Capituto I CONSTITUCIONALISMO Sumério + 1. Origem e conceito ~ 2. Desenvolvimento ~ 3. Neoconstitucionalismo - 3.1, Patriotismo Constituefonal 1. ORIGEM E CONCEITO A origem do constitucionalismo remonta a antiguidade classica, mais especificamente, segundo Karl Loewenstein’, ao povo hebreu, de onde par- tiram as primeiras manifestagdes deste movimento constitucional em busca de uma organizagao politica da comunidade fundada na limitag4o do poder absoluto. De fato, explica Loewenstein que 0 regime teocratico dos hebreus se caracterizou fundamentalmente a partir da idéia de que o detentor do poder, longe de ostentar um poder absoluto e arbitrario, estava limitado pela lei do Senhor, que submetia igualmente os governantes e governados, radi- cando ai o modelo de Constituigao material daquele povo. 0 conceito de constitucionalismo, portanto, esta vinculado a nogao e importancia da Constitui¢ao, na medida em que é através da Constituicao que aquele movimento pretende realizar o ideal de liberdade humana com a criacdo de meios e instituigdes necessarias para limitar e controlar 0 poder politico, opondo-se, desde sua origem, a governos arbitrarios, independente de época e de lugar. Nao pregava 0 constitucionalismo, advirta-se, a elaboragao de Consti- tuigdes, até porque, onde havia uma sociedade politicamente organizada ja existia uma Constituigao fixando-lhe os fundamentos de sua organizasao. Isso porque, em qualquer época e em qualquer lugar do mundo, havendo Estado, sempre houve e sempre haveré um complexo de normas funda- mentais que dizem respeito com a sua estrutura, organizagao e atividade. O constitucionalismo se despontou no mundo como um movimento politico ¢ filos6fico inspirado por idéias libertdrias que reivindicou, desde seus pri- meiros passos, um modelo de organizacao politica lastreada no respeito dos direitos dos governados e na limita¢ao do poder dos governantes. E claro que, para o sucesso do constitucionalismo, agigantou-se a necessi- dade de que aquelas idéias libertarias fossem absorvidas pelas Constituisdes, 1. KARL LOEWENSTEIN, Teoria de la Constitucién, p. 154.7 DIRLEY Da CONIA joy OR que passaram a se distanciar da feicao de cartas polfticas a servi tor absoluito do poder, para se transformarem em verdadeiras m; juridicas que regukassem 0 fendmeno politico e 0 exercicio do p neficio de um regime constitucional de liberdades publicas. 60 do dete anifestag 'G¢ oder, em be Num primeiro momento, as propostas do constitucionalismo na vam condicionadas a existéncia de Constituig6es escritas, mesmo como alertou Loewenstein’, 0 surgimento de Constituigdes escrita identifica com a origem do constitucionalismo. As Constituigées escritas so produto do século XVIII, enquanto o constitucionalismo tem a sua fase em. brionaria associada aos povos da antiguidade, com se noticiou acima, © esta. Porque, 5 No sq E preciso insistir, contudo, que mesmo antes do advento do chamado Estado de Direito, jA existia um Estado, chamado Absoluto, fundado numa Constituigao que prescrevia obediéncia irrestrita ao soberano. Sendo as. sim, 0 constitucionalismo, como movimento, nao se destinou a conferir ‘Constituigdes’ aos Estados, que ja as possuiam, pelo menos no sentido ma- terial, mas, sim, a fazer com que as Constituigdes (os Estados) abrigassem preceitos asseguradores da separagao das fungées estatais e dos direitos fundamentais*. Nesse contexto, podemos afirmar, com o mestre baiano Edvaldo Brito, que 0 constitucionalismo “é expressdo da soberania popu- lar que representa, em certo momento histérico, o deslocamento do eixo do poder, cuja titularidade ou exercicio era exclusivamente do ‘soberano”* 2. DESENVOLVIMENTO Como visto acima, 0 constitucionalismo representou um importante mo- vimento politico e filoséfico que se manifestou em diversas épocas e lugares, Por isso mesmo, ha quem prefira chama-lo de movimentos constitucionais: e identificd-lo, a partir de sua fase hist6rica e de suas caracteristicas, como constitucionalismo antigo, medieval, moderno e contemporaneo. O constitucionalismo desenvolveu-se por toda a antiguidade classica, tendo presenga marcante