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Título: Afectación de la vivienda y quiebra del constituyente ante la nueva regulación civil y comercial
Autor: Di Lella, Nicolás J.
Publicado en: LA LEY 23/06/2016, 23/06/2016, 1 - LA LEY2016-D, 709
Cita Online: AR/DOC/1795/2016
Sumario: I. Nuevo régimen de afectación de la vivienda.— II. Quiebra del constituyente y desafectación
del inmueble afectado a vivienda.— III. Consideraciones finales.
Consecuencia de la normativa falencial y civil y comercial —cf. art. 108, Ley de Concursos y Quiebras y arts.
249 y 744, Cód. Civil y Comercial—, el bien inmueble afectado a vivienda no es desapoderable y queda fuera
de la órbita de la universalidad activa que impera en la quiebra de su titular, puesto que se trata, por regla, de un
bien inembargable e inejecutable. Ello, salvo que se tratara de una deuda contraída con anterioridad a su
constitución como tal o, excepcional y taxativamente, por deudas posteriores —art. 249, Cód. Civil y Comercial
—.
I. Nuevo régimen de afectación de la vivienda
Antes de la reforma instaurada en el Derecho Civil y Comercial por la ley 26.994, la norma tuitiva del "bien
de familia" estaba contenida, específicamente, en los artículos 34 a 50 de la ley 14.394, institución que fue
consagrada con jerarquía constitucional en el año 1957 con la implementación del art. 14 bis de la Constitución
Nacional ("CN") que brega por: "(...) la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la
compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna" y, a partir del año 1994, además, por lo
dispuesto en las convenciones internacionales (cf. art. 75, inciso 22, CN).
El régimen tenía por objeto la afectación voluntaria de un inmueble como bien de familia, ya sea éste urbano
o rural, a fin de garantizar que el mismo sea preservado de los ataques de los acreedores que tuviera el deudor
con posterioridad a su constitución, priorizando de esta forma el interés superior de la familia frente al de los
acreedores del titular del bien (1).
En este escenario, se puede afirmar que se trataba de aquella institución que tenía por objeto salvaguardar el
bienestar de la familia y asegurar su vivienda y sustento por medio de una regulación protectora del patrimonio
familiar (desde lo económico) y manteniendo a la familia bajo un mismo techo (óptica social), sustrayendo al
inmueble de las contingencias económicas que pudieran provocar, en lo sucesivo, su embargo o su enajenación.
Y en esta cuestión se encontraba involucrado, sustancialmente, el orden público desde el punto de vista de
los intereses garantizados por la carta fundamental con respecto a la protección de la familia (art. 14 bis CN) y
por los tratados constitucionalizados (art. 75, inciso 22, CN), que deben ser compatibilizados con los derechos
de terceros en la búsqueda de una composición de equidad.
El Código Civil y Comercial de la Nación ("CCyC") impacta en esta temática, con importantes
innovaciones, regulándola dentro del Capítulo III "Vivienda" del Título III "Bienes" del Libro I "Parte General"
en los artículos 244 a 256.
A continuación se abordarán, brevemente, las modificaciones generales que ha traído aparejadas la vigencia
del nuevo Código sobre el particular para, luego, adentrarse específicamente en las reformas introducidas sobre
cuestiones vinculadas con la desafectación del inmueble sujeto al régimen ante la quiebra de su titular.
I.1. Protección de la vivienda.
La regulación del actual sistema se cimienta a través de la salvaguarda de aquel derecho fundamental de toda
persona humana de acceder a una vivienda (2), tenga o no una familia o algún vínculo de parentesco.
Así se dispone que podrá afectarse a este régimen un inmueble (urbano, semi urbano o rural -que no exceda
de la unidad económica (art. 256, CCyC)-) destinado a vivienda (art. 249, párr. 1°, CCyC), sin distinguir si en
éste habitará una persona sola o un grupo familiar.
Lo expuesto resulta un cambio fundamental respecto del régimen derogado (art. 34 (3), ley 14.394), puesto
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que en aquél las personas sin familia o que convivían (con alguien de distinto o igual sexo) carecían de la
posibilidad de afectar un inmueble como "bien de familia", encontrándose, de esa manera, desprotegida su
vivienda.
Es que, la protección constitucional y convencional de la vivienda debe beneficiar no sólo a la familia sino a
la persona humana en su individualidad (cf. las conclusiones de las "XX Jornadas de Derecho Civil" (4)).
También, al disponer que la afectación versará sobre un "inmueble destinado a vivienda", modifica el
sistema anterior que disponía la obligación del propietario o su familia de habitar el bien o de explotar por
cuenta propia el inmueble o la industria en él existente (art. 41 (5), ley 14.394).
Y esa habitación debe ser efectiva. Así lo manda el art. 247 CCCN, al disponer que si la afectación es
peticionada por el titular registral se requiere que al menos uno de los beneficiarios habite el inmueble. En todos
los casos, para que los efectos subsistan, basta que uno de ellos permanezca en el inmueble. Se destaca el
concepto de "vivienda" por sobre el "bien".
I.2. Afectación total o parcial.
El inmueble podrá afectarse para vivienda por todo o hasta una parte de su valor (art. 249, párr. 1°, CCyC).
Esto modifica el régimen imperante hasta agosto de 2015, en el cual sólo se podía afectar la totalidad del
inmueble como bien de familia y si superaba el valor máximo no había protección posible (art. 34, ley 14.394).
De ese modo, se brinda protección exclusivamente a la persona humana y a su vivienda y se evita el abuso
que significa proteger la vida lujosa del deudor mientras su acreedor no puede cobrar lo que le es legítimamente
debido (6).
Se procuró así eliminar cualquier tope de valor para la afectación del inmueble, puesto que la afectación
deberá basarse en las necesidades particulares de sustento y vivienda de él o de los beneficiarios (cf. las
conclusiones de las "XX Jornadas de Derecho Civil").
En este escenario, y para el caso de afectarse la totalidad del inmueble a vivienda, la teoría del abuso del
derecho (cf. arts. 9 y 10, CCCN) permitirá fundar la inoponibilidad de la afectación o el pedido de desafectación
cuando las características económicas del inmueble superaran palmariamente los fines tenidos en mira por el
legislador al otorgar la facultad (7).
I.3. Otras protecciones.
La parte in fine del párr. 1° del art. 249 del CCyC dispone que el sistema vigente no excluirá la protección
concedida al inmueble por otras disposiciones legales -v. gr. régimen patrimonial del matrimonio (arts. 446 a
508 CCyC) o de las uniones convivenciales (arts. 509 a 528 CCyC)-.
I.4. Inscripción registral.
La afectación de un bien como vivienda se inscribe en el registro de la propiedad inmueble según las formas
previstas en las reglas locales y la prioridad temporal se rige por las normas contenidas en la ley nacional del
registro inmobiliario (art. 249, párr. 2°, CCyC).
Durante la vigencia del régimen anterior (art. 35 (8), ley 14.394), atento a que la ley 14.394 (de 1954) era
previa a la sanción de la Ley Nacional de Registro n° 17.801 (de 1968), se advertían quienes interpretaban que
la inscripción era de carácter constitutivo con efectos desde la inscripción y quienes (9) consideraban que,
teniendo en cuenta, que el sistema registral de la ley 17.801 era declarativo con un efecto de retroprioridad
indirecta dada por los certificados, los efectos se producían desde la rogación y no desde la inscripción.
En ese escenario, el nuevo Código puso fin a las disputas doctrinarias existentes, permitiendo la
retroactividad de la registración a través del sistema de reserva de prioridad regulado por la ley 17.801.
