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PRACTICA NOTARIAL

GATTARI Tomo 13

PARTE SEGUNDA

LUEGO DEL DECESO DEL DONANTE

Para resumir; lo falso verdadero es lo verdadero falso, o


bien, lo verdadero verdadero es lo falso falso.

Así se unen los contrarios, quod erat demostrandum.


Bartolomeo 1 en L'impromptu de l'alma.

EUGÉNE IONESCO.

Presento tres tipos de casos posibles -que alguien puede aumentar- para subsanar
la imperfección de la donación a no legitimario. Comprende:
a) lo que puede suceder luego del deceso del donante;
b) las posibilidades con el donante vivo en relación al momento de su muerte
cuando nacen las legítimas;
c) restitución del inmueble al donante; y
d) donación y sociedades.
Podríamos desarrollar los siguientes casos luego del deceso.
1. Breve mención de situaciones judiciales.
2. Restitución del inmueble a los herederos. Variables.
3. Renuncia de los herederos a la acción reivindicatoria.
4. Protección de la donación por testamento o legado.
5. Cesión gratuita del acervo o de bien determinado.
6. Acta de notoriedad y edictos notariales.
7. ¿Usucapión o prescripción?
Si cabe, luego de discurrir sobre el caso, presento un formulario razonado y
explicado para que se perciba cómo la doctrina se vuelca en la práctica y cómo la
fórmula puede coadyuvar a comprender más claramente los argumentos abstractos
cuando se concretan en modelos de escrituras discutidas, lo cual, con cierta fre-
cuencia, no resulta tan fácil, sobre todo, para ser inteligible.

7. BREVE MENCIÓN DE SITUACIONES JUDICIALES.

De las conclusiones de Francisco Cerávolo ("RdN", 830-600-92) extraigo tres: A)


abierto el sucesorio se verifica que lo donado respeta la legítima de los herederos; B)
inexistencia de herederos a la muerte del donante; C) sentencia firme en proceso
contradictorio que decida la perfección del título.

A) Respeto de la legítima sin exceso en parte disponible

La lectura de varios artículos permite probar la verdad legal del aserto.


Repútase donación inoficiosa aquella cuyo valor excede en la parte de que el
donante podía disponer, respetando la legítima de los herederos forzosos. Esa porción
de la herencia es de cuatro quintos de los bienes existentes a la muerte del testador y
de los que éste hubiera donado. Así la porción disponible es de un quinto, 1830, 3591,
3593.
Si por el inventario de los bienes del donante fallecido se conociere que fueron
inoficiosas las donaciones que había hecho, los herederos forzosos que existían al
tiempo de la donación pueden demandar su reducción, pero no se llegará a las
donaciones mientras pueda cubrirse la legítima reduciendo a prorrata o dejando sin
efecto, si fuere necesario, las disposiciones testamentarias, 1831/1832, 3601/3602.
La interpretación general que suele hacer la doctrina, escribanos, bancos e
instituciones crediticias, es, por lo general, bastante cerrada. Casi podríamos decir que
imponemos al heredero preterido la imperiosa obligación de reclamar la reducción.
Mientras tanto el Código resalta que ese reclamo es facultativo: cuatro artículos
hablan de esa facultad con el verbo poder: 1831, 1832, 3600 Y 3601.
De su parte el Proyecto para el caso tiene dos artículos: son el 2394 y el 2395;
según ellos los descendientes (2/3), ascendientes (lª) y el cónyuge (lª) tienen una
porción legítima de los bienes del causante, de la que no pueden ser privados. El
cálculo de las porciones se hace sobre la suma del valor líquido de la herencia al
tiempo de la muerte del causante más el de los bienes dona dos computables para
cada legitimario al tiempo en que fueron hechas las donaciones, apreciado en valores
constantes.

B) Inexistencia de herederos a la muerte del donante

Según Carlos Arianna -quien ejerce abogacía en tribunal es certificar la


inexistencia de herederos constituye una verdadera prueba diabólica, porque es
prueba negativa (sesión, 25, ver párr. 1). Está de acuerdo con el aforismo latino: "no
cabe prueba para lo negativo" ("negativa non sunt probanda"). Sin embargo,
precisamente en España existe el acta de notoriedad que los notarios celebran para
hacer constar la inexistencia de herederos.
En doctrina es un medio que suelen reconocer todos en forma unánime porque se
deduce de toda la normativa: si el donante muere sin dejar legitimarios e intestado la
o las donaciones hechas constituyen título perfecto, nadie puede reclamar. En efecto,
la sucesión es la trasmisión de los derechos activos y pasivos que componen la
herencia de una persona muerta, a la persona que sobrevive, a la cual la ley o el
testador llama para recibirla; se la conoce como heredero (3279).
Parecería que el caso de muerte fuera uno de los más fáciles modos de obtener la
perfección de un título. Pero, en realidad, en sentencias últimas es un fiasco. En
efecto, ¿quién tiene derechos para abrir una sucesión si no es heredero ni acreedor? El
donatario no heredero ¿puede pedir su apertura? Él mismo, sus sucesores universales
o particulares, quien sea actual titular del bien donado ¿pueden iniciar el expediente
sucesorio?
Estudiemos dos tentativas judiciales y sus resultados.
1) El donatario ¿abre la sucesión? En 1990, mi alter ego, Cargat, presentó un
trabajo titulado La donación convertida y edictada ("RdN", 820-87-90: también está en
Soluciones notariales 1, p. 107, Depalma, 1999). Propuso que, si al donante fallecido
no se le conocieran legitimarios ni testamento, el titular actual del inmueble, donatario
o sucesor de éste, iniciara el sucesorio hasta la certificación negativa de edictos: es
decir, que no se presentaron herederos.
Hubo varios expedientes en los cuales los jueces abrieron las sucesiones,
publicaron edictos y el actuario certificó su vencimiento con resultado negativo.
Precisamente un ejemplo de lo sucedido en un caso en el que intervino, fue publicado
por el mismo Cargat con el título Sucesión para bonificar que recoge Soluciones nota-
riales 2, p. 224 (Depalma, 1996). Extracto la escritura celebrada luego del expediente
que consta en la legitimación de títulos.

300 . (TRESCIENTOS). Gustavo A. Pelón y otra a Maimónides Schatz.


I. Exposición. Gustavo Alberto Pelón es propietario de ...
II. Estipulación... que vende a Maimónides Schatz.
III. Declaraciones complementarias...
Legitimaciones notariales.
IV. Títulos. El vendedor compró a Salomón Klimsky y María Mukal en escritura
153, 14/6/89, ante Demetrio Matushka al folio 431 del registro porteño 2400.
2) Salomón Klimsky y María Mukal hubieron por donación que les hizo
Mauricio Klimsky en escritura 25, 30/1/86, ante el mismo escribano, folio 57.
Se trata de donación a no legitimarios. Con el fin de investigar la inexistencia
relativa de herederos los titulares actuales promueven el juicio:
3) rotulado Klimsky, Mauricio, s. / sucesión, expediente 9100/ 94, juzgado civil
35, secretaría Alejandro Manraya, del que surge: F. 1: obra partida de defunción
del causante (5/11/88), viudo. F. 10: se promueve sucesorio con el fin indicado;
se abre a f. 13 (9/11/94) que ordena "citar a herederos y acreedores para hacer
valer los derechos que crean les corresponde respecto de la donación efectuada
por el causante en relación al inmueble tal. . . CARLOS DEBAT" (texto muy
inteligente), que se reproduce en los edictos de fs. 31/34 y su resultado negativo
a f.38.
F.41: Obra testamento 438, 16/8/82, ante Néstor Gullón al folio 964 del
registro porteño 1851. El causante declara: 2) ser viudo de primeras nupcias de
Clementina Ramanor ... de su matrimonio no tuvo hijos y no tiene ni reconoce
hijos naturales ... ; 4) instituye herederos a Salomón Klimsky, María Mukal, Abel
Raúl y Sergio Oscar Klimsky y Silvia Gorin ...
F. 49: (4/5/95) se declara válido el testamento en sus formas, abierto el juicio
testamentario y, a pedido del fiscal, se ordena citar a los herederos instituídos.
F. 51: la apoderada demuestra cabalmente que la citación carece de utilidad
porque el juicio se abrió con el limitado efecto de verificar la inexistencia relativa
de herederos forzosos, que el testador declara no tener. Los instituídos no
reciben nada porque el inmueble fue donado, por supuesto, en vida; los edictos
han citado a los herederos que se ordena citar, y su representado se perjudica y
también el comprador que se mantienen a la espera.
F.54: "Buenos Aires, 23 de junio de 1995 ... certificando el actuario que,
vencido el plazo, no se presentó persona alguna a hacer valer derechos sobre la
donación, resulta procedente hacer lugar a la petición ... JOSÉ NISBOUR".
Así, pues, se ha logrado bonificar el antecedente porque no hay sujeto que
pueda iniciar el juicio de reivindicación que acuerda el 3955 a los legitimarios. En
efecto: a) nadie se presenta a reclamar ningún derecho ni a oponerse a la
donación según certificación actuarial de f. 38; b) el causante en su testamento
expresa claramente que carece de herederos forzosos. La conclusión es obvia: el
título y su antecedente son perfectos.
V. Registraciones...
VI. Impuestos...
LEO esta escritura a los otorgantes, quienes la firman ante mí.