nas Cidades-Estado gregas onde se consagrou, por quase dois séculos (V a III a.C.), um regime politico-constitucional de demo- cracia direta com absoluta igualdade entre governantes e governados, cujo poder politico foi isonomicamente distribuido entre todos os cidadaos ativos. Em Atenas, por mais de dois séculos (de 501 a 338 a.C), 0 poder politi co dos governantes foi rigorosamente limitado, nado apenas pela soberania sma pagina, } TEMER, Elementos de Direito Constitucional, p. 21. da Revisdo Constitucional, p. 26. CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituigao, p. 48.35 das leis, mas também pela instituigao de um conjunto de mecanismos de cidadania ativa, em virtude dos quais 0 povo, pela primeira vez na Historia, governou-se a si mesmo. Como se sabe, a democracia ateniense consistiu, basicamente, na atribui¢ao popular do poder de eleger os governantes e de tomar diretamente em Assembleia (a Ekklésia) as principais decisdes politi- cas, como, v. g., a adogao de novas leis, a declaragao de guerra e a conclusdo de tratados de paz ou de alianga. Ademais disso, a soberania popular ativa abrangia um sistema de responsabilidades, pelo qual era permitido a qual- quer cidadao mover uma agao criminal (apagogué) contra os dirigentes po- liticos, devendo estes, ainda, ao deixarem os seus cargos, prestar contas de sua gestdo perante o povo. Os cidadaos também tinham o direito de se opor, na reuniao da Assembleia, a uma proposta de lei violadora da constitui¢ao (politéia) da cidade; ou, na hipotese de tal proposta ja se encontrar aprovada e convertida em lei, de responsabilizar criminalmente 0 seu autor®. A Republica romana (V a II a.C.) também foi palco importante para 0 amadurecimento das idéias constitucionalistas, sobretudo em razao de ha- ver instituido um sistema de freios e contrapesos para dividir e limitar 0 po- der politico. Isto é, em Roma, com a instauragao do governo republican, 0 poder politico passou a sofrer limitagées, nao propriamente pela soberania popular ativa nos moldes da democracia ateniense, mas em razao da elabo- racao de um complexo sistema de freios e contrapesos entre os diferentes 6rgaos politicos. “Assim é que 0 processo legislativo ordinario (...) era de ini- ciativa dos cénsules, que redigiam o projeto. O projeto passava em seguida ao exame do Senado, que o aprovava com ou sem emendas, para ser final- mente submetido a vota¢ao do povo, reunido nos comicios”.” Mas foi na idade média, em especial com a Magna Carta inglesa de 1215, que o constitucionalismo logrou obter importantes vitérias com a limitagao do poder absoluto do Rei, através do reconhecimento naquele texto escrito, que representou um pacto constitucional entre o Rei e a Nobreza e Igreja, da garantia da liberdade e da propriedade. Apés a Magna Carta inglesa o constitucionalismo deslancha em diregao A modernidade, ganhando novos contornos. A partir dai sdio elaborados im- portantes documentos constitucionais (Petition of Rights, de 1628; Habeas Corpus Act, de 1679; Bill of Rights, de 1689, etc.), todos com vistas a reali- zar o discurso do movimento constitucionalista da época. No século XVIII, 0 constitucionalismo ganha significativo reforgo com as idéias iluministas que serviram de combustivel para as revolugées liberai 6 COMPARATO, Fabio Konder. A afirmagdo histérica dos direitos humanos, 2001, p. 41. 7. COMPARATO, Fabio Konder. A afirmagdo histérica dos direitos humanos, 2001, p. 42.DIRLEY DA Cuny, 36 tog ¢ de desenvolvimento do constitucionalismo tay, Ao, freqiientemente lembrada, entre o constitucionalismy lismo moderno. Segundo Canotilho, numa aceprag, Essas diver gerado a disting antigo e o constituciona histérico-descritiva, / ; es jonalismo moderno para designar 0 movimento po- “fala-se em constitucional Valse er eaftral que, sobretwdo a partir de meados do século XVIt, Lic panos politico, iloséficoe juridico os esquemas tradicionais ae wvoatic,sugerindo, a mesmo tempo, invensao de uma forma ooo fundamentagio do poder politico. Este constitucionalismo, dere prio nome indica, pretende opor-se ao chamado constituciona- roe conjunto de prineipios