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Evolución del Derecho: Costumbre y Norma

“Una cosa no es justa por el hecho de ser


ley. Debe ser ley porque es justa.” (Barón de Montesquieu)
¿Qué es el Derecho? ¿Desde cuándo existe el Derecho? ¿Puede confundirse al Derecho
con la norma? ¿Qué factores conforman al Derecho? Se han formado en muchas
ocasiones diversas definiciones de la palabra Derecho con la finalidad de responder las
precedentes preguntas, aquellas planteadas bajo distintos puntos de vista y realizadas
por una muchedumbre de personas curiosas que intentan determinar y a la vez reducir
de una vez -por decirlo así- la esencia del Derecho; este fenómeno jurídico da lugar a
muchos equívocos y, cuya propia definición no es fácil de demostrar. En efecto, la
ciencia del Derecho al originarse en nuestra historia mira por primera vez su existencia
desde el momento en que el “homo sapiens” existe, y junto con él una exorbitante ola de
necesidades con ansias de ser satisfechas en la sociedad por esta ciencia jurídica. Dichas
necesidades han sido organizadas por el Derecho durante toda la historia. Estas formas
de organización han tenido auge en las cinco importantes etapas de la historia universal
del hombre; desde la prehistoria, edad antigua, media, moderna hasta el día de hoy,
intuyendo que no todas las formas de organización han sido idénticas, por la misma
razón que ciertas necesidades aparecen según las condiciones de cada espacio histórico.
La importancia de este planteamiento es conocer cómo y de qué manera la ciencia del
Derecho ha tenido participación en los diversos espacios y tiempos de la historia
humana, considerando del mismo modo sus cambios, defectos y malinterpretaciones en
la praxis social apoyándonos de acuerdo con las ideas de los juristas italianos Santi
Romano en su texto “El Ordenamiento Jurídico” y, Paolo Grossi en su texto “La
Primera Lección De Derecho”; el ex presidente del tribunal constitucional italiano Paolo
Grossi realiza un análisis con respecto a la participación del Derecho en los distintos
tiempos y espacios de la historia humana, observando las particularidades que se
adhieren a esta ciencia; por otro lado, Santi Romano analiza las diversas confusiones-en
especial con la norma- con las que se identifica al arte jurídico del Derecho,
considerándolo como “un ente superior resultante de la abstracción y unificación de las
conciencias individuales de los miembros de la sociedad, por lo que el Derecho no está
integrado sólo por normas”, desde este punto centraremos esta idea en el contexto de
edad media y edad moderna que plantea Paolo Grossi.
Después de haber fijado los objetivos que se han de tratar, nombramos las ideas
plasmadas en los distintos puntos siguientes. En la primera parte describiremos el
nacimiento del fenómeno jurídico desde el momento en que el hombre tiene existencia
en la tierra; en el segundo punto nos enfocamos en las palabras del libro de Grossi
donde describe las formas del Derecho según la sociedad Romana, Moderna y luego
volveremos a la edad medieval- con el fin de comparar-; en la tercera parte Según Santi
Romano, analizamos la confusión del Derecho con la norma; y en la parte final
reflexionaremos acerca de las críticas que realiza Santi Romano y Paolo Grossi en
relación al Derecho.
Al principio nos cuestionamos qué es el Derecho, esta misma pregunta se plantearon
diversos pensadores, aquellos que desde el comienzo de la historia comienzan a estudiar
y analizar de manera radical a este “bicho raro” que habita en la conciencia de cada
persona y que con cierta facultad natural ordena a cada ser humano-poseedor de razón-
el poder de respetar y no infringir contra las necesidades de los demás. Pero esto al
principio no fue así, el hombre al comienzo de su historia -exactamente en la
prehistoria- fue un ser nómada, no tenía aún desarrollado su racionalidad y por lo tanto
no conocía de derechos y libertades, solamente actuaban a través de sus instintos -como
los animales-, viviendo tan sólo para satisfacer sus necesidades materiales e
individuales. Con el paso de los siglos el hombre poco a poco se convierte en un ser
racional que empieza a convivir de modo sedentario y a relacionarse en pequeños
poblados; desde ese momento el hombre ya no es un ser que vive solitariamente, ahora
es una persona que convive con otras necesidades y libertades, que tienen la exigencia
de ser respetadas, satisfechas y organizadas.