G.PELÓN (sello)
MAIMÓNIDES SCHATZ RONALDINO TABALION

Cargat no pretendió de ninguna manera que con sólo ese trámite quedara
bonificado el título. También recomendó testamento al donatario, acta de notoriedad
sobre inexistencia de herederos, verificación de la libreta de matrimonio y otros
documentos, cláusula exhortativa, y otros medios con el fin de que, si uno no probaba,
la acumulación de varios pudiera permitir la convicción de que no había herederos,
según aquel aforismo que ya me canso de repetir: quod singula non prosunt, cumulata
juvant.
Varios escribanos estuvieron conformes con la solución y solicitaron servicios de
abogados, quienes se presentaron ante jueces; durante varios años éstos aceptaron.
Inclusive ahora mismo en una consulta, Norberto Cacciari estima que, con otros
medios, coadyuva a un razonable modo de subsanación "la falta de heredero frente a
la apertura del sucesorio del donante y el cumplimiento de la publicidad respectiva"
("RdN", 859-241-00).
Pero hubo dos sentencias que rechazaron el sistema. "RdN", 854-217-98 publica
un fallo inédito Estamatti, Mirta R., s. / sucesiones, C.N.Civ., Sala M, 11/8/97. La
accionante pretendía que se dictara una resolución declarando la bonificación del
título de un inmueble que, en sus antecedentes, cuenta con una donación a no
legitimario.
Los efectos reipersecutorios que tiene la acción de reducción traen como
consecuencia que el dominio trasmitido se resuelva y el adquirente deba restituír la
cosa adquirida. "La única forma de extinguirse la acción de reducción es por el
trascurso del tiempo. El término de prescripción es de diez años (4023) desde la
muerte del causante" (218).
Además expresa que "la vía intentada para sanear el título que ahora pretende la
accionante carece de normatividad en nuestro derecho. Ante normas claras como las
que consagran la acción reipersecutoria no se puede desnaturalizar y retardar la
misma, obligando al legitimario -si lo hubiere- a un proceder que de ninguna
disposición emana" (219).
Comenta Ángel Francisco Cerávolo, quien afirma que la sentencia sigue las aguas
de otro juicio reciente rotulado Boncín, Zulema A., sentencia de la C.N.Civ., Sala H,
20/11/96. Se sostuvo que no hay acción idónea para perfeccionar ese título. Sólo se
configura al vencer el plazo de prescripción. También de negó la posibilidad de
apertura de la sucesión del donante para perfeccionar el título por carecer de interés
legítimo (220 y "RN", 932-255-99, éste con nota de Gastón R. Di Castelnuovo).
Según ello sólo pueden abrir el sucesorio del donante sus herederos y sus
acreedores. Este medio tan formal en que muchos acordamos parece inútil, porque
para el tribunal no hay modo de promover el juicio y, razón no menos importante, no
está habilitado el proceso. Si el procedimiento puede responder al art. 19 de la
Constitución sería posible realizarlo por notario: al fin y al cabo se trata de edictos y su
resultado, siendo un medio más.
Se pregunta Lamber si el donatario no tiene herederos no podría existir acción
reipersecutoria; entonces ¿a quién protege? Informa luego que, en Lomas de Zamora,
impulsó a un donatario a presentarse en tribunales para rogar la apertura de la
sucesión que terminó con la certificación negativa de los edictos sin que se presentara
ningún heredero ni acreedor (sesión, 19/20). En cuanto a Armella cuenta que las salas
de la Cámara de San Isidro están divididas en cuanto a la posibilidad de apertura del
sucesorio frente a una subsanación de tal naturaleza. Expresa que esta definición
jurisprudencial está abriendo brecha (sesión, 33).
2) ¿Acción declarativa? En vista del cierre producido por la vía indicada, hubo
tentativa de hacerlo por el 322 del C.P.C.C. En autos Sintas, Alejandro Pedro, y Bonini,
Sandra Elena, s. / acción declarativa ("RdN", 854-287-98) se promueve acción para que
se declare que la donación, antecedente del dominio, es título perfecto. Habiendo
comprador, no se materializaron las operaciones porque la institución bancaria
rechaza el título.
Los titulares no están legitimados para promover el sucesorio, ya que no son
parientes ni tampoco acreedores de la causante. Por otro lado, "desde que el título que
ostentan les permite disponer libremente y sin trabas del bien por ellos adquirido, es
forzoso concluír que carecen de interés para deducir la acción". Suena un poco absurdo
lo dicho: el actor informa el rechazo de la institución bancaria y creo que también en
ámbito judicial nadie ignora la condena de esos títulos "que permiten disponer
libremente y sin trabas del bien" (??).
A menos que los camaristas estén aplicando el 1051, porque se trata de
subadquirente de buena fe y a título oneroso, cosa que no se dice en ninguna parte de
la sentencia. Esa tesis, por otro lado, es rechazada por varios como Borda, Guastavino,
Ferrer, y por la doctrina notarial. ¡Por ello es inexplicable!
¿No será que, como alguien opina (no recuerdo quién), los jueces no tienen
mucho entusiasmo por la acción declarativa? Comenta la sentencia Miguel Norberto
Falbo (289).
¿Podría el titular acudir al Banco mostrando la sentencia como si fuera un diploma
de bonificación? ¿Declararon que el título es perfecto, aunque no lo digan
directamente? ¿El Banco se convencerá? La contradicción entre ambas sentencias es
notable: la primera, funeraria, remite a la espera a la muerte del donante y prender el
cirio decenal. La segunda, lo más pimpante, declara, contra toda evidencia social en
ambiente propio, como bancos, escribanos e inclusive doctrina y sentencias judiciales,
que el título que ostentan les permite disponer libremente y sin trabas del bien.
En realidad, según critica Falbo, la acción declarativa no fue contradictoria, ni se
fundó en una relación incierta y no se invocó norma legal. Es probable (lo digo con
muchas limitaciones) que fuera otra cosa si: a) se dirige acción contra la sucesión del
causante y sus herederos (a los que habría que citar); b) a ellos el actor donante debe
reducción y tal es la relación jurídica; c) tiene incertidumbre sobre la revocabilidad del
título dentro de la década; d) funda todo el aparejo en el art. 3955 referido (496, 503,
2507, 27782, 1832, 1, y ritual 210, 4, y 323, 7).
Como la acción declarativa posee cierta similitud con el acta de notoriedad, que
no deja de ser una probatio diabolica, es decir, una comprobación negativa, me remito
a Práctica notarial 10, donde cotejo la acción declarativa con el acta de comprobación
que quizá podría ayudar a captar mejor lo que intento decir (párr. 11, p.248).

C) Sentencia firme en proceso contradictorio

¿Proceso contradictorio contra quién? ¿Contra el causante? Habría que probar


que el actual titular es acreedor del causante: ¿cómo? Si se hubiera pactado la evicción
(2146, 1) ¿cabría? Según el art. 2091 no habrá evicción si las turbaciones eran
conocidas al tiempo de la enajenación. No es acreedor.
Me parecería que pudiera haber un medio y fue el mismo de Escary c. Pietranera.
Firmado un boleto de compraventa por el donatario o sucesor con la cláusula los
títulos serán perfectos, en caso de que el estudio lo objete por la donación y, supuesta
la inexistencia de herederos, si el comprador quiere rescindir el contrato, el vendedor
debería iniciar juicio contra él para escriturar.
Como el demandado, o sea el comprador, deberá expresar la causa de su negativa
y ésta es la imperfección del título, planteada la cuestión podríamos imaginar que el
juez quizá resolviera no sé qué, a menos que, fundándose en las sentencias anteriores
y similares, fallara que es menester dejar pasar los diez años desde la muerte del
donante para bonificar el título porque no hay proceso posible desde el momento en
que el titular no es acreedor y no hay herederos.
Quizá al actor se le ocurriera ofrecer testigos, documentos, v.gr., un testamento
en que el donante declara no tener herederos, sacra declaración en testamento y casi
increíble si lo es en la escritura de donación. ¿Puede ser que la justicia reconozca que
está inerme frente a este caso? ¿Hay un vacío legal y ningún juez se atreve a llenar la
laguna o es más grande que un lago enorme?
También debería ser un juicio contradictorio el que se intenta con la acción
declarativa, tal como surge de los argumentos que pone Falbo; también me refiero al
tema, ambos en los lugares citados.

8. RESTITUCIÓN DEL INMUEBLE A LOS HEREDEROS. VARIABLES.


Uno de los principales medios para subsanar el problema de la donación a no
legitimarío es que el donatario o el titular actual, voluntaria o forzadamente, restituya
el inmueble a los herederos luego que, por hipótesis, fallezca el donante y se haya
dictado declaratoria. Por ende, podríamos distinguir dos clases de restitución: por
sentencia judicial o por escritura traslativa.
a) En caso de restitución judicial bastará enviar oficio para inscribir la sentencia en
el folio real pertinente. ¿Podría inscribirse por tracto abreviado si los reivindicantes por
cualquier causa venden el inmueble a Juan José? Yo creo que sí. Las DTR. 2/91 y, sobre
todo, la 1198 del registro porteño autorizan a inscribir así los levantamientos de
medidas cautelares; además el arto 587 del ritual permite realizar la inserción de las
piezas de expedientes ejecutivos.
b) También es posible la restitución notarial. Esta se alcanza por medio de la
escritura en que el titular actual o el donatario trasfiere el inmueble a los herederos
declarados evitando el juicio contencioso. Pero para ello se deberá probar la existencia
del derecho a reivindicar, luego de verificar en el sucesorio la información de los
herederos forzosos del crédito que poseen: la acción (3955).
Cabe celebrar la escritura mencionando expresamente la restitución, para lo cual
hace falta desplegar claramente los títulos que la provocan: a) donación a no
legitimario; b) declaratoria de herederos del donante; y c) trasmisión a los legitimaríos
a causa de la restitución. Creo que tal como se plantea debe incidir en los impuestos,
aunque habría que afinar el discurso formulando la consulta a la D.G.I. porque es un
reingreso del bien al patrimonio del que, quizá, no debió salir.
No se trata de una compraventa, sino de restitución semiforzada que intenta
evitar la sentencia. Empero, como existe cumplimiento voluntario de una norma
imperativa, quizá el fisco estime que deba pagarse, por lo menos, el ITI ya que no hay
ningún reemplazo y tampoco hay precio, pero sí trasmisión. La valuación hay que
informarla para pagar el servicio de inscripción.

100 (CIEN) Pedro Belona a Mariela y Agustina Mantinea: restitución de inmueble.


En la ciudad de Buenos Aires a ... de ... , ante mí, Rolandino Tabelión, titular del
Registro Notarial 2000, comparecen Pedro Belona, Mariela y Agustina Mantinea
... Minerva Accame, mayores de edad, quienes se conocen entre sí y doy fe de
conocer.
I. Exposición. Pedro Belona es propietario de la unidad 10, ... edificio en ... ,
catastro ... , valuación fiscal: $ 35.000. FOLIO REAL 15-759/10 ...
II. Estipulación. El exponente, a TÍTULO DE RESTITUCIÓN, trasmite el inmueble
descrito a Mariela y Agustina Mantinea, quienes aceptan la trasferencia y
declaran haber recibido la posesión del inmueble el uno del corriente mes; así
surge del acta notarial de esa fecha pasada al folio 195 de este registro.
III. Declaraciones complementarias. a) Ambas partes declaran que la restitución
se formaliza por proceder de una donación que hiciera a Pedro Belona el padre
de las adquirentes, Antíoco Mantinea, al que heredaron según declaratoria
dictada en su sucesión (3955, 2778). b) Pedro Belona responde por evicción y sa-
neamiento... declaran datos personales ...
IV. Asentimiento. Minerva Accame consiente el acto de su esposo.
Legitimaciones notariales.
V. Títulos. Los antecedentes son éstos: 1) El 18 de abril de 1974, ante la
escribana Cecilia Tolón, folio 319 del registro porteño 2800, Antíoco Mantinea,
viudo, donó a Pedro Belona, no legitimario, la unidad descrita (3955). 2) En esta
ciudad, tramita el expediente Mantinea, Antíoco, s. /sucesión, en el cual se
dictaron autos: "Buenos Aires, 21 de octubre de 1997... por fallecimiento de
Antíoco Mantinea (13/5/97) le heredan sus hijas Mariela y Agustina Mantinea
"APOLO PINNARO". A f. 15 se denunció la donación de 1974 y los derechos
reivindicatorios informando que las herederas estaban en tratativas con el
donatario para la restitución del bien; juzgado civil 97.
VI. Registraciones...
LEO esta escritura a los otorgantes quienes la firman ante mí.