escritos ou consuetudinérios da exi ide direitos estamentais perante 0 monarcae seu poder: Estes principios ter-se-iam sedi deos fins da Idade Média até o século XVIII"? lismo antigo, alicercadores da existéncia multaneamente limitadores do mentado num tempo longo, des de constitucionalismo antigo todo 0 esquema de organi- constitucionalismo moderno, como 0 cionalismo grego, o constitucionalis- Designa, assim, zacao politico-jurfdica que precedeu 0 constitucionalismo hebreu, 0 constitu mo romano e 0 constitucionalismo inglés. No constitucionalismo antigo, a nocao de Constituicdo é extremamente restrita, uma vez que era concebida como um texto nao escrito, que visa- va tio s6 a organizacao politica de velhos Estados e a limitar alguns érgios do poder estatal (Executivo e Judiciario) com o reconhecimento de certos direitos fundamentais, cuja garantia se cingia no esperado respeito espon- taneo do governante, uma vez que inexistia sangao contra 0 principe que desrespeitasse os direitos de seus stiditos. Ademais, o Parlamento, conside- rado absoluto, nao se vinculava as disposi¢ées constitucionais, nao havendo possibilidade de controle de constitucionalidade dos atos parlamentares. 0 Parlamento podia, até, alterar a Constituigao pelas vias ordindrias. Oconstitucionalismo moderno, contudo, surge vinculado a idéia de Cons- tituigdo escrita, chegando a seu Apice politico com as Constituigées escritas e rigidas dos Estados Unidos da América, de 1787, e da Franca, de 1791, revestindo-se de duas caracteristicas marcantes: organizagdo do Estado € limitagao do poder estatal, por meio de uma declara¢do de direitos e garan- tias fundamentais. Ja no constitucionalismo moderno, a nogdo de Constitui- ¢40 envolve uma forga capaz de limitar e vincular todos os érgaos do poder politico. Por isso mesmo, a Constitui¢ao é concebida como um documento escrito e rigido, manifestando-se como uma norma suprema e fundamen- tal, porque hierarquicamente superior a todas as outras, das quais consti- tui o fundamento de validade que sé pode ser alterado por procedimentos 8, CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituigdo, p. 48.a7 : -o juridico-politica do poder que a desrespeitar, inclusive por meio do controle de constitucionalidade dos atos do Parlamento, Enfim, o constitucionalismo moderno legitimou o aparecimento da cha- mada constitui¢do moderna, entendida como “a ordenagao sistematica e ra- cional da comunidade politica através de um documento escrito no qual se declaram as liberdades e os direitos e se fixam os limites do poder politico”.’ Desdobrando esse conceito de Constituigo, considerado por Canotilho como um conceito ideal, tem-se que ela deve ser entendida como: (1) uma norma juridica fundamental plasmada num documento escrito; (2) uma de- claragao, nessa carta escrita, de um conjunto de direitos fundamentais e do respectivo modo de garantia e, finalmente, (3) um instrumento de organi- zagao e disciplina do poder politico, segundo esquemas tendentes a torna-lo um poder limitado e moderado. O constitucionalismo moderno, portanto, deve ser visto como uma asp rac¢4o a uma Constitui¢ao escrita, que assegurasse a separagao de Poderes e 0s direitos fundamentais, como modo de se opor ao poder absoluto, proprio das primeiras formas de Estado. Nao é por acaso que as primeiras Consti- tuigées do mundo (exceto a norte-americana) trataram de oferecer resposta ao esquema do poder absoluto do monarca, submetendo-o ao controle do parlamento. Nessa linha de raciocinio, de afirmar-se que 0 constitucionalismo, como esclarece Canotilho, apresenta-se como uma teoria formada por um conjun- to de idéias, que exalta o principio do governo limitado como indispensdvel A garantia dos direitos em dimensio estruturante da organizagao politico- -social de uma comunidade. Neste sentido, o constitucionalismo moderno representa uma técnica especifica de limitagao do poder com fins garantisti- cos". Quer dizer, qualifica-se como uma teoria normativa do governo limita- do e das garantias individuais, sendo temas centrais do constitucionalismo, portanto, a fundagao e legitimagao do poder politico e a constitucionalizagao das liberdades"'. Cuida-se de um movimento politico e jurfdico que visa a estabelecer em toda parte regimes constitucionais, quer dizer, governos mo- derados, limitados em seus poderes, submetidos a Constituigées escritas'®. 