión del acto impugnado (fs. 64, punto V).
2.- El actor manifiesta que los decretos mencionados fueron
dictados mediante un procedimiento viciado, que acarrea
necesariamente su nulidad por afectar el legítimo derecho de defensa y
los derechos constitucionales de igualdad, propiedad y acceso a una
vivienda digna como base de asentamiento familiar, ello a la luz de lo
prescripto por la Ordenanza General de Procedimiento Administrativo
Municipal (OG) 267/80 y el DL 7647/70.
La desadjudicación del inmueble se funda en: i) la falta de
pago de las cuotas del precio, y ii) el incumplimiento de habitar el
inmueble, cuyo destino debe ser "vivienda familiar de ocupación
permanente".
Respecto de la mora en el cumplimiento de sus obligaciones
por el pago de las cuotas devengadas, el actor alega que hubo una
primera propuesta de pago que incumplió, y que, posteriormente, se
realizó una propuesta de cancelación total conforme surge de las notas
remitidas al Sr. Intendente municipal con fecha 3.11.05 y 14.11.05, la
cual no fue aceptada por extemporánea. Es decir, el actor no niega que
incurrió en mora, sino que el municipio no le permitió cancelar la deuda
originada en la adjudicación de la vivienda.
Manifiesta que en relación al requisito de habitar el inmueble
se patentizan los vicios de procedimiento que afectan al acto atacado.
Aduce que la decisión adoptada se basa en un informe de
relevamiento suscripto por la Subdirectora de Cultura y Educación y por
el Director de Obras Públicas -glosado a fs. 1 del expediente
administrativo nro. 2618/05, informe que carece de fecha y no indica los
días en los cuales se realizó la constatación del inmueble- sin más
producción de prueba, sin vista al interesado y sin dictamen jurídico.
Si bien el Intendente califica jurídicamente al informe
mencionado como instrumento público, el peticionante controvierte tal
afirmación, indicando que el relato de los hechos y las conclusiones que
informa son erróneas y que podría producir pruebas en sustento de sus
dichos.
3.- A los fines de la resolución de la medida cautelar
solicitada, el 7.12.05 se requirió a la accionada, que produzca un informe
acerca de los antecedentes y fundamentos de la cautelar peticionada, y
remita dentro de igual plazo los expedientes relacionados con el
presente proceso, en especial, los nros. 2168/05 y 1531/02. Asimismo,
se requirió: i) un listado de las familias o personas a quienes
eventualmente se le entregaría la casa desadjudicada, y ii) un informe
del porcentaje habitual de mora en el pago de las cuotas de las viviendas
adjudicadas por el plan en cuestión.
Se ordenó también, la producción de la prueba informativa
solicitada en el punto III de la demanda, dirigida a la Cooperativa
Eléctrica de Trenque Lauquen, requiriéndose adicionalmente que
informe, el consumo registrado en la vivienda del actor desde su toma de
2
posesión hasta la fecha. Además, se requirieron oficios a los organismos
pertinentes a fin que informen, dentro del quinto día, el consumo de gas,
agua y pago de servicios sanitarios con respecto a la vivienda
mencionada, en caso de que el actor no cuente con los comprobantes
respectivos (ver fs. 66/vta, la aclaración de fs. 70 y la ampliación de fs.
72).
4.- El 28.12.05 se presentó la Municipalidad de Trenque
Lauquen, acompañando los exptes. administrativos solicitados y
produciendo el informe requerido.
El municipio alega que la existencia de la deuda fue
reconocida por el actor, a punto tal que había planteado la posibilidad de
cancelación total. Ello así, sostiene, la causal de desadjudicación es
incuestionable y la propuesta de pago absolutamente extemporánea, por
que se realiza luego de encontrarse vencido el plazo otorgado por las
intimaciones cursadas y con posterioridad a la revocación de la
adjudicación.
En cuanto a la ocupación efectiva de la vivienda, aduce que: i)
la falta de fecha del relevamiento efectuado por funcionarios municipales
no puede acarrear su nulidad, y ii) que en el escrito presentado por el
actor el 7.10.05 no negó esta situación, ni aportó elementos de prueba
que permitieran desestimar los fundamentos del acto recurrido. Además
cuestiona la falta de los requisitos procesales de admisibilidad de la
medida cautelar solicitada.
Nada dice, de la falta de dictamen jurídico previo a la emisión
