Introducción al Derecho 7

8. PRESENTACIÓN “El Estado más perfecto es evidentemente aquel

en que cada ciudadano, sea el que sea, puede, merced a las leyes,
practicar lo mejor posible la virtud y asegurar mejor la felicidad” Aristó
teles Bienvenido, estimado amigo, al programa que ha elegido como
opción de vida: Administración de Empresas con énfasis en Economía
Solidaria, y bienvenido a la asignatura de Introducción al Derecho. El
acercamiento al conocimiento desde la modalidad a distancia
constituye un desafío y un avance de la educación actual, y una de las
opciones en la formación de profesionales idóneos, con capacidad
para enfrentar los retos que deben enfrentar los administradores de
empresas de la Fundación Universitaria Luis Amigó. La complejidad
del mundo actual, la necesidad de acceder a un trabajo, la
permanencia en él y otros factores dan lugar al nacimiento de la
educación a distancia, como respuesta a la formación de profesionales
que con empeño y tesón quieren salir adelante. Serán la disciplina, el
compromiso y la constancia en la elaboración de las tareas aquí
propuestas, lo que hará que cada estudiante se apropie de la
metodología implementada para la educación a distancia, siendo
investigadores propositivos, creativos e innovadores. Introducción al
Derecho 8
9. En este diálogo con el derecho, se proponen unos textos que
contribuirán al proceso de formación de cada uno de los discentes de
la universidad, desde su papel como verdaderos ciudadanos,
comprometidos no sólo con el país, el departamento y el municipio,
sino consigo mismos y con sus más próximos. Ser, en consecuencia,
un ciudadano de bien, constructor de una Colombia en armonía y paz.
Las lecturas dan respuesta a la temática que debe abordar cada
estudiante en esta carrera para optar a su título profesional. La guía es
el camino que debe recorrer en este módulo, la forma como se hará, la
bibliografía complementaria, la evaluación que le dirá cómo van y
cuáles son sus avances en el aspecto jurídico. Adelante, y sea cada
estudiante, el artífice y constructor de una Colombia más justa y
ecuánime, desde el conocimiento y observancia del Derecho.
Introducción al Derecho 9
10. 1. FICHA TÉCNICA CURSO INTRODUCCIÓN AL DERECHO
AUTOR AUXILIO PALACIO LOPERA INSTITUCIÓN FUNDACIÓN
UNIVERSITARIA LUIS AMIGÓ UNIDAD ACADÉMICA FACULTAD DE
ADMINISTRACIÓN Y ECONOMÍA PROGRAMA ADMINISTRACIÓN
DE EMPRESAS PALABRAS CLAVE DERECHO, NORMA, JUSTICIA,
ESTADO DE DERECHO, ORDENAMIENTO JURÍDICO, LEY ÁREA
DE CONOCIMIENTO SOCIOHUMANÍSTA CRÉDITOS 2 (DOS)
CIUDAD MEDELLÍN FECHA NOVIEMBRE DE 2006 ACTUALIZACIÓN
ADICIÓN DE TEMAS APROBADA POR 2. INTENCIONALIDADES
FORMATIVAS El mundo global y nuestra sociedad exigen al
profesional moderno el desarrollo de competencias y habilidades que
permitan la solución oportuna Introducción al Derecho 10
11. y adecuada a los diferentes problemas que se presentan en las
organizaciones. La Fundación Universitaria Luis Amigó, consciente de
ello, ha generado constantemente espacios que propician la formación
integral de sus estudiantes, partiendo del reconocimiento del “ser
humano” como persona y, sobre él, la técnica y el saber específico
que exige la academia. Por tal razón, el Administrador de Empresas
egresado de la Fundación Universitaria Luis Amigó es un profesional
íntegro, ético y comprometido con la sociedad en la búsqueda de
alternativas viables para el mejoramiento funcional de las
organizaciones y la calidad de vida de sus integrantes. 3. OBJETIVOS
3.1. OBJETIVO ESENCIAL Introducción al Derecho 11
12. Formar estudiantes conscientes de la importancia de su papel
transformador en el respeto a los derechos humanos, la formación
ciudadana y la construcción de una nueva Colombia, desde su campo
de acción como ciudadanos y profesionales de la FUNLAM,
comprometidos con su patria. 3.2. OBJETIVOS COMPLEMENTARIOS
Identificar los conceptos clave de la temática, y emplearlos para
mejorar su calidad de desempeño haciendo uso de criterios jurídicos
claros y coherente. Caracterizar los conceptos fundamentales que
hacen relación a la ciencia del Derecho y su aplicación en el orden
jurídico colombiano. Aplicar los conocimientos generales de
Introducción al Derecho para tomar posición clara y concreta frente a
los problemas cotidianos que cada profesional debe abordar desde su
campo disciplinar y, especialmente, en el de la política y la
organización del Estado. Propiciar espacios de diálogo sobre los
aspectos generales del régimen jurídico colombiano y el papel del
nuevo profesional de Administración de Empresas con énfasis en
Economía Solidaria. 4. UNIDADES TEMÁTICAS UNIDAD 1:
Introducción al Derecho 12
13. CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES UNIDAD 2: EL
ORDENAMIENTO JURÍDICO Y EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO
UNIDAD 3: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA Y
DERECHOS FUNDAMENTALES UNIDAD 4: LA ACCIÓN DE TUTELA
5. METODOLOGÍA GENERAL La modalidad a distancia encuentra su
soporte en el Reglamento Estudiantil y, por supuesto, el artículo 80 del
mismo habla del logro de los objetivos, Introducción al Derecho 13
14. además del apoyo que debe ser el portafolio de desempeño; por
tanto, en esta modalidad, se tendrán en cuenta aquellos, para poder
lograr el desarrollo pleno del módulo. En los encuentros presenciales,
los estudiantes, previamente a éstos, harán las lecturas pertinentes,
las cuales serán ampliadas, clarificadas y discutidas en compañía del
asesor. De igual manera, se hará claridad con relación a algunos
términos que son muy específicos del campo jurídico, se solucionarán
todas las inquietudes que se tengan en cuanto a las actividades, y/o
ejercicios de retroalimentación, y ejercicios de evaluación propuestos.
Las actividades se realizarán siguiendo el orden propuesto y el tema
de cada uno de ellos, en aras a que se vayan logrando uno a uno los
objetivos propuestos para el curso y para cada tema. 6. EVALUACIÓN
INTEGRAL A partir de la evaluación se pretende medir el rendimiento
académico de cada uno de los estudiantes, buscando siempre el
mejoramiento de las Introducción al Derecho 14
15. competencias interpretativas, argumentativas y propositivas,
valorando así el saber hacer en contexto y poder dar cuenta de los
avances en este campo del saber, donde se considerará, además, la
parte de crecimiento personal, como ciudadano comprometido con la
creación de nuevos paradigmas, en la construcción de un Estado
democrático que propenda por la realización de todos los asociados
sin ningún distingo. La evaluación será cualitativa, desde el primer día,
teniendo en cuenta la responsabilidad personal, la solidaridad, el nivel
de compromiso con las actividades asignadas, lo cual hará del
estudiante un profesional comprometido con las metas personales y
las de su empresa o campo de acción. Introducción al Derecho 15
16. INTRODUCCIÓN Introducción al Derecho 16
17. El Derecho, como parte de la cultura, es parte de la vida humana;
es un deber ser y, por tanto, implica valores. Desde este ángulo, el
hombre, como ser social por excelencia, buscará, con el cumplimiento
de las normas que son impuestas, desarrollar sus potencialidades
dentro del grupo o comunidad donde interactúa, tratando de no agredir
a su congénere ni violentar la convivencia, pues de lo contrario será
sancionado al transgredir la norma. Al presentar esta temática, se
pretende proporcionar al estudiante los conceptos elementales de los
diferentes ordenamientos jurídicos, dado que el derecho se nutre de
los principios generales del Derecho, ubicados y puestos en juego en
las diferentes legislaciones de acuerdo con la realidad social,
económica y política de cada país. Igualmente, se plantean las
principales fuentes del Derecho y su servicio a éste, desde la
regulación y aplicación que cada ordenamiento hace de ellas, logrando
solucionar en lo posible todos los conflictos surgidos en cada pueblo,
propendiendo, en consecuencia, por la protección de los derechos
fundamentales consagrados en la Constitución Política y en la Carta
de los derechos humanos. Las relaciones jurídicas no surgen por
espontánea generación, sino que suponen las relaciones sociales. Las
relaciones jurídicas suponen, como sustratos, los factores físicos,
síquicos, políticos, económicos y sociológicos que constituyen el
medio necesario de nacimiento de normas jurídicas, que regularán el
comportamiento de los asociados, todo, con un único sentido: lograr la
coherencia y la colaboración de todos los ciudadanos en la búsqueda
del bienestar social. Es, entonces, el conocimiento y análisis detenido
de los contenidos aquí planteados, lo que logrará formar ciudadanos
más comprometidos en el establecimiento y mantenimiento del orden
en un país democrático como el Introducción al Derecho 17
18. nuestro. Seremos críticos en nuestro recorrido por el campo del
Derecho, descubriendo todos los conceptos que van a enriquecer
nuestro quehacer como profesionales que avanzamos hacia la
formación y consolidación de una disciplina que tiene su campo de
aplicación dentro del mercado colombiano y que proporcionará a una
gran parte de la población la participación y autogestión de su
empresa como fuente primaria de solución al problema, y lucha de
supervivencia propia y de los suyos. JUSTIFICACIÓN Introducción al
Derecho 18
19. Estimado estudiante: la educación en Colombia, en las últimas
décadas y a partir de la promulgación y puesta en vigencia de la
Constitución Política de 1991, ha cobrado mayor relevancia, dado que
allí se plasmaron aspectos que favorecen una pedagogía para el
pueblo, la cual podemos detectar a la luz de los fines propuestos en el
preámbulo de la Norma de Normas, como le llaman algunos cuando
dice: ”… fortalecer la unidad de la nación y asegurar a los integrantes
la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el
conocimiento, la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y
participativo, que garantice un orden político, económico y social justo
y comprometido en impulsar la integración de la comunidad
latinoamericana…”. Lo anterior no puede ser ajeno a ningún
colombiano, dado que como buenos ciudadanos tenemos que conocer
hasta donde sea posible, y aún más, los alcances, derechos y
garantías, al igual que los deberes que se nos plantean dentro de esa
Carta Magna, que fija el derrotero jurídico en nuestra querida
Colombia. Consecuentes con la misión, la visión y la filosofía de la
Universidad, y la temática incluida en este módulo de Introducción al
Derecho, sus conceptos jurídicos fundamentales, se pretende dotar a
los estudiantes de Administración de Empresas con énfasis en
Economía Solidaria, de la Fundación Universitaria Luis Amigó, de las
herramientas necesarias que les faciliten el conocimiento de las bases
y principios rectores de la ciencia jurídica, cuyo objetivo principal y
único es lograr el desarrollo integral del hombre, buscando que viva la
ética, generando cambios que den respuesta a las nuevas realidades
que vive la sociedad colombiana, potenciando la vivencia de los
valores dentro de un humanismo cristiano que le permita, desde su
quehacer, SER persona y ciudadano con valores. Introducción al
Derecho 19
20. Todo profesional de la FUNLAM se formará en la integralidad, será
competente para enfrentar el mundo globalizado y neoliberal que
requiere la sociedad de hoy, en la interpretación y solución adecuada
de los problemas de carácter jurídico que se le presenten en su
cotidianidad; debe, por tanto, tener claridad y precisión en el
desempeño de su labor con criterios claros, coherentes, éticos y
humanos. Introducción al Derecho 20
21. 1. CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO
Introducción al Derecho 21
22. 1.1. DERECHO Y LIBERTAD El derecho es un imperativo de la
vida en sociedad. Por tanto, en un Estado social de derecho, la
observación del orden jurídico es indispensable para lograr entre las
personas una convivencia pacífica y ordenada. El Derecho es una
exigencia de la sociedad humana. Así las cosas, si el Derecho es una
obra humana, sólo lo podremos entender a través de la indagación
sobre lo que él es, cuál es su objeto y cuáles son sus fines. El Derecho
es un fenómeno cultural, es decir, un hecho relacionado con un valor.