I.5. Afectación a vivienda de un solo inmueble.
Al igual que lo dispuesto en el sistema derogado (art. 45 (10), ley 14.394), a este régimen sólo podrá
afectarse un solo inmueble.
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Si alguien resultara ser propietario único de dos o más inmuebles afectados deberá optar por la subsistencia
de uno solo en ese carácter dentro del plazo que fije la autoridad de aplicación, bajo apercibimiento de
considerarse afectado el constituido en primer término (art. 249, párr. 3°, CCyC).
Esta solución aparece a todas luces lógica, razonable y de acuerdo con el fin protectorio propuesto por el
legislador, a la par de que así se protege a los acreedores de eventuales abusos de parte del deudor constituyente.
I.6. Legitimados.
En lo que respecta a quiénes podrán afectar a este régimen a un inmueble, el nuevo Código legítima (art.
245, CCyC):
(i) al titular del dominio;
(ii) a los condóminos, quienes deberán solicitar la afectación en forma conjunta y a diferencia de la ley
14.394 (art. 43, parte 2° (11)) sin necesidad de ser parientes entre sí; y,
(iii) a los jueces, en los siguientes supuestos:
- si fue dispuesta por actos de última voluntad y es solicitada por cualquiera de los beneficiarios o del
Ministerio Público;
- de oficio, si hay beneficiarios incapaces o con capacidad restringida;
- a petición de parte, en la resolución que atribuye la vivienda en el juicio de divorcio ó en la resolución que
dirime las cuestiones relativas a la conclusión de la convivencia, si hay beneficiarios incapaces o con capacidad
restringida.
Los últimos dos apartados en materia de constitución judicial del sistema constituyen una reforma novedosa
y constructiva de la prevista en la legislación derogada (arts. 43 (12) y 44 (13), ley 14.394).
I.7. Beneficiarios.
Serán destinatarios de las consecuencias beneficiosas que produce la afectación de un inmueble a vivienda
(cf. art. 246, CCyC):
(i) el propietario constituyente, su cónyuge, su conviviente, sus ascendientes o descendientes;
(ii) en defecto de ellos, sus parientes colaterales dentro del tercer grado que convivan con el constituyente.
Siendo concordante con la protección de la persona humana y su derecho constitucional y convencional de
acceso a una vivienda, esta norma contempla la posibilidad de que el propietario constituyente sin familia sea
beneficiario.
Asimismo, se incluye en este elenco al conviviente en consonancia con el régimen de uniones
convivenciales consagrado legislativamente (arts. 509 a 528, CCyC).
De ese modo, existe una ampliación significativa y necesaria en la órbita de los beneficiarios del
régimen respecto de aquella que imperaba en el sistema derogado (art. 36 (14), ley 14.394).
I.8. Subrogación real.
La reforma instaurada por el Código Civil y Comercial de la Nación consagra el instituto de la subrogación
real, es decir, la posibilidad legal de que la afectación al régimen sea transferible a la vivienda adquirida en
sustitución de la afectada ó a los importes que la sustituyeran en concepto de indemnización o precio (art. 248,
CCyC).
Esta solución legal no estaba contemplada en la ley 14.394, por lo tanto, si el propietario de un inmueble
afectado decidía venderlo debía antes desafectarlo y si adquiría otro inmueble el anterior "bien de familia" no lo
cubría. Por lo que, debía afectar la nueva vivienda y la tutela operaba desde esa nueva constitución. Idéntica
situación se daba cuando mediaba una expropiación o en el caso en que el propietario recibía el remanente de
una subasta.
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Ello, motivó a la doctrina a postular de lege ferenda la necesidad de su implementación. Ya que, desde la
óptica del titular del bien de familia y de su familia, se sostenía que la imposibilidad de realizar la sustitución de
aquél con fecha retroactiva a la primera inscripción se presentaba como una suerte de esclavitud a residir
indefinidamente en un mismo lugar aunque no se ajustaba a sus necesidades, lesionando además el derecho a la
vivienda familiar tutelada por la Constitución Nacional, las Constituciones provinciales y protegida por
diferentes tratados internacionales. Y por otro lado, postulaban que la sustitución del bien de familia por otro
inmueble con efecto retroactivo a la fecha del primero no perjudicaba los derechos de los acreedores ya que para
ellos la situación no varía; a quienes les era oponible el primer bien de familia les será oponible el segundo (15).
Por su parte, la jurisprudencia (16) admitió su procedencia en ciertos casos.
La reforma de la ley 26.994 receptó legislativamente este instituto, posibilitando al constituyente adquirir
una nueva vivienda y mantener la afectación así como extender la protección a la indemnización que provenga
del seguro o de una expropiación.
I.9. Efectos.
La materialización de la protección de la persona humana y su vivienda está dada en los importantísimos
efectos que produce la afectación de un inmueble al régimen de "vivienda" (art. 249, CCyC).
(i) La afectación es inoponible a los acreedores de causa anterior a esa afectación.
La ley derogada (art. 38 (17), ley 14.394) disponía al respecto, como regla general, que el "bien de familia"
no sería susceptible de ejecución o embargo por deudas posteriores a su inscripción como tal.
Como se puede advertir, la reforma es más técnica en las palabras empleadas, puesto que acude al término
deuda "de causa anterior" a la afectación, a la que cabe darle el mismo significado atribuido en la legislación
concursal. Es decir, que para determinar si la deuda es anterior o posterior a la afectación deberá estarse al
momento del nacimiento de la obligación (v. gr. fecha del ilícito; de la concreción del negocio jurídico; de la
constitución de la fianza; del libramiento del cartular; etc.).
(ii) El inmueble afectado a vivienda no será susceptible de ejecución por deudas de causa posterior a su
inscripción. De tal modo, ese bien resultará inembargable e inejecutable por las obligaciones nacidas luego de su
afectación como "vivienda".
La excepción a este principio la constituyen, taxativamente, las obligaciones:
- por expensas comunes;
- por impuestos, tasas o contribuciones que gravan directamente al inmueble;
- con garantía real sobre el inmueble (constituida conforme al art. 250);
- originadas en construcciones u otras mejoras realizadas en la vivienda;
- alimentarias a cargo del titular a favor de sus hijos menores de edad, incapaces o con capacidad restringida.
La reforma suma al elenco de excepciones contemplado en el régimen derogado (art. 38, ley 14.394), a la
inoponibilidad de la afectación a las obligaciones por expensas comunes y las alimentarias a cargo del titular a
favor de sus hijos menores de edad, incapaces o con capacidad restringida.
(iii) Los acreedores sin derecho a requerir la ejecución no pueden cobrar sus créditos sobre el inmueble
afectado, ni sobre los importes que la sustituyen en concepto de indemnización o precio, aunque sea obtenido en
subasta judicial, sea ésta ordenada en una ejecución individual o colectiva.
La cuestión vinculada a la desafectación del inmueble ante la quiebra del titular dominial, regulado en el art.
249 del CCyC, será tratado especialmente en el capítulo siguiente.
(iv) El inmueble afectado no puede ser objeto de legados o mejoras testamentarias, excepto que favorezcan a
los beneficiarios. Si el constituyente está casado o vive en unión convivencial inscripta, el inmueble no puede
ser transmitido ni gravado sin la conformidad del cónyuge o del conviviente; si éste se opone, falta, es incapaz o
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tiene capacidad restringida, la transmisión o gravamen deben ser autorizados judicialmente (art. 250, CCyC).