Desde el punto de vista de la religión cristiana, el hombre al ser creado por el poder
divino de Dios aparece en la tierra y junto a él nacen ciertas libertades que lo ayudan a
través de su voluntad satisfacer las necesidades que emanan de su naturaleza
pluridimensional. Citando el capítulo 1,26-28 del libro de la biblia se expresa que “con
el paso de los días el creador, observa que Adán a diferencia de los animales se
encuentra solo en la tierra, sin alguien igual que él; de ahí que, Dios a través de la
costilla de Adán creó a la mujer, un ser semejante a él, un ser de su misma naturaleza,
un ser con las mismas necesidades de Adán, un ser hecho persona”. De modo que ahora
las necesidades y libertades que provenían de Adán ya no eran-por decirlo así-
ilimitados, ahora el hombre ya no vive de manera individual, desde ese preciso instante
el hombre vive en convivencia, apareciendo como consecuencia y de manera indirecta
el Derecho, de ahí que, al ser este fenómeno creado por el hombre tiene la función de
ordenar, orientar y controlar de manera equilibrada la libertad de este ser dotado de
racionalidad, pues si de manera contraria el hombre hubiese existido solo,-aislado como
Robinson Crusoe cuando habitaba en la isla- no se habría originado nunca el Derecho,
es así que este fenómeno surge cuando existe otra persona que “respete” las necesidades
del hombre, una persona de la misma especie, dotada de racionalidad y de esta manera
de la misma dignidad.
Partiendo desde estos puntos de vista podemos entender a este fenómeno como una
creación hecha por y para el hombre. Con respecto a esto se empiezan a desarrollar
diversos sentidos de la palabra “Derecho”, con el fin de tener una noción que nos ayude
a explicar cuál es su función, qué elementos lo componen y, por último, saber cuál es su
esencia. Para comenzar a estudiar este fenómeno, debemos entender al Derecho como
una realidad meramente histórica social ¿por qué? Por el mismo hecho de ser un
fenómeno que se inicia desde el momento en que el hombre vive en sociedad, pero en
una sociedad no demasiado arcaica como hemos observado en la prehistoria; a partir de
este punto citamos el capítulo II página 48 del libro de Paolo Grossi donde comenta “la
existencia de una sociedad perteneciente a la edad Antigua, llamada Roma”; en este
núcleo urbano observamos al hombre como un ser capaz de conseguir determinados
bienes haciéndolos parte de su dominio-subordinados a su propio ser natural como por
ejemplo “el patrimonio”-, donde son protegidos por el Derecho.
Pero, ¿Cómo actúa el Derecho en la sociedad Romana? Este fenómeno tiene distintas
formas de actuar, siguiendo con la finalidad de proteger, organizar y relacionar a las
personas como sociedad. Como se menciona precedentemente, el Derecho no participa
de forma igual en todos los tiempos y espacios históricos del ser humano, cada vez va
modificando o cambiando los modos de organización.
Según los etnólogos-citados por Grossi en la página 45 capítulo II-, Roma ha tenido
costumbres diferentes, primitivas, embrionarias y hasta las relativas a micro
organizaciones de índole trivial”; su existencia data desde el Siglo V a.C. hasta el
Siglo.VI d.C. en la edad Antigua. Los romanos acogen como herencia el pensamiento
de los griegos -de carácter filosófico-, teniendo como efecto la percepción del mundo
con una visión filosófica y matemática. En esta nación comenzaron a surgir los primeros
conocedores del Derecho, distinguidos por el nombre de “juristas”; aquellos se
encargaron de realizar un análisis profundo de la sociedad con el fin de conocer más a
fondo los tipos de relaciones sociales que existen y se desarrollan conforme se avanzan
en las relaciones comerciales. De ese modo la sociedad comienza a desarrollar una
dimensión intensa del “tener”, manifestándose sobre los patrimonios y contratos,
obteniendo como consecuencia un individualismo económico que más tarde será
acogido por la edad moderna entre los siglos XVI y XIX.