Se puede decir, entonces, que la idea básica del Derecho es la
justicia. Hay una serie de valores que son y han sido tratados a la luz
de la estimativa jurídica y van dando al Derecho un contenido valioso.
El Derecho es espiritualidad, ya que la personalidad humana es su
fundamento. Por ello, se dice que el Derecho es un regulador de
conductas a partir de las normas. La existencia implica libertad, y la
libertad es signo del espíritu. Este, a su vez, es existencia. La
existencia es personal y en ella se da la dimensión ontológica que es
propia de la persona, la cual se entiende sólo en relación con las
demás existencias. Se presenta, en consecuencia, la coexistencia. De
lo anterior, podemos deducir que el Derecho es un complejo de forma
de vida social. A la idea de Derecho aparecen ligados los conceptos
de existencia, coexistencia, sociabilidad, y el respeto de la persona en
su dimensión trascendente. Introducción al Derecho 22
23. La idea del Derecho es la unidad de todos los vajurídicos y tiene
una finalidad personalista en cuanto busca la dignidad de la persona y
el respeto a sus derechos. 1.2. SOCIEDAD Y DERECHO El hombre
es ser social por naturaleza. La sociedad es supuesto previo
fundamental en la existencia de la noción del Derecho. El Derecho
tiene sentido para el hombre en sociedad y esto porque únicamente el
ser humano puede llegar a descubrir el Derecho y a crearlo, porque
sólo él posee razón. Por tanto, toda sociedad organizada debe tener
un Derecho que garantice la convivencia pacífica de los asociados,
permitiéndole a cada persona realizar sus aspiraciones y hacerse
grande, sin dañar a los otros. 1.3. IMPORTANCIA DEL DERECHO La
vida del hombre y su convivencia en sociedad son reguladas por el
Derecho desde el nacimiento, y aún desde antes, y se extiende hasta
después de la muerte. El cumplimiento de la norma se hace de una
manera espontánea cada vez que es observada por las personas, y en
forma forzosa cuando se viola, evento para el cual existe el proceso
como instrumento por el cual el Estado, a través del órgano
jurisdiccional, resuelve los conflictos de interés entre los asociados. El
Derecho interviene en la vida de los asociados y a través de su función
armonizadora y conciliadora logra un equilibrio en las relaciones de los
asociados entre sí. Por tanto, se concluye que el Derecho evita la
anarquía, impone el orden y soluciona los conflictos entre los
integrantes de la Introducción al Derecho 23
24. sociedad, permitiendo una convivencia y coexistencia pacíficas,
como también el libre ejercicio de los derechos de cada persona. El
Derecho forma parte de la cultura, es vida humana objetivada, es un
deber ser. Implica valores como la justicia, el orden, la seguridad, la
paz, el bien común y, en general, todo lo relacionado con la
organización de la vida humana. Esta ordenación necesita que todos
los actos que en ella se desarrollen estén regidos por un sistema
normativo que indique las obligaciones y los derechos de las
personas, lo cual constituye su forma más sencilla. Así, en sentido
primario, vemos cómo el Derecho implica un conjunto de normas
obligatorias en una comunidad y respaldadas con una sanción en caso
de ser transgredidas por los asociados. 1.4. ACEPCIONES DEL
VOCABLO DERECHO La palabra derecho es empleada en sentidos
diversos. Veamos algunos de ellos: Derecho como Valor Ciencia del
Derecho Pretensión Norma o sistema de normas Introducción al
Derecho 24
25. 1.4.1. Derecho como valor En este caso, la palabra se emplea
para designar impuestos. Se presenta ello cuando se dice: derechos
aduaneros. El término así empleado carece de precisión técnica. 1.4.2.
Derecho como ciencia del Derecho o Derecho concepto Aquí el
Derecho es considerado como criterio doctrinario. Por ello,
escuchamos decir: doctor en Derecho, Facultad de Derecho,
estudiante de Derecho. Esta acepción no es correcta, ya que debiera
decirse, doctor, estudiante o facultad de ciencias del derecho, o de
ciencias jurídicas. 1.4.3. El Derecho como pretensión En este caso se
habla de derecho subjetivo o facultad jurídica, es decir, la facultad o
poder que tiene un sujeto, -bajo la protección legal- de realizar
determinados actos libremente y con exclusión de los demás. Ejemplo:
El derecho que tiene cada persona a tener propiedad, a testar, a
valorar. 1.4.4. El Derecho como norma o sistema de normas En este
caso nos estamos refiriendo al derecho objetivo, porque es
considerado, en sí mismo, como objeto, e independientemente de los
sujetos sobre los cuales recae. Bajo esta acepción hablamos de un
conjunto de reglas de conducta que rigen la convivencia de los
hombres en sociedad. Se habla, entonces, de Derecho civil, Derecho
penal, Derecho romano, Derecho peruano, etc. Introducción al
Derecho 25
26. 1.4.5. Derecho como sinónimo o ideal de justicia La noción del
derecho gobierna todas las manifestaciones jurídicas, y la justicia no
es sino la obediencia a esa noción de Derecho, elemento supremo del
orden social. No se puede decir que exista una identidad entre las
nociones de Derecho y la justicia. 1.5. ETIMOLOGÍA DE LA PALABRA
"DERECHO" La palabra derecho deriva de la voz latina directum, de
dirigere, dirigir, encauzar, y que significa lo que está conforme a la
regla, a la norma. 1.5.1 Definición Varias son las definiciones que se
han dado sobre derecho. Las siguientes son planteadas por Monroy
Cabra en su texto Introducción al derecho, retomadas de clásicos del
derecho, veamos algunas.1 “Abelardo Torré define el derecho como
sistema de normas coercitivas que rigen la convivencia social. Rafael
Rojina Villegas, dice: el derecho es un conjunto de normas que
regulan la conducta humana, estatuyendo facultades, deberes y
sanciones. Conforme a Julien Bonnecase, el derecho es el conjunto de
reglas de conducta exterior que, consagradas o no expresamente por
la ley en el sentido genérico del término, aseguran efectivamente en
un medio y época 1 MONROY CABRA, Marco G. Introducción al
derecho. Santa Fe de Bogotá: Temis S.A., 1996, p.17-18. Introducción
al Derecho 26
27. dados, la realización de la armonía social, fundado, por una parte,
en las aspiraciones colectivas o individuales, y, por otra, en una
concepción aunque sea poco precisa, de la noción de derecho. Giorgio
de Vecchio define el derecho como la coordinación objetiva de las
acciones posibles entre varios sujetos, según un principio ético que las
determina excluyendo todo impedimento. Gustav Radbruch dice que el
derecho es la realidad que tiene el sentido de servir al valor jurídico, a
la idea de derecho. La idea de derecho no puede ser otra que la
justicia. Pascual Marín Pérez, sostiene que el derecho es la
ordenación de las relaciones sociales mediante un sistema de normas
obligatorias fundadas en principios éticos y efectivamente impuestas y
garantizadas, o susceptibles de serlo por la voluntad imperante en una
comunidad organizada, que, a través de las decisiones y de los
hechos diversos en que tales normas se traducen, regulan la
organización de la sociedad y las relaciones de los individuos y
agrupaciones que viven dentro de ella, para asegurar el
conseguimiento armónico de los fines individuales y colectivos”.
Muchas definiciones podríamos tomar sobre el derecho. Pero de las
anteriores se deduce que el derecho es uno y lo único que cambia es
el ángulo desde el cual se le mira. Así, el derecho puede ser mirado
desde varios puntos de vista: divino, natural, positivo, subjetivo. Pero
todo el derecho supone la libertad del hombre, la posibilidad de elegir
que tiene, y su fin trascendente y valioso. Además, no se puede
olvidar que el derecho tiende a regular las conductas Introducción al
Derecho 27
28. humanas por medio de normas, buscando el máximo ideal, la
realización de la justicia. 1.5.2 El derecho como ciencia Filósofos de la
ciencia jurídica dicen que la ciencia es saber metódicamente fundado
y sistematizado; es saber buscando deliberadamente, con plena
conciencia del fin que se persigue y de los medios puestos en juego
para alcanzarlo. Otros autores definen la ciencia como el conocimiento
metódico cuyo contenido es de gran certeza y de validez universal. Se
ha considerado que la fundamentación filosófica de las ciencias es
tarea de la epistemología o metodología de las ciencias, disciplina que
se concibe como parte de la lógica. Toda ciencia implica un saber
metódicamente fundado acerca de objetos. El objeto de cada ciencia
en particular es una construcción, elaborada a partir de la experiencia
y buscando un fin de conocimiento. En toda ciencia es necesario
considerar la doctrina del ser y del conocimiento de los objetos de
experiencia primaria, de sus fines y perspectiva, así como de los
métodos y objetos de dicha ciencia. La ciencia no es una acumulación
de verdades, sino un conjunto de verdades, ordenadas conforme a
unos principios. Los métodos de sistematización o investigación
contribuyen a la fundamentación y justificación del saber científico. Ello
implica que el conocimiento metódico es de una gran importancia en la
tarea científica, por lo cual no hay ciencia sin método que le ayude a
probar la verdad de su noción científica. Introducción al Derecho 28
29. Se puede afirmar, en este orden de ideas, que el éxito de una
disciplina científica cualquiera, depende de la adopción de métodos
adecuados a sus objetos específicos, teniendo en cuenta que cada
ciencia tiene su propio objeto. Podemos clasificarlas según éste y
hablaríamos entonces de: - Ciencias de objetos ideales (Matemáticas
y Lógica). - Ciencias de objetos naturales (Física, Química, Geología).
- Ciencias de objetos culturales (Economía, Sociología y Derecho). El
Derecho está ubicado en las ciencias de objetos culturales, por lo cual
pertenece al campo de la cultura. Por tanto, posee un sentido, tiene un
contenido valioso y debe comprenderse como fenómeno espiritual.
Los objetos del derecho han sido tomados desde las diferentes
escuelas en que se han matriculado los juristas y estudiosos del
derecho. Para algunos, el objeto está en la experiencia, es algo real,
ubicado en el tiempo y en el espacio. Para otros el objeto es la norma
legal. Para otros más el objeto del Derecho es el deber ser y para
otros ese objeto es la conducta humana. Sin entrar en un análisis
detallado de cada una de las teorías planteadas con acierto, y
tomando elementos válidos de cada una de ellas, se puede concluir
que el Derecho aparece en la realidad como un conjunto orgánico y
sistemático de normas jurídicas, es decir, de normas que se imponen
obligatoriamente a la conducta humana en las relaciones sociales.