del acto y a la resolución de los recursos presentados por el actor.
Asimismo se adjuntó una planilla del porcentaje de
cobrabilidad de las cuotas de los terrenos correspondiente al "Barrio
Vitale" (donde se encuentra la propiedad desadjudicada). Salvo por dos
meses (1.05 y 2.05) en los cuales se cobró el 50% y el 51,71% de las
obligaciones devengadas, en el resto de los períodos informados la mora
es mayor al 50%. Es decir, habitualmente el 50% de las personas que
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fueron adjudicadas de un terreno omite el pago en tiempo oportuno de, al
menos, una cuota.
5.- Del expediente administrativo nro. 2168/05, apiolado al
presente, surge que:
i) mediante concurso de precios nro. 05/02 se dispuso la venta
de sesenta lotes ubicados en la ciudad de Trenque Lauquen.
Del pliego de condiciones glosado a fs. 2 surge en cuanto
interesa a la presente litis, que podrán participar del concurso de precios
todos aquellos que no posean bienes raíces, ni capital suficiente que les
permita acceder por otros medios a la vivienda, sean personas solteras,
casadas, con o sin hijos, y que deberán destinar el inmueble a la
construcción de una vivienda única y de ocupación permanente (cláusula
quinta). La mora se producirá de puro derecho, es decir por el solo
vencimiento del plazo, y la falta de pago de una cuota será causal de
caducidad de la adjudicación sin necesidad de interpelación judicial o
extrajudicial alguna (cláusula novena).
ii) Mediante el decreto 256, del 17.2.03, -fs. 7- el Intendente
adjudicó la vivienda mencionada a J. C. R., DNI: 30.145.208 (fs. 7/8).
iii) A fs. 1 se encuentra el informe de relevamiento del cual
surge que ante reiteradas visitas realizadas, se constató que en las
viviendas I-B-4-4e-I y I-B-4-4f-5, no residen personas que atiendan a los
llamados, que presentan estado de abandono o de encontrarse por
amplio margen de tiempo deshabitadas, las persianas deterioradas y el
timbre roto en una de ellas, como así también que los vecinos
manifiestan que no los ven -a los ocupantes- habitar las viviendas.
iv) El 15.2.05 la comuna intimó al Sr. R. a regularizar su
situación por la deuda de cuotas del plan vivienda. En el pie de la
intimación mencionada que luce a fs. 10, obra escrito un acuerdo de
pago (el cual no figura suscripto por las partes).
v) Por decreto 1604 del 4.10.05, con fundamento en lo
establecido en las cláusulas citadas supra del pliego de bases y
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condiciones, se dejó sin efecto la adjudicación efectuada mediante el
dec. 256/03 por falta de pago y por incumplimiento de destinar el
inmueble a vivienda única y de ocupación permanente.
vi) A fs. 16 luce nota del 11.10.05, dirigida al Intendente,
mediante el cual el actor explica los motivos que determinaron la falta de
pago, nota que fue encuadrada jurídicamente por el municipio como un
recurso de revocatoria.
vii) Por decreto 1715 del 19.10.05 se rechazó el recurso
mencionado, con fundamento en la falta de pago de las cuotas (15) y por
no negar el recurrente el incumplimiento del requisito de habitación
permanente. Dicho acto fue notificado el 21.10.05 (fs.17, 18/vta.).
viii) El 3.11.05 el actor ofreció cancelar la totalidad de la deuda
y acompañó una nómina de testigos a los fines de probar la ocupación
de la vivienda (fs. 21/22). El 14.11.05 planteó recurso de revisión de los
decretos 1604/05 y 1715/05, ofreciendo prueba de sus afirmaciones.
ix) Dicho recurso se rechazó por extemporáneo mediante el
decreto 1997 del 29.11.05, abordando también en sus considerandos,
los fundamentos que motivaron los decretos recurridos (fs. 60).
6.- Del expediente administrativo nro. 1531/02, cuyas piezas
relevantes, en copia, obran agregadas a fs. 105/173, surge que:
i) Mediante decreto 1459/02 se llamó a concurso de precios
para la adjudicación en venta de 60 terrenos de la ciudad de Trenque
Lauquen. El precio de cada terreno era de pesos tres mil seiscientos ($
3.600), pagaderos en treinta cuotas de pesos ciento veinte ($ 120) -ver
fs. 105-.
ii) Del pliego de bases y condiciones surge las obligaciones
mencionadas supra, punto 5 i).
iii) A fs. 111 a 124 obran las planillas en las cuales se
enumeran las 566 ofertas recibidas para la adjudicación de los 60
terrenos. En el número 41 figura la oferta del actor (RS 393,21).