Están las cuatros firmas (sello) RONALDINO TABELION

La presente escritura no tiene mayor peripecia, En la estipulación se indica la


causa de la transferencia que es la restitución, aclarada en las declaraciones
complementarias con remisión a normas legales. De esta manera se introducen los
antecedentes que luego se relacionan en los títulos (V) que se reducen a 2: la donación
y la declaratoria, enmarcadas ambas en el 3955.
Podría haber también otras formas de conformar a las herederas si llegaran a un
acuerdo. Supuesto que Pedro Belona hubiera realizado mejoras en la finca y quisiera
mantenerse con ella, podría realizar doble ofrecimiento para que Mariela y Agustina
optaran por alguno: a) si Belona fuera propietario de otro inmueble podría darlo en
pago por la renuncia onerosa a la restitución del inmueble donado, b) o darles dinero,
sin convertir el acto de ninguna manera en una compraventa.

Comparecencia igual...
I. Exposición. Belona es propietario de una finca sita en Pumacahua 318 ...
II. Estipulación. a) Belona a cambio de la unidad 30, tercer piso del edificio
sito en esta ciudad, avenida Rivadavia 8346, FOLIO REAL tal, que le donara
Antíoco Mantinea, da en pago a Mariela y Agustina el inmueble descrito ...
b) De su parte, Mariela y Agustina Mantinea renuncian, formal y
expresamente, a la acción real que les compete en calidad de herederas de su
padre Antíoco Mantinea, quien oportunamente donara la unidad 30 a Pedro
Belona. El resto es igual.
Si fuera dinero, Belona entrega la suma convenida de $ 80.000 (ochenta mil) a las
dos herederas, que éstas reciben; como contraprestación las dos renuncian como
arriba. Es decir, lo único que varía es la declaración de las partes: 1) Belona restituye el
mismo inmueble; 2) paga con otro; o 3) con dinero; Mariela y Agustina Mantinea
renuncian a la acción.

9. RENUNCIA DE LOS HEREDEROS A LA ACCIÓN.

Acabamos de ver que los herederos pueden renunciar onerosamente a la acción


reivindicatoria dando en pago otro inmueble distinto al donado o bien pagando con
dinero efectivo. Ernesto H. A. Martí, en una consulta, admite el saneamiento de un
título proveniente de donación a terceros mediante la renuncia de los legitimarios a
ejercer la acción de reducción ("RdN", 131/95).
a) Renuncia a las acciones. Cuatro de los expositores en la sesión abierta de la
Academia emitieron opinión sobre el tema con variantes. Armella admite la renuncia a
las acciones de reducción y colación, sin necesidad de la apertura del sucesorio. Así
como se pueden ceder derechos y acciones hereditarios, también puede renunciar se a
aquellas acciones porque allí nacen. Pero ¿cómo sé que hay un legitimarío y no cinco?
(11).
Lamber acepta la posición de Armella subsanando por la renuncia onerosa o
gratuita de los herederos declarados. Para saber que lo son, tendrá que haber una
declaratoria (18). Cerávolo, para sanear la donación, acepta la renuncia de los legitima-
rios una vez abierta la sucesión del donante y dictada la declaratoria o aprobado el
testamento. Empero luego podría aparecer otro hijo ("RdN", 601/91 y 13). Pelosi está
de acuerdo con Cerávolo (23).
Los cuatro verifican que la renuncia a la reducción es suficiente para subsanar la
donación a no legitimarío. Pero mientras Armella permite renunciarla sin apertura del
sucesorio al modo que las cesiones de herencia, los demás estiman que sólo podrán
efectuarlo una vez dictada la declaratoria, siendo ésta mi opinión. En cambio, resalto
el proceder dudoso: ¿si hay más legitimaríos? ¿por qué pensar en algo anómalo, si sólo
ocurre muy raramente y es excepcional?
Una consulta dice: "1) La acción de reducción es válidamente reminciable por los
herederos forzosos. 2) No se considera observable el título de propiedad, de cuyos
antecedentes resulte que se ha efectuado una donación a tercero, si los herederos
forzosos del donante, luego de su deceso, renunciaron en forma expresa a la acción de
reducción" ("RdN", 1317/71).

b) La renuncia gratuita ¿vuelve a crear el problema? Luis Rogelio Llorens en


Contratos para ser ejecutados después de la muerte (1790 y 1983) dice: Al lado de los
actos comprendidos dentro del concepto de contrato de donación quedan incluidas en
la protección que le brinda a los herederos del donante los siguientes:

1) Las cesiones gratuitas, o, mejor dicho, las que no tengan por objeto la trasmisión
de un derecho real (éstas caerían dentro del concepto de contrato de donación);
2) las renuncias gratuitas con el ánimo de liberar al deudor ("RdN", 354 y 338/94).
Según ello la renuncia gratuita de los legitimaríos a la acción de reducción
padecería la misma observación que se hace a la donación de su causante. Por ello,
esa renuncia en favor del donatario afecta, a su vez, a los legitimaríos de los
renunciantes y la declaración de que no fue inoficiosa también es gratuita cayendo en
lo mismo.
Creo que se puede hacer un distingo con el que estoy adelantando algo para el
punto de las cesiones. En éstas el cedente trasfiere su lugar y prelación de modo
activo, es decir, coloca al cesionario en ellos, quien los asume también activamente
presentándose como acreedor o deudor. En cambio, en la renuncia no hay ningún
gesto activo, sino pasivo, de retiro.
Hace mucho tiempo, cotejando la ratificación con la confirmación manifesté que
la primera es la asunción activa por el gestionado del negocio celebrado por el gestor,
mientras que la confirmación -según la nota al arto 1059- consiste precisamente en
una renuncia a la acción de nulidad que, de tal manera, deja libre del ataque judicial al
acto afectado y lo perfecciona.
De igual modo estimo que la renuncia a la acción de reivindicación libera al título
del donatario, o sus sucesores, de cualquier eventualidad de restitución.- Si es onerosa
no existe problema, como tampoco creo que lo haya si es gratuita, es decir, sin con-
traprestación, por el carácter negativo del acto negocial que se aparta del derecho del
renunciante. Quien renuncia a la reducción guarda la pistola que tenía sobre la sien del
titular del inmueble donado.

110 (CIENTO DIEZ), Renuncia a acción: Mariela Mantinea y otra. En la ciudad de


Buenos Aires…
I. Exposición. Las comparecientes son titulares de una acción de reducción
contra Pedro Belona a quien donó el padre de las exponentes, Antíoco Mantinea,
la unidad 10 , " edificio... " catastro …, Folio real ... “breve descripción. Dicha
acción la adquirieron con el deceso de su citado padre, quien falleció viudo, ha-
biéndose dictado declaratoria en favor de las comparecientes,
II, Declaración. En el carácter invocado, como titulares de la acción que les
compete por su legítima disminuída, formal y expresamente renuncian a dicha
acción, Además abdican de cualquier derecho que les pudiera corresponder
contra Pedro Belona sobre el inmueble citado. Ruegan del autorizante se sirva
relacionar los antecedentes y expedir copia para Pedro Belona.
III. Declaraciones complementarias…, datos personales ofrecidos.
Legitimaciones notariales.
I. Títulos: ... los que ya conocemos: a) donación; b) sucesión.
LEO esta escritura a las otorgantes, quienes la firman ante mí

MARIELA MANTINEA
AGUSTINA MANTINEA (sello) Ronaldino Tabalion
Al escribir ahora el formulario encuentro otro motivo para diferenciar la actividad
de la cesión con la pasividad de la renuncia. Si la cesión hubiera sido onerosa
necesariamente debería haber comparecido también Pedro Belona para pagar a
Mariela y a Agustina. Pero como aparece sin onerosidad, esta renuncia la he
proyectado con sólo las renunciantes y sin Belona, lo que contribuye a eludir la idea de
que caería dentro de la observación por ser título gratuito.

10. PROTECCIÓN DE LA DONACIÓN POR TESTAMENTO O LEGADO.

Cargat, mi alter ego, tuvo otra idea con el fin de bonificar la donación a no
legitimaría que tituló "Protección de donación a tercero por otro instrumento" que fue
un testamento (Soluciones notariales 1, cap. 7, p. 73, Depalma, 1994, y 2 a ed., 1999).
Cuenta que la escribana Canuta Monteras recibió en su oficina a Paula Cortés, viuda,
sin hijos ni parientes, quien quería donar un inmueble a su amiga Marcela Quiché.
Para mejorar el título, Canuta estudió los costos de una venta. Pero Paula Cortés
se negó terminantemente. En efecto, era jubilada, enferma; tenía por esa época más
de 75 años, vivía sola y se empeñaba en rechazar toda ayuda. No quería ni podía pa-
gar. Marcela Quiché, con 50 años, desde hacía 2 estaba en silla de ruedas y sobre ella
volcaba Paula su amor por la hija que le faltó. Practicaba en ella su amor al prójimo al
modo evangélico, era su samaritana.
Luego de mucho meditar y de consultar con los amigos que constituían su grupo,
Canuta se animó a pergeñar una solución que no había visto ofrecida y ni ella ni sus
compañeros conocían que hubiera nada escrito al respecto. Se le ocurrió pensar que
un testa dar sin legitimarios -como Paula Cortés- instituye heredero por liberalidad y
sin relación de parentesco.
Pero como esa solución tenía un costo que la donante quería evitar, siguió
avanzando en el tema y propuso un testamento ológrafo que, para mejor conservar,
previa certificación de firma, procedería a insertar en el protocolo a petición de la
heredera designada, todo sin costos (reduciendo además los de la donación),
asumiéndolos ella, para contribuír de algún modo con alguien necesitado que la
Providencia le ponía por delante.
Canuta presenta las fórmulas de donación, inserción del testamento ol~grafo y
venta, ésta para que se advierta cómo van los títulos. Yo, de mi parte, los redacto
luego, cambiando el testamento ológrafo por el público con el fin de sostener más
claramente la tesis de que el sistema es válido y muy ventajoso aunque ya existe una
opinión que lo niega.
a) Argumentos a favor. En efecto, en la sesión, p. 4, el primer exponente Jaime
Giralt Font expresa: "Otra solución propuesta consiste en que al hacer la donación
simultáneamente se otorgue una escritura de testamento por el que se legue al
donatario el inmueble donado. Sus sostenedores argumentan que de esa forma, si se
impugna la donación, se salva por el lado de la herencia.
"Creo que a esta tesis le está faltando algo porque en el momento en que el
donante muere, el inmueble ya no está en su patrimonio. No advierto en qué mejora
el legado del inmueble cuando el fallecimiento se produce después que el legatario ha
adquirido el inmueble por un título que no es por legado sino por donación, y esto es
irreversible a través del testamento".
En apariencia no habría quizá ninguna razón para estar en desacuerdo con Giralt
Font. Empero, hubo que afinar la puntería para estudiar la posibilidad legal de eludir la
objeción porque, si se acepta la posibilidad de reforzar la donación con el testamento,
resultan varias ventajas manifiestamente útiles que simplifican, al menos en parte, la
normativa vigente e inclusive el Proyecto.
En la punta del pensamiento brillaba alguna sospecha de solución. Hube de
tantear en distintos lugares y temas del Código Civil cuando me fui acercando
paulatinamente al 1330 que trata de la nulidad, y el grupo de Cargat estima en mucho
para solucionar más de un problema. Pero esta vez no fue la primera parte sino la
segunda, que dice así:
La nulidad de la venta de cosa ajena ... queda también cubierta, cuando el
vendedor ulteriormente hubiese venido a ser sucesor universal o singular del
propietario de la cosa vendida.
Es decir, si Leocares, apoderado de su amigo Tolomeo, titular del inmueble sito en
la calle Hércules 555, sin facultad suficiente porque en el poder no la hay para
disponer, lo trasfiere a Filadelfo, se ha producido la nulidad de la venta de cosa ajena.
Esta nulidad quedó eliminada luego porque Tolomeo, el titular, otorgó testamento en
el cual instituye heredero a Filadelfo: es decir, Filadelfo es el mismo beneficiario de la
venta nula que se subsidia con el testamento.
Podríamos imitar el texto del 1330 con la siguiente redacción:
La donación a no legitimario queda cubierta cuando el donatario ulteriormente
hubiere venido a ser sucesor universal o singular del propietario de la cosa donada.
De tal manera, el título de Marcela Quiché, donataria que no es heredera forzosa
de Paula Cortés, es impugnable lamentablemente por la "posibilidad, aunque sea
remotísima" de legitimaríos, a pesar de que ella perjure no tenerlos. Esa impugnación
abstracta cae de pleno derecho al fallecer la donante con su testamento en el cual
instituye única heredera a Marcela Quiché.
Ello acontece aunque en el testamentario de Paula Cortés no haya ningún acervo
sucesorio material. Pero, para ser coherentes con la posición del 3955 y la
impugnación que se hace al título de donación, debemos reconocer que también
trasmite el derecho a la acción de reivindicación a sus posibles legitimaríos. Ahora
bien, como el testamento despeja el camino porque reconoce que carece de
legitimarios y, además, beneficia a su donataria, se cierra el ciclo: título perfecto.

