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IDAG Alejandro Vergara Blanco marzo 2010 Texto EXCLUSIVO PARA ALUMNOS.

En curso de edición

PRIMERA PARTE:
TEORÍA DE LA ADMINISTRACIÓN
ORGANIZACIÓN Y CONTROL DE JURIDICIDAD
A/ ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA
§ 5. REGLAS Y PRINCIPIOS DE ORGANIZACIÓN
I. MODELO REGULATIVO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
1. Base constitucional del Derecho Administrativo. En la Constitución de
1980, se destaca como principio jurídico y como fin de la acción
administrativa, la necesidad de mejorar la calidad de vida de los habitantes de
la República, a través de políticas, planes, programas y acciones de desarrollo
social, cultural y económico, tanto a nivel nacional, regional y local; ello en un
marco de acción estatal al servicio a la persona humana, con el fin de
promover el bien común.
Así, a partir de la Constitución de 1980, podemos afirmar que un
principio básico del Derecho Administrativo, que se ha visto alcanzado por
los fines que la Constitución consagra para la acción estatal, es de carácter
valorativo, consiste en la necesidad de una gestión al servicio de la persona
humana y para la promoción del bien común. En efecto, la Constitución
sujeta a la Administración a una serie de finalidades, principios estos
contenidos, entre otros, en los artículos 1º incisos 4º y 5º y 19 N° 26.
a) La servicialidad y la persona humana. Dice la Constitución: «El Estado está
al servicio de la persona humana y que su finalidad es promover el bien común, como
asimismo son deberes del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la
población y a la familia, propender al fortalecimiento de ésta, promover la integración
armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar a las personas el derecho a participar
con igualdad de oportunidades en la vida nacional» (artículo 1º incisos 4º y 5º) 1,
b) Principio democrático. Precisa el texto constitucional que «Chile es una
república democrática» (artículo 4º Constitución) y luego señala «la soberanía reside
esencialmente en la Nación. Su ejercicio se realiza a través del plebiscito y elecciones
periódicas y, también, por las autoridades que esta Constitución establece» (artículo 5º
Constitución).
c) Garantías constitucionales y esencia de los derechos. Como sabemos, el
constituyente estimó necesario cautelar una serie de derechos fundamentales,

1 La Comisión de Estudio de la Nueva Constitución estimó necesario “establecer en el artículo 1º los valores con los

cuales la sociedad chilena se siente identificada” es más el Tribunal Constitucional destacó en su fallo rol Nº 53 de
1988 que “el artículo 1º de la Carta Fundamental constituye uno de los artículos mas fundamentales en que se basa la
institucionalidad, ya que por su profundo y rico contenido doctrinario, refleja la filosofía que inspira nuestra Constitución y
orienta al intérprete en su misión de declarar y explicar el verdadero sentido y alcance del resto de la preceptiva constitucional”.

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enumerándolos en el artículo 19 de nuestra carta fundamental, el cual contiene
la siguiente prescripción de clausura: “La seguridad de que los preceptos legales que
por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o
que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su
esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio”
(artículo 19 N° 26 Constitución).
Las consecuencias prácticas de esta constitucionalización, se traducen
en los siguientes principios de la actuación administrativa:
i) enmarcar el accionar de toda la administración nacional en función
del servicio a la persona humana, funcionalidad que implica sancionar como
ilícita no sólo la actividad ilegal, sino también aquella que sea arbitraria, o
voluntarista de un ente público, y que no persiga tales fines,
ii) propender a la promoción del bien común, lo cual habilita al
particular para tener acceso a la información administrativa, otrora reservada
para los funcionarios públicos (lo que se ha reforzado en el art. 8º CP,
incorporado por reforma constitucional de 2005); y
iii) exigir a todos los órganos del Estado el respeto a la legalidad en los
términos establecidos en los artículos 6º y 7º de la Constitución2, en que se
consagra el principio de juridicidad.
2. Principio de juridicidad. Mención especial cabe realizar sobre el principio
de juridicidad, pues en lo que respecta a la organización administrativa, bajo
cuyo manto se cubre la Administración Pública en todos sus aspectos: (i) todo
servicio público cualquiera sea su naturaleza, requiere ser creado por ley; (ii)
las funciones de estos servicios deben ser determinadas por ley; (iii) su
dotación de cargos permanentes, la planta de servicio, debe ser fijada por ley;
(iv) las atribuciones de estos cargos, deben igualmente establecerse por ley; y
(v) las remuneraciones de los cargos públicos también han de ser fijadas por
ley.
En cuanto a la actuación administrativa, su validez se ve condicionada a
la concurrencia de tres requisitos:
i) la existencia de una previa investidura regular de sus integrantes, es
decir, que accedan a sus cargos a través de elección o nombramiento,
ii) la competencia, esto es, que la actuación de que se trate se encuadre
dentro de las atribuciones asignadas por ley; y,

2 Art. 6º. Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella./ Los
preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o
grupo./ La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley.
Art. 7º. Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en
la forma que prescriba ley. /Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aún a pretexto
de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la
Constitución o las leyes. /Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la
ley señale.

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iii) que se ejerza en la forma prescrita por la ley, es decir, debe ajustarse
tanto exigencias de formación del acto, como las de carácter externo o
solemnidades.
3. Organización administrativa. Desde un punto de vista orgánico, la
«Administración Pública» es un «conjunto de autoridades y servicios públicos»
y, como actividad, desde un punto de vista material, es «aquella función del
Estado orientada a prestar servicios y a promover el desarrollo sustentable de
la nación, de la región o de la comuna, según se desprende del contexto de
nuestra Constitución Política»3.
La Constitución dispone en su artículo 24º que “el gobierno y la
administración del Estado corresponden al Presidente de la República, quien
es el Jefe del Estado”; y, en este mismo sentido, el art. 1º de la ley 18.575
establece que “El Presidente de la República ejerce el gobierno y la
administración del Estado con la colaboración de los órganos que establezcan
la Constitución y las leyes”.
En seguida, el artículo 33º de la Constitución indica a los Ministros de
Estado como “colaboradores directos e inmediatos del Presidente de la
República en el gobierno y administración del Estado”, y los ministerios de los
cuales ellos son titulares son los órganos entre los cuales se distribuye
sectorialmente la competencia administrativa atribuida de un modo general al
Presidente de la República. A ellos les corresponde el estudio y la proposición
de las políticas, planes, programas y proyectos relacionados con la materia de
su respectivo sector competencial y también la elaboración de las normas
destinadas a asegurar su cumplimiento.
Diversas normas de la ley 18.575 se refieren a estos aspectos; por ejemplo:
i) el art. 22 incs. 1º y 2º: “Los Ministerios son los órganos superiores de colaboración del Presidente de la
República en las funciones de gobierno y administración de sus respectivos sectores, los cuales corresponden a los
campos específicos de actividades en que deben ejercer dichas funciones.
Para tales efectos, deberán proponer y evaluar las políticas y planes correspondientes, estudiar y proponer las normas
aplicables a los sectores a su cargo, velar por el cumplimiento de las normas dictadas, asignar recursos y fiscalizar las
actividades del respectivo sector”.
ii) el art. 23 inc. 1º: “Los Ministros de Estado, en su calidad de colaboradores directos e inmediatos del
Presidente de la República, tendrán la responsabilidad de la conducción de sus respectivos Ministerios, en conformidad
con las políticas e instrucciones que aquél imparta”.
En síntesis la Administración del Estado ha de estar, pues, estructurada,
en nuestro ordenamiento, bajo la autoridad superior del Presidente de la
República, con el cual se relacionarán todos los órganos administrativos, por
intermedio del respectivo ministerio, ya por la jerarquía, si son servicios
dependientes, ya por la supervigilancia, si la ley les da autonomía. Así, el art.
28 de la ley 18.575 señala que los servicios públicos “estarán sometidos a la
dependencia o supervigilancia del Presidente de la República a través de los

3 Este es concepto contenido en el art. 3º de la Ley Nº 18.575, de 1986, Orgánica Constitucional de Bases Generales
de la Administración del Estado.

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respectivos Ministerios” y “la ley podrá, excepcionalmente, crear servicios
públicos bajo la dependencia o supervigilancia directa del Presidente de la
República”. El art. 29 vuelve sobre lo mismo: “los servicios centralizados…
estarán sometidos a la dependencia del Presidente de la República, a través del
Ministerio correspondiente… los servicios descentralizados… estarán
sometidos a la supervigilancia del Presidente de la República, a través del
Ministerio respectivo”.
Excepcionalmente, como veremos infra, la Contraloría General de la
República, a pesar de ser un órgano de la Administración del Estado, escapa
de la órbita administrativa presidencial, pues el Presidente no puede ni
dirigirla, ni mandarla, ni dictarle normas obligatorias, ni responsabilizar
disciplinariamente a su personal, ni revisarle sus actos (sólo con limitaciones,
puede insistir en decretos y resoluciones objetadas por el Contralor). A su vez
tampoco es posible ubicar a la Contraloría bajo la tutela o supervigilancia
presidencial, pues ningún poder de esta especie, se prevé sobre el órgano de
control. La razón, está en que ha sido establecido como un organismo
autónomo4, conforme lo define el artículo 98 CP y por tanto se rige por ésta
última y su propia Ley Orgánica. Así lo confirma el art. 21 inc. 2º de la ley
18.575, al disponer que la CGR, en cuanto a su organización y
funcionamiento, se regirá no por las normas de aquella ley, sino por las
normas constitucionales pertinentes y por su respectiva ley orgánica
constitucional.
Dada la regulación constitucional analizada, es que se ha señalado por la
doctrina nacional, con razón, que se ha producido una «constitucionalización»
de la Administración Pública.
4. Perspectiva y prospectivas de la Administración. Este modelo de Administración es tributario en
esencia del Gobierno Militar que rigió desde 1973 a 1990, lo que quedó plasmado en la
Constitución de 1980 y, en especial, en la Ley N° 18.575, de 1986.
Los gobiernos siguientes intentan modernizar la administración chilena5:
a) Para el período 1990-1994 se elaboró en 1989 el “Programa de Gobierno Concertación
de Partidos por la Democracia”, teniendo como objeto fundamental, la democratización del aparato
estatal y la descentralización de la Administración del Estado. El año 1994 se crea el Comité
Interministerial de Modernización de la Gestión Pública, para dar impulso a un ámbito hasta
entonces olvidado: la “gestión”.
b) Con el segundo gobierno de la Concertación se dictan nuevas bases programáticas
llamadas “Un Gobierno para los Nuevos Tiempos” (1995-1999) a través de las cuales se hace
énfasis en la necesidad de modernizar el aparato público.
c) Finalmente el gobierno de Ricardo Lagos Escobar (1999-2005), reemplazó el Comité
Interministerial de Modernización de la Gestión Pública por el “Proyecto de Reforma y
4 Esta misma naturaleza tiene el Banco Central, según lo declara el artículo 97 de la Constitución Política de
1980. Sus funciones propias de la administración activa o ejecutiva son las indicadas en el artículo 13 de su ley
orgánica (Ley N° 18.840), esto es “propender al desarrollo ordenado y progresivo de la economía nacional,
mediante las políticas monetarias, crediticia, de mercado de capitales, de comercio exterior y cambios
internacionales, del ahorro y demás que le sean encomendadas por la ley”
5 Véase para la década de los noventa: RAMÍREZ ALUJAS, Álvaro, en: “Modernización de la Gestión Pública.

El caso chileno (1994-2000)”, Universidad de Chile, 2001, p. 13.

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Modernización del Estado, bajo la tutela de la División de Modernización del Ministerio Secretaría
General de la Presidencia.
d) Durante el gobierno de Michelle Bachelet se realizó un avance relevante en la
transparencia de la Administración, forzado por una Ley de 2009.
Los resultados son bastante disímiles: algunas leyes importantes se han dictado; otras
esperan su lento trámite parlamentario…En efecto, estos últimos gobiernos han impulsado la
dictación de importantes leyes administrativas, de las que se dará cuenta infra; entre ellas, por
ejemplo, las leyes sobre bases de los procedimientos administrativos, y de contratos de suministro,
las que le han dado aires de cambio a la escena quieta de nuestro Derecho Administrativo6. Otras
leyes, como la creación de los Tribunales de lo contencioso administrativo, esperan, lentamente, la
flojera legislativa y gubernamental.
II. CREACIÓN DE LOS ÓRGANOS ADMINISTRATIVOS. TEORÍA DEL ÓRGANO.
La creación de los órganos de la Administración está asociada
directamente con la ejecución de una determinada finalidad o potestad
pública, que es contenido de la función administrativa. Los órganos públicos
son creados, en tanto, para el desarrollo de una específica potestad o
competencia pública; potestad que determina la naturaleza, régimen y jerarquía
del órgano. Régimen que se condice con el principio de distribución de competencias
públicas que establece el artículo 5 de la CPR.
Los órganos públicos son creados e instituidos como personas jurídicas
públicas por la ley; y se organizarán internamente, de acuerdo a las estructuras
administrativas que reconozca o la Ley 18.575 de Bases generales de la
administración del Estado, de 1986, o la orgánica del órgano respectivo. Es
así, que en el caso de los ministerios, además de las Subsecretarías y de las
Secretarías Regionales Ministeriales, podrán existir sólo los niveles jerárquicos
de División, Departamento, Sección y Oficina, de acuerdo a la importancia y
el volumen de trabajo que signifique la respectiva función.
Véase artículo 27, de la Ley 18.575, de 1986, cuyo inciso 2º señala: “…en circunstancias
excepcionales la ley podrá establecer niveles jerárquicos distintos o adicionales, así como denominaciones diferentes.”
Esto trae consigo, primero, que no podrán crearse estructuras
administrativas distintas que las reconocidas para el respectivo órgano o
servicio, ni tampoco para el desarrollo de una función distinta de la que tiene
encomendada por ley. Criterio que ha sido sostenido por la reiterada
jurisprudencia de la CGR, dictamen N° 9.769 de 1989, 18.342 de 1991 y
15.225 de 1995.
1. La relación organizacional. Las reglas de organización administrativa
crean una realidad jurídica distinta que la creada por una relación jurídica
administrativa, pero no por esto carente de efectos jurídicos. “(…) A través de
las normas organizativas se forma y exterioriza la voluntad o voluntades que
engendran las relaciones intersubjetivas”7. La realidad organizacional se da en
el comienzo del derecho administrativo: en la regulación de este soporte
6 Una panorámica de las leyes administrativas chilenas, vid. en nuestros: Código Administrativo General (3ra. ed.,
Santiago, LexisNexis, 2007).
7
PARADA, p 11.

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estructural que es la organización, nace el derecho administrativo positivo, sin
cuya existencia era imposible que se diera relación jurídica administrativa
alguna.
La relación organizacional es de carácter interno y su naturaleza
depende de la forma o técnicas utilizadas en la distribución de las
competencias públicas, amparada en ciertos principios que informan la
actividad organizatoria.
2. Creación de los órganos administrativos. La teoría del órgano es una
aceptada doctrina de los autores (traspasada a las leyes administrativas),
aunque para algunos confusa y poco útil8, dirigida a explicar cómo opera la
ficción de la personalidad jurídica en los órganos públicos (personas jurídicas
públicas) con respecto a los funcionarios públicos que actúan en su nombre.
Con la teoría del órgano se explica la posición en el Derecho y los efectos
jurídicos de la actuación de la organización administrativa, en las relaciones
jurídicas con los demás órganos y con los administrados. Por esta, los órganos
se presentan en la realidad jurídica de manera distinta e independiente de las
personas que lo integran; la actividad del órgano se le atribuye o imputa
directamente a él. Y a su vez identifica una realidad: la Administración como
hecho jurídico, «un concepto, pues, descriptivo de la textura organizativa
interna de las Administraciones públicas»9.
3. Los órganos administrativos. En el lenguaje común y legal, la
denominación de órgano administrativo se aplica a cada una de las estructuras
administrativas funcionales reconocidas de cada institución, con
independencia de que se les reconozca o no personalidad jurídica de derecho
público, cuestión que es importante considerar. Por otra parte, en relación a lo
polisémico que resulta el significante «órgano», se suele distinguir los términos
órgano y organismo, dado que ambos identifican distintas realidades
normativas.
i) “El órgano es una estructura singularizada, unipersonal o colegiada, que tiene poderes
propios de decisión o posibilidades independientes de actuación; suele ser la parte actuante de un
organismo, plasmada en un cargo público, aunque puede asumir otra forma organizacional en
actuación propia de carácter funcional (…)”10.
ii) “El organismo, en cambio, es una organización: un conjunto de recursos humanos,
materiales y financieros estructurados con vistas a alcanzar un fin”11.
“(…) Al referirse a órganos y organismos de la Administración del Estado se está
cubriendo todo el ámbito organizacional de la Administración: el decisional y el organizativo que se
da en la Administración pública”12.
III. PRINCIPIOS JURÍDICOS DE LA ORGANIZACIÓN
ADMINISTRATIVA
8
PARADA.
9
SANTA MARÍA PASTOR, p. 853.
10
PANTOJA BAUZÁ, p. 327.
11
PANTOJA BAUZÁ, p. 327.
12
PANTOJA BAUZÁ, p. 327.

