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From the SelectedWorks of Ricardo Geldres

Campos

November 2011

Contribucion al estudio de la obligacion alternativa.


Consideraciones en torno a sus rasgos esenciales

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CONTRIBUCIÓN AL ESTUDIO DE LA OBLIGACIÓN ALTERNATIVA.
CONSIDERACIONES EN TORNO A SUS RASGOS ESENCIALES

Ricardo Geldres Campos 

SUMARIO: I. Introducción II. La relación obligatoria. Nociones generales. III. El


contrato con efectos reales y la obligación alternativa IV. Consideraciones en torno a
las obligaciones alternativas. Delimitación con otras figuras. V. Noción de obligación
alternativa. VI. La elección. 1) Formas de realizar la elección. 2) Pluralidad de
electores. VII. La concentración. La llamada concentración anómala. VIII.
Imposibilidad de la prestación en las obligaciones alternativas. Imposibilidad
originaria. Imposibilidad sobrevenida. 1) Imposibilidad sobrevenida con elección
atribuida al deudor. Otros supuestos en donde la elección es atribuida al deudor. 2)
Imposibilidad sobrevenida con elección atribuida al acreedor. Otros supuestos en
donde la elección es atribuida al deudor. IX. Conclusiones.

I. INTRODUCCIÓN

El estudio de las obligaciones alternativas merece una importancia fundamental esto


debido principalmente a las notables deficiencias que presenta nuestro ordenamiento
jurídico en torno a su regulación, así como a la dejadez por parte de nuestra doctrina en
torno a este tema.

En efecto, el presente artículo pretende adentrarse a la empresa de estudiar las


obligaciones alternativas, en lo referente a sus principales lineamientos esenciales, por
ello dejamos de lado el debate en torno a su naturaleza jurídica porque no nos parece un
tema trascendental máxime si la doctrina es casi unánime en considerar que es una
obligación única. A partir de estas apreciaciones es que estimamos pertinente evaluarlo
en función de su relevancia práctica, por ello ahondamos en la problemática de sus tres
rasgos esenciales: la concentración, la elección y sobre todo la transmisión de riesgos
por el perecimiento de algunas prestaciones, ya que es aquí donde se manifiesta la razón
de ser de las obligaciones alternativas.

Asimismo dada la problemática que presenta en cuanto a su regulación normativa


brindamos una serie de soluciones que permitan establecer una interpretación correcta
que respete los lineamientos y principios de la obligación alternativa. Para tal fin y en
consideración a la complejidad del tema, creemos necesario desarrollar algunos
conceptos como el de relación obligatoria para efectos de tener un buen entendimiento
del tema.


Miembro del Taller José León Barandiarán de la UNMSM. Ayudante de cátedra de Acto
jurídico, Derecho de las Personas y Derecho de las obligaciones en la misma casa de estudios.
II. LA RELACION OBLIGATORIA. NOCIONES GENERALES

La relación obligatoria entraña un programa1 que tiene como función principal la


satisfacción del interés del acreedor que los individuos se plantearon en un momento
determinado. Dicho programa resulta relevante si consideramos que el comportamiento
de los sujetos debe ajustarse al programa proyectado en forma exacta, pues de lo
contrario se frustraría la satisfacción del interés del acreedor y por ende la no liberación
del deudor.

La relación obligatoria puede ser definida como aquella vinculación intersubjetiva que
relaciona dos situaciones jurídicas subjetivas2 los cuales son el derecho subjetivo y el
deber jurídico, entendida la primera como la posibilidad de exigir la prestación a cargo
del deudor, y la segunda como el estado de necesidad en la que se encuentra el deudor
1
El término es usado por Bianca para efectos de describir la prestación: BIANCA, Massimo.
Diritto Civile 4. L’obbligazione. Milano: Giuffrè.1990, p. 68.
2
La situación jurídica subjetiva, en términos generales, refiere a la posición que asume el sujeto
frente al ordenamiento jurídico, en virtud del cual ha sido calificado positivamente su interés y
por ende merecedor de tutela jurídica. En tal sentido debemos precisar que la situación jurídica
subjetiva presupone siempre la calificación de un interés. Esta última puede definirse como
aquella relación de tensión entre un estado de necesidad y el bien idóneo para satisfacerla.
Semejante criterio resulta crucial si consideramos que los individuos presentan una gama de
necesidades y bienes escasos para satisfacer sus intereses. En virtud de estas circunstancias
resulta relevante que el ordenamiento jurídico brinde a los sujetos determinadas herramientas
para efectos de que satisfagan sus intereses en forma organizada: estas herramientas son
llamadas situaciones jurídicas subjetivas. Ahora bien, de la calificación que se haga del interés
es que surgirá una determinada situación jurídica. En ese orden de ideas si el interés calificado
resulta de un juicio positivo por parte del ordenamiento y por ende merecedor de tutela
hablamos de una situación jurídica de ventaja, por otro lado si el interés calificado resulta de un
juicio negativo por parte del ordenamiento y por ende se encuentra en una relación de
subordinación respecto de otro interés que se pretende satisfacer, hablamos de una situación
jurídica de desventaja. En el primer tipo de situaciones jurídicas tenemos al derecho subjetivo y
al derecho potestativo, mientras que en el segundo tipo tenemos al deber jurídico y al estado de
sujeción, aunque es de advertir que estas no son las únicas situaciones jurídicas, pues debemos
tener en cuenta la gama de intereses que presentan los individuos y las diferentes herramientas
jurídicas que otorga el ordenamiento para tal fin. Para un estudio detallado del tema, se puede
consultar: ROPPO, Vincenzo. “Situaciones jurídicas y relaciones jurídicas”. En: Derecho de las
Relaciones Obligatorias. Lecturas seleccionadas y traducidas para uso de los estudiantes
universitarios. Traducción de Leysser León Hilario. Jurista editores. Lima, 2007, pp.46-60;
NICOLÒ, Rosario. “Las situaciones jurídicas subjetivas”. Traducción de Carlos Zamudio
Espinal. Revisión y notas de Rómulo Morales Hervias. En: Advocatus-Revista de Derecho,
número 12, Lima 2005, pp.103-116; ZATTI, Paolo. “Las situaciones jurídicas”. Traducido por
Gilberto Mendoza del Maestro y Vladimir Contreras Granda. En: Revista jurídica del Perú -
No. 64, setiembre-octubre del 2005, pp. 357-389; BIGLIAZI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto;
BUSNELLI, Francesco; NATOLI, Ugo. Derecho Civil. Normas, sujetos y relación jurídica.
Tomo I, Vol. 1. Traducción de Fernando Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia,
Bogotá, 1992, pp. 329-365. En doctrina nacional, se puede consultar: MORALES HERVIAS,
Rómulo. Patologías y remedios del contrato. Jurista Editores, Lima, 2011, pp. 61-131;
ESCOBAR ROZAS, Freddy. “El derecho subjetivo. Consideraciones en torno a su esencia y
estructura”. En: Teoría General del Derecho Civil. 5 ensayos. 1ª. Edición. Ara Editores. Lima.
2002, pp. 125-170.
para efectos de ejecutar la prestación. En ese sentido la relación obligatoria se
constituye como un vínculo que une un derecho subjetivo-crédito y un deber jurídico-
prestación. Ahora bien, tal vínculo resulta ser el núcleo central de toda la gama de
situaciones jurídicas que presenta la relación obligatoria, por ello es que estas
situaciones (crédito y débito) han sido denominadas como principales. Por
contraposición a estas existen también las situaciones jurídicas secundarias o accesorias
conformado por deberes, cargas, intereses legítimos, etc. Tal como ha sido advertido
dichas situaciones jurídicas secundarias3 coadyuvan a las principales para efectos de
cumplir el objetivo de toda obligación.

De allí viene el carácter complejo de la relación obligatoria4, el hecho de estar


conformado por una serie de situaciones jurídicas subjetivas (principales, secundarias y
de protección) y además presentar en su estructura, tal como lo haremos notar más
adelante, presupuestos y elementos, y no por estar conformado, posición de alguna
doctrina5 que ya ha pasado al olvido, un débito y una responsabilidad.

PRESUPUESTOS DE LA RELACIÓN OBLIGATORIA

A fin de constituir una relación obligatoria eficaz es necesario que ésta presente
determinados presupuestos como son el sujeto y el objeto. Los titulares de las
situaciones jurídicas subjetivas son el acreedor y el deudor y estos vienen a ser los
sujetos de la relación obligatoria. El acreedor es aquel que se encuentra facultado para
exigir la prestación, mientras que el deudor es aquel que se encuentra obligado a
ejecutar la prestación.

El deudor y el acreedor no son elementos constitutivos de la relación, sino los


presupuestos subjetivos de esta. Por ello, como cada posición jurídica debe ser imputada

3
Al respecto Betti señala lo siguiente: “Las obligaciones instrumentales vienen caracterizadas
como aquellas que deben asegurar el cumplimiento de la prestación y están, por tanto,
estrechamente ligadas a la prestación debida, de la que no pueden escindirse en modo alguno.
Para ellas no puede pensarse en una acción judicial autónoma” BETTI, Emilio. Teoría general
de las obligaciones. Tomo I. Traducción y notas de Derecho español por José Luis de los
Mozos. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid 1969, p. 106.
4
En ese sentido: DI MAJO, Adolfo. “Delle obbligazioni in generale (Art. 1173-1176)”. En:
Commentario del Codice civile Scialoja e Branca, a cura di Francesco Galgano, Bologna-
Roma, Zanichelli editore-Società editrice del Foro italiano, 1998, pp. 121 y ss.; MENGONI,
Luigi. “La parte generale delle obligazioni”. En: Rivista critica del diritto privato, 1984;
ESCOBAR ROZAS, Freddy. La estructura de la Obligación. Tesis para optar el título de
abogado. PUCP. Lima. 1997.
5
Esta tesis ha sido denominada como la teoría del débito y la responsabilidad, el cual postula
que la responsabilidad es un elemento crucial de la obligación y su presencia resulta innegable,
pues de lo contrario solo habría un derecho ilusorio. Críticas y comentarios a dicha teoría, se
puede consultar: ESCOBAR ROZAS, Freddy. “El débito y la responsabilidad en la estructura
de la obligación: historia de una confusión”. En: Teoría General del Derecho Civil. 5 ensayos.
1ª. Edición. Ara Editores. Lima. 2002, pp. 57-120.
a un titular, así las posiciones de deuda y crédito deben ser imputadas al deudor y
acreedor, calificadas también como el sujeto pasivo y activo de la relación obligatoria6.

En ese orden de ideas para que los sujetos se constituyan en presupuestos de la relación
obligatoria es necesario que estos cumplan con determinados requisitos, a fin de otorgar
eficacia a la relación. Así los sujetos deben ser determinados o determinables. Este
requisito hace referencia al carácter relativo de la obligación, esto significa que la
determinación es un acto que permita señalar quien es el titular de la relación.
Semejante carácter se deriva de que la obligación impone deberes específicos y no
deberes generales, por lo tanto la determinación resulta ser aquel requisito que permite
distinguir de los demás deberes.

