Ius cogens

I. INTRODUCCION

La expresión ius cogens significa derecho común obligatorio, derecho impositivo o derecho

necesario. El ius cogens o derecho imperativo o necesario fue definido por primera vez en la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de fecha 23 de mayo de 1969, y
concretamente en su artículo 53, en los siguientes términos:

"Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma
imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una
norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por
la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en
contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional
general que tenga el mismo carácter".

Como ha señalado nuestra doctrina, la Convención de Viena de 1969 se refiere al ius

cogens desde la perspectiva de la relación entre el Estado y la norma misma, destacándose
como característica específica de este derecho su carácter inderogable.

No ha dejado de señalar nuestra doctrina internacionalista como existe un alto grado de

confusión en torno al significado exacto que se debe dar a este concepto en la medida en que
aún cuando el artículo 53 de la Convención de Viena de 1969 da una definición del mismo, lo
cierto es que es una definición incompleta que se centra en las consecuencias derivadas del
carácter imperativo de una norma en los supuestos de colisión con una norma convencional
internacional. Como denunció Schwelb, entre otros autores, la convención se limitó a
constatar la existencia de normas imperativas, pero no determinaba cuales eran, es decir, no
delimitaba el contenido concreto del ius cogens.

IUS COGENS según autores

La naturaleza de norma del ius cogens la resalta el profesor Paul Guggenheim, quien refiere
que este término aparece acuñado por los pandectistas a fines del siglo XVIII:

La expresión Ius cogens aparece por primera vez, a lo que creemos, en los pandectistas. Fue
sobre todo Windscheid quien trató de definir el Ius cogens como el conjunto de reglas jurídicas
que excluyen toda actitud arbitraria de las personas privadas; reglas que se aplican y se
imponen aun en la hipótesis de que las partes quisieran excluirlas
(enfasis agregado).

Para Eduardo Suárez, representante mexicano en la Conferencia de Viena de 1969 sobre el

Derecho de los Tratados, los principios de ius cogens han existido siempre, considerando que la
apariencia de un surgimiento reciente de esa noción se debe más bien a que los Estados han
abusado de un poder antaño ilimitado que contradice el carácter necesariamente limitado de
sus atribuciones, y a que no se había intentado codificar esos principios”.
Suárez agrega que son aquellos principios que la conciencia jurídica de la humanidad, revelada
por sus manifestaciones objetivas, considera como absolutamente indispensable para la
coexistencia y la solidaridad de la comunidad internacional en un momento determinado de su
desarrollo orgánico.

Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su Opinión consultiva sobre

condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados, señala que el principio de
igualdad ante la ley y no discriminación pertenece al ius cogens, “puesto que sobre él descansa
todo el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y
es un principio fundamental que permea todo ordenamiento jurídico”

En cualquier caso no debe olvidarse que el ius cogens incorpora valores fundamentales para la
comunidad internacional que se imponen por encima del consentimiento de los Estados y que
en el Derecho internacional condiciona la validez de las normas jurídicas.

Con esta expresión se designa al Derecho impositivo o taxativo que no puede ser excluido por
la voluntad de los obligados a cumplirlo, por contraposición al Derecho dispositivo o supletivo,
el cual puede ser sustituido o excluido por la voluntad de los sujetos a los que se dirige. El
Derecho impositivo o ius cogens se debe observar necesariamente, en cuanto sus normas
tutelan intereses de carácter público o general.

Teniendo tal carácter «una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de
los Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario, y que sólo puede
ser modificada por una norma ulterior de Derecho Internacional general que tenga el mismo
carácter.

Definido en el artículo 50 del Proyecto de Artículos acerca del Derecho de los Tratados
elaborado por la Comisión de Derecho Internacional de la Organización de las Naciones Unidas
se dispone:

“Es nulo todo tratado en conflicto con una norma imperativa de derecho internacional
general de la que ninguna derogación es permitida y que no puede ser modificada más que
por una nueva norma de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.”

Cabe tomar en cuenta que esta definición tomó en consideración tres elementos: para tener
la calidad de ius cogens; una norma debe ser al mismo tiempo:

1. Imperativa

2. Pertenecer al derecho internacional general

3. Anular los tratados concertados que violan sus disposiciones

La connotación de la imperatividad nos remite, entonces, a una suerte de irrenunciabilidad de

derechos, de un campo normativo vedado para la negociación por razones diversas. Nos
preguntamos las razones que habrían justificado la exigencia de la imperatividad respecto de
las normas con el carácter de ius cogens.
Coincidimos con quienes han señalado que parecerían ser dos las razones que habrían
impulsado el otorgamiento de dicho status: de una parte, se busca proteger los intereses de la
comunidad internacional en su conjunto (nuevamente, la vinculación con el concepto de
obligaciones erga omnes es fundamental); es decir, se asume que las normas con tal carácter
poseen un valor ético o superior que haría moralmente inaceptable que se le descarte bajo
cualquier circunstancia y, de otra parte, se garantiza a los propios Estados en contra de sus
propias debilidades o de la excesiva fuerza de sus eventuales socios: el ius cogens aparece,
entonces, para proteger a un contratante contra el otro.