Esta norma a lo ya regulado en el ordenamiento anterior (art. 37 (18), ley 14.394) incorpora: a) la excepción
en materia de legados o mejoras testamentarias; b) la posibilidad de transmisión del inmueble con
consentimiento; c) b) el consentimiento del conviviente o de la conviviente en una unión inscripta para la
transferencia o gravado del bien; d) el sistema de la capacidad restringida. Se eliminan las dos únicas causales
por las cuales el juez podía autorizar el gravado del bien ante oposición, falta, incapacidad del cónyuge,
ampliándose dicha facultad.
(v) Son embargables y ejecutables los frutos que produce el inmueble si no son indispensables para
satisfacer las necesidades de los beneficiarios (art. 251, CCyC).
El régimen derogado preveía la misma solución, aunque disponía que en ningún caso podría afectar el
embargo más del 50% de los frutos (art. 39 (19), ley 14.394).
(vi) La vivienda afectada está exenta del impuesto a la transmisión gratuita por causa de muerte en todo el
territorio de la República, si ella opera a favor de los beneficiarios mencionados en el art. 246, y no es
desafectada en los cinco años posteriores a la transmisión. Los trámites y actos vinculados a la constitución e
inscripción de la afectación, están exentos de impuestos y tasas (art. 252, CCyC).
Esta norma guarda relación con lo que se disponía en la legislación derogada (arts. 40 (20) y 46 (21), ley
14.394).
(vii) La autoridad administrativa debe prestar asesoramiento y colaboración gratuitos a los interesados a fin
de concretar los trámites relacionados con la constitución, inscripción y cancelación de esta afectación (art. 253,
CCyC). Y si a solicitud de los interesados, en los trámites de constitución hubieran intervenido profesionales,
sus honorarios no pueden exceder en conjunto del 1% de la valuación fiscal del bien. En los juicios referentes a
la transmisión hereditaria de la vivienda afectada y en los concursos preventivos y quiebras, los honorarios no
pueden exceder del 3% de su valuación fiscal (art. 254, CCyC).
Estas normas a lo ya regulado en el ordenamiento anterior (art. 47 (22) y 48 (23), ley 14.394) incorporan el
tema de la regulación de los honorarios de los profesionales que participaron en la cuestión vinculada al
inmueble afectado a vivienda en el marco del proceso falimentario del constituyente, lo que se analizará
oportunamente.
I.10. Desafectación del régimen.
La desafectación y la cancelación de la inscripción registral de un inmueble afectado a vivienda (art. 255,
CCyC) proceden, taxativamente:
(i) a solicitud del constituyente; si está casado o vive en unión convivencial inscripta se requiere el
asentimiento del cónyuge o del conviviente; si éste se opone, falta, es incapaz o tiene capacidad restringida, la
desafectación debe ser autorizada judicialmente;
(ii) a solicitud de la mayoría de los herederos, si la constitución se dispuso por acto de última voluntad,
excepto que medie disconformidad del cónyuge supérstite, del conviviente inscripto, o existan beneficiarios
incapaces o con capacidad restringida, caso en el cual el juez debe resolver lo que sea más conveniente para el
interés de éstos;
(iii) a requerimiento de la mayoría de los condóminos computada en proporción a sus respectivas partes
indivisas, con los mismos límites expresados en el inciso anterior;
(iv) a instancia de cualquier interesado o de oficio, si no subsisten los recaudos previstos en el Cód. Civ. y
Com., o fallece el constituyente y todos los beneficiarios;
(v) en caso de expropiación, reivindicación o ejecución autorizada por ley, con los límites indicados en el
art. 249.
La regulación del sistema por el cual se deja sin efecto la constitución del bien afectado a vivienda resulta
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similar a lo regulado anteriormente (art. 49 (24), ley 14.394) aunque con algunas variantes (v. gr. se actualiza
con el régimen de la unión convivencial y la capacidad restringida de las personas humanas; de la posibilidad de
que una persona sin familia afecte un bien a vivienda; la eliminación de la causa grave, a criterio del juzgador,
para desafectar el inmueble).
II. Quiebra del constituyente y desafectación del inmueble afectado a vivienda
Como es sabido, el proceso concursal se encamina a eliminar la cesación de pagos regulando un
procedimiento típico y necesario que desplaza la ejecución singular, sustituyéndola por la colectiva, a la que
deberán someterse todos los acreedores que desearan adquirir la calidad de concurrente y aspiraran a la
satisfacción de sus acreencias.
En este escenario, la quiebra, primera figura concursal en originarse a fin de tutelar los derechos de los
acreedores ante los resultados insatisfactorios evidenciados en múltiples ejecuciones individuales, tiene por
objeto convertir los bienes del deudor en una masa única constituida en vista de una liquidación colectiva, rígida
e igualitaria, considerando los privilegios de los acreedores.
Clásicamente, se destacan como principios orientadores del ordenamiento jurídico concursal a:
(i) la universalidad: en la que se advierte su proyección desde un aspecto activo: la universalidad
propiamente dicha; pasivo: la concursalidad, concurrencia o colectividad; y, procesal: la unidad o unicidad del
procedimiento colectivo.
(ii) la oficiosidad e inquisitoriedad.
(iii) la igualdad de trato a los acreedores.
En este contexto, y en lo atinente al principio de universalidad concursal, cabe destacar que en los llamados
juicios individuales se ventilan cuestiones particulares respecto de hechos, cosas o relaciones jurídicas
determinadas, siendo un proceso de dos o más partes que compiten por la obtención de algún bien determinado.
Frente a aquellos procesos se alzan los denominados juicios colectivos, cuya trama compleja se formará por
el entrecruzamiento del interés del deudor contrapuesto al de la generalidad y al de cada uno de sus acreedores
concurrentes, como, asimismo, por el de cada uno de éstos respecto del resto del elenco de coacreedores
inmersos en el pasivo concursal.
Su nota distintiva, entonces, es que involucra a todos los activos de un sujeto convocando a todos los
titulares de acreencias contra aquél a dirimir y efectivizar sus derechos.
El segundo párrafo del artículo primero de la ley 24.522 ("LCQ") expresamente consagra el principio o regla
general de la "universalidad concursal" al disponer que el concurso produce sus efectos sobre la totalidad del
patrimonio del deudor.
Del análisis de este principio general se advierte que se proyecta desde un aspecto activo, pasivo y procesal.
En lo que al primero de los aspectos importa, el principio de la universalidad se vincula a la circunstancia
fáctica y jurídica de que en el proceso concursal se involucran, como regla general, a todos los bienes (cf. arts.
242 y 743 del CCCN) que conforman el patrimonio del deudor -masa activa-, los cuales estarán destinados a
garantizar la satisfacción de los créditos de los acreedores concurrentes -masa pasiva-.
Sin embargo, esta situación descripta, como toda regla, tiene sus excepciones (los bienes legalmente
excluidos -masa activa sin afectación-).
En efecto, hay una serie de bienes, que se encuentran excluidos del desapoderamiento; bienes en los que más
que su valor intrínseco, lo que se valúa es su importancia con relación a la subsistencia del fallido y su familia.
En este escenario, el art. 108 de la LCQ excluye del desapoderamiento falimentario a:
(i) los derechos no patrimoniales;
(ii) los bienes inembargables;
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(iii) el usufructo de los bienes de los hijos menores del fallido, aunque los frutos que le correspondan caen
en desapoderamiento una vez atendidas las cargas;
(iv) la administración de los bienes propios del cónyuge;
(v) la facultad de actuar en justicia en defensa de bienes y bienes y derechos que no caen en el
desapoderamiento, y en cuanto por esta ley se admite su intervención particular;
(vi) las indemnizaciones que correspondan al fallido por daños materiales o morales a su persona; y a,
(vii) los demás bienes excluidos por otras leyes.