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 iv) A fs. 131/136 obra el legajo de la oferta del actor en la que
declaró que reúne las condiciones para participar del concurso, i.e., que
no es titular de ninguna vivienda, que destinará el lote para la
construcción de una vivienda única y de ocupación permanente, y ofrece
pagar el importe de $ 3.600 por el terreno en treinta cuotas mensuales y
consecutivas de $ 120. Asimismo menciona la composición de su familia
(esposa y un hijo). Aporta un recibo de sueldo a fin de acreditar el pago
de las obligaciones del que resulta la percepción de un haber mensual
neto de descuentos de $ 393,21 al 10.02.
v) A fs. 141/142 obra escritura pública que da cuenta: i) que
existieron 526 ofertas válidas para la adjudicación de los terrenos, y ii)
del sorteo del cual resultaron favorecidos los preadjudicatarios de los
inmuebles (ver el orden de sorteo de cada una de las ofertas a fs.
143/162).
vi) Por la renuncia de dos personas preadjudicadas se
procede a la incorporación de dos nuevos oferentes conforme el orden
del sorteo (dentro de los cuales se encontraba el actor).
vii) Mediante los decretos 110/03 del 28.1.03 y 256/03 del
17.1.03 se procedió a otorgar la adjudicación de los terrenos.
7.- De la contestación al oficio por la Cooperativa Eléctrica de
Trenque Lauquen surge que la vivienda del actor registra los siguientes
consumos: 6.04, 38 kw; 7.04, 310 kw; 8.04, 338 kw; 9.04, 263 kw; 10.04,
84 kw; 11.04, 71 kw, 12.04, 49 kw; 1.05, 23 kw; 2.05, 26 kw; 3.05, 21 kw;
4.05, 9 kw; 5.05, 17 kw; 6.05, 13 kw; 7.05, 10 kw; 8.05, 190 kw; 9.05, 56
kw; 10.05, 7 kw; 11.05, 63 kw; 12.05, 87 kw.
En el informe adicional (fs. 178) se indica que el consumo
promedio de una vivienda del "Barrio Vitale" es de 106 a 148 kw según el
mes del año, y que en el medidor de la vivienda desadjudicada no se
registraron inconvenientes con la medición del consumo de energía
eléctrica.