b) Ventajas del sistema. Si los argumentos son buenos, son varias y sirve algo de lo
que afirma Giralt Font, la innecesidad de abrir el sucesorio. En efecto, no es necesario
abrir el sucesorio porque no se trasmite nada inscribible. En cuanto a la acción de
reivindicación no la hereda nadie, ningún legitimarío, porque la testadora afirma que
carece de ellos, ni la heredera testamentaria porque esa acción no le está destinada
por ninguna norma.
También por el testamento se inclina Norberto Cacciari en una última consulta
cuando afirma que, con otros medios, coadyuva a un razonable modo de subsanación
aprobar el testamento del que surge como única heredera la donataria ("RdN", 859-
241-00). La única variable consiste en que Cacciari hace intervenir al juez para la
aprobación formal, siendo así que, como sostengo, el perito de las formalidades es el
notario autorizante, quien, además (cosa no menor), modeló la materia que le
proporcionaba la voluntad del testador.
Con esa misma razón, si no se inicia el expediente judicial sucesorio, carece de
sentido que nos preocupemos demasiado por que ningún juez declare la validez formal
del testamento. Ya repito muchas veces apodícticamente que el escribano es el
especialista en formas externas; además sólo Canuta ha visto la cara, la situación y la
intención de Paula Cortés.
Por último, cosa muy importante que cae de su peso, ¿qué necesidad hay de
esperar diez años para que no aparezca ningún legitimario? La hipótesis de su carencia
surge del mismo texto del testamento en el cual, en forma precisa y clara, se afirma su
inexistencia. Tampoco será necesario esperar a que prescriban los 2 años que surgen
del Proyecto (2502, f).
En mi experiencia de referencista, lo que he podido ver es algún testamento en
que el testa dar, fundando en razones la cuestión pero fuera de contexto, excluía a
algún legitimario determinado: a un hijo, a la esposa. Pero no pasaba nada, no sólo
porque los demás herederos los aceptaban, sino precisamente por estar fuera de
contexto legal.
Lo dicho para el testamento vale para el legado que también puede instituírse por
escritura pública con el mismo sentido. En realidad, desde antiguo, por la teoría de la
conversión, se interpretó que la donación -si bien es contrato- puede asimilarse al
legado porque se busca trasferir gratuitamente uno o más bienes determinados.
Desde este punto de vista, quizá el donatario (legatario) pudiera abrir el sucesorio
como legatario. Pero habría que estudiarlo más.

c) Tres fórmulas: donación, testamento, venta.

120 (CIENTO VEINTE). Donación: Paula Cortés a Marcela Quiché. En la ciudad de


Buenos Aires, a 30 de octubre de 1990, ante mí, Canuta Monteras, titular del
registro notarial 2001, comparecen Paula CORTÉS y Marcela QUICHÉ, mayores de
edad, quienes se conocen entre sí y doy fe de conocerlas.
I. Exposición. Paula Cortés es propietaria de la unidad 10, con 52 (cincuenta y
dos) metros cuadrados y 2,58 %. Integra el piso tercero del edificio sito en la
calle..., catastro..., FOLIO REAL 9-234/10.
II. Estipulación. La exponente, a título de donación, trasfiere la nuda propiedad
sobre el bien descrito a Marcela Quiché que acepta la donación y...
III. Declaraciones complementarias. La donante..., la donataria… datos
personales ofrecidos por las recurrentes… viuda… soltera…
Expresan que la presente donación queda reforzada con el testamento que
otorga en la fecha la donante en la escritura siguiente,
Legitimaciones notariales. Títulos. Registraciones...
LEO esta escritura a las otorgantes quienes .a fuman ante mí,
PAULA CORTÉS
MARCELA QUICHÉ (SELLO) CANUTA MONTEROS

121 (CIENTO VEINTIUNO). Testamento. Paula Cortés. En la ciudad de...


comparece Paula CORTÉS, testadora, Adriano, Licurgo y Calías, testigos, mayores
de edad, quienes se conocen entre sí y a los que conozco, doy fe.
I. Disposiciones de la testadora. Paula Cortés declara su voluntad de otorgar
testamento dictándome de viva voz lo que sigue: Por carecer de herederos
forzosos, instituye única heredera a Marcela Quiché, D.N.I. 4567.
II. Declaraciones complementarias. a) La testadora ratifica expresamente el
testamento por haber sido redactado según sus disposiciones. Declara que lo
otorga para bonificar la donación de la unidad 10... que hizo a su heredera en la
escritura precedente; b) los testigos afirman ver el testamento, ver, conocer y oír
a la testadora e igualmente la lectura que realizo.
III. Datos personales ofrecidos por los comparecientes. Paula Cortés, viuda de
primeras nupcias de Ángel Rodríguez ... Adriano ...
IV. Constancias notariales. La testadora por su acertado modo de razonar,
parece hallarse en pleno uso de sus facultades mentales. Se llenaron todas las
formalidades. Previa lectura total de este instrumento, lo firma la testadora ante
los testigos quienes lo hacen junto con ella, todos ante mí. Concluye el acto,
celebrado sin interrupciones, a las 15.
PAULA CORTÉS
Tres testigos (SELLO) CANUTA MONTEROS

130 (CIENTO TREINTA). Venta Marcela Quiché a Nilda Samarancho ... ante mí,
Canuta Monteros, comparecen Marcela QUICHÉ y Nilda SAMARANCH.
I. Exposición. Marcela Quiché es propietaria de la unidad 10...
II. Estipulación.... Que, A TÍTULO DE VENTA, trasfiere a Nilda Samaranch por el
precio de $ ...
III. Declaraciones complementarias.
Legitimaciones notariales. IV. Títulos. La vendedora hubo así: por escritura tal...
Paula Cortés donó la nuda propiedad sobre el inmueble a Marcela Quiché, que no
es legitimaria de la donante.
V. Registraciones. El dominio, sin hipotecas, embargos, ni inhibiciones está
inscrito a nombre de la vendedora (certificados 13 y 34 de ayer). No hay usufructo
por muerte de Paula Cortés, viuda (18/4/95, acta 150, libro 29, gobierno local).
VI. Impuestos...
VII. Bonificación de título que no se inscribe. Para bonificar la donación que Paula
Cortés, viuda, hizo a Marcela Quiché, que no es legitimaria, la misma donante
otorgó testamento en la escritura siguiente al acto gratuito en el cual declara que
por carecer de herederos forzosos instituye heredera a la donataria.
LEO esta escritura a las otorgantes, quienes la firman ante mí.

MARCELA QUICHÉ
NILDA SAMARANCH (SELLO) CANUTA MONTEROS

La primera escritura es de donación. La segunda, el testamento que otorga la


donante nombrando heredera a la donataria. En él se indica que la donataria es
instituída heredera a los efectos de bonificar el título. Recuerdo que en estudio de
títulos nunca se ha formulado objeción contra herederos no forzosos instituídos tales.
Entonces pensé proceder al revés: hacer la donación y luego el testamento para que
ambos actos se reforzaran mutuamente.
La venta es común. Surge de ella un acontecimiento importante: la muerte de
Paula Cortés, cuya partida de defunción agrega Canuta sin decido, por un doble
motivo: a) se canceló el usufructo porque Paula donó sólo la nuda propiedad, y b)
bonifica el antecedente lo que se pone fuera del contexto del registro indicando que
nada tiene que ver con él, pero sí con el antecedente.
Canuta resumió la reunión así: "Creo que es posible bonificar un título de
donación a tercero extraño, por medio de testamento público u ológrafo,
preferentemente con firma certificada e inserto o no en el protocolo". Pensaba ella
entonces que debía abrirse el juicio testamentario. Pero acepto la inutilidad que
manifiesta Giralt Font y ahora sostengo.

11. CESIÓN GRATUITA. DISTINTOS CASOS.

La cesión de herencia es el contrato, instrumentado en escritura pública, por el


cual el heredero trasfiere la universalidad jurídica, una cuota de ella o bienes
determinados del acervo, a la otra parte, la cual ocupa el lugar de aquél en el sucesorio
(Práctica notarial 10, p. 31, Depalma, 1991). En el mismo lugar explico extensamente el
concepto y los elementos personales, reales y formales, entre los cuales la
fundamentación de la cesión sobre bien determinado.
La cesión, entre otros criterios de división, puede clasificarse como onerosa o
gratuita. Si es onerosa se juzga según el contrato de compra y venta; si es gratuita se le
aplican las disposiciones del contrato de donación, en ambos casos respetando las
modificaciones del título (1425 y 1437). Nos interesa particularmente la trasferencia
gratuita a no legitimario. ¿Qué opiniones hay?