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La creación, modificación y extinción de los órganos públicos se
encuentra reservada a la ley. La Ley orgánica constitucional de bases de la
Administración del Estado 18. 575, regula las bases del régimen institucional
administrativo chileno. Este se inspira en ciertos principios que el derecho
administrativo ha reconocido como auténticos principios de naturaleza
jurídica, dejando a atrás el viejo criterio que los consideraba principios de
carácter «funcional o técnico», en cuanto tienen incidencia directa en la
actuación administrativa. Estos son:
1. Principio de unidad de acción o coherencia de actuación. Este principio está
consagrado en el artículo 5 inc. 2º parte final de la Ley referida: “Los órganos de
la Administración del Estado deberán cumplir (…) y propender a la unidad de acción,
evitando la duplicidad o interferencias de funciones”. El principio de unidad se expresa
en el plano orgánico a través de la noción de supremacía, directamente
relacionada con las relaciones jerárquicas e interorgánica. Este se basa en la
defensa de un conjunto de intereses comunes, para lograr cierto fin público, a
través de la delimitación y coherencia de las actuaciones administrativas.
2. Principio de coordinación. Este principio está consagrado en el artículo 5
inc. 2º primera parte de la ley referida: “Los órganos de la Administración del
Estado deberán cumplir sus cometidos coordinadamente (…)”. La coordinación
persigue la coherencia y eficacia de las actuaciones administrativas. Consiste
en que la toma de decisiones, que involucren más de una esfera administrativa,
se haga de manera conjunta. El principio de coordinación no se cumple con
su simple enunciado sino con la regulación de específicas y concretas
actuaciones y acciones relacionadas entre sí, bajo el amparo del marco legal
vigente. Dentro de las técnicas más utilizadas, se encuentra la técnica de
planificación conjunta, que supone la elaboración en común de planes y
programas de desarrollo.
Otras disposiciones relativas a este principio son el art. 23 de la ley 18575: “El Presidente de la
República podrá encomendar a uno o más Ministros la coordinación de la labor que corresponde a los Secretarios de
Estado y las relaciones del Gobierno con el Congreso Nacional”, el art. 24. relativo a los subsecretarios,
señala que “les corresponderá coordinar la acción de los órganos y servicios públicos del sector…”
3. Principio de cooperación. La cooperación implica una relación menos
estable, y con un ámbito de aplicación más amplio. Pues no tienen que ser
órganos que tengan incidencia en una misma esfera o ámbito de la realidad,
sino que puede darse entre órganos de distintos fines. Este principio no está
expresamente recogido en la Ley 18. 575, pero se infiere del régimen jurídico
que rige las relaciones interorgánicas. Es la técnica más respetuosa de la
autonomía de cada órgano pues no implica el sometimiento a cierta unidad de
acción conjunta, sino a la cooperación para lograr ciertos objetivos.
Quizás puede inferirse del art. 1º, que si bien habla de “colaboración”, creo que apunta a lo
mismo (“El Presidente de la República ejerce el gobierno y la administración del Estado con la
colaboración de los órganos que establezcan la Constitución y las leyes”), al igual que el art. 22 y 23
de la ley 18.575. También el art 24: “… Subsecretarios, quienes tendrán el carácter de colaboradores
inmediatos de los Ministros”

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4. Principio de jerarquía. Este es el principio rector de las relaciones
interorgánicas y obedece a la misma estructura piramidal del poder público
administrativo.
a) Estructura piramidal y de mando. “La estructura interna de cada una de
las personas jurídicas públicas constituyen, se dice, una organización piramidal
basada en reglas de mando y subordinación”13.
El art. 7 de la ley 18.575 señala “Los funcionarios de la Administración del Estado estarán
afectos a un régimen jerarquizado y disciplinado. Deberán (…) obedecer las órdenes que les
imparta el superior jerárquico”, el art. 11 en su inc. 1º establece: “Las autoridades y jefaturas, dentro
del ámbito de su competencia y en los niveles que corresponda, ejercerán un control jerárquico
permanente del funcionamiento de los organismos y de la actuación del personal de su
dependencia”, el art. 24: “En cada Ministerio habrá una o más Subsecretarías, cuyos jefes superiores
serán los Subsecretarios…” y el art. 31: “Los servicios públicos estarán a cargo de un jefe superior
denominado Director, quien será el funcionario de más alta jerarquía dentro del respectivo
organismo”.
b) La delegación como un tipo de relación interorgánica. Dice Santa María
14
Pastor , que la delegación supone la traslación por un ente superior a otro de
nivel inferior el ejercicio de una competencia, reteniendo el ente delegante la
titularidad de la misma. La delegación tiene un preciso y cierto margen
jurídico, pues no puede dejarse a la libre voluntad de los sujetos involucrados.
Los requisitos están establecidos en el artículo 41 de la ley 18. 575, el cual
señala: “El ejercicio de las atribuciones y facultades propias podrá ser delegado, sobre las
siguientes bases”.
En el art. 35 Ley 18575 la propia Ley autoriza la delegación de una materia específica: la
representación del Fisco.
i) Aspecto formal. “El acto de delegación deberá ser publicado o notificado según
corresponda”. La delegación exige cierta formalidad que implica la existencia de
un acto delegatorio y su posterior notificación al delegado. El delegado deberá
ser funcionario de la dependencia del delegante.
ii) Aspecto material. “La delegación deberá ser parcial y recaer en materias
específicas”, y no podrán delegarse las materias que se reserven específicamente
a determinado cargo público. Ni podrá delegarse toda una potestad
administrativa. “La responsabilidad por las decisiones administrativas que se adopten o
por las actuaciones que se ejecuten recaerá en el delegado, sin perjuicio de la responsabilidad
del delegante por negligencia en el cumplimiento de las obligaciones de dirección o
fiscalización”.

13
SANTA MARÍA PASTOR, 943
14
SANTA MARÍA PASTOR, p. 918

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§ 6. ESTRUCTURA DE LA ORGANIZACIÓN CENTRAL
I. GENERALIDADES DE LA ORGANIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN
1. Gobierno y Administración del Estado. La función administrativa del
Estado está radicada en el Presidente de la República (artículo 24
Constitución). A él le corresponde el “gobierno y la administración del
Estado”, extendiéndose su autoridad “a todo cuanto tiene por objeto la
conservación del orden público en el interior y la seguridad externa de la
República, de acuerdo con la Constitución y las leyes”. A su vez el artículo 38
de la Constitución se encarga de señalar que la función administrativa la
realiza el órgano “Presidente de la República”, cuya organización básica es
materia de ley orgánica constitucional.
De acuerdo a los arts. 24 CP y 1º ley 18.575, al Presidente de la
República le corresponden “el gobierno y la administración del Estado”, quien
es el “Jefe del Estado”. Sus atribuciones especiales están enumeradas en el
artículo 32 de la Constitución. Para dicho gobierno y administración cuenta
con la colaboración de los órganos que establecen la Constitución y las leyes.
La Administración del Estado está constituida por los “órganos de la
Administración del Estado” y, relacionados ya sea jerárquica o autónomamente,
sus autoridades deben actuar de manera coordinada15. Dichos órganos, como
especies del género “órganos del Estado”, están sujetos a los principios de
servicialidad, juridicidad, probidad y publicidad de sus actos16.
La Administración del Estado está constituida por: “los Ministerios, las
Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados
para el cumplimiento de la función administrativa, incluidos la Contraloría
General de la República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas
de Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades
y las empresas públicas creadas por ley”17.
2. Creación de órganos administrativos. En relación con lo anterior el artículo
65 N° 2 de la Constitución, referente a la formación de la ley (capítulo V:
Congreso Nacional) al establecer la iniciativa para legislar sobre la creación de
órganos con facultades administrativas, dispone que corresponde al Presidente
de la República: “la iniciativa exclusiva para (…): Crear nuevos servicios públicos o
empleos rentados, sean fiscales, semifiscales, autónomos, de las empresas del Estado o
municipalidades; suprimirlos y determinar sus funciones o atribuciones”.
II. LA ADMINISTRACIÓN CENTRAL DEL ESTADO18
1. Organización presidencial y ministerial. El órgano superior es el Presidente
de la República, seguido por los Ministerios y por las Subsecretarías de los
15 Véase artículos 2º y 5º Ley Nº 18.575, de 1986.
16 Véase artículos 5º, 6º, 7º y 8º de la Constitución.
17 Véase dicha definición en artículo 1º inciso 2º Ley Nº 18.575, de 1986.
18 Gran parte de los textos legales a que se hace mención en esta Sinopsis se pueden consultar en el Código Administrativo

Orgánico,

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mismos, concebidas para obtener el cumplimiento de los fines de cada
Ministerio.
a) La Presidencia de la República. Constituye, en sí misma, un servicio
público y tiene un presupuesto propio y planta de personal, dependiente
directamente del Presidente de la República19.
b) Ministerios. De acuerdo al art. 22 inc. 1° de la ley 18.575, los
Ministerios “son los órganos superiores de colaboración del Presidente de la
República en las funciones de gobiernoy administración de sus respectivos
sectores, los cuales corresponden a los campos específicos de actividades
en que deben ejercer dichas funciones”. Esta función la llevan a cabo
mediante la proposición y evaluación de políticas y planes, el estudio y
proposición de las normas aplicables a los sectores a su cargo, el control
del cumplimiento de las normas dictadas, la asignación de recursos y la
fiscalización de las actividades del respectivo sector (inc. 2°). Sólo
excepcionalmente podrán actuar como órganos administrativos de
ejecución (inc. 3°). El art. 23 del mismo cuerpo legal, utilizando el mismo
lenguaje que la CPR en su art. 33, reafirma lo anterior al disponer que los
ministros “en su calidad de colaboradores directos e inmediatos del
Presidente de la República, tendrán la responsabilidad de la conducción de
sus respectivos Ministerios, en conformidad con las políticas e
instrucciones que aquél imparta”.
c) Las Subsecretarías. Son colaboradoras inmediatas de los Ministros. En
conformidad al art. 24 de la ley 18.575, su jefe superior es el Subsecretario, a
quien le corresponde coordinar la acción de los órganos y servicios públicos
del sector, actuar como ministro de fe, ejercer la administración interna del
Ministerio y cumplir las demás funciones que le encargue la ley. Asimismo, el
art. 25 del mimo cuerpo legal dispone que es el subrogante del respectivo
Ministro.
2. Los servicios públicos. Según la Ley éstos “son órganos administrativos
creados para la satisfacción de necesidades colectivas, de manera regular y
continua. Estarán sometidos a la dependencia o supervigilancia del Presidente
de la República a través de los respectivos Ministerios, cuyas políticas, planes y
programas les corresponderá aplicar” y, excepcionalmente, pueden estar bajo
la dependencia o supervigilancia directa del Presidente de la República (art.
28).
Dichos servicios públicos son centralizados o descentralizados. La
principal diferencia entre ellos, desde el punto de vista de la organización
administrativa, se da precisamente respecto de la forma en como se relacionan
con la autoridad administrativa jerarquicamente superior, ya sea vía
dependencia o supervigilancia.

19 Véase artículos 28 inciso 2º y 49 inciso 3º y artículo 2º.

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De esta manera, el art. 29 de la ley 18.575 establece que los servicios
centralizados actúan “bajo la personalidad jurídica y con los bienes y recursos
del Fisco y estarán sometidos a la dependencia del Presidente de la República
a través del Ministerio correspondiente”. Los servicios descentralizados
“actuarán con la personalidad jurídica y el patrimonio propios que la ley les
asigne y estarán sometidos a la supervigilancia del Presidente de la República a
través del Ministerio respectivo. La descentralización podrá ser funcional o
territorial”20.
3. Ministerios y servicios dependientes. En esta sinopsis, que describe además
a la Administración como hecho jurídico (véase infra § 2), se ofrecen
antecedentes de dichos órganos, y se señalan aquellos de dependencia
jerárquica ministerial
Más adelante, en este §, III y IV, se señalan los órganos administrativos autónomos; los
regionales, provinciales y comunales. Además, con el fin de destacar su naturaleza autónoma y no
administrativa, se ofrece un apartado relativo a otros órganos y poderes del Estado.
Los Ministerios que existen en Chile son los que señala el Decreto con
Fuerza de Ley Nº 7.912, de 1927, además de otros creados con posterioridad,
que tienen sus propias leyes orgánicas, y se presentan a continuación en orden
de antigüedad:
1. Ministerio del Interior
2. Ministerio de Relaciones Exteriores
3. Ministerio de Hacienda
4. Ministerio de Educación
5. Ministerio de Justicia
6. Ministerio de Defensa
7. Ministerio de Minería
8. Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción
9. Ministerio del Trabajo
10. Ministerio de Salud
11. Ministerio de Agricultura
12. Ministerio de Obras Públicas
13. Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones
14. Ministerio de Vivienda y Urbanismo
15. Ministerio de Bienes Nacionales
16. Ministerio de Planificación
17. Ministerio Secretaría General de la Presidencia
20 Véase artículo 3 CPR.

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18. Ministerio Secretaría General de Gobierno
19. Ministerio del Medio Ambiente21
20. Ministerio de Energía22.
21. Servicios con rango de Ministerio
a) Ministerio Servicio Nacional de la Mujer
b) Ministerio Consejo Nacional de la Cultura y las Artes
Sinopsis de Ministerios y servicios dependientes
1. Ministerio del Interior23
Este ministerio cuenta con dos Subsecretarías: la Subsecretaría del Interior y
la Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo, cuyas funciones son las siguientes:
– Subsecretaría de Interior: Colaborar con el Ministro del Interior en materias de Gobierno
y Administración Interior del Estado y en la aplicación de las políticas internas orientadas a
mantener el orden público, la seguridad y la paz social, así como ejercer, especialmente, una
supervisión en materias de programas sociales de su competencia y en la adecuada aplicación de las
políticas de migración y extranjería.
– Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo: Colaborar con el Ministro del
Interior en materias relativas a coordinación, impulso y evaluación del desarrollo regional,
provincial y comunal; en las funciones de modernización y reforma administrativa.
Tiene además varios servicios dependientes:
1. Oficina Nacional de Emergencias (ONEMI).
2. Agencia Nacional de Inteligencia (ANI).
3. Servicio Electoral.
Los Gobiernos Regionales se relacionan con el Presidente de la República a través de este
Ministerio.
2. Ministerio de Relaciones Exteriores
Cuenta con una Subsecretaría y con Direcciones Generales. El Decreto Nº 161, de 1978,
además de establecer la estructura orgánica de esta Secretaría de Estado, señala las funciones y
atribuciones de los distintos organismos dependientes que la integran:
1. Dirección General de Política Exterior (DIGEN).
2. Dirección General Administrativa.
3. Dirección General de Relaciones Económicas Internacionales (DIRECON).
4. Dirección General de Asuntos Consulares y de Inmigración.
5. Dirección General de Fronteras y Límites (DIFROL).
6. Instituto Antártico Chileno.
7. Agencia de Cooperación Internacional.
3. Ministerio de Hacienda
Cuenta con una Subsecretaría y con los siguientes servicios dependientes:
1. Dirección de Presupuestos.
2. Servicio de Impuestos Internos.
3. Tesorería General de la República.
4. Dirección de Compras y Contratación Pública (Chilecompra).
5. Casa de Moneda de Chile.
Para el cumplimiento de sus funciones cuenta además con los siguientes servicios
descentralizados:
1. Servicio Nacional de Aduanas.

21 Recientemente creado por ley Nº 20.417 publicada en el D.O. el 26 de enero de 2010


22 Por medio de la Ley N° 20.402, publicada en el Diario Oficial de fecha 3 de diciembre de 2009, y en pleno vigor desde
el 1º de febrero de 2010, se creó el Ministerio de Energía.
23 Los textos legales a que se hace mención en esta Sinopsis se pueden consultaren el Código Administrativo General (3ra

edición, Santiago, LexisNexis, 2007) 656 pp. Y en el Código Administrativo Orgánico (1ra edición, Santiago, LexisNexis, 2007)
694 pp.

113
2. Superintendencia de Valores y Seguros.
3. Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras.
El Consejo de Defensa del Estado es un servicio público bajo supervigilancia directa del
Presidente de la República, pero los decretos relacionados se expiden a través del Ministerio de
Hacienda.
4. Ministerio de Educación
Cuenta con una Subsecretaría y con los siguientes servicios dependientes:
1. Dirección de Bibliotecas, Archivos y Museos.
2. Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas.
3. Junta Nacional de Jardines Infantiles.
4. Comisión Nacional de Investigación Científica y Tecnológica.
5. Consejo Superior de Educación.
6. Consejo de Rectores.
5. Ministerio de Justicia
Cuenta con una Subsecretaría y los siguientes servicios dependientes:
1. Registro Civil y de Identificación.
2. Servicio Médico Legal.
3. Servicio Nacional de Menores.
4. Servicio de Gendarmería de Chile.
5. Superintendencia de Quiebras.
6. Defensoría Penal Pública.
7. Corporaciones de Asistencia Judicial.
6. Ministerio de Defensa
El Ministro de Defensa Nacional, como representante del Presidente de la República, es el
jefe inmediato de las Instituciones que integran las Fuerzas Armadas16 (Ejército, Armada y Fuerza
Aérea) y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública (Carabineros e Investigaciones) y de los demás
organismos dependientes de su Ministerio. Para el cumplimiento de lo anterior, el Ministerio está
constituido por las siguientes subsecretarías:
1. Subsecretaría de Marina.
2. Subsecretaría de Aviación.
3. Subsecretaría de Guerra.
4. Subsecretaría de Carabineros.
5. Subsecretaría de Investigaciones.
Además para efectos de trabajo, coordinación y asesoría en materias militares, cuenta con el
Estado Mayor de la Defensa Nacional.. Finalmente, cuenta con otros organismos dependientes de
las distintas subsecretarías:
a) De la Subsecretaría de Guerra:
1. Dirección General de Movilización Nacional.
2. Academia Nacional de Estudios Políticos y Estratégicos (ANEPE).
3. Defensa Civil.
4. Instituto Geográfico Militar.
5. Fábricas y Maestranzas del Ejército (FAMAE).
6. Cuerpo de Veteranos.
7. Obispado Castrense.
8. Ministerio Público Militar.
b) De la Subsecretaría de Marina:
1. Astilleros y Maestranzas de la Armada (ASMAR).
2. Servicio Hidrográfico y Oceanográfico de la Armada.
3. Dirección General de Territorio Marítimo y Mercante.
c) De la Subsecretaría de Aviación:
1. Dirección General de Aeronáutica Civil.
2. Servicio Aerofotogramétrico de la Fuerza Aérea.
3. Empresa Nacional de Aeronáutica de Chile.
7. Ministerio de Minería
Cuenta con una Subsecretaría y con diversas empresas y organismos relacionados, para el
cumplimiento de sus fines, que son los siguientes:

114
a) Servicios Públicos
1. Comisión Chilena del Cobre (COCHILCO).
2. Servicio Nacional de Geología y Minería (SERNAGEOMIN).
3. Comisión Chilena de Energía Nuclear (CCHEN).
4. Centro de Investigación Minera y Metalúrgica (CIMM).
b) Empresas Fiscales Mineras
1. Corporación Nacional del Cobre (CODELCO).
2. Empresa Nacional del Petróleo (ENAP).
3. Empresa Nacional de Minería (ENAMI).
8. Ministerio de Economía, Fomento y Turismo
Cuenta con tres Subsecretarías: de Economía, de Pesca y la Comisión Nacional de Energía,
además de los siguientes servicios dependientes y relacionados:
a) Servicios.
1. Servicio Nacional de Turismo.
2. Comité de Inversiones Extranjeras.
3. Instituto Nacional de Estadísticas.
4. Fiscalía Nacional Económica.
5. Superintendencia de Electricidad y Combustibles.
6. Servicio Nacional de Pesca.
7. Servicio Nacional del Consumidor.
8. Corporación de Fomento a la Producción.
9. Instituto de Fomento Pesquero.
10. Instituto de Recursos Naturales.
11. Instituto de Investigaciones Tecnológicas.
12. Servicio de Cooperación Técnica.
13. Instituto Nacional de Normalización.
b) Empresas Fiscales.
14. Empresa de Abastecimiento de Zonas Aisladas.
15. Sistema de Empresas Públicas (SEP), creado el año 2001, en reemplazo del Sistema de
Administración de Empresas.
9. Ministerio del Trabajo
Para el cumplimiento de sus funciones, este ministerio cuenta con dos Subsecretarías: de
12
Trabajo y de Previsión Social, además de los siguientes servicios dependientes:
1. Dirección del Trabajo
2. Servicio Nacional de Capacitación y Empleo
3. Superintendencia de Seguridad Social.
4. Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones.
5. Instituto de Normalización Previsional.
6. Dirección General de Crédito Prendario.
7. Comisión Ergonómica.
8. Caja de Previsión de la Defensa Nacional.
9. Dirección de Previsión de Carabineros de Chile.
10. Fondo de Revalorización de Pensiones.
11. Fondo Único de Prestaciones Familiares y Subsidio de Cesantía.
10. Ministerio de Salud
Cuenta con dos Subsecretarías: de Salud Pública y de Redes Asistenciales, además de los
siguientes Servicios Públicos e Instituciones relacionadas:
1. Centro de Abastecimiento del Sistema Nacional de Servicios de Salud.
2. Fondo Nacional de Salud (FONASA).
3. Instituto de Salud Pública (ISP).
4. Superintendencia de Instituciones de Salud Previsional.
5. Servicios de salud del país.
6. Servicio de Salud Metropolitano del Ambiente (SESMA).
7. Comisión Nacional del Sida (CONASIDA).
11. Ministerio de Agricultura