Introducción al Derecho 29
30. El Derecho es ciencia, porque requiere estudios y conocimientos
sin los cuales no podrían ser determinados los propósitos que deben
perseguir el Derecho y su contenido. El Derecho es arte, porque para
transformar esos fines en normas precisas es necesario utilizar reglas
técnicas. El Derecho es una técnica, ya que a través de él se toman
los elementos necesarios para elaborar, interpretar y aplicar la ley.
1.5.3 Objeto del Derecho Tesis: Positivista Teoría pura del Derecho
Iusnaturalista Sociológica Marxista Hoy en Colombia el objeto del
Derecho es regular la conducta humana de los asociados por medio
de la norma jurídica. Sobre el objeto del derecho los doctrinantes no
se han puesto de acuerdo. Cada uno habla de éste, según la teoría
que maneja, dentro de la cual encaja su pensamiento. Por ello es
necesario dar una visión sobre las tesis que lo han tratado así: - Tesis
positivista Introducción al Derecho 30
31. Para esta escuela, el Derecho tiene por objeto el estudio de las
normas o derecho positivo vigente, sin efectuar ningún tipo de
consideraciones éticas o metafísicas. Dentro de esta corriente se hace
necesario distinguir el derecho positivo de otros tipos de normas, como
son los usos sociales y otros preceptos independientes de aquél, que
es el único verdadero derecho. Ahora bien, intentando una definición
positivista, decimos que consiste en reglas establecidas para la guía
de un ser inteligente, por otro ser inteligente que tiene poder sobre él.
Este poder radica en cabeza del soberano, el cual puede estar
conformado por una persona o reunión de personas que no obedecen
habitualmente un superior y que son obedecidas habitualmente por
una sociedad determinada. Hablamos de que el soberano puede ser
una persona o reunión de personas, bien por el sistema presidencial, o
por el parlamentario, como en el caso británico. La teoría aludida, al
hablar de las normas, se refiere a ellas en cuanto tengan el carácter
de "positivas", no interesándole si son buenas o malas. - Tesis de la
teoría pura del derecho Dicha teoría fue planteada por Kelsen, quien
plantea que el derecho debe analizarse sin tener en cuenta aspectos
morales o sociológicos. Expone el autor citado que el derecho está
compuesto de normas, las cuales deben darse a conocer a través de
enunciados conectados a un hecho plenamente determinado. El
derecho es una ciencia del deber ser, diferente a las demás ciencias
de la naturaleza que se rigen por el ser. Además, en esta teoría se
habla de que toda norma tiene una parte lícita y una ilícita en cuanto
implica una sanción. Kelsen no fundamenta la norma en el poder del
Estado. Afirma que las normas jurídicas son creadas por hombres
determinados, autorizados para ello en una norma anterior.
Introducción al Derecho 31
32. Estas normas jurídicas, tal como las venimos analizando, forman
una pirámide con puntos de apoyo en su vértice. Es necesario
considerar que el Derecho no pude prescindir de elementos
metafísicos y no se puede analizar como forma pura, sino en contacto
con la realidad social y, por tanto, con los factores constitutivos de
esta. El Derecho es un fenómeno social y todas las demás ciencias
auxiliares o complementarias sirven y dan su aporte para la
elaboración de las normas. - Tesis iusnaturalista Se ha planteado un
derecho natural compuesto de principios generales, flexibles y que
pretenden realizar la justicia referida a la realidad social. En el mundo
de hoy, la doctrina retorna a la indagación de la justicia material con
contenidos concretos. Se tiende a revitalizar, en el mundo de los
valores, el respeto a los derechos fundamentales de la persona
humana, lo cual va generando nuevas concepciones como la
personalista, la ontología, la filosofía de los valores, entre otras. - Tesis
sociológica del Derecho Los militantes de esta corriente tienen en
cuenta el fenómeno social, y consideran el Derecho como fenómeno
social. Han caído algunos estudiosos del Derecho de esta escuela en
la negación de los valores y en la abundancia de descripciones
objetivas de los datos experimentales. El Derecho es ciencia
descriptiva, el Derecho es ciencia valorativa. Debe indagar por las
realidades sociales y no olvidar los valores. Introducción al Derecho 32
33. - Tesis marxista Se basa en las ideas de Marx y Engels. Afirman
estos que el Derecho no es una ciencia, sino un fenómeno social
integrado al conjunto de la realidad social. Pregonan, además, los
citados señores, que la base de la sociedad son las relaciones de
producción, las cuales, a su vez, generan procesos políticos, sociales
y espirituales dentro de una época, que está delimitada con claridad y
lleva al hombre a asumir su vida acorde con ellas. El marxismo es
positivista y no acepta otra concepción del Derecho existente. Para los
ponentes y sostenedores de esta teoría, el Derecho y el Estado son
instrumentos de la clase poderosa para someter y oprimir al más
necesitado. Es pertinente en este acápite considerar que el Derecho
es una ciencia, que el factor económico es necesario para conocer la
realidad social de un pueblo, pero que no es exclusivo. Por tanto, el
Derecho debe tener en cuenta la realidad socio-económico-política de
cada Estado, pero buscando el ideal de justicia, que es uno de sus
fines. De todas las teorías expuestas se deduce que el objeto del
derecho es regular la conducta de los asociados por medio de normas
jurídicas y, por tanto, se tendrán en cuenta todos los aspectos, pero
con mesura. 1.5.4. Los fines del Derecho Introducción al Derecho 33
34. Muchos son los fines que persigue el Derecho; hacer mención a
todos y cada uno es imposible; algunos de los más importantes son: -
Garantizar la realización del bien - Proporcionar seguridad - Mantener
equilibrio entre tradición y progreso - Orden - FIN ÚLTIMO: JUSTICIA
El Derecho constituye uno de los elementos espirituales de toda
civilización, al lado de la técnica, las ciencias, las artes y la religión. El
Derecho encuentra su soporte o base en los hechos de la naturaleza
exterior y en los hechos del hombre mismo, hechos que, a su vez,
podríamos denominar elemento material y elemento humano,
respectivamente. Dentro del elemento material podríamos hablar del
aspecto geológico, geográfico, sociológico y económico, y es un
elemento fijo, que cambia cuando el hombre con su trabajo llega a
modificarlo. El elemento humano es variable. El fin del Derecho
consiste en garantizar que se creen las condiciones que permitan a los
miembros del grupo la realización de su bien, el bien de todos, el bien
común a partir de la justicia, el orden y la seguridad. Para lo anterior,
se tratará de sostener una justa medida entre la tradición y el
progreso. Por tanto, se rechazarán la rutina y las variaciones
demasiado bruscas. Santo Tomás, hablando de las características de
la ley, coloca la persecución del bien común como fundamental. Por
tanto, la tiranía no sería justa, porque no está orientada hacia el bien
común, pues, por el contrario, Introducción al Derecho 34
35. busca la satisfacción del bien particular. De allí que las leyes
humanas pueden ser justas o injustas. Son justas cuando se inspiran
en el bien común; son injustas cuando el príncipe impone a sus
súbditos el yugo de leyes que no se inspiran en ese bien. Y así las
cosas podríamos llamarlos actos de violencia, mejor que leyes. En
conclusión, el bien supremo y primordial del derecho es la justicia. El
derecho tiene siempre por materia o por fin un elemento de justicia,
que discierne en el complejo de la vida social y reviste de su
formalismo positivo. 1.5.5. La justicia La palabra justicia tiene dos
significados: - En un sentido, indica la observancia y la aplicación fiel
de un derecho positivo. El Derecho deberá salvaguardarse, ante todo,
contra interferencias arbitrarias. - En otro sentido, la justicia significa el
objeto final del Derecho. La palabra justicia está expresando que todo
querer jurídico, sin excepción, se halla supeditado a un pensamiento
unitario fundamental, y es en este sentido como hay que mirar el
derecho que surge como producto histórico, así obtenemos la pauta
para reconocer o rechazar la razón fundamental de un querer jurídico
dado. Es necesario precisar que el Derecho se distingue de la justicia
ya que ésta es sólo la finalidad primordial del Derecho. Introducción al
Derecho 35
36. Platón, al hablar de la justicia, se refirió a ella diciendo que es la
virtud fundamental de la cual se derivan las demás virtudes, pues
constituye el principio armónico ordenador de éstas, el principio que
determina el campo propio de acción de cada una de ellas: de la
prudencia o sabiduría para el intelecto, de la fortaleza o valor para la
voluntad, y de la templanza para los apetitos y las tendencias.
Aristóteles definió la justicia en sentido estricto como la pauta para el
Derecho, como la expresividad de la virtud total o perfecta, de la cual
dice que consiste en una medida de proporcionalidad de los actos, la
cual representa el medio equidistante entre el exceso y el defecto.
Casi todas las tendencias filosóficas conciben la justicia como
armonía, proporcionalidad e igualdad. Por tanto, lo justo es lo que está
de acuerdo con la naturaleza humana, en lo que ésta tiene de
universal y permanente. Por último, del Vecchio dice que la justicia
exige que todo sujeto sea reconocido por los otros en aquello que
vale, y que a cada uno le sea atribuido por los otros aquello que le
corresponde. La justicia, por tanto, es valor jurídico supremo, pero no
es el único valor, ya que los valores jurídicos son analizados por la
estimativa jurídica. 1.5.6. Origen del derecho Introducción al Derecho
36
37. HOMBRE + SOCIEDAD = DERECHO Cuadro 1. Origen del
Derecho. Autoría propia. La forma originaria de existencia humana es
la social. Esta vida en agrupaciones sociales supone, aunque sea de
modo primario, una convivencia regulada por normas. En la sociedad
primitiva y en el antiguo derecho, la diferenciación entre el Derecho y
no Derecho es confusa, ya que moral y Derecho se confundían.
Además, lo justo y lo injusto dependían de la voluntad del rey sus
decretos reales. No es un secreto el hecho de que en los albores de la
humanidad se hablara de la ley del más fuerte, de la venganza privada
y del predominio de determinados grupos originarios ligados por
vínculos de sangre o de otra índole que constituían la primitiva tribu. El
derecho primitivo es esencialmente formalista, simbólico y religioso. La
religión no residía en los templos, sino en la casa. Cada cual tenía sus
dioses, cada Dios sólo protegía a una familia y sólo era Dios en una
casa... hogar, demonios, héroes, dioses, lares, todo se confundía. La
génesis del Derecho puede deducirse fácilmente, teniendo en cuenta
que cuando hubo hombres, nació la sociedad, y cuando hubo
sociedad, nació el Derecho. Por tanto, el Derecho supone la existencia
de la sociedad. El hombre es ser social, necesita vivir con sus
semejantes, compartir intereses, satisfacer necesidades, buscar
metas. La desigualdad entre los hombres originada en la carencia de
bienes que alcanzaran para todos, propició el nacimiento de los
conflictos de intereses y las pugnas para lograr la posesión del
individuo de un bien que le diera la satisfacción de una necesidad. Por
Introducción al Derecho 37
38. ejemplo: el alimento representa un bien que colma una necesidad
biológica: el hambre. Para evitar la lucha por la consecución de los
bienes y por la defensa de los intereses, surge el Derecho como
"orden" para lograr una pacífica y ordenada coexistencia entre los
hombres. Es en esta etapa cuando surgen la norma y el Derecho,
como disciplina normativa, para regular los límites dentro de los cuales
el individuo podía ejercer lícitamente su actividad, sin detrimento o
perjuicio de los demás. De lo anterior se deduce que el Derecho
aparece casi simultáneamente con el hombre, dado que no es posible
la vida humana fuera de la sociedad y, una vez formada ésta, se
necesita de parámetros que regulen las actividades de los asociados.