La prestación es el objeto de la relación obligatoria7 y consiste en aquella conducta que


realiza el sujeto deudor a fin de satisfacer el interés del acreedor. Tal como se ha
señalado acertadamente “en la prestación se puede distinguir un momento subjetivo, que
se refiere a la conducta de cooperación requerida al deudor, y un momento objetivo que
se refiere a la utilidad que la prestación es llamada a aportar al acreedor: utilidad de
carácter típico y que, normalmente, coincide con la indicada conducta de cooperación8”.

Tal conducta debe ser ejecutada según el acto programático que en el momento de la
celebración establecieron los particulares, en ese sentido esta debe regirse por
determinados principios como son la integridad, la indivisibilidad y la identidad.

ELEMENTOS DE LA RELACIÓN OBLIGATORIA

El vínculo jurídico es uno de los elementos de la obligación y permite unir las diferentes
situaciones jurídicas que presenta la relación obligatoria como tal. Este resulta ser un
vínculo abstracto de carácter personal que impone al deudor un estado de necesidad,
limitando su libertad, y concede al acreedor una pretensión contra el obligado para
efectos de exigir la prestación.

Sobre la causa, a nuestro modo de ver, no resulta ser un elemento de la relación


obligatoria sino del negocio jurídico9.

El carácter complejo de la relación obligatoria viene determinada porque presenta una


serie de situaciones jurídicas subjetivas, todos coordinados para cumplir el objetivo

6
BIANCA, Massimo. Diritto Civile 4. L’obbligazione. Op., Cit., pp.49-50.
7
Sobre el objeto de la obligación resulta relevante consultar: MENGONI, Luigi. “El objeto de
la obligación”. Traducción de Leysser León Hilario. En: Proceso y justicia. Revista de Derecho
Procesal, N° 3: Lima, 2002. pp. 111-132; SCHLESINGER, Piero. “Reflexiones sobre la
prestación debida en la relación obligatoria”. Traducción de Hugo Forno Flórez. En: Themis, N°
38, Segunda Época: Lima, 1998. pp. 59 y ss.
8
BETTI, Emilio. Teoría general de las obligaciones. Tomo I. Traducción y notas de Derecho
español por José Luis de los Mozos. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid 1969, pp.
37-38.
9
En tal sentido: GIORGIANNI Michele, Voz " causa ( Diritto privato)", en “Enciclopedia del
Diritto”, Giuffrè Editore, 1960, tomo VI, p. 575
principal de satisfacer el interés del acreedor. En tal sentido, la relación obligatoria no
solo se encuentra conformada por una relación de crédito y débito (núcleo principal),
sino también por otras situaciones jurídicas secundarias o accesorias, las que coadyuvan
al deber de prestación para efectos de cumplir su objetivo. Dentro de este conjunto
tenemos a las cargas, intereses legítimos, deberes, etc. La complejidad de la relación
obligatoria se hace patente, sobretodo, en los contratos con prestaciones reciprocas
(compraventa, arrendamiento), en las que una de las partes no solo es titular de una
situación jurídica, sino de dos situaciones jurídicas como de crédito y deuda. Así pues,
en un contrato de compraventa un mismo sujeto resulta ser titular de un derecho a
recibir el objeto, y a su vez se encuentra obligado a pagar el precio sobre el bien
recibido.

Existen también otras situaciones jurídicas que no coadyuvan de ninguna manera al


deber de prestación, sino que se encargan de la protección de otros intereses que podrían
ser lesionados con ocasión de la ejecución del contrato. En tal sentido hablamos de los
deberes de protección10, que son aquellos que se encargan de preservar la persona y los
bienes de cualquiera de las dos partes (acreedor o deudor).

III. EL CONTRATO CON EFECTOS REALES Y LA OBLIGACIÓN


ALTERNATIVA.

La doctrina moderna reconoce que el contrato no solo produce obligaciones, es decir,


situaciones en las cuales es necesaria la cooperación del sujeto deudor para la
satisfacción de un interés merecedor de tutela como el del acreedor, sino que puede
llegar a producir situaciones jurídicas distintas a estas. En ese sentido se reconoce al
contrato como generador de todo tipo de situaciones jurídicas que permitan brindar a los
individuos las herramientas necesarias para la satisfacción de sus intereses. El contrato
de opción11, la promesa del hecho de un tercero12, la cesión de posición contractual, el

10
Asi: DI MAJO, Adolfo. “Delle obbligazioni in generale”. Op. Cit., pp. 121-127; MENGONI,
Luigi. “La parte generale delle obligazioni”. En: Rivista critica del diritto privato, 1984;
BENATTI Francesco, Osservazioni in tema di "doveri di protezioni", en Rivista Trimestrale di
diritto e procedura civile, año XIV, Giuffre, Milan, 1960, pp. 1342-1363. Desde una perspectiva
particular sobre los deberes de protección ya que considera a estos deberes como el núcleo
central de la relación obligatoria, se puede ver: CASTRONOVO, Carlo. “La relación como
categoría esencial de la obligación y de la responsabilidad contractual”. Traducción del italiano
de César E. Moreno More, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima; con revisión de
Javier Rodríguez Olmos. En: Revista de Derecho Privado. Universidad Externado de Colombia,
Nº 23, julio - diciembre de 2012, pp. 47-64.
11
La opción es un contrato en virtud del cual una de las partes (sujeto pasivo) se encuentra en
una situación de sujeción, de espera a la modificación de su esfera jurídica por parte del sujeto
titular del derecho potestativo (optante) quien con su sola declaración satisface su interés. En
ese sentido el comportamiento del sujeto titular de la situación de desventaja resulta irrelevante,
e innecesaria ya que la sola actuación del optante, es suficiente para satisfacer su interés. De lo
dicho se infiere que no se instaura una relación obligatoria. Al respecto ver: BIANCA,
Massimo. Derecho Civil. El Contrato. Traducción de Fernando Hinestrosa y Édgar Cortés,
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, pp. 280-284; PALACIOS MARTÍNEZ.
contrato en favor de tercero, el contrato de seguro, el contrato fiduciario y el contrato
con efectos reales son algunos ejemplos paradigmáticos de este tipo de situaciones.

Particular relevancia merece el contrato con efectos reales, ya que de alguna u otra
manera guarda relación con las obligaciones alternativas. La doctrina nacional 13, en
base a nuestra legislación positiva reconoce que el contrato produce efectos reales
cuando el bien es inmueble determinado. En ese sentido, celebrado el contrato de
compraventa, y sin necesidad de algún acto adicional14, el derecho real se traslada
inmediatamente del sujeto vendedor al comprador, quien se constituye en nuevo
propietario del bien, como puede desprenderse del artículo 94915 del C.C. Ahora bien

Eric. “Comentarios sub art. 1419”. En: AA. VV. Código Civil comentado. Tomo VII. Gaceta
jurídica. Lima, 2010, pp. 355-358
12
La promesa del hecho de un tercero es un contrato en virtud del cual una de las partes
(promitente) garantiza a la otra (promisario) el riesgo de asumir la verificación de un evento por
parte de un tercero. La satisfacción del interés del sujeto activo se realiza inmediatamente con la
sola celebración del contrato, sin necesidad alguna de un comportamiento por parte del sujeto
pasivo, quien se encuentra en una situación de espera a la realización del evento, que de no
verificarse se encontrara obligado al pago de una reparación a favor del promisario. En tal
sentido, podemos decir que en este contrato no nace ningún tipo de obligación ya que el
comportamiento que habrá de asumir el sujeto pasivo no se traduce en una conducta necesaria
(como sucede en la obligaciones) para la satisfacción del interés del promisario, sino que dicho
comportamiento refiere a una situación de inactividad, de sujeción, de espera a la modificación
de su esfera jurídica, que de no verificarse el hecho por parte del tercero, recién se encontrara
obligado a un deber de reparación. Más que instaurarse una relación de cooperación, se instaura
una relación de garantía, que es asumida por el promitente a favor del promisario. Al respecto,
puede verse: MORALES HERVIAS, Rómulo. “Promesa del hecho del tercero”. En: Estudios
sobre Teoría General del Contrato. Prólogo de Giovanni B. Ferri. Grijley, Lima, 2006, pp. 405-
433; FORNO FLOREZ, Hugo. “Precisiones conceptuales en torno a la promesa de hecho
ajeno”. En: Negocio jurídico y responsabilidad civil: Estudios en memoria del profesor Lizardo
Taboada Córdova. Ed. Escobar Rozas, Freddy; León, Leysser L.; Morales Hervias, Rómulo;
Palacios Martínez, Eric. Lima: Grijley, 2004, pp. 511-548.
13
FORNO FLOREZ, Hugo “El contrato con efectos reales”. En: Ius et veritas, Año V. N° 8, pp.
77-87; ESCOBAR ROZAS, Freddy. “El contrato y los efectos reales (Análisis del sistema de
transferencia de propiedad adoptado en el Código Civil peruano)”. En: AA. VV. Estudios sobre
el contrato en general. Selección, traducción y notas de Leysser L. León, 2° ed., Ara Editores,
Lima, 2004, pp. 213-251; RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. “El contrato con efectos oponibles
erga omnes: su incidencia en el sistema de transferencia de la propiedad inmueble y en el
sistema de oponibilidad de derechos”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 86, abril, 2008, pp.
321-342; CASTRO TRIGOSO Nelwin “¿El contrato sólo crea obligaciones? A propósito de los
trabajos de reforma del código civil”. En: DISCERE Iure et Facto. Año V N° 8 – 9 Lima, pp.
210-232. En sentido contrario: DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en
General. Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil. Tomo II. Palestra
Editores, Lima, 2007; GONZALES BARRÓN, Gunther. Derechos Reales. Jurista Editores,
Lima, 2003.
14
Esta es la regla general, es decir, que el contrato produzca efectos reales sin necesidad de
algún acto posterior, sin embargo, tal como lo haremos notar más adelante, esta presenta sus
excepciones.
15
Código Civil Peruano. Artículo 949: “La sola obligación de enajenar un inmueble
determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición diferente o pacto en
contrario”. Tal como ya lo mencionamos anteriormente la prestación es el objeto de la
obligación y viene a ser aquella conducta desplegada por el deudor con el fin de satisfacer el
interés del acreedor. Dicho comportamiento puede ser positivo o negativo. En ese orden de
ello no significa que se traslade una propiedad relativa, como ha señalado un sector de
la doctrina16, puesto que a nuestro parecer resulta absurdo clasificar a la propiedad en
absoluta o relativa17, ya que dicha diferenciación toma sustento en el Registro, lo cual
resulta contrario a nuestra legislación porque ella misma reconoce el traspaso de la
propiedad por el solo consenso. En ese sentido el sujeto adquirente del bien si se
convierte en propietario, no obstante se encuentra en una situación vulnerable de perder
la propiedad ya que ante un conflicto con otro sujeto que también es adquirente del
mismo enajenante, podría perderla si es que se comprueba que este último inscribió el
bien primero. El Registro solo se presenta como un medio para solucionar conflictos de
intereses que se suceden en las diversas transacciones, mas no es un requisito para
constituir a un propietario.