1) El acervo. En el taller de Derecho Civil realizado en la XXII Convención Notarial


del Colegio de Escribanos de la Capital Federal en 1993, tema II, se leen dos despachos
sin consignar mayorías ni minorías; son, en efecto, dos opiniones y, tal como corres-
ponde, contradictorias. De ellas surgen algunos argumentos.
1) A la cesión de derechos hereditarios gratuita se le aplican las disposiciones de
la donación (1427); en consecuencia, el heredero perjudicado por una cesión de
derechos hereditarios gratuita efectuada a un tercero tiene la acción de reducción
(3955), siendo ésta reivindicatoria. Conclusión: la cesión de derechos hereditarios
gratuita a terceros es título observable.

2) Nuestro Código Civil exige, para que haya donación, que se trasmita la
propiedad de la cosa (1789). Al no ser la cesión de derechos hereditarios gratuita una
donación, en virtud de que no trasmite la propiedad de una cosa, no procede frente a
ésta la acción de reducción, ya que esta acción necesita para que prospere la
apoyatura de una donación (1830/32). Conclusión: la cesión de derechos hereditarios
gratuita a terceros no es título observable.
Mariana Levin Rabey despacha una consulta así: 1) En la donación se trasmite la
propiedad de una cosa, en tanto que en la cesión se trasmiten derechos. 2) Son títulos
observables aquellos en que se formaliza una donación simple a quienes no son here-
deros forzosos. 3) No es observable, en cambio, un título de cesión gratuita de
derechos hereditarios ("RdN", 843-905-95).
De su parte, Ernesto H. A. Martí desarrolla ideas coincidentes de la segunda tesis.
Cita a Zannoni: a partir de la aceptación de la herencia y hasta la partición, cada
heredero es titular de una cuota o parte alícuota de la herencia, aun cuando tenga
llamamiento o vocación potencial al todo.-Durante el lapso de la herencia indivisa, los
bienes y derechos que la componen no se atribuyen al patrimonio de cada heredero;
al contrario la cuota recae sobre la universalidad sin consideración a su contenido
particular (3281).
Martí discurre: lo trasmitido mediante la cesión de derechos es el contenido de la
adquisición patrimonial a título universal del cedente desde el instante en que se
produce la apertura de la sucesión, con más los acrecentamientos, frutos, etc. Con las
exclusiones que se hayan convenido contractualmente.
En la cesión gratuita que comprenda inmuebles integrando el acervo hereditario -
continúa- deberán tenerse en cuenta los principios ya enunciados: en la herencia se
trasmiten los derechos sin consideración a su contenido particular. Por lo tanto, nunca
se trasmiten inmuebles en una cesión de derechos hereditarios (3955). En la
universalidad quedan comprendidos inmuebles y el objeto del contrato es la
universalidad como tal (840-131-95).
En la sesión, Lamber rechaza que se considere título imperfecto el de la cesión de
herencia porque nada tiene que hacer el 3955 (18); por su parte Arianna coincide y
agrega expresamente que no hay reivindicación de la cuota (25); Pelosi, por fin, distin-
gue los casos: si es cesión total, título perfecto; si inmueble determinado, observable
(22).
Reproduzco un modelo de mi Práctica notarial 10, ps. 7/8:

(20) VEINTE. Cesión parcial de herencia: H. Coimbra a Nelson Sardinha. - - - - ...


comparecen ante mí Rolando PIPOCA y Nelson SARDINHA, mayores de edad que
entre sí se conocen y los conozco. Pipoca INTERVIENE por Herlander COIMBRA,
según poder 85,14/11/90, ante el notario Benjamín Ucuahamba de la ciudad de
Lobito, República de Angola, legalizado y traducido del portugués.
I. Exposición. Herlander Coimbra es titular de la herencia de su hermano en el
expediente Coimbra, Adhemar, s./sucesión, de trámite en la ciudad bonaerense
de Morón, Juzgado Civil y Comercial 30, Secretaría 59.
II. Estipulación. Pipoca por la representación invocada, A TÍTULO DE CESIÓN
GRATUITA, trasfiere un tercio de la herencia citada a Nelson Sardinha, quien la
acepta, formal y expresamente.
III. Declaraciones complementarias. El trasmitente expresa que lo cedido
comprende el acrecimiento que pudiera resultar de toda renuncia ulterior por
parte de coherederos; asevera que puede disponer libremente sus bienes.
Nelson Sardinha conforma y se subroga en la posición trasferida hasta la
partición inclusive. También afirma que ha verificado el expediente sucesorio
tomando conocimiento de él. Datos personales que indican las partes ...
LEO esta escritura a los otorgantes, quienes la firman ante mí
R. PIPOCA
N. SARDINHA (sello) RONALDINO TABALION

Se trata de una cesión de parte alícuota, es decir, proporción matemática sobre la


universalidad de los bienes que recién se concretará en la partición. Por ende, el título
de cesión gratuita no es observable pues lo que se trasfiere es una parte abstracta y
numérica que escapa, en tal sentido, de la concreción establecida en el 3955:
inmueble individual.
También hay otro argumento que no veo invocado para esta tesis. Es bien
conocido e importante. La norma que impone la acción de reivindicación es restrictiva;
en efecto, ella convierte el título en imperfecto por revocable, desde que el actual
propietario puede ser privado de la propiedad por una causa proveniente de su título
(2661 y 2663).
Según toda la doctrina, es necesario defender a ultranza todo título con algún
carácter o escape de elementos de la condena expresa. Más simple, a toda restricción
es necesario e imprescindible aplicarle restricción. Como el 3955 se funda
concretamente en inmuebles no es observable la cesión universal o abstracta que no
concreta inmuebles. Con esto, ingreso en la segunda parte

2) Cesión de bien determinado. Se colige que, si no se puede aplicar el 3955 a la


cesión gratuita del acervo hereditario o de una alícuota, porque en ninguno de los dos
casos hay mención alguna de bien determinado, a la inversa, cuando la cesión gratuita
se realiza sobre uno o varios inmuebles descritos e individualizados el título es
observable porque se le aplica el 3955.
A propósito, y antes de entrar a considerar el asunto, se me ocurre que cuando
dos personas acuden al escribano para pedirle que prepare una cesión gratuita de bien
determinado, debe realizar las mismas consideraciones que si se tratara de una
donación de inmueble (3955). Pero además es imprescindible que averigüe: a) si el
acervo está constituído por ese solo inmueble; b) o si los tres inmuebles que se indican
integran el total de lo trasmitido.
En tal caso, se podría hacer una gambeta, y corresponde hacerla en nombre de la
bondad de los títulos. Por supuesto procurando investigar antes, por todos los medios,
si sale alguno perjudicado, porque la actividad notarial tiene como característica el
favor a todos: los que acuden a su oficina y también los que no acuden, si se
relacionan con el acto que ante él se realiza (mi obra, Abogado, escribano, juez,
mediador, registrador, Depalma, 1997, p.152).
La gambeta, en el caso de que esos bienes constituyan la totalidad del acervo,
consiste en asesorar el negocio así: a) no individualizar ni concretar ningún inmueble;
b) celebrar la cesión sobre el acervo total. De tal manera, al no designar los inmuebles
del 3955, la cesión gratuita se hace sobre la universalidad, lo que hace el título
perfecto, aunque luego en el expediente se advierta que hay un solo inmueble.
Este medio que estoy indicando, al que he denominado metafóricamente como
gambeta, no debe consistir en una elusión en perjuicio de legitimaríos, tal como he
indicado antes. Empero no podía dejar de reflexionar sobre el asunto aun con el riesgo
de su mal uso. Es lo que pasa con cualquier elemento cultural: se puede hacer el bien,
con su buen uso, pero hay gentes que lo usan mal.
Reitero dos ejemplos diferentes de Práctica notarial 10, ps. 10/11 y 22/24.

60 (SESENTA). Cesión de herencia. Ferrán Martínez a Fernando Romay. - - - - -


... comparecen Ferrán MARTÍNEZ y Fernando ROMAY
I. Declaraciones de las partes. Ferrán Martínez es único heredero de Enrique
Andreu, fallecido el 14 de setiembre de 1997, habiendo otorgado testamento a
su exclusivo favor en escritura del 10 de agosto de 1995 ante Adriana Zapata al
folio 705 del Registro 200 de Morón.
II. Estipulación. En el carácter invocado, el exponente, a título de CESIÓN
GRATUITA, TRASMITE sus derechos y acciones sobre el inmueble sito en la calle
Andrés Giménez 215 de esta ciudad, a Fernando Romay, quien los acepta.
III. Declaraciones complementarias . .. Legitimaciones notariales ...
LEO esta escritura a los otorgantes quienes la firman ante mí.
FERRÁN MARTÍNEZ
FERNANDO ROMAY (sello) ADRIANA ZAPATA
Esta trasferencia es observable por cuanto se realiza cesión gratuita sobre un
inmueble determinado, cayendo entonces en la acción del 3955. Si el bien fuera el
único del acervo hereditario, conviene celebrar no la cesión gratuita sobre ese bien
determinado, sino la cesión sobre el acervo hereditario, porque de tal manera
escaparía a la reivindicación.
Cosa totalmente distinta, y libre de la acción, es el siguiente formulario.

50 (CINCUENTA). Cesión herencia, con exclusión: John Dorge a A. Gaze. - - - -


... comparecen John o Juan DORGE y Andrew o Andrés GAZE...
I. Exposición. John Dorge fue instituído heredero por su tío Ray Borner; el
expediente tramita en la ciudad bonaerense de Junín, juzgado civil y comercial 5.
II. Estipulación. En el carácter invocado, y excluyendo el inmueble de la calle San
Martín 105, ciudad bonaerense de General Viamonte, John o Juan Dorge A
TÍTULO de CESIÓN GRATUITA trasfiere a Andrew Gaze, quien acepta
expresamente, el remanente de la herencia.
III. Declaraciones complementarias. .. Legitimaciones notariales...
LEO esta escritura a los otorgantes, quienes la firman ante mí.

JOHN DORGE ANDREWGAZE (SELLO) RONALDINO TABILION

La diferencia con la anterior es que, si bien se menciona un inmueble


determinado, quien lo reserva es el cedente que sigue interviniendo en el sucesorio.
Ese mismo cedente trasfiere el resto de las acciones y derechos como saldo del acervo
al cesionario. No estamos en la hipótesis del 3955.

3) Resumen de argumentos sobre cesión de bien determinado. Siempre se afirma


que las cesiones no se pueden hacer sobre bien determinado pues lo que trasmite el
causante es una universalidad de derechos y acciones sin que pueda hablarse de
bienes singulares. No corresponde. Parece que sea correcto en doctrina pura. Pero en
cuanto estudiamos hechos y realidades, no sería así.
Eso intenté probar con variados argumentos que figuran en el citado volumen 10,
ps. 43/47, que me curo de resumir. Numero los argumentos:
1) Si hay un único heredero la cesión sobre bien determinado es posible.
2) Si un heredero trasfiere un bien, conformes los coherederos.
3) Si trasfieren todos los herederos juntos.
4) John Dorge excluye de su cesión un bien determinado.
5) Los herederos ¿no piden la subasta de un bien determinado?
6) El abogado ¿no puede pedir embargo sobre bien determinado?
7) Al ceder un bien el heredero presuntivo, acepta la herencia (3321).
8) El beneficiario puede hipotecar un bien si el juez autoriza (3390, 3321).
9) El beneficiario puede enajenar un bien determinado en subasta (3393).