Roma empieza a observar el mundo desde un punto de vista social, económico y
político revestido de una tutela jurídica, a razón que el Derecho de esa época se encarga
de proteger los intereses de los demás por medio de normas e instituciones. La norma es
una de las manifestaciones del Do en la historia del hombre, es aquí donde el fenómeno
jurídico se encarna en estas para después ser interpretadas por medio de los juristas y
luego aplicadas en la realidad social; bajo esta relación tenemos presente ante nosotros
uno de los sentidos que se hace parte de esta ciencia jurídica, su sentido “objetivo”.
Santi Romano en el punto 7 página 18 de su libro, considera a la norma como “una de
las voces vivas que expresa la parte objetiva del Derecho”; él cataloga a la norma con
carácter “objetivo” porque esta es origen y fuente de derechos; sin embargo, se debe
prestar una considerable atención en este punto, porque a la norma no se le puede
considerar como fuente de todos los derechos que forman parte de la realidad jurídica,
simplemente debemos entender que Romano se refiere a la norma, como fuente de los
derechos positivados, mas no de los naturales. Los derechos naturales son diferentes a
esa realidad positiva; a razón que estos derechos son considerados "raíz” de la ciencia
jurídica del Derecho; ojo, tampoco estamos afirmando que la norma y el Do natural no
pueden funcionar juntos-todo lo contrario-, aquella raíz natural del Do también necesita
del trabajo de la norma, pero solamente para su debida publicidad y regulación en su
aplicación; es de esta manera como damos a conocer los Derechos mixtos.
Como estamos observando, el Do tiene la finalidad de ordenar jurídicamente una
sociedad que necesita de una determinada regulación en las necesidades de sus
ciudadanos. Comenzado por la mencionada “finalidad”, debemos añadir que una gran
parte de pensadores destacan a este fenómeno como “ordenamiento jurídico”, por su
increíble unidad y fuerza de organizar políticamente, teniendo la capacidad de generar
obediencia a los ciudadanos de una comunidad. Sin embargo, no la catalogan como
“ordenamiento” simplemente por esta función, sino por el hecho de cómo se puede
presenciar una semejanza de manera radical en el Derecho con la norma jurídica. Siendo
de esta manera que los pensadores de la edad burguesa asemejan al Derecho como una
norma, considerándola como esencia pura del Derecho y única fuente, por la razón de
tener poder de obligatoriedad sobre los demás.
La edad Moderna tiene su origen desde el siglo XIV, en esta época el ordenamiento
jurídico realizado por el Derecho es llamado ahora como estado. Según Maquiavelo,
considerado padre de la Ciencia Política moderna, diplomático y filósofo político,
define la palabra estado como “ordenamiento u organización política permanente que
garantice la paz a los habitantes de una nación”. Contemplando esta definición de estado
podemos catalogar al ordenamiento jurídico de este tiempo como un órgano que se
preocupa de la existencia de todos sus ciudadanos que forman parte de su territorio,
garantizando la paz social–haciendo parecer que todo es bonito y color de rosas-, que no
habrá injusticias y, que la ley será una herramienta con gran poder- y vaya que lo fue-
para corregir el caos de la sociedad. Hasta este punto parece que toda la época de la
edad moderna, -edad de pensadores ilustrados que manejan muy bien la situación y que
se encargan de prevenir caos alguno con sus racionales leyes- no va a tener deterioro en
su modo de organización. Pero si analizamos esta situación detenidamente y en vez de
dejarnos llevar por una definición que simplemente quiere dar la idea de una supuesta
realidad, podremos encontrar hechos interesantes e impactantes.
El estado de la edad moderna al principio fue muy diferente al estado que conocemos
hoy en nuestro presente. El estado en vez de tener divididos sus poderes-legislativo,
ejecutivo y judicial- mantenían un único poder; citando el punto número IV de la página
54 del libro de Paolo Grossi “este poder era otorgado por el Derecho y era ejercido por
un príncipe"-al igual que el príncipe de la época medieval-, pero con la diferencia que el
príncipe de la edad medieval era considerado como “el justiciero del pueblo” y, a
diferencia del príncipe moderno, producía una menor cantidad de leyes, pues dejaba el
ordenamiento jurídico de la sociedad medieval a manos de otras fuentes –más adelante
analizaremos las fuentes del derecho de la edad medieval-; continuando con la edad
moderna, el príncipe tenía gran poder político y jurídico,-bueno, esto para los
ciudadanos no era aún tema de preocupación-, se encargaba de la creación de leyes con
dimensión política, se podía entender al príncipe como un dios con poder absoluto sobre
su territorio, y que, según su capricho tiene la capacidad de crear leyes de manera
vertiginosa -formando esto ya parte de un problema-, pues lo peor que se puede llegar a
esperar con un poder absoluto es el atropello que se puede realizar contra los derechos
de las demás personas.