1.5.7. Fases del desarrollo del Derecho Para Giorgio del Vecchio las
posibles fases del desarrollo del Derecho son: - Hordas - Matriarcados
- patriarcados - Grupos gentilicios - Grupos súper gentilicios Las
hordas Eran conjuntos de hombres nómadas que no tenían un lugar
fijo para vivir. Su principal medio de subsistencia estaba constituido
por la caza y la pesca. Permanecían en un sitio mientras tenían
alimento. Eran moradores de paso. No conocieron la propiedad
privada sobre la tierra. Vivían en la Introducción al Derecho 38
39. promiscuidad. El derecho se confundía con la norma religiosa, la
moral, la tradición y la costumbre. Los matriarcados y los patriarcados
Durante esta fase del desarrollo del Derecho, los grupos humanos
trashumantes dejan de ser errabundos y se establecen en un lugar fijo,
los lazos familiares se tornan más fuertes, hay más identificación de
las familias y el parentesco de consanguinidad es más estable y firme,
se va dando el germen de la familia monogámica. Se abandona, por
tanto, la promiscuidad. El padre ya no abandona fácilmente a la mujer
que le ha dado hijos, sino que con ella forman un hogar, lo cual lleva a
la consolidación de la familia por medio de los vínculos de sangre. En
esta etapa se presenta el culto al tótem, y el Derecho sigue
confundiéndose con las normas morales y religiosas, siendo la
autoridad del padre (patriarcado) o de la madre (matriarcado) la que
domina a todas las personas unidas por el vínculo de parentesco. Los
grupos gentilicios Cuando a la familia se fueron uniendo otras familias
o grupos de personas, fue naciendo la gens o el clan. En estos grupos
predominaron las costumbres y las creencias religiosas. Los
gobernaba el más anciano a quien se le rendía culto aún después de
muerto. El individuo tenía valor en cuanto pertenecía a un grupo. El
derecho seguía confundiéndose con preceptos religiosos y morales.
Existía la venganza colectiva y la ley del Talión. La venganza colectiva
fue sustituida por la compensación. Los grupos súper-gentilicios
Introducción al Derecho 39
40. Los grupos fueron cada día unificándose más y le concedieron la
autoridad a un jefe, en torno al cual se formó una casta sacerdotal. El
caudillo desempeñaba las funciones de juez, legislador y guerrero.
Con el correr de los días se estableció la autoridad política, la
autoridad del jefe, y el temor al castigo divino y al humano fue el medio
de presión para el cumplimiento de las normas. Las instituciones de
los antiguos no se pueden entender sin pensar en sus creencias. La
comparación entre las creencias y las leyes muestran que una religión
primitiva instituyó la familia griega y la romana; estableció el
matrimonio y la autoridad paterna; fijó los grados de parentesco y
consagró el derecho de propiedad y el derecho de herencia. Esta
misma religión, después de ampliar y extender la familia, formó una
asociación mayor: la ciudad, en la cual se gobernó como en aquélla.
De ellas surgieron las instituciones y principios que hoy, ya
evolucionados, rigen la convivencia pacífica de los pueblos, usos y
demás manifestaciones que tiene el Derecho. 1.5.8. Teorías sobre el
origen del Derecho Teoría teológica Según esta teoría, el Derecho
emanó de la divinidad y el hombre lo conoció a través de la revelación.
Uno de los más importantes exponentes de esta teoría es Santo
Tomás de Aquino, quien en su obra "Suma teológica" sostiene que el
derecho tiende a establecer el orden social, que debe ser justo, es
decir, debe establecer la justicia en la convivencia humana. Teoría
contractualista Introducción al Derecho 40
41. Según esta teoría el origen del Derecho estaría en el contrato
concertado voluntariamente por los hombres para pasar del "estado de
naturaleza" al "estado de sociedad". Esta teoría se basa en la obra de
Jean Jacques Rousseau El contrato social, en la cual plantea que los
hombres son libres e iguales, así como buenos y felices. Este estado
fue alterado por la institución de la propiedad privada y la dominación
política. Teoría de la Escuela Histórica Sostienen los seguidores de
esta escuela que en todos los pueblos el Derecho se ha formado fuera
de la autoridad legislativa, bien en la costumbre, bien en el derecho
pretoriano, o bien en el Common Law. Sostienen, además, que así
como se ha comprobado que el lenguaje no ha sido inventado por
Dios ni creado por los hombres de mutuo acuerdo, sino que ha ido
transformándose en forma progresiva a través de los siglos, así
también la costumbre y el derecho se han producido y desenvuelto
gradualmente, sin la intervención de Dios o un pacto entre los
hombres. Esta teoría ha sido expuesta por los germanos Hugo
Savigny y Puchta y Gustavo Hugo. Teoría de la Escuela Sociológica
Sostienen los seguidores de esta teoría que el Derecho es una
manifestación o producto social de la misma vida social. El principal
expositor es Emilio Durkheim, quien propone que el Derecho debe ser
observado en cuanto hace relación al fenómeno social, existente con
independencia de las conciencias individuales. 1.5.9. Funciones del
Derecho en la vida social Introducción al Derecho 41
42. El Derecho cumple una función de certeza y seguridad en la vida
social. La verdadera aspiración del Estado no es otra que la paz y la
seguridad de la vida. Por ello, el mejor Estado es aquel en que los
hombres viven armónicamente y cuyas leyes son respetadas. El
Derecho tiene la función de resolver conflictos de intereses. Los
conflictos de intereses no pueden ser resueltos por la fuerza, sino por
la regulación objetiva de las normas jurídicas. El orden jurídico
reconoce, delimita y protege de manera eficaz los intereses
reconocidos como dignos de tutela. Para cumplir sus fines, el Derecho
organiza el poder político, esto es, el poder del Estado, además lo
legitima, limitándolo. El Derecho debe reconocer y proteger la dignidad
de la persona humana, proponiéndose la efectiva protección de los
derechos humanos (derechos civiles, políticos, económicos, sociales y
culturales). Introducción al Derecho 42
43. Introducción al Derecho 43
44. 2. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO Y EL ESTADO SOCIAL DE
DERECHO 2.1. LA NORMA JURÍDICA Las normas, en general,
expresan o señalan comportamientos deseables (debidos,
obligatorios) que los individuos a quienes van dirigidas están en
posibilidades de cumplir. Por tanto, el supuesto básico que da sentido
a la norma es la aceptación implícita de que la conducta prescrita es
posible, sin ser necesaria, para el sujeto que se demanda, y a esa
posibilidad se le denomina libertad. El doctor Carlos Gaviria Díaz, en
su libro titulado Temas de Introducción al Derecho, retoma a Kant y
habla de los imperativos, así: “Kant trata las normas como leyes de
libertad (del deber ser), por oposición a las leyes de la necesidad (del
ser) y asimila los mandatos de razón cuya fórmula se denomina
imperativo. Los imperativos son categóricos o hipotéticos según
prescriban una conducta evaluada, como buena en sí misma o buena
en vista de alguna finalidad ulterior. El imperativo categórico sería el
que representase una acción por sí misma, sin referencia a ningún
otro fin, como objetivamente necesaria (es decir, buena de modo
absoluto”.2 En términos sencillos cualquier definición de derecho debe
llevar caracterizarse por ser: una regla de conducta heteronóma –
bilateral--externa y coercible 2 GAVIRIA DÍAZ, Carlos. Temas de
Introducción al derecho. Medellín Señal Editora. 1992, p. 13.
Introducción al Derecho 44
45. Además, es necesario recordar que el objeto de la ciencia del
derecho son las normas jurídicas. El Derecho es un sistema jerárquico
de normas. Una norma jurídica tiene ámbito de validez espacial,
temporal y personal y está ubicada jerárquicamente con respecto a las
demás normas jurídicas. El objeto de la ciencia del Derecho son las
normas jurídicas. Teniendo en cuenta que el Derecho es
esencialmente normativo, es necesario definir la norma jurídica. La
norma jurídica es la formulación técnica de un esquema construido
conforme a una valoración de justicia, dada por el legislador a un
problema histórico concreto. De esta definición se deduce que en toda
norma jurídica hay un dato jurídico, una valoración de justicia, y una
construcción de una solución formulada técnicamente. La norma
jurídica, según la escuela tradicional, ha sido concebida como un juicio
categórico, que implica un mandato u orden. Estos juicios pueden
tener forma positiva o negativa. No pueden llevar ninguna condición.
Los tradicionalistas han definido la norma jurídica como una regla de
conducta heterónoma bilateral, externa y coercible. El tratadista Hans
Kelsen, al referirse a la norma jurídica, dice: "La regla del Derecho,
usado el término en sentido descriptivo, es un juicio hipotético que
enlaza ciertas consecuencias a determinadas condiciones". Esta es la
forma lógica que tienen también las leyes naturales. Lo mismo que la
ciencia jurídica, la de la naturaleza describe su objeto en
proposiciones que ostentan el carácter de juicios hipotéticos. Y, como
en la proposición jurídica, Introducción al Derecho 45
46. la ley natural enlaza, igualmente, como condición y consecuencia,
dos hechos físicos. En este caso, la condición es la causa; la
consecuencia, el efecto. La forma fundamental de la ley natural es la
causalidad. La diferencia entre la regla del Derecho y la ley de la
naturaleza consiste en que la primera se refiere a seres humanos y a
su conducta, en tanto que la segunda se refiere a los objetos y a sus
reacciones. Para Carlos Cossio, citado por MONROY CABRA, Marco
G. en su obra Introducción al derecho, las normas jurídicas no son
órdenes ni tampoco juicios hipotéticos, sino "juicios disyuntivos". 3 2.
2. CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS a. De acuerdo al
sistema al que pertenecen: - Nacionales - Extranjeras - De Derecho
uniforme b. De acuerdo con la fuente: - Legislativas - Consuetudinarias
- Jurisprudenciales c. De acuerdo con el ámbito espacial de validez: -
Generales - Especiales d. De acuerdo con el ámbito temporal de
validez: - De vigencia indeterminada - De vigencia determinada 3
MONROY CABRA, Marco G. Introducción al derecho. Santa Fe de
Bogotá: Temis S.A., 1996, p. 73. Introducción al Derecho 46
47. e. De acuerdo con el ámbito material de validez: - De Derecho
público - Constitucionales - Administrativas - Penales - Procesales -
Internacionales - Industriales - Agrarias - De derecho privado - Civiles -
Mercantiles f. De acuerdo con el ámbito personal de validez: -
Genéricas - Individualizadas g. De acuerdo con su jerarquía: -
Constitucionales - Ordinarias - Reglamentarias - Individualizados h. De
acuerdo con su cualidad: - Positivas o permisivas - Prohibitivas o
negativas 2.3. ORDENAMIENTO NORMATIVO Introducción al
Derecho 47
48. Dentro del estudio del ordenamiento normativo es necesario que
hablemos de dos conceptos a saber: (1) Estructura vertical de ese
ordenamiento; (2) Unidad del orden jurídico. Analicemos cada uno de
ellos. El primer concepto, de acuerdo con Kelsen y Merkel, es como
una pirámide. El orden vertical puede ser recorrido de abajo hacia
arriba, empezando con los actos administrativos y los contratos y
terminando con la Constitución, teniendo siempre presente que la
norma inferior estará de acuerdo con la norma superior, ya que la
consecuencia directa de estar incluida aquélla en ésta es la vigencia
de la norma. Es necesario saber que existe una jerarquía de los
distintos grados del proceso creador del derecho. Existe una norma
fundamental en la cual se basa la unidad del orden jurídico: la
Constitución. En nuestro ordenamiento jurídico colombiano se
consagra la jerarquía de las normas. En ella se basan la acción y la
excepción de la inconstitucionalidad, cada vez que, por cualquier
motivo, una ley o decreto violen la Constitución nacional. En cuanto a
la unidad del orden jurídico, es necesario que partamos definiendo el
ordenamiento jurídico como el conjunto de normas jurídicas, y en
cuanto al orden jurídico decimos que él podrá ser interno o
internacional. Al respecto hablaremos de cada uno independiente del
otro, pues son diferentes sus fuentes, sus sujetos y los demás
elementos que los integran. Lo anterior es bien lógico ya que no
pueden existir dos órdenes igualmente válidos y que la distinción entre
los órganos del Estado no se justifica. En un sistema monista se parte
de la base de la unidad del conjunto de normas jurídicas. Se acepta el
principio de la subordinación, según el cual todas las normas jurídicas
se encuentran subordinadas las unas a las otras, en un orden
rigurosamente jerárquico. Introducción al Derecho 48
49. 2.4. ESTRUCTURA JERÁRQUICA DEL ORDEN JURÍDICO EN
COLOMBIA Nuestro sistema jurídico colombiano está constituido en
forma jerárquica. De ello se colige que cada norma es fuente formal de
validez de otra norma que generalmente es inferior. El orden jurídico y
su estructura jerárquica, en orden descendente en Colombia, es el
siguiente: Cuadro 2. Pirámide Kelseniana. Hans Kelsen. 2.5. NORMAS
JURÍDICAS SUSTANCIALES Y NORMAS PROCESALES
Introducción al Derecho 49 Constitución Nacional Decretos del
Presidente Ordenanzas Decretos y Resoluciones del Gobernador
Acuerdos de los Concejos Municipales Decretos de los Alcaldes La
Costumbre Jurídica Normas Jurídicas Individuales Sentencias
Judiciales Resoluciones de Tribunales Administrativos Ley
50. En todo ordenamiento jurídico es necesario hacer claridad sobre
los dos conceptos enunciados: las primeras, normas jurídicas, hacen
relación al reconocimiento de los derechos subjetivos de las personas.
Ellas imponen una obligación, materializan los derechos. Las
segundas, normas procesales, denominadas también instrumentales,
establecen los requisitos para hacer efectivo el cumplimiento de las
normas sustanciales. Las normas procesales son de orden público y
de riguroso e imperativo cumplimiento por el juez y las partes en litigio.
Podríamos afirmar que las normas procesales son normas medio, por
cuanto sirven para la aplicación de las normas objetivas materiales.
2.6. LEYES NATURALES Y NORMAS JURÍDICAS Las leyes naturales
son los juicios enunciativos cuya finalidad radica en señalar las
relaciones invariables que existen en la naturaleza. Ellas gobiernan el
universo y hacen relación a la necesidad en ciertos hechos: al
empirismo por conducto de la inducción. Las leyes naturales se
caracterizan por: - Establecer relaciones de causalidad - Se refieren
siempre a lo que es, olvidando el deber ser. - Enuncian relaciones
constantes y necesarias entre los fenómenos naturales. Las leyes
naturales son válidas cuando son verdaderas. Introducción al Derecho
50
51. 2.6.1. Estado social de derecho Origen del Estado social de
derecho Estado Social de Derecho es el resultado de varios factores
que, en orden cronológico, le dieron origen así: Las luchas de la clase
trabajadora Como consecuencia de la convergencia de la ideología
liberal-capitalista y de la 1ª Revolución Industrial, surgió un nuevo tipo
de trabajador, el obrero industrial, y una nueva clase trabajadora, el
proletariado, así denominado por Marx, el cual, debido sobre todo a la
aplicación de los principios económicos y políticos del liberalismo, fue
objeto de una superexplotación, que en muchos casos llegó a
situaciones peores que la de la misma esclavitud. Esta situación trajo
como consecuencia las luchas de la clase trabajadora y de otros
movimientos políticos que cuestionaron fuertemente al sistema
capitalista y al Estado liberal de derecho, al cual se le fueron
introduciendo cambios que culminaron con el surgimiento de dos
nuevos tipos o formas de Estado: el Estado socialista marxista y el
Estado social de derecho. El Estado socialista marxista Aparte del
movimiento obrero, la situación de pobreza, miseria y explotación
generó un conjunto de críticas, principalmente por parte de Karl Marx y
Federico Engels que en 1848 publicaron el Manifiesto comunista que
planteó la inevitabilidad de la sociedad socialista como fase de tránsito
hacia la sociedad comunista. Introducción al Derecho 51
52. Estas ideas socialistas lograron materializarse con el triunfo de
Lenin y Trotsky en Rusia, con la Revolución de abril de 1917 que
implantó la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, URSS, y un
nuevo tipo de Estado: el Estado socialista, que le atribuye al Estado
las funciones más importantes de la sociedad y cuya sola existencia
significaba, en sí mismo, una crítica al Estado liberal de tipo capitalista.
Es decir, a partir de 1917 se inició una lucha por la hegemonía mundial
entre los dos tipos de Estado, lucha que pasó por varias fases. Esta
lucha entre los dos sistemas terminó, si se puede decir así, en 1989,
con el "derrumbe del Muro de Berlín", pero lo que no se puede negar
es que la existencia de este tipo de Estado fue uno de los factores que
contribuyeron a la reforma del Estado liberal burgués y a la
transformación de este, en mayor o menor medida, en Estado Social
de Derecho. La revolución mexicana La revolución mexicana, que se
inició en 1910 y que culminó en 1917 con una nueva Constitución,
también hizo su aporte a la gestación del Estado Social de Derecho,
ya que ésta fue la primera en el mundo que consagró los derechos
sociales de los trabajadores asalariados, y los derechos de los
campesinos. La crisis económica del capitalismo de 1929 Este es otro
de los factores que influyeron en el nacimiento del moderno Estado
social de derecho. Las crisis cíclicas del sistema capitalista son,
quizás, uno de los aspectos más estudiados por K. Marx, quien afirma
que el capitalismo pasa por fases cíclicas de expansión-depresión. En
el siglo XX hubo dos grandes crisis del sistema capitalista en el ámbito
mundial: el "crack" de 1929 que justamente dio paso primero al New
Deal (Nuevo Trato) Introducción al Derecho 52
53. de Roosvelt, al "Estado de bienestar" (Welfare State) y al Estado
social de derecho y la crisis de 1970, que paradójicamente dio origen
al neoliberalismo, que está desmontando el Estado social de derecho.
Esta segunda crisis del capitalismo en el siglo XX la analizaremos más
adelante, cuando hablemos de los planes de ajuste estructural. Los
partidos social demócratas Este es otro de los factores que
contribuyeron en forma determinante a la gestación del Estado Social
de Derecho. Con motivo de las disputas internas entre Lenin y Kautsky
principalmente, Lenin divide el movimiento socialista, con el propósito
de promover la revolución mundial. La consecuencia fue la creación de
dos vertientes en el movimiento socialista: la vertiente
socialdemócrata, y la vertiente comunista. La socialdemocracia
abandona la vía revolucionaria y se convierte en reformista. La
concepción del Estado de la socialdemocracia es la de promotor del
desarrollo, y su programa plantea la lucha por construir sociedades
donde haya democracia política y democracia económica, desarrollar y
extender la propiedad pública, sobre todo en las áreas o sectores
estratégicos, y desarrollar formas de propiedad social tales como
cooperativas de producción y de consumo. Características del Estado
social de derecho Introducción al Derecho 53
54. El Estado de bienestar es un sistema basado en un contrato social,
escrito y tácito, que garantiza la seguridad social, individual y colectiva,
que promueve la justicia social y que propone fórmulas eficaces de
solidaridad entre los hombres y las generaciones. El contenido del
contrato social implícito o explícito en el Estado de bienestar tienen en
cuenta aspectos como: derecho al trabajo, lucha contra la pobreza, el
cubrimiento de los riesgos sociales, y la igualdad de oportunidades.
Estado social de derecho no es lo mismo que Estado de bienestar El
concepto de Estado de bienestar comienza a adquirir relevancia en los
países en proceso de industrialización en Europa y Norteamérica,
desde el momento en que el Estado comienza decididamente a
intervenir en la sociedad a fin de corregir, tanto los desajustes
económicos como las desigualdades sociales producidos por el
capitalismo. Las siguientes medidas contribuyeron a la consolidación
del concepto: El perfeccionamiento de los sistemas de seguridad
social El desarrollo de la tributación progresiva. La asunción de
políticas fiscales y monetarias (acordes con el modelo keynesiano).
Sin embargo, el Estado de bienestar es un concepto definido de
política económica y social, delimitado por notas económicas y
sociales. El Estado Social de Derecho, por el contrario, es un concepto
más amplio al integrar en su seno aspectos políticos, ideológicos, y
jurídicos. En este sentido podemos afirmar con García Pelayo que "…
la idea y el concepto de Estado Social de Derecho se extiende a
aspectos más generales que hacen de él una forma Introducción al
Derecho 54
55. política concreta sucesora del Estado Liberal de Derecho, aunque
no en contradicción irresoluble con él. “El Estado social de derecho es
un concepto elaborado conscientemente, pues persigue dar una
dirección racional al proceso histórico; programático, al implicar un
programa de acción; y proyectivo, en la medida que intenta guiar al
Estado, anteponiéndose y moldeando a los acontecimientos, en
atención a una estrategia construida en función de la realización de
valores". Dimensiones del Estado social de derecho Aspecto político El
Estado es un ente que debe perfeccionar la democracia: "Para
perfeccionar la democracia el Estado debe ser un ente organizador y
para ello debe hacerla participativa. El Estado en tal sentido, debe
promover, por ejemplo, la organización de las Juntas o Comités de
Vecinos, de usuarios o de consumidores, tal como ha promovido y
alentado las organizaciones gremiales, sindicales, profesionales y de
industriales y de comerciantes". 4 La soberanía reside en el pueblo y
éste debe ejercerla. Pero para ello debe dejar de ser masa y
convertirse realmente en pueblo. Este es el reto del Estado Social de
Derecho, organizar al pueblo y ese es el temor tradicional del
populismo y de la social democracia criolla. El Estado debe ser un
ente promotor de libertades: "Cuando hablamos del Estado de
libertades en el mundo contemporáneo, se destaca su contenido
material de libertades económicas y sociales, además de las políticas
e individuales”.5 4 Consulta en Internet. www.google.com.co/ Durán,
Victor Manuel. Estado Social de derecho. 2 de octubre de 2006 5
Consulta en Internet. www.google.com.co/ Durán, Victor Manuel.