Al respecto, el nuevo Código produce un impacto a través de su art. 744, al disponer esta norma que
quedarán excluidos de la garantía común de los acreedores determinados bienes del deudor, a saber:
(i) las ropas y muebles de uso indispensable del deudor, de su cónyuge o conviviente, y de sus hijos;
(ii) los instrumentos necesarios para el ejercicio personal de la profesión, arte u oficio del deudor;
(iii) los sepulcros afectados a su destino, excepto que se reclame su precio de venta, construcción o
reparación;
(iv) los bienes afectados a cualquier religión reconocida por el Estado;
(v) los derechos de usufructo, uso y habitación, así como las servidumbres prediales.
(vi) las indemnizaciones que corresponden al deudor por daño moral y por daño material derivado de
lesiones a su integridad psicofísica;
(vii) la indemnización por alimentos que corresponde al cónyuge, al conviviente y a los hijos con derecho
alimentario, en caso de homicidio;
(viii) los demás bienes declarados inembargables o excluidos por otras leyes.
Consecuencia de la normativa falencial y civil y comercial (cf. arts. 108 LCQ y arts. 249 y 744 CCyC), el
bien inmueble afectado a vivienda no es desapoderable y queda fuera de la órbita de la universalidad activa que
impera en la quiebra de su titular, puesto que se trata, por regla, de un bien inembargable e inejecutable.
Ello, salvo que se tratara de una deuda contraída con anterioridad a su constitución como tal ó, excepcional y
taxativamente, por deudas posteriores (art. 249 CCyC): (i) por expensas comunes y por impuestos, tasas o
contribuciones que gravan directamente al inmueble; (ii) con garantía real sobre el inmueble (constituida
conforme al art. 250); (iii) originada en construcciones u otras mejoras realizadas en la vivienda y (iv) por
alimentos a cargo del titular a favor de sus hijos menores de edad, incapaces, o con capacidad restringida.
Entonces, existiendo verificadas en la quiebra del constituyente una o más de estas obligaciones (anteriores
o algunas posteriores) el inmueble afectado a vivienda puede ser ejecutado para poder procurar su íntegra
satisfacción (25). Caso contrario, el inmueble quedará excluido del proceso falimentario, puesto que los
acreedores posteriores a la afectación nunca contaron con ese bien dentro de la garantía patrimonial común de su
deudor.
La cuestión que trajo aparejados grandes debates fue la vinculada al supuesto de existir remanente luego de
haber desafectado y liquidado el inmueble en la quiebra y satisfecho las anteriores deudas mencionadas.
En ese escenario, antes de la sanción del Código Civil y Comercial y en ausencia de solución expresa en la
ley 14.394 y en la ley 24.522, no era pacífica la doctrina y la jurisprudencia respecto al destino de la liquidación
del bien de familia y acerca de la legitimación para solicitar su desafectación.
II.1. Teorías respecto al destino de la liquidación del bien.
Como se dijo, no existía consenso acerca del tratamiento del bien de familia una vez desafectado por la
quiebra del constituyente ante una deuda anterior a su constitución, originándose diversas corrientes de opinión
sobre el particular (26).
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II.1.1. Tesis de la desafectación absoluta igualitaria.

Esta postura (27) brindaba primacía al principio de la par conditio creditorum al sostener que la
inoponibilidad respecto de los acreedores de fecha anterior debía producir igual resultado respecto de los de
fecha posterior, quedando el inmueble desafectado del régimen e integrando el conjunto de bienes
desapoderados del deudor fallido.
Concluían, entonces, que el bien se incluía directamente en el concurso y cobraban todos los acreedores
-anteriores y posteriores- por igual. Para así sostener los corifeos de esta postura manifiestaban que:
(i) la primacía del principio de universalidad patrimonial y el de igualdad crediticia que rigen en materia
concursal.
(ii) cuando el bien ingresa a la masa a requerimiento de los acreedores respecto de los cuales es inoponible o
que tienen derecho a ejecutarlo, la afectación queda cancelada y, por lo tanto, el bien debe ser tratado como si
siempre hubiera estado libre de toda afectación.
(iii) el bien de familia no constituye un régimen de privilegio para ciertos acreedores; y separar masas
importaría crear un privilegio que la ley no otorga.
(iv) la creación de una masa separada importaría establecer una suerte de concurso especial que el art. 203
de la LCQ no autoriza.
(v) el principio de que los acreedores posteriores no tuvieron en cuenta el bien al contratar no conmueve lo
expuesto porque la ley concursal avala la inclusión en la masa de muchos bienes que no se consideraron en tal
ocasión.
II.1.2. Tesis de la desafectación absoluta prioritaria.
Para esta corriente de opinión (28), al igual que la anterior, el bien se desafectaba a raíz de una acreencia
anterior a la afectación de la vivienda y ese acto beneficiaba a todos los acreedores concurrentes al pasivo
falencial.
Ahora bien, postulaban que de la liquidación del bien cobrarán primero con vocación al 100% los créditos
que motivaron la desafectación y, luego de satisfechos íntegramente, concurrirían el resto de la masa concursal.
II.1.3. Tesis de la desafectación absoluta prioritaria hasta la rehabilitación.
Partiendo de los argumentos de la tesitura anterior, los corifeos de esta postura (29) admitían la posibilidad
de que los acreedores concurrentes al pasivo falencial puedan ver satisfecha su acreencia (posterior a la
constitución) con el producido del bien, siempre y cuando el deudor no se hubiera rehabilitado (cf. art. 236
LCQ), porque en ese caso, le pertenecerían al mismo siendo ajenos al proceso falimentario.
II.1.4. Tesis de la desafectación parcial.
Una posición más comprensiva de la institución del bien de familia y aplicando el art. 38 del régimen
derogado, afirmaba que se debería formar una masa separada para el cobro de los créditos por parte de los
acreedores de fecha anterior a la afectación para que sólo ellos procuren su cobro, puesto que esta solución:
(i) concilia con lógica los arts. 38 y 49, inciso e), de la ley 14.394, dándole a cada uno su ámbito propio de
vigencia, ya que el art. 38 es el que concede o no el derecho a agredir el bien mientras que el art. 49 es el que
señala cuándo debe desafectarse y cancelarse la inscripción entre cuyos supuestos contempla la venta judicial
promovida por un acreedor con derecho a ejecutar;
(ii) no beneficia a los acreedores posteriores que no tuvieron en miras la garantía del bien al otorgar el
crédito;
(iii) respeta los principios concursales entre acreedores, tanto anteriores como posteriores, en relación con la
masa que cada grupo puede agredir conforme a la ley;
(iv) continúa brindando al hogar conyugal en la quiebra la misma protección que tenía cuando el deudor
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estaba in bonis; y,
(v) armoniza mejor con la garantía constitucional de defensa del bien de familia y protección integral de la
célula básica de la sociedad.
Y, en caso de existir remanente, esta postura otorgaba disímiles soluciones:
II.1.4.1. Entrega del remanente al fallido (30).
Consideraban que el remanente del bien desafectado y liquidado debía ser reintegrado directamente al
fallido por imperio de lo normado por el antiguo art. 1266 del CCiv., configurándose una subrogación real a
favor del constituyente, pues los acreedores de fecha posterior no contaban con esa garantía y la limitación al
principio de igualdad de los acreedores surgiría de una ley especial que justificaba la oponibilidad del bien de
familia a su respecto.
