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MAGISTRADA PONENTE: CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

El 21 de septiembre de 2009, la abogada Andreína Sánchez Caldera, inscrita en el In


Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 140.495, actuando en su carácter de apoderada ju
la ciudadana MARLLY’S CHIQUINQUIRÁ ORTEGA OLIVEIRA, titular de la cédula de Ident
V-13.402.594, domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, intentó, ante e
Constitucional, acción de amparo constitucional contra la decisión No. 68, del 2 de julio
dictada por la Sala de Apelación de la Corte Superior del Tribunal de Protección de Niños
Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.
El 1° de octubre de 2009, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada
Carmen Zuleta de Merchán, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
El 19 de noviembre de 2009, se recibió escrito mediante el cual la apoderada judi
ciudadana Marlly´s Chiquinquirá Ortega Oliveira, señaló que “…siendo que ha cesado la viol
derecho a opinar y ser oída de la niña (…), en este acto desisto del recurso de amparo in

por esta representación judicial en fecha 21 de septiembre de 2009, toda vez que se v
supuesto establecido en el numeral 1 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre De

Garantías Constitucionales.”

Efectuada la lectura del expediente, la Sala decide previas las siguientes consideracio

I
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTO
DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL

Alegó la abogada Andreína Sánchez Caldera, actuando en su carácter de apoderad


de la ciudadana Marlly’s Chiquinquirá Ortega Oliveira, como antecedentes y fundamen

acción que “[c]ursa ante la Sala 3 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescen

Circunscripción Judicial del Estado Zulia demanda por tacha de documento público signad
expediente No. 12101, dirigida a obtener la declaración judicial de la nulidad de la p

nacimiento No. 1441 de la niña, cuya identidad se omite de conformidad con lo establec
artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, presu

presentada por el ciudadano Juan Carlos Castro Rivas -parte demandada en el proceso
Jefatura Civil de la Parroquia Bolívar del Municipio Maracaibo del Estado Zulia el día diecis

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de octubre de dos mil dos (2002) en la cual supuestamente declara como su hija a la niña
estado presente al momento del otorgamiento del documento ni haber firmado la respectiva a

Indicó la referida abogada que debía señalar las especiales circunstancias en las c
desenvuelve la niña; a tales efectos expresó que su representada “concibió a la niña (…)

veinte (20) de julio de dos mil dos (2002), quien fue presentada ante la Jefatura Civil de la P
Bolívar de la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia, tal como consta del acta de nacimiento

(sic) del 2 de agosto de 2002 emitida por esa Oficina”; que posteriormente, contrajo nupci
ciudadano Juan Carlos Castro el 20 de septiembre de 2002; “quien presuntamente presentó

hija a la niña ante la Jefatura Civil de la Parroquia Bolívar del Municipio Maracaibo del Estad
día diecisiete (17) de octubre de 2002, sin haber estado presente al momento del otorgam

documento ni haber firmado la respectiva acta”.


Que “[d]urante la convivencia familiar con el ciudadano Juan Carlos Castro, hoy de

por tacha de falsedad del acta de nacimiento No. 1441 de la niña (…), reiteradamente come

de violencia dentro el seno del hogar común con la niña, por lo cual mi representada se vio o
interponer la respectiva denuncia por las agresiones físicas, verbales y psicológicas sufrida

representada en los últimos meses de convivencia con el ciudadano, ante la Intend


Seguridad del Municipio Maracaibo del Estado Zulia en fecha veinticinco (25) de marzo d

ocho (2008). De esta forma, las amenazas y agresiones de toda índole fueron de tal grave
obligaron a mi representada a apartarse del hogar común para resguardar tanto su integridad

de la niña”.

Que “[a]simismo, consta en actas que actualmente cursa ante la Sala 4 del Tri
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

divorcio incoado por [su] representada contra el ciudadano Juan Carlos Castro, qu
encuentran separados desde hace aproximadamente un año y seis meses, estando
responsabilidad de [su] representada la guarda de la niña (…). Asimismo, cursa en e

expediente causa por fijación de régimen de convivencia familiar y fijación de pe

manutención de la niña (…), seguidas ambas por el ciudadano Juan Castro contra [su] repre

Que “…consta también en las actas que ha sido demostrada a través de la e

grafotécnica practicada en el juicio de tacha de falsedad de documento público por un

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expertos calificados sobre el acta de nacimiento No. 1441 de la niña (…) la falsedad de la
ciudadano Juan Carlos Castro, quien no compareció al acto de presentar a la niña ante la r

Jefatura Civil, y quien se atribuye la filiación respecto a la niña (…) en virtud del acta de na

cuya falsedad ha sido demostrada de manera indubitable en juicio”.