12. ACTA DE NOTORIEDAD Y EDICTOS NOTARIALES1.

1
Desde el 25 de julio comenzó a regir en la ciudad autónoma de Buenos Aires la ley 404 (15/6/00), que regula el
ejercicio del notariado en esa competen cia territorial. Como introduce una restricción algo contradictoria sobre
el acta de notoriedad, deseo considerarla.
El art. 20 dice: "son funciones notariales ... f) fijar declaraciones sobre notoriedad de hechos y tenerla por
comprobada a su juicio, previa ejecución de los actos, trámites o diligencias que estimare necesario para
obtener ese resultado; ... e) fijar por acta de notoriedad, hechos o circunstancias cuya comprobación pueda
realizarse, sin oposición de persona interesada, en procedimiento no litigioso. Sin perjuicio de lo que
dispusieren específicamente leyes sobre la materia, serán de aplicación supletoria en lo pertinente las normas
del Código Procesal".
Además el arto 88 dispone: "La comprobación y fijación de hechos notorios podrá efectuarse cuando las
disposiciones legales expresamente lo autorizaren, con los alcances y efectos que ellas determinaren. Las actas
se realizarán con sujeción al siguiente procedimiento ... " y sigue el texto del arto 51 del Anteproyecto de
Documentos Notariales reproducido.
Lo subrayado es copia del comentario que realiza Carlos A. Pelosi sobre el arto 51 del Anteproyecto en
publicación de la Academia Nacional del Notariado. Es decir, un comentario pasa a integrar una norma legal
que, de un lado, se da el lujo de detallar los diversos pasos del trámite, agregándole más en el arto 51 del
reglamento (1624, 22/9/2000), y, de otro, dice que no se podría efectuar ahora sino cuando haya una ley con
"los alcances y efectos que determinare". es decir, la ley futura quizá impondría lo sustantivo, y la dictada ley
404 ya tiene preparadas las diversas etapas formales para lograr la finalidad que indica la norma futurible. ¿La
404 no es una ley?
Que Pelo si haya emitido su opinión sobre el tema es totalmente plausible, y mucho más en quien -a mi parecer-
fue el más grande notarialista de los últimos tiempos. Que la 404 haya incorporado esta "doctrina" en su texto
no me parecería tan correcto, porque es sólo doctrina. Pelosi la compartía con otro gran notarialista, Alberto
Villalba Welsh, quien negaba que el escribano pudiera declarar notoriedades porque eso lo obligaría a emitir un
juicio, cosa reservada al juez.
Me parece que el escribano en sus funciones también emite juicios, pero se diferencian de los del juez no sólo
por la materia, sino por los sistemas diferentes en cuanto a su esencia y forma. Cabe al juez la jurisdictio con el
imperium, que dicta y hace ejecutar la sentencia al eliminar el litigio, dando a uno el derecho y al otro el
entuerto. En cambio, el notario tiene la fe pública que fija hechos y dichos y sólo recae sobre acuerdos (no
litigiosos), que exigen un asesoramiento específico.
Pero tanto uno como otro emiten juicio para sus operaciones jurídicas: califican, legalizan y legitiman los hechos
presentados, los desacuerdos o acuerdos, las posiciones relativas de las partes, los contenidos sustantivos y
formales de lo presentado. Los caminos se bifurcan al final de la encrucijada: el juicio del juez dirime el pleito y
hace ejecutar la condena; los juicios del escribano los consigna él mismo en la escritura que él redacta y que,
otorgada por las partes, autoriza él originando la fe pública que inclusive se vuelve contra él (992).
He comparado la acci6n declarativa (322, C.P.C.C.) con el acta de notoriedad. En el cotejo nace la diferencia
fundamental. La primera es: a) heter6noma o contenciosa, b) busca eliminar una incertidumbre sobre una
relación jurídica, c) que produce algún peIjuicio o lesi6n actual, d) y s610 opera si no existe otro medio legal para
ponerle término. La notoriedad notarial es: a) autónoma o en acuerdo, b) busca darle fe pública a un hecho de
por sí notorio, c) que produce alguna ventaja actual, d) y opera si no existe otro medio legal para fijarla. En
realidad, al declarar el notario la notoriedad de un hecho notorio s610 le agrega la fe pública: el hecho notorio
preexiste 6nticamente.
El arto 20 de la ley 404 no s610 presenta las actas de notoriedad, sino que las aprueba y considera funci6n
notarial. Inclusive establece su finalidad, sus caracteres e indica procedimientos, que completa en el arto 88 y
en el 51 del reglamento; es más, hasta se menciona el C6digo Procesal como norma supletoria.
A mi me interesa discurrir si el texto subrayado impide al escribano realizar ahora actas de notoriedad, pero
primero hago una indicaci6n: no impulso a ningún notario de la ciudad autónoma de Buenos Aires, al que se le
ocurra realizarla, y luego me maldiga si algún inspector le llama la atención. Pero ese hecho no me impide
argumentar en doctrina, a favor de una tesis contraria a la restricción, sobre la base de arrimar ideas sobre el
tema, en discusión desde la misma norma legal que primero las presenta con gran entusiamo y luego frena al
decir que hay que esperar.
Ofrezco ciertas razones que muestran meridianamente lo que pienso:
1) Las nulidades y las prohibiciones deben ser taxativas. Del arto 88 no se colige ninguna, sino que debe
esperarse otra ley. En coherencia, cabría inducir que es posible realizarlas, porque la falta de espera no está
sancionada con ninguna nulidad ni medida disciplinaria en concreto.
2) El acta de notoriedad, no rechazada taxativamente, se encuentra dentro del arto 19 de la Constituci6n
nacional que permite realizar todo acto no prohibido y que no vaya contra el orden público, la moral o las
buenas costumbres.
Dos son los temas aparentes del acápite. Sin embargo, ambos pueden ser
subsumidos en el primero, si es que los edictos contribuyen a la notoriedad. Espero
que se capte en tal sentido por que los edictos, en el tema, son utilizados en el acta
que intentará mostrar la notoriedad del hecho de la carencia de herederos de un
causante, esa inexistencia de herederos, de que tratábamos en el párr. 7, B, Y que
Arianna pensó que era una prueba diabólica.
Pero conste que es prueba diabólica ante el juez. Nada semejante acontece ante
notario, motivo por el cual quise tratarlo separadamente del asunto judicial y a
bastante distancia. Comenzando por declarar que no se intenta sustituír ninguna
prueba, sino simplemente verificar la notoriedad de un hecho notorio. Esto es, el
hecho es notorio de por sí en un círculo de personas de un lugar; el acta exterioriza esa
notoriedad en el instrumento para fines jurídicos y no cambia la realidad óntica ni
ontológica.
a) Concepto de acta de notoriedad. En un estudio que realicé hace mucho, no
publicado, la conceptúo como la actuación notarial por cuyo medio el oficial público
basado en documentos y testimonios, hace constar instrumentalmente la notoriedad
de un hecho notorio (¡vaya la gracia, pero es gracia, ojo!), para alcanzar con orden
ciertas consecuencias jurídicas, que existen pero difusas.
No hay mayor práctica de ellas porque no se utiliza ni poco ni mucho, al parecer,
en nuestro país. Pero hay otros, v.gr., los Estados U nidos, Brasil, Colombia, Israel, para
los cuales, oportunamente, hube de emitir constancias de notoriedad sobre la base de
documentos y aun de testimonios. En España, inclusive, se fija la inexistencia de
herederos (arts. 219/20 del reglamento notarial).
En cuanto a la Capital Federal, la ley 12.990, en el art. 12, establecía: "A los

3) El acta de notoriedad es un procedimiento no litigioso, sin oposici6n de persona interesada, fuera de la