II.1.4.2. Reempleo de los fondos (31).
Postulaban la procedencia del "reempleo" de los fondos por aplicación del principio de la subrogación real.
Por lo que el remanente del precio que ingresaba al patrimonio en reemplazo del bien afectado al régimen de
"bien de familia", entonces, debía ser utilizado para la adquisición de otro a iguales fines bajo control judicial.
II.1.5. La reforma del Código Civil y Comercial.
La ley 26.994 adoptó el criterio según el cual el activo liquidado pertenece sólo a los acreedores anteriores a
la afectación y, si hay remanente, debe ser restituido al propietario.
Tal solución la contempla expresamente la parte in fine del art. 249 del CCyC: "(...) Los acreedores sin
derecho a requerir la ejecución no pueden cobrar sus créditos sobre el inmueble afectado, ni sobre los importes
que la sustituyen en concepto de indemnización o precio, aunque sea obtenido en subasta judicial, sea ésta
ordenada en una ejecución individual o colectiva. Si el inmueble se subasta y queda remanente, se entrega al
propietario del inmueble (...)".
Se recibe con beneplácito la reforma de la ley 26.994 en tanto dirimió las posturas encontradas brindando
certeza y seguridad jurídica sobre el particular. Se optó por salvaguardar, por sobre todo, a la "vivienda"
(derecho constitucional y convencionalmente protegido), otorgándole idéntica protección a ella
independientemente que su titular estuviera in bonis o in malis.
Entonces, sólo podrán ejecutar el bien afectado a "vivienda" los acreedores anteriores a la afectación y los
posteriores enumerados taxativamente por el art. 249 CCyC.
Ahora bien, considero que si a prima facie el juez concursal advirtiera que el fallido tiene otros bienes con
cuya liquidación se concelaría todo el pasivo concurrente sin necesidad de liquidar el bien afectado a "vivienda",
podría prescindirse, en un primer momento, de su ejecución.
Por su parte, postula la reforma la entrega del remanente del producido del bien afectado a vivienda al
fallido y no el "reempleo" de esos fondos por aplicación del principio de la subrogación real.
Ya se advierte jurisprudencia (32) aplicando este dispositivo legal.
II.2. Teorías acerca de la legitimación activa para solicitar la desafectación del bien.
Tampoco existía consenso con relación a la legitimación en el marco falencial para solicitar la desafectación
del bien de familia, erigiéndose dos posiciones encontradas.
II.2.1. Tesis de la legitimación sindical.
Una primera corriente (33) , otorgaba legitimación al Síndico (cf. art. 252, párr. 2°, LCQ) para el ejercicio de
la acción correspondiente para desafectar el bien de familia y procurar el pago de las acreencias concurrentes,
puesto que es el funcionario concursal el que debe velar por la protección de la masa concursal y adoptar las
medidas necesarias para procurar su satisfacción, no encontrándose su actividad, además, limitada por norma
positiva alguna.
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Sostenían que si bien los acreedores quirografarios posteriores a la constitución del bien de familia no
pudieron tener en cuenta a dicho bien como prenda común, lo cierto es que también tienen derecho a no verse
disminuidos en su garantía (sobre los restantes bienes) por la concurrencia sobre ellos de los acreedores que se
presumían (con acertado derecho a hacerlo de tal modo) desinteresados respecto de estos bienes residuales dado
que podían agredir el bien puesto a resguardo sólo de los acreedores posteriores y en tanto no se trate de los que,
aún posteriores mantienen su capacidad para agredir el bien.
Desde esta óptica, entendían que el Síndico tiene legitimación para peticionar la desafectación fundado en la
necesaria sustitución del organismo concursal a los acreedores singulares en todas las acciones que tienen por
finalidad la realización de la garantía patrimonial en interés de la masa a fin de que la ejecución colectiva
adquiera especial eficacia e intensidad, por el mayor campo de aplicación y de efectos y por la facilitación de su
ejercicio.
II.2.2. Tesis de la legitimación crediticia.
Por otro lado, consideraban que la acción de desafectación sólo pertenecía a los acreedores habilitados para
agredir el inmueble inscripto como bien de familia (34), con base en los siguientes argumentos:
(i) el síndico no estaría legitimado directamente por el ordenamiento específico (art. 49 de la ley 14.394);
(ii) el síndico no sería "parte interesada" en los términos del art. 49, inciso d), de la ley 14.394;
(iii) el síndico no puede realizar actos de disposición sobre bienes que no se encuentren desapoderados;
(iv) si se permitiera la desafectación se avanzaría sobre la exclusión del desapoderamiento dispuesto por el
art. 108, inciso 7, de la LCQ;
(v) el art. 275 de la LCQ que dispone que el síndico es parte en el proceso principal, en todos sus incidentes
y en los demás juicios de carácter patrimonial en los que sea parte el concursado, deja a salvo los que deriven de
relaciones de familia en la medida dispuesta por la ley; y siendo el bien de familia un tema típico de las
relaciones de familia, hay aquí un nuevo valladar para conceder legitimación al síndico.
(vi) la posibilidad de desafectación del bien de familia es renunciable por los acreedores, pudiendo éstos
optar por acudir a prorrata a la liquidación falencial.
II.2.3. La reforma del Código Civil y Comercial.
El nuevo Código recepta legislativamente esta última postura, atento a lo dispuesto por el párrafo final del
art. 249: "En el proceso concursal, la ejecución de la vivienda solo puede ser solicitada por los acreedores
enumerados en este artículo".
Sobre este tema, considero que la reforma podría haber legitimado subsidiariamente a la Sindicatura para
procurar la desafectación del bien afectado a "vivienda" para poder cancelar las obligaciones pertinentes
(anteriores y algunas posteriores a la constitución).
Es decir, parece razonable que la reforma podría haber reconocido legitimación al Síndico, luego de haber
intimado fehacientemente a los acreedores habilitados para ejecutar y sin el correlativo accionar de ellos (por
ejemplo, en un plazo de 30 días), para solicitar al Juez la desafectación del bien y poder con su producido
cancelar dichas acreencias.
Es que el Síndico, como representante de la masa concursal que vela por los intereses de los acreedores,
tiene el deber de ejercer toda acción para procurar la satisfacción lo más íntegramente posible de todos los
créditos concurrentes al pasivo falencial.
Y en este caso, si lograra desafectar el bien y pagar los créditos correspondientes, los restantes créditos (los
posteriores a la constitución no exceptuados por el art. 249 CCyC) no verán disminuida su garantía sobre los
restantes bienes (por la concurrencia sobre ellos de los acreedores ya cancelados).
II.3. Honorarios.
Conforme fuera sostenido, el art. 254 del CCyC incorpora a lo ya regulado en el ordenamiento anterior (art.
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47 y 48, ley 14.394) el tema de la regulación de los honorarios de los profesionales que participaron en la
cuestión vinculada al inmueble afectado a vivienda en el marco del proceso falimentario del constituyente.
Así, dispone que en los juicios referentes a la transmisión hereditaria de la vivienda afectada y en los
concursos preventivos y quiebras, los honorarios no pueden exceder del 3% de su valuación fiscal.
Claramente, existe una colisión normativa sustancial entre lo regulado por el art. 254 CCCN y lo dispuesto
por el art. 267 LCQ.