9, CANOTILHO, J.J. Gomes. op. cit, p. 48. 10. CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituigdo, p. 47. 11. CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituigdo, p. 51. 12, FERREIRA FILHO, Manoel Goncalves. op. cit, p. 07.DIRLEY DA Cunnia #8 i ,,confunde-se com 0 liberalismo e, com este, sua ma ; trds lustros do século XX, foi triunfal, Assim, og pela derrubada dos tronos, ow pela outorga dos one os Estadog europeus, um a wm, exceto a Russia, aoe f ise aa : idéia e ne. cessidade de Constituigao ganhou forga ae a ise ie i ae Sconomico, que triunfa com as revolugoes. dos séculos Vi i ex ‘ Jo plano econdmicy, o liberalismo afirma a virtude da livre jconcelenears la nao intervencao do Estado, enfim, o laissez-faire, que enseja 2 expansao do capital iismo. No pla- no politico, 0 liberalismo encarece os direitos naturais lo omem, tolera 9 Estado como um mal necessario e exige, para prevenir eventuais abusos, a separagao de poderes que Montesquieu teorizou no S60 Espirito das leis. , dizer, a concepcao liberal do Estad No plano politica sos no século XIX e nos primeiro ‘o nasceu de uma dupla influéncia: de um lado, o individualismo filosdfico e politico do século XVIII eda Revolucao Francesa, que considera como um dos objetivos essenciais do regime estatal a protecao de certos direitos individuais contra os abusos da autoridade; de outro lado, o liberalismo econdmico dos fisiocratas e de Adam Smith, segun- do o qual o Estado é impréprio para exercer fungdes de ordem econémica'’, Nas Américas, a independéncia em face as imposigées coloniais impés a adogao de constituigées escritas, nas quais, rompendo a organizacao histé- rica, a vontade dos libertadores pudesse fixar as regras basicas da exist&n- cia independente. Quer dizer, 0 constitucionalismo na América se identifica com 0 europeu, exceto pela peculiaridade de que, na América, a Constituigao escrita era exigéncia da propria independéncia, pois esta implicava, sobre- modo, no rompimento dos costumes, como anota Manoel Goncalves Ferrei- ra Filho"’, Ainda segundo o ilustre autor, “a idéia de Constituicao escrita, instrumento de institucionalizagao poli- tica, ndo foi inventada por algum doutrinador imaginoso; é uma criagdo * coletiva apoiada em precedentes hist6ricos e doutrinarios. Elementos que se vao combinar na idéia de Constituigao escrita podem ser identificados, de um lado, nos pactos e nos forais ou cartas de franquias e contratos de colonizagao; de outro, nas doutrinas contratualistas medievais e na das leis fundamentais do Reino, formulada pelos legistas. Combinagao esta realiza- da sob os auspicios da filosofia iluminista’."” /\ Assim, no constitucionalismo moderno, a Constituigao deixa de ser con- cebida como simples aspiragao politica da liberdade para ser compreendida como um texto escrito e fundamental, elaborado para exercer dupla fungao: 13. Thidem, mesma pagina. 14. Ibidem, mesma pagina. 15, PARODI, Ales La vie i pegeunon Mexandre, La vie publique et le vie économique, em Encyclopédie, t 10. 17.CONSTITUCIONALISMO ao organizagao do Estado e limitagao do poder estatal, por meio de uma declara- ¢ao de direitos e garantias fundamentai: Aprimeira Guerra Mundial, contudo, embora nao marque o fim do consti- tucionalismo, assinala uma profunda mudanga em seu carater. Assim, ao mes- mo tempo em que gerava novos Estados, que adotaram, todos, Constituig6es escritas, 0 apés Primeira Grande Guerra desassocia esse movimento do libera- lismo. Os partidos socialistas e cristaos impdem as novas Constituiges uma preocupacao com 0 econdmico e com o social, fazendo com que essas Cartas 7 Politicas inserissem em seus textos direitos de cunho econémico e social Passaram, pois, as Constituigdes a configurar um novo modelo de Esta- do, entao liberal e passivo, agora social e intervencionista, conferindo-Ihe ta- refas, diretivas, programas e fins a serem executados através de prestacdes positivas oferecidas a sociedade. A historia, portanto, testemunha a passa- gem do Estado liberal ao Estado social e, conseqiientemente, a metamorfose da Constitui¢ao, de Constituigéo Garantia, Defensiva ou Liberal para Consti- tui¢ao Social, Dirigente, Programatica ou Constitutiva. 