115
Cuenta con una Subsecretaría y los siguientes servicios dependientes e instituciones
relacionadas, para el cumplimiento de sus fines:
1. Oficina de Estudios y Políticas Agrarias (ODEPA).
2. Instituto Nacional de Desarrollo Agropecuario (INDAP).
3. Servicio Agrícola y Ganadero (SAG).
4. Comisión Nacional de Riego (CNR).
5. Corporación Nacional Forestal (CONAF).
6. Instituto de Investigaciones Agropecuarias (INIA).
7. Fundación para la Innovación Agraria (FIA).
8. Fundación de Comunicaciones, Capacitación y Cultura del Agro (FUCOA).
9. Instituto Forestal (INFOR).
10. Centro de Información de Recursos Naturales (CIREN).
12. Ministerio de Obras Públicas
Cuenta con una Subsecretaría, además de contar con los siguientes servicios dependientes:
1. Dirección de Obras Públicas. Dependen de ella: la Dirección de Pla-
neamiento, la Dirección de Arquitectura, la Dirección de Riego, la Dirección de Vialidad, la
Dirección de Obras Portuarias, la Dirección de Aeropuertos, y la Dirección de Contabilidad y
Finanzas.
2. Fiscalía.
3. Dirección General de Aguas.
4. Instituto Nacional de Hidráulica.
5. Superintendencia de Servicios Sanitarios.
13. Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones
Cuenta con las Subsecretarías de Transportes y de Telecomunicaciones. Depende del
Ministerio la Junta de Aeronáutica Civil. Adicionalmente, el Ministerio sirve de vínculo con el
Gobierno a empresas autónomas como
Ferrocarriles del Estado, Metro S.A., Correos de Chile y las 10 empresas portuarias creadas
a partir de la filialización de Emporchi.
14. Ministerio de Vivienda y Urbanismo
Cuenta con una Subsecretaría. Además, tiene Secretarías Regionales Ministeriales, que están
desconcentradas territorialmente. También cuenta con los siguientes servicios descentralizados:
1. Servicios Regionales de Vivienda y Urbanización.
2. Parque Metropolitano de Santiago.
15. Ministerio de Bienes Nacionales
Cuenta con una Subsecretaría, y no tiene servicios dependientes. Tiene –entre otras– las
funciones de adquirir, administrar y disponer de los bienes fiscales; llevar un registro o catastro de
los bienes nacionales de uso público, de los bienes inmuebles fiscales y de los pertenecientes a las
entidades del Estado; y llevar a cabo la regularización de la posesión de la pequeña propiedad raíz
particular y la constitución del dominio sobre ella, como asimismo, la regularización y constitución
de la propiedad de las comunidades en los casos y condiciones que señala la ley.
16. Ministerio de Planificación
Cuenta con una Subsecretaría y se relaciona con las siguientes Instituciones:
1. Fondo de Solidaridad e Inversión Social (FOSIS).
2. Instituto Nacional de la Juventud (INJUV).
3. Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (CONADI).
4. Fondo Nacional de Discapacidad (FONADIS).
17. Ministerio Secretaría General de la Presidencia
Su función consiste básicamente en asesorar al Presidente de la República y a los Ministros,
para la adopción de las decisiones que procedan, proporcionándoles los antecedentes necesarios.
Para ello cuentan con una Subsecretaría y varios organismos relacionados:
1. Comisión Asesora Presidencial de Derechos de las Personas.
2. Servicio Nacional del Adulto Mayor.
18. Ministerio Secretaría General de Gobierno
Su función es servir de canal de comunicación entre el Gobierno y los gobernados, además
de ser el órgano de informaciones del Gobierno. Para ello, cuenta con dos Subsecretarías: la

116
Subsecretaría General de Gobierno y la de Deportes. Además, en el cumplimiento de sus funciones,
se relacionan con el Presidente de la República, a través de este Ministerio:
1. Consejo Nacional de Televisión.
2. Instituto Nacional de Deportes de Chile (Chiledeportes).
19. Ministerio del Medio Ambiente
Esta cartera esta encargada de colaborar con el presidente de la República en el diseño y
aplcación de políticas, planes y programas en materia ambiental. Asímismo, será la encargada de la
aplicación de políticas, planes y programas en materia ambiental, así como la protección y
conservación de la diversidad biológica y recursos naturales renovables e hidricos, promoviendo el
desarrollo sustentable, la integridad de la política ambiental y su regulación normativa (art. 69 Ley
20.417).
La estructura del ministerio del medioambiente es la siguiente:
1. Ministro del Medioambiente
2 . Subsecretaria.
3. Secretarios regionales ministeriales
4. 6 divisiones: Regulación Ambiental; Información y Economía ambiental;
Educación, participación y gestion local; Recursos Naturales y Biodiversidad; Cambio climático y
cumplimiento de tratados internacionales; planificación y gestión.
5. Consejo Consultivo Nacional y Consejos consultivos Regionales
Además existen una serie de organos y servicios que se relacionan con este ministerio, entre
ellos:
1. Superintendencia del Medio Ambiente.
2. Servicio de Evaluación Ambiental.
20. Ministerio de Energía.
Con la creación de este ministerio, en 2009, se vino a operar una ordenación sustancial en
el panorama normativo energético nacional, unificando las atribuciones que, de forma dispersa,
ostentaban diversos organismos públicos en materias energéticas (Ministerio de Minería, Comisión
Nacional de Energía, Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, etc.).
De acuerdo al art.2 del DL N°2.224, en su redacción dada por la Ley N°20.402,
corresponde en general, al Ministerio de Energía, elaborar y coordinar los planes, políticas y normas
para el buen funcionamiento y desarrollo del sector, velar por su cumplimiento y asesorar al
Gobierno en todas aquellas materias relacionadas con la energía, asumiendo así las funciones que
originalmente se encontraba radicadas en la Comisión Nacional de Energía, Servicio el cual pasó a
cumplir estrictamente funciones como órgano técnico. Complementando lo anterior, el art.3 del
citado DL establece que el sector energía comprende todas las actividades de estudio, exploración,
explotación, generación, transmisión, transporte, almacenamiento, distribución, consumo, uso
eficiente, importación y exportación, y cualquiera otra que concierna a la electricidad, carbón, gas,
petróleo y derivados, energía nuclear, geotérmica y solar, y demás fuentes energéticas.
Es importante destacar que junto a las modificaciones expresamente efectuadas por la Ley
Nº20.402, la misma ha contemplado una cláusula general de traspaso, en cuya virtud «Las
atribuciones que confieran las leyes y decretos supremos al Ministerio de Minería, al Ministerio de
Economía, Fomento y Reconstrucción, o a la Comisión Nacional de Energía, o al respectivo
Ministro, en todas aquellas materias que son de la competencia del Ministerio de Energía en virtud
de la presente ley, se entenderán conferidas al Ministerio o Ministro de Energía, según corresponda,
por el solo ministerio de la ley» (art.15).
Este Ministerio, asumiendo en parte atribuciones que anteriormente se encontraban
radicadas en el Ministerio de Minería, vincula a los siguientes Servicios con el Presidente de la
República, a saber: la Comisión Nacional de Energía, la Superintendencia de Electricidad y
Combustibles y la Comisión Chilena de Energía Nuclear.
21. Servicios con Rango de Ministerio
a) Servicio Nacional de la Mujer
Su función es colaborar con el Ejecutivo en el estudio y proposición de planes generales y
medidas conducentes a que la mujer goce de igualdad de derechos y oportunidades respecto del
hombre, en el proceso de desarrollo político, social, económico y cultural del país, respetando la
naturaleza y especificidad de la mujer que emana de la diversidad natural de los sexos, incluida su

117
adecuada proyección a las relaciones de la familia. Para ello cuenta con una Subsecretaría, pero no
tiene servicios dependientes.
b) Consejo Nacional de la Cultura y las Artes
El Consejo tiene la misión de apoyar el desarrollo de las artes y la difusión de la cultura,
contribuir a conservar, incrementar y poner al alcance de las personas el patrimonio cultural de la
Nación y promover la participación de éstas en la vida cultural del país. Para el cumplimiento de
estos fines cuenta con una Subdirección y un Consejo Regional en cada región del país. No tiene
servicios dependientes.

III. ÓRGANOS ADMINISTRATIVOS AUTÓNOMOS


Si bien forman parte de la Administración del Estado, son autónomos
del Presidente de la República: la Contraloría General de la República24, el
Banco Central25, el Ministerio Público26, el Consejo Nacional de Televisión27,
el Servicio Electoral28.
Igualmente, las Municipalidades tienen un estatuto de autonomía, lo
que, es una expresión del carácter descentralizado de la función, y por estar
dotadas de personalidad jurídica. De ahí se deriva el principio de autonomía
municipal, que es especial y de distinta naturaleza a los demás órganos
señalados supra.
Consagra expresamente la autonomía municipal la CP en su art. 118 inc. 4°, que señala “las
municipalidades son corporaciones autónomas de derecho público, con personalidad jurídica y
patrimonio propio…”, texto que repite el art. 1° inc. 2° ley 18.695.
IV. ORGANIZACIÓN REGIONAL, PROVINCIAL Y MUNICIPAL
1. La Región. La administración superior de cada Región del país está
radicada en un Gobierno Regional, que “tendrá por objeto el desarrollo social,
cultural y económico de ella” y para ello goza de “personalidad jurídica de
derecho público”, de acuerdo al art. 13 de la ley 19.175.
a) Las regiones del país. Son las quince siguientes (en orden estrictamente
numérico)29: I Región Tarapacá; II Región Antofagasta; III Región Atacama;
IV Región Coquimbo; V Región Valparaíso; VI Región Libertador General
Bernardo O’Higgins; VII Región Maule; VIII Región Bío Bío; IX Región La
Araucanía; X Región Los Lagos; XI Región Aysén General Ibáñez del Campo;
XII Región Magallanes y de la Antártica Chilena; XIV Regíon de los Ríos; XV
Región de Arica y Parinacota y Región Metropolitana de Santiago. Cada
Gobierno Regional está constituido por un Intendente y un Consejo Regional
(art. 111 inc. final CPR).
b) desconcentración territorial. Los ministerios se desconcentran
territorialmente mediante secretarías regionales ministeriales, con excepción
del Ministerio del Interior, Secretaría General de la Presidencia, Defensa
24 Art. 98 CPR.
25 Art. 108 CPR.
26 Art. 83 CPR.
27 Art. 19 n° 12 inc. 6° CPR.
28 Art. 87 ley 18.556.
29 Véase Leyes en Código Administrativo General.

118
Nacional y Relaciones Exteriores (art. 61 ley 19.175 y art. 26 ley 18.575); y los
servicios públicos nacionales mediante direcciones regionales y provinciales
(art. 66 ley 19.175 y art. 33 ley 18.575).
La Contraloría General de la República se desconcentra territorial y
fun-cionalmente mediante Contralorías Regionales, salvo en la Región
Metropolitana30.
2. La provincia. En cada Provincia existe una Gobernación, que es un
órgano desconcentrado del Intendente (art. 3 ley 19.175 y art. 116 CPR).
3. La comuna. La administración local de cada Comuna o agrupación de
comunas que determine la ley, reside en una Municipalidad, que es una
corporación “autónoma de derecho público, con personalidad jurídica y
patrimonio propio, cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la
comunidad local y asegurar su participación en el progreso económico, social
y cultural de la comuna” (art. 1° inc. 2° ley 18.695 y art. 118 inc. 4° CPR).
Cada Municipalidad está constituida por el Alcalde, que es su máxima
autoridad, y el Concejo (art. 2 ley 18.695).
V. OTROS ÓRGANOS Y PODERES DEL ESTADO
Cabe distinguir de la “Administración del Estado”, que es una especie
del género “Órganos del Estado”, otros órganos o “poderes” (como los llama
la Constitución y las Leyes), que son autónomos e independientes de la
Administración y ostentan estatutos propios. No obstante, están igualmente,
como todo “órgano del Estado”, sujetos a los principios de servicialidad,
juridicidad, probidad y publicidad de sus actos31.
Tales órganos son, en primer término, los que componen el Congreso
Nacional: el Senado y la Cámara de Diputados.
Igualmente es un “órgano del Estado” o “poder” autónomo e
independiente, el “Poder Judicial”32. La casi generalidad de los tribunales,
ordinarios y especiales, forman parte de dicho Poder Judicial, los que por tal
razón tienen la potestad de imperio33.
Cabe mencionar igualmente como órgano autónomo e independiente,
no sólo de la Administración (o del Presidente de la República, a fin de
cuentas), sino también “de toda otra autoridad o poder”, al Tribunal
Constitucional, contra cuyas sentencias no procede recurso alguno34.
Finalmente, es pertinente señalar que existen “órganos del Estado”, que
ejercen jurisdicción, con sentencias irrecurribles, autónomos de todo otro

30 Véase art. 1 Resolución Nº 411, de 2000, de la CGR.


31 Véase arts. 5, 6 y 7 CPR.
32 Véase art. 76 CPR.
33 Véase tal distinción en art. 76 inciso 3º CPR.
34 Véase art. 94 CPR.

119
poder o autoridad, como es el caso del Panel de Expertos de la Ley General
de Servicios Eléctrico35.

35 Véase arts. 208 a 211 Ley General de Servicios Eléctricos (DFL 4 de 2006).

120
§ 7. ESTRUCTURA DE LA ORGANIZACIÓN
DESCENTRALIZADA. REGIONES Y MUNICIPIOS
I. DESCENTRALIZACIÓN Y DESCONCENTRACIÓN
La Constitución ha establecido en el Capítulo I “Bases de la
Institucionalidad”, artículo 3º, dos principios que constituyen una atenuación
al principio jurídico organizativo de centralización: la descentralización y la
desconcentración.36
Además, en el capítulo XIII, la Constitución establece las normas
fundamentales sobre el “Gobierno y Administración Interior del Estado”;
señalando que para este efecto el territorio de la República se divide en
Regiones y éstas en Provincias, las que a su vez se dividirán en Comunas.
Dispone además la Constitución que la administración comunal reside en la
Municipalidad.
La regionalización en nuestro país se ha planteado como un sistema de
organización administrativa descentralizada, que tiene por objeto permitir el
desarrollo armónico de Chile dentro de las distintas realidades regionales
existentes.
Los primeros ejemplos de esfuerzos regionalizadores a nivel nacional lo
constituyen la división territorial, el establecimiento de secretarías regionales
ministeriales, la creación de Consejos Regionales, la creación del Fondo
Nacional de Desarrollo Regional, la dictación del D.L. 1.289 Orgánico de
Municipalidades, todos entre los años 1980 y 1990. Luego en 1991, con la
reforma constitucional efectuada por la Ley Nº 19.097 y, luego, la Ley
Orgánica Constitucional sobre Gobierno y Administración Regional, ley Nº
19.175, se producirá un enorme avance en este proceso de regionalización,
acercándonos a un sistema de organización parcialmente descentralizado en el
nivel regional y a uno descentralizado en los niveles locales.
II. BASES GENERALES DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO
La regulación sustancial de la Administración del Estado, está contenida
en la Ley Nº 18.575, de 1986, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la
Administración del Estado. El título I de esta ley (Normas Generales, arts. 1 a 17)
consagra una serie de principios jurídicos aplicables a toda la Administración
del Estado, la cual está conformada por los organismos que señala su art. 1º.
Ellos son: Ministerios, Intendencias, Gobernaciones, órganos y servicios
públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, incluidos
la Contraloría General de la República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas

36
“La administración del Estado será funcional y territorialmente descentralizada, o desconcentrada en su
caso, de conformidad a la ley” (Art. 3º inc. 2 CP)

121
y Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, Municipalidades y Empresas
Públicas creadas por ley. A estos últimos órganos, es decir, la Contraloría
General de la República y los siguientes enumerados, no se le aplican las
normas del Título II de la Ley Nº 18.575 y se rigen por las normas
constitucionales pertinentes y por sus respectivas leyes orgánicas
constitucionales o de quórum calificado, según corresponda.
De los órganos mencionados y que dicen directa relación con el proceso
de regionalización descrito en párrafos anteriores merecen especial mención
las Intendencias y las Municipalidades.
a) Las Intendencias. Constituyen el «gobierno» de cada región. Su máxima
autoridad es el Intendente, que a su vez es funcionario de exclusiva confianza
del Presidente de la República y su agente natural e inmediato en la región.
Por tanto cumple el intendente una doble función: gobernar la región
conforme a su calidad referida, y ser órgano de la administración superior de
dicha región. Tiene su sede en la ciudad capital de la respectiva región y entre
sus principales atribuciones se cuentan: i) adquirir, administrar y disponer de
los bienes y recursos de la Intendencia, ii) disponer y fiscalizar obras que se
ejecuten con cargo a su presupuesto, -aprobar planes reguladores, iii) aplicar
tributos a actividades o bienes que tengan clara identificación regional.
Para el ejercicio de estas funciones goza de personalidad de derecho
público.
b) Las Municipalidades. Constituyen personas jurídicas de derecho público
que se encuentran funcional y territorialmente descentralizadas de la
Administración37. Están constituidas por el Alcalde, que es su máxima
autoridad, por el Concejo38 y cuentan además con un Consejo Económico y
Social comunal de carácter consultivo39.
Destacan entre sus funciones privativas por ejemplo: (i) aplicar
disposiciones sobre transporte y tránsito públicos en la comuna, conforme a
las leyes y a las normas técnicas dadas por el Ministerio respectivo, (ii) aplicar
disposiciones sobre construcción y urbanización, conforme a las leyes y a las
normas técnicas dadas por el Ministerio respectivo, (iii) planificación y
regulación urbana de la comuna y confección del plan regulador, de acuerdo a

37 El artículo 107 de la Constitución en sus incisos 1º y 2º y el artículo 1º de la Ley Nº 18.695 definen las

Municipalidades como “corporaciones autónomas de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio
propio, cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participación en el
progreso económico, social y cultural de las respectivas comunas”.
38 Este Concejo es de carácter normativo, resolutivo y fiscalizador, encargado de hacer efectiva la

participación de la comunidad local y de ejercer las atribuciones que le indica la ley. El número de concejales
es conforme al número de electores de cada comuna. Su elección se realiza por votación directa, conforme un
sistema de representación proporcional (Ver art. 62 Ley Nº 18.695) .
39 El Consejo Económico y Social Comunal, está compuesto por representantes de la comunidad local

organizada y es un órgano de consulta de la Municipalidad.

122
las leyes vigentes, (iv) aseo y ornato, (v) promoción del desarrollo comunitario
y (vi) la elaboración, aprobación y modificación del plan de desarrollo
comunal.
III. LA DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA
Introducción. La descentralización administrativa, como institución jurídica,
se relaciona con la necesaria revisión de las estructuras administrativas
chilenas, con la “modernización administrativa”, dado un estado de situación
largamente arrastrado a través de los años: el centralismo administrativo.
Con el fin de modelar lo que jurídicamente sea la descentralización
administrativa, como figura instrumental del derecho administrativo,
revisaremos los presupuestos dogmáticos de su configuración.
Adicionalmente, para mayor claridad de este capítulo, se ha creído
necesario adelantar un concepto, primario y convencional, que luego
justificaremos, sobre lo que es la descentralización administrativa. Por tal se
entiende aquella situación organizativa en que existen (además del órgano
central de la Administración del Estado, que en Chile es el Presidente de la
República), otros órganos que son titulares de la potestad administrativa, pero
restringida a un territorio o a una materia, que gozan de una personalidad
jurídica distinta de la del Fisco, tienen patrimonio propio, y, por tanto, cierta
autonomía financiera, autonomía de origen, y competencias propias o
compartidas con la autoridad central. Todo ello dentro de la unidad del
Estado, cuya mantención es posible gracias a la articulación de un instrumento
administrativo llamado “supervigilancia”, en manos del Presidente de la
República.
A/ La descentralización como principio jurídico
A.1 Análisis jurídico de la descentralización administrativa. El principio de la
descentralización encuentra ubicación sistemática dentro de las bases
estructurales de toda administración pública, y en caso de concreción del
mismo, han de someterse a él todas las administraciones públicas, ya sean
nacionales, regionales, o locales.
Este principio tiene dos vertientes.
a) Descentralización territorial la que exige órganos dotados de personalidad
jurídica propia, provistos de competencias propias, y sólo sujetos a la
supervigilancia del órgano central, y que ejercen sus atribuciones en porciones
territoriales en que se divide el país.
b) Descentralización funcional, la que dice relación con el mismo concepto
de transferencia de competencias, pero en relación con una materia específica.