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 8.- Con fecha 29.3.06 el actor puso a disposición de la
demandada la suma que entiende se debería por las cuotas impagas
originadas en la adjudicación del inmueble (fs. 180).
9.- Producido el informe ordenado, evacuada la vista conferida
a la Asesora de Menores e Incapaces (ver fs. 180), la causa se
encuentra para resolver la medida cautelar solicitada:
CONSIDERANDO:
1.- A fin de suspender los efectos de los decretos impugnados, la
actora planteó una medida cautelar simultáneamente con la acción
judicial en la cual solicita la nulidad de los actos administrativos
cuestionados.
Para la procedencia de la medida cautelar se requiere acreditar: i)
la verosimilitud del derecho; ii) el peligro en la demora (ver SCJBA,
"Bordetas de Catanzaro Ana M. y otros“, act. I 2045, 29.10.96; "Bravo de
Moran Lía Beatriz“, act. I 2187, 27.4.99; "Marmo María Inmaculada y
otros“, act. I 2290, 16.5.01; "Unión Personal Civil de la Nación“, act. I
2280, 21.3.01; entre otros); iii) que la medida requerida no afecte
gravemente el interés público; iv) contracautela suficiente; y por último v)
la previa solicitud de suspensión de los efectos del acto en sede
administrativa (cfme., artículos 22 a 25 del CCA).
La CSJN ha sostenido que: "(...) si bien por vía de principio,
medidas como la requerida no proceden respecto de actos
administrativos o legislativos, habida cuenta de la presunción de validez
que ostentan, tal doctrina debe ceder cuando se los impugna sobre
bases prima facie verosímiles" (CSJN, 21.9.00, "Provincia de Córdoba v.
Nación Argentina“, Fallos 323:3853; en igual sentido, Fallos 250:154;
251:336; 307:1702; 315:2956, 307:2270; 314:695; 323:1722; 323:1716).
En sentido coincidente la SCJBA ha expresado que las medidas
cautelares que tienen como objeto el pedido de suspensión de los
efectos de una ley, ordenanza, decreto o reglamento sufren un examen
de admisibilidad más estricto, puesto que tales actos deben presumirse
7
legítimos mientras no se produzca una declaración judicial que
establezca lo contrario (cfme., "Nestlé Arg. S.A. c/ pcia. Buenos Aires s/
inconst. art. 17 de la ley 10.149“, act. I 1577, 24.11.92; "Seda Productora
Industrial y Comercial S.A. c/ Municipalidad de Chascomús s/
Inconstitucionalidad ord. 2140/90“, act. I 1510, 28.5.91; "Cohen Saúl y
otros c/ Municipalidad de Florencio Varela s/ inconstitucionalidad y
nulidad ordenanza 3124“, act. I 1575, 29.9.92; "Club de Campo San
Diego S.A. c/ Municipalidad de Moreno s/ inconstitucionalidad Ordenanza
3189/93“, act. I 1648, 21.6.94; entre otros).
La SCBA se apartó de la estrictez antes mencionada cuando
resulta prima facie acreditada, en forma cierta y con la suficiencia que el
caso requiere, la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora
(cfme., entre otros, "Lennox, Roberto Donaldo y otra c/ Municipalidd de
San Vincente s/ inconstitucionalidad del art. 178 de la Ordenanza fiscal
3021“, act. I 2134, 26.5.98; "Valverde Carlos J. c/ Provincia de Buenos
Aires s/ inconstitucionalidad del art. 57 de la ley 10.579“, act. I 2294,
30.5.01), como así también cuando fueran planteadas invocándose
precedentes que hubieren sido acogidos por ese tribunal (cfme.,
"Boehringer Ingelheim S.A. y otros c/ Pcia. de Buenos Aires s/
inconstitucionalidad ley 10.581“, causa I 1713, 4.5.93; "Alet Laboratorios
S.A.C.I y E. s/ inconst. ley 10.581“, causa I 1531, 6.10.92).