0 Estado do Bem-Estar Social, adquiriu dimensao jurfdica a partir do momento em que as Constituigdes passaram a estabelecer os seus funda- mentos basicos, delimitando os seus contornos, o que teve inicio com a re- voluciondria Constituigdo mexicana de 1917. No Brasil, a Constituigéo de 1934, sob a influéncia da Constituigao alema de Weimar de 1919, foi a pri- meira a delinear os contornos da atuacao desse Estado intervencionista, do tipo social, dualista, na consecu¢ao do seu objetivo de promover o desenvol- vimento econémico e o bem-estar social. E desde a Carta de 1934 até a atual, o regime constitucional brasileiro tem se pautado por uma conjugagao de democracia liberal e de democracia social. Na Constitui¢ao atual, de 1988, esta assertiva esta descortinada nos arts. 170 e 193, respectivamente. Pois bem, a Constituigaéo de 1988 ordena e sistematiza a atuagdo esta- tal interventiva para conformar a ordem socioeconémica. £ 0 arbitrio con- formador, a que se refere Forsthoff”, pelo qual o Estado, dentro de certos limites estabelecidos pela ordem juridica, exerce uma acao modificadora de direitos e relagées juridicas dirigidas a totalidade, ou a uma parte con- sideravel da ordem social. 3. NEOCONSTITUCIONALISMO 0 constitucionalismo moderno, forjado no final do século XVIII a par- istas da limitagao do poder, permaneceu inquestionavel .A FILHO, Manoel Gongalves. op. elt, p. 08, RNST FORSTHOFE, Tratado de derecho administrativo, Madrid, Instituto de Estudios Politicos, 1958, =~ =... _s_s_—| a40 ee Y DA CuNa yo entre nés até meados do século XX, ocasiao em que Se originou, ng Euro um novo pensamento constitucional voltado a reconhecera supremacia Pa, terial ¢ axiolégica da Constituicao, cujo contetdo, dotado de forca nor ¢ expansiva, passou a condicionar a validade e a compreensao de to reito ea estabelecer deveres de atuagao para os 6rgaos de diregao p, ™Mativa do o Dj. Olitica, Esse pensamento, que recebeu a sugestiva denominagao de Neoconstity. cionalismo, proporcionou 0 florescimento de um novo paradigma juridicg. Estado Constitucional de Direito. Isso se deveu notadamente em razao do fracasso do Estado Legislat vo de Direito, no Ambito do qual o mundo, pasmado, testemunhou uma das maiores barbaries de todos os tempos, com 0 genocidio cometido pelo go. verno nacional socialista alemao provocando 0 holocausto que exterminoy milhdes de judeus, pelos nazistas, entre 1939 e 1945, nos paises ocupados pelas tropas do Reich hitlerista. Com efeito, até a Segunda Grande Guerra Mundial, a teoria jurfdica vivia sob a influéncia do Estado Legislativo de Direito, onde a Lei e o Principio da Legalidade eram as tinicas fontes de legitimagao do Direito, na medida em que uma norma juridica era valida nao por ser justa, mas sim, exclusivamente, por haver sido posta por uma autoridade dotada de competéncia normativa”® O neoconstitucionalismo representa o constitucionalismo atual, con- temporaneo, que emergiu como uma reag¢ao as atrocidades cometidas na segunda guerra mundial, e tem ensejado um conjunto de transformagoes responsavel pela definig¢ao de um novo direito constitucional, fundado na dignidade da pessoa humana. O neoconstitucionalismo destaca-se, nesse contexto, como uma nova teoria juridica”’ a justificar a mudanga de paradig- ma, de Estado Legislativo de Direito, para Estado Constitucional de Direito, consolidando a passagem da Lei e do Princfpio da Legalidade para periferia do sistema juridico e o transito da Constituicao e do Principio da Constitu- cionalidade para o centro de todo 0 sistema, em face do reconhecimento da forga normativa da Constituigdo, com eficacia juridica vinculante e obrigat6- ria, dotada de supremacia material e intensa carga valorativa. Assim, com a implantagao do Estado Constitucional de Direito