Por otra parte, en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, se establece en la
Parte V. Nulidad, terminación y suspensión de la aplicación de tratados, sección 2.

“Nulidad de los tratados, artículo 53: Tratados que estén en oposición con una norma
imperativa de derecho internacional general (ius cogens). Es nulo todo tratado que, en el
momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de derecho
internacional general.”

Con base en los elementos anteriores podemos partir de la idea de que una norma imperativa
no es sinónimo de norma obligatoria. Todas las normas de derecho internacional son en
principio obligatorias; sin embargo, si bien el hecho de que se cree una obligación para a cargo
de un Estado significa que otro estado tendrá derecho de exigir su aplicación.

En este sentido, también es cierto, que por regla general, un sujeto de derecho puede
renunciar al derecho de exigir su aplicación y aceptar que la obligación que respecto a él existe
no se aplique.

Por tanto, es posible que dos Estados soberanos decidan que en lo que se refiere a sus
relaciones mutuas, no se apliquen ciertas normas del derecho internacional que les imponen
obligaciones mutuas, o decidan aplicar normas distintas a las previstas por el derecho
internacional general. En contraposición, el ius cogens se caracteriza porque un Estado no
puede liberarse de las obligaciones que le impone una norma de ius cogens con respecto a
otro Estado ni siquiera mediante un tratado; es decir, con el consentimiento de ese otro
Estado (no puede renunciar por sí mismo a sus derechos).

El ius cogens introduce una limitante a la autonomía de la voluntad de los estados, a su

libertad contractual, considerada tradicionalmente absoluta al representar una faceta muy
importante de la soberanía de los Estados, de tal manera que el ius cogens puede ser
considerado en prejuicio de la soberanía de los Estados.

Sin embargo, se contra argumenta: la garantía suprema de la independencia política y

económica de los pueblos no es la soberanía absoluta, sino el derecho internacional que
garantiza su respeto, aunque ello sin duda no dejar de ser relativo, pues el imperio del derecho
internacional también se relaciona con las condiciones fácticas de voluntad de cumplimiento
en los estados soberanos.
Un punto que merece recalcarse es que si las normas de ius cogens son normas
fundamentales y de una gran importancia para la sociedad internacional, no por ello todas
las normas fundamentales –es decir de inserción en el entramado constitucional de las
naciones– del derecho internacional forman parte del ius cogens.

Dos hipótesis refiriéndose a porque existen normas IUS COGENS

a) Existencia de reglas destinadas a proteger intereses que superan a los intereses individuales
de los estados, en el marco de las garantías fundamentales. Por ejemplo: normas relativas al
respeto de los derechos del hombre a partir del supremo respeto a la dignidad humana, sobre
todo en el caso de que se perjudique a todo un grupo de personas.

b) Prohibición que garantice la protección del Estado en contra de sus propias debilidades o en
contra de la excesiva fuerza de sus eventuales socios internacionales. Ello representa una
protección en contra de las desigualdades en el poder de negociación, tales como el
establecimiento de cláusulas de garantía a sectores estatales en posición de desventaja.

Las obligaciones erga omnes, generadas por las normas de ius cogens son aquellas que se
asumen frente a todos. Ahora bien, cuando se habla de obligaciones erga omnes en derecho
internacional, se hace referencia a dos elementos constitutivos de las mismas que no se
encuentran necesariamente en un sentido literal del término y son los siguientes:

 - Se contraen ante toda la comunidad internacional.

 - Incorporan valores esenciales para toda la comunidad internacional, y al proteger

derechos esenciales, todos los estados tienen un interés jurídico en su cumplimiento.

Objeto de las normas de ius cogens

La Comisión de Derecho Internacional ha señalado que “no es la forma de una norma general
de derecho internacional la que le da el carácter de Ius Cogens, sino la especial naturaleza de
su objeto”, por lo que exige que “sean el fiel reflejo de los intereses mayoritarios de la
comunidad internacional, intereses que, por lo demás, son concebidos en todo su dinamismo”

En ese propósito, la comunidad internacional reconoce ciertos principios que salvaguardan

valores de importancia vital para la humanidad y que traduce normativamente, de modo que
“Estas reglas interesan a todos los Estados y protegen intereses que no se limitan a un Estado
o a un grupo de Estados, sino que afectan a la comunidad internacional”
 I. CARACTERSITICAS
Del artículo 53 de la Convención de Viena anteriormente citado pueden deducirse los cuatro
rasgos característicos de las normas de ius cogens:

 - Se trata de normas de Derecho Internacional General. (Universalidad)

 - Tienen que ser aceptadas por la Comunidad internacional de estados en su conjunto.