123
En Chile, como en el extranjero, dentro de todos los textos relativos a
Ciencia de la Administración o a Derecho Administrativo, es posible
encontrar un concepto de lo que sea “descentralización administrativa”, e
incluso, en los trabajos de autores chilenos que se han venido citando; pero lo
más importante es tener presente que para Chile este concepto, o su
virtualidad legislativa, se moldeará de acuerdo a nuestras propias necesidades.
Pero no es adecuado confundir las cosas. Según se analizará más tarde, la
descentralización, como tal, no tiene ninguna aplicación actual en Chile, y sólo
se aplica su “pariente pobre”, que es la desconcentración. Si se parte de un
análisis de la palabra misma, la “descentralización”, nos da la idea de separar,
alejar del centro. Y esa es, simplemente, la clave, pues concuerda con el
fundamento de todo el pensamiento “regionalizador” o “descentralizador”,
que es, precisamente, terminar con el “centralismo”. Por tanto, la
construcción dogmática del principio de la descentralización dice relación
fundamental con la distribución territorial del poder político y administrativo,
pero no en todos los ámbitos, sino en aquellos más modestos, y que llegan
más cerca del ciudadano: con el desarrollo regional, a través de obras y
servicios. Las decisiones políticas fundamentales, las grandes decisiones,
siempre quedarán cerca del centro, como reflejo de la necesaria unidad
nacional.
Hay dos cosas que no deben perderse de vista al estructurar el contenido
de este principio de descentralización:
- primero, sus evidentes, relaciones con el principio democrático,
pudiendo llegar a decirse, incluso, que la no concreción del principio de la
descentralización puede significar una alteración del principio democrático.40
- segundo, no debe perderse de vista la tradición histórica, política y
jurídica del centralismo, como una constante en el seno de las democracias, o,
también, su evolución dentro de las democracias.41
Por tanto, no desarrollaré aquí un nuevo concepto de descentralización
administrativa desde el punto de vista teórico,42 pues mientras estos

40 Véase: REGOURD, Serge, De la décentralisation dans ses rapports avec la démocratie. Genèse d’ une problématique, en:
Revue du droit public, 4 (1990), p. 961-987.
41 Es absolutamente “central” en este tema reflexionar nuevamente, junto a Tocqueville, con sus dos

fundamentales libros, citados, L’ Ancien Régime, y De la démocratie. Véase, al respecto, los lúcidos desarrollos de:
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo: La administración española (Madrid, 1961); el mismo, Problemas actuales de
régimen local (Sevilla, 1986); y, últimamente, Estudios sobre autonomías locales (Madrid, 1985), en que se puede
apreciar la evolución de un pensamiento, desde sus fundamentos hasta la articulación completa de un proceso
de descentralización administrativa, como ocurre con el caso de las autonomías españolas.
42 Sobre lo cual puede consultarse, por todos: VERDUGO MARINKOVIC, Mario y GARCÍA

BARCELATTO, Ana María, Manual de Derecho Político (Santiago, 1988), 1, p. 156; y PFEFFER URQUIAGA,
Emilio, Manual de Derecho Constitucional (Basado en explic. de Luz Bulnes Aldunate, Mario Verdugo
Marinkovic. Santiago, Edit. Conosur Ltda., 1990), 2, 393.

124
desarrollos permanezcan sólo en los libros y no en leyes concretas, no tendrá
mayor interés su profundización.
Pero ello no obsta a señalar los presupuestos básicos de un modelo de
descentralización administrativa, lo que se realiza a continuación.
Entonces, para que exista descentralización administrativa, es necesario:
a) En primer lugar, la personalidad jurídica. Todo órgano administrativo
debe tener una personalidad jurídica. La Administración Pública entera es una
persona jurídica, que conocemos como Fisco, y todos los órganos públicos no
descentralizados (meramente desconcentrados) actúan bajo la personalidad
jurídica común del Fisco. Por tanto, es necesario, para que haya
descentralización funcional o territorial, dotar a tales órganos de personalidad
jurídica propia, sin la cual, desde el punto de vista organizativo, no es posible
organizar un órgano.43 Por tanto, la estructuración primaria del órgano
descentralizado debe ser a través de la creación del mismo, como tal, en
sentido territorial o funcional.
Concretamente, en Chile, si se habla de una “regionalización”, debe
establecerse un ente público regional (por ejemplo, un “Gobierno Regional”),
el cual será el eje básico de la descentralización administrativa regional, y las
comunas deben pivotear sobre él, y no tener relación alguna con el poder
central, fuera de la potestad de supervigilancia, que señalo más adelante.
b) En segundo lugar, una vez estructurado este organismo
descentralizado, como tal, debe aplicársele la segunda técnica organizativa
básica: la distribución funcional,44 esto es, la atribución de competencias.
Y aquí existe una amplia gama de posibilidades, las que se irán perfilando
poco a poco, pues no es posible pensar en posibilidades únicas.
Debe tenerse presente que las competencias o atribuciones, deben ser
concretas. No basta con el mero enunciado de que ellas existirán, cuando, en
los hechos, no se tienen.
Esto involucra, ciertamente, un traspaso de atribuciones, desde el poder
central a estos nuevos entes estructurados en cada región. Tampoco es
necesario que todas las competencias que se otorguen sean “exclusivas”, pues
también las pueden haber compartidas con el poder central, guardándose éste,
por ejemplo, la definición primaria, y dejando al órgano descentralizado su
ejecución.

43 Esto concuerda con la “técnica de estructuración o formación” de un órgano de la Administración del

Estado. Cfr. SANTAMARIA PASTOR, Juan Alfonso, Fundamentos de Derecho Administrativo (Madrid, 1988), 1,
p. 904.
44 Cfr. SANTAMARIA, cit., p. 911.

125
Del ámbito competencial que se otorgue a los órganos descentralizados
dependerá su mayor o menor autonomía, y posibilidades reales de acción,
pues es absolutamente vital en la descentralización el manejo, gobierno y
control de todos los servicios que afectan a los ciudadanos del territorio
respectivo. Este es el poder que la descentralización involucra.
c) Y, en tercer lugar, debe aplicarse una técnica, muy necesaria, que es la
de la unidad y coherencia de acción,45 la que dice relación con la unidad del
Estado (artículo 3º de la Constitución y artículo 5 de la ley 18.575), con el
principio de supremacía o supervigilancia de los entes centrales, con la debida
coordinación, con el control.
En palabras simples, a través de estas técnicas organizatorias será posible
vertebrar al órgano central de la Administración del Estado (el Presidente de
la República), con los órganos descentralizados, por tener aquél la “potestad
de supervigilancia”, en otras palabras, una “supremacía administrativa”.
Estos tres son los presupuestos organizacionales de un órgano
descentralizado. No obstante, hay dos presupuestos más, de índole política, y
dicen relación con su origen y sustento financiero:
- Primero, su origen debe estar desligado de toda jerarquía con el poder
central, y es adecuado el sufragio directo, pues respeta el principio
democrático. Por tanto, es más cercano al “principio de la descentralización” y
al “principio democrático”.
- Segundo, su subsistencia financiera no debe estar sujeta al órgano
central; y eso involucra cierta autonomía tributaria o ciertos derechos sobre
los presupuestos generales de la Nación.
En conclusión, a nuestro juicio, en caso de consagrarse en Chile
verdaderos principios de descentralización administrativa, ello significaría,
desde el punto de vista jurídico, poner término a una Administración Central
que tiene una dimensión tal que no sólo administra el Estado, en general, sino
que concentra, subsume y centraliza las funciones de las diferentes partes del
Estado, y de las regiones, impidiendo un desarrollo armónico que hoy lleva a
cabo centralizadamente.
En cuanto a las técnicas que cabe aplicar, ellas son tres:
1º Una “técnica de estructuración”, creando órganos de la Administración
Regional, preparando así las bases institucionales, y sobre el cual se aplicarán
las siguientes técnicas organizativas;

45 SANTAMARIA, op. cit., p. 935.

126
2º Una “técnica de distribución funcional”, esto es, atribuyendo competencias,
traspasando servicios a los organismos regionales creados;
3º Una “técnica de unidad”, en virtud de la cual se mantiene la
supervigilancia del titular del poder central, esto es, del Presidente de la
República.
A esto deben sumarse dos decisiones adicionales, de índole política,
como las anteriores (antes de convertirse en norma): autonomía de origen,
esto es, no dependencia jerárquica del poder central, lo que implica elecciones
directas, por ejemplo; y autonomía financiera, a través de la creación de
“potestad tributaria”, o dando garantías en las leyes presupuestarias.
IV. REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1991
Nos ocuparemos ahora de la Reforma Constitucional introducida a
través de la Ley Nº 19.097, de 1991, que “modifica la Constitución Política de 1980
de la República en materias de gobiernos regionales y administración comunal”.46
Esta reforma, según su intitulación, se refiere a “gobiernos regionales y
administración comunal”, e introduce diversas modificaciones a preceptos
constitucionales, las que, en el orden que se mencionan a continuación y que
dicen relación con las siguientes materias: Gobierno Regional; atribuciones de
los organismos que integran tal Gobierno Regional; descentralización y
desconcentración gradual; Fondo Nacional de Desarrollo Regional;
Gobernación; Administración Comunal; y, en fin, otras materias conexas a las
anteriores.
Las principales materias sobre que versaron las modificaciones son las
siguientes:
1. Gobierno Regional. Según el artículo 111 de la Constitución, “la
administración superior de cada región radicará en un gobierno regional”. Entonces, se
hace residir ahora el “Gobierno” en el Intendente (véase infra), y la
“administración superior de cada región” en el Gobierno Regional, distinción
de conceptos o bipolaridad que no se aclara por el texto constitucional.
a) El “Intendente”. Según el nuevo artículo 111 inciso primero de la
Constitución, “el gobierno de cada región reside en un intendente que será de la exclusiva
confianza del Presidente de la República” de quien es su “representante natural e
inmediato”. Además, de acuerdo al art. 112, el intendente preside el Consejo
Regional.
A nuestro juicio, si el Intendente sigue siendo nombrado por el
Presidente de la República (autoridad centralizada por excelencia, como he
46 Publicada en el Diario Oficial el 12 de noviembre de 1991.

127
dicho) y permanece en funciones mientras cuente con su confianza, pasa a ser
también una autoridad centralizada, que no guarda armonía con el principio
de la descentralización administrativa.
b) El “Consejo Regional”. El artículo 113 crea este nuevo “órgano de
carácter normativo, resolutivo y fiscalizador”, y cuyas atribuciones,
organización, número de miembros, forma en que serán elegidos y duración
en sus cargos queda entregado a una ley orgánica constitucional.
En cuanto a las atribuciones, se establecen las de aprobar los planes de
desarrollo de la región y el proyecto de presupuesto del Gobierno Regional. Se
mantiene también la facultad de resolver la inversión de los recursos del
Fondo Nacional de Desarrollo Regional, pero tales facultades se disminuyen o
limitan (en relación a las que tenían los Consejos Regionales de Desarrollo en
el texto primitivo de la Constitución de 1980) en dos aspectos:
1º Se supeditan sus atribuciones relativas al plan regional de desarrollo y
al presupuesto regional, a las directivas de la Administración Nacional, pues
deben “ajustarse a la política nacional de desarrollo”, perdiendo en este sentido la
“autonomía” o el carácter de atribución “privativa” que tenía en el anterior
texto Constitucional. A mi juicio este es un retroceso, pues en vez de
“descentralizar”, atribuyendo competencias propias, a mi juicio, “centraliza”.47
2º Se supedita la distribución del Fondo Nacional de Desarrollo Regional
que este órgano debe efectuar privativamente (como lo establecía el texto
primitivo de la Constitución respecto de los Consejos Regionales de
Desarrollo), a “la propuesta que formule el Intendente”, otorgándose así una especie
de “iniciativa exclusiva” a favor del Intendente (autoridad “centralizada”,
pues, como sabemos, es un agente del Presidente de la República) para todo
proyecto regional. ¿Es esto centralización o descentralización? Por lo menos, a
nosotros nos parece contradictorio con la base institucional contenida en el
artículo 3º de la Constitución y con lo que se predica en la fundamentación del
Mensaje de esta Reforma Constitucional, y con el artículo 114, y que
analizaremos en seguida.
2. Descentralización y desconcentración gradual. A través del artículo 114, se
pretende dar un paso importante en cuanto al tema de la descentralización, al
señalar en su inciso primero que “la ley deberá determinar las formas en que se
descentralizará la administración del Estado, así como la transferencia de competencias a los
gobiernos regionales”. A primera vista, esta norma parece introducir precisiones
importantes, como eso de “transferir competencias”, pues de eso se trata la
descentralización, lo que podría, en su caso, llegar a transformarla en una
pieza clave para el inicio de un proceso de descentralización administrativa.

47Incluso hay una contradicción interna con el artículo 103 nuevo, y que analizo infra, en que se establece la
necesidad de transferencia de competencias.

128
Pero el escepticismo en estas materias lleva a preguntar: ¿es ésta una
nueva disposición programática en la Constitución? Sobre todo por sus
contradicciones internas con otros artículos de la la misma. Mas, cabría
esperar que este nuevo artículo 114 (como antaño, el artículo 107 de la
Constitución de 1925; o el artículo 1º transitorio del Decreto Ley Nº 573, de
1974, con rango constitucional primero, y luego con rango orgánico
constitucional; o el mismísimo artículo 3º de la actual Constitución) no se
transforme en mera poesía, pues debe recordarse que aunque se otorgue
personalidad jurídica a los Gobiernos Regionales, esto no constituye más que
una descentralización “ficticia”, la que sólo es tal cuando se transfieren
competencias propias, lo que, a su vez, exige autonomía electoral y financiera.
En suma, la mera concesión de personalidad jurídica para los gobiernos
regionales no constituye, por sí sola, descentralización, cuando, como se ve, su
órgano ejecutivo sigue siendo nombrado por la autoridad centralista, que es el
Presidente de la República, o cuando se le priva, ahora, incluso de la facultad
de proponer proyectos de inversión regional, dejándose tal posibilidad como
de “iniciativa exclusiva” del Intendente Regional, y perdiendo, además, ahora
tal facultad el carácter de privativa y compartida por los dos órganos que
administran la región.
Pensar que esto es descentralizar (como se señala en la fundamentación
del Mensaje del Ejecutivo; véase supra), no es más que un error jurídico o,
como se viene haciendo desde la Constitución de 1925, como ya dijimos, mera
programación.
En conclusión, es posible señalar en cuanto al Gobierno Regional, que
no hay descentralización efectiva.
3. El desarrollo armónico y equitativo de las regiones. En el artículo 115, inciso
primero, se consagra, como “principio básico”, para el gobierno y
administración interior del Estado, “la búsqueda de un desarrollo territorial
armónico y equitativo”, criterio novísimo en el texto constitucional.48 y cuyo
alcance dogmático deberá determinar la doctrina y, en su caso, la
jurisprudencia constitucional. Así, como dice la Constitución, “las leyes que se
dicten al efecto deberán velar por el cumplimiento y aplicación de dicho principio”. Si no es
así, ¿es causal de inconstitucionalidad?. Parece que sí. Lamentablemente, no se
posibilita el acceso a la acción de inconstitucionalidad a los interesados: a los
gobiernos regionales y locales (véase, sobre ello, el último párrafo de este
trabajo).
48 No se olvide que el “desarrollo armónico” para las regiones es el leitmotiv de todo el movimiento
regionalista chileno. Véase, por ejemplo, las publicaciones de las Jornadas Nacionales de Regionalización,
citadas en nota 74. Los “regionalistas” son, entonces, los creadores de esta terminología que ahora encuentra
consagración constitucional. A partir de su inserción en la Constitución, corresponde, entonces, darle entidad
jurídico-dogmática a tales principios del desarrollo armónico y del desarrollo equitativo, ambos íntimamente
vinculados.

129
4. El Fondo Nacional de Desarrollo Regional y otras materias. Este mismo
artículo 115 mantiene el Fondo Nacional de Desarrollo Regional, que no es
más que una partida de la Ley de Presupuestos de la Nación, dejándose a tal
ley su distribución entre las regiones del país.
Se establece, además, la posibilidad de que los gobiernos regionales
puedan celebrar convenios de programación de la inversión pública, y que
aquellos que cuentan con personalidad jurídica propia, puedan asociarse con
personas naturales o jurídicas.
5. Gobernación. El artículo 116 de la Constitución es sustituido por otro
que establece a la “Gobernación”, como un órgano territorialmente
desconcentrado del Intendente, a cargo de un “Gobernador”, quien “será
nombrado y removido libremente por el Presidente de la República”. ¿Por qué
lo nombra el Presidente, en circunstancia que, se dice, es un órgano
desconcentrado del Intendente? Contradicción evidente, para llegar, una vez
más, al centralismo más puro. Un bastión más para la longa manu del
Presidente de la República.
6. Administración Comunal. Es en el nivel de la administración comunal
donde, al parecer, hay un efectivo ánimo descentralizador y democratizador,
pues aquí es posible encontrar, como veremos, mayores concordancias con las
bases institucionales establecidas en los artículos 3º y 4º de la Constitución, y
en el artículo 107 118, se establece que la administración local reside en un
órgano con “personalidad jurídica y patrimonio propio”, y, como se recalca en
tal disposición, dotado de “autonomía administrativa”. Los órganos superiores
de la Municipalidad serían el alcalde, el concejo y un concejo económico social
comunal de carácter consultivo.
Nos referiremos al alcalde, al Concejo y al tema de la autonomía
financiera.
a) El alcalde. El alcalde es la “máxima autoridad” de la Municipalidad (118 inciso
primero), .
b) El concejo. De acuerdo al artículo 119, “en cada municipalidad habrá un concejo
integrado por concejales elegidos por sufragio universal”, los que durarán cuatro años en
sus cargos y podrán ser reelegidos. Este concejo “ejercerá funciones normativas,
resolutivas y fiscalizadoras”, y tendrá las demás atribuciones que establezca una ley
orgánica constitucional.
c) Autonomía financiera. El artículo 122 que se establece es muy importante, y
señala que “las municipalidades gozarán de autonomía para la administración de sus
finanzas”.

130
En suma, en el orden municipal podríamos considerar cumplidos, con
rango constitucional, las bases fundamentales de la democratización y
descentralización municipal, en la medida que se dota a la Municipalidades de
personalidad jurídica, patrimonio propio subsiguiente, y autonomía electoral.
En cuanto a la autonomía administrativa que se establece, se señala que la Ley
Orgánica Constitucional de Municipalidades deberá fijar funciones y
atribuciones. En fin, en cuanto a su autonomía financiera, quedan sujetas a las
leyes que establezcan los tributos e ingresos municipales, para conformar el
Presupuesto Comunal; a las leyes de presupuesto en la medida que se
establezca un Presupuesto Comunal, al lado del Nacional, y del Regional; y a
una ley orgánica constitucional que contemplará mecanismos de redistribución
solidaria (fondo común municipal).
En otras palabras, en la Ley de Presupuestos, debieran fijarse los
siguientes tres presupuestos, como ordena la Constitución: Nacional;
Regional;49 y Municipal.
Comentario final: Algunas de las disposiciones consagradas en virtud de la
Reforma Constitucional de 1991 son más “centralizadoras” que las
disposiciones primitivas de la Constitución de 1980, según he dicho en cada
caso. Creemos que si se nos ha predicado durante tantos años con la
“propensión” a la descentralización, lo menos que se pedía a nuestros
legisladores (en este caso, constituyentes) es que hubiesen sido consecuentes
con tal prédica. Pero no lo fueron.
V. PROMULGACIÓN DE LA LEY 19.175, DE 1992, ORGANICA CONSTITUCIONAL
SOBRE GOBIERNOS Y ADMINISTRACION REGIONAL

Con la promulgación de la Ley 19.175/92, se consagraron las


modificaciones que habían sido incorporadas a la constitución en el año 1991.
Referidas en lo fundamental al marco de las funciones y atribuciones
concedidas al Intendente y demás órganos de la estructura organizativa
regional, así como, el régimen patrimonial y presupuestario que la rige.
A. REGLAS Y PRINCIPIOS DE LA ESTRUCTURA ORGANIZATIVA REGIONAL
1. Principio de gobierno y administración. De acuerdo a la normativa
constitucional y legal, el intendente cumple con una doble función: a.) ser la
máxima autoridad del gobierno de la región, y b.) ser parte del órgano de la
administración superior, que radica en el Gobierno Regional. Tras este doble
marco de competencia, se hace necesario deslindar al menos en términos
generales, ambas funciones en la estructura regional. “Puede definirse la
actividad de gobierno como aquella vinculada a las decisiones más relevantes

49Y dentro de este Presupuesto Regional debiera estar el Fondo Nacional de Desarrollo Regional, pues por
su rareza jurídica actual, casi es posible considerarlo como personificado.