Cuando la administración no cumple con los procedimientos

previstos legalmente para la expresión de su voluntad, se configura una
situación irregular que puede implicar una violación al derecho de
defensa y una afectación a la garantía del debido proceso legal. Es decir,
la presunción de legitimidad del acto administrativo cede cuando éste no
fue emitido conforme al procedimiento y con los requisitos que prevé la
legislación aplicable.
Debe tenerse en cuenta que los requisitos de verosimilitud en el
derecho y peligro en la demora se encuentran de tal modo relacionados,
8
que, a mayor verosimilitud del derecho cabe no ser tan exigente con la
gravedad e inminencia en el daño y, viceversa, cuando existe el riesgo
de un daño extremo e irreparable, el rigor acerca del "fumus“ se puede
atenuar. Así, ha dicho la jurisprudencia de los tribunales inferiores que
"estos requisitos se hallan de tal modo relacionados que, a mayor
verosimilitud en el derecho, cabe no ser tan exigentes respecto a la
gravedad del daño“ [CNFed. Cont. Adm., Sala I, "El Expreso Ciudad de
Posadas c/ Estado Nacional (Ministerio de Obras y Servicios Públicos“),
21.5.99, LL 1993-B, pág. 425; CNFed. Cont. Adm., Sala II, "Continental
Illinois National Bank and Trust Company of Chicago c/ Banco Central s/
nulidad“, 9.4.92; CNFed. Cont. Adm., Sala III, "Gibaut Hnos. M.C.S.A. c/
Banco Central de la República Argentina“, 18.8.82].
Además, conforme lo ha sostenido la SCJBA (voto del Dr. Soria),
"...incumbe a la actora la carga de demostrar la realidad de la situación
fáctica en que sustenta su reclamo, no sólo por revestir tal calidad en el
proceso (arg. art. 375, C.P.C.C.), sino también en virtud de la presunción
de legitimidad que distingue a la actividad de la Administración pública
(doctr. causas B. 49.793, "Bianco", sent. de 13-X-1987, "Acuerdos y
Sentencias", 1987IV315; B. 49.170, "Carlos H. E. Rasch Constructora
S.R.L.", sent. 15-III-1988, "Acuerdos y Sentencias", 1988I332; B. 49.784,
"Banco Español del Río de la Plata", sent. 31-V-1988, "Acuerdos y
Sentencias", 1988II307; B. 48.463, "Scheverin", sent. de 27-XII-1988,
"Acuerdos y Sentencias", 1988IV760; B. 49.255, "Vázquez", sent. de 12-
IV-1989, "Acuerdos y Sentencias", 1989I664; B. 49.858, "Brave
Construcciones S.A.", sent. 25-VII-1989, "Acuerdos y Sentencias",
1989II746; B. 50.087, "Playa Grande", sent. 9-IX-1992, "Acuerdos y
Sentencias", 1992III373; B. 51.667, "Terreri", sent. 2-IX-1997; B. 57.150,
"Humbertmann", sent. 6-IV-1999, "D.J.B.A.", 156243; B. 55.353,
"Cobos", sent. 21VI2000)...“ (act. 56.694, "Tissot, Elena Ivana c/
Provincia de Buenos Aires --Cámara de Diputados--. Demanda
contencioso administrativa", 18.5.05; cfme., act. B 58.914, "Berón, Rosa
9
Elvira c/ Municipalidad de Gral. Pueyrredón. Demanda contencioso
administrativa“ 18.5.05).
La finalidad de las medidas cautelares no es solo mantener un
statu quo modificado por un acto administrativo, sino asegurar
provisionalmente que la tutela judicial, que en su día puede otorgar una
sentencia, sea eficaz y no se produzca indefensión (cfme., Carmen
Chinchilla Marín, La Tutela Cautelar en la Justicia Administrativa, citado
por Beltrán Gambier y Carlos A. Zubiaur, Las Medidas Cautelares Contra
la Administración, LL 1993-D, pág. 690).
2.- Dentro del análisis que requiere la medida cautelar solicitada,
deben apreciarse la concurrencia de las notas de apariencia de buen
derecho que justifiquen su acogimiento. Ello, en el entendimiento que las
medidas cautelares no exigen de los magistrados el examen de la
certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino, sólo de su
verosimilitud, de la comprobación que el derecho fuere verosímil ("fumus
in bonis juris").
Dada la urgencia que amerita el otorgamiento de una medida
cautelar, hay que conformarse con la apariencia del derecho, la que
resulta de una cognición más superficial y rápida que la ordinariamente
requerida.
"Como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares, ellas
no exigen el examen de la certeza sobre la existencia del derecho
pretendido, sino sólo de su verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en
esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto
cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco
de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad“ (CSJN,
"Empresa Distribuidora y Comercializadora Norte SA c/ Provincia de
Buenos Aires“, Fallos 323:1716; cfme. Fallos 323:349).
Desde ya aclaro que por las razones que a continuación detallaré,
considero que se ha acreditado la verosimilitud del derecho alegado para
el otorgamiento de la medida requerida.
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 -- Necesidad de la emisión del dictamen jurídico
Conforme lo dispuesto por el art. 103, OG 267/80, los actos
administrativos "se producirán por el órgano competente mediante el
procedimiento que en su caso estuviere establecido".

El artículo 57, OG 267/80, establece que una vez sustanciadas las

actuacionesa administrativas el órgano que deba resolver, "solicitará
dictamen técnico, contable y legal, luego de lo cual no se admitirán
nuevas presentaciones". Por otro lado, el artículo 101, de la norma antes
citada dispone que los recursos de revocatoria previstos en los artículos
95 y 96, jerárquico y de apelación se sustanciarán con dictamen legal.

Estos artículos responden a un principio genérico de derecho

administrativo, que dispone que en salvaguarda del derecho de defensa
y juridicidad de la actuación administrativa, se requiere, que todo acto
administrativo que pueda afectar derechos de los ciudadanos tutelados
por el ordenamiento jurídico, deba emitirse con posterioridad a la emisión
de un dictamen jurídico (cfme., Comadira, Julio R., Monti L.,
Procedimientos Administrativos, LL 2003, pág. 200; Gordillo, Tratado de
Derecho Administrativo, Tomo III, pág. IX 12). Ello, en forma
independiente a que: i) se pretenda analizar el requisito como una
cuestión atinente a la forma o a la motivación del acto administrativo, y ii)
al carácter no vinculante del dictamen.

Adviértase que la emisión del dictamen no sólo hace a la forma y

motivación del acto, sino que condiciona la responsabilidad del asesor en
cuanto al fundamento jurídico de su dictamen, y del firmante del acto en
cuanto resuelva apartarse de la recomendación del asesor.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en reiterados

pronunciamientos le otorgó trascendencia a la debida forma en la cual
debe emitirse el acto administrativo, al extremo de considerar su
observancia como requisito de validez (cfme. Fallos 175:368, 190:142).