 - Son inderogables, en la medida en que únicamente pueden ser derogadas por otras
normas de ius cogens.

 - Son permanentes, pues solo pueden ser modificadas por otras normas de naturaleza
imperativa.

Normas Erga Omnes

Significa que aquel se aplica a todos los sujetos, en contraposición con las normas inter
partes (entre las partes) que solo se aplican a aquellas personas que concurrieron a su
celebración. Normalmente, para que un contrato tenga efectos más allá de inter partes y
sea oponible a terceros, es necesario que cumpla ciertas formalidades que normalmente
tienen fines probatorios, como haber sido inscritos en un registro público.
Las normas, por el contrario, suelen tener siempre efectos erga omnes, dado que por
definición son de aplicación general. Solo en casos muy especiales se dictan normas
específicas para casos concretos.

De la inderogabilidad de la norma de ius cogens

Sin perjuicio de la naturaleza consuetudinaria de la norma de ius cogens y del respaldo de su

existencia en la jurisprudencia internacional, la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho
de los Tratados, en sus artículos 53 y 64, al tratar sobre la nulidad y la terminación de tratados,
respectivamente, define la norma de ius cogens como:

“una norma de naturaleza consuetudinaria aceptada y reconocida por la comunidad

internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y
que solo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que
tenga el mismo carácter.
En ese sentido, es nula la norma de un tratado que se oponga a una norma de ius cogens, o
esta termina si se opone a “una nueva norma imperativa de derecho internacional general”.

De la no admisión de acuerdo en contrario

Las normas imperativas o de ius cogens no admiten acuerdo en contrario, “ya que protegen los
intereses fundamentales o esenciales que la comunidad internacional precisa para su
supervivencia y, en consecuencia, imposibilitan a los sujetos el sustraerse de las mismas”,por
lo que no existen para
“satisfacer las necesidades de los Estados en particular, sino de los más altos intereses de la
comunidad internacional en su conjunto”.
En ese sentido, “las normas de ius cogens están por encima de las voluntades estatales” y que
su existencia está avalada en la jurisprudencia internacional. De este modo, la norma
internacional que no admite pacto en contrario introduce una jerarquía normativa, impensable
en el derecho internacional clásico, pero que caracteriza al derecho internacional
contemporáneo, que “no se reduce solamente a ser un producto resultante de la voluntad de
los Estados, sobre la base del principio de la soberanía estatal, sino que la autonomía de la
voluntad de los Estados es limitada, pues los conceptos abstractos de libertad y de soberanía
absoluta de los Estados son incompatibles con la existencia misma de una sociedad
internacional.

De los efectos erga omnes de las normas de ius cogen

“Las normas imperativas podrían provenir tanto del derecho consuetudinario como del
convencional, y que al adquirir tal carácter obligarían erga omnes y no solo a las partes del
tratado internacional” .
“Por definición, todas las normas del ius cogens generan necesariamente obligaciones erga
omnes”.
Añade que, sin perjuicio de que no todas las obligaciones erga omnes se refieren
necesariamente a normas del ius cogens, dichas obligaciones “están dotadas de un carácter
necesariamente objetivo, comprometiendo a todos los destinatarios de la normativa
internacional de protección (omnes), los agentes del poder público así como los que actúan a
título personal o los que operan en el anonimato y la clandestinidad.

De ahí la importancia del deber general de los Estados de respetar, y asegurar el respeto, de
los derechos protegidos, en todas las circunstancias
Al determinar la naturaleza de ius cogens del principio de igualdad y no discriminación, la
Corte Interamericana se refirió de modo implícito a los efectos erga omnes de esta calificación:

“puede considerarse efectivamente como imperativo del derecho internacional general, en

cuanto es aplicable a todo Estado, independientemente de que sea parte o no en
determinado tratado internacional, y genera efectos con respecto a terceros, inclusive a
particulares.