131
en la conducción del aparato público; constituye así, una labor de dirección.
De la actividad administrativa puede decirse que consiste justamente en la
ejecución de las decisiones adoptadas en el ejercicio de las competencias de
gobierno, esto es, una actividad de acción, de gestión y servicio en vistas del
interés público”50.
a) Atribuciones del Intendente como órgano ejecutivo del Gobierno Regional. El artículo 16 inciso a),
enumera las funciones generales del gobierno regional, las cuales las podemos resumir de la
siguiente forma51:

i) Atribuciones de planificación y formulación de propuestas. Es el Intendente el que define la


estrategia regional, formula las políticas de desarrollo de la región y elabora el proyecto del plan de
desarrollo regional, pero con la debida congruencia entre las políticas y planes de los diferentes
niveles de decisión comunal y regional con los respectivos instrumentos nacionales.

Para lograr el objetivo señalado, el propio articulado contempla como mecanismo adecuado,
la asistencia técnica del Ministerio de Planificación Nacional y de las respectivas Secretaría
Regionales Ministeriales, en el nivel regional. Ejemplo: En materia presupuestaria el legislador
establece la necesidad de que el presupuesto regional se ajuste a la política nacional de desarrollo y
al presupuesto de la nación. (artículo 72 inciso 1° Ley 19.175). Asimismo, los gastos de
funcionamiento del Gobierno Regional como la inversión regional deben remitirse al Ministerio de
Hacienda para su inclusión en el presupuesto del sector público, en donde se evaluarán y discutirán
sus contenidos para luego ser enviado como parte del proyecto de ley de Presupuesto al Congreso
Nacional.

Para este tipo de atribuciones hay una necesaria coordinación con el nivel central, que de
alguna forma limita la autonomía decisional del Gobierno regional encabezado por el Intendente.
Una vez elaborados los proyectos o propuestas antes mencionados, son sometidos al consejo
regional, el que, podrá aprobarlos, modificarlos o sustituirlos, debiendo emitir para esto un
pronunciamiento al respecto.

ii) Atribuciones de ejecución, coordinación y fiscalización. El Intendente, ejecutivo del Gobierno


Regional, cuenta con atribuciones necesarias para concretar las decisiones del Gobierno Regional.
Por esta se debe entender la facultad de la autoridad regional de promulgar los planes reguladores
comunales e intercomunales que hayan sido previamente acordados por el consejo regional, o la de
dictar las resoluciones o instrucciones que estime necesarias para el ejercicio de sus atribuciones.

Asimismo, la facultad de conocer y resolver recursos administrativos, que se entablen contra


los secretarios regionales ministeriales y jefe de los servicios públicos en materias propias del
Gobierno Regional. Sustentado en la doble subordinación a que están sujetos los secretarios
regionales ministeriales, por una parte, como órganos desconcentrados territorialmente del
respectivo ministerio, y por otra, la que la ley señala en el orden del gobierno regional.

Al Intendente, corresponde la coordinación, supervigilancia o fiscalización de los servicios


públicos creados por la ley para el cumplimiento de las funciones administrativas que operan en la
región, en lo que dice relación con la debida ejecución de las políticas, planes y proyectos de
desarrollo regional, así como de los que sean propios de la competencia del gobierno regional.

iii) Atribuciones de representación. El Intendente regional preside el consejo regional con derecho
a voto dirimente. Este último no se manifiesta en aquellas materias que requieren de un quórum

50 OELCKERS CAMUS, Osvaldo, “Los necesarios avances en el proceso de regionalización a través de los

principios jurídicos que la sustenta”. Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso. XVII, 1996, p 341.
51 Propuesta por OELCKERS CAMUS, Osvaldo en: “Descentralización administrativa y regionalización”, Revista

Chilena de Derecho, Vol. Nr 2, 1997, pp. 353-367.

132
especial; como cuando el consejo regional ejerza las funciones de fiscalización a que se refiere el
artículo 36, letra g, sólo tendrá derecho a voz. Corresponde, además, al intendente regional la
representación judicial y extrajudicial del gobierno regional, pudiendo ejecutar los actos y celebrar
los contratos de su competencia o los que le encomiende el consejo.

iv) Atribuciones de administración. Corresponde al Intendente, la administración de los bienes y


recursos del Gobierno Regional, que quedan especificados en el artículo 69 de la ley. Con respecto a
ciertos actos, como los de gravar o enajenar bienes raíces, la entrega de bines raíces en comodato o
en arriendo por un plazo superior a 5 años el Intendente no podrá realizarlos sin el acuerdo del
Consejo Regional. Asimismo, administrar en los casos que señala la ley, los bienes nacionales de uso
público, es decir, aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda y su uso a todos los habitantes.

b) Atribuciones del consejo regional como órgano normativo, resolutivo y fiscalizador.

i) Atribuciones normativas. El consejo regional es un órgano colegiado, que tiene por finalidad
hacer efectiva la participación de la comunidad regional y ejercer las atribuciones que la Ley le
encomienda (artículos 102 CPR. Y 28 LOC.GAR.). La Ley 19. 175, en este propio artículo dispone,
que el consejo estará investido de “facultades normativas, resolutivas y fiscalizadoras”, las cuales se
desarrollan de la siguiente forma:

1º Aprobar el reglamento52 que regula su funcionamiento, el que podrá contemplar la


existencia de diversas comisiones de trabajo;

2º Aprobar los reglamentos regionales.

ii) Atribuciones resolutivas.

1º Aprobar, modificar o sustituir el plan de desarrollo de la región y el proyecto de


presupuesto regional, así como sus respectivas modificaciones, sobre la base de la proposición del
intendente.(Art. 36 d)

2º Resolver, sobre la base de la proposición del Intendente, la distribución de los recursos del
Fondo Nacional de Desarrollo Regional que corresponda a la región, de los recursos de los
programas de inversión sectorial de asignación regional y de los recursos propios que el Gobierno
Regional obtenga en la aplicación del Artículo Nro 20, inciso 19 de la CPR.

3º Aprobar los planes reguladores comunales, previamente acordados por las


municipalidades, en conformidad con la ley General de Urbanismo y Construcciones, sobre la base
del informe técnico que deberá emitir la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo
respectivo. (Art. 36, inciso c). Esta atribución constituye una de las innovaciones introducidas por la
ley 19. 17553.

iii) Atribuciones fiscalizadoras. Fiscalizar el desempeño del Intendente regional en su calidad de


presidente del consejo y de órgano ejecutivo del mismo, como también el de las unidades que de él
dependan, pudiendo requerir el Intendente la información necesaria al efecto. (Artículo 36, inciso
g); y demás atribuciones necesarias para el ejercicio que la ley le encomiende.

52 Es válido referirse en este punto, que la potestad normativa o reglamentaría del Consejo Regional sólo
podrá ser de ejecución, de acuerdo a la potestad que le corresponde como órgano administrativo.
53 OELCKERS, Ob., Cit, p 362. Para el autor, “la novedad introducida consiste en incorporar un trámite más y

que es la aprobación del consejo regional de los planes reguladores de cada una de las comunas pertenecientes
a su región, antes de su publicación. El texto e la ley Nro 19.175 introduce, además, una alteración al
procedimiento antes expuesto, alteración que opera en el caso de ser desfavorables el informe emitido por la
Seremi de la vivienda”. En resumen, de existir una disparidad de opiniones entre la Municipalidad y el
ministerio de la Vivienda, el consejo regional será quien entregue la solución, acogiendo o no el criterio
ministerial frente al municipio.

133
Al realizar un análisis de las atribuciones que la ley concede al Intendente y al Consejo
Regional, podemos percatarnos de que son limitadas y están caracterizadas por una fuerte
intervención central.

c) Atribuciones de otros órganos de la Administración Pública en la Región.


i) Seremi. Cada Ministerio se desconcentrará territorialmente mediante
Secretarías Regionales Ministeriales (Seremi), en concordancia con las
respectivas leyes orgánicas; con excepción de los Ministerios del Interior,
Secretaría General de la Presidencia, de Defensa Nacional y de Relaciones
Exteriores. Cada secretaría regional ministerial estará a cargo de un secretario
general regional, quien será, colaborador directo del intendente, al que estará
subordinado en todo lo relativo a la elaboración, ejecución y coordinación de
las políticas, planes, presupuestos, proyecto de desarrollo y demás materias
que sean de competencia del gobierno regional.
ii) Gabinete Regional. Órgano auxiliar del Intendente, integrado por los
gobernadores y secretarios ministeriales regionales. Que actuará como
instancia colaboradora y de asesoría en diversas materias; aunque, su función
principal es la coordinación intersectorial regional e intersectorial provincial.
iii) Direcciones generales de servicios públicos. Que estarán a cargo del
respectivo director regional o provincial, quién dependerá jerárquicamente del
director nacional del servicio.
2. Principio de patrimonio propio. El elemento patrimonial es, sin duda, el
elemento esencial que caracteriza la descentralización administrativa; el cual
unido al de poseer personalidad jurídica propia le permite comprometerse en
el tráfico jurídico. El artículo 69 de la LOC, señala que el Gobierno Regional
cuenta con un patrimonio propio, lo cual le confiere un grado de cierta
autonomía en la administración de los bienes que conforman el patrimonio de
los gobiernos regionales. De esta forma, la disposición patrimonial permite un
manejo coordinado de los recursos ajustándose a la legalidad presupuestaria, y
al control que en su caso ejerza la Contraloría General de la República.
Deberá el Gobierno Regional responder con su patrimonio en los
eventos de responsabilidad civil, que su actuar generase.
3. Principio de control y supervigilancia. El actuar de los Gobiernos Regionales
se encuentra sometido a controles de tipo político, administrativo y judicial.
Todos ellos relacionados con el grado de competencia de su actividad.
a) El Presidente de la República, podrá cesar al Intendente en su cargo
en cualquier momento, alegando pérdida de confianza. Lo que para muchos es
un verdadero obstáculo del proceso descentralizador en la región.

134
b) Dispone el Intendente de mecanismos de control sobre distintas
oficinas administrativas; que le permiten, conocer y resolver los recursos que
se establezcan en contra de las de las resoluciones de los secretarios
ministeriales y de los jefes de servicios públicos que operen en la región en
materias propias del gobierno regional.
c) La Contraloría General de la República, ejerce el control financiero
presupuestario y de personal. Al no existir norma que declare exenta de toma
de razón, las resoluciones que dicten los funcionarios regionales.
d) El control jurisdiccional: El artículo 102 de la LOCGAR, recoge el
reclamo de ilegalidad, que recae sobre materias propias de administración en la
región; es decir, este recurso es de esencia administrativa por lo que no podrá
interponerse contra los actos de gobierno del intendente.
B. EVALUACIÓN CRÍTICA DE LA DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA

Una vez analizado lo que es la descentralización administrativa desde el punto de vista


jurídico, el contexto normativo de los últimos años, y el que resulta de la Reforma Constitucional de
1991, y de la posterior Ley 19. 175 de Gobiernos Regionales, conviene puntualizar algunas
conclusiones.

1º La descentralización regional es, hoy en Chile, a nuestro juicio, un valor cultural y jurídico.

a) Desde el punto de vista cultural, hay una conciencia sobre la necesidad de llevar adelante
lo que se ha llamado “regionalización”. Existen grupos de actores sociales que, incluso, se llaman
regionalistas. Sobre las justificaciones y fundamentos de esta postura no es necesario ahondar. Sólo
se puede decir que tiene en Chile una tradición histórica, y de ello han quedado rastros en diferentes
textos constitucionales y legales, muchos de ellos hoy derogados y casi siempre incumplidos.

b) Desde el punto de vista jurídico, es también un valor con entidad jurídica, pues la propia
Constitución, en su artículo 3º (antes y después de la reforma, aunque ahora en forma más débil),
establece la descentralización administrativa como una de las “Bases de la Institucionalidad”, junto
con la “Unidad del Estado”. Por tanto, tiene arraigo en las instituciones jurídicas vigentes la
aplicación de un proceso de descentralización, que todos llamamos regionalización.

Y estos textos tienen su historia, pues las normas constitucionales anteriores, de este siglo,
han insertado en el ordenamiento jurídico chileno este concepto de “descentralización
administrativa”.

2º Entonces, a pesar de que tiene validez cultural y jurídica este proceso, ¿por qué no se ha
descentralizado efectivamente el país?. ¿Qué es necesario para llevar a cabo la descentralización?.
¿Se tiene conciencia de lo que significa, desde el punto de vista jurídico-administrativo, llevar
adelante una descentralización?. La concreción de una descentralización es necesariamente
gradual,54 y debe efectuarse por etapas. Pero para llevar adelante este proceso, es necesario obtener,
previamente, algunas respuestas.

54En esta gradualidad ha habido consenso legislativo, como fluye, por ejemplo, de los artículos 1º transitorio
de los Decretos leyes 573 y 575, de 1974; Mensaje Presidencial al Congreso Pleno de 21 de mayo de 1991
(véase supra); y del propio artículo 103 de la Constitución que se consagra en la Reforma Constitucional de
1991. Lo lamentable es que hasta ahora esta gradualidad, más que nada, ha significado inmovilidad. En esto
del inmovilismo, y de las promesas de lo “paulatino” y de lo “gradual”, se asemeja el principio de la
descentralización al principio democrático (más allá de las conexiones internas innegables entre los dos
principios). Siempre o casi siempre aquellos que exigen descentralización obtienen similar respuesta que

135
a) En primer término, es necesario tener conciencia de lo que significa, desde el punto de
vista jurídico, la “descentralización administrativa”, sobre lo cual, en realidad, hay más deseo que
conocimiento efectivo. Y también un poco de “ficción” legislativa, haciéndonos creer que es un
proceso en marcha o en aplicación, cuando, en el fondo (como podemos concluir de las páginas
anteriores), el único avance que ha existido en Chile ha sido el de la “desconcentración”. De
descentralización, nada o casi nada. La administración de este país sigue y seguirá siendo tan
centralista como siempre, aun a pesar de esta Reforma Constitucional.

Se sabe o se siente al centralismo como un obstáculo de la descentralización. El


inconveniente es que el centralismo está asentado sobre estructuras jurídico-administrativas que no
permiten una descentralización. Y son esas estructuras administrativas las que hay que cambiar y
articularlas de acuerdo al artículo 3º de la Constitución tantas veces citado, pero que ya nos hemos
“acostumbrado” a ver incumplida.

b) En segundo término, es necesario definir, siquiera en sus primeras etapas, los siguientes
avances que es necesario efectuar en este camino hacia la descentralización. Y esta definición ha de
partir de los textos legales y constitucionales. Con fechas precisas.

3º En cuanto a lo que, desde el punto de vista jurídico, significa la descentralización, y de


acuerdo a lo desarrollado en este trabajo, es posible afirmar que, desde el punto de vista
administrativo, y en su vertiente territorial, involucra crear, al lado de los organismos estatales de
unidad Nacional, organismos regionales y municipales con personalidad jurídica propia, con
competencias propias, sujetos sólo a supervigilancia y no a dependencia jerárquica del poder central,
y autonomía electoral y financiera.

Los organismos nacionales deben mantener, claro está, como titulares de la “Unidad
Nacional”, una “supervigilancia”, (o, “tutela”, como algunos la llaman) pues éstos están “fuera del
centro”.

En palabras simples, ello implica, entre otras, las siguientes decisiones:

a) La estructuración de los gobiernos regionales como órganos con personalidad jurídica. Del
mismo modo, los órganos de la administración local. Sobre estos dos órganos administrativos,
como hemos dicho, debe pivotear la regionalización. Las gobernaciones deben quedar sólo como
órganos de articulación desconcentrada, dentro de cada región.

b) El establecimiento, a través de textos constitucionales expresos, de competencias propias


para los órganos descentralizados así creados, traspasadas por las autoridades centralizadas. Incluso,
es posible pensar en competencias compartidas entre los niveles central y descentralizados.

c) Debe quedar subsistente, con gran ámbito, la potestad de supervigilancia de la autoridad


central por excelencia: el Presidente de la República, a través de la potestad reglamentaria o
administrativa, en general, como titular que es de una verdadera “primacía administrativa”.

d) En consideración a que el país, es además, una “república democrática” (artículo 4º


Constitución: base de la Institucionalidad), es adecuada la elección directa a través del sufragio
universal de los representantes regionales y locales (Intendentes, Alcaldes, Consejeros y Concejales).

e) Autonomía financiera, con aplicación del principio redistributivo (o solidario entre


regiones y comunas).

aquellos que exigen democratización. La respuesta proviene, es obvio, de quien detenta un poder no
descentralizado o no democrático. O, en otras palabras más simples, de quien detenta el poder central o
autocrático, respectivamente. Digo “respectivamente”, pues no siempre, al parecer, el centralismo no es
democrático. Pero podría suceder que, al mismo tiempo, se atacaran estos dos principios jurídicos, que son
jurídicos, consagrados en la Constitución.

136
4º Obviamente el panorama anterior no es posible llevarlo adelante sino por etapas o
gradualmente.

a) En una primera etapa, la estructuración de los órganos descentralizados, a través del


otorgamiento generalizado de personalidad jurídica para las administraciones regionales (los
órganos comunales gozan de ella), con el objeto de preparar las bases institucionales.

b) En una segunda etapa, elección de los representantes, tanto de autoridades locales


(Alcaldes y Concejales), como de autoridades regionales (Intendentes y Consejeros). En la Reforma
Constitucional sólo se permiten elecciones a nivel comunal, pero no en el nivel regional.
Curiosamente, se “democratiza” y descentraliza el nivel comunal; pero el nivel regional ni se
“democratiza” ni se descentraliza. A contrario sensu, seguiría, entonces, autocratizado y centralizado.

c) En una tercera etapa, y que sólo puede comenzar una vez transitadas las dos etapas
anteriores, con representantes regionales elegidos directamente por sufragio universal, y sin
dependencia jerárquica del poder central, se debiera comenzar un proceso de “acuerdos” entre los
representantes nacionales y regionales, para la entrega paulatina de “competencias”, “servicios”,
“bienes” y “recursos”, e ir articulando jurídica y administrativamente la transferencia de
competencias, bienes y recursos financieros.

Es este último proceso el más difícil, y es el que pondría en evidencia las características
propias del proceso de descentralización chileno, o, como se suele decir, la “regionalización
chilena”. Es necesario evitar amoldarse sin más, a modelos teóricos o a experiencias extranjeras. Es
esta etapa la que posibilitaría el cambio de estructuras “centralistas” por otras “descentralizadas”.

5º Es necesario, para el estudio de esta tercera etapa, estudios jurídico-administrativos muy


complejos, por lo que creo que sería conveniente nombrar una “Comisión de expertos”,55 como ha
sido necesario en todos los países en que se han llevado adelante procesos de descentralización. Es
esta comisión de expertos (integrada por juristas y técnicos en administración), nombrada
oficialmente, la que visualizaría las particularidades jurídico-administrativas del proceso chileno, y
recomendaría los caminos a seguir.