11
 Al respecto debe aclararse que en el caso no existió un dictamen
jurídico posterior a la emisión de los actos administrativos que permita
aplicar la doctrina de la CSJN sostenida in re "Duperial SAIC" (Fallos
301:953, cfme. Fallos 310:272), ni el funcionario actuante resolvió la
cuestión invocando dictámenes previos de otros expedientes
administrativos y/o lo resuelto en fallos de la CSJN o SCJBA, que haga
aplicable la doctrina de la C. Nac. Cont. Adm. Fed., Sala IV, expuesta in
re "Astilleros Fueguinos SA (TF 9614-A) c/ DGA", 30.3.05.
Las formas en el derecho administrativo, dice Marienhoff (Tratado
de Derecho Administrativo, Tomo II, pág, 304), desempeñan una
evidente función de garantía que se ofrece en un doble aspecto; i) para
el ciudadano, que por esa vía ve respetados sus derechos esenciales, ya
que la administración queda constreñida a desenvolverse dentro de
determinados límites y a respetar los requisitos pertinentes, y ii) para el
interés público, ya que las formas constituyen una garantía automática
de la regularidad o legalidad de la actividad administrativa.
La exigencia del dictamen jurídico previo se vincula con una
necesidad de asistencia legal a la actividad estatal. Los órganos
consultivos emiten una opinión técnico-jurídica calificada, sobre la
oportunidad y legalidad de la resolución del caso (ver entre otros,
Gostegui Beltrán, El dictamen jurídico, punto XII, el dial DC554).
La emisión del dictamen jurídico previo, en tanto se afecten
derechos tutelados de los ciudadanos, no solo hace a la debida forma en
la cual debe emitirse la voluntad administrativa, y al legítimo ejercicio del
derecho de defensa, sino a la correcta motivación del acto.
"...La exigencia de motivación lo mismo sucede con la sentencia
no busca establecer formas por las formas mismas, sino preservar
valores sustantivos. Aparece como una necesidad tendiente a la
observancia del principio de legalidad en la actuación de los órganos
estatales y que desde el punto de vista del particular o administrado
traduce una pretensión fundada en la idea de una mayor protección de
12
los derechos individuales, ya que de su cumplimiento depende que el
administrado pueda conocer de una manera efectiva y expresa los
antecedentes y razones que justifiquen el dictado del acto (Marienhoff,
Miguel S., "Tratado de Derecho Administrativo", t. II, pág. 332; Fiorini,
Bartolomé, "Derecho Administrativo", t. I, pág. 421/4; Gordillo, Agustín,
"Tratado de derecho administrativo", t. III, X6; Escola, Héctor Jorge,
"Compendio de derecho administrativo", v. I, núm. 185; Hutchinson,
Tomás, "Ley nacional de procedimiento administrativo", t. I, pág. 159).
En tal sentido este Tribunal, en reiterados pronunciamientos, ha
sostenido que la motivación de los actos administrativos tiende a cumplir
tres finalidades, a saber: que la Administración, sometida al derecho en
un régimen republicano dé cuenta de sus decisiones; que éstas puedan
ser examinadas en su legitimidad por la justicia en caso de ser
impugnadas; que el particular afectado pueda ejercer suficientemente su
defensa ("Acuerdos y Sentencias", t. 1970II456; t. 1971I216; t.
1971II199; B. 48.417, sent. del 8XI1984; B. 49.238, sent. del 13XI1984;
B. 50.664, sent. 27IX1988; B. 54.506, sent. del 13V1997, entre otras).
(SCJBA, causa B. 59.134, "Sacomani , Eduardo Omar contra Provincia
de Buenos Aires (Ministerio de Salud). Demanda contencioso
administrativa", 8.6.05 voto del Dr. de Lázzari, ver también voto del Dr.
Soria).
La SCJBA ha manifestado en relación a la necesidad de la
emisión del dictamen jurídico que: "En orden a esta cuestión, se advierte
claramente un vicio de ilegalidad, perceptible y apreciable dentro del
marco de conocimiento sumarísimo del amparo: la falta de dictamen
jurídico previo, circunstancia ésta que ha sido reconocida por la propia
accionada. Este vicio es grave, ya que compromete la garantía de la
defensa en juicio y afecta al accionante, a quien debe reconocérsele el
derecho a una decisión adoptada con el debido cuidado hacia los
recaudos técnicos que aseguren una suficiente fundamentación de lo
que se decide. Al no haber ocurrido así, se infringe el art. 15 de la
13
Constitución provincial, en cuanto garantiza el debido proceso en sede
administrativa y la doctrina que emerge de los arts. 57 y 103 de la
Ordenanza General 267/1980. En el caso esta omisión constituye un
vicio esencial, porque el acto impugnado, precisamente, resuelve que la
presentación efectuada por el Club Estudiantes de La Plata encuadra en
la prohibición legal establecida en el art. 5º de la ley 6183, lo que implica
una clara subsunción normativa. El reconocimiento de la demandada de
que efectivamente no se produjo ningún dictamen por parte de sus
servicios jurídicos, a su vez, exhibe este defecto en el grado que el
amparo requiere para su procedencia." (SCJBA, "Club Estudiantes de la
Plata c/ Municipalidad de la Plata" act. B 64.413, 4.9.02, el subrayado
me pertenece; cfme., C. Nac. Cont. Adm. Fed., Sala II, 15.4.93, "Wag
SA", LL 1993-D, pág. 391; en igual sentido, Sala II, 4.5.2000, "American
Airlines Inc. c/ Secretaría de Comercio e Inversiones", LL 27.3.01).
La Procuración del Tesoro de la Nación ha considerado que el
dictamen jurídico previo tiene una doble finalidad: por una parte
constituye una garantía para los administrados, pues impide a la
Administración el dictado de actos administrativos que se refieran a los
derechos subjetivos e intereses legítimos de los ciudadanos sin la debida
correspondencia con el orden jurídico vigente; y, por la otra, evita
probables responsabilidades del Estado, tanto en sede administrativa
como judicial, al advertir a las autoridades competentes acerca de los
vicios que el acto pudiera contener (Dict.197:061). Llegando a afirmar
que la falta de dictamen obligatorio previamente exigido hace que la
decisión adoptada adolezca de nulidad absoluta (Dict. 236:434; cfme.,
Gordillo, Tratado de Derecho Administrativo Tomo III, pág. IX 12).
En el caso es claro que los actos recurridos implican: i) la
afectación de derechos subjetivos (caso del adjudicatario, actor en la
presente causa), y de intereses jurídicamente tutelados (de los oferentes
a quienes se podría entregar la vivienda en el caso de prosperar la
desadjudicación), y ii) la subsunción normativa de los hechos invocados
14
(mora, imposibilidad jurídica de aceptar el pago con posterioridad y falta
de destino del bien para vivienda) en las causas previstas en el contrato
para que sea legítima la desadjudicación.
Debe tenerse presente, que uno de los objetivos del Estado es dar
efectivo cumplimiento a los derechos sociales receptados
constitucionalmente (art. 14 bis CN, art. 36, inc. 7 CP), dentro de los
cuales se encuentran el acceso a la vivienda a los sectores sociales de
menores recursos y la protección de la familia. Si bien estos derechos se
efectivizan mediante los planes generales programados en las políticas
de gobierno, el andamiaje jurídico que los instrumenta y su
interpretación, debe tener como premisa el efectivo cumplimiento del
derecho social, con preferencia a otros derechos de menor jerarquía, so
pena, de la irrazonabilidad de la norma (sobre la posibilidad del control
judicial en estos casos ver CCALP, in re, "Reina Ricardo José c/
Provincia de Buenos Aires s/ amparo", 16.3.06, en particular votos de los
Dres. Spacarotel y Milanta, ver también CSJN Fallos 325:396, en
particular disidencia de los Dres. Fayt y Boggiano, considerando 6).