competencia jurisdiccional; compete, pues, celebrarla en el reparto aut6nomo. En él está el escribano, si el
recurrente quiere agregar fe pública al hecho de por sí notorio.
4) Con el presunto intento de una ley muy futurible, se privaría ahora al rogante de un medio de prueba
favorable, si no por sí solo, al menos como uno más que se agrega a otros.
5) El texto parece dirigirse al escribano, pero simultáneamente se anticipa a la apreciaci6n y sentencia del juez,
para indicarle que por ahora no hay ley; sin embargo, es el juez quien juzga y acepta o rechaza las pruebas que
se le puedan presentar.
6) No parece correcta la técnica legislativa. En efecto la norma estima que a la funci6n notarial compete realizar
actas de notoriedad. Inmediatamente expresa que se debería esperar el dictado de una ley. Para colmo, aun sin
esa ley, fija el procedimiento y hasta libra a la estimativa del escribano las diligencias o medios que después
establece (20, c, 88 ley, y 51, reglamento).
7) Así como de la interpretación del arto 979, inciso 2, se concluyeron en algún momento cierta cantidad de
actas que parecen más aceptadas por los jueces que por los propios notarios (Práctica notarial 10, ps. 312/329),
y por la práctica real, el libro de requerimientos, terminó siendo incorporado con valor procesal, del mismo
modo, estimo que el acta de notoriedad sigue siendo valiosa para presentarla ante el juez porque añade un
elemento que se somete al juicio del tribunal.
Esas fueron verdaderas creaciones notariales. Precisamente el tema III del próximo Congreso Internacional del
Notariado, Atenas 2001, versa sobre la creación que el notario hace impulsando e interpretando o aplicando
normas legales como inventando algunas prácticas.
Por último, las actas de notoriedad existen en la mayoría de las leyes que se basaron en el Anteproyecto de Ley
de Documentos Notariales, y allí sí me dirijo para hacerlas apreciar como ayuda efectiva en los casos posibles. La
provincia de Buenos Aires, que antes las tenía en la ley 6191, art. 46, k, y en el 59 de su reglamento, no las tiene
en la ley 9020, cuyo proyecto fue trabajado durante largos años con el asesoramiento y el trabajo efectivo e
incansable de Villalba Welsh.
Esta actitud bonaerense de suprimirla es mucho más coherente que la observada en la frase incidental de la ley
404 a que me refiero. Porque, en efecto, si se espera una ley que la autorice, fuera de todas dudas que ésta será
la que rija e indique los procedimientos. El art. 88 lastima.
escribanos de registro también compete la realización de los siguientes actos: ... f)
labrar actas de notoriedad para comprobar hechos y reservar derechos". En la práctica
se presentan como una especie de acta de comprobación, aun cuando en el caso que
estudio, será comprobación negativa, todo contra el brocárdico ya citado que afirma
que lo negativo no se prueba (negativa non sunt probanda).
En el Anteproyecto de Ley de Documentos Notariales (A.L.D.N.) el art. 51 dice: "La
comprobación y fijación de hechos notorios se efectuará con sujeción al siguiente
procedimiento:
"1. En el acta inicial, el interesado expresará el hecho o hechos cuya notoriedad
pretende acreditar y los motivos que tiene para ello, hará referencia a los documentos
y a todo otro antecedente y elemento de juicio que estime pertinente a tal objeto y,
en su caso, mencionará las personas que declararán como testigos, con indicación de
su domicilio. En actas posteriores podrá ampliar la información.
"2. Si a juicio del notario, el requirente tiene interés legítimo y el hecho o hechos
son susceptibles de una declaración de notoriedad que no sea de competencia
jurisdiccional expresa, así lo hará constar y dará por iniciado el procedimiento.
"3. Los testigos serán individualizados por el notario por los medios admitidos por
esta ley.
"4. El notario examinará los documentos ofrecidos y podrá practicar las pruebas y
diligencias que a su juicio sean conducentes al propósito del requerimiento, de todo lo
cual dejará constancia en actas.
"5. Finalmente, si a su criterio, el hecho o hechos notorios han sido acreditados,
así lo declarará en acta, previa evaluación de todos los elementos de juicio que haya
tenido a su disposición. En caso contrario, se limitará a dejar constancia de lo
actuado".
En el comentario que Carlos A. Pelosi hace del Anteproyecto en el arto 51 se
remite a bibliografía y normativa de España e Italia. También a declaraciones y
estudios realizados en dos Congresos Internacionales del Notariado Latino, el 11 de
Madrid, 1950, y el VIII de Méjico, 1965. Además Pelosi con Jorge Bollini presentaron
hace más de 25 años un anteproyecto para la Capital que cita con edictos (86).
Rubén Augusto Lamber expuso sobre el tema en la sesión de la Academia
Nacional del Notariado del 11/3/96, ver Reseña 2 (6/96), texto reproducido en "RdN",
733/96; también otra notoriedad en Cuadernos ... 9, p. 26. Debe agregarse
últimamente a Ricardo Javier Saucedo en XXXVIII Seminario de la misma Academia,
11/99, cuaderno 2, p. 5, con inexistencia de herederos en p. 37 Y un modelo en p. 40
con multiplicidad de mostraciones de la soltería de la donante.
b) La previsión de Cargat. Éste, en el trabajo citado La donación convertida y
edictada, previó lo que sucedería en ámbito judicial con la apertura del sucesorio sólo
para concluír relativamente la inexistencia de herederos, relatividad que, por otro
lado, siempre existe. ¿O no es cierto que pueden presentarses otros herederos, una
vez dictada la declaratoria?
Imaginando el rechazo judicial y, sobre todo, bregando por la autonomía notarial
en sus procedimientos, pero fundado en normas legales, concluyó que también el
notario puede citar por edictos. Y, en efecto, lo hace en la trasferencia de fondos de
comercio, frente a los terceros, previo anuncio en el "Boletín Oficial" y en un periódico
del lugar del fondo (2, 11867).
Bonsenbiante impugna porque la legítima es de orden público. Empero -y esto
contra diría lo que recomiendo- Borda y Belluscio destacan la inutilidad de los edictos
sucesorios. Pero, en fin, por ahora están y, en el caso notarial, pueden ser útiles pues,
de alguna manera relativa (¡cuántas veces lo diré!), podrían tener algún relieve para
mostrar la inexistencia de herederos.
Cargat, cotejando con el proceso, dice: "Creo que nosotros, los escribanos,
deberíamos tomar conciencia de que los procesos judiciales son eso: judiciales. No es
necesario que hagamos exactamente lo mismo, y menos, estar siempre cotejando con
tales normas. Sí, en cuanto sirven como idea para pergeñar nuestros propios proce-
dimientos, porque según la Constitución nadie está privado de lo que la ley no
prohíbe" (116).
Con ese motivo presenta dos proyectos de fórmula que consisten en: a) un acta
de petición de edictos notariales, y b) resultado de los edictos.

(100) Alcuino Rygadé: petición de edictos notariales. En la ciudad de... a 23 de


diciembre de 1994, ante mí... , comparece Alcuino RYGADÉ.
I. Exposición. El compareciente expresa que hace seis meses compró la unidad 5
con 150 (ciento cincuenta) metros cuadrados y 12 %; integra el piso segundo del
edificio sito en esta ciudad, calle ... Vendiósela Juana Szes, quien, a su vez, húbola
por donación que le hizo Casimira Krochanek en 1981. FR. 1.
II. Rogación. Como el antecedente es donación a no legitimaria, ruega de la
autorizante que se sirva publicar edictos citatorios a quienes se consideren con
derechos a la herencia de Casimira Krochanek para verificar, a su vencimiento, si
alguien reclamó o que no se presentó ninguno. Justifica el deceso de Casimira
Krochanek con la partida local de defunción (14/8/94, soltera, acta 100, libro 71).
III. Declaraciones complementarias ...
IV. Títulos. Casimira Krochanek compró en escritura 400, 3/11/92, ante Felipe
Gómez al folio 850, registro 3; y donó la unidad a Juana Szes en escritura 120,
2/2/93, ante Berta Koilij al folio 358, registro 201, ambos de esta ciudad.
LEO este instrumento notarial al rogante, quien lo firma ante mí
ALCUINO RYGADÉ (SELLO) CLAUDIA PRÓCULA

(15) QUINCE. Alcuino Rygadé: resultado negativo de edictos. En la ciudad de


Buenos Aires, a veinte de marzo de mil novecientos noventa y cinco, yo, Claudia
Prócula, titular del Registro Notarial 2002, CERTIFICO que, a la fecha, no se ha
presentado ninguna persona física o moral que justifique carácter o interés
legítimo en la donación de Casimira Krochanek, fallecida soltera el 14/8/94.
Los edictos publicados en "Clarín" y "Crónica" el 20/1/95, fueron pedidos en esos
diarios por Alcuino Rygadé el 23 de diciembre de 1994 ante mí al folio 198 que
margino con la presente.
El texto de los edictos dice: "Claudia Prócula, titular del Registro Notarial 2002 de
la ciudad de Buenos Aires, a pedido de Alcuino Rygadé, cita a quienes justifiquen
ser herederos y acreedores de la finada Casimira Krochanek (14/8/94), soltera,
polaca, hija de Saúl y de María Walka, nacida el 29/2/20 en Varsovia, C.I.P.F.
8876, último domicilio conocido, calle Monte 5678, de esta ciudad.
"Deberán comparecer en la sede de la calle Uruguay 4023, oficina 2, planta baja,
de lunes a jueves, 14 a 20, para hacer valer derechos que crean les corresponden,
respecto de la donación efectuada por la causante del inmueble sito en la calle ...
detallar ... obrando el antecedente en esta notaría. Se cita por el término de 30
días a partir de la publicación. Buenos Aires, 15 de enero de 1995". (El texto
cursivo es sentido homenaje al juez que lo creó sin pedirlo, párr. 7, B, a).
Según los informes, a) el dominio consta a nombre de Alcuino Rygadé libre de
embargos, hipotecas u otros gravámenes; b) el citado y la donante Casimira
Krochanek no tienen inhibiciones (2347, fecha de ayer). Con esta relación,
cumplo lo solicitado oportunamente de lo que dejo constancia formal.
Sello (CLAUDIA PROCULA)

En resumen el procedimiento notarial se desarrolla en tres actos:


1) El rogante expone los antecedentes y la observación; pide citación por edictos
y exhibe partida de defunción, que en fotocopia certificada el notario relaciona y
anexa.
2) Manda publicar tres días edictos citatorios por treinta en la prensa: "Boletín
Oficial" y un diario, o bien un diario importante y otro local, indicados
preferentemente por el rogante. Ofrece gran número de índices individualizantes.
3) Luego de varios días, en instrumento rogado sin compareciente (Práctica
notarial 7, 2a ed., 1999, p. 161) o compareciendo el rogante, se certifica el resultado
negativo de los edictos, que se copian, agregándolos.
Para concluír son necesarias dos cosas: a) poner nota marginal de ambas actas en
la copia del título; b) formar un legajo con los tres instrumentos. En lo registral: a) no
enviar ningún acta porque nada hay que inscribir; b) conviene que en la segunda acta
se pidan informes por el titular actual e inhibiciones por él y el donante; por ellos
podemos saber si hay alguna traba judicial contra ellos.
c) Un modelo de Juan Carlos Ganduglia. Con ciertos y determinados cambios,
presento ahora una fórmula labrada por Juan Carlos Ganduglia que, a mi parecer, fue
capaz de encontrar esa probatio diabolica más que prueba que sólo opera ante el juez
contradictorio, notoriedad sobre la inexistencia de herederos que al parecer, para
algunos es inimaginable.
533 (QUINIENTOS TREINTA Y TRES). Acta de notoriedad. S. M. Sacco. - - - -
En la ciudad de Buenos Aires, República Argentina, a 19 de noviembre de 1995
ante mí Juan Carlos Ganduglia, notario autorizante, comparecen Susana María
SACCO, Ana María y Oscar BERTOLI, Guillermo SACCO, Sil vi a Cristina RAGATO y
María Rosa ARANA, mayores de edad, quienes se conocen entre sí y a los que
doy fe de conocer.
I. Primera exposición. Susana María Sacco es propietaria de una finca sita en esta
ciudad, calle Alejandro Magariños Cervantes 165 . .. FR. 15-34652.
II. Segunda exposición. Esa propiedad la hubo así: 1) Mitad indivisa por donación
que le hizo su madre Amanda Bertoli en escritura del 1/9/77 ante Juan Carlos
Ganduglia al folio 1053 del registro bonaerense 63 partido de Morón. 2) Compró
la otra mitad indivisa a Ana María Bertoli, el 2/4/77 ante el mismo Ganduglia al
folio 445, quien, a su vez, la hubo por donación que le hizo la tía de su
vendedora, Irma Julia Victoria Bertoli, en esta misma escritura, es decir, fue una
donación a no legitimaria. El bien enajenado era propio de la donante.
III. Declaraciones de Ana María Bertoli. En la referida donación la tía donante
expresó que "era divorciada y no tenía ascendientes ni descendientes vivos y
ningún heredero forzoso". Esa situación se mantuvo hasta su muerte, acaecida el
14 de octubre de 1993 (acta 118, libro 104, de esta ciudad).
IV. Testimonial. El hecho es ratificado por el resto de los comparecientes:
a) Ana María Bertoli, quien fue donataria, y Susana María Sacco, titular actual,
por ser ambas sobrinas de la donante y haber convivido con ella en la misma
casa, cuidándola durante 33 años.
b) Guillermo Sacco, cuñado de la donante, declara haber compartido con ella 25
años y nunca supo de una situación que fuera diferente de la indicada.
c) Oscar Bertoli, hermano de la donante, declara que le consta con certeza.
d) Silvia Cristina Ragato y María Rosa Arana, vecinas del barrio y amigas de la
familia, manifiestan que nunca le conocieron legitimarios de ninguna clase desde
hace aproximadamente 40 años.
V. Testamentos. Susana María Sacco aporta dos testamentos: del 25/3/74 y del
30/3/92, el primero ante Ganduglia, al folio 114, y el segundo ante Ana Nora
Do1ce, al folio 304 del Registro 1511 de esta ciudad. En ambos la testadora
declara ser de estado civil divorciada, no tener sucesión legítima ni natural y que
sus padres han fallecido. Afirma que carece de herederos forzosos.
VI. Notoriedad. En vista de los testimonios prestados y de los testamentos
públicos aportados en que la causante realiza declaraciones coincidentes con
aquéllos, hago constar que resulta notoria la carencia de legitimarios de Irma
Julia Victoria Bertoli, fallecida el 14 de octubre de 1993, divorciada desde 1970 y
sin ascendientes ni descendientes.
VII. Bonificación de la donación. Como corolario de la notoriedad mostrada se
concluye que, por la inexistencia de herederos forzosos, la donación celebrada
oportunamente no merece observación de ninguna especie, habiendo sido
bonificada por el deceso de la donante sin legitimarios. El título de Susana María
Sacco, a este respecto, es perfecto.
VIII. Cláusula exhortativa. Ruegan de los profesionales que intervengan el título,
en especial escribanos, bancos e instituciones financieras y otros, que no
levanten ninguna objeción y no lo observen. Caso de hacerlo habrá perjuicio
jurídico, pero íntegramente sin sentido, porque será meramente doctrinario,
totalmente abstracto y sin sustento normativo. Por las causas invocadas, lo único
que se logrará, si se observa, es realizar una defensa que nadie pide, en favor de
nadie, pero eso sí, atacando a la actual titular de dominio, única a la que
entienden cabe defender (Cargat, Soluciones notariales, 2).
LEO este instrumento a los comparecientes, quienes lo firman ante mí.
SUSANA MARÍA SACCO
Demás firmas (sello) JUAN CARLOS GANDUGLIA