En tal sentido, el hecho de que se haya trasladado la propiedad inmediatamente no


quiere decir que no surja obligación alguna, o que este haya cumplido su cometido, sino
que la relación obligatoria surgirá pero no como medio para trasladar la propiedad,
porque este acto ya se logró por el solo consenso, sino como medio para realizar todos
los actos necesarios para que el vendedor haga la entrega del bien al comprador, del cual
ya es propietario (obligación de transferir el bien). De lo dicho podemos inferir que la
sola celebración del contrato trae consigo dos efectos inmediatos: uno real y otro
obligacional.

ideas, resulta indudable que el artículo en mención cuando hace referencia a la prestación, esta
no es más que una simple ficción, un malabarismo jurídico que trae consigo muchas
ambigüedades y entorpece la aplicación del derecho en forma adecuada. Por ello es que el
artículo en mención debe ser entendido en el sentido de que la sola celebración del contrato
traslada la propiedad, salvo disposición diferente.
16
CASTILLO FREYRE, Mario. Comentarios al contrato de compraventa. Gaceta Jurídica,
Lima, 2002; FERRERO COSTA, Raúl. Curso de Derecho de las obligaciones. 3º edición,
Grijley, Lima, 2004.
17
Siguiendo a la doctrina francesa que distingue entre derechos reales absolutos y relativos, se
afirma que el solo consenso desarrolla el efecto inmediato de adquisición de una propiedad que
presenta una eficacia inter parte que puede hacerse valer ante un individuo, no obstante la
inscripción en el Registro traerá consigo una propiedad absoluta. La propiedad relativa se define
como aquella que solo puede dirigirse contra un individuo (vendedor) y la absoluta como
aquella que puede dirigirse contra todos (erga omnes). Tal modo de ver las cosas, a nuestro
parecer, resulta incoherente, ya que confunde distintos conceptos: el derecho subjetivo y sus
mecanismos de tutela. Nos explicamos. La propiedad es un derecho subjetivo autosuficiente que
otorga la facultad de usar y disfrutar, y como todo derecho presenta mecanismos de tutela y
garantías que permiten su existencia, los cuales a su vez se encuentran fuera de la estructura del
derecho subjetivo y actúan a modo de reacción frente a una lesión que presente aquel. De lo
dicho se infiere que su presencia solo es eventual ya que estos (mecanismos de tutela)
reaccionan ante una situación patológica y no fisiológica. En ese sentido, cuando definimos que
la propiedad relativa es aquella que puede dirigirse contra un individuo o que la absoluta se
dirige contra todos, estamos definiendo a la propiedad no en su etapa fisiológica sino en su
etapa patológica, eventual que se presenta ante determinadas circunstancias, lo cual resulta
incoherente, puesto que las instituciones jurídicas solo pueden definirse en su etapa fisiológica,
es decir en aquello que se presenta constantemente como fenómeno jurídico.
Siendo esta la regla general, debemos advertir que existen supuestos en los cuales la
sola celebración del contrato no traslada la propiedad del bien18, pues en virtud de la
autonomía privada de las partes, o en la misma ley ella puede diferirse, es decir que el
efecto real no se verificara directamente por el solo consenso, sino en virtud de un
hecho posterior. En tal sentido diremos que se producen efectos obligatorios inmediatos,
pero efectos reales diferidos. Dentro de estas hipótesis tenemos a la compraventa de
bien ajeno19, la compraventa de bien futuro, la compraventa con reserva de propiedad, la
compraventa de bienes genéricos y la compraventa que produce obligaciones
alternativas.

En estas últimas, que es la que a nosotros nos interesa sobremanera, el efecto


obligacional se produce inmediatamente, pero el efecto real se encuentra diferido frente
a un hecho posterior como la elección. En tal sentido, sin en una obligación alternativa
todos los objetos obligados son bienes inmuebles determinados, no es que el acreedor se
constituya en propietario de todos los bienes inmediatamente, sino que esta se encuentra
condicionado a un hecho posterior como la elección, que en principio puede ser
otorgada a favor del deudor, o en su defecto a favor del acreedor o de un tercero.

IV. LA OBLIGACIÓN ALTERNATIVA. DELIMITACIÓN CON OTRAS


FIGURAS

Para una adecuada aproximación al concepto de obligaciones alternativas debemos


considerar su pertenencia a la especie más amplia, de las obligaciones objetivamente
complejas. Estas se caracterizan porque, a diferencia de las obligaciones subjetivamente
complejas, la pluralidad se da en torno a las prestaciones20.

La problemática que se centra, entonces en las obligaciones objetivamente complejas, es


en el grado de vinculación que se da en relación a las prestaciones que en su conjunto
18
Esta advertencia ha sido señalada, en su momento, por Bianca: “El contrato de enajenación no
desarrolla siempre el efecto inmediato de la adquisición del derecho en cabeza del contratante.
La no inmediatez del efecto traslaticio se puede deber al hecho de que el contrato tenga por
objeto cosas genéricas, es decir determinadas solo en el género, o también al hecho de que el
contrato tenga por objeto cosas futuras”. BIANCA, Massimo. Derecho Civil. El Contrato. Op.
Cit., p. 552
19
La compraventa de bien ajeno es aquel contrato en virtud del cual una de las partes
(vendedor) que carece de legitimidad para disponer del bien, asume el riesgo del acaecimiento
de un evento por parte de un tercero (quien es el titular del bien y por ende el legitimado para
disponer) a favor del comprador. En tal sentido aquí no se instaura ninguna obligación, sino
una relación de garantía que permita al vendedor hacerse titular del bien para luego trasladárselo
al comprador. En efecto se puede decir que en este contrato el traslado del bien no se verifica
inmediatamente por el solo consenso, sino que este se encuentra supeditado a que se verifique
un hecho posterior que consiste en que el vendedor se vuelva titular del bien. ESCOBAR
ROZAS, Freddy. “Reflexiones en torno a la llamada venta de bien ajeno”. En: Thémis -- Época
2, no. 29 (1994), pp. 147-164.
20
Sobre la distinción entre obligaciones complejas objetivas y subjetivas, ver: Vincenzo Roppo.
“Las obligaciones complejas”. En: Derecho de las relaciones obligatorias. Traducción de
Leysser León Hilario. Juristas editores. Lima, 2007, p. 173.
forman parte de la relación obligatoria. Así tenemos a las obligaciones conjuntivas,
facultativas y alternativas. Es importante delimitar estas figuras, por ello creemos
conveniente realizar un rápido excursus en torno a estas categorías de obligaciones para
dejar en claro sus principales características así como las diferencias que se presentan
entre ellas.

La obligación conjuntiva y la obligación alternativa: La obligación conjuntiva21 se


caracteriza porque el deudor se encuentra obligado a ejecutar varias prestaciones, de tal
manera que solo la ejecución de todas ellas acarrea su liberación. Véase el supuesto en
que A se obliga frente a B a entregarle una bicicleta, una computadora y una moto. En
torno a las diferencias entre las obligaciones conjuntivas y alternativas, hay que dejar en
claro que en las primeras hay una pluralidad de prestaciones que se encuentran
ordenadas en forma cumulativa o copulativa, siendo decisivo la ejecución de todas ellas
mientras que en las segundas las prestaciones se encuentran ordenadas en forma
disyuntiva de tal manera que todas se encuentran en una relación de homogeneidad,
siendo decisivo solo la ejecución de una de ellas. Comparativamente hablando, se
infiere que estas dos clases de obligaciones se caracterizan por presentar en su
estructura una pluralidad de prestaciones, pero se diferencian en la forma de ejecución,
pues en las conjuntivas se ejecutaran todas, mientras que en las alternativas solo una.

La obligación facultativa y la obligación alternativa: Las obligaciones facultativas22


se caracterizan porque el deudor se encuentra obligado a ejecutar una prestación pero se
le concede la facultad de liberarse ejecutando otra. Véase el supuesto en que A se obliga
frente a B a entregarle un auto, reservándose la facultad de entregarle una casa. En torno
a las diferencias entre las obligaciones facultativas y alternativas hay que dejar en claro
que en las primeras el deudor solo se encuentra obligado a ejecutar una sola de ellas (la
principal), sin embargo podrá liberarse ejecutando la otra (accesoria). Hemos de tener
en cuenta que la prestación principal, en esta obligación, toma una notable importancia,
al punto de que si esta llegase a perecer por una causal de imposibilidad o nulidad, y por
más que subsista la accesoria, toda la relación obligatoria se extingue. En las segundas,
las prestaciones se encuentran ordenadas en forma disyuntiva de tal manera que todas se
encuentran en una relación de homogeneidad, es decir, todas las prestaciones son
principales, al punto que si se llegara a extinguir una de ellas, la obligación subsistirá
con las prestaciones que queden.

21
Al respecto, véase: MESSINEO, Francesco.Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo IV.
Derecho de Obligaciones. Traducción de Santiago Sentís Melendo. Ediciones Jurídica Europa –
América. Buenos Aires, 1971, pg. 425. En ese mismo sentido, véase TRABUCCHI, Alberto.
Instituciones de Derecho Civil. Tomo II. Obligaciones y Contratos. Traducción de la
decimoquinta edición italiana, con notas y concordancias al Derecho español por Luis Martínez
Calcerrada. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid – 1967, p. 21.
22
Al respecto, véase: RESCIGNO, Pietro. Manuale dei diritto privato italiano. 9º ed., Napoles:
Jovene,1990, pp. 683-684; GIRINO, Franco. “Obbligazioni alternative e facoltative”. En:
Enciclopedia giuridicaTreccani, vol. XXI, Instituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1990;
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “Apuntes para una estructura de la relación obligatoria y su
clasificación”. En: Thémis - Época 2, no. 60, 2011, pp. 265-267
La obligación genérica y la obligación alternativa: Cabe también realizar otra
diferencia en relación a las obligaciones genéricas23. En estas últimas el deudor se
obliga a la entrega de determinados objetos que pertenecen a un género, y su
especificidad se hará por peso, cuenta o medida. Cabe recalcar que el carácter genérico
se delimita en función de los intereses de los particulares y no del mercado. Asimismo
pueden comportar la fungibilidad (como cuando A se obliga frente a B a entregarle cien
toneladas de arroz extra), y la infungibilidad (como cuando C se obliga frente a D a
entregarle cualquiera de los cuadros del famoso pintor Fernando de Szyszlo). En torno a
las diferencias que se presentan en relación con las alternativas convenimos presentar un
ejemplo muy ilustrativo que nos brinda Larenz para el esclarecimiento del tema: “Si el
dueño de una pensión me alquila “una habitación” por cierto tiempo en una casa, se
trata de una obligación genérica (delimitada); objeto del arriendo es “cualquiera” de sus
habitaciones. En el supuesto de esta estipulación, las habitaciones son valoradas como
similares sin considerar sus diferencias. Si por el contrario, me arrienda (quedando ello
a su elección o a la mía) la “habitación con balcón del piso primero” o la “habitación del
chaflán del piso segundo”, entonces ambas habitaciones son consideradas en su
disparidad: se trata de una obligación alternativa24”.

V. NOCIÓN DE OBLIGACIÓN ALTERNATIVA

En sustancia se puede decir que las obligaciones alternativas se encuentran conformadas


por una pluralidad de prestaciones, todas proyectadas hacia un mismo fin (la
satisfacción del interés del acreedor), pero que en virtud de un hecho posterior como la
elección, solo se ejecutara una de ellas25.