Por ello, la administración debió previo a dictar el acto de

desadjudicación y a resolver los recursos planteados, emitir un dictamen
jurídico que permita al actor ejercer acabadamente su derecho de
defensa.
Adviértase, que en dicho dictamen pudo exponerse el criterio de
razonabilidad que utiliza el municipio, en forma genérica para todos los
adjudicatarios de viviendas frente a la mora (si realiza intimaciones -y en
su caso cuantas-, si procede a la ejecución del cobro, etc.), ya que,
conforme la información brindada, al menos el cincuenta por ciento de
los adjudicatarios del "Barrio Vitale" deberían y/o debieron en algún
momento una cuota. Situación que permitiría conforme los términos del
contrato celebrado rescindir la adjudicación. Téngase presente que sería
contrario al principio de igualdad que frente a una misma situación de
15
mora, no se procediera de igual manera (desadjudicar la vivienda y/o
permitir la subsanación con el pago posterior).
También pudo manifestarse en dicho dictamen, el momento hasta
el cual el posterior pago de la acreencia subsana los efectos de la mora,
o si, ese pago no purga los efectos del atraso en el pago de la acreencia,
debiendo procederse a la desadjudicación de la vivienda. Frente a un
incumplimiento contractual (mora en el pago) deben existir reglas claras
(no discrecionales), conocidas y aplicables a todos por igual.
Ello sin perjuicio de las particulares circunstancias del caso (mora
del adjudicatario en el pago de al menos 15 cuotas, ver fs. 15 del expte.
adm., incumplimiento de un acuerdo de pago, ofrecimiento de pago
posterior al acto de desadjudicación, etc.), que serán objeto de
ponderación en la etapa judicial pertinente.
-- Derecho de Defensa
Independientemente que la falta de dictamen jurídico implique per
se, una violación al derecho de defensa, en el caso, se observa
adicionalmente que el acta de constatación (obrante en el expediente
administrativo a fs. 1, y mediante la cual se pretende probar el destino
dado al inmueble por el actor): i) no indicó el período en el cual se
realizó, i.e., los días y horas, en los cuales los funcionarios municipales
se apersonaron en la vivienda a fin de constatar la no ocupación
permanente del inmueble por la familia del actor; ii) ni identificó a los
supuestos vecinos que informan sobre el estado de abandono de la
vivienda.
Sin perjuicio que estos datos pueden ser aportados en esta
instancia, lo cierto es que el actor, al momento de realizar su defensa
administrativa y la presentación de la demanda, careció de la
identificación de hechos relevantes (que fueron tomados como causa del
acto administrativo impugnado) para el ejercicio de sus derechos. Ello
teniendo particularmente en cuenta que se imputa, una manifiesta
conducta antisocial (no ocupar una vivienda construida en el marco de
16
un plan social de gobierno, cuando existe un déficit habitacional en toda
la República).
La CSJN ha expresado: "es jurisprudencia reiterada de esta Corte
que en substancia la inviolabilidad de la defensa en juicio (...) exige que
el imputado sea oído y se le dé la oportunidad de hacer valer sus medios
de defensa (Fallos: 147: 45; 180: 148; 180: 148; 185:242 y otros)..."
(Fallos 239:54).
A cualquier efecto debe tenerse presente: i) la situación social y
económica del actor, actualmente asesorado por la defensoría oficial (ver
prueba del beneficio de litigar sin gastos), que pone de manifiesto la falta
de recursos para el oportuno planteo y defensa de sus derechos (con
anterioridad a la intervención del organismo público), y ii) que el
procedimiento administrativo debe considerarse como una forma de
cooperación entre los ciudadanos y la Administración.
-- Teoría de la Subsanación
Tradicionalmente se ha sostenido que "la nulidad procesal
requiere un perjuicio concreto para alguna de las partes, pues no
procede su declaración en el sólo interés del formal cumplimiento de la
ley, ya que resulta inaceptable la declaración de una nulidad por la
nulidad misma" (CSJN, Fallos 324:1564; cfme., CSJN, Fallos 325:1649;
322:507; 320:1611; 319:119; 307:1774; C. Nac. Cont. Adm. Fed., Sala
IV, "Telefónica Comunicaciones Personales SA c/ DNCI", 6.8.02;
"Pastorino Carlos María c/ ANA s/ habeas data", 20.10.99; "Gypobras SA
c/ EN s/ contrato de Obra Pública", 28.12.93; Sala III, "Palma, Jorge F. c/
CPACF", 4.5.01; "Stenfar SA c/ EN s/ medida cautelar", 6.5.94; Sala V,
"Red Hotelera Iberoamericana SA (TF 14.372) c/ DGI", 24.2.99;
"Albarracín, Raúl A. c/ Caja de Ret. Jub. y Pen. de la Policía Federal y
otros", 22.11.95; "Transportadora de Gas del Norte SA c/ Ente Nacional
Regulador del Gas", 20.11.95; Sala II, "Simijosky Juan c/ EN (EMGE) s/
personal militar y civil de las fuerzas armadas", 9.10.96; "Di Prospero,
Mariana c/ Telefónica Arg. s/ juicio de conocimiento", 29.6.93; "Torre
17
Adolfo Pelicano c/ EN s/ personal militar y civil de las fuerzas armadas",
6.8.98; Sala I, "Calderas Salcor Caren SA c/ EN (CNEA) y otra s/ Cobro
de A.", 4.6.92).
Recientemente la SCJBA in re "Caselli Juan Carlos c/ Provincia de
Buenos Aires (Inst. de Loterías y Casino). Demanda Contencioso
Administrativa" act. B. 59.986, del 16.2.05 (voto del Dr. Soria) sostuvo:
"En reiterados pronunciamientos, esta Suprema Corte ha
sostenido que el cuestionamiento de una resolución administrativa,
fundado en los vicios evidenciados en el procedimiento, en principio se
halla excluido de su conocimiento, por cuanto en esta jurisdicción el
afectado puede ejercer su defensa y probar las irregularidades incurridas
por la entidad pública. No obstante, tal criterio cede paso cuando la
irregularidad en el trámite previo al acto administrativo configura un
atentado irreparable al derecho de defensa (doctr. de las causas B.
48.976, "Fernández", sent. de 19-VI-1984; B. 55.872, "Pretto", sent. de
20IV1999; B. 53.911, "Moyano", sent. de 7III2001; entre muchos otros).
La posición reseñada puede interpretarse en el sentido de
proclamar que la ilegitimidad del trámite administrativo es subsanable en
sede judicial (conf. Linares Juan F. "La garantía de defensa ante la
Administración", "La Ley", 1421137). No comparto que ese criterio sea
aceptable como principio general. En primer lugar, por cuanto en un
Estado de Derecho, el principio de legalidad impone a las
Administraciones Públicas un obrar consistente con el ordenamiento
jurídico (doctr. causas B. 56.364, "Guardiola", sent. de 10V2000; B.
54.852, "Pérez", sent. de 10V2000; B. 55.010, "Chaina", sent. de
2VIII2000, entre otras). Desde esa perspectiva, el adecuado
cumplimiento del procedimiento configura un elemento inherente a la
legitimidad del acto administrativo (conf. art. 103, dec. ley 7647/1970).
Por otra parte, entre el procedimiento administrativo y el proceso
judicial, no es dable interpretar la existencia de una relación de