Indeterminación de las normas de ius cogens

Si bien las normas de ius cogens interesan a todos los Estados y protegen intereses que no se
limitan a un Estado o grupo de Estados, sino que afectan a la comunidad internacional, no hay
un texto en donde se enumeren

Para Carrillo Salcedo, en el derecho internacional contemporáneo, son normas de ius cogens
las relativas a algunos de los derechos fundamentales de la persona humana, que todo Estado
tiene el deber de respetar y proteger, así como las relativas a la existencia misma de los
Estados, como la prohibición del recurso al uso de la fuerza o la amenaza de fuerza en las
relaciones internacionales, la obligación de arreglo pacífico de las controversias
internacionales, la igualdad de estatus jurídico de los Estados, y el principio de no intervención
en asuntos que sean de la jurisdicción interna de los Estados.

En la práctica, las normas de ius cogens vienen siendo identificadas por la jurisprudencia
internacional. Así, para la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la actual etapa de la
evolución del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminación
ha ingresado en el dominio del ius cogens.

Dadas las características de las normas de ius cogens —inderogabilidad, salvo por otra norma
del mismo carácter; no admisión de acuerdo en contrario, e incorporación de jerarquía
normativa en el derecho internacional; y efectos erga omnes—, estas conformarían un orden
público internacional, cuyos sujetos : los Estados, las organizaciones internacionales, la
persona humana, los movimientos de liberación nacional; y los sujetos clásicos: Iglesia
Católica, Orden Soberana de Malta, beligerantes, Comité
Internacional de la Cruz Roja—, y todos aquellos otros que sean reconocidos en el futuro,
deben observarlas

IUS COGEN REGIONAL

¿Puede concebirse el ius cogens regional? Una concepción así no es imposible, por el
momento no ésta reconocido, pero señalemos que si algunas reglas validas en el grupo
particular de un estado son consideradas especialmente importantes, y deben por tanto
prevalecer sobre otras, no resultará necesario que adquieran el carácter de ius cogens.

Como su propio nombre lo indica, son normas de Derecho Internacional General. Así, resulta
importante en su determinación la repercusión para la comunidad internacional y no regional.
En consecuencia, su existencia genera obligaciones erga omnes y no se limita al ámbito
regional.

La universalidad que venimos predicando implica, en el orden práctico, que el conjunto de

valores superiores --dimensión axiológica- que encama el ius cogens no conoce límite
geográfico para su aplicación; es decir, su protección alcanza inclusive a los grupos de Estados
e individuos ajenos al horizonte occidental. Se descarta así la idea de un ius cogens regional,
pues la vocación del concepto es ser universal.

El ius cogens ha surgido, como hemos visto, de la vivencia de ciertos valores esencialmente
humanos y universales, cuyo respeto y vigencia se estima como algo absolutamente necesario
a la vida y subsistencia de la comunidad. “La formación del ius cogens —ha escrito Julio
Barberis— está estrechamente vinculada con consideraciones axiológicas”.

Siendo así, es difícil imaginar cómo podrían darse otros valores locales o geográficos cuya
realización o reconocimiento tenga el mismo grado de necesidad que los valores universales.

Encontramos en la doctrina una doble significación del término ius cogens: como principio y
como norma, pero en ambos casos su contenido conformará el orden público internacional
Conclusiones
1. El desarrollo del derecho internacional en el siglo XX nos ha permitido visualizar que este
ordenamiento jurídico está integrado por diversos tipos de normas.
A la tradicional clasificación de normas escritas —convencionales— y normas no escritas —
consuetudinarias—, locales, regionales y con vocación universal, en función de su ámbito
espacial de aplicación, se pueden identificar normas que responden a las nuevas características
del derecho internacional, así como a su relación con el derecho interno de los Estados a
efectos de su eficacia: normas operativas —caracterizadas por su aplicación directa por sus
destinatarios— y programáticas —requieren un desarrollo legislativo para su aplicación—;
normas de hard law y de soft law; normas dispositivas —respecto de las cuales los Estados
pueden pactar libremente— e imperativas o ius cogens —respecto de las cuales los Estados no
pueden pactar.

2. El ius cogens es una categoría normativa abierta que se expande en la medida en que se
despierta la conciencia jurídica universal, y responde a la necesidad de proteger los derechos y
libertades fundamentales. Dicha expansión comprende a los ordenamientos internos de los
Estados, como es el caso del derecho peruano, y su presencia e influencia se verifica a través
de las decisiones del TC.

3. La tendencia del TC, de incorporar en la fundamentación de sus sentencias el ius cogens, va

de acuerdo con la tendencia de limitación del voluntarismo estatal en el derecho internacional.

4. El recurso a normas e instituciones del derecho internacional público, por parte del TC, se
lleva a cabo como una herramienta de interpretación para determinar los alcances de las
obligaciones del Estado, estableciendo parámetros y límites al poder estatal en cuanto a las
materias que califica como ius cogens u obligaciones con efectos erga omnes.