6º En fin, todo este necesario proceso de transferencia competencial se realizará sólo si existe
la voluntad política previa, de otorgar el marco adecuado, con definiciones descentralizadoras
enfáticas y expresas, como para que con decisiones legislativas posteriores se lleve adelante este
camino. No resulta convincente que, como pasa con la Reforma Constitucional, y sobre todo en lo
que se dice relación con el nivel de Administración Regional, se efectúen declaraciones meramente
enunciativas, lo que, en definitiva, lo convertirá en un cuadro abstracto donde podrán entrar
contenidos muy distintos y, entre ellos, incluso, el “centralismo” más absoluto, como siempre en
este país. O, sencillamente, incumplirse el mandato constitucional, a lo que ya estamos
“acostumbrados”, desde 1925, en esta materia.

7º Una última idea: resulta evidente que se debió haber reforzado la idea de que el artículo 3º
de la Constitución consagra a la “descentralización administrativa” como base de la
institucionalidad, y que las leyes que no propendan a la descentralización, sencillamente debieran
considerarse nulas (artículo 7º de la Constitución, en relación al artículo 82 de la misma), por
inconstitucionales.

Así, a nuestro juicio, debió haberse establecido la posibilidad de requerimientos ante el


Tribunal Constitucional para derimir los conflictos entre Gobiernos Regionales, Comunales o
Nacional, cuando, cada uno de ellos, a través de su potestad normativa (que aquí se crea), altere
alguna base de la institucionalidad, ya sea el principio de la unidad nacional, o el principio de la
descentralización administrativa.

55Véase, para el caso español, similar al de otros países europeos: MUÑOZ MACHADO, Santiago, Derecho
Público de las Comunidades Autónomas (Madrid, Civitas, 1982), 1, p. 143.

137
Establecer posiciones o titularidades jurídicas sin la posibilidad de defenderlas, es dejarlas
destinadas a su nula eficacia. Dar personalidad jurídica a los gobiernos regionales y locales sin la
posibilidad jurídica para defender sus atribuciones, es como crear “personas incapaces”. Esto no es
descentralizar, sino mantener, en forma ficticia, engañosa, a tales órganos en el centro, sujetos al
centro.

Por tanto, abrir la posibilidad a que los Gobiernos Regionales y Municipales puedan defender
la preeminencia del principio de la descentralización por sobre la centralización, con pleno respeto a
la unidad del Estado, a través de requerimientos ante el guardián de la constitucionalidad, como lo
es, o debiera serlo, el Tribunal Constitucional, habría sido una forma adecuada de mostrar la
voluntad política de avanzar efectivamente en el Proceso de Descentralización Regional. Por ahora,
creo que tendremos que esperar una próxima Reforma Constitucional, y mientras tanto seguir
presenciando un centralismo inadecuado para un país que pretende –y necesita- modernizar su
Administración.

138
§ 8. AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS INDEPENDIENTES
En la actualidad, con el retorno al sistema de servicios públicos
privatizados, han aumentado las razones para no utilizar criterios orgánicos
como definitorios de los órganos que ejercen la potestad administrativa.
La cuestión está supeditada al criterio que se adopte al definir qué es la
función o la actividad administrativa: si se interpretara que sólo el Poder
Ejecutivo y sus órganos dependientes realizan actividad regida por el derecho
administrativo, entonces es coherente definir a este último de ese modo. En
cambio, si se acepta que también los Poderes Legislativo y Judicial realizan la
actividad de tipo administrativa sujeta a los principios de esta disciplina, la
conclusión contraria es inevitable. No podrá sostenerse que haya actividad
administrativa de estos poderes regida por los principios del derecho
administrativo y no comprendida, sin embargo, en la definición de este último.
El derecho administrativo no sólo estudia la actividad del órgano
administración pública, sino más bien el total de la actividad que
funcionalmente podamos calificar de índole administrativa, sea que la realicen
los órganos administrativos o los órganos Poder Judicial o Poder Legislativo, e
incluso las personas jurídica no estatales en cuanto ejercen poderes públicos.
Este último es el caso de las llamadas autoridades administrativas independientes.
Hay una gran cantidad de servicios públicos con personalidad jurídica
propia, instituciones autónomas, entes autárquicos, empresas del Estado,
sociedades anónimas con participación parcial o total del Estado, etc. Lo que
trae confusiones en el trato, vínculo, control y funciones de toda la
Administración Pública (y con los consiguientes principios de competencia,
jerarquía, delegación, etc.).
Para ello podemos tratar de agrupar o dividir la Organización
administrativa en:
1º Organización Central (El presidente tiene una relación de jerarquía
completa con la organización central y la desconcentrada)
2º Organización Descentralizada
3º Órganos que tienen relación política con el gobierno y la
Administración Central y Descentralizada o aquellos que realizan actividades y
funciones singulares que los diferencian de los otros órganos, siendo
organizaciones administrativas más especializadas, donde caben las autoridades
administrativas independientes.
El punto en que nos encontramos hoy es necesario equilibrar la
Organización Central con todos los organismos que desarrollan Función
Pública habiendo llegado a ello por distintas razones. Y no olvidar que la
eficiencia y la agilidad de estos no sería posible si no tuvieran la autonomía e

139
independencia que han logrado, a pesar de la cautela que se debe mantener
respecto a su actuar.
I. ORGANIZACIONES ADMINISTRATIVAS INDEPENDIENTES
1. Origen e importancia. Este conjunto de organizaciones adquiere una
gran importancia. Pueden catalogarse como un fenómeno dentro del derecho
administrativo y su importancia viene a surgir por la mayor creación de estos
organismos que se comienza a producir a mediados del siglo XIX, y se
desarrolla paralela y dependientemente de la mayor o menor intervención
estatal de los gobiernos. O sea obedeciendo a distintos principios se han ido
creando mayor número de instituciones ya sea: (1º) para estimular la libertad
de los privados a favor de determinados fines del estado, (2º) para evitar la
burocracia, (3º) para implementar una moda más descentralizada.
En la estructura de Estado/Administración antigua, todos los órganos
públicos se encuentran bajo una dependencia jerarquizada respecto del Jefe de
la Administración central (Presidente de la República). Así, todas las entidades
instrumentales, o sea, aquellas creadas con un fin, como su origen y
denominación ya lo indica deben o tienen una dependencia respecto de la
Administración Central, por ello el ámbito en el que operan, funcionan y
actúan tiene que encontrarse sometido o controlado en todo momento.
Ocurre así una subordinación necesaria y lógica de acuerdo a este modelo de
Organización Central de la Administración del Estado que poseemos.
Este modelo cerrado unitario de Administración tiende desde hace ya
tiempo a cambiar, a desmembrarse, y a reconocer una mayor autonomía y
capacidad a distintas entidades a quienes se les confía el desempeño de
funciones administrativas típicas, que antes se desarrollaban únicamente bajo
una jerarquía orgánica de la Administración Central. Pero precisamente por la
función importante que cumplen estas entidades es que se comienza a hacer
más y más necesaria su eficiencia. Por lo que se descubre que esta eficiencia
no se logrará si no se las dota de una autonomía suficiente que les permita
generar según su propias capacidades y necesidades, sin sentirse atrapadas por
la Administración Central.
2. Fenómeno producido en el Derecho Comparado. Esto puede considerarse un
fenómeno social que ha tenido diferentes razones y matices en los distintos
lugares donde ocurre.
En el Reino Unido y en Estados Unidos se habría producido con la
misma finalidad, un continuo desmembramiento funcional en virtud de una
organización central cada vez más reducida y limitada. Ambos países buscan
sistemas en pro de una mayor eficiencia en base al profesionalismo que
pueden entregar entidades no relacionadas ni a la política ni al poder central.
En Europa el tema político resulta a veces más complejo debido a la
manipulación de los partidos políticos y el desequilibrio que puede producirse

140
con las libertades públicas, por eso mismo también ha habido la misma
necesidad de separar ciertas actuaciones administrativas, independizándolas
del Gobierno Central para así llegar a resultados más eficientes.
Sin embargo, para muchos autores europeos o americanos hay que ser
cautelosos en este sentido. Piensan que no podemos creer que esta
independencia y autonomía son propicias o deben ocurrir en todo ámbito, ya
que no siempre trae aparejado eficiencia, y no siempre este es el objetivo
principal. Pero parece que más bien esta cautela debe estar presente en la
consideración de cada estado en particular, de sus bases institucionales, y de la
propia estructura de su organización, por supuesto también de su historia e
idiosincrasia.
II. ¿QUÉ ES UNA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA INDEPENDIENTE?
Hay órganos que no deben asimilarse a estas instituciones, pese a su
conexión con el Estado/Administración, tal es el caso de los órganos
constitucionales que obviamente no forman parte de la Administración
Pública (como el caso del Tribunal constitucional, del Tribunal calificador de
elecciones, etc.)
Se consideran autoridades administrativas independientes a aquellas que
cumplen dos supuestos básicos:
i) Por un lado, las entidades creadas para el desempeño de servicios de
interés general o de funciones públicas relevantes, cuya fuerte incidencia en la
dinámica política y en el régimen de las libertades públicas exige su realización
con arreglo a criterios de neutralidad y de profesionalidad, sin sesgos
partidarios. Este es el caso de las universidades públicas, la Corporación
Televisión nacional de Chile, del Centro de Despacho Económico de Carga
(CDEC), Juntas de Vigilancia, y otros.
ii) Las entidades creadas para la ordenación y disciplina de sectores
económicos capitales, cuyo difícil equilibrio y su fuerte incidencia en la vida
económica general requieren una gestión neutral y profesional, como el sector
financiero, de valores, energético, comunicaciones, Banco Central, la
Comisión Nacional de Energía, Superintendencias.
III. NECESARIA AUTONOMÍA DE LAS AAI
Los instrumentos jurídicos a través de los cuales se pretende lograr esta
autonomía o independencia son diferentes y de niveles de importancia
también diferentes.
1. Nombramiento y cese en el cargo. La técnica primordial para el
aseguramiento de la autonomía de decisión de estas entidades radica en el
establecimiento, por Ley, de limitaciones formales para la designación y cese
de los titulares de los órganos de gobierno.

141
La principal y más eficaz de estas limitaciones consiste en el
nombramiento de estos titulares por un plazo fijo, durante el que son
inamovibles, salvo por causas preestablecidas de comportamiento irregular,
que deben declararse formalmente.
Hay otras modalidades de limitación, como la atribución de
nombramiento a órganos no administrativos. En determinados casos el
nombramiento puede ser realizado por una autoridad administrativa, previo
acuerdo de otro poder del Estado, tal es el caso de los consejeros del Banco
Central, quienes son nombrados por el Presidente de la República previo
acuerdo del Senado.
O existen casos de la entrega de la designación a sectores a los propios
sectores interesados (como en las universidades, en las Juntas de Vigilancia o
en los CDEC, que se nombran entre los interesados).
2. Potestades de ordenación. Nota fundamental de las administraciones
independientes es la atribución a las mismas de potestades sustantivas para la
ordenación del sector económico, servicio o función pública que tienen
encomendado: frecuentemente, de potestades de ordenación (en que actúan
como “agencias reguladoras” de sectores económicos, y ordenan con la
imprecisa denominación de “circulares”) y en todo caso, las potestades de
autorización, inspección y sanción (así como en algún caso, funciones
arbitrales en los conflictos entre agentes privados del sector respectivo).
También encontramos las técnicas de autonomía medial, que persiguen
garantizar un funcionamiento independiente eliminando los poderes de
intervención de la administración en aspectos instrumentales de la gestión
interna de estas entidades: a) la atribución de un cierto poder de
autoorganización, b) de gestión personal a su servicio; y, c) de auto
disposición sobre sus medios patrimoniales supone reducir las posibilidades
de que el Gobierno o la Administración condicionen de manera indirecta
(pero eficaz) la actividad de estas organizaciones.
3. Importancia y consecuencias de la autonomía. Aquí a diferencia de los
servicios de Administración Central las AAI son órganos dotados de
personalidad jurídica y patrimonio propio, y por sobre todo dotados de una
mayor autonomía e independencia de gestión. Más allá de la personalidad
jurídica, aspecto fundamental en estas organizaciones, también es relevante el
sometimiento de su actividad externa a regulaciones especiales, incluidas reglas
y principios del Derecho privado.
Por esta razón hay que entender que estas entidades se crean bajo estas
ideas. Pero a pesar de que la personificación y el sometimiento al derecho
privado proporcionan un ámbito de actuación más desenvuelto y ágil no
necesariamente serán la única forma de independencia real, ni requisito de
eficiencia, ya que también hay mayor posibilidad de abuso. La idea es que esta
independencia o autonomía sea respecto del Órgano Central, no para éste.
142
Para algunos56 es, por ende, de cierta manera ya un problema crear
estructuras al margen de las potestades de dirección de los poderes
constituidos, lo que consideran cuestionable desde el punto de vista
democrático.
Muchos piensan que aparte de que las dificultades constitucionales
distan de estar resueltas, el mayor motivo de preocupación que suscitan las
Administraciones Independientes surge en el plano de la racionalidad política
y organizativa. Ya que además de ser entidades que han sido creadas de
manera intermitente, o impulsiva frente a los abusos, o búsqueda de eficiencia
que dicen motivar ciertas decisiones más bien políticas, han provocado sin
duda, que estas creaciones muchas veces no hallan tenido un plan
mínimamente pensado, sino de que su generalización al aire de la moda, o los
impulsos privatizadores sin trasfondo puede acarrear problemas gravísimos a
las necesidades de funcionamiento armónico y coherente del conjunto de las
instituciones públicas. Una administración fragmentada, en la que cada sector
organizativo actúa exclusivamente de acuerdo a perspectivas e intereses
sectoriales (que por necesidad pueden contradecirse) puede llegar a ser
ingobernable.
IV. CONSIDERACIONES EN CUANTO AL CONTROL EN RELACIÓN A LA
AUTONOMÍA
Hay que tener presente que esta rama del Derecho tiene como misión
salvaguardar los derechos de los individuos y grupos frente a invasiones
indebidas por parte de los órganos administrativos. Determina y circunscribe
la esfera de acción dentro de la cual deben operar los órganos administrativos;
indica también los remedios que quedan abiertos a los ciudadanos o
habitantes en caso que el órgano administrativo trascienda su esfera de acción:
el control ejercido por los tribunales de justicia sobre los órganos
administrativos está destinado, sobre todo, a impedir, prevenir o remediar
cualquier violación de los derechos individuales por actos administrativos. La
delimitación de esta área de control es, por tanto, una de las funciones más
esenciales del Derecho administrativo.
Las autoridades administrativas independientes se destacan mayormente
entonces por su carácter funcional e instrumental dentro del derecho
administrativo, ya que son parte de éste sin lugar a dudas, su peculiaridad
dentro de la función administrativa está en la autonomía que poseen no sólo
patrimonialmente sino que como órgano, al no encontrarse vinculadas
jerárquicamente a la Administración Central. Esta mayor autonomía y el
carácter del patrimonio es lo que normalmente harán surgir las dudas en
cuanto al control y fiscalización.

56
SANTAMARÍA PASTOR.

143
La autonomía quiere decir que el órgano que la detenta no es
dependiente, o sea, no está subordinado a un jerarca máximo de la
administración central (Presidente de la República). Por lo tanto no puede
estimarse que esta autonomía sea limitada por el control, ni que el control la
delimite en todos los aspectos. El control es un principio fundamental de
derecho público internacionalmente reconocido.
Y si un jefe de un Estado en cuanto máximo jerarca está sometido a él
con mayor razón deben estarlo las instituciones o autoridades autónomas. Ya
que esta autonomía puede poner en peligro con mayor facilidad el exceso a los
cánones legales, por ello el fundamento del control acá surge como
indispensable.
No puede desatenderse sin embargo a los principios que han motivado
esta característica, bajo los que se han formado estos organismos autónomos,
que obedecen sin duda alguna a una mayor agilidad y dinámica por la índole
de las finalidades que estas Autoridades Independientes están llamadas a
cumplir. Por eso el sentido y los medios de fiscalización deben ser en estos
casos diferentes.
Claro está que a su respecto la naturaleza especialísima de la labor que
efectúan, en particular su carácter mercantil, hace que la dimensión de la
fiscalización que ha de aplicárseles deba ser esencialmente distinta la que rige
la administración pública centralizada.
En nuestro país el control a estos organismos autónomos le
corresponde a la Contraloría general de la República (y a los Tribunales).
Al respecto, los arts. 1º y 16 incisos 1º y 2º Ley 10336, Orgánica de la CGR señalan:
Artículo 1: “La Contraloría General de la República independiente de todos los ministerios, autoridades
y oficinas del estado, tendrá por objeto fiscalizar el debido ingreso e inversión de los fondos del fisco, de las
Municipalidades, de la Beneficencia Pública y de los otros servicios que determinen las leyes; verificar el examen y
juzgamiento de las cuentas que deben rendir las personas o entidades que tengan a su cargo fondos o bienes de esas
instituciones y de los demás servicios o entidades sometidos por ley a su fiscalización, y la inspección de las oficinas
correspondientes, llevar la contabilidad general de la Nación; pronunciarse sobre la constitucionalidad o legalidad de
los decretos supremos y de las resoluciones de los Jefes de Servicios que deben tramitarse en Contraloría General;
vigilar el cumplimiento de las disposiciones del estatuto administrativo y desempeñar, finalmente, todas las otras
funciones que le encomiende esta ley y los demás preceptos vigentes o que se dicten en el futuro, que le den
intervención”.
Artículo 16: “Los Servicios, Instituciones Fiscales, Semifiscales, Organismos Autónomos, Empresas Del
Estado, y en general todos los Servicios Públicos creados por ley, quedarán sometidos a la fiscalización de Contraloría
General de la República, sin perjuicio del control que ejerce la Superintendencia de Bancos sobre el Banco Central y el
Banco del Estado de Chile, del que cumple la Superintendencia de Compañía Seguros, Sociedades Anónimas, y
Bolsas de Comercio sobre el Instituto de Seguros del Estado y la Caja Reaseguradora de Chile, y del que desarrolla
la Superintendencia de seguridad Social sobre las instituciones y entidades actualmente sometidas a su fiscalización.
También quedarán sujetas a la fiscalización de Contraloría General las empresas, sociedades o entidades
públicas o privadas en que el estado o sus empresas, sociedades o instituciones centralizadas o descentralizadas tengan
aporte de capital mayoritario o en igual proporción, o , en las mismas condiciones, representación o participación, para
los efectos de cautelar e cumplimiento de los fines de estas empresas, sociedades o entidades, la regularidad de sus
operaciones, hacer efectivas las responsabilidades de sus directivos o empleados, y obtener la información o antecedentes
necesarios para formular un Balance Nacional”.