Que “[b]ajo estos parámetros, en fecha cinco (05) de junio de dos mil nueve (2009) e

la Sala 3 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Ju

Estado Zulia ordenó la notificación de [su] representada a fin de comparecer junto a su hija

la sede de ese Despacho con el objeto de escuchar la opinión de la niña sobre el asunto so
juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Prote

Niños, Niñas y Adolescentes”.

Que “[e]n tal sentido, en fecha nueve (09) de junio de 2009 [esa] representación judici

al Juez de la causa la designación de un psicólogo con el objeto de asistir a la niña (…) d

desarrollo de la entrevista, y así garantizar el efectivo ejercicio de su derecho a opinar y se

forma más acorde a su nivel de desarrollo”.

Que “[s]in embargo, en auto de fecha diez (10) de junio de 2009 el Tribunal a quo

solicitado aduciendo no ser necesaria la asistencia de un profesional de la psicología de

Multidisciplinario por cuanto la niña no presenta necesidades especiales o alguna disc


psicológica o motora que le impida su normal desenvolvimiento e interacción. Sobre esta

esta representación judicial ejerció el recurso de apelación en fecha once (11) de junio de

obstante, en auto de la misma fecha el Tribunal a quo negó la apelación propuesta ‘por trata

auto de mero trámite que no causa gravamen irreparable a ninguna de las partes’.”.

Que “[e]n tal virtud, y con el objeto de obtener la garantía judicial del derecho de a

esta representación judicial ejerció en fecha diecisiete (17) de junio de dos mil nueve (2009

Corte de Apelaciones del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescente

Circunscripción Judicial del Estado Zulia, recurso de hecho contra referida decisión dicta
Juez de la Sala 3 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en fecha 11 de

2009, y solicitó que se ordene a dicho Juzgado oír la apelación formulada por esta repres

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judicial en fecha 11 de junio de 2009, de conformidad con lo establecido en el artículo 305 d

de Procedimiento Civil”.

Que el referido recurso fue declarado sin lugar en decisión No. 68, a través del fal

objeto de la presente demanda.

En cuanto a los derechos constitucionales, invocó al derecho de los niños a opinar en


asuntos judiciales que los afecten, lo que “se traduce en el reconocimiento de su perso

ciudadanía, quienes pueden participar activamente en la determinación de su propio interé

derecho a opinar en todo aquello que les afecta, y lo que es más importante, no sólo a ser o

a que se tengan en cuenta sus opiniones como consecuencia de su reconocimiento como s


derechos; tal como lo disponen el artículo 78 de la Constitución de la República Boliva

Venezuela, artículo 12 de la Convención de los Derechos del Niño [Ley Aprobatoria pub

Gaceta Oficial No. 34.451 del 29 de agosto de 1990] y numeral 3 del artículo 49 de la Cart

preceptos desarrollados legislativamente en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Prote


Niños, Niñas y Adolescentes”.

Indicó que “[b]ajo esta premisa, es indispensable garantizar este derecho fundamenta

del empleo de los mecanismos idóneos que permitan al juez la determinación de los sent

pensamientos y deseos de la niña de acuerdo a su edad y a las condiciones especiales en l

se desenvuelve, máxime si estas podrían resultar modificadas con la decisión judicial”


Se refirió igualmente que “[e]l derecho al libre desarrollo de la personalidad de los niñ

y adolescentes y a expresar las opiniones en todos los asuntos que los afecten, presup

tengan capacidad volitiva y autonomía suficiente como para llevar a cabo juicios de valor pro

sean capaces de crear decisiones. En tal sentido, tal como fue establecido por la
Apelaciones en la referida sentencia de fecha (09) de julio de 2009, corresponde al Juez q

escuchar a la niña realizar el acto de la forma más adecuada a su situación personal

garantizar la real efectividad de este derecho subjetivo; ello en sincronía con los postulad

Doctrina de la Protección Integral, que concibe a los Equipos Multidisciplinarios como un aux
ejercicio de la función jurisdiccional en la preservación y/o restitución de los derechos y gar

niños, niñas y adolescentes mediante intervención profesional especializada integral, siend

sus atribuciones la mejor garantía del derecho a opinar y ser oído que la Ley concede a l

niñas y adolescentes como sujetos de derecho que ejercen su ciudadanía. En tal sentido, c

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situación particular del niño lo amerite, el juez debe contar con la asistencia de un psicólog

otro especialista del equipo Multidisciplinario para apoyar a las partes, en sentido d

asesoramiento necesario para que el proceso de toma de decisiones sea lo más congruent
con el interés superior del niño”.