En las obligaciones alternativas, los objetos destinados al cumplimiento de la obligación


se caracterizan- jurídicamente hablando y tomando en cuenta el interés del acreedor –
porque estos resultan ser homogéneos, por lo que la satisfacción del interés del acreedor
depende indistintamente de cualquiera de los objetos proyectados. Así tenemos el
supuesto en que B se obliga a entregar un auto último modelo Nissan o un libro antiguo
muy querido por A (ya sea porque le trae recuerdos de su juventud universitaria), que
en este caso es el acreedor. Económicamente hablando, es indudable que el auto tiene
un valor económico mucho más elevado que el libro, no obstante en vista de la
particularidad de esta clase de obligación, el acreedor ha valorado los dos objetos como
si fuesen homogéneos, razón por la cual, la ejecución de cualquiera de las prestaciones
es suficiente para satisfacer su interés.

23
MEDICUS, Dieter. Tratado de las relaciones obligacionales. Volumen I. Traducción de
Ángel Martínez Sarrión, Bosch Casa Editorial, Barcelona 1995, pp. 95-98
24
LARENZ, Karl. Derecho de Obligaciones. Tomo I. Editorial Revista de Derecho Privado.
Madrid, 1958, pg. 166-167. En ese mismo sentido, véase HEDEMANN, J. W. Derecho de las
obligaciones, Tomo I, Volumen I. Traducción de Jaime Santos Brinz. Segunda Edición.
Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1958, pg. 98-99.
25
Al respecto, puede consultarse: DI MAJO, Adolfo y Bruno INZITARI. “Obbligazioni
alternative”. En: Enciclopedia del Diritto. XXIX. Milano: Giuffrè. 1979.
En doctrina se discute si para la existencia de la obligación alternativa es necesario que
se trate de prestaciones con objeto distinto, o solo es suficiente que exista diversidad de
posibilidades y formas de cumplimiento.

Así Larenz plantea que ha de tratarse de objetos diferentes a entregar y no solo de


posibilidades diferente- en la clase y forma de cumplimiento26. Por su parte, Enneccerus
no ve ningún inconveniente, en tal sentido afirma que no es necesario que haya dos
cosas o actos expresados disyuntivamente (el caballo blanco o negro). Basta la
posibilidad de elección entre dos modalidades de prestación27. Véanse los siguientes
supuestos: A se obliga a la entrega del mismo objeto el primero de enero o el diez de
abril; B se obliga a la entrega de un objeto en Lima o Arequipa y C se obliga a arrendar
uno de los departamentos que se encuentra en el mismo edificio.

En las obligaciones alternativas las prestaciones debidas disyuntivamente no necesitan


estar todas plenamente determinadas, sino solo es suficiente que sean determinables,
como en cualquier obligación con objeto único. De lo dicho se infiere que una de las
prestaciones alternativas puede ser genérica. Así tenemos el supuesto en que B se obliga
frente a C a entregarle un auto Toyota plenamente determinado o cien toneladas de
arroz extra.

VI. LA ELECCIÓN

La elección en las obligaciones alternativas toma una importancia fundamental 28, al


punto que algún sector de la doctrina española ha llegado a afirmar que esta clase de
obligación presenta dos fases y que la elección marca el punto de separación entre ellas.
En líneas de Diez Picazo:

“La obligación alternativa en su desarrollo presenta dos fases o etapas que entre si
se diferencian notoriamente. La primera de ellas engloba el momento inicial en el
que la prestación aparece por lo menos relativamente indeterminada, pues solo se
fija a través de la previsión de un conjunto de posibles prestaciones que entre si

26
LARENZ, Op cit., p. 167. En ese mismo sentido se manifiesta VON TUHR, Andreas. En:
Tratado de las obligaciones. Tomo I. Traducción del alemán y concordado por W. Roces.
Editorial Reus, Madrid, 1934, pp.52-53.
27
ENNECERUS, Kipp, Wolff. Derecho de Obligaciones- Tratado de Derecho civil. Tomo II.
Volumen I. Traducción española con anotaciones de Blas Pérez Gonzales y José Alguer.
Casa Editorial Bosch. Barcelona, 1979, p. 102.
28
Al respecto el maestro sanmarquino León Barandiarán, señala lo siguiente: “La elección es la
esencia de la obligación alternativa, para que ésta llegue a alguna finalidad realizable. Como
dice Titze, dicha obligación “puede como tal (como alternativa) ser constituida, pero no como
tal ser cumplida; agregando que “ella debe, semejantemente a la obligación genérica, hasta un
punto en el tiempo discurrir en el cual se liberta de su indeterminación y toma su definitivo
contenido. Esto es lo que se conoce con el nombre de la concertación. Ello se produce mediante
la elección de una de las prestaciones copresentes; transformándose la obligación en una
obligatio simplex”: LEÓN BARANDIAR ÁN, José. Tratado de Derecho civil peruano. Las
obligaciones. Tomo III, V. I, WG editor, Lima, 1992, pp. 89-90
tienen un carácter disyuntivo. En la segunda fase, en cambio, la prestación aparece
ya absolutamente determinada, y a partir de dicho momento, la obligación no
ostenta ya ninguna característica especial y queda sometida al régimen general. El
tránsito entre una y otra etapa lo marca, naturalmente, el ejercicio de la facultad de
elección atribuida a una de las partes”29.

La importancia de la facultad de elección y de su atribución es también decisiva porque


determina el régimen legal de los riesgos que recaen sobre las cosas in obligatione, y del
deber de conservación del deudor, con diverso alcance según ostente o no la facultad de
elección30.Presentamos el siguiente caso que nos permitirá entender mejor ello.
Supongamos que Juan (deudor) se obliga frente a Mario (acreedor) a entregarle o una
moto, o un carro o una casa (todos plenamente determinados). Se pacta que la elección
le es atribuida a Mario en un determinado tiempo. Durante ese lapso de tiempo (antes de
que venciera el plazo para la elección) la moto y el auto se destruyen por un hecho
fortuito. De lo dicho cabe concluir que aun cuando dos de los tres bienes estén
destruidos, la obligación todavía no se extingue pues queda un bien que aún puede ser
prestado (la casa). Por tal motivo la obligación debe aún estar destinada a cumplir su
fin, esto es, satisfacer el interés del acreedor. Cambiando un poco el esquema:
Supongamos que Mario ya hizo la elección del carro, en consecuencia se determinó la
prestación, sin embargo durante el lapso de la entrega del bien, el auto se destruye por
un hecho fortuito, quedando la casa y la moto. De lo dicho, se infiere que la obligación
al especificarse con la elección del carro, trae como consecuencia que los demás bienes
queden fuera de la relación obligatoria y que además pase a regularse por las normas
concernientes a las obligaciones simples. En ese sentido al destruirse el auto por un
hecho fortuito, la obligación queda extinguida (art. 1138 del CC, inc. 5). Con este
ejemplo hemos creído dejar en claro la importancia que toma la elección así como sus
importantes consecuencias jurídicas y prácticas que se generan.

Otra de las notas que caracterizan la declaración de elección, según la doctrina, es su


irrevocabilidad, derivada de que, al producir la concentración, libera los demás
contenidos de la prestación designando aquel que será objeto de pago, señalando el
momento del inicio de la aplicabilidad del régimen de la obligación simple, y también
el traslado del riesgo debido a perdida por caso fortuito del acreedor31.

Define Enneccerus la elección como la declaración de voluntad unilateral, recepticia y,


cuando está eficazmente consumada, irrevocable; no está sujeta a forma y, por tanto,
puede hacerse también tácitamente (…) El derecho de elección es, pues, un derecho de
formación. La prestación elegida se considera como la única desde el principio32.

29
DIEZ PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Volumen II. Ed. Civitas,
España, 2007, p. 302
30
DE LA CUESTA, José María: Op. cit., p. 16.
31
DE LA CUESTA. Op. Cit., p. 19.
32
ENNECCERUS. Op. Cit., p. 105-106.
Joaquín Rams señala que la elección es la declaración unilateral expresa o tácita,
emitida por quien está facultado para ello desde el inicio mismo de la obligación, por lo
que se determina efectivamente el objeto de pago satisfactorio precisamente de entre los
contenidos diversos previstos en la prestación objeto de la obligación33.

El art. 1162 del Código Civil Peruano establece que la elección de la prestación
corresponde al deudor, si no se ha atribuido esta facultad al acreedor o a un tercero.
Quien deba practicar la elección no podrá elegir parte de una prestación y parte de otra.

Del texto legal se deduce claramente que se trata de una aplicación del principio del
favor debitoris, justificado por la acrecentada responsabilidad del deudor en la
obligación alternativa, y que se materializa en una suplencia legal de la voluntad de las
partes en caso de silencio del título constitutivo, a consecuencia de la cual es forzoso el
pacto expreso para atribuir la facultad de elección a persona distinta del deudor34.

En doctrina se discute acerca de si la elección constituye un verdadero derecho


subjetivo, derecho potestativo, negocio jurídico o una simple facultad jurídica.

En relación al carácter de negocio jurídico, un sector de la doctrina colombiana parece


adherirse a ella, siguiendo a Rubino:

“El acto de elección es considerado como un acto dispositivo, es decir, un negocio


jurídico unilateral y propio de la persona a quien competa hacerla, que se adosa a
la relación obligatoria, que la altera en el sentido de simplificarla, con la
determinación final de la prestación debida, y es definitivo e irrevocable
unilateralmente una vez comunicada a la otra parte que procedió a hacerla, lo que
no se opone a que, previendo la relación obligatoria varias prestaciones periódicas,
se haya dispuesto una opción para cada cual, caso en el que el titular de la opción
habría de tomarla otras tantas veces35”.

Para Enneccerus ello depende en realidad del sujeto que ostente la elección. Si la
elección le compete al acreedor - se tratara de un derecho de modificación jurídica o
derecho potestativo. En tal caso la elección será vinculante desde el momento de la
declaración de elección, toda vez que esta opera la modificación jurídica y el derecho de
elección es un derecho dirigido a esta transformación36. Si la elección le compete al
deudor esta se volverá totalmente irrelevante toda vez que esta formara parte de su
deber jurídico, en consecuencia, lo primordial solo será el cumplimiento. En tal caso la
mera declaración de elección carece de efecto, siendo decisivo únicamente el
cumplimiento y aun este solo porque extingue el crédito. En esta manera de concebir no

33
RAMS ALBESA, Op. Cit., p. 261.
34
DE LA CUESTA. Op. Cit., p. 15.
35
HINESTROSA, Fernando. Tratado de las Obligaciones. Concepto, Estructura, Vicisitudes,
p. 374. En ese mismo sentido se manifiesta: BIANCA, Massimo. Diritto Civile 4.
L’obbligazione. Op., Cit., pp.128-131
36
ENNECCERUS. Op. Cit., p. 104.
existe un derecho especial de elección; el deudor solo puede cumplir la obligación
mediante una prestación que este dentro del margen de posibilidades previstas37.