Estado Social de derecho. 2 de octubre de 2006 Introducción al
Derecho 55
56. El Estado Social de derecho es un Estado democrático. La
democracia entendida en dos sentidos armónicamente
interrelacionados: democracia política como método de designación de
los gobernantes; y democracia social como la realización del principio
de igualdad en la sociedad. Aspecto económico La mayoría de los
constitucionalistas promotores y defensores del Estado social de
derecho están de acuerdo en que éste tiene las siguientes tareas en el
campo económico: - El Estado es un ente regulador en el sentido de
que al mismo le corresponde establecer las reglas de juego de la
economía privada, para garantizar a todos el ejercicio de la libertad
económica. - El Estado es un ente de control del ejercicio de la libertad
económica para proteger a los débiles económicos. - El Estado es un
ente de fomento en el sentido de que, al protegerse
constitucionalmente, protege la iniciativa privada, el Estado debe
promover, estimular, fomentar el desarrollo de actividades económicas
por el sector privado. En el Estado social de derecho el Estado dirige
no solo el proceso económico sino que tiene como fin el desarrollo
integral, es decir, el desarrollo económico, político, social y cultural.
Este fin del Estado tiene ya rango constitucional en la mayoría de los
países. Aspecto social El Estado social de derecho es que procura
satisfacer, por intermedio de su brazo administrativo, las necesidades
vitales básicas de los individuos, sobre todo de los más débiles.
Distribuye bienes y servicios que permiten el logro Introducción al
Derecho 56
57. de un estándar de vida más elevado, convirtiendo los derechos
económicos y sociales en conquistas en permanente realización y
perfeccionamiento. Además es el Estado de la integración social en la
medida en que pretende conciliar los intereses de la sociedad.
Principios fundamentales en el Estado social de derecho A. La nueva
concepción de los derechos fundamentales. El Estado social de
derecho liga, en los textos constitucionales, los derechos
fundamentales individuales, herencia del liberalismo, con los derechos
económicos y sociales. Estos derechos fundamentales económicos y
sociales se convierten, de alguna manera, en programas de acción.
Los derechos fundamentales económicos y sociales derivan de la
Constitución y no de la ley. B. La protección de los derechos
fundamentales: La necesidad de protección del sistema de derechos
fundamentales ha visto aparecer instituciones que se constituyen en
sus defensores permanentes. C. La nueva concepción de la división
de poderes. En la práctica y aún en algunos textos constitucionales el
poder legislativo ha perdido su poder monopólico y cada vez delega
más funciones al poder ejecutivo, que actúa y legisla a través de
decretos ley. Dada la naturaleza simbiótica del Estado Social, los
poderes sociales se han convertido en poderes políticos. Tal poder
político se encauza en el Estado Social de Derecho a través de los
partidos políticos y de los grupos de interés. Estado social de derecho
en Colombia Introducción al Derecho 57
58. Con la promulgación de la Constitución Política de 1991, la
sociedad avanza en la construcción de un Estado social de derecho en
razón de su valor como pacto social y como una propuesta de paz
frente a la aguda situación de violencia de la década de los ochenta,
debido entre otros factores a la monopolización del poder, la exclusión
e intolerancia social y política, la represión estatal y las demandas
sociales insatisfechas. El Estado social de derecho, promulgado por la
Constitución de 1991, redefine las relaciones entre el poder central y
las regiones, y se convierte en un Estado participativo donde
prevalece lo regional sobre lo nacional, se reconoce la diversidad
étnica y cultural de la nación y hay un presupuesto de inversión social.
Lo decretado en el artículo 1º de la Carta, ampliado y respaldado a lo
largo del texto fundamental, tiene entonces una importancia sin
precedentes en el contexto del constitucionalismo colombiano, en
cuanto incorpora la nación al llamado constitucionalismo moderno y es
el único pacto pluralista en la historia del país. La incidencia del
Estado social de derecho en la organización sociopolítica del Estado
colombiano puede describirse desde dos puntos de vista: cuantitativo
y cualitativo. Lo primero debe tratarse necesariamente bajo el tema del
Estado de bienestar y lo segundo bajo el tema del Estado
constitucional democrático. Las delimitaciones entre ambos conceptos
no son tajantes, pues cada uno de ellos hace alusión a un aspecto
específico de un mismo asunto. Su complementariedad es evidente: -
El Estado de bienestar surge como una respuesta a las demandas
sociales hechas por todos los movimientos populares en la lucha por
las reivindicaciones de sus derechos económicos, políticos, sociales,
culturales y civiles. Desde este punto de vista, el Estado social de
derecho puede Introducción al Derecho 58
59. definirse como el que garantiza estándares mínimos de salarios,
alimentación, salud, habitación, educación y participación activa
asegurados para todos los ciudadanos, con la idea de derechos y no
de simple caridad o de servicio. - Por su parte, el Estado constitucional
democrático ha sido la respuesta jurídico-política derivada de la
actividad intervencionista del Estado. Dicha respuesta está fundada en
nuevos valores, derechos consagrados por la integridad de los
derechos humanos, y se manifiesta institucionalmente a través de la
creación de mecanismos de democracia participativa, y de control
político y jurídico. Como puede observarse, hoy, después de varios
años, el término «social» lo viene utilizando el Estado colombiano
como una simple muletilla retórica, lo que se transforma en un
elegante toque de filantropía a la idea tradicional del Derecho y del
Estado. Diferencia entre Estado de derecho y Estado social de
derecho "Colombia es un Estado social de derecho, organizado en
forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus
entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada
en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de
las personas que la integran y en la prevalencia del interés general",
reza el primer artículo de la Constitución. Dicha norma implicó un
cambio profundo sobre la concepción estatal, desde los puntos de
vista jurídico y político, teniendo en cuenta que en la Constitución de
1886 se hablaba de un "Estado de derecho". La expresión Estado
social de derecho significa que el pueblo de Colombia, en uso de la
soberanía, a través de los constituyentes en representación del
Introducción al Derecho 59
60. pueblo, decidió una forma específica de Estado olvidándose de las
demás. Se trata de un tema supremamente rico y lleno de
implicaciones que, aunque darían para escribir textos enteros, se
presentará de manera sintética intentando reunir todos los elementos
importantes de la discusión a su alrededor. En la filosofía política se
habla de la concepción del ser humano frente al Estado y el tipo de
relación existente entre ellos, y las implicaciones que de ello se
desprenden son variadas: en lo social, lo económico, lo moral, etc. Al
efecto, conocemos liberalismo y socialismo. Al primero lo situamos a la
derecha y al segundo, a la izquierda; se dice que el uno es de corte
netamente individualista, y de corte netamente colectivista el otro. Al
uno le interesa el sujeto libre del Estado; al segundo, el Estado,
mientras deba existir le ha comprometido en su desarrollo. Cada tipo
de Estado de estos tiene, como se insinuó antes, sus núcleos de
concepciones en los órdenes moral, político, social y económico. Para
mediar entre estos dos extremos se creó una tercería que es
precisamente el Estado socialdemócrata, situado en el centro. El
Estado social de derecho es un Estado de tipo democrático,
caracterizado por el reconocimiento de derechos de índole tanto
individualista como de derechos de orden colectivista (económicos,
sociales, culturales); con una idea de propiedad privada, pero sumada
a la existencia de su función social; con una importante labor
interventora del Estado en todos los niveles, fundamentalmente en el
orden económico, que no puede serle válidamente velado; con una
idea de igualitarismo, con intervenciones necesarias y no siempre
obligatorias. Introducción al Derecho 60
61. Se denomina social porque es intervencionista, porque no se
interesa sólo por el individuo, sino también por la colectividad; y sus
contenidos y acciones, en los distintos campos de la vida social, se
dirigen desde allí. Habrá un eco de esta caracterización cuando el final
del artículo que se analiza diga que prevalece el interés general sobre
el particular. El Estado social hoy es, por antonomasia, democrático y
pluralista, pero podría pensarse lo social de una manera diferente. Tal
cuestión ocurrió con motivo de la expedición de la Constitución de
1886, o con la expedición de la Constitución de Rojas Pinilla en 1957,
donde la idea de la Nación, de la soberanía en la Nación, prevaleció
sobre una concepción de la soberanía popular. Allí se uniformó la
sociedad, se la homogeneizó. El tipo de Estado que pensó nuestro
constituyente era el estado benefactor, que es social y democrático,
pero que venía cayendo en desgracia ante el empuje del
neoliberalismo en el mundo. Hoy, conforme se establece en muchos
lugares de la Carta de 1991, se tiene una concepción pluralista,
democrática, que hace parte de la caracterización del Estado social de
derecho. Para De la Calle Lombana 6 , el Estado social de derecho
reconoce todas las libertades esenciales, pero agrega los temas de
equidad social, inclusión, igualdad y derechos económicos y sociales.
"El fin del Estado es su actividad para acabar con la desigualdad".
2.6.2. Estado de derecho 6 ENTREVISTA de Caracol noticias con
Humberto de la Calle Lombana. Bogotá, 29 de junio de 1996.
Introducción al Derecho 61
62. El Estado de derecho, según Carlos Gaviria Díaz, ex presidente de
la Corte Constitucional 7 , es un conjunto de normas para el ejercicio
institucional en el que poco importan las personas que conforman un
país. Para el ex ministro Humberto de la Calle Lombana, dicha figura
"es la simple expresión democrática donde se respetan las libertades
esenciales para la vida política, lo que implica un Estado bastante
neutro". 8 Para el congresista Gustavo Petro, el Estado de derecho
supone una sociedad igualitaria donde las diferencias sociales son
relativamente pequeñas. "Como la distribución de la riqueza es
relativamente equitativa, se construyen reglas de juego democrático
donde cada ciudadano tiene casi la misma capacidad para participar".
9 Pero las diferencias entre el Estado de derecho y el Estado social de
derecho van mucho más allá de una definición, por cuanto se ha
sostenido por doctrinantes y estudiosos del derecho que en el primero
se reconoce que la sociedad no es igualitaria, y para poder hablarse
del segundo se hace necesaria la igualdad. Estado de derecho puede
incluir muchos tipos de Estados. Hablar de Estado de derecho es
entronizar una categoría en la que ha sido incluida otra característica
importante del Estado moderno. Se habla de la introducción de la
problemática de lo que se ha denominado como el gobierno de las
leyes, en contraposición al gobierno de los hombres. Es decir, no
gobiernan los individuos, se gobierna de acuerdo con lo establecido en
las normas. El 7 ENTREVISTA de Caracol noticias con Carlos Gaviria
Díaz, ex presidente de la Corte Constitucional. Bogotá, 29 de junio de
1996. 8 ENTREVISTA de Caracol noticias con Humberto de la Calle
Lombana. Bogotá, 29 de junio de 1996 9 ENTREVISTA de Caracol
noticias con Gustavo Petro. Bogotá, 29 de junio de 1996. Introducción
al Derecho 62
63. Estado de derecho se sujeta a la propia normativa que emite, en
tanto las autoridades, los gobernantes lo hacen supeditados a esas
mismas normas. El Estado se sujeta al Derecho. Es una concepción
liberal, contraria a otro tipo de estados que puedan concebirse,
fundamentalmente situados en ese intermedio, entre los extremos.