18
continuidad, en la que la indefensión producida en el primero pueda
solucionarse en el segundo.
Por cierto, no se trata de sostener que cualquier irregularidad en
el procedimiento, por intrascendente que fuere, ha de proyectar
inexorablemente sus consecuencias invalidatorias. Lo que interesa
destacar en función de las razones expuestas apunta a otro propósito.
Así, cuando en el caso enjuiciado se advierte la inobservancia o el
quebrantamiento de trámites esenciales del procedimiento
administrativo, la invalidez consecuente de la decisión no resulta en
principio susceptible de ser saneada, ante el ejercicio eventual de una
pretensión anulatoria judicial por parte del afectado. " (el subrayado me
pertenece).
El artículo 240 LOM establece que los actos jurídicos del
intendente, concejales y empleados de la municipalidad que no estén
constituidos según la competencia, forma y contenidos dispuestos por
las leyes son nulos.
Ello así, la salvaguarda del principio del debido proceso legal y el
derecho de defensa del actor, y sin perjuicio del posterior análisis de la
situación al momento de dictar la sentencia definitiva (una vez producida
la prueba), implican la conveniencia de suspender los efectos del acto
administrativo impugnado, hasta tanto se resuelva la presente causa o
hasta tanto se dicte un nuevo acto administrativo con los requisitos que
prevé la legislación aplicable.
3.- El peligro en la demora debe ocasionar, en caso de no dictarse
la medida, un perjuicio grave e irreparable a la actora (cfme., Fallos
307:2267; Cam. Nac. Fed .Cont. Ad., "Banco Juncal Coop. Ltdo. c/
Banco Central", Sala I, 23.7.85, ED, tomo 105, pág. 201).
Manuel Diez ha señalado que: "...La irreparabilidad del daño está
relacionada con el derecho mismo que el acto vulnera y habrá perjuicio
irreparable con la ejecución del acto administrativo frustrando el derecho
subjetivo del interesado sin que a éste le quede una vía apta para
19
conseguir la reparación debida“ (citado por Beltrán Gambier y Carlos A.
Zubiaur, Las Medidas Cautelares Contra la Administración, L.L. 1993-D,
pág. 690; en igual sentido Eduardo García de Enterría y Ramón
Fernández, Curso de Derecho Administrativo, T. I, pág. 570).
En el caso, el acto administrativo impugnado vulneraría el derecho
de defensa y el debido proceso, atento a no haberse emitido el dictamen
jurídico; con el agravante que la ejecución del acto administrativo
implicaría privar al actor de su actual vivienda familiar.
Al respecto debe tenerse presente que conforme la prueba
aportada al beneficio de litigar sin gastos (expte. 1512 R. J. C. c/
Municipalidad de Trenque Lauquen s/ Beneficio de litigar sin gastos), el
actor vive actualmente en una casa de barrio con su familia, siendo "una
familia humilde, no poseen auto sólo una bicicleta" (testimonio de Olguín,
fs. 17).
Además, los propios requisitos para poder acceder a la
adjudicación del inmueble ponen de manifiesto la situación de
precariedad económica del actor. Por lo tanto, el perjuicio en la demora
es patente, ya que, en la medida que no se suspendan los efectos del
acto, el municipio podría ejecutarlo y desalojar a la familia del actor. Ello
en razón de un acto que no cumpliría, prima facie, con los requisitos
legales que el ordenamiento jurídico prevé (i.e., dictamen jurídico previo).
Tales circunstancias son demostrativas de la existencia de un
peligro en la demora actual o inminente, de la magnitud que requiere la
medida solicitada.
4.- Por otro lado, la medida cautelar no afectaría al interés público,
debido a que la suspensión de los efectos del acto, se limita con
exclusividad al presente proceso, y en modo alguno implica limitar las
facultades del municipio en su plan de gobierno para permitir el acceso a
la vivienda a los ciudadanos que carecen de ella.
A cualquier efecto aclaro, que no puede interpretarse que la
presente resolución, limite las facultades municipales para rescindir los
20
contratos de adjudicación de viviendas cuando se dan las causas que
prevé la normativa contractual vigente (e.g., destino ajeno a la vivienda
familiar de ocupación permanente, o mora en el pago). Dichas facultades
deben ejercerse respetando el debido proceso administrativo, la
existencia y acreditación de la causa, la expresión de la motivación, el
derecho de defensa, el principio de igualdad entre todos aquellos que se
encuentren frente a la misma situación fáctica, y una adecuada
ponderación bajo el principio de razonabilidad y seguridad jurídica de los
derechos de todos los involucrados.
Téngase presente que cuando las partes se sujetan al régimen
jurídico de un contrato administrativo, "...las cuestiones deben resolverse
con apego a las especiales previsiones contempladas en las normas del
pliego de bases y condiciones, cuyas estipulaciones constituyen ley para
las partes (B. 52.759, "Hidraco S.A. y Coarco S.A.", sent. del 28-XII-
1995; B. 54.740, "Oresanz", sent. 8-IV-1997)...." (SCJBA, causa 5.115,
"Arévalo, Isidro Alberto contra Municipalidad de Adolfo González Chavez.
Demanda contencioso administrativa", 7.9.05). Lo cual no implica que en
el proceso de rescisión contractual, la administración no deba cumplir
con las normas y principios genéricos aplicables a todo acto
administrativo.

Adicionalmente debe tenerse presente que no se encuentra en

discusión el derecho de propiedad del inmueble, el cual conforme los
términos del contrato de adjudicación pertenece al municipio, ya que,
sólo se otorgó la tenencia precaria al adjudicatario hasta tanto se
proceda al pago de las cuotas del plan.
Por lo tanto, considero que no asisten circunstancias que ameritan
el rechazo de la medida cautelar debido a que su otorgamiento afecte el
interés público comprometido (cfme., CSJN, Fallos 207:216; 210:48;
307:2267).

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 5.- En atención a encontrarnos frente a un acto definitivo de la
administración, a las presentaciones realizadas previamente por el actor
en sede administrativa impugnando la legitimidad del acto, y al pedido de
informes realizado en el presente expediente (y la postura sostenida), se
torna innecesario, por configurar un ritualismo inútil, la acreditación del
requisito de la solicitud previa en sede administrativa de la suspensión de
los efectos del acto.
6.- Conforme los términos del artículo 24, inciso 3, CCA, y en
atención a la situación de precariedad económica del actor, y al expreso
ofrecimiento de depositar en autos el importe que anteriormente le
reclamara el municipio por el acto de adjudicación, requiérase caución
juratoria.
En razón de los fundamentos precedentemente dados
RESUELVO:
1.- Hacer lugar a la medida cautelar solicitada, debiendo
suspenderse la ejecución del acto impugnado, hasta tanto se resuelva la
presente causa o hasta que el municipio dicte un nuevo acto que
adquiera ejecutoriedad, previa emisión del dictamen jurídico y demás
requisitos que hagan a su validez (lo que se produzca primero).
2.- En atención a que se encuentran acreditados en autos los
expedientes administrativos, intimar a la actora a que en el plazo de 15
días ejerza su derecho de ampliar o transformar su demanda (cfme., art.
32 CCA).
3.- Previo a lo dispuesto en el punto 1, supra, dese caución
juratoria en el presente expediente.
Notifíquese con copia íntegra de la resolución.

Pablo C. Germain
Juez Contencioso Administrativo

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