144
B/ DERECHO DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS
§ 9. EL PERSONAL DE LA ADMINISTRACIÓN
I. INTRODUCCIÓN. SISTEMAS DE FUNCIÓN PÚBLICA
1. Noción de función pública. La noción de función pública ha transitado
por muy variados enfoques. Desde el dado por los llamados países de
“derecho administrativo” (Francia, España e Italia) donde existe toda una
teoría de la función pública, hasta los países del sistema anglosajón donde no
se le concede a esta figura jurídica un interés trascendental. Las diferencias, en
lo esencial, entre ambos regímenes tienen que ver con la naturaleza de la
relación jurídica del funcionario público con la Administración; para los
primeros, la relación jurídica de los funcionarios con la Administración es una
relación amparada por el derecho público, la cual implica una especial relación
de sujeción generadora de derechos y deberes típicos, muchos más intensos
que los que rigen la contratación privada. En caso de los segundos, la relación
jurídica se basa o nace de un contrato; un contrato del cual también se
generan derechos y deberes, pero en igualdad de condiciones bajo el régimen
de las relaciones del derecho privado.
La noción de función pública está íntimamente ligada a la naturaleza de
la relación jurídica de los funcionarios públicos con la Administración, la cual
ha sido entendida, regulada y organizada en cada realidad nacional de acuerdo
a la propia organización y estructura, tanto orgánica como funcional, de los
servicios y órganos públicos.
Chile se inserta en el grupo de países en los que existe un sistema de
empleo público o sistema de función pública, aunque como ya veremos, este
sistema tiene sus particularidades y una identidad jurídica propia.
El término de función pública es incorporado por la doctrina francesa e
italiana. Y por esta suele designarse, como ya adelantamos, el régimen jurídico
y estatuto laboral que sustenta la actividad de los funcionarios públicos, aun
cuando es utilizado para designar, pero en un sentido muy amplio, la actividad
estatal en general. El concepto de función pública, “incluye todos aquellos
principios relativos al régimen personal, es decir, del empleado público, y a la
normativas legales o positivas en que aquellos principios se consagran”57.
La función pública en Chile está organizada a partir de una clasificación
de puestos y empleos, en base a tareas específicas (Sistema de Empleo), y
según el sistema de carrera funcionaria: el interesado concursa para ingresar a
un puesto determinado, según sus aptitudes; y el acceso a un puesto superior
está sujeto a la aprobación de un nuevo concurso, y supone un nuevo vínculo
entre la administración y el funcionario (Artículo 15, Ley 18.834, Carrera
Funcionaria).

57 SILVA CIMMA, Enrique, La Función pública, Ediciones de la Contraloría, Caracas, 1978, p 19.

145
2. Carrera funcionaria. Este sistema de carrera funcionaria que establece la
CPR en el artículo 38, desarrollado por el artículo 17 del Estatuto
Administrativo (ley. 18.834) y que ha sido considerado por la doctrina y la
jurisprudencia como un auténtico principio de la función pública en Chile,
tiene una identidad jurídica distinta que la de los modelos de carrera
funcionaria más representativos, como es el caso francés. Donde “la
permanencia de los funcionarios en el servicio y en sus puestos, a pesar de los
cambios radicales de las instituciones políticas y de la sucesión de partidos, es
un dato históricamente comprobado (…)”58. La carrera funcionaria en los
sistemas tradicionales tiene que ver con toda un formación posterior al haber
obtenido grado o título para tal. La formación es específica para cada cuerpo
y se alcanza básicamente a través de un riguroso y exigente sistema de
oposiciones o concursos orientados a la selección de personal. Para el ingreso,
tras la oposición, se integran un período de formación en una institución
(educacional) para funcionarios públicos. Ser funcionario público en Francia
implica el desarrollo de una verdadera carrera funcionaria.
El sistema de carrera funcionaria en Chile, bajo esta mirada
comparativa, se traduce en lo esencial, en el derecho de ascenso por concurso
público dentro del servicio público en el cual está nombrado y la garantía de
cierta estabilidad laboral, (Art. 6, Ley 18.834). Pues este sistema, no es mas
que un “sistema integral de regulación del empleo público” (art. 3, Ley 18.834)
aplicable al titular de planta. La carrera funcionaria en Chile se identifica con el
régimen estatutario de la función pública para el personal de planta. Dice el
artículo 3 que la regula: “La carrera funcionaria: Es un sistema integral de regulación
del empleo público, aplicable al personal titular de planta, fundado en principios jerárquicos,
profesionales y técnicos, que garantiza la igualdad de oportunidades para el ingreso, la
dignidad de la función pública, la capacitación y el ascenso, la estabilidad en el empleo y la
objetividad en las calificaciones en función del mérito y de la antigüedad”.
Es decir la carrera funcionaria incluye todo el régimen laboral de los
funcionarios públicos de planta (y para los de contrata, con excepción de la
estabilidad en el empleo), el cual se inspira en los principios: jerárquico,
profesional, técnico, de garantía de igualdad de oportunidades para el ingreso,
de dignidad de la función pública, de la capacitación y ascenso, de la
estabilidad en el empleo, de la objetividad en las calificaciones en función del
mérito y de la antigüedad. Se inicia con el ingreso en calidad de titular a un
cargo de planta y se extiende hasta el cargo jerárquicamente inferior al de
exclusiva confianza.
Para que los órganos del Estado puedan realizar la actividad jurídica y
material que les compete, necesitan indispensablemente de la voluntad y
acción de las personas físicas, titulares de esos órganos, a los que se les
denomina «funcionarios públicos».

58
Ramón Parada, p 363

146
3. Supletoriedad limitada del derecho laboral. Los funcionarios públicos
administrativos civiles constituyen, el núcleo central del personal al servicio de
la administración (de esto se excluyen por ejemplo a los funcionarios del
orden militar), que se rigen generalmente por un estatuto muy especial,
quedan también excluidos a los obreros a quienes se les aplica principios
elaborados por el derecho laboral, lo que no implica que en los principios del
Derecho Laboral no le sean aplicables a los funcionarios públicos, pero sólo
en aspectos específicos. (Inamovilidad en el empleo, y la maternidad, art. 194
CT).
Realmente el auxilio entre ambas legislaciones es mutuo, sin ser el
Código del Trabajo la norma general y común del Derecho de la función
pública, sí es supletoria de todo aquello que no haya regulado el Estatuto
administrativo, según lo establecido en el artículo 1 del CT.
Como lo adelantamos supra § 4, III, B, 2, para el caso de los funcionarios públicos, la regla
general es que el CT, según su art. 1° inciso 2°, no se les aplica en «cuanto estén sometidos por ley a un
estatuto especial»; pero tales trabajadores «se sujetarán a las normas de este Código en los aspectos o materias no
regulados en sus respectivos estatutos, siempre que ellas no fueren contrarias a estos últimos» (art. 1° inciso 3° CT).
Lo cual significa que el CT es limitadamente supletorio de los “estatutos especiales” de los
funcionarios de la Administración del Estado, en lo que no se contradiga con los principios
jurídicos que orientan a cada régimen.
La jurisprudencia administrativa (de la CGR), por su parte, ha
entendido que el Estatuto administrativo puede utilizarse como referente
normativo en los aspectos que el Código del trabajo no haya regulado y que
sean compatibles con el régimen jurídico laboral.
Lo importante de esto es concluir que al funcionario público le es
aplicable, en todo aquello que no se oponga a los principios y régimen de la
función pública, las normas del Código del Trabajo, supletoriamente.
II. RÉGIMEN JURÍDICO GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
1. Bases de la función pública. Están consagradas en la Constitución, en la
Ley N° 18.575 de Bases de la Administración del Estado y en el Estatuto
Administrativo59. El inciso 1° del artículo 38 de nuestra Constitución Política
señala “Una ley orgánica constitucional determinará la organización básica de la
Administración Pública, garantizará la carrera funcionaria y los principios de carácter
técnico y profesional en que deba fundarse y asegurará tanto la igualdad de oportunidades de
ingreso a ella como la capacitación y el perfeccionamiento de sus integrantes”. A partir de
este artículo es posible señalar que la función pública en nuestro país posee
una estructura que obedece al sistema de carrera, el que consiste en un sistema
de promoción o ascenso que permite a los funcionarios ascender en sus
respectivos escalafones o por concurso, de acuerdo con ciertos requisitos
objetivos que indica le ley.

59 El Estatuto Administrativo, corresponde a la Ley N° 18.834, Diario Oficial de 23 de septiembre de 1989.

147
El sistema de carrera queda regulado en el Estatuto Administrativo, la
ley 18.834. Además el mismo artículo 3860 es fuente de otros principios en
materia de función pública tales como: a) de la administración técnica-
profesional, b) igualdad para el ingreso, c) igualdad para la capacitación y
perfeccionamiento y d) de la responsabilidad funcionaria. A su vez, la Ley
Orgánica Constitucional N° 18.575 contiene otros principios que son la base
del sistema chileno como: a) principio de la jerarquía, b) de la apertura o
generalidad, c) de la dignidad, d) de la responsabilidad en su triple aspecto
[civil, penal y disciplinaria], e) de la apoliticidad y f) de la probidad.
2. Generalidades del estatuto administrativo. Básico en el sistema normativo
relativo a la «función pública» es el Estatuto Administrativo, encargado de
regular las relaciones jurídicas que se producen entre los funcionarios y los
órganos administrativos del Estado, esto es, la naturaleza del vínculo de
función pública, los deberes, derechos, responsabilidad y cesación de
funciones entre el personal que se desempeña en cargos de planta y en cargos
a contrata. En nuestro país estas relaciones jurídicas estatutarias, no son de
índole contractual, tienen carácter vinculante y obligatorio, generando
derechos y deberes para ambas partes de la relación, esto es, para el
funcionario y para el órgano público en el que los primeros presten servicio.61
3. Ley de Alta dirección pública (Ley 19.882). Esta es la ley que consagra el
principio de la profesionalización de la función pública, y establece el Sistema
de alta dirección pública, el cual apunta a agilizar la carrera funcionaria,
estableciendo los ascensos por concurso y no por antigüedad.
a) Ámbito de aplicación. El Sistema de Alta Dirección pública se aplica a
todos los jefes superiores de servicio y el segundo nivel jerárquico de aquellos
servicios públicos cuyas funciones sean predominantemente de ejecución de
políticas públicas y de provisión directa de servicios a la comunidad.
Para los efectos de este sistema, dichos funcionarios se denominan
“altos directivos públicos”. No se incluye en el sistema a las autoridades
políticas como ministros, subsecretarios, intendentes, gobernadores,
secretarios regionales ministeriales, embajadores y jefes superiores de servicios
con responsabilidad en la formulación y diseño de políticas públicas, los que
seguirán rigiéndose por el régimen de libre designación.
b) El nuevo trato. Antes de la Ley del Nuevo Trato, los ascensos eran
exclusivamente por antigüedad; ahora, se incorpora la concursabilidad.
Además, esta Ley tiene incentivos al retiro. Disminuyen los cargos de
exclusiva confianza, que inicialmente llegaban hasta los jefes de división. La
propia ley define cuáles son cargos de confianza y cuáles son parte de la Alta
Dirección Pública.

60 Se vinculan también en el orden constitucional los artículos 24, 33, 63 N°1 en relación al art. 38, 65 N° 2 y
4 y art. 19 N° 17, 32 N°s 9, 12, 18 y 22 parte final CPR.
61 Ver artículo 1° Ley N° 18.834.

148
III. SISTEMA ESTATUTARIO. DERECHOS Y DEBERES DE LOS FUNCIONARIOS
1. El estatuto administrativo. Hoy prevalece el llamado “sistema
estatuario”. El establecimiento de un estatuto de los funcionarios se ha visto
como el medio de fijar las bases para obtener funcionarios aptos y determinar
las garantías, derechos y deberes que les corresponden a los funcionarios de la
administración pública62.
En el caso de Chile, regulado por la Ley 18.834, de fecha 23 de
septiembre de 1989, titulada Estatuto Administrativo; la que regula las
relaciones entre el Estado-Administración y el personal de los Ministerios,
Intendencias, Gobernaciones y de los servicios públicos centralizados y
descentralizados creados para el cumplimiento de la función administrativa.
La expresión estatuto administrativo, que da nombre a la Ley antes
citada, “no sólo comprende al Estatuto Administrativo de general aplicación
contenido en la Ley nº 18.834, de 1989 (hoy DFL Nº 29, 2005, del Ministerio
de Hacienda), sino que abarca a todos los cuerpos estatutarios que rigen el
personal de la Administración Pública”63. Y entenderlo así tiene interesantes
efectos prácticos.
La jurisprudencia ha declarado que los empleados de la Administración sujetos al Código
del Trabajo, …no les priva de su condición de funcionarios públicos ni les excluye de la fiscalización de la
Contraloría General, pues las normas de dicho Código constituyen el Estatuto Administrativo propio de tales
personales”. (3.225/93).
Asimismo, que “la circunstancia de que las relaciones jurídicas de los trabajadores de las Corporaciones
de Asistencia Judicial con sus respectivos organismos se rijan por las normas del Código del Trabajo, y no por la Ley
Estatutaria general, no margina a esos servidores de los beneficios que contempla…para los funcionarios
públicos…porque al laborar en un organismo que forma parte de la Administración del Estado…las disposiciones
del Código del Trabajo que norman sus desempeños constituyen las normas estatutarias reguladoras de su
relación…”(45.045/2004)”…las disposiciones que regulan las relaciones del empleado con el respectivo organismo,
sean las del Código del Trabajo y sus normas complementarias…en tales casos, estos cuerpos legislativos constituyen
precisamente el Estatuto que regula sus derechos y obligaciones, mas no el elemento que determina su condición
funcionaria, la que se encuentra preestablecida por la naturaleza del servicio a que pertenece (52. 682/76).

Es decir y de acuerdo a la jurisprudencia asentada en este punto.


i) La naturaleza de la relación jurídica del funcionario con la
Administración depende del servicio o función que desempeñe en la
Administración y no del régimen jurídico al que está sometido.
ii) Podrán acceder a ciertos beneficios de los funcionarios públicos
aquellos empleados públicos que estén regidos por el código del trabajo.
iii) El código del trabajo forma parte del Estatuto Administrativo, para
el caso de los servicios públicos donde exista trabajadores contratados bajo
este régimen laboral.
De esto se desprende que el Estatuto Administrativo, no es sólo una
norma jurídica, sino un concepto o institución del Derecho administrativo del
62 Hugo Martins, Daniel, Estatuto del funcionario, p. 23.
63
Pantoja, p. 86

149
empleo público. El cual designa, el régimen, naturaleza y ámbito de la relación
laboral del empleado. Y con esto el grado de responsabilidad, así como el
conjunto de derechos y deberes que forman su relación jurídica.
2. Naturaleza jurídica del vínculo que une al funcionario con la administración. La
doctrina ha elaborado, varios supuestos para describir tal relación: i) Desde un
contrato de trabajo; ii) Contrato de derecho público; y, c) Vínculo público
unilateral y potestativo o situación estatutaria.
Parte de la doctrina, ha rechazado la idea de que se considere un mero
contrato entre la administración y el funcionario. Ni hay dos partes
contratando en un pie de igualdad, ni se da tampoco la figura jurídica del
llamado “contrato de adhesión” en que una de las partes simplemente se
adhiere a las estipulaciones que la otra ha estado facultada para imponer. Ni
siquiera considerarse como un contrato administrativo de prestación de
servicio.
Se dice que “sería hilar muy delgado entrar a suponer que cuando un
persona ingresa a la Administración Pública y pasa a tener calidad de
funcionario, tal condición la adquiere en virtud de un acuerdo de voluntades
entre la administración y ese particular”64. Y con esto no se quiere decir, que
no ha habido una manifestación de voluntad de ambas partes, de una parte el
deseo de incorporarse al sistema de la administración, y por otra la aceptación
de esta de incorporarlo. Sino que esta relación tiene una connotación diferente
alejada de una clásica relación convencional, “ni en la generación de este
vínculo que el nombramiento hará nacer, ni en la regulación toda de la nueva
calidad, ni en nada, habrá jurídicamente un atisbo siquiera de situación
convencional”65.
Para gran parte de la doctrina, la tesis que configura y se aviene con la
auténtica naturaleza del vínculo que se está generando; es la del vínculo
potestativo de derecho público, que la doctrina denomina como vínculo
estatutario.
3. Vínculo estatuario. Es la Ley la que fija el sistema que habrá de regular
el status jurídico de los funcionarios públicos en el ámbito de la
administración. En esto, no interviene en nada el futuro empleado. El
funcionario es designado porque la administración ha decidido
unilateralmente incorporarlo al ámbito público, sin obviar que su voluntad
concurre en su manifestación de ingresar a la administración; pero esa
voluntad, no guarda relación con el acto que va a motivar el nacimiento de ese
vínculo con la administración.

64 Ibidem.
65 Ibidem.

150
De ahí que cuando se perfecciona el acto de nombramiento, se produce
simplemente el efecto de incorporar al designado en el status y situación del
empleado público sometido a un régimen estatuario66.
La discusión sobre la naturaleza jurídica de la relación funcionarial no
tiene sólo un interés teórico o doctrinal, sino que tiene importantes
repercusiones prácticas; pues dotan a esta especial relación jurídica de un
régimen jurídico propio, que implica una especial relación de sujeción del
funcionario público con la Administración. Cuando el funcionario público
ingresa a la Administración tiene que adecuar sus actuaciones a lo que exija un
determinado estatuto, regulación o simplemente a lo que exija el fin público,
en base a esta especial relación de sujeción. Como ha dicho la doctrina: “es
una dependencia acentuada, que se instituye a favor de una determinada
Administración pública respecto a todos los sujetos que entran en la relación
especial”67. Si se abusa de esta especial relación de sujeción el Estado
Administrador y legislador, se reducen a cero las posibilidades de resistencia
jurídica o de reclamaciones formuladas contra las variaciones por vía legal o
reglamentaria del status del funcionario público.
4. El funcionario público. Ya adelantábamos, que las estructuras formales
que integran la Administración son construcciones ficticias, (…) “bajo las
cuales se halla y actúa el auténtico aparato de dominación administrativa,
formado por las personas físicas”68. Son los empleados públicos los que llevan
adelante la verdadera acción administrativa que le ha sido atribuida al órgano o
servicio público.
El personal al servicio de la Administración se le denomina funcionario
público. En el régimen jurídico chileno, es considerado funcionario público el
funcionario de planta o a contrata, es decir el funcionario que ocupa un cargo
público y desarrolla una actividad o función propia de la institución, órgano o
servicio en el que se desempeñe. Artículo 2°, ley 18.834, Estatuto
Administrativo. Se excluyen de esta distinción el personal contratado a
honorarios o el personal subcontratado. Son funcionarios públicos en tanto:
a) Funcionarios de carrera. Los funcionarios de planta a los que se le aplica
el régimen jurídico de carrera funcionaria. Que como ya hemos dicho, regula
el propio Estatuto Administrativo: es un sistema integral de regulación del
empleo público, fundado en los principios, de jerarquía, profesionales,
técnicos, dignidad de la función pública, estabilidad. etc. Es un cargo
permanente, y se puede ser nombrado como titular, suplente o subrogante.
b) Funcionarios de empleo a contrata: es aquél que desempeña una función
de carácter transitorio. Y sólo accede a ciertos beneficios de la carrera
funcionaria.