Para Diez Picazo la elección no constituye el objeto de un verdadero y propio derecho


subjetivo, sino que se trata de una simple facultad jurídica, que pertenece al amplio
grupo de los llamados derechos potestativos o de configuración jurídica 38. Asimismo, al
igual que Enneccerus, distingue en cuanto a quien es el titular del derecho de elección.
Cuando la elección corresponde al deudor, no solo constituye una facultad, sino que
forma parte también de su deber de prestación. En tal caso, la elección es facultad del
deudor en el sentido de que el deudor puede pretender excluir la elección de otras
personas y en particular del acreedor, pero él, en cambio no es libre de decidir entre
ejercitar la elección o no. El ejercicio de la facultad de elección es parte de su deber de
prestación39.

Algún sector de la doctrina italiana ha considerado el régimen del acto en sentido


estricto a la elección. De este modo Franco Girino afirma:

“Se observa que el efecto que resulta propio de la elección no es el de


individualizar la prestación debida, sino excluir del ámbito del cumplimiento una
o más prestaciones no deseadas: el terreno sobre el cual opera la elección resulta,
por lo tanto, aquel del cumplimiento y no el de la transformación de la obligación
originaria. Vale decir, la elección no se refiere a la mutación de la obligación. Por
lo tanto, la elección tendría la misma naturaleza que el acto de cumplimiento al
cual está dirigido, sería entonces un acto ejecutivo, no programático y por ello
negocial (…) Al acto de elección, por lo tanto debería aplicarse el régimen de acto
en sentido estricto”40.

Para nosotros la elección constituye un derecho potestativo cuando esta es atribuida al


acreedor. El derecho potestativo se caracteriza porque la satisfacción del interés que
presupone se satisface con el mismo actuar del sujeto titular, sin necesidad de alguna
cooperación por parte del sujeto pasivo quien se encuentra en un estado de sujeción, a la
espera de sufrir alguna modificación en su esfera jurídica. En ese sentido cuando el
acreedor actúa su derecho potestativo de elección lo que hace es modificar la esfera del
deudor quien se encuentra en una situación de espera.

Por otro lado cuando el deudor resulta ser el titular de la elección, creemos nosotros,
ello no constituye un derecho potestativo sino tan solo un deber accesorio que de alguna
manera coadyuva para el cumplimiento del deber principal, y por ende la satisfacción
del interés del acreedor.

37
Ibídem, p. 105.
38
DIEZ PICAZO, Luis. Op. Cit., p. 305.
39
Ibídem, pg. 305.
40
GIRINO, Franco, Op. Cit. p. 5
FORMAS DE REALIZAR LA ELECCIÓN

La elección se constituye en uno de los actos más trascendentales dentro de este tipo de
obligaciones por ello resulta imprescindible saber a partir de en qué momento toma su
eficacia, pues es indudable que ello trae importantes consecuencias prácticas. En ese
sentido es que la doctrina se ha ocupado de elaborar diversas teorías que nos permitan
entender desde cuando se efectiviza la elección. Estos son cuatro, de los cuales
pasaremos a explicitar41.

A. Teoría de la separación. Según esta teoría la elección se efectiviza desde el


momento en que el sujeto titular de la facultad de elección separa los objetos
destinados al cumplimiento de la obligación alternativa. El inconveniente de esta
tesis es que limita la elección a solo las obligaciones de dar, excluyendo de esta
manera a las obligaciones de hacer y de no hacer, pues es indudable que estas
últimas no admiten separación.

B. Teoría de la tradición. Según esta teoría la elección se efectiviza desde el


momento en que el sujeto titular de la facultad de elección ejecuta cualquiera de
las prestaciones destinados al cumplimiento de la obligación alternativa. De esta
manera, a diferencia de la teoría de la separación se pretende incluir a todas las
prestaciones (dar, hacer y no hacer). Sin embargo presenta el inconveniente de
que limita la elección cuando a este le corresponde al deudor, por lo que excluye
al acreedor, pues es indudable que este no se podría ejecutar la prestación a sí
mismo.

C. Teoría de la declaración recepticia. Según esta teoría la elección se efectiviza


desde el momento en que el sujeto titular de la facultad de elección comunica a
la otra parte la prestación que habrá de ejecutarse.

D. Teoría de la declaración aceptada. Es similar a la teoría anterior solo que


además de la comunicación que realice el elector, esta deberá ser previamente
aceptada por la parte receptora para que recién a partir de ese momento tome
eficacia.

El art. 1163 del CC señala: “La elección se realiza con la ejecución de una de las
prestaciones, o con la declaración de la elección, comunicada a la otra parte, o a
ambas si la practica un tercero o un juez”.

De lo expresado se infiere que la primera parte de la norma ha tomado en cuenta la


teoría de la tradición y la segunda parte ha tomado en cuenta la teoría de la
recepción. En ese sentido si el deudor resultar ser titular de la elección, y este
ejecuta alguna de las prestaciones no es necesaria la comunicación al acreedor de
esta circunstancia (del objeto destinado al cumplimiento), ya que aquel tiene
41
En tal sentido ver: VEGA SOYER, Jorge. “Comentarios sub art. 1163”. En: AA. VV. Código
Civil comentado. Tomo VI. Gaceta jurídica. Lima, 2010, pp. 125-127.
conocimiento de los objetos proyectados para el cumplimiento de la obligación
(teoría de la tradición). Por otro lado, de presentarse hipótesis diferentes a las
señaladas líneas atrás, será necesaria la comunicación de la elección a la otra parte
(ya sea deudor o acreedor), pero si es un tercero o el juez el titular de la elección
este deberá comunicar a las dos partes (acreedor y deudor). Asimismo para estas
hipótesis les será aplicable el art. 137442 del CC, según las circunstancias presentes.

PLURALIDAD DE ELECTORES

En torno a la problemática de la presencia de una pluralidad de electores en las


obligaciones alternativas, Hinestrosa43 siguiendo a otros autores (Rubino y Bianca)
considera que el criterio que habrá de tomarse en cuenta será el de la unanimidad44. No
obstante, desde nuestro punto de vista no consideramos del todo exacta esta afirmación,
tal como lo haremos notar más adelante. En vista de que la pluralidad de electores se
relaciona con la pluralidad de sujetos que se presentan en una relación obligatoria,
creemos pertinente distinguir según a qué categoría de obligación subjetivamente
compleja pertenecen45, pues es indudable que dependiendo de ello se van a dar
diferentes consecuencias jurídicas.

OBLIGACIONES SUBJETIVAMENTE COMPLEJAS

Es oportuno indicar que estas obligaciones pertenecen a una categoría más amplia
denominadas obligaciones subjetivamente complejas46. Estas se caracterizan por
presentar en su estructura una pluralidad de sujetos, tanto en la parte acreedora como en
la parte deudora. Dentro de este grupo tenemos a las obligaciones mancomunadas,
solidarias y parciarias.

A. Obligaciones mancomunadas: La obligación mancomunada47 se caracteriza


porque el acreedor solo puede exigir el cumplimiento al colectivo que

42
Código Civil Peruano. Artículo 1374: “La oferta, su revocación, la aceptación y cualquier otra
declaración contractual dirigida a determinada persona se considera conocidas en el momento
en que llegan a la dirección del destinatario, a no ser que este pruebe haberse encontrado, sin su
culpa, en la imposibilidad de conocerla”.
43
HINESTROSA, Op. Cit., p. 376.
44
En doctrina nacional se aboga por la mayoría absoluta. OSTERLING PARODI, Felipe;
CASTILLO FREYRE, Mario. Tratado de las Obligaciones. Primera parte, tomo II. Biblioteca
para leer el Código Civil. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima
2003, pp. 356-357.
45
En ese mismo sentido se manifiesta ENNECERUS. Op. Cit., pg. 107.
46
Al respecto, puede consultarse: BUSNELLI, Francesco Donato. voz “Obbligazioni
soggettivamente complesse”. En: Enciclopedia del Diritto. XXIX. Milano: Giuffrè, 1979.
47
Es necesario distinguir entre las obligaciones propiamente mancomunadas (siguiendo a la
doctrina mayoritaria y autorizada) y las mancomunadas del Código Civil. Estas últimas, son en
estricto las denominadas obligaciones parciarias. Por ello creemos pertinente aclarar que el
legislador ha incurrido en un error de técnica legislativa al establecer el nomen iuris inadecuado
a las parciarias per se. De lo dicho se infiere que nuestro Código Civil si regula las obligaciones
parciarias, pero con el nombre de obligaciones mancomunadas y no regula a las mancomunadas
conforman los sujetos de la parte deudora de forma conjunta. De la misma
manera el deudor solo puede liberarse cuando la ejecución de la prestación es
realizada en “mano común”, es decir, por todos los deudores. En vista de la
particularidad de esta obligación que necesita el comportamiento conjunto, ya
sea de los deudores, ya sea de los acreedores es que consideramos oportuno
señalar que para el ejercicio de la facultad de elección se necesita el
asentimiento (unanimidad) de todos los sujetos que conforman el conjunto.

B. Obligaciones solidarias48: Las obligaciones solidarias se caracterizan porque el


cumplimiento de la obligación se realiza por todo el integro de la prestación ya
sea en forma conjunta por todos los deudores, o en forma individual. Al respecto
Ennecerus nos brinda la siguiente solución: “En cambio si se trata de
obligaciones solidarias y no se ha establecido otra cosa cada uno de ellos (los
acreedores o deudores) puede concentrar la obligación mediante su elección,
pero solo con efecto personal a favor y en contra de él mismo, mientras que para
los demás la obligación queda inalterada. De igual modo, cuando la otra parte
está integrada por varias personas, la declaración a una de ellas es ineficaz si se
trata de obligaciones mancomunadas, y eficaz si se trata de obligaciones
solidarias, pero solo para la persona de aquel a quien la declaración ha
llegado”49.

C. Obligaciones parciarias: Estas son las obligaciones que regula nuestro Código
Civil en el artículo 118250 (de manera errónea) con el nomen iuris de
mancomunadas. Dada la particularidad de esta clase de obligación en la cual los
créditos y las deudas se dividen entre tantos sujetos se encuentran presentes, es
que consideramos que la solución más acorde es aquella que establece el criterio
de la mayoría simple para efectos de efectivizar la elección.

VII. LA CONCENTRACIÓN

El tránsito de la pluralidad inicial de los contenidos de la prestación que caracteriza a la


obligación alternativa, hasta la unicidad de la prestación a que se refiere, el
cumplimiento de la misma, es el momento que recibe el nombre de concentración 51. Es
el proceso mediante el cual la obligación compleja se “convierte” en una obligación
simple a través de la facultad de elección. Este último es el modo normal por el cual la

propiamente dichas. Sobre las mancomunadas propiamente dichas, ver: ENNECERUS Op. Cit.,
pg. 432; LARENZ, Karl Op. Cit., p. 499; DIEZ PICAZO, Luis Op. Cit., p. 199; HINESTROSA,
Fernando Op. Cit., p. 361; HEDEMANN Op. Cit., p. 216.
48
En ese sentido puede consultarse: PALACIOS MARTÍNEZ. Eric. “Cuestiones breves en
torno a las obligaciones solidarias”. En: Libro homenaje a Felipe Osterling Parodi.
Coordinador Mario Castillo Freyre, Palestra, Lima, 2008, pp. 483-494
49
ENNECERUS. Op. Cit., p. 107.
50
Código Civil Peruano. Artículo 1182: “Las obligaciones mancomunadas se rigen por las
reglas de las obligaciones divisibles” (el resaltado es nuestro).
51
DE LA CUESTA. Op. Cit., p. 14.
obligación alternativa se concentra. Sin embargo cabe la posibilidad de que esta se
presente también mediante la imposibilidad sobrevenida sin culpa de las partes. En ese
sentido de presentarse este supuesto será configurado como “concentración anómala”.
Este tema será tratado líneas más abajo.