Que en el caso particular de autos “-dada la situación de la niña- se hace nec

intervención de los profesionales del Equipo Multidisciplinario, a quienes corresponde

condiciones necesarias para recoger de la niña sus verdaderos sentimientos. La a


especializada de un profesional de equipo multidisciplinario, en cada nivel y modalidad res

de la protección de los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes, constituye u

condiciones indispensables para el cumplimiento del mandato que la Doctrina de la P

Integral establece, coherente con lo establecido en la Constitución y Convención sobre los D


del Niño; partiendo además de que toda situación que afecte a los niños, niñas y adolescen

ser integralmente considerada. En tal sentido, este requerimiento constituye una garantía

que debe proporcionar el Juez a la niña durante el desarrollo de la entrevista para hacer e

ejercicio de su derecho a opinar y ser oída”.


Así, indicó que “[d]e conformidad con lo anterior, debe señalarse además que e

proceso, como derecho inherente a toda persona, tiene por fin mantener incólumes los der

las partes en todas las fases del proceso y comprende todo el conjunto de condiciones y
que deben cumplirse para asegurar un resultado justo dentro del mismo, y permitir a toda p

oportunidad de ser oído y hacer valer sus intereses y opiniones ante el Juez. De allí que e
de los niños, niñas y adolescentes a opinar y ser oídos no se agota con la sola posibilida
puedan acudir ante el Tribunal a exponer ante el Juez que conoce del conflicto su opinión

caso concreto, sino que comprendido dentro del marco del debido proceso, para ser efectivo
que se disponga de las debidas garantías necesarias para que el acto se realice de forma

su desarrollo evolutivo, considerando además las incidencias que el pronunciamiento judic


tener sobre la esfera de derechos y garantías de la niña”.

Seguidamente, citó sentencia de esta Sala No. 580 del 20 de junio de 2000 y dejó sen
era por ello que, “…atendiendo a la edad y especialmente a las condiciones particulares ya

que conforman el entorno de la niña (…), puede presumirse que se vea afectado su d
integral por cuanto se ha encontrado inmersa dentro de situaciones familiares irregulares qu

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estar incidiendo negativamente sobre su normal desarrollo, lo cual hace necesaria la design

un psicólogo adscrito al Tribunal de Protección que asista a la niña y el Juez en el acto de es


opinión de la niña de autos como garantía del adecuado ejercicio de este derecho fundamen

Y que, además, “debe procurarse a todo evento la protección del bienestar psicológ
niña durante su participación en el proceso, quien podría verse afectada en su integridad e
al encontrarse inmersa dentro del complejo asunto sometido al conocimiento jurisdiccional a

llamada a participar activamente a través del acto de ser escuchada y valorada su opinión;
cual el Tribunal dispone de los mecanismos idóneos consagrados en la Ley Orgánica de P

de Niños, Niñas y Adolescentes como garantía de su derecho a opinar y ser oída…”.


embargo, estas garantías fueron suprimidas por el presunto agraviante en el fallo recurrido
vía, aduciendo en motivación “no ser necesaria la garantía del derecho fundamental a opi

oída de la niña (…) a través de la asistencia de un especialista del Equipo Multidisciplinario a


Tribunal de Protección por cuanto lo considera un acto de mero trámite del cual no se d
valor probatorio alguno”.

En consecuencia, peticionó a esta Sala Constitucional que, en virtud de los razon

expuestos, ordene a la Corte Superior del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolesc
la Circunscripción Judicial del Estado Zulia declarar con lugar el recurso de hecho propuesto

junio de 2009, y ordene al Juez Unipersonal No. 3 del Tribunal de Protección de Niños
Adolescentes de esa Circunscripción Judicial escuchar la apelación propuesta el 11 de junio
a los fines de que sea designado un psicólogo del equipo Multidisciplinario adscrito al Tr

Protección que asista a la niña durante el acto de escuchar su opinión y así logar la efectiva
de su derecho constitucional y restituir la situación jurídica infringida.

II
DE LA SENTENCIA IMPUGNADA

La decisión contra la cual se ejerce la presente acción de amparo constitucional fu


por la Corte Superior del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circun

Judicial del Estado Zulia, el 2 de julio de 2009, teniendo como fundamento el siguiente:
Como punto previo la Corte hizo las siguientes consideraciones:

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“De conformidad con lo previsto en el artículo 522 de la Ley Orgánica para la Prote
Niño y del Adolescente, contra lo decidido por el juez de causa, se oirá apelación e
efecto, la cual deberá interponerse el mismo día en que se dicte la decisión o dentro d
días siguientes. En ese sentido, cuando se interpone recurso de apelación correspond
de causa la obligación de hacer la revisión previa del escrito, y con carácter forma
fondo del asunto planteado debe declarar si el mismo es admisible o no.
De conformidad con el precitado artículo, si el recurso ejercido es admitido se rem
copias certificadas de las actuaciones correspondientes al órgano superior; si el re
negado, por remisión expresa del artículo 178 de la Ley especial, se procede con
prevé el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, según el cual negada la ape
parte podrá recurrir de hecho, dentro de cinco días, más el término de la distancia, a
de alzada, solicitando que se ordene oír la apelación.
El recurso de hecho, según doctrina del Máximo Tribunal de la República, como
procesal del derecho de apelación, tiene por objeto la revisión del juicio o dictamen em
el juez de causa en torno a la admisibilidad del recurso ejercido y, en tal sentido, supo
presupuesto lógico, en primer lugar, la existencia de una decisión susceptible de ser
en segundo término, el ejercicio válido del recurso de apelación contra aquélla y, fin
que el órgano jurisdiccional haya negado la admisión de dicho recurso o lo haya li
solo efecto devolutivo”.

Seguidamente, resolvió el recurso ejercido en los términos siguientes:

“El auto dictado en fecha 11 de junio de 2009, sobre el cual la recurrente ejerció Re
hecho, niega recurso de apelación formulado sobre lo resuelto por la Sala de J
Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, mediante auto de fecha 10 de
2009, en el cual el juzgador al resolver pedimento formulado por la representación jud
recurrente, no considera necesario que en ese caso la niña NOMBRE OMITIDO
momento de su comparecencia al tribunal a formular su opinión en asunto al cual se c
decisión, que la niña esté acompañada por un psicólogo del Equipo Multidisciplinario
la intervención del profesional al no constar que la niña presente necesidades esp
alguna discapacidad que le impidan su normal desenvolvimiento e interacción.
Alega la recurrente ante esta instancia, que haber negado el juzgador la design
psicólogo auxiliar del Equipo Multidisciplinario adscrito al Tribunal de Protección, se l
niña (…) la garantía del derecho a opinar y ser oída, ‘toda vez que se imposibilita la
mejor evaluación de la expresión de la opinión de la niña’, dado que ésta debe ser to
cuenta para la determinación de su interés superior en el asunto controvertido, garanti
ejercicio acorde con su desarrollo evolutivo, de lo que no resulta un asunto de mer
sino la garantía del efectivo ejercicio del derecho a opinar y ser oída.
En este sentido, en materia de derechos y garantías de niños, niñas y adolesc
doctrina expansiva establece que el ‘Interés Superior’ del niño ligado al ejercicio
derechos fundamentales representa el imperioso deber de respetar las diferente
evolutivas de la niñez con sus propias demandas y expectativas.
Es de observar que, bajo el criterio de ‘Interés superior’ el Estado está obligado a re
libre desenvolvimiento de la personalidad del niño, niña y adolescente, siendo un
intervención para establecer los limites y la protección de carácter positivo cua
derecho sea vulnerado y vulnere los derechos de otros, que en el caso de niños
adolescentes se concreta a través de la creación de leyes, órganos, tribu
procedimientos especializados (78 CN), sistema que se activa en caso de a
menoscabo o violación de derechos, incluyendo cualquier medida que el Estado c
conveniente para asegurar dicha protección.
Por otra parte, para determinar si existe violación del derecho al libre desarro
personalidad, será necesario precisar si la conducta positiva de los obligados a prote

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incidido negativamente sobre el derecho a la libertad de actuación, acción o decisión