opera-se 4 subordinagao da propria legalidade a Constituigao, de modo que as condigées 20. LUIGI FERRAJOLI. “Pasado y Futuro Del Estado de Derecho". In: CARBONELL, Miguel (Org): Ne constitucionalismo (s), Editorial Trotta, Madrid, p. 16, 2003, , Sem embargo, ¢ forgoso reconhecer que, como anata Miguel Carbonell, o neoconstitucionalism™ seja em sua aplicagao pritica, como em sua dimensio tebriea, é algo que est por vir. Nao se tT2 como afirma o autor, de uma teoria consolidada, “Nuevos Tiempos para el Constitucionalismo I: CARBONELL, Miguel (Org.). Neoconstitucionalismo (s), Editorial Trotta, Madrid, p. 11,2003 21.CONSTITUCIONALISMO 41 de validade das leis e demais normas jurfdicas dependem nao so da forma de sua produgao como também da compatibilidade de seus conteidos com os principios e regras constitucionais. Para Ferrajoli, a validade das leis, que no paradigma do Estado Legislativo de Direito estava dissociada da justiga, se dissocia agora da validez, sendo possivel que uma lei formalmente valida seja substancialmente invalida pelo contraste de seu significado com os va- lores prestigiados pela Constituigao. Isso porque, conclui 0 autor italiano, no paradigma do Estado Constitucional de Direito, a Constituic¢ao nado apenas disciplina a forma de producdo legislativa como também impée proibicées e obrigagées de contetido, correlativas umas aos direitos de liberdade e outras aos direitos sociais, cuja violagao gera antinomias ou lacunas que a ciéncia juridica tem o dever de constatar para que sejam eliminadas ou corrigidas”. Mas nao é s6. 0 neoconstitucionalismo também provocou uma mudan- sa de postura dos textos constitucionais contemporaneos. Com efeito, se no passado as Constituigées se limitavam a estabelecer os fundamentos da or- ganizacao do Estado e do Poder, as Constituigdes do pés-guerra inovaram com a incorporagao explicita em seus textos de valores (especialmente as- sociados a promogao da dignidade da pessoa humana e dos direitos funda- mentais) e opgées politicas gerais (como a reducao das desigualdades so- ciais) e especificas (como a obrigagao de o Estado prestar servicos na area da educagio e satide).2? O neoconstitucionalismo, portanto, - a partir (1) da compreensao da Constituigdo como norma juridica fundamental, dotada de supremacia, (2) da incorpora¢ao nos textos constitucionais contemporaneos de valores e opsées politicas fundamentais, notadamente associados A promogao da dig- nidade da pessoa humana, dos direitos fundamentais e do bem-estar social, assim como de diversos temas do direito infraconstitucional e (3) da eficacia expansiva dos valores constitucionais que se irradiam por todo o sistema juridico, condicionando a interpretacao e aplicacao do direito infraconstitu- cional a realizagao e concretizacao dos programas constitucionais necessa- rios a garantir as condi¢6es de existéncia minima e digna das pessoas - deu in{cio, na Europa com a Constituicéo da Alemanha de 1949, e no Brasil a par- tir da Constituic¢éo de 1988, ao fendmeno da constitucionalizagao do Direi- to a exigir uma leitura constitucional de todos os ramos da ciéncia juridica. Com a constitucionalizacao do Direito evidencia-se a posigao de proemi- néncia dos textos constitucionais, que passam a transitar por todos os setores 22. Op. cit, p. 18. 23. Nesse sentido, conferir BARCELLOS, Ana Paula de. “Neoconstitucionalismo, Direitos Fundamen- tals e Controle das Politicas Piblicas’: In: http://www.mundojuridico.adv.br/cgi-bin /upload/tex- t0853.pdf, acesso em 25 de setembro de 2006.ida politica a da vititacionall agio do Direito é um proceso de transform Hy ordenamento juridico ao fim do quala ordem juridica em questig ea de i. talmente impregnada pelas normas constitucionais, que Passam 4 estan nar tanto a legislagao como a jurisprudéncia, a doutrina, as agies aes, politicos e as relagdes sociais.”