Con respecto a la conversión es pertinente aclarar algunas confusiones que se podrían


suscitar. Con el término “conversión” no queremos aducir un cambio en la naturaleza
de las obligaciones alternativas, pues la naturaleza de una institución no puede depender
nunca de un hecho contingente.

Tal como lo ha hecho notar Cristóbal Montes:

“A pesar de que es frecuente que las normas civiles hablen de conversión de la


obligación alternativa en simple, lo cierto es que no tiene transmutación alguna ni
se produce ningún cambio de naturaleza, porque la originaria conducción de
alternativa continuará afectando, con una u otra incidencia, al vínculo nacido de
esa manera hasta el momento mismo de su extinción. Si así no fuera difícilmente
tendrían sentido las reglas que estamos considerando en relación a las diversas
situaciones en que pueden encontrarse las obligaciones alternativas52”.

En virtud de estas acotaciones es pertinente dejar en claro que el término conversión


debe ser usado en el sentido de que los efectos que se deriven de ella serán diferentes a
los inicialmente originados. En ese sentido, el traslado de los riesgos sería un cambio de
efectos que se producen como consecuencia de la “conversión”. Para efectos del
presente trabajo quisiéramos dejar en claro que el término “conversión” será utilizado
en ese sentido.

En cuanto a la concentración de las obligaciones alternativas, cabe recalcar que esta se


determinara dentro de los límites trazados por el contenido mismo de la obligación,
razón por la cual, la concentración solo habrá de realizarse en virtud de la elección del
acreedor, del deudor o de un tercero. En ese sentido, si la determinación depende de
otras circunstancias, por ejemplo, del defecto de una condición, no se tratara
propiamente de una obligación alternativa. Por ejemplo, te daré un carro si asciendes a
capitán, si no, una bicicleta53.

Sin embargo en sentido contrario se manifiesta una autorizada doctrina italiana: “Se
admite que las partes puedan hacer depender la concentración de un hecho fututo y
extraño a su voluntad, hecho cierto, que aún no hubiese acaecido al momento de la
estipulación del contrato (si el hecho fuese incierto, se transformaría en una hipótesis de

52
CRISTOBAL MONTES, Ángel. “La imposibilidad sobrevenida de la prestación en las
obligaciones alternativas, con elección atribuida al acreedor”. En: Revista crítica de Derecho
Inmobiliario. Número 629. Madrid, Julio-Agosto 1995, p. 1939.
53
ENNECERUS. Op. Cit., p. 103.
condición suspensiva; la doctrina esta propensa a admitir la coexistencia de una
obligación a la vez condicional y alternativas)54”.

Tal como lo ha hecho notar Rams dicha tesis resulta insostenible puesto que en esencia
estas formas de concentración no corresponden propiamente a la noción de obligación
alternativa, que requiere además de la ordenación disyuntiva de los contenidos de la
prestación, la concentración a través de un medio terminante como la elección o la
imposibilidad sobrevenida de algunos contenidos, por lo que más bien serían
obligaciones condicionales aunque participan de la estructura de la obligación
alternativa55.

Por otro lado es preciso aclarar algunas dudas que se pueden suscitar en torno a la
llamada concentración en las obligaciones genéricas. En esta la concentración no
determina el cambio de régimen aplicable, pues la obligación genérica se seguirá
rigiendo por su normativa propia. En cambio la concentración en las obligaciones
alternativas determina el cambio de régimen aplicable, pues desde ese momento pasará
a regirse por las reglas pertinentes a las obligaciones simples.

LA LLAMADA CONCENTRACIÓN ANÓMALA

Es la forma anormal56 por la cual obligación alternativa pasa a “convertirse” en una


obligación simple. Esta se presenta por un hecho diferente a la elección ya sea del
deudor, del acreedor o de un tercero. No obstante el hecho sobreviniente no debe ser
imputable a ninguna de las partes. Lo anterior toma su sustento legal en el artículo
1167: “La obligación se considera simple si todas las prestaciones, salvo una, son
nulas o imposibles de cumplir por causas no imputable a las partes”.

VIII. IMPOSIBILIDAD DE LA PRESTACION EN LAS OBLIGACIONES


ALTERNATIVAS

IMPOSIBILIDAD ORIGINARIA

Si una de las prestaciones se hace imposible o resulta inidónea al momento de


celebrarse el contrato, este último no se hace nulo, sino que la obligación se mantendrá
con la prestación subsistente. En ese sentido, la relación obligatoria nace como una
“obligación simple”, si quedase una prestación, en consecuencia, les será aplicable las
normas pertinentes a esta categoría de obligaciones. Si quedasen más de dos
prestaciones seguirá siendo una obligación alternativa. No obstante creemos
conveniente aclarar que el término prestación está siendo mal usado, ya que el término

54
GIRINO. Op. Cit. p. 8
55
RAMS ALBESA, Op. Cit., p. 255.
56
Decimos anormal, en contraposición a la elección que resulta ser la forma normal de cómo la
obligación alternativa pasa a convertirse en una obligación simple.
idóneo es el objeto. En efecto este último hace referencia al momento en el cual el
contrato es celebrado, mientras que la prestación hace referencia al momento de los
efectos, es decir cuando el contrato ya se produjo.

En torno a esta problemática se plantean las dudas cuando una de las partes que tenía
conocimiento de la imposibilidad o inidoneidad de una de los objetos debidos o se
encontraba en la posibilidad de saberlo, omite esta información a la otra parte y debido a
esta conducta le cabe imputarle responsabilidad57 (para efectos de que la parte
perjudicada pudiera pretender una indemnización de daños). En realidad, creemos
nosotros, va a depender de las circunstancias. Si la facultad de elección le compete al
acreedor y el deudor ocultó esta información, se encontrará obligado a una
indemnización de daños. Si en cambio la elección le compete al deudor y aun así
conocía de la imposibilidad de una de las prestaciones solo le cabe imputarle una
reducción en la posibilidad de elección en cuanto a las prestaciones.

IMPOSIBILIDAD SOBREVENIDA

Otro problema se da cuando la imposibilidad de una de las prestaciones se presenta


después de la conclusión del contrato y antes de la elección de la prestación. Si la
imposibilidad no es imputable a ninguna de las partes se produce el fenómeno de la
concentración anómala, tal como ya lo expusimos líneas atrás, y la obligación se limita
a las prestaciones subsistentes. Empero, si la imposibilidad le es imputable a una de las
partes se presentan varios supuestos que cabe analizarlos de manera detenida en torno a
la diversidad de circunstancias que se presenten.

Para la resolución de estos casos creemos pertinente tener en cuenta dos principios
fundamentales que rigen a la obligación alternativa, tal como lo manifiesta Bianca58 1)

57
El tipo de responsabilidad que habrá de presentarse será la precontractual, es decir, aquella
que surge como consecuencia de la omisión de un deber de información ocasionada por una de
las partes durante la etapa de las tratativas. En tal sentido será aplicable lo regulado en el
artículo 1362 de nuestro Código Civil el cual señala que los contratos se negocian según las
reglas de la buena fe. Al respecto, puede consultarse: DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel.
El Contrato en General. Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil.
Tomo I. Palestra Editores, Lima, 2007, pp. 326-388; HARO SEIJAS, José Juan. “¿Podría no
usted “no hacer” negocios conmigo?: Sobre la Responsabilidad Precontractual y la Buena Fe”.
En: Advocatus – Revista de Derecho, número 7, Lima 2002, pp.122-146; ESCOBAR ROZAS,
Freddy. “Apuntes sobre la responsabilidad por ineficacia contractual: El caso del artículo 207
del Código Civil peruano”. En: Themis. 2da. Época. Número 49. Lima, 2004, pp. 153 y
siguientes; LEÓN HILARIO, Leysser. “La buena fe en la negociación de los contratos. Apuntes
comparatísticos sobre el artículo 1362 del Código Civil Peruano y su presunto papel como
fundamento de la responsabilidad precontractual”. En: La Responsabilidad Civil. Líneas
fundamentales y nuevas perspectivas. Segunda edición corregida y aumentada. Jurista Editores.
Lima, 2007, pp. 535-592; SAAVEDRA VELAZCO, Renzo E. “La responsabilidad
precontractual en debate. Panorama de la doctrina jurídica nacional”. En: AA. VV.
Responsabilidad Civil Contemporánea. Ara editores y Asociación Civil ius et veritas, 2009, pp.
513-565.
58
BIANCA, Massimo. Diritto Civile 4. L’obbligazione. Op., Cit., pp. 137-138.
La imposibilidad imputable a la parte que tiene el derecho de elección está a cargo de la
misma parte, quien pierde el derecho de elección o es debido el resarcimiento del daño;
2) La imposibilidad imputable a la parte que no tiene el derecho de elección no
perjudica el derecho de elección de la otra parte. En base a estas premisas estudiaremos
los siguientes supuestos de manera detallada:

1. IMPOSIBILIDAD SOBREVENIDA EN LOS CASOS DE


ELECCIÓN ATRIBUIDA AL DEUDOR

Este supuesto se encuentra regulado por el art. 1165 de nuestro CC: “Cuando la
elección corresponde al deudor, a un tercero o al juez, la imposibilidad de una o más
prestaciones se rige por las reglas siguientes:

1. Si todas las prestaciones son imposibles por causas imputables al deudor, la


obligación queda resuelta y éste debe devolver al acreedor la contraprestación,
si la hubiere, y asimismo debe pagar la correspondiente indemnización de
daños y perjuicios referidos a la última prestación que fuera imposible.
2. Si algunas prestaciones son imposibles, el deudor escoge entre las subsistentes
3. Si todas prestaciones son imposibles por causas no imputables al deudor, se
extingue la obligación”.

La norma aludida regula varios supuestos de los cuales pasaremos a explicar cada uno
de ellos. El primero hace referencia a la imposibilidad sucesiva de todas las
prestaciones, imputables al deudor cuando le corresponde la facultad de elección. De
presentarse este supuesto el ordenamiento jurídico se encargara de otorgarle al acreedor
un derecho a la indemnización de daños y perjuicios, como consecuencia de la
vulneración al deber de conservación y tutela que debe comportar el deudor respecto de
todas las prestaciones. En consecuencia, es necesario saber cuál será el valor base que
habrá de tomarse en cuenta para el cálculo de la indemnización. La norma señala que
debe ser la última prestación que fuese hecha imposible. La solución nos parece del
todo razonable, pues trata de equilibrar los intereses contrapuestos de las partes. Esto
debido a que por una parte agrava la responsabilidad del deudor como consecuencia de
su conducta antijurídica, al no permitir la subsistencia de su facultad de elección
(porque de lo contrario muy bien podría elegir la indemnización del objeto que le genere
menos pérdidas), y por el otro, no le atribuye automáticamente la facultad de elección al
acreedor59.