niñas y adolescentes en cualquiera de sus proyecciones, que menoscabe o vulnere
de autonomía que haya alcanzado el niño, niña o adolescente de acuerdo a la
desarrollo evolutivo en que se encuentre.
En consecuencia, la solución de conflictos que se presenten entre el libre desarro
personalidad y otros derechos deberá solucionarse de manera directa en cada caso
con criterio razonable que concluya de ser posible con la protección de ambas partes
que de alguna manera puede devenir de una acción de amparo sobrevenida, p
también el resultado de una acción autónoma, lo cual no es el caso de autos. Así se e
En el mismo orden, el derecho al ejercicio de opinar y ser oídos constituye para la Co
de Derechos del Niño y para la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Ado
importancia capital en el desarrollo de la Doctrina de la Protección Integral, entre cuyo
fundamentales resalta la consideración plena de los niños como sujetos de Derec
pilar fundamental y necesario para que se ejercite el libre desarrollo de su persona
este sentido, la opinión del niño, niña y adolescente de acuerdo a lo que prevé el artíc
la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, es una actuación que s
cabo para garantizar su derecho a expresarse libremente, y conlleva a que en el
personal y directo del escuchado, éste exprese libremente sus ideas, inquietudes y d
las cuales deben ser tomadas en cuenta en cualquier asunto que les concierna
actuación el Juez a quien corresponda oírle, como garante de tal derecho, realizará e
la forma más adecuada a la situación personal y desarrollo de quien opina sin más lím
los derivados de su Interés superior, de resultar lo contrario a la normativa previst
caso, el fallo que se produzca sin tomar las consideraciones necesarias previstas e
causará un gravamen que procesalmente sólo puede ser reparado en la definitiv
nulidad del fallo.
Al establecer la Convención (art. 12) y la Ley (art. 80) el reconocimiento de de
garantías de los niños, niñas y adolescentes como el Derecho de expresar su
libremente en todos los asuntos que le afecten, teniendo en cuenta la edad y ma
incurre en violación al omitir su pronunciamiento el Juez sustanciador, así lo est
doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de lo que se in
resulta un trámite de carácter obligatorio aún de oficio, que el Juez en el ejercici
facultades, determine la oportunidad que sea conveniente al ‘Interés superior del n
escucharlo, sin que pueda considerarse obligado a resolver en forma alguna, cuand
las partes requiera que sea dictado un auto condicionado para escuchar la opinión, ya
el carácter obligatorio que le imprime el legislador, dicha actuación constituye un auto
trámite que en nada viola los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescente
tratarse el acto de escuchar la opinión de un niño, niña o adolescente de un medio d
que las partes puedan utilizar, supuesto éste en el cual se puede causar gravamen irr
En resumen, tratándose el derecho a opinar y ser oído una actuación de mero trá
carácter obligatorio para garantizar tal derecho de los niños, niñas y adolescentes, a
que llevada a efecto no da derecho a prueba o defensa que las partes puedan utiliz
del proceso, el hecho de que el juez niegue un requerimiento condicionado a solicitu
de las partes, no conlleva a que causa gravamen irreparable, criterio éste que p
convertir inadmisible el recurso de apelación sobre el punto negado dentro del proc
que no tendría derecho ninguna de las partes, por tratarse de que el recurso de apelac
como objetivo, provocar un nuevo examen de la relación controvertida mediante e
segundo grado de la jurisdicción; lo que se traduce en que, el recurso de apelación n
cosa que el agravio, perjuicio o gravamen que la decisión judicial apelada causa a
minoril, a uno de los litigantes o a los dos recíprocamente, por haber acogido o rech
juzgador total o parcialmente la pretensión planteada en el primer grado de la jurisdicc
En consecuencia, con fundamento en los argumentos antes expuestos, en el presente
traduce que resulta aplicable el contenido del artículo 289 del Código de Procedimie
según el cual sólo se admitirá apelación contra una decisión interlocutoria cuando
gravamen irreparable que no pueda ser reparado en la definitiva, y con base al razo

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formulado por esta Corte Superior el Recurso de hecho propuesto resulta inadmisi
consecuencia de que el auto apelado no causa graven irreparable a ninguno de lo
involucrados. Así se decide”.

Por lo expuesto, la Corte Superior del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Ado

de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia declaró sin lugar el recurso de hecho ejercido
auto del 11 de junio de 2009, dictado por el Juez Unipersonal N° 3 de la Sala de Juicio del Tr

Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia,


el cual negó la apelación formulada por la representación judicial de la ciudadana
Chiquinquira Ortega Oliveira.

III
DE LA COMPETENCIA

Esta Sala, al delimitar su competencia en materia de amparo constitucional, a trav

sentencia No. 1 del 20 de enero de 2000 (Caso: Emery Mata Millán), la cual resulta
conforme a lo dispuesto en la Disposición Derogatoria, Transitoria y Final, literal b), d
Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y, a te

establecido en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y G


Constitucionales, se declaró competente para conocer de las solicitudes de amparo cons

interpuestas contra las decisiones de última instancia de los Tribunales o Juzgados Superio
República (excepto aquellos con competencia en lo Contencioso Administrativo), las Cor
Contencioso Administrativo y las Cortes de Apelaciones en lo Penal que infrinjan, d

inmediatamente, normas constitucionales.


De conformidad con lo anterior, observa esta Sala que, la decisión contra la cual se
presente acción, fue dictada por la Corte Superior del Tribunal de Protección de Niños,

Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, por lo que resulta compete
conocer de la misma, y así se declara.