En efecto, la norma concursal citada dispone que la regulación de honorarios de los funcionarios y
profesionales en la quiebra se efectúa sobre el activo realizado, no pudiendo en su totalidad ser inferior al 4% (ni
a tres sueldos del secretario de primera instancia de la jurisdicción en que tramita el concurso, el que sea mayor)
ni superior al 12% del activo realizado.
La diferencia se advierte tanto en el porcentaje a aplicar (3% por el Cód. Civil y Comercial y entre un 4% y
un 12% -monto nunca inferior a tres sueldos básicos de secretario- por la LCQ) y la base a ser tenida en cuenta
(valuación fiscal por el nuevo Código y valor realizado del bien por la LCQ).
Al respecto, considero que lo regulado por el nuevo Código debe aplicarse por cuanto es ley especial que
regula todo lo atinente a la materia de la afectación de un inmueble al régimen de vivienda y es ley posterior a la
ley 24.522 (35).
III. Consideraciones finales
El Código Civil y Comercial deroga la ley 14.394, sustituyendo el llamado "bien de familia" por el
"inmueble afectado a vivienda"; cubriendo los vacíos legales existentes y codificando lo resuelto
mayoritariamente por la jurisprudencia y lo postulado por la doctrina imperante en la materia.
Conforme fuera expuesto en la Exposición de Motivos del anteproyecto de reforma, la ley 26.944, ya en
vigencia, impartió las siguientes modificaciones sobre el particular:
(i) se autoriza la afectación a favor del titular del dominio sin familia, atendiendo a la situación, cada vez
más frecuente, de la persona que vive sola;
(ii) se permite que el bien de familia sea constituido por todos los condóminos, aunque no sean parientes ni
cónyuges;
(iii) la afectación también puede ser decidida por el juez, a petición de parte, en la resolución que atribuye la
vivienda en el juicio de divorcio o en el que resuelve las cuestiones relativas a la conclusión de la convivencia,
si hay beneficiarios incapaces o con capacidad restringida;
(iv) se amplía la lista de los beneficiarios al conviviente y condóminos;
(v) se prevé expresamente la subrogación real, reclamada por la doctrina y recogida en diversos
pronunciamientos judiciales, que permite adquirir una nueva vivienda y mantener la afectación, así como
extender la protección a la indemnización que provenga del seguro o de la expropiación.
(vi) se admite la retroprioridad registral, en tanto se remite a las normas de la ley registral que así lo
autorizan.
(vii) se incorpora al elenco de excepciones de inoponobilidad a los créditos por expensas en la propiedad
horizontal y a los créditos alimentarios.
(viii) dentro del ámbito falencial, la reforma puso fin a las disputas doctrinarias y jurisprudenciales con
relación al destino de la liquidación del bien de familia en el marco falencial y acerca de la legitimación activa
para solicitar su desafectación.
Dispuso que la desafectación de la vivienda solo podrá ser solicitada por los acreedores legitimados por ley a
tal fin (v. los anteriores a la afectación y a aquellos posteriores vinculados a expensas comunes; impuestos, tasas
o contribuciones que gravan directamente al inmueble; crédito con garantía real sobre el inmueble; obligaciones
originadas en construcciones u otras mejoras realizadas en la vivienda y alimentarias a cargo del titular en favor
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de sus hijos menores de edad, incapaces o con capacidad restringida). Y, una vez satisfechos estos créditos y, si
hay remanente, éste debe ser restituido directamente al propietario.
En el proceso concursal, además, se impone que los honorarios de los profesionales intervinientes en esta
cuestión no podrán exceder del 3% de la valuación fiscal del inmueble desafectado, lo que tendrá primacía
frente a lo normado al respecto por el art. 267 de la legislación falimentaria.
(1) Vid. BORDA, Guillermo, "El bien de familia y dos fallos clarificadores", LA LEY, 2007-D, 13.
(2) Art. 14 bis de la CN; arts. 16 y 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 17 de la
Declaración Americana sobre Derechos Humanos; art. 23 de la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre; art. 11.1. del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Políticos; art. 5,
inciso e, iii) de la Convención Internacional sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial;
entre otras convenciones incorporadas a nuestra Carta Magna (art. 75, inciso 22, CN).
(3) Art. 34: "Toda persona puede constituir en "bien de familia" un inmueble urbano o rural de su propiedad
cuyo valor no exceda las necesidades de sustento y vivienda de su familia, según normas que se establecerán
reglamentariamente".
(4) Llevadas a cabo en la Universidad de Buenos Aires, en Buenos Aires, en el año 2005.
(5) Art. 41: "El propietario o su familia estarán obligados a habitar el bien o a explotar por cuenta propia el
inmueble o la industria en él existente, salvo excepciones que la autoridad de aplicación podrá acordar sólo
transitoriamente y por causas debidamente justificadas".
(6) Comp. PERALTA MARISCAL, Leopoldo L., "Vivienda" en RIVERA, Julio C. - MEDINA, Graciela
(Directores), "Código Civil y Comercial Comentado", t. I, La Ley, Buenos Aires, 2015, p. 549.
(7) Cfr. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Protección Jurídica de la Vivienda Familiar", Hammurabi,
Buenos Aires, 1995, ps. 72/73.
(8) Art. 35: "La constitución del "bien de familia" produce efecto a partir de su inscripción en el Registro
Inmobiliario correspondiente".
(9) FAZIO DE BELLO, Marta E. - MARTINEZ, Nory B., "Bien de Familia", LA LEY, Buenos Aires, 2009,
p. 155.
(10) Art. 45: "No podrá constituirse más de un "bien de familia". Cuando alguien resultase ser propietario
único de dos o más bienes de familia, deberá optar por la subsistencia de uno solo en ese carácter dentro del
plazo que fija la autoridad de aplicación, bajo apercibimiento de mantenerse como bien de familia el constituido
en primer término".
(11) Art. 43, parte 2°: "(...) Si hubiere condominio, la gestión deberá ser hecha por todos los copropietarios,
justificando que existe entre ellos el parentesco requerido por el artículo 36".
(12) Art. 43: "El solicitante deberá justificar su dominio sobre el inmueble y las circunstancias previstas por
los artículos 34 y 36 de esta ley, consignando nombre, edad, parentesco y estado civil de los beneficiarios, así
como los gravámenes que pesen sobre el inmueble. (...)".
(13) Art. 44: "Cuando se hubiere dispuesto por testamento la constitución de un "bien de familia", el juez de
la sucesión, a pedido del cónyuge o, en su defecto, de la mayoría de los interesados, ordenará la inscripción en el
registro inmobiliario respectivo siempre que fuere procedente con arreglo a las disposiciones de la presente ley.
Si entre los beneficiarios hubiere incapaces, la inscripción podrá ser solicitada por el asesor o dispuesta de oficio
por el juez".
(14) Art. 36: "A los fines de esta ley, se entiende por familia la constituida por el propietario y su cónyuge,
sus descendientes o ascendientes o hijos adoptivos; o en defecto de ellos, sus parientes colaterales hasta el tercer
grado inclusive de consanguinidad que convivieren con el constituyente".
(15) MEDINA, Graciela - PANDIELLA, Juan Carlos, "Bien de familia y subrogación", RDPyCO, 2011-1;
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GUASTAVINO, Elías P., "Subrogación del bien de familia con oponiblidad retroactiva. ¿Principios generales y
analogía en caso de silencio de la ley?", JA, 1997-III-84.