* ‘ es 0 referido autor chega a apresentar uma lista de sete Condigieg caravtorizagio do fendmeno da constitucionalizagio do Direito, ayant existéncia de uma Constituigao rigida; 2) a garantia judicial da Cone y, 3) a forca normativa da Constituigao; 4) a sobreinterpretagao da con cao; 5) a aplicagio direta das normas constitucionais; 6) a interpreta ea leis conforme a Constitui¢ao, e 7) a influéncia da Constituigao sobre anat goes politicas. la Ademais, foi especialmente decisivo para o delineamento desse nov Direito Constitucional, o reconhecimento da for¢a normativa dos Principios, situacao que tem propiciado a reaproximagao entre o Direito e a Etica, py, reito e a Moral, o Direito e a Justica e demais valores substantivos, a revela a importancia do homem e a sua ascendéncia a filtro axiolégico de todo 9 sistema politico e jurfdico, com a consequente protegao dos direitos funda. mentais e da dignidade da pessoa humana. A emergéncia do neoconstitucionalismo logrou propiciar o reconhed- mento da dupla dimenso normativo-axiolégico das Constituigées contem- pordneas, ensejando a consolida¢ao de uma teoria juridica material ou subs- tancial assentada na dignidade da pessoa humana e nos direitos fundamen- tais. Nesse contexto, o discurso juridico, antes associado a uma concepcao formal e procedimentalista, evolui para alcangar uma vertente substancialis- ta preocupada com a realiza¢o dos valores constitucionais. Em sintese perfeita, Luis Roberto Barroso apresenta a contribuigéo do neoconstitucionalismo para o Direito Constitucional contemporaneo: “o neoconstitucionalismo ou novo direito constitucional, na acepsao aqui desenvolvida, identifica um conjunto amplo de transformagées ocorridas no Estado e no direito constitucional, em meio As quais podem ser assi- nalados, (i) como marco histérico, a formagao do Estado constitucional de direito, cuja consolidagao se deu ao longo das décadas finais do século XX: (ii) como marco filosdfico, 0 pés-positivismo, com a centralidade dos di- reitos fundamentais e a reaproximagao entre Direito e ética; e (iii) como ‘marco te6rico, 0 conjunto de mudangas que incluem a forga normativa da Constituigao, a expansio da jurisdi¢ao constitucional e o desenvolvimento fi i realiano Y del Ordenamiento Juridico: el C459 1, 24, GUASTINI, Riccardo, “La ‘Constitucionalizacié 9,20 CARBONELL, Miguel (Org,). Neoconstitucionalismo (s), Editorial Trotta, Madrid, P- 4SONSTITUCIONALISMO cons aon 43 dew a nova dogmiatica da interpret némenos resultou um proce: “io do Direito”25 tagao constitucional. Desse conjunto de 'Ss0 extenso e profundo de constitucionaliza- 6 Essa evolugao de paradigma, com o reconhecimento da centralidade das Constituigdes nos sistemas juridicos e da posigao central dos direitos fun- damentais nos sistemas constitucionais, tem propiciado o fortalecimento da posicao, de hé muito sustentada por nés, em defesa da efetividade dos direitos fundamentais sociais e do controle judicial das politicas puiblicas®. 3.1. Patriotismo Constitucional Essa paradigmatica mudanga de entender e aplicar o Direito, causada pelo neoconstitucionalismo, favoreceu o surgimento de um sentimento constitucional universal, baseado na lealdade e no respeito as Constituigées. Tal quadro se destaca essencialmente naqueles Estados, cujos governos ar- bitrarios foram responsaveis pelas maiores violagdes aos direitos humanos da histéria do século XX, como é 0 caso da Alemanha. Efetivamente, na Alemanha, em razo de seu passado histrico compro- metido pela existéncia de um nacionalismo exacerbado e xen6fobo, que con- duziu ao nazismo, buscou-se um novo modelo de identificagao politica capaz de superar aquele nacionalismo totalitario. Assim, no final da década de 70, por ocasiéo da comemoragao dos 30 anos da Constituigao da Alemanha de 1949 (Lei Fundamental de Bonn), 0 historiador Dolf Sternberger foi o primeiro a usar 0 termo patriotismo cons- titucional (Verfassungspatriotismus), como forma de oposicao a nogao tra- dicional de nacionalismo, visando a apresentar uma identificagao do Esta- do Alemao com a ordem politica e os principios constitucionais. Todavia, foi com 0 filésofo e socidlogo alemao Jiirgen Habermas, nos anos 80, que o patriotismo constitucional foi amplamente difundido no meio académico e politico. Segundo Habermas, 0 patriotismo constitucional produziu de forma reflexiva uma identidade politica coletiva conciliada com uma perspectiva universalista comprometida com os principios do Estado Democratico de 25. BARROSO, Luis Roberto. ‘Neoconstitucionalismo e Constitucionalizagao do Direito: 0 triunfo tar- dio do Direito Constitucional no Brasil’ In: Revista da Associagio dos Juizes Federais do Brasil. Ano 23, n. 82, 4° trimestre, 2005, pp. 109-157, p. 123. 