59
Al respecto el legislador nacional menciona lo siguiente: “Como este inciso está referido a un
supuesto de elección de la prestación por parte del deudor, es coherente la solución adoptada por
el Código, ya que si por culpa del deudor o dolo del propio deudor, resultan imposibles todas las
prestaciones alternativas obligadas a ejecutar, se considerara que al haber hecho imposible todas
ellas, ha descartado el cumplimiento de la obligación. La solución adoptada por el Código
presume que el deudor, al haber hecho imposible la penúltima prestación, dejo una última con
posibilidades de ejecutar. Y ocurre, precisamente que al hacer imposible la ejecución de esta
última prestación, en buena cuenta ha hecho imposible la única prestación con la que podía
Aquí el Código Civil adopta una solución clara y terminante (cuando la imposibilidad
de las prestaciones son sucesivas), pero el precepto guarda silencio en caso de
presentarse una imposibilidad simultánea de todas las prestaciones. En ese sentido,
como se puede apreciar la norma no nos brinda un criterio para tomar en cuenta el
cálculo de la indemnización de daños y perjuicios que debe pagarse. Nosotros creemos,
al igual que Rams que, aquí el deudor puede ofrecer al acreedor la reparación debida –
daños y perjuicios – tomando como base el valor del contenido que el estime
procedente, pero ello no impide que el acreedor – y este será el supuesto más normal en
la práctica de la que por cierto carecemos de jurisprudencia – demande por daños y
perjuicios al deudor y toma como base de su reclamación el contenido que más utilidad
le hubiera reportado o simplemente prefiriese60.

El segundo inciso hace referencia al supuesto en que algunas prestaciones resultan


imposibles, cuando le corresponde la facultad de elección al deudor. Como se ha podido
notar la norma subsume dos supuestos de concentración anómala: a) Imposibilidad sin
culpa de las partes, b) Imposibilidad por causa imputable al deudor61. Esto debido a que
en esencia la consecuencia que se deriva de cada una de ellas es la misma: ejecución de
la prestación subsistente. Por ello determinar la causa de donde provienen es irrelevante.
Así también lo ha manifestado un sector de la doctrina nacional: “Cabe expresar que no
obstante que el inciso segundo del artículo 1165 no señala por qué causas devienen en
imposibles estas prestaciones, debe entenderse que es indiferente que ello obedezca a
causas imputables al deudor o a ausencia de culpa, ya que en ambos supuestos la
solución necesariamente es la misma62”.

La solución parece del todo lógica y razonable. Sin embargo podría presentar
confusiones y traer a colación consecuencias injustas contrario a los principios de la
obligación alternativa. Así por ejemplo no es aceptable considerar el supuesto de
imposibilidad por causa imputable al deudor un caso de concentración anómala. Pues es
evidente que un comportamiento antijurídico como la del deudor, no puede traer como
consecuencia una concentración a su favor, por más que sea titular de la facultad de
elección. El deudor tiene un deber de conservación y tutela en relación a todas las
prestaciones y no lo contrario. Asimismo, admitir que el deudor puede concentrar,

cumplir. De ahí que cuando el Código debe elegir una indemnización de daños y perjuicios
referida a algunas prestaciones, decide por la ultima imposible.” OSTERLING PARODI,
Felipe; CASTILLO FREYRE, Mario. Tratado de las Obligaciones. Primera parte, tomo II.
Biblioteca para leer el Código Civil. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del
Perú, Lima 2003, pp. 402-403
60
RAMS ALBESA, Op. Cit., pg. 350.
61
A pesar de que la norma no manifiesta expresamente que se trata de un supuesto de
concentración anómala, ya que no hace referencia a que esta, una vez acaecido el hecho que se
considera, pasara a regularse por las normas referentes de las obligaciones simples, parece
saludable. No obstante es evidente que la norma si establece para este supuesto una pérdida de
la facultad elección, por lo que un mal interprete podría inferir de ello que se trata de un
supuesto de concentración.
62
OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Compendio de Derecho de
las Obligaciones. Con la colaboración de Verónica Rosas Berastain. Palestra Editores. Lima
2008, p. 237.
implica admitir que esta obligación pasa automáticamente a regularse por el régimen de
las obligaciones simples, sin embargo el caso resulta dudoso cuando la prestación que
subsistió perece por una causa no imputable a ninguna de las partes. Acaso resulta
equitativo pensar que esta última pase a regularse por las normas pertinentes a las
obligaciones simples. De esta manera el deudor sin más podría liberarse no
responsabilizándose por nada, a pesar de su conducta antijurídica. Tal como lo ha hecho
notar Mourlon: “Cuando la primera (prestación) perecida lo ha sido por su culpa (del
deudor), y la que quedaba también ha perecido pero sin su culpa del deudor, y antes de
la mora del mismo; aunque sutilmente considerado, parece que debe quedar liberado por
las dos, sin embargo, la equidad demanda que esté obligado, en este caso, por el precio
de la que ha perecido por su culpa”63.

El tercer inciso de la norma hace alusión a un supuesto evidente que se deriva de la


misma lógica de las obligaciones simples, esto es: Si todo el objeto de la relación
obligatoria desaparece, la obligación se extingue automáticamente y el riesgo es
asumido por el deudor, como consecuencia de la aplicación de la regla del res perit
debitoris, que es asumida por nuestra legislación civil en el art. 1138, inc.564 (teoría del
riesgo).

OTROS SUPUESTOS EN DONDE LA ELECCIÓN ES


ATRIBUIDA AL DEUDOR

Antes de entrar al tema, creemos pertinente señalar que nuestra legislación civil no
regula estos supuestos (quizás la omisión se debió a que el legislador considero que
estos supuestos son muy difíciles de presentarse, sin embargo ello no justifica su falta
de regulación) por lo que creemos conveniente evaluarlo en función de lo ya explicado
anteriormente y siguiendo la misma lógica, estructura y principios que presenta la
obligación alternativa.

A. Imposibilidad de todas las prestaciones por causa imputable al acreedor.


Este supuesto a pesar de no presentar una regulación concreta y específica, no
resulta del todo perjudicial dicha omisión del legislador para la solución de
casos concretos. En ese sentido, somos de la opinión que de presentarse un
supuesto de hecho semejante sería aplicable, vía interpretación analógica, las
normas concernientes a las obligaciones simples: Si todo el objeto de la relación
obligatoria desparece por causa imputable al acreedor, el deudor se libera
completamente sin perjuicio a reclamar una indemnización de daños y perjuicios
(art. 1138, inc.5).

63
Citado en RAMS ALBESA, Op. Cit., pg. 336
64
Código Civil Peruano. Artículo 1138, inciso 5: “Si el bien se pierde sin culpa de las partes, la
obligación del deudor queda resuelta, con pérdida del derecho a la contraprestación, si la
hubiere. En este caso, corresponde al deudor los derechos y acciones que hubiesen quedado
relativos al bien”.
La base para tomar en cuenta la correspondiente indemnización de daños y
perjuicios, consideramos nosotros, debe estimarse en función de la elección
que realice el deudor. Esto debido a que la conducta antijurídica y reprochable
del acreedor, no puede traer como consecuencia la pérdida de la facultad de
elección del deudor. Sostener lo contrario sería ir en contra de la función y
principios de la obligación alternativa que hasta aquí se ha plasmado, máxime si
no hay sustento legal.

B. Imposibilidad de algunas prestaciones por causa imputable al acreedor.


Ante la omisión de un supuesto legal concreto donde fundarse, estimamos
pertinente realizar una interpretación analógica y racionalizadora de la norma
que hace referencia a la imposibilidad de todas las prestaciones por causa
imputable al deudor, cuando la elección le corresponde al acreedor (art. 1166,
inc. 1). Como se puede apreciar, en este supuesto el acreedor no pierde la
elección, pese a la desaparición de todas las prestaciones por causa imputable al
deudor. Si quisiéramos buscar la ratio legis de la norma, diríamos lo siguiente:
La facultad de elección de una de las partes en una obligación alternativa, no se
pierde por la conducta antijurídica de la otra (principio mencionado
anteriormente). En consecuencia resulta viable inferir que el deudor tampoco
pierde la facultad de elección, pese a la desaparición de algunas prestaciones por
causa imputable al acreedor. Consideramos que la interpretación resulta un poco
forzosa, no obstante, si queremos brindar soluciones equitativas y justas que
respeten la practicidad y finalidad que buscan las obligaciones alternativas,
debemos abogar por dicha solución.

De lo dicho cabe inferir que de presentarse un supuesto de hecho semejante, la


solución sería la siguiente: El deudor se libera completamente si escoge la
prestación perecida, sin embargo conserva la facultad de liberarse ejecutando la
prestación subsistente sin perjuicio de reclamar una indemnización de daños

C. Imposibilidad de una de las prestaciones por culpa del acreedor y el otro


por caso fortuito. Siguiendo un criterio estructural e integrativo de la
sistemática de las obligaciones alternativas en nuestro Código Civil, podemos
concluir que la solución al caso concreto es la siguiente: La obligación se
extingue y el deudor se libera completamente, sin perjuicio de reclamar una
indemnización de daños que habrá de calcularse tomando en cuenta el
equivalente económico que derive de la prestación imposibilitada por culpa del
acreedor. El hecho de que el deudor no pueda exigir la prestación imposibilitada
por caso fortuito, se deriva de que en esta no tuvo ninguna participación el
acreedor, por lo cual, no cabe imputarle alguna responsabilidad. En esa misma
línea se encuentra el Código Civil Italiano.
D. Imposibilidad de una de las prestaciones por culpa del deudor y el otro por
caso fortuito. En el Código civil italiano, este supuesto se encuentra regulado
taxativamente. La solución que brinda nos parece muy práctica y lógica:

Cuando ambas prestaciones se hayan hecho imposibles y el deudor deba


responder respecto a una de ellas, debe pagar el equivalente de la que se
ha hecho imposible en último lugar, si la elección le correspondía a él
(art. 1290, inc.1)

Nuestro código civil no mantiene una norma semejante, sin embargo, creemos
brindar la misma solución, realizando una interpretación analógica e integradora
de todo el conjunto que forma parte de las normas concernientes a las
obligaciones alternativas. En principio sabemos que ante la desaparición de
todas las prestaciones por causas imputables al deudor, este último con facultad
de elección, se encuentra obligado a indemnizar al acreedor en base al valor
económico de la última prestación (art.1165, inc.1). De la misma forma si
desaparecen todas las prestaciones, una por culpa del deudor y la otra por caso
fortuito, el deudor se encuentra obligado a indemnizar al acreedor, en base al
valor económico de la última prestación. Abogamos por esta solución que nos
parece la más razonable y equitativa, no obstante, para evitar ambigüedades
sugerimos la incorporación de una norma semejante a la italiana en nuestro
ordenamiento civil, para la solución de casos concretos.

E. Imposibilidad de una de las prestaciones por culpa del acreedor, y el otro


por culpa del deudor. Este supuesto en nuestra legislación, no encuentra
sustento legal para efectos de brindar una solución equitativa, justa y que respete
la misma estructura, principios y funciones de las obligaciones alternativas que
hasta aquí hemos defendido.