(16) CCiv. y Com., Sala I, San Isidro, 03/02/1997, "Kipperband, Jacobo c/ Registro de la Propiedad
Inmueble de la Provincia de Buenos Aires", JA, 1997-III-78; CCiv. y Com., Sala I, Rosario, 15/10/2002, "Botto,
Dardo S. y otra", LLLitoral, 2003 (febrero), 115; íd., 11/06/2003, "Gil, Jorge A.", LLLitoral, 2004 (marzo), 127.
(17) Art. 38: "El "bien de familia" no será susceptible de ejecución o embargo por deudas posteriores a su
inscripción como tal, ni aún en el caso de concurso o quiebra, con excepción de las obligaciones provenientes de
impuestos o tasas que graven directamente el inmueble, gravámenes constituidos con arreglo a lo dispuesto en el
artículo 37, o créditos por construcción o mejoras introducidas en la finca".
(18) Art. 37: "El "bien de familia" no podrá ser enajenado ni objeto de legados o mejoras testamentarias.
Tampoco podrá ser gravado sin la conformidad del cónyuge; si éste se opusiere, faltare o fuese incapaz, sólo
podrá autorizarse el gravamen cuando mediare causa grave o manifiesta utilidad para la familia".
(19) Art. 39: "Serán embargables los frutos que produzca el bien en cuanto no sean indispensables para
satisfacer las necesidades de la familia. En ningún caso podrá afectar el embargo más del cincuenta por ciento
de los frutos".
(20) Art. 40: "El "bien de familia" estará exento del impuesto a las transmisión gratuita por causa de muerte
en todo el territorio de la Nación cuando ella se opere en favor de las personas mencionadas en el artículo 36 y
siempre que no resultare desafectado dentro de los cinco años de operada la transmisión".
(21) Art. 46: "Todos los trámites y actos vinculados a la constitución e inscripción del "bien de familia"
estarán exentos del impuesto de sellos, de derecho de oficina y de las tasas correspondientes al Registro de la
Propiedad, tanto nacionales como provinciales".
(22) Art. 47: "La autoridad administrativa estará obligada a prestar a los interesados, gratuitamente, el
asesoramiento y la colaboración necesarios para la realización de todos los trámites relacionados con la
constitución e inscripción del "bien de familia". Si ello no obstante, los interesados desearen la intervención de
profesionales, los honorarios de éstos no podrán exceder, en conjunto, del 1% de la valuación fiscal del
inmueble para el pago de la contribución territorial".
(23) Art. 48: "En los juicios referentes a la transmisión hereditaria del bien de familia, los honorarios de los
profesionales intervinientes no podrán superar al 3% de la valuación fiscal, rigiéndose por los principios
generales la regulación referente a los demás bienes".
(24) Art. 49: "Procederá la desafectación del "bien de familia" y la cancelación de su inscripción en el
Registro Inmobiliario: a) A instancia del propietario, con la conformidad de su cónyuge, a falta del cónyuge o si
éste fuera incapaz, se admitirá el pedido siempre que el interés familiar no resulte comprometido; b) A solicitud
de la mayoría de los herederos, cuando el "bien de familia" se hubiere constituido por testamento, salvo que
medie disconformidad del cónyuge supérstite o existan incapaces, caso en el cual el juez de la sucesión o la
autoridad competente resolverá lo que sea más conveniente para el interés familiar; c) A requerimiento de la
mayoría de los copartícipes, si hubiere condominio, computada en proporción a sus respectivas partes; d) De
oficio a instancia de cualquier interesado, cuando no subsistieren los requisitos previstos en los artículos 34, 36
y 41 o hubieren fallecido todos los beneficiarios; e) En caso de expropiación, reivindicación, venta judicial
decretada en ejecución autorizada por esta ley o existencia de causa grave que justifique la desafectación a juicio
de la autoridad competente".
(25) En sentido contrario, aunque minoritariamente, se postulaba que al bien de familia le resultaba
absolutamente inoponible la quiebra de su instituyente, siendo en todos los casos insusceptible de
desapoderamiento, medien o no acreedores anteriores a la afectación (FLORIT, Sebastián M. - ROSSI, Julio M.,
"Comentario teórico práctico de la Ley de Concursos", t. II, Ediar, Buenos Aires, 1987, ps. 262 y ss.;
TEPLITZCHI, Eduardo, "Bien de familia y la quiebra", en VI Jornadas Nacionales de Institutos de Derecho
Comercial, San Martín de los Andes, Neuquén, 1998).
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(26) Vid. DI LELLA, Nicolás J., "Concurso Preventivo", Bibliotex, Tucumán, 2015, p. 1135.
(27) PORCEL, Roberto J., "El bien de familia y la quiebra (Alcance del régimen de amparo en el
procedimiento concursal)", LA LEY, 1989-B, 734; BOUZAT, Luís F., "El bien de familia y el desapoderamiento
civil y la quiebra", Jus, 1967-9-5; Cámara, Héctor, "El concurso preventivo y la quiebra", vol. III, Depalma,
Buenos Aires, 1982, p. 2042; LETTIERI, Carlos A., "Aspectos del bien de familia en la quiebra del
instituyente", ED, 115-887; STEMPELS, Hugo J., "Efectos de la quiebra sobre el bien de familia", RDCO,
1986-19-777; TONÓN, Antonio, "Derecho concursal", Depalma, Buenos Aires, 1992, p. 125; MAFFÍA,
Osvaldo, "Derecho concursal", t. II, Depalma, Buenos Aires, 1988, p. 522; SC, Buenos Aires, 09/05/1995,
"Kloster, Luis Leopoldo s/ Concurso Preventivo", LLBA, 1995-685; CNCom., Sala B, 26/06/2003, "Massera,
Emilio E.", LA LEY, cita online: AR/JUR/6337/2003: "Una vez producida la desafectación del inmueble del
deudor como bien de familia debido a la declaración de quiebra, el bien queda incluido en el desapoderamiento
y conforme con las reglas generales responderá por todas las deudas de su titular, pues la pérdida de la
inembargabilidad e inejecutabilidad es total y plena y no sólo relativa a los créditos de causa o título anterior a la
afectación"; CNCom., Sala D, 12/03/2001, "Horigian, Alberto G. s/ Quiebra s/ Incidente de desafectación y
eventual realización de bien inmueble", LA LEY, 2001-E, 247: "Producida la desafectación de un inmueble del
fallido sujeto al régimen de bien de familia, el mismo queda incluido en el desapoderamiento y responde por
todas las deudas de su titular, sin que corresponda discriminar entre créditos de causa o título anterior a la
afectación o posterior a ella, pues la pérdida del beneficio favorece a todos los acreedores verificados en la
quiebra".
(28) CSJN, 25/02/2003, "Khanis Pablo s/ Quiebra s/ Incidente de verificación de créditos promovido por
Consorcio de Propietarios Paraná 982/84/88", LA LEY, 2003-D, 713; CNCom., Sala A, 24/08/2004, "Rosito,
Roberto O. s/ Quiebra", LA LEY, 2005-A, 139: "Corresponde confirmar la sentencia que declaró inoponible
respecto de la quiebra la afectación de un inmueble del fallido como bien de familia ante la existencia de
acreedores anteriores a dicha afectación y aun cuando el producido del bien debe ser distribuido entre dichos
acreedores, sin que ello implique que el eventual remanente de la venta una vez satisfechos sus créditos deba
quedar excluido del activo distribuible en la quiebra pues el fallido se halla desapoderado de sus bienes desde la
declaración de falencia"; CCiv. y Com., Sala I, Bahía Blanca, 10/07/2008, "Galmarini, Raúl Vicente", LA LEY,
cita online: AR/JUR/4997/2008: "Realizada la subasta luego de la desafectación de un inmueble del régimen de
bien de familia, ha desaparecido la protección de la ley 14.394, por ello, el remanente pasa a integrar la garantía
común, pudiendo ser embargado por acreedores de fecha posterior que concurren a la quiebra del instituyente";
TRUFFAT, Edgardo D., "El bien de familia y la quiebra. Brevísima reseña sobre diversas posturas doctrinarias y
también alguna opinión personal", ED, 155-117; CASADÍO Martínez, Claudio A., "Bien de familia y quiebra:
apartándonos de la doctrina de la Corte Suprema", LLBA, 2008 (diciembre), 1191; GRAZIABILE, Darío J.,
"Bien de familia y quiebra. Una saludable doctrina judicial para una laguna legal", DJ 2001-3, 587.