En cuanto a los testimonios quizá podrían ser impugnados el de Ana María Bertoli,
que fue la donataria problematizada, y el de quien le compró, Susana María Sacco,
titular actual. Empero da la impresión de que son testigos necesarios por ser parientes
de la donante, con la que convivieron. De cualquier manera, así se impugnara este
sector, quedan cuatro declarantes más, dos amigas, el hermano y el cuñado.
Si a todo esto le añadimos las exhibiciones de ambos testamentos, no parecería
que hubiera que preocuparse mucho de una muy remota impugnación parcial de los
testimonios, caso de que la hubiera. Creo que Ganduglia ha logrado con esta pieza,
con su trabajo y asesoramiento, alcanzar una seguridad plena acerca de la inexistencia
de herederos forzosos.
Un juez, a quien se hubieran sometido, no podría impugnarlos si están celebrados
en forma -lo que por hipótesis sucede- sin necesidad de que el autorizante de esta
acta de notoriedad y subsanación hubiera de pronunciarse expresamente, ni sobre el
contenido porque esplende en las propias palabras dictadas por la testadora, y menos
aún por la parte formal, ya que es público. Recuerdo que Borda critica la norma de
procedimiento que le exige al juez que se expida sobre el valor formal de un
testamento público.
Por último, también se podría agregar al acta de notoriedad la citación por edictos
como la de Alcuino Rygadé. Empero en el caso carece de sentido porque más
importante inclusive que la declaración testimonial es la expresión de la voluntad de la
testadora y la información del estado civil que expresa la donante, y sobre todo, en los
dos testamentos que, de haberse presentado en autos, hubieran sido aceptados en
todo su contexto, sin ponerlos en duda.
En definitiva, la probatio diabolica se puede alcanzar con pocos medios. Inclusive
no es ningún invento argentino. Según Oscar E. Sarubbo, en El notario y la jurisdicción
voluntaria ("RdN", 890-1291-87), Francia y Bélgica, que suele seguirla, Italia y España
utilizan el acta de notoriedad no sólo para declarar herederos, sino para lograr la
constancia de la inexistencia de herederos (1310).
13. ¿USUCAPIÓN o PRESCRIPCIÓN?

Dos son los temas que, por ende, se verifican por separado, pero pueden
relacionarse. En el caso, como se trata de trascurso de tiempo, no habrá formulario,
salvo parte de la escritura en la cual puede informarse lo que competa. En primer lugar
podemos preguntarnos: ¿es posible la usucapión en el caso de donación a no
legitimario? Caso de serlo ¿cuándo procede?
1) Francisco Ceravolo. En la consulta despachada por él, consigna en sus
conclusiones que, entre los medios o procedimientos necesarios, el saneamiento de la
donación a no legitimario puede advenir por: a) la usucapión, siempre que ella se
produzca antes de que los eventuales titulares de la acción de persecución la pusieran
en marcha ... ("RdN", 830-600/01-91).
En la sesión de la Academia se refiere al asunto en dos oportunidades. Opina que
se adquiere el dominio si con anterioridad a la acción de reducción se han cumplido
los requisitos exigidos en los arts. 4015/16. En tal caso, la acción del heredero se
enfrentaría con la usucapión cuyos requisitos se han cumplido, es decir, la posesión
continua, ininterrumpida y pública por el término de 20 años con la intención y ánimo
de dueño.
Ésta en una de las soluciones -continúa- y por eso también se podrá preguntar
qué pasa si se interrumpe la prescripción. El plazo podría ser más extenso, pero por lo
general "cuando los escribanos llegamos en el estudio de títulos a los 20 años
consideramos que esto es así, porque eventualmente el adquirente está protegido por
este instituto de la usucapión.
"Por supuesto, la usucapión puede ser anterior o posterior al fallecimiento del
donante. Después de su fallecimiento, fundamental y definitivamente, la prescripción
de la acción de reducción que es de 10 años contados desde el deceso, es lo que
bonifica al título. Y con cierta relatividad, y siempre después del fallecimiento del
donante" (13).
En la segunda oportunidad expresa que la usucapión es una solución porque si el
poseedor sin título y de mala fe adquiere la propiedad por el corpus, por el animus y
por el tras curso del plazo, prescindiendo del título, de su buena o mala fe, piensa que
reunidos estos requisitos, lamentablemente caerá la acción pretendida por el
heredero que vio afectada su legítima (25/26).
2) Cristina N. Armella. Dice que según la doctrina civilista la usucapión no se
puede oponer al heredero preterido, desde que la acción de reducción que tiene éste,
aparece con la muerte del donante y no antes. En consecuencia, no se puede oponer
un plazo de adquisición por posesión ininterrumpida como dueño durante 20 años
porque quien pretende tener un derecho sobre el inmueble lo va a poder ejercer pura
y exclusivamente después de la muerte del donante (28).
3) Jaime Giralt Font. Discurre que la usucapión es para adquirir el dominio en
perjuicio del verdadero propietario. En este caso el que presuntamente está
usucapiendo es el mismo propietario. "Para mí no hay usucapión contra el propio
usucapiente. Yo puedo adquirir a título de usucapión contra el verdadero propietario,
pero no contra mí mismo" (33).
4) Norberto Cacciari. Este mismo año, Cacciari despacha una consulta expresando
que el título proveniente de donación a no legitimario logra perfeccionarse si ha
trascurrido el plazo que permite hacer valer la prescripción decenal (4023) computada
desde la muerte del donante ("RdN", 859-241-00).
Conclusión. En definitiva, pues, son dos las posiciones sobre la usucapión. Armella
y Giralt Font, a) no es posible que el donatario, titular del inmueble por donación,
prescriba contra sí mismo; b) la prescripción vicenal es sólo posible cumplirla luego de
20 años de fallecido el donante porque recién entonces nace la acción del heredero.
Por ello, siempre tiene que ser prescripción posterior al deceso; e) los dos con Cacciari,
basta la prescripción decenal, plazo que se cuenta desde el óbito del donante.
En un ejemplo: a) Timoteo dona a Crisipo en 1970; él es el titular, luego no puede
usucapir contra sí mismo, según dice Giralt Font; b) para usucapir es necesario contar
20 años después de la muerte del donante Timoteo en 1985, porque sólo entonces
nace la acción de su hijo, Alcamenes, según afirma Armella.
Es decir, recién en el 2005 puede usucapir Crisipo, luego de 35 años de la
donación. Mientras tanto, si Timoteo fallece en 1985, la acción de reivindicación que
Alcamenes tiene en la mano, caso de no utilizarla a tiempo, prescribe en 1995, es
decir, en 10 años. Entonces Crisipo puede oponer la excepción contra A1camenes
(nota 4023).
Según el Proyecto: la reivindicación sólo recae sobre las donaciones hechas en los
10 últimos años de vida. A esto hay que agregarle, además, los 2 que tiene el heredero
para intentar la acción que prescribe en ese plazo luego del deceso del donante.
Pongo un ejemplo de parte de una escritura de 1999 en que vendió el donatario el
inmueble donado. En el sector de legitimaciones notariales referida a los títulos puede
constar, v.gr., lo siguiente:
V. Títulos. El vendedor hubo así: 1) Por escritura 100, 13/3/85, ante Mariano
Torres, al folio 273 del registro porteño 2007, Pascual Pienovi, viudo de Adelina Apollo,
con reserva del usufructo vitalicio, donó la nuda propiedad sobre el inmueble a
Francisco Cavallaro.
2) El usufructo se cancela por fallecimiento de Pascual Pienovi (14/4/87, acta 737,
tomo 1, F, 1987, gobierno local).
3) Ese mismo hecho bonifica el título de donación por cuanto el derecho para
pedir la legítima que corresponde por ley, prescribe a los diez años del deceso que lo
fue en 1987, hace más de 10 años. (Ver nota al art. 4023 del Código Civil y
jurisprudencia concordante.)

14. SÍNTESIS.

Luego del fallecimiento del causante puede acontecer:


1) Respecto del sucesorio:
a) lo donado no afecta la legítima, ni excede la parte disponible;
b) el donatario lo abre hasta los edictos; jurisprudencia contradictoria;
c) la acción declarativa se descartó, porque no estuvo bien planteada.
2) Se restituye el inmueble a los herederos declarados, se paga con otro o
con dinero.
3) Los herederos declarados renuncian a la acción, gratuita u onerosamente.
4) Se puede proteger la donación con testamento o legado.
5) Se admite la cesión gratuita de toda la herencia, escapa al 3955; son
derechos; se observa la de inmueble determinado porque cae en el 3955.
6) Supliendo el 1, b, es posible que el notario publique edictos; el acta de
notoriedad bien llevada bonifica el título.
7) Para usucapir se necesita: a) muerte del donante; b) desde allí 20 años. La
acción de reducción, muerto el donante, prescribe a los 10 años.

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