El deudor desde antes de que se produzca la elección tiene un deber de


conservación y tutela respecto de todos los bienes que se encuentran debidos,
razón por la cual si realiza un comportamiento contrario a dicho deber no hay
razón para que el ordenamiento a partir de un acto indebido cambie el régimen
de las normas aplicables como el de las obligaciones simples. En efecto un
comportamiento ilícito no puede traer como consecuencia la conversión de las
obligaciones alternativas a simples, pues ello va en contra de los fines que
cumple el ordenamiento dentro del campo de las relaciones privadas. No
obstante si el mismo acreedor realiza al mismo tiempo actos indebidos como el
de inmiscuirse en la esfera del deudor con el fin de destruir los bienes que son
debidos, no hay razón para que el ordenamiento jurídico siga protegiendo a este
acreedor malicioso.

En ese sentido la solución más factible, desde nuestro punto de vista, es que el
acreedor se considere satisfecho la deuda con el bien que destruyó por su causa.
2. IMPOSIBILIDAD SOBREVENIDA EN LOS CASOS DE
ELECCION ATRIBUIDA AL ACREEDOR

Este supuesto se encuentra regulado por el art. 1166 de nuestro CC: “Cuando la
elección corresponde al acreedor, a un tercero o al juez, la imposibilidad de una o más
prestaciones se rige por las reglas siguientes:

1. Si todas las prestaciones son imposibles por causas imputables al deudor, la


obligación queda resuelta y éste debe devolver al acreedor la contraprestación,
si la hubiere, y asimismo debe pagar la correspondiente indemnización de
daños y perjuicios referidos a la prestación imposible que el acreedor señale.
2. Si algunas prestaciones son imposibles por causas imputables al deudor, el
acreedor puede elegir alguna de las subsistentes; disponer, cuando ello
corresponda, que el tercero o el juez la escoja; o declarar resuelta la
obligación. En este último caso, el deudor devolverá la contraprestación al
acreedor al acreedor, si la hubiere, y pagará la correspondiente indemnización
de daños y perjuicios referidos a la prestación imposible que el acreedor señale.
3. Si algunas prestaciones son imposibles sin culpa del deudor, la elección se
practica entre las subsistentes.
4. Si todas las prestaciones son imposibles sin culpa del deudor, se extingue la
obligación”.

La norma aludida regula varios supuestos de los cuales pasaremos a explicar. El primero
hace referencia a la imposibilidad de todas las prestaciones imputables al deudor,
cuando la facultad de elección le corresponde al acreedor. Acaecido el hecho que se
considera, el ordenamiento jurídico se encargara de brindar a la parte perjudicada el
remedio de la resolución (si fuera una obligación sinalagmática), así como la
correspondiente indemnización de daños que habrá de valorarse en base al valor
económico que se derive de la prestación perecida que señale el acreedor. Ello toma su
sustento en la vulneración al deber de conservación y diligencia que debe comportar el
deudor en relación a todas las prestaciones (el deudor debe procurar todos aquellos
actos que sean necesarios para la conservación y tutela del bien, objeto de la
obligación), máxime si es atribuida la elección al acreedor.

Por otro lado, para no perjudicar la facultad de elección del acreedor que se ha visto
perjudicado por la conducta antijurídica del deudor, la norma establece que el derecho
de elección subsiste, pero ya no sobre las prestaciones que lógicamente perecieron, sino
sobre la correspondiente indemnización de daños y perjuicios65 que se deriven de cada
una de ellas. Véase el caso en que A se obliga frente a B a entregarle un auto Toyota

65
El código habla aquí literalmente de una indemnización de daños y perjuicios, pero la regla
que establece para fijarla denota que se trata más bien de una sustitución de la prestación
imposible por su equivalente pecuniario, que, en rigor, es independiente del resarcimiento de los
demás daños y perjuicios, que dependerán de su efectiva existencia y de la responsabilidad en
que el deudor pueda haber incurrido: DIEZ PICAZO. Op. Cit., pg. 309.
plenamente determinado o un libro antiguo muy querido por B (ya sea porque le trae
recuerdos de su juventud universitaria). Si los dos bienes llegasen a ser destruidos por el
deudor B, el acreedor A tendrá la posibilidad de elegir entre las indemnizaciones que
resultasen como consecuencia de la imposibilidad de los dos objetos. Evidentemente la
indemnización que resultase del carro tendrá un valor mucho más elevado que el libro,
en consecuencia, el acreedor se encontrara en la posibilidad de escoger ella.

El segundo inciso de la norma mencionada regula el supuesto en que algunas


prestaciones resultan imposibles por culpa del deudor, cuando la facultad de elección le
corresponde al acreedor. En ese sentido al subsistir algunas de las prestaciones, el
acreedor se encontrara facultado para elegir entre las subsistentes. La norma parece
sostener una concentración anómala en este supuesto, limitando sin razón, de esta
manera, la facultad de elección del acreedor, pues como ya lo mencionamos líneas atrás
dicha tesis resulta insostenible, en razón de que la pérdida de elección no puede
sustentarse en la conducta reprochable de la otra parte. Por ello consideramos que la
norma no es coherente en relación a las demás con la sistemática de las obligaciones
alternativas. Sin embargo nosotros creemos salvar esta aparente limitación arbitraria a
través de una interpretación ad literatum. Como sabemos la redacción de la norma
señala que el acreedor “puede” y no que “debe” elegir entre las prestaciones
subsistentes, lo cual hace pensar que más que una orden al acreedor de limitar su
facultad de elección, se trata de una atribución, un consejo. Asimismo, como se puede
apreciar la norma no excluye que el acreedor pueda escoger el equivalente económico
de la prestación imposibilitada. De todo ello se infiere, en base a esta interpretación, que
el acreedor conserva su facultad de elección, pese a la conducta ilegitima de la otra
parte. De esta manera seguimos el criterio lógico y estructural de las obligaciones
alternativas por la cual abogamos.

El tercer inciso, tal como ya se ha puesto de manifiesto líneas atrás, hace alusión a un
supuesto de concentración anómala: Imposibilidad de algunas prestaciones por causa no
imputable a ninguna de las partes. En ese sentido la norma solo se encarga de limitar la
facultad de elección del acreedor.

El cuarto inciso de la norma hace alusión a un supuesto evidente que se deriva de la


misma lógica de las obligaciones simples, esto es: Si todo el objeto de la relación
obligatoria desaparece, la obligación se extingue automáticamente y el riesgo es
asumido por el deudor, como consecuencia de la aplicación de la regla del res perit
debitoris, que es asumida por nuestra legislación civil en el art. 1138, inc.5 (teoría del
riesgo).

OTROS SUPUESTOS EN DONDE LA ELECCIÓN ES


ATRIBUIDA AL ACREEDOR

Antes de entrar al tema, creemos pertinente señalar que nuestra legislación civil no
regula estos supuestos (quizás la omisión se debió a que el legislador considero que
estos supuestos son muy difíciles de presentarse, sin embargo ello no justifica su falta
de regulación) por lo que creemos conveniente evaluarlo en función de lo ya explicado
anteriormente y siguiendo la misma lógica, estructura y principios que presenta la
obligación alternativa.

A. Imposibilidad de todas las prestaciones por causa imputable al acreedor. En


este supuesto el deudor se libera completamente y al verse perjudicado en su
patrimonio (por la pérdida de sus bienes), le corresponde una indemnización de
daños y perjuicios.

Esto se deriva de la aplicación de la norma referente al art. 1138 del CC, inc. 3:
“Si el bien se pierde por culpa del acreedor, la obligación del deudor queda
resuelta, pero éste conserva el derecho a la contraprestación66 si la hubiere. Si
el deudor obtiene algún beneficio con la resolución de su obligación, su valor se
reduce la contraprestación a cargo del acreedor”.

En relación al valor que sirva de base para el cálculo de la indemnización de


daños causados, consideramos realizar una interpretación analógica del art.
1165, inc.1 para este supuesto. Es decir el valor a tomarse en cuenta será la
última prestación imposibilitada.

B. Imposibilidad de algunas prestaciones por causa imputable al acreedor.


Sobre el particular se ha señalado que el acreedor, a pesar de su conducta
negligente, pueda conservar aún la facultad de elección sobre las prestaciones
subsistentes. De esta manera se pretende desnaturalizar a la facultad de elección,
atribuyéndole funciones que van más allá, haciendo parecer como si este fuera
un acto supremo, cuando sabemos que la elección solo busca especificar la
obligación alternativa. En ese mismo sentido se manifiesta Rams Albesa67 :

“La tesis de Brassier (uno de los autores que sostiene la postura criticada aquí)
resulta de todo punto inaceptable puesto que antepone a todo otro derecho la
facultad de elección, lo que presupone sacar de su contexto el derecho elección
que no consiste en otra cosa que en la determinación del contenido único que
tendrá la prestación en su acepción del objeto del pago solutorio, sin que
además afecte aquí a la especial obligación del deudor a la guarda de los
contenidos iniciales de la prestación alternativa ya que de ahí la violación de
su integridad no se debe a su acción u omisión, sino a la del acreedor”.

A partir de estas consideraciones, somos de la opinión que de presentarse


semejante, la solución sería la siguiente: El deudor se libera completamente sin
perjuicio a reclamar una indemnización daños, como consecuencia del perjuicio

66
La contraprestación que señala la norma equivale al valor del resarcimiento de daños y
perjuicios.
67
RAMS ALBESA, Op. Cit., p. 382.
sufrido a su patrimonio. En ese sentido la base que habrá de tomarse en cuenta
para la correspondiente indemnización debe estimarse en función de la
culpabilidad que tuviera el acreedor en relación al perecimiento de la prestación.

C. Imposibilidad de una de las prestaciones por culpa del acreedor y el otro


por caso fortuito. En este supuesto la obligación se extingue y el deudor se
libera completamente sin que por su parte pueda reclamar una indemnización de
daños en base a la prestación imposibilitada por culpa del acreedor. En ese
sentido somos de la opinión que el accionar antijurídico del acreedor, ha da
valorarse como una suerte de su ejercicio de su facultad de elección, lo que trae
como consecuencia la liberación inmediata del deudor.

D. Imposibilidad de una de las prestaciones por culpa del deudor, y el otro por
caso fortuito. En este supuesto consideramos nosotros que la culpa es decisiva
para efectos de tomar en consideración el cálculo del resarcimiento de daños y
perjuicios que se deriva de la prestación imposibilitada por culpa del deudor.
Ello toma su sustento en la vulneración al deber de conservación y la diligencia
que el deudor debe comportar en esta clase de obligaciones. Es por ello que si la
prestación se hace imposible por una causa no imputable al deudor no hay razón
para imputarle una responsabilidad. En consecuencia consideramos que la base
para el cálculo de la indemnización de daños debe realizarse en función de la
imposibilidad de la prestación por causa imputable al acreedor.

E. Imposibilidad de una de las prestaciones por culpa del acreedor, y el otro


por culpa del deudor. La solución a este supuesto debe ser igual a aquel en el
cual el deudor es el elector, pues en esencia son las mismas situaciones. En
consecuencia el deudor se libera completamente y pierde el derecho para pedir
resarcimiento de daños y prejuicios, ello independientemente de quien haya sido
primero la culpa de la imposibilidad de la prestación en el orden cronológico.