66 Ibid, p 25.
67
LÓPEZ BENÍTEZ, p. 67
68
SANTA MARÍA PASTOR, p. 736

151
Distinción básica: agente público, funcionario de hecho y autoridades. Esta es la
terminología, que normalmente es utilizada para designar al funcionario de la
gestión pública, pero con ciertas diferencias.
i) El agente público. La expresión agente público parece tener un mayor
alcance, pues se refiere a todo aquel sujeto que desempeñe funciones estatales,
sean judiciales, legislativas o administrativas.
ii) El funcionario de hecho. No es en sí un tipo de funcionario público,
pues estaríamos desconociendo el principio de legalidad, (que como ya
sabemos es uno de los pilares fundamentales del derecho administrativo): el
ingreso a la administración conforme a la forma dispuesta por la ley es lo que
determina la posibilidad de ejercer válidamente funciones públicas
administrativas. No obstante en este punto se conjugan o se equilibran dos
principios, el de legalidad y el de certeza o seguridad jurídica, “el derecho no
puede dejar de desconocer las distorsiones que, en la práctica, implicaría el
negar absolutamente la validez de las actuaciones de una persona que ejerza
un cargo o función pública de manera irregular, pudiendo incluso no
encontrarse dicho sujeto de mala fe y prolongarse tal situación por un lapso
considerable”69. Un ejemplo es el regulado en el artículo 16 de la ley 18. 834.
Con esta postura se quiere reconocer o dar validez al acto
administrativo que ha dictado un supuesto funcionario público, lo cual no
implica necesariamente el nombramiento o legalidad del funcionario público
en su cargo. La teoría de los funcionarios de hecho sólo convalida la carencia
de investidura regular del agente, cuando ha dictado un acto que cumple con
la forma, requisitos legales y además con los límites de competencia del cargo.
Los requisitos para considerar un funcionario de hecho serían éstos:
1º Existencia legal del cargo o empleo público.
2º Que la ilegalidad resida en la irregular investidura del funcionario, y
no en la competencia del órgano en el cual este se desempeña
3º Que el funcionario sirva al cargo ejerciendo las potestades propias de
aquél.
4º Que actúa bajo apariencia de legitimidad, que será lo que permitirá
fundar del error común de los terceros que interactúen con ellos.
iii) Las autoridades. Las autoridades no son funcionarios públicos
propiamente dichos, pero sí responden a un nivel de subordinación en el
orden público. Y el ejemplo dado, es precisamente el de los Ministros de
Estado y los concejales.
IV. REGLAS Y PRINCIPIOS JURÍDICOS DE LA FUNCIÓN PÚBLICA

69 Ídem, p 52

152
Los ya citados cuerpos normativos y la Ley 18.834/89 (Estatuto
Administrativo) consagran reglas y principios jurídicos que sustentan la
función pública en el derecho administrativo chileno, los cuales pueden
resumirse de la siguiente forma:
1. Carrera funcionaria Por la cual se entiende: “El sistema integral de
regulación del empleo público, aplicable al personal titular de planta, fundado en principios
jerárquicos, profesionales y técnicos, que garantizan la igualdad de oportunidades para el
ingreso, la dignidad de la función pública, la capacitación y el ascenso, la estabilidad en el
empleo, y la objetividad de las calificaciones en función del mérito y la antigüedad”. (Art. 38
CPR y Art. 3). Este principio, resume el ámbito de los derechos y deberes de
los funcionarios públicos en la actividad administrativa.
a) Derecho a la función. El denominado derecho a la función, contiene dos
supuestos:
i) la posibilidad que tienen todos los habitantes de un país de acceder a
la función pública en condiciones de igualdad, amparado por un principio de
orden constitucional, y
ii) el derecho a la función, esto es, el derecho que todo funcionario
tiene, una vez que se ha incorporado a la Administración Pública, a
mantenerse en su cargo mientras dure su buen comportamiento e idoneidad
técnica para el mismo, y a no ser removido de él mientras no se configure una
causa de expiración de funciones. También reconocido como derecho a la
estabilidad del funcionario en el cargo o empleo público. (Art. 83, Ley 18.834,
EA). Este derecho a la estabilidad en el empleo público ha sido reconocido
por la doctrina, la jurisprudencia y la legislación como el “principio de
estabilidad de la función pública” el cual es inspirador del régimen de carrera
de la función pública. No obstante a esto, existen ciertas figuras jurídicas en
las que se ve disminuida esta estabilidad, es el caso de los empleados a
contrata o los cargos de exclusiva confianza del Presidente de la República o
de la autoridad facultada para hacer el nombramiento. Regulado en el artículo
7 de la ley 18. 834.
b) Derecho al ascenso. El Derecho al ascenso es aquel que el funcionario
tiene a ser promovido al grado escala superior cuando se ha producido una
vacante, cumpliendo con los requisitos que para el cargo se requieren. Este
derecho, “este escalamiento administrativo” 70, al igual que el derecho a la
función, sólo puede tener por base antecedentes administrativos vinculados a
la idoneidad o capacidad exhibida por el funcionario. El ascenso es regulado
como una de las bases fundamentales de la carrera funcionaria. El ascenso
requiere la existencia de un concurso público, el cual deberá cumplir con los
requerimientos que la ley establezca.

70 Ibid., p 36.

153
c) Derecho a la remuneración, sueldo y otros beneficios. En contrapartida a la
prestación de servicios, el funcionario tiene derecho a la remuneración por la
prestación de sus servicios a la administración pública, ya sea en dinero y
ocasionalmente en especies. (Art. 88, Ley 18.834)
d) Derechos sociales: vacaciones o feriados, licencias y permisos. Estos son los
llamados derechos sociales administrativos porque no sólo están reconocidos
en interés individual del funcionario sino también del grupo familiar. Que
tiene como propósito directo garantizar las necesidades familiares de los
funcionarios de la administración. (Art. 83. Ley 18.834)
e) Derecho al libre ejercicio de actividades conciliables con la función pública.
Durante mucho tiempo primó el principio de que la función pública requería
dedicación exclusiva al Estado, por lo que el funcionario no podía realizar
otras actividades de beneficio privado. Actualmente y desde hace ya algunos
años, esta posición fue abandonada, y hoy prevalece la posibilidad del
funcionario de realizar cualquier actividad fuera, siempre naturalmente que sea
lícita.
f) Principal deber: dedicación al cargo. Este deber se fundamenta en un
principio básico: el funcionario está obligado a servir a su cargo directa y
personalmente, y sin que pueda ni delegar ni desprenderse del todo o parte de
sus funciones, a menos que quede autorizado para ello.(Art. 55, inciso a, Ley.
18.834)
g) Deber de defensa. Este deber habla, de la obligación del funcionario de
defenderse cuando se formulen críticas a su conducta como funcionario. Y en
el caso que no lo hiciere, el jefe superior deberá señalarle un plazo para que se
justifique y cumpla así con su elemental deber de explicar su conducta. (Art.
55, inciso m, Ley. 18.834)
h) Prohibición de acoso sexual. La ley 20.005 promulgada el 8 de marzo del
2005, establece y tipifica el acoso sexual (por la que se modifica el artículo 2
del código del trabajo, la Ley 18.834 y 18.883). El cual establece, “Las relaciones
laborales deberán siempre fundarse en un trato compatible con la dignidad de la persona. Es
contrario a ello, entre otras conductas, el acoso sexual, entendiéndose por tal el que una
persona realice en forma indebida, por cualquier medio, requerimientos de carácter sexual,
no consentidos por quien los recibe y que amenacen o perjudiquen su situación laboral o su
oportunidades en el empleo”. Esta Ley igualmente se aplica a los funcionarios de la
Administración.
2. Reglas y principios aplicables a todo funcionario administrativo
a) Principio de jerarquía. (art. 55. Ley. 18.834) Este principio está
sustentado en deber básico de obediencia, que sustenta la estabilidad de la
organización administrativa. En virtud de la cual el funcionario debe cumplir
las órdenes emanadas de su superior jerárquico, relacionada con la noción de
disciplina administrativa.

154
b) Principio de probidad administrativa. Este principio reconocido como tal,
primero, por la jurisprudencia de la Contraloría General de la República y
luego por la CPR y la Ley que lo consagra; responde a un deber moral por el
que el funcionario no sólo deberá desempeñar con eficiencia e idoneidad
técnica su cargo. Sino también que será necesario que se acrediten una serie de
valores morales y éticos que, en una palabra, quedan involucrados dentro de la
noción de “probidad administrativa”, es decir, rectitud moral en el actuar.(arts.
8º CPR y 54, Ley 19.653). Véase infra V de este §.
c) Principio de responsabilidad administrativa. En términos absolutos, ningún
funcionario puede dejar de ser responsable por las resultas de su actos u
omisiones, en lo principal por la obligación de la administración de satisfacer
necesidades colectivas. Los funcionarios incurrirán en responsabilidad
administrativa cuando la infracción a sus deberes y obligaciones fuere
susceptible de la aplicación de una medida disciplinaria, la que deberá ser
acreditada mediante investigación sumaria o sumario administrativo. Sin
perjuicio, de la responsabilidad civil y penal que proceda en su caso.
La responsabilidad administrativa se caracteriza en general por: i) la
independencia, con respecto a la responsabilidad civil o penal, ii) violación de
los deberes (obligaciones o prohibiciones) a que están sometidos los
funcionarios en el desempeño de su cargo, iii) respeto por las garantías
procesales, y iv) no existen hechos punibles tipificados a la manera penal, con
sanciones específicas para infracciones específicas.
3. Responsabilidad de los funcionarios. El sumario administrativo. El sumario
administrativo es un procedimiento dirigido a constatar la responsabilidad
personal de los funcionarios públicos. Está regulado en los arts. 120 y
siguientes de la Ley 18.834.
a) Características de todo sumario. i) Celeridad; ii) los medios probatorios
son amplios y no están sujetos a mayores formalidades, prima la verbalidad; y,
iii) la existencia de recursos que permiten impugnar los actos-sanción.
b) Breve descripción del procedimiento sumario.
i) Inicio del expediente. De acuerdo al art. 126 de Ley 18834, si el jefe
superior de la institución, el Secretario General Ministerial o el Director
Regional de los servicios desconcentrados, según corresponda, estimare que
los hechos son susceptibles de ser sancionados con una medida disciplinaria o
en el caso de disponerlo expresamente la Ley, ordenará por resolución la
instrucción de una investigación sumaria. La cual tendrá por objetivo verificar
la existencia de los hechos, y la individualización de los responsables y su
participación.
ii) Constitución del sumario administrativo. Si la naturaleza de los hechos
denunciados o su gravedad así lo exigieren, a juicio de la institución, Secretario
Regional o el Director Regional de Servicios nacionales, se dispondrá la

155
instrucción de un sumario administrativo. Para lo cual, designará a un fiscal
que estará a cargo del mismo.
iii) Investigación de los hechos, formulación de los cargos y defensa de los inculpados.
La investigación de los hechos deberá realizarse en el plazo de veinte días al
término del cual se declarará cerrada la investigación y se formularan los
cargos. Los cuales serán notificados al inculpado, el que tendrá un plazo de 5
días contados desde la fecha de la notificación para presentar los descargos.
iv) Sanción. Contestados los cargos o vencido el plazo del período de
prueba el fiscal emitirá, dentro de 5 días, un dictamen en el cual propondrá la
absolución o sanción que a su juicio corresponda aplicar. Emitido el dictamen,
el fiscal elevará los antecedentes del sumario al Jefe superior de la institución,
para que dicte una resolución en la cual absolverá o declarará la aplicación de
una medida disciplinaria.
c) Impugnación del acto que aplica medida disciplinaria. En contra de la
resolución que ordene la aplicación de una medida disciplinaria, procederán
los siguientes recursos: i) De reposición, ante la misma autoridad que la
hubiere dictado, y ii) De apelación ante el superior jerárquico de quien impuso
la medida disciplinaria.
V. NUEVO RÉGIMEN JURÍDICO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA: PROBIDAD Y
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A) LA PROBIDAD ADMINISTRATIVA
El régimen jurídico chileno de la función pública ha experimentado en
el último tiempo un importante cambio, condicionado, en lo esencial, por una
nueva mirada de la gestión pública en las administraciones contemporáneas y
la necesidad de hacerla más transparente y proba frente a los administrados.
La Administración actual es requerida de una actuación mucho más efectiva y
oportuna, amparada en la creciente fortaleza de los recursos administrativos
(en nuestro caso la ley 19.980) de la par de un creciente reconocimiento de los
derechos administrativos subjetivos. Actuación que, como ya vimos, recae en
el funcionario público. Frente a esta realidad y en el contexto de la
modernización de la administración del Estado, han sido dictadas un número
importantes de normas que de conjunto con la vigente Ley 18.834, establecen
un nuevo Estatuto administrativo de la función pública71.
Especial mención merece el tema de la probidad administrativa, dado
que en el año 1999, comienza a regir en nuestro país la Ley N° 19.653 sobre
71 Entiéndase aquí, el Estatuto administrativo no como ley sino como el régimen jurídico de la función
pública. Cfr.: PANTOJA BAUZA, Rolando,Estatuto administrativo interpretado: Ley no. 18.834, de 1989 (6a. ed. act.,
Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2000), 2 v., según en cual: “La expresión estatuto administrativo tiene
un alcance institucional, carácter que le ha otorgado la jurisprudencia administrativa a partir de su
consagración normativa, que ha considerado esa expresión comprensiva del régimen integral al que están
sometidos los funcionarios, empleados o servidores públicos, cualquiera que sea el nombre específico que
pudieran recibir los diversos cuerpos estatutarios que los rijan y sea cual fuere la naturaleza del servicio en que
ellos se desempeñan”, p 18.

156
Probidad administrativa aplicable a los órganos de la Administración del Estado, la que
junto con establecer la obligación legal para los funcionarios de la
administración del Estado de observar el principio de probidad administrativa,
procede a definir ésta como “la exigencia de observar una conducta funcionaria
intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés
general, sobre el particular”72.
1. Marco jurídico de la probidad administrativa. La probidad administrativa
pasó de ser un deber jurídico a un principio jurídico del derecho
administrativo de la función pública.
Las modificaciones, más importantes, producidas en el contexto del
ordenamiento normativo de la actividad funcionaria, comienzan en 1999, con
la promulgación de la ley 19.653 de Probidad administrativa. Esta ley, “(…) no
sólo sistematizan el tratamiento de la ética pública, sino que recogen los
conceptos jurídicos que, en relación con ella, ha desarrollado la doctrina y la
jurisprudencia (básicamente administrativa), singularizando los imperativos
que de ello derivan para el desempeño de la función administrativa y su
orientación al servicio de los intereses colectivos”73. Esta ley dota al derecho
administrativo (en materia de función pública) de un nuevo principio jurídico,
inspirador de todo el ordenamiento jurídico o en palabras de la autora, esta
ley"(…) persigue objetivos hermenéuticos y pedagógicos, en la medida que
pretende inspirar la interpretación del resto del ordenamiento aplicable a la
Administración, así como la actuación concreta de sus órganos. Por lo tanto,
en caso de duda, el verdadero sentido y alcance de los pasajes oscuros de una
norma administrativa deberá entenderse del modo que más conforme parezca
al debido respeto del principio de probidad".
Esta ley además, reguló el acceso a la información pública y estableció
la declaración de intereses de los funcionarios públicos.
2. La probidad administrativa y sus elementos. La probidad administrativa,
como concepto jurídico, es entendida como la calificación moral que merece
la conducta del funcionario público, él cual está obligado a observar una
conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto.
1º Una conducta funcionaria intachable: Este requisito moral de la
conducta del funcionario público, había sido incluidos en textos normativos
anteriores. La ley Nº 18.575, con anterioridad a la modificación introducida a
su texto mediante la ley Nº 19.653, contemplaba en su artículo 7º la
enunciación del principio de probidad administrativa –noción que en términos
análogos reiteraban las letras g) de los artículos 55 de la ley Nº 18.834, sobre
Estatuto Administrativo, y 58 de la ley Nº 18.883, Estatuto Administrativo
para Funcionarios Municipales.
72Nuevo artículo 54, inciso 2° de la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la
Administración del Estado.
73 BARRA GALLARDO, Nancy. . Probidad administrativa: aproximación a la Ley no. 19.653 y a la jurisprudencia administrativa /. Santiago, Chile
: LexisNexis, 2002., p 18

157
2º Desempeño honesto y leal de la función. Esta modificación introduce
un término nuevo, que hacer revisar el marco de aplicación de este principio.
“cargo” y “función”. En la ley Nº 18.834, denominada Estatuto
Administrativo, cargo público es aquel que se contempla en calidad
permanente o transitoria, de planta o a contrata, en los servicios de la
Administración del Estado, en cuanto expresan el desempeño de una función
administrativa, por lo que hace pensar si este principio va dirigida a todo el
ámbito de la función pública (orden legislativa y jurisdiccional).
3º Y la posición preeminente del interés general sobre el particular. En
este punto se discuten las figuras jurídicas de conflictos de interés y tráfico de
influencias:
i) Conflicto de interés. Este tema ampliamente debatido en la doctrina y en
la práctica jurídica, tiene dos miradas; una, “el conflicto de interés puede ser
definido como una situación en la que un funcionario público tiene un interés
privado o personal suficiente para actuar en un determinado sentido en las
actividades administrativas”74. Y por otra, el conflicto de interés de carácter
financiero, aquellos que enfrentan al cargo o al funcionario público ante el
dilema de beneficiar su interés pecuniario o económico personal o de
favorecer el interés general. La Ley 18.575, Artículo 62, Nro 6, al contemplar
las conductas que contravienen el principio de la probidad administrativa,
establece la prohibición de intervenir en razón de las funciones, en asuntos en
que se tenga interés personal o en que lo tengan el cónyuge, hijos, adoptados
o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad. En
resumen el conflicto de interés, se puede dar en cualquier circunstancia que le
pueda restar imparcialidad a la actuación del funcionario público en el
ejercicio de sus funciones, ya sea para obtener un beneficio pecuniario o no
pecuniario.
ii) Tráfico de influencias. Este término se asocia con las conductas de
nepotismo o amiguismo. “El tráfico de influencias implica ejercer la potestad
de que goza e empleado o la influencia que su cargo le otorga, en beneficio
personal, de su familia o amigos, en lugar de aspirar al servicio de los intereses
colectivos”75. El objetivo del trafico es conseguir que la persona sobre la que
se ejerce acceda al requerimiento que le es formulado, para beneficio de quien
trafica con su influencia o para tercero relacionado o allegado al inductor. Para
que el tráfico de influencia se produzca, al menos deberá haber dos sujetos,
uno activo que desarrolla la actividad pública y uno pasivo que se encuentra
en posición de acceder y satisfacer las demandas de los primeros. Lo que
determina la ilicitud de la conducta, no es la desviación del interés colectivo,
sino del abuso y utilización de la autoridad por otros.

74 Ídem, 74
75 Ibidem

158
iii) Lobby. Es válido aclarar que el denominado lobby no es un tipo de
tráfico de influencias, aunque para muchos responde al mismo objetivo, sus
circunstancias y efectos son distintos. “El lobby excluye tanto el intercambio,
insinuación u oferta de beneficios, privilegios o ventajas para un funcionario o
autoridad pública por una determinada acción u omisión en virtud de su cargo
o función, como la amenaza o insinuación de medidas o acciones que lo
perjudiquen”76. El termino lobby alude a los esfuerzos por influir en el proceso
legislativo y en las decisiones y políticas públicas por parte de grupos
particulares en favor de sus intereses.
3. Declaración de intereses y patrimonio. La ley N° 20.088, (D.O. de
05.01.2006) establece la obligación de presentar una Declaración Jurada de
Patrimonio a las más altas autoridades de los poderes del Estado, herramienta
obligatoria y pública, que forma parte de la Agenda de Transparencia del
gobierno, y cuyo objetivo es permitir a la ciudadanía constatar, por primera
vez en la historia del país, de qué modo evoluciona el patrimonio de estas
autoridades mientras permanecen en sus cargos públicos. Lo anterior, se une a
lo dispuesto en la Ley N° 18.575, Ley Orgánica Constitucional sobre Bases
Generales de Administración del Estado, modificada por la ley Nº 19.653, en
particular su artículo 62, que establece la obligación de efectuar declaración de
intereses, para las autoridades y funcionarios que señala.
B) PUBLICIDAD Y TRANSPARENCIA
La publicidad y transparencia de la función pública están muy ligadas a
la probidad; de ahí que la regulación de ambos temas se produce
conjuntamente en el art. 8 CPR y en la Ley Nº 18.575. Una evolución
importante fue la dictación de la Ley Nº 20.285 en 2009, sobre acceso a la
información pública, con la creación de un ente autónomo denominado Consejo
para la transparencia.
1. Principio de publicidad o transparencia administrativa (el levantamiento del velo).
En el año 2005 se promulga la ley Nº 20.050 que eleva a rango constitucional
el principio de probidad y publicidad de los actos de los órganos del Estado,
como ya hemos visto estaba regulado en la Ley de probidad administrativa sin
embargo, las numerosas excepciones que podían argumentarse, impidieron
que se concretara realmente esta transparencia. El artículo octavo de la CPR
señala: “El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto
cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones. Son públicos los actos y
resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y procedimientos que
utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto
de aquellos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones
de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés
nacional”.

76DRAGO, Mario, Seminario “El Lobby en Chile y su regulación”, Universidad