IV
ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN

Determinada como ha sido la competencia, corresponde a esta Sala pronunciarse

desistimiento de la acción de amparo constitucional, respecto de lo cual observa:

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Mediante escrito consignado ante la Secretaría de esta Sala el 19 de noviembre de


apoderada judicial de la ciudadana Marlly´s Chiquinquirá Ortega Oliveira, desistió de la
acción de amparo constitucional, y a tal efecto consignó copia certificada de la decisión

noviembre de 2009, dictada por la Sala de Juicio N° 3, del Tribunal de Protección de Niños,
Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, señalando expresamente:
“Ahora bien, en decisión de fecha cuatro (04) de noviembre de 2009, la S
Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Ju
Estado Zulia, fijó el día veintitrés (23) de noviembre de 2009 como la oportuni
celebrarse el acto de escuchar la opinión de la niña (…), estableciendo además que d
mismo se contará con la presencia de la psicóloga adscrita a los Tribunales de Pr
quedando de esta manera plenamente garantizado que la niña podrá ejercer su
fundamental de manera acorde a su edad y desarrollo evolutivo.
En este sentido, siendo que ha cesado la violación del derecho a opinar y ser o
niña (…), en este acto desisto del recurso de amparo, interpuesto por esta repres
judicial en fecha 21 de septiembre de 2009, toda vez que se verifica el supuesto estab
el numeral 1 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y G
Constitucionales”.

Al respecto, cabe destacar que el encabezamiento del artículo 25 de la Ley Org


Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que dispone:
“Quedan excluidas del procedimiento constitucional del amparo todas las fo
arreglo entre las partes, sin perjuicio de que el agraviado pueda, en cualquier
grado de la causa, desistir de la acción interpuesta, salvo que se trate de un de
eminente orden público o que pueda afectar las buenas costumbres.
…omissis…”.

De la norma transcrita, se observa que el legislador otorga al accionante en am


posibilidad de desistir de la acción interpuesta, como único mecanismo de autocomposición

siempre que no se afecte el orden público o las buenas costumbres.


Ahora bien, esta Sala verificó atentamente que en el presente caso no se e
comprometido el orden público ni las buenas costumbres, en los términos que establece el a

de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; a pesar d


asunto interesa de manera directa e importante la esfera jurídica de una niña, pues si bien e
en que supuestamente se produjeron las actuaciones y omisiones lesivas incide en los

constitucionales de éste, el desistimiento efectuado por su representante legal en modo a


compromete, ya que no sólo se mantienen incólumes sino que, de acuerdo con el motivo p

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se produce el desistimiento efectuado (auto que acordó la pretensión de la quejosa), los m

han garantizado suficientemente.

De tal modo que, aprecia la Sala que el desistimiento de autos es precisamente en

del interés superior de la niña, y en atención a la obligación del Estado y de su m

garantizárselo (artículo 5 LOPNNA).

Así las cosas, como quiera que los principios de orden público y buenas costumbres
desarrollados por la doctrina de la Sala en sentencia N° 1207 del 6 de julio de 2001 (caso: “R
y otros”), al expresar que: “(...) el concepto de orden público a los efectos de la exc
cumplimiento de ciertas normas relacionadas con los procesos de amparo constitucional, se
la amplitud en que el hecho supuestamente violatorio del derecho o norma constitucional afe

parte de la colectividad o al interés general, más allá de los intereses particulares de los acc
(...)”. Se estima que la situación denunciada como lesiva por el accionante no vulner
preceptos.
En consecuencia, con base en lo anterior, revisado el instrumento poder acompaña
autos, y constatada como fue la capacidad de la apoderada judicial de la parte actora para d
conformidad con lo establecido en el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil, e

homologa el desistimiento formulado. Así se decide.

V
OBITER DICTUM

No obstante la decisión anterior, esta Sala estima necesario realizar un pronunciam


torno al proceder que deben desplegar los jueces y juezas del Tribunal de Protección de Niñ
y Adolescentes en la oportunidad en que van a oír la opinión de los niños, niñas o adolesc

los asuntos que les conciernen, en lo que respecta a la designación de auxiliares de justic
celebración de tales actos, a saber:
Tal disertación la realiza la Sala por cuanto en el presente caso la Corte Superior de
de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Esta
estableció expresamente en el fallo impugnado: Que “en materia de derechos y garantías

niñas y adolescentes, la doctrina expansiva establece que el ‘Interés Superior’ del niño
ejercicio de sus derechos fundamentales representa el imperioso deber de respetar las d

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etapas evolutivas de la niñez con sus propias demandas y expectativas”; que bajo tal c

Estado está obligado a respetar el libre desenvolvimiento de la personalidad de éstos; que


determinar si existe violación del derecho al libre desarrollo de la personalidad, será n
precisar si la conducta positiva de los obligados a protegerlo, ha incidido negativamente
derecho a la libertad de actuación, acción o decisión de niños, niñas y adolescentes en cual
sus proyecciones, que menoscabe o vulnere el grado de autonomía que haya alcanzado el n

o adolescente de acuerdo a la etapa de desarrollo evolutivo en que se encuentre”.