En este periodo de la época moderna se entiende a la ley como la máxima expresión de
voluntad que manifiesta el príncipe o el parlamento, y a la vez como la viva expresión
del Derecho. Se empieza a entender al estado como un “estado legal de Derecho”, pero
¿Qué significa estado legal de derecho? Como ya hemos visto y a la vez
complementando con la idea de Paolo Grossi, el estado legal de Derecho es entendida
como la participación de la norma ordinaria en la sociedad, pero, de carácter supremo,
con la función de regular la producción normativa y de organizar el poder público; estas
producciones de leyes sólo tienen parte formal, mas no material ¿A qué me refiero con
el contenido formal?, el carácter formal de la ley consiste en el proceso de desarrollo y
reconocimiento de una ley-semejante a un proyecto de ley-; la ley debe cumplir con dos
exigencias formales para ser reconocida como tal, primero debe ser emitida por un
órgano competente -en este caso el príncipe o el parlamento- y segundo debía seguir
acorde con el procedimiento previsto en la constitución del estado legal -sí, el estado
legal también tenía constitución-, pero esta al igual que la ley también carece de
contenido material.
¿A qué se refiere con contenido material?, el contenido material es considerado como
el contenido de justicia, el contenido que alude a la dignidad de la persona,
comprendiendo que la ley y la constitución son jurídicas solamente si respetan y no
contravienen a la dignidad de la persona; por lo tanto, debemos afirmar lo siguiente; si
colocamos a la ley como fuente única y suprema de derechos, y a la vez si se afirma a
esta como fundamento por el cual se han de respetar los derechos provenientes de la
dignidad humana, vamos a presenciar una serie de inconvenientes que convierten a la
ley en un arma de doble filo, a razón que se debe admitir y considerar al legislador
como creador de los derechos humanos, y como consecuencia será él quien decida la
medida de dicho poder, teniendo como resultado un abuso del derecho que puede
terminar con el no reconocimiento del valor de la persona y considerándola como
objeto. Presentamos como claro ejemplo histórico de esta decadencia provocada por la
consideración de ley como Derecho al régimen de la Alemania Nazi, al momento en que
los militares nazis actúan en cumplimiento de las leyes nazis con el fin del exterminio
del pueblo judío; atentando como consecuencia con la integridad de la persona, derecho
fundamental que no puede ser despojado simplemente por el cumplimiento obligatorio
de una norma, ejercida como herramienta absoluta de tiranía. Después de haber aclarado
esto, también podemos observar que el legislador del estado moderno vela por el bien
común, pero lo gracioso de esto es que el bien común no alude a todos los ciudadanos
que forman parte de la comunidad, se comienza a excluir al cuarto estrato de la
sociedad, me refiero a la clase popular, provocándose una serie de injusticias y a la vez
el abandono del reconocimiento de sus derechos como personas, llegándose a dar como
consecuencia una serie de revoluciones por parte del pueblo contra el estado. En el siglo
XX los conflictos sociales se vuelven cada vez más repetibles, comienza a originarse
una multiplicación de órganos legislativos -no existiendo únicamente el parlamento-
como la creación de una constitución de contenido material, una constitución que
comienza a tener en cuenta la dignidad de las personas y fundamento de validez para las
leyes jurídicas.
A partir de lo explicado, podemos confirmar con la idea de Santi Romano con respecto
a que la ley no es Derecho, y por lo tanto ese es el punto de quiebre que tienen los
pensadores iuspositivistas cuando indican la igualdad del Derecho con la ley por la
única razón de disponer-como ya se hizo mención reiteradas veces- su carácter
“objetivo”, carácter que emana obligatoriedad por parte de la ley ante el pueblo. La ley
solamente puede ser considerada como una herramienta del Derecho que tiene como fin
ordenar y relacionar a las personas entre sí como parte de un ordenamiento; la ley es
objetiva por ser autoridad, pero una autoridad parcial mas no absoluta, es el Derecho
quien-por decirlo así- dentro de su ser otorga el carácter de obligatoriedad a la norma, la
norma solamente es una de las diversas “voces” con las que se manifiesta el Derecho. El
“ius” es superior a las normas, estas son sólo objetivas y autónomas, sirviendo
únicamente como herramientas, mientras que el Derecho es unidad que existe como un
todo jurídico, es aquel bicho raro que habita dentro de la conciencia de las personas,
este fenómeno es objetivo per se a la hora de relacionarse con las partes.