Podría pensarse en una monarquía, o en un socialismo en que las
autoridades colectivistas sujetan todas sus decisiones al derecho que
se ha establecido. Es que el liberalismo y el socialismo clásicos
aunque representan dos extremos también comparten o pueden
compartir una serie de ideas: así en los dos se tiene en cuenta la idea
de la democracia, la idea del progreso humano, la igualdad de todos,
entre otras. Así, antes de la Constitución de 1991, el Estado
colombiano estaba conformado como un Estado de derecho
centralizado con sujeción al ordenamiento jurídico, en donde se
pretendía garantizar libertades individuales, en detrimento de los
derechos sociales y colectivos. Introducción al Derecho 63
64. 3. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA Y DERECHOS
HUMANOS Introducción al Derecho 64 CONSTITUCIÓN POLÍTICA
PARTE DOGMÁTICA PREÁMBULO PRINCIPIOS DERECHOS
PARTE ORGÁNICA ESTADO HABITANTES TERRITORIOPODER
JUDICIALEJECUTIVALEGISLATIVAÓRGANOSMECANISMOS DE
PARTICIPACIÓN ELECTORAL DE CONTROL PROCURADURÍA
CONTRALORÍA ORGANIZACIÓN TERRITORIAL REG. ECONÓMICO
Y HACIENDA PÚBLICA REFORMA CONSTITUCIONALL
65. Cuadro 3. Estructura orgánica de la Constitución. Autoría propia.
3.1. ANTECEDENTES REMOTOS Y PRÓXIMOS DE LA
CONSTITUCIÓN NACIONAL La Constitución es un conjunto de
normas que define cómo se organizan la autoridad y el gobierno, como
se expiden las leyes y vela por su cumplimiento, a la vez define un
modelo de Estado y de sociedad deseados. La Constitución es la
norma de normas que rige la vida de los asociados. Es, además, la
Carta Magna. Introducción al Derecho 65
66. En Colombia, la Constitución se ha reformado en su devenir
histórico a través de diferentes mecanismos, a saber: la Asamblea
Nacional Constituyente, el Congreso y el plebiscito. En diciembre 17
del año 1819 el Congreso de Angostura dirigido por Francisco Antonio
Zea, dicta la ley Fundamental de la República de Colombia,
conformada en ese entonces por los departamentos de Venezuela,
Cundinamarca y Quito. En 1821 se expidió la Constitución por parte
del Congreso, en Villa del Rosario de Cúcuta. Sus ideas centrales
hacían relación al sistema político centralista, al carácter popular y
representativo del gobierno, a la división del poder público en sus tres
ramas: ejecutivo, legislativo y judicial. En 1822 se realizó la primera
Asamblea Constituyente, llamada Convención de Ocaña. Esta fue un
fracaso ya que se dio el retiro de los Bolivarianos. En 1813, luego de la
disolución de la Gran Colombia, se efectuó la segunda Asamblea
Nacional Constituyente y allí se sancionó la Constitución de la Nueva
Granada. Sus ideas básicas eran: el centralismo, la abolición de los
departamentos, la creación de las provincias, la imposición de la
religión católica como única, el debilitamiento del poder ejecutivo
nacional dado que se dio poder amplio a las provincias. En 1853 el
Congreso modificó la Constitución en varios aspectos: se inició el
federalismo, se dio la separación entre la iglesia y el Estado, se dio la
libertad de cultos, se facultó al pueblo para elegir gobernadores,
magistrados y procurador, se dio la libertad de esclavos, de prensa,
opinión y pensamiento. En 1858, el Congreso dio a la nación el
nombre de Confederación Granadina, desde luego, con un sistema
político federal. Introducción al Derecho 66
67. En 1863 aparece la tercera Asamblea Nacional Constituyente,
conocida con el nombre de Convención Constituyente de Rionegro.
Allí todos los Estados fueron declarados soberanos e independientes,
y se dio al país el nombre de Estados Unidos de Colombia. En 1885,
surgió la cuarta Asamblea Nacional Constituyente, a través del
Consejo Nacional de Delegatarios (18 miembros, 2 por cada Estado).
Se dio al país el nombre de República de Colombia, aparecieron
nuevamente los departamentos dirigidos por gobernadores, se dio la
centralización política y la descentralización administrativa, se
fortaleció el poder ejecutivo, el congreso se formó bajo el sistema
bicameral, se crearon mecanismos para la defensa de derechos civiles
y garantías sociales, se restablecieron las relaciones Estado- Iglesia,
se facultó al presidente para declarar el estado de sitio en caso de
perturbación del orden público. En 1905, se realizó la quinta Asamblea
Nacional Constituyente convocada por Rafael Reyes. En ella se
amplió el período presidencial a 10 años, se suprimieron la
vicepresidencia y el Consejo de Estado, se otorgó representación a las
minorías en las elecciones populares. En 1910 Ramón González
Valencia convocó a la sexta Asamblea Nacional Constituyente. Sus
principales ideas fueron: elección directa del presidente por un período
de cuatro años, sin reelección para el período siguiente; se suprimió la
pena de muerte, la inaplicabilidad de las leyes que contraríen la Carta
Magna, encargando la guarda de ella a la Corte Suprema de Justicia.
En 1936, durante el gobierno de Alfonso López P., se reformó la
Constitución, en los siguientes puntos: voto universal y directo para
Introducción al Derecho 67
68. corporaciones legislativas y presidente, intervención del Estado en
la economía, derecho a la huelga salvo en los servicios públicos,
libertad de enseñanza. En 1945, durante el gobierno de Alberto Lleras
Camargo, se reformó la Constitución así: se otorgó ciudadanía a la
mujer pero sin derecho al voto, y se crearon las comisiones
permanentes en las Cámaras. En 1957 cuando el país era gobernado
por una junta militar, mediante plebiscito se dio una reforma a la
Constitución. Sus cambios más importantes fueron: adopción del
sistema de Frente Nacional, implantación de la paridad política en los
cargos administrativos, legislativos y judiciales, concesión a la mujer
de los derechos políticos, dio el carácter de vitalicio a los magistrados
y consejeros de Estado. En 1968 el Congreso reformó la Constitución.
Las principales reformas se dieron en cuanto al fortalecimiento de la
autoridad presidencial, unidad de los proyectos de ley, variación en el
régimen del estado de sitio, modificación a las estructuras de
departamentos y municipios y desmonte gradual del Frente Nacional,
entre otras. En 1975 se concedió el derecho de ciudadanía a los 18
años; en 1977 se creó la figura del Designado; en 1986, mediante acto
legislativo, se creó la elección popular de alcaldes para períodos de 2
años; se establecieron, además, las consultas populares en los
municipios. En 1991 se convocó la octava Asamblea Nacional
Constituyente. Introducción al Derecho 68
69. El 9 de diciembre de 1990 se realizaron las elecciones de 70
constituyentes de las diversas fuerzas políticas, cívicas, indígenas,
religiosas y sindicales del país. La Asamblea Nacional Constituyente
se instaló el 5 de febrero de 1991, presidida en forma colegiada entre
las fuerzas más representativas (Partido Liberal, Movimiento de
Salvación Nacional y M-19), se fueron presentando los proyectos,
luego las ponencias, y se organizó el trabajo por comisiones. En el
mes de mayo los temas que habían sido aprobados por las comisiones
se llevaron a la plenaria de la Asamblea para su discusión y
aprobación en la primera vuelta. Luego se llevaron a cabo las
plenarias finales, las cuales se caracterizaron por la ausencia de
discusión y análisis ya que el tiempo era poco. En julio 4 fue aprobada
la nueva carta política de los colombianos: Constitución Política de
1991. La reforma contenida en la nueva Constitución tiende a mejorar
las costumbres políticas de los colombianos, al plasmar en sus
normas, restricciones a las prácticas corruptas del pasado y creando
instituciones que le brindan a los ciudadanos mayores posibilidades de
participación directa en la toma de decisiones políticas en bien del
país. La Constitución de 1991 constituye una verdadera revolución
jurídica. Le permite a los ciudadanos participar en la conformación,
ejercicio y control del poder político, facultándoles para fundar medios
masivos de comunicación para expresar y difundir sus opiniones;
elegir y ser elegidos, participar en plebiscitos, referendos, consultas
populares, cabildos abiertos, constituir partidos, movimientos y
agrupaciones políticas; revocar el mandato de los elegidos; tener
iniciativa en las corporaciones públicas, en las juntas administradoras
locales, en las disposiciones referentes a la conservación y defensa
del medio ambiente; y reclamaciones en cuanto a la prestación de los
servicios públicos. Introducción al Derecho 69
70. En cuanto al régimen del ejecutivo se presentaron innovaciones y
cambios tales como: el Presidente de la República no nombrará más a
los gobernadores, éstos serán elegidos por el pueblo. Se le redujo el
poder fiscal sobre las regiones; se le redujo su poder en los estados
de excepción, pues no podrá mantenerse en forma indefinida el estado
de sitio, el cual será por 180 días prorrogables al vencerse, con voto
favorable del Congreso; además se le recorta su autoridad monetaria,
porque la Junta Monetaria cambia en cuanto a su conformación,
función que entra a ser ejercida por la junta directiva del Banco de la
República. En lo concerniente al Congreso tenemos los siguientes
cambios: se estableció la moción de censura del Congreso a los
ministros, se le devolvieron algunas potestades en materia de iniciativa
legislativa en algunas materias económicas, en la determinación del
plan , se suprimieron los auxilios parlamentarios, el turismo; se
regularon las inhabilidades y limitaciones para ejercer cargos públicos;
se redujo el número de congresistas; se agilizó el trámite de las leyes
al permitir que las comisiones de ambas cámaras sesionen
conjuntamente; se permitió la intervención de los ciudadanos en la
presentación de proyectos de ley, o reforma constitucional o para
solicitar un referendo derogatorio de una ley del Congreso: la elección
de senadores por circunscripción nacional única; para la Cámara se
continuó con la elección por departamentos. En cuanto a la justicia los
principales cambios se dieron así: la Corte Suprema de Justicia ya no
tendrá control constitucional, éste lo tendrá la figura nueva que se
crea, denominada Corte Constitucional. Del sistema inquisitorio, se
pasa al acusatorio, función que es ejercida por la Fiscalía de la
Nación. El cambio en la Contraloría, donde se elimina el control previo
por Introducción al Derecho 70
71. el control de gestión. Eliminación de la composición política
paritaria- bipartidista de la Corte Suprema de Justicia. Se crea la figura
de Defensor del Pueblo. 3.2 PREÁMBULO “El pueblo colombiano
como titular del poder soberano, máximo poder, dentro del cual se
desarrolla y autodetermina una comunidad que busca el desarrollo de
una escala axiológica que dé vida a un Estado Social de Derecho, a
través de sus representantes a la Asamblea Nacional Constituyente de
1990, invocando la protección de Dios y teniendo en cuenta el
fortalecimientos de la unidad de la Nación; la protección a la vida; la
existencia de un orden político, económico y social justo, y una
verdadera integración con los países vecinos; decreta, sanciona y
promulga”. Se hace relación a aspectos fundamentales de la Carta
constitucional, toda vez que el pueblo, poseedor del poder máximo, y
como constituyente primario u originario, tiene poder para organizar
sus normas buscando a través de la invocación a Dios la realización
de los fines del Estado, los cuales deben ir encaminados a propiciar a
cada individuo el desarrollo de su vida y demás derechos que le hacen
vivir a plenitud, lográndose una convivencia participativa y
democrática. La integración latinoamericana es un propósito ya
planteado en los diferentes tratados y proyectos continentales que se
tienen desde la época del Libertador. 3.3. TÍTULO I. DE LOS