Que, “en consecuencia, la solución de conflictos que se presenten entre el libre desa
la personalidad y otros derechos deberá solucionarse de manera directa en cada caso conc
criterio razonable que concluya de ser posible con la protección de ambas partes …”.
Que “la opinión del niño, niña y adolescente de acuerdo a lo que prevé el artículo 80
Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, es una actuación que se lleva a c

garantizar su derecho a expresarse libremente, y conlleva a que en el ejercicio personal y d


escuchado, éste exprese libremente sus ideas, inquietudes y decisiones las cuales d
tomadas en cuenta en cualquier asunto que les concierna. En su actuación el Juez
corresponda oírle, como garante de tal derecho, realizará el acto de la forma más ade
la situación personal y desarrollo de quien opina sin más límites que los derivado

interés superior, de resultar lo contrario a la normativa prevista para el caso, el fallo


produzca sin tomar las consideraciones necesarias previstas en la Ley causará un g
que procesalmente sólo puede ser reparado en la definitiva con la nulidad del fallo”.(d
de este fallo)
El análisis efectuado es sumamente relevante y es compartido en general por esta S

realmente el derecho de los niños, niñas y adolescentes a emitir su opinión y ser oído
órganos judiciales y administrativos es fundamental y está garantizado de manera irrefu
nuestro ordenamiento jurídico.
En este sentido, debe señalarse que la Constitución de la República Bolivariana de Ve
la Convención sobre los Derechos del Niño y la Ley Orgánica para la Protección de Niños
Adolescentes, reconocen y garantizan el derecho de los niños, niñas y adolescentes a ex

opinión, siendo el caso que respecto a este derecho esta Sala Constitucional lo dejó ig
reconocido y desarrollado por sentencia No. 900/2008.

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De modo que, estima la Sala que resulta indiscutible la importancia y trascendencia


el que los niños, niñas y adolescentes expresen su opinión en los asuntos que les concierne
sólo determinar si es obligatorio para el juez acordar que en la oportunidad en que se es
opinión, dicho funcionario deba designar, necesariamente, o siempre que le sea solicitado p
de las partes, a algún especialista del Equipo Multidisciplinario adscrito al Tribunal de Prote

Niños, Niñas y Adolescentes para que el acto pueda celebrarse.


En este sentido, considera esta Sala preciso examinar lo que al respecto disp
“Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adoles
opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Pro
dictadas por la Sala Plena de este Tribunal Supremo de Justicia, el 25 de abril de 200

intención de hacer efectivo dicho derecho, como un valor intrínseco al reconocimiento de su


como sujetos plenos de derecho, especialmente en los procedimientos judiciales que puedan
efectos sobre sus derechos, garantías e intereses; que para determinar el interés superi
niños, niñas y adolescentes en los procedimientos judiciales es imprescindible que los
Juezas oigan su opinión sobre el asunto debatido y las posibles alternativas de solución

ponderen adecuadamente a los fines de interpretar y aplicar la ley, tal y como se encuentra
expresamente en el artículo 3 de la Convención sobre Derechos del Niño y el artículo 8 d
Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; que en la Ley Orgánica para la P
del Niño y del Adolescente no se encuentran reguladas la forma y la oportunidad procesa
dirigido a oír la opinión del niño, niña y adolescente, por lo que corresponde al Juez
determinar en cada caso cómo realizarlo en aras de garantizar este derecho humano, a te

previsto en el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil y que en la práctica judicial existen
disímiles entre los distintos Tribunales, Jueces y Juezas en cuanto a la forma y oportun
realizar el acto procesal de oír la opinión de los niños, niñas y adolescentes, por lo qu
conveniente que en el ejercicio de la función jurisdiccional existan orientaciones y
convergentes sobre este particular, a los fines de garantizar mayor seguridad jurídi

ciudadanos y ciudadanas y, muy especialmente, el cumplimiento efectivo de este derecho


(destacado de este fallo).

Así las cosas, se evidencia que la Orientación CUARTA, referida a las formalidades de
oír la opinión, establece:

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“1. Inmediación del Juez o Jueza:


El acto de oír la opinión del niño, niña o adolescente debería realizarse en a
directamente ante el Juez o Jueza de la causa, solo o asistido por el
Multidisciplinario del Tribunal de Protección. En casos estrictamente excep
cuando sea necesario por las condiciones personales del niño, niña o adolescent
manifestarse la opinión ante el Equipo Multidisciplinario, previo auto motivado de
Jueza. Cuando el niño, niña o adolescente se encuentre fuera de la circunscripción
del órgano jurisdiccional, también sería posible manifestar la opinión ante otro Juez
comisionado al efecto, dentro o fuera del territorio de la República”.