Al haber diferenciado la norma con el Derecho, debemos ahora conocer cuál es la razón
de la norma para causar coactividad dentro de la población. El elemento coactivo que
dispone la ley para realizar efectos de obligatoriedad -según Santi en el punto 8 página
21- es la “sanción”, la sanción también forma parte del fenómeno jurídico, pues junto
con la objetividad forman una sola “burbuja jurídica” que ayudan al ordenamiento
jurídico a relacionar las acciones de su poder con la población. La sanción no es
elemento propio de las normas, pero sí tienen relación con aquellas en cuanto a carácter
de autoridad-esto también puede llegar a confundir a la norma con el Derecho-, esta es
la característica extranormativa que dota obligatoriedad al Do, sin la sanción el ius no
sería revestido de coactividad a los demás. En fin, acerca de la sanción se va a necesitar
de un análisis más profundo y detenido que realizaré en otros trabajos; sin embargo,
pasaré a realizar una observación hacia un tiempo de la época ubicado unos siglos más
atrás a la época moderna, una época que conecta los hechos jurídicos realizados en la
época antigua y que servirá de puente para comprender todos los hechos políticos y
jurídicos suscitados en la edad moderna.
La edad medieval comienza desde el siglo Vd.C hasta el siglo XV.d.C. La etapa
medieval la vamos a dividir en dos tiempos; el primer periodo comienza desde el S. V
hasta el S. XI y el segundo a partir del S.XI hasta el S. XV. El derecho medieval viene a
formar parte de una “continuación” de la vida jurídica-una continuación entre
paréntesis-, porque -según Grossi en el punto 3 página 49 de su libro- nos dice: “El
Derecho medieval tiene su origen, toma forma y adquiere sus caracteres en el seno de
dos vacíos y merced a dos vacíos: El vacío estatal subsiguiente al desplome del edificio
político romano y, asimismo, el ocasionado por la desaparición de la cultura jurídica”;
siendo de esta manera nos explica que después de la caída del imperio romano el
derecho cayó en un profundo abismo, todos los avances que se habían desarrollado
durante la época antigua se perdieron junto con el imperio”, en esta nueva era, el
derecho alcanza otra forma de organización, y actúa por medio de otra de sus voces, una
voz que creció junto con este fenómeno al momento que apareció la sociedad, una
manifestación del Derecho que inmediatamente fue practicada por las civilizaciones,
pero que al principio no era catalogado jurídico, me estoy refiriendo a la costumbre-
otra de las encarnaciones de la ciencia jurídica, según Grossi en el punto 13 página 85
de su libro “La primera Lección de Derecho”-.
La costumbre tiene una notable participación en cuanto a modo de organización; en la
edad media no existía la figura del estado, aún no se conocía que cosa era un estado; a
diferencia de la edad moderna, la edad medieval se organiza mediante ordenamientos,
en ese entonces aparecieron una inmensidad de pueblos-comunidades que compartían
dentro de ellos sus propias costumbres-, con la cual se ayudaban para realizar todo tipo
de relaciones -relaciones de agricultura-, a diferencia de la segunda etapa de la época
medieval, donde ya se desarrollan y se realizan las relaciones mercantiles; la relación
mercantil fue uno de los primeros pasos que se acercaba hacia el ordenamiento del
estado moderno, el aspecto negativo que tenían estas son la falta de regulación por las
costumbres locales, a estas costumbres se les hacía difícil regular una relación mercantil
por la misma razón que cada ordenamiento tenía sus propias reglas -por así decirlo-
considerándose un tipo de derecho particular ; pero faltaba una herramienta de
regulación más general, una herramienta donde todos los pueblos puedan obedecer las
mismas reglas evitando todo tipo de fraude. Gracias a estas nuevas circunstancias se ve
la necesidad de construir una organización de categorías generales, una “costumbre
universal”; esta tarea pasa a manos de científicos universitarios, aquellos se encargaron
de remodelar dichas costumbres-no las despreciaron, simplemente las utilizaron de
fundamento-, los científicos revistieron a las costumbres de autoridad añadiendo
principios y reglas de la iglesia otorgando unidad a los ordenamientos.