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES Introducción al Derecho 71
72. En los artículos del 1 al 10 de la constitución Política de Colombia
se define: el tipo de Estado que se pretende, un Estado social de
derecho, organizado en República Unitaria, tal como se planteaba en
la Constitución de 1886; se habla de la descentralización, del
desarrollo de una democracia participativa y pluralista que descansa
sobre un principio fundamental, el cual es el respeto de la dignidad
humana; los fines esenciales del Estado, las funciones de las
autoridades de la República; la forma como el pueblo, constituyente
primario, ejerce la soberanía; la aplicación de la Constitución y el
sometimiento a ella de los colombianos y extranjeros; el
reconocimiento de los derechos inalienables de la persona; la
responsabilidad de los particulares y los servidores públicos ante las
autoridades por la violación de las normas constitucionales; el
reconocimiento y protección a las culturas étnicas; la protección a las
riquezas culturales y naturales de la Nación; las relaciones
internacionales; el idioma oficial de Colombia. 3.4. TÍTULO II. DE LOS
DERECHOS, LAS GARANTÍAS Y LOS DEBERES CAPÍTULO 1. DE
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Se hace en este acápite de la
Constitución una enumeración de los derechos primarios del hombre,
tomando como primero y principal el derecho a la vida, el cual se
había ya señalado en el artículo 2 de manera expresa e,
implícitamente, en el artículo 5, ya enunciados. Se habla, entonces, de
la protección a la vida, prohibiendo la desaparición forzada, las
torturas o penas crueles, inhumanas o degradantes; plantea la
igualdad de las personas ante la ley, la creación de condiciones para
hacer efectiva esa igualdad; enuncia y Introducción al Derecho 72
73. evalúa los mecanismos para proteger el derecho a la intimidad, al
libre desarrollo de la personalidad, a la libertad de conciencia, de
cultos, de expresión y difusión de pensamiento y opinión; derecho a la
honra y la paz; derecho a la presentación de peticiones respetuosas;
derecho a circular libremente por el territorio colombiano; derecho al
trabajo, libertad para escoger profesión u oficio; libertad de enseñanza,
aprendizaje y cátedra; derecho a la libertad, al debido proceso;
derecho de asilo; derecho a la libre asociación, a la formación de
sindicatos; derecho a la participación en la conformación, ejercicio, y
control del poder político; prohibición de la pena de destierro y de
prisión perpetua; igualmente prohibición de confiscación de bienes y la
extradición de colombianos por nacimiento; y en el artículo 41 se hace
relación a la obligatoriedad en todas las instituciones educativas,
oficiales, o privadas, del estudio de la Constitución y la instrucción
cívica. Este último no es un derecho fundamental como tal; se trata del
conocimiento de estos para que así cada ciudadano colombiano
pueda defender y hacer uso de los derechos que le está confiriendo la
Carta Constitucional pudiendo así desarrollarse y vivir a plenitud. Pero
aquí se hace necesario volver la mirada sobre los derechos
fundamentales, sus precedentes estructurales, su origen, divulgación y
conceptos, entre otros. 3.5. DERECHOS HUMANOS Introducción al
Derecho 73
74. Cuadro4. Clasificación de los derechos humanos. Autoría propia.
3.5.1 Precedentes estructurales La democracia es el contexto por
excelencia de la cultura de los derechos humanos, es la exaltación del
ser humano en el ejercicio de la triple dimensión de poder: como
individuo, como sociedad y como Estado. Supone su identidad como
ser individual, social y político. En la polis griega esta identidad era
evidente. La sociabilidad era parte esencial del ser humano y su
existencia individual estaba fatalmente ligada a la ciudad- Estado. De
esta íntima relación surge la definición aristotélica del hombre como
animal político. La democracia concebida por los filósofos demo
liberales parte de la consagración del ser individual como centro del
poder. Es la instauración del privilegio del individuo como titular de los
derechos naturales anteriores al Introducción al Derecho 74 Primera
Generación Individuales Cívicos Políticos Segunda Generación
Sociales Económicos Culturales Tercera Generación Colectivos Medio
Ambiente
75. Estado y depositario del poder, pero olvidó la identidad originaria
del individuo con la sociedad y el Estado. Estas relaciones se vuelven
adjetivas y se regulan por la noción de contrato social. Así mismo, la
democracia moderna se funda en la desacralización de la razón y del
poder y en la autoridad del orden jurídico para regular la conducta
social en general. En la democracia, el Estado se articula a través de
un sistema de leyes referidas a su organización política, jurídica y
administrativa y al ordenamiento de la vida social. El respeto a la
legalidad garantiza la armonía entre las diferentes instituciones del
Estado. Hernando Londoño Jiménez, al hablar de derechos humanos
retoma lo dicho por Montesquieu, en su libro El espíritu de las leyes,
cuando dice “el principio de la democracia se corrompe, no sólo
cuando se pierde el sentido de la igualdad, sino también cuando se
adquiere el principio de la igualdad extremada, y cuando cada uno
quiere ser igual a aquellos a quienes escogió para gobernar”. Dice
también que “cuando los principios del gobierno se corrompen, las
mejores leyes se transforman en malas y se vuelven contra el
Estado”.10 3.5.2. Antecedentes políticos de los derechos humanos
Políticamente hablando, los antecedentes más significativos de la
Carta internacional de los derechos humanos los encontramos en
Inglaterra. La Carta Magna consagra los derechos que la nobleza
feudal impuso a Juan sin Tierra. Es la primera limitación al poder real
en la cual lo nobles hacen valer derechos de su clase. Después
aparecen el Habeas Hábeas Act, votado en 1679, mediante el cual se
protege la libertad individual contra arrestos y detenciones arbitrarias,
y la declaración de derechos –The Hill of Rignts-, que 10 Londoño
Jiménez Hernando Derechos humanos y justicia penal. Santa Fe de
Bogotá: Temis S.A., 1988, p. 276. Introducción al Derecho 75
76. contiene postulados como el derecho de petición al rey, la libertad
de expresión, la libertad para elegir a los miembros del parlamento, la
ilegalidad de las leyes emitidas sin el consentimiento del parlamento.
Aparece luego la revolución norteamericana, liderada por las colonias
inglesas de Norteamérica, las cuales proclaman un catálogo de
derechos que se convierten en los principios fundamentales de la
federación de Estados que se reunieron para proclamar su
independencia frente a la corona de Inglaterra. La proclamación de la
Declaración de Filadelfia es la primera reivindicación de derechos
fundamentales, inalienables e inherentes a los seres humanos, y
fundados en la ley natural. Entre ellos encontramos el derecho a la
vida, a la libertad y a la propiedad, el derecho a participar en el
ejercicio del poder legislativo, el derecho a ser juzgado en el lugar de
su domicilio y el derecho a presentar peticiones respetuosas al rey. En
Norteamérica como en la Grecia clásica, la esclavitud fue la base
social de la consagración de los derechos naturales. De América
pasamos a Francia. La Revolución Francesa fue el hecho político
culminante de este proceso. Con ella las concepciones de la filosofía
demoliberal se hacen realidad política e ideológica. Citamos dos
legados de gran importancia para la historia de los derechos humanos:
el decreto del 1° de agosto de 1789 de la Asamblea Nacional, sobre la
abolición de los privilegios feudales y la proclamación de la
Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano. Varios
proyectos de Declaración se debatieron durante el proceso
revolucionario. Los tres más importantes fueron la Declaración de los
derechos del hombre y del ciudadano del 26 de agosto de 1789, otro
proyecto de Declaración de 1791 y la Declaración de derechos y
deberes del hombre y del ciudadano del 22 de agosto de 1795.
Introducción al Derecho 76
77. La Declaración de 1789 la consagra la historia como la primera en
aceptar la universalidad de la soberanía individual y de los principios
de libertad e igualdad como fundamentos de la naturaleza humana.
Ella es el producto de intensos debates en el seno de la Asamblea
Constituyente, en los cuales se enfrentaron jacobinos, girondinos y
radicales que pretendían llevar el concepto de la igualdad jurídica a la
igualdad social y económica. 3.5.3. La expansión de los postulados de
los derechos humanos La Declaración de los derechos del hombre y
del ciudadano fue el punto de referencia para el desarrollo de todos los
movimientos republicanos que vivió la Europa de la época. El siglo XIX
es testigo de la confrontación político- ideológica que culmina con la
abolición de los regímenes monárquicos europeos, la instauración de
las ideas republicanas de la revolución industrial y del desarrollo del
capital fundado en la ley de la oferta y la demanda. Se presenta,
entonces, una dicotomía entre el capital y el trabajo y el suministro de
las materias primas provenientes de las colonias. El legado universal
de la Declaración tiene su mayor impacto en los movimientos
independentistas de las colonias hispanoamericanas. Desde el punto
de vista formal, la Declaración de los derechos del hombre y del
ciudadano es el fundamento para la afirmación del individuo como
sujeto de derechos que se ha consagrado en las Constituciones
contemporáneas. No sucedió lo mismo con su influencia en las
relaciones sociales. El desarrollo del sistema de producción capitalista,
acompañado de la concentración del capital y la progresiva
pauperización de pueblos y comunidades marginados de sus
beneficios, no fue el contexto propicio para la eliminación de las
desigualdades en las relaciones sociales. Introducción al Derecho 77
78. La revolución socialista inicia el siglo XX y se caracteriza por la
ambivalencia del desarrollo político y social de las sociedades
industrializadas. Europa no logró consolidar su equilibrio político y las
potencias presentaron una suma de intereses encontrados que
finalmente las condujeron a las confrontaciones bélicas que, con
intervalo de dos décadas, tuvo que padecer ese continente y que
hicieron de él un lugar de inestabilidad política y de desconocimiento
de los derechos y libertades que constituían el legado de la Revolución
Francesa. Al concluir la Primera Guerra Mundial, el Tratado de
Versalles de 1919 creó la Sociedad de las Naciones con la misión de
establecer un nuevo orden internacional fundado en la justicia y el
desarrollo de la cooperación entre los países en todos los campos, de
prevenir y reprimir todas las guerras, garantizar la paz y la seguridad
internacionales y favorecer el progreso cultural y social. Estos
propósitos se quedaron como anhelo formal porque muy pronto la
Segunda Guerra Mundial azotó al continente de 1939 a 1945 y produjo
uno de los más grandes genocidios que ha conocido la humanidad. En
1945 surge la Organización de las Naciones Unidas con la aprobación
de su Carta fundamental en la ciudad de San Francisco. En ella se
sientan las bases para la consolidación de la paz, el respeto a la
dignidad de la persona humana y la vigencia de los derechos
humanos. El desarrollo de los pueblos y el establecimiento de las
condiciones para la realización de los derechos humanos en todos los
confines de la comunidad internacional son los presupuestos
necesarios para alcanzar los propósitos consagrados en la Carta de
las Naciones Unidas. El primer paso fue la proclamación de la
Declaración universal de los derechos humanos, el 10 de diciembre de
1948, en París.