(29) FRAGAPANE, Héctor R. - MAUNA DE FRAGAPANE, Patricia, "El remate del bien de familia en la
quiebra y la distribución del producido", LLGranCuyo, 1998-40.
(30) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Protección Jurídica de la Vivienda Familiar", Hammurabi,
Buenos Aires, 1995, p. 139; GUASTAVINO, Elías P., "Concurrencia de acreedores anteriores y posteriores a la
inscripción del bien de familia en la quiebra del titular del dominio. El tema en la Corte Suprema de la Nación",
ED 169-243; SAJON, Jaime V., "El bien de familia y la quiebra", ED, 95-923; VILLANUEVA, Julia, Concurso
Preventivo, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires-Santa Fe, 2003, p. 21; CNCom, Sala C, 18/07/1975, "Francke
Boruki, Mariano s/ Quiebra", LL, 1975-D, 177.
(31) OTTAVIANO, Guillermo D., "Bien de familia y quiebra", DJ, 12/07/2006, 759; DI LELLA, Pedro,
"Bien de familia y quiebra", LA LEY, 2003-D, 713; GARAGUSO, Horacio, Efectos patrimoniales en la Ley de
Concursos, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1997, p. 144.
(32) CNCom., Sala A, 12/06/2015, "Peloso, Alejandro H. s/ Quiebra", elDial.com — AA9195.
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(33) CCiv. y Com., Sala II, Bahía Blanca, 10/07/2008, "Galmarini, Raúl Vicente", LLBA, 2008 (diciembre),
1191; íd., 10/07/2008, "Alberto, Manuel s/ Quiebra s/ Incidente de desafectación"; CNCom., Sala A,
20/03/2001, "Sleiman, Roberto s/ Quiebra"; CNCom., Sala B, 26/06/2003, "Massera, Emilio s/ Quiebra", JA,
2004-I-34; CNCom., Sala C, 12/04/2005, "Alava, José F. s/ Quiebra"; CNCom., Sala D, 23/11/2001, "Levy,
Mirta M. s/ Quiebra"; íd., 17/11/2008, "Oclander, Gerardo s/ Quiebra s/ Incidente de desafectación de bien de
familia"; CNCom., Sala E, 10/07/1995, "Solessio Copantsidis, Haydeé"; Esparza, Gustavo A., "Desafectación
del bien de familia en la quiebra: algunas observaciones en materia de legitimación en los procesos
concursales", JA, 24/3/2004.
(34) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída - PARELLADA, Carlos - MEDINA, Graciela, "Bien de
familia y quiebra", en RDCO, 1984-17, p. 467; ROITMAN, Horacio - CHIAVASSA, Eduardo N., "Bien de
familia, vivienda única y quiebra", RDPyCO, 2011-1 y RCD 696/2013; JUNYENT BAS, Francisco - Izquierdo,
Silvina, "La protección de la vivienda familiar. Alcance e integración en el Derecho, con especial énfasis en la
normativa concursal", RDPyCO, 2011-1 y en RCD 695/2013; CSJN, 10/04/2007, "Baumwohlspiner de Pilevski,
Nélida s/ Quiebra", LLO: AR/JUR/691/2007: "La sentencia que confirmó la desafectación de un inmueble como
bien de familia de acuerdo a lo peticionado por el síndico de la quiebra con base en la existencia de acreedores
verificados, de causa o título anterior a la afectación, a pesar de ser manifiesta su falta de interés en sustentar el
pedido, importa una exégesis irrazonable del art. 38 de la ley 14.394 que lo desvirtúa y lo torna inoperante, en el
marco de un instituto que tiene respaldo mediato en el art. 14 de la Constitución Nacional" (...) "La sentencia
que confirmó la desafectación de un inmueble como bien de familia de acuerdo a lo pedido por el síndico de la
quiebra con base en la existencia de acreedores verificados, de causa o título anterior a la afectación, pese a ser
manifiesta su falta de interés en sustentar el pedido, traduce un nítido apartamiento del art. 38 de la ley 14.394
en cuanto declara la inoponibilidad del bien de familia aun en caso de concurso o quiebra, ya que la tutela legal,
de base constitucional, sólo cede frente a los acreedores con derecho a obtener la desafectación" (...) "Siendo
disponible el derecho que la ley 14.394 atribuye a los acreedores para agredir el inmueble inscripto como bien
de familia, el síndico de la quiebra del constituyente carece de atribuciones para enervar los efectos de una
renuncia u omisión en la que no se encuentra comprometido el orden público" (...) "El ejercicio por el síndico de
las acciones individuales que competen a los acreedores para agredir el inmueble inscripto como bien de familia,
autorizada por la sentencia recurrida fuera del marco fijado por la ley de concursos y sin base normativa para
subrogarse en los derechos de terceros, contraviene la solución del art. 38 de la ley 14.394 y la torna inoperante,
al privar de todo efecto a la expresa subsistencia del beneficio frente a la ejecución universal" (...) "Es
procedente el recurso extraordinario por el cual se cuestiona la sentencia que confirmó la desafectación de un
inmueble como bien de familia de acuerdo a lo pedido por el síndico de la quiebra con base en la existencia de
acreedores verificados, de causa o título anterior a la afectación, pese a ser manifiesta su falta de interés en
sustentar dicho pedido, ya que desvirtúa la esencia de la institución y neutraliza su fin tuitivo al ampliar la
categoría de sujetos legitimados, en apartamiento de los principios rectores de la normativa específica y
formulando una indebida extensión del sistema legal, con severa lesión del art. 14 bis de la Constitución
Nacional" (...) "Si la inscripción de un inmueble como bien de familia es anterior al período de retroacción
establecido por el art. 116 de la ley 24.522, la legitimación del síndico no puede extenderse a la actuación
respecto de ese bien que no ha sido objeto de desapoderamiento por estar excluido por una ley especial -art. 108,
inc. 7, ley 24.522-"; SC, Buenos Aires, 14/04/2004, "Cuenca, Daniel s/ Quiebra s/ Incidente de incorporación de
bienes a la masa", LA LEY, Sup. de CyQ, 02/11/2004, p. 70.
(35) Con este criterio: PERALTA MARISCAL, "Vivienda" en Rivera - MEDINA (Directores), Código Civil
y Comercial..., p. 570.
Información Relacionada
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Voces: VIVIENDA ~ REGIMEN DE AFECTACION DE LA VIVIENDA ~ UNIFICACION CIVIL Y

COMERCIAL ~ CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION ~ CONCURSOS Y QUIEBRAS ~
QUIEBRA ~ DESAFECTACION DE LA VIVIENDA ~ EFECTOS DE LA AFECTACION DE LA VIVIENDA
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