26. Conferir, a propésito, o que escrevemos em: ‘Neoconstitucionalismo e o novo paradigma do Estado Constitucional de Direito: Um suporte axiolégico para a efetividade dos Direitos Fundamentais Sociais’. In: CUNHA JUNIOR, Dirley; PAMPLONA FILHO, Rodolfo (Orgs). Temas de Teoria da Consti- tuigdo e Direitos Fundamentais. Salvador: Editora Juspodivm, pp. 71-112, 2007; ‘A efetividade dos Direitos Fundamentais Sociais e a reserva do possivel’ In: CAMARGO, Marcelo Novelino (Org). Lei- turas complementares de Direito Constitucional: Direitos Fundamentais. 2° ed., Salvador: Editora Juspodivn, pp. 395-441, 2007.44 DIRLEY DA Cony % Direito. Isto 6, 0 patriotismo constitucional foi defendido como uma ireito, Isto 6, 0 pa i Mane; de conformagao de uma identidade coletiva baseada em compromi a principios constitucionais demoeré — ee © Baranti 3 , tegragao e assegurar a solidariedade, ane eonheci 0 Dr. blema do nacionalismo étnico, que por m pésculturasey ose Nesse contexto, a Constituigdo passa a desempenhar relevante Pape vida do cidadao e da sociedade, na medida em eee lefensores dg tie tismo constitucional apontam a Constitui¢ao, em face de seu Poder a, ti. nante, como um elo que aproxima os cidadaos com base Nos pressy, . de um Estado Democratico de Direito fundado nos Direitos humanos en solidariedade social, por mais que pertencentes a grupos étnicos e Cultural diversos. Abandona-se, pois, a ideia de nacionalismo, que tradicionalments esteve vinculado a questées étnicas e culturais, para se adotar UM Patriotis. mo constitucional, associado aos fundamentos do republicanismo?, que se reveste de um potencial inclusivo, cujo conceito propugna uma unio entre 0s cidadaos, por mais que diferentes étnica e culturalmente, através do res, peito aos valores do Estado Democratico de Direito. E claro que os aspectos étnicos e culturais continuam importantes para identificar uma comunidade; porém, nao podem mais ser levados em Consi- dera¢o para identificar uma forma de uniao e conciliagdo entre os Cidadaos, notadamente nas sociedades plurais, nas quais a divergéncia e a diferenca sdo marcas predominantes. Assim, a identidade coletiva nao pode mais se da com fundamento na homogeneidade cultural, mas na convivéncia sob os mesmos valores do Estado Democratico de Direito, situagdo que permite uma coexisténcia das miltiplas formas de cultura. O patriotismo constitucional, portanto, busca o reconhecimento de um constitucionalismo intercultural, que deve reconhecer a diversidade de cul- turas e promover a conciliacao entre todas as praticas culturais. 27. HABERMAS, Jirgen. Identidades nacionales andlise mais aprofundada do tema, confe! Patriotismo constitucional para a esfe Y postnacionales. Madrid: Tecnos, 1998. Para uma vir: CENCI, Elve Miguel, Contribuigdes do conceito de ra politico-juridica brasileira. SCIENTIA IURIS, Londtt Ra, v. 10, p. 121-133, 2006; CITTADINO, Gisele, Patriotismo constitucional, cultura € historia. Direito, Estado e Sociedade, n.31 p. 58 a 68 jul/dez 2007. ARROYO, Juan Carlos Velasco. Patriots: Ta constitucional y republicanismo, Claves de razén practica, n° 125, 2002, ), pp. 33-40: VALCANTI, Antonio Maia. A ideia de patriotismo constitucional ¢ sua integracao & a politico-juridica brasileira, In: Habermas em discussdo. Anais do Coléquio Habermas. PINZAN! Alessandro; DUTRA, Delamar J. V. (Org). Florianépolis: NEFIPO, 2005, is A nogao de patriotismo constitucional esta intimamente ligada a tradigao politica do republican ‘mo, na medida em que defende uma concepgio de eidadene participativa, definida pela aes aos valores comuns de carater democrativo, ies Nesse sentie® co, que busca a realizagio do bem comum. ée conferir ARROYO, Juan Carlos Velasco, Patvivtie ituci ismo. claves elasco. mo blicanism 28.