Una de las particularidades que posee el ordenamiento jurídico medieval -según el libro
de Santi Romano en el punto 7 página 19- corresponde a que “las normas no se
encuentran escritas”, a diferencia del ordenamiento de la edad moderna, la edad
medieval no poseía legisladores, el sistema de organización era más práctico solamente
existían las figuras de juez, notario y la presencia de intérpretes, ellos tienen en su
dominio la disposición material de Derecho romano y canónico, este último es
proveniente de las reglas de la iglesia, aquellos interpretes eran mediadores y aplicaban
las leyes de las costumbres a los casos concretos; como ya se comentó antes, la figura
del legislador no existe, sin embargo está la presencia del juez quien tiene carácter
objetivo-propio del Derecho- y según el caso concreto, éste se encarga de establecer una
norma; estas normas son llamadas preceptos individuales ¿Por qué es llamado de esta
manera? Los preceptos individuales, a diferencia de las normas que nacen en el estado
moderno, son adaptables al caso concreto y no son generales ni abstractas como los que
crea el legislador del estado moderno, siendo por esa razón considerados individuales.
De hecho, si analizamos un poco más acerca de estos preceptos, nos damos cuenta que
aquellos sí pueden llegar a adaptarse a otros casos, se pueden utilizar aquellos preceptos
que se crearon para un caso concreto con el fin de luego volver a utilizarlo ante casos
que dispongan de la misma esencia por medio de la casuística, concluyendo así en la
elaboración de una norma de carácter general.
A pesar de la diferencia en los espacios y tiempos que se desarrollaron a través de
nuestra historia, podemos observar al “ius” como una esfera que abarca toda la historia
universal, podemos observar un ius universal que, a pesar de haberse manifestado de
manera diferente en cada etapa, siempre ha conservado su esencia de organización. El
Derecho está llamado para organizar a las personas, quizá no de igual manera, sino de
acuerdo con las condiciones que se presentan en la sociedad; podemos decir que el
estado de la edad moderna no es la única forma de ordenamiento que se puede utilizar
para controlar, sino que también existen otras formas que, siendo diferentes
accidentalmente, van a tener siempre el mismo fin. En la edad antigua, el modo de
organización era a través de las polis, donde todos los ciudadanos-cantidad mínima- que
habitaban en las islas tenían derecho a orientar y a participar en la colectividad política
de su pueblo; en la edad medieval según Paolo Grossi, vemos una organización plural, y
ya no vemos un sólo pueblo sino a una gran diversidad de estos, pero con diversidad de
costumbres locales y por consiguiente de ordenamientos sin estado. Al ser una
pluralidad de ordenamientos, compartían una misma unidad-la unidad cristiana-
ayudando a conformar un solo pueblo y a la vez, una sola nación. A lo largo de los
siglos, en la edad moderna esta nación se convirtió en un “todo jurídico” llamado
estado. Es así como vuelvo a mencionar las constantes transformaciones que llevó el
ordenamiento jurídico, con el fin de organizar a la población según las distintas
necesidades que cada día se llegan a originar en la sociedad, utilizando las normas como
herramientas del Derecho en un determinado ordenamiento respetando a los derechos de
la persona, sin otorgar un máximo poder a las leyes, relacionado con las ideas de Santi
Romano y Paolo Grossi presentados en sus libros con relación a la evolución del
Derecho no sólo como norma, sino como diversas formas que adopta según el tiempo y
espacio, en alusión a la era Romana, Medieval y Moderna para la protección del hombre
en la historia.
BIBLIOGRAFÍA
Grossi, P (2006), “LA PRIMERA LECCIÓN DE DERECHO”, en Madrid, ediciones
MARCIAL PONS.
Romano, S (2013), “EL ORDENAMIENTO JURÍDICO”, en Madrid, ediciones
Herederos de Santi Romano.
García, C Miranda/Santi, “LA UNIDAD EN EL CONCEPTO DE ORDENAMIENTO
JURÍDICO”. s.f.