Por otra parte, la Orientación QUINTA, en su número 6, sobre el acto de oír la opini
una perspectiva bio-psico-social-legal, expresa que “Los Jueces y Juezas están preparados
la opinión de los niños, niñas y adolescentes” y al respecto dispone:

“Los Jueces y Juezas están preparados para oír directamente a los niños,
adolescentes en la mayoría de los casos, pues lo importante es tener la capa
empatizar con ellos y ellas, así como tener una visión de la infancia y adolescencia co
la cultura de derechos humanos. Sin embargo, en determinadas situaciones excepc
cuando es imprescindible utilizar otros recursos para conocer la opinión del niñ
adolescente a los fines de conocer sus verdaderos sentimientos y pensamient
como el uso de la técnica del dibujo y/o juego diagnóstico, se requiere de los s
auxiliares de los Equipos Multidisciplinarios del órgano jurisdiccional”. (Desta
este fallo).

De manera que, de las normas anteriormente transcritas puede desprenderse, por u


que la audiencia del niño, niña o adolescente debe realizarse directamente ante el Juez o J

la causa y que este puede concurrir a dicho acto solo o asistido por el Equipo Multidisc
del Tribunal de Protección, de donde se sigue que pueda realizarse el acto con la sola p
del niño o con la alternativa de que lo acompañe el equipo multidisciplinario, según se infier
de la conjunción copulativa “o”. Tal aserto además se afianza por la segunda de las norma
que hace referencia a la circunstancia de que excepcionalmente se requiera la interve
Equipo Multidisciplinario.

De allí que la intervención de un psicólogo o algún otro especialista de

Multidisciplinario adscrito al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes o cualq


órgano, deba obedecer a una actuación excepcional del juez o jueza que en atenci
circunstancias particulares de un caso en concreto tenga una justificación especial, no siend
quedar a capricho de las partes la intervención de éstos; debe entonces tratarse de casos e

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que aconsejen que la audiencia no se desarrolle sin tal asistencia, como sería en aquello
donde existan pruebas de que dada la condición del niño, niña o adolescente requieren

asistencia o que la situación per se implique que el juez tenga que formular preguntas de sit
trascendentales como lo serían aquellas relacionadas con abusos sexuales o actos lasc
ejemplo, o que se discuta alguna deficiencia intelectual o discapacidad de aquellos, o
situaciones que hayan podido crear trastornos en su conducta, y en ello nuevamente de
buen juicio del juez y discrecionalidad, para determinar en cada caso si se necesita o

intervención de un experto.

En el presente caso, la decisión que negó el nombramiento del psicólogo para oír a la

planteó que ese “Juzgado no tiene conocimiento de que la niña (…) de seis años de eda
necesidades especiales o alguna discapacidad psicológica o motora que le impida s
desenvolvimiento e interacción; no se considera necesario en el presente caso que el J
acompañado por una profesional de la psicología del equipo Multidisciplinario, en consecu
niega lo solicitado” y fijó “oportunidad para llevar a cabo la toma de opinión de la niña en cue

modo que ejerza su derecho a opinar y a ser oído” y que si en esa oportunidad el Juez ad
necesidad de la asistencia de un psicólogo, entonces se tomaran las medidas pertinentes
No obstante, como se observa de los recaudos presentados por la parte accionante
posteriormente modificó su criterio designando un experto conforme había sido solicitado po

Por tanto, considera esta Sala que los jueces y juezas de los Tribunales de Prote
Niños, Niñas y Adolescentes deberán considerar en cada caso, siguiendo además las

directrices u orientaciones formuladas por la Sala Plena de este Tribunal Supremo de Ju


importancia de designar a los auxiliares de justicia que corresponda, sobre la base de un
razonado que exprese la necesidad de que en el caso concreto tal designación sea absol
necesaria y, por el contrario, deberán desechar cualquier solicitud caprichosa en tal sentido e
por una de las partes, para ello se hace imprescindible ponderar las circunstancias del cas

establece.-

VI
DECISIÓN

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Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Cons
administrando justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, HOMOL
desistimiento que efectuó la representación judicial de la ciudadana MARLLY´S CHIQU
ORTEGA OLIVEIRA con respecto a la acción de amparo constitucional que ésta interpusie
la decisión No. 68, del 2 de julio de 2009, dictada por la Sala de Apelación de la Corte Su

Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial de


Zulia.
Publíquese y regístrese. Archívese el expediente.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Sesiones de la Sala Constitucional de
Supremo de Justicia, en Caracas, a los 24 días del mes de mayo de 2010. Años 20
Independencia y 151º de la Federación.

La Presidenta,

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

Vicepresid

FRANCISCO A. CARRASQUERO

Los Magistrados,

JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO

PEDRO RAFAEL RONDÓ

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MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN

CARMEN ZULETA DE M
Ponente

ARCADIO DE JESÚS DELGADO ROSALES

El Secretario,

JOSÉ LEONARDO REQUENA CABELLO

Exp.- 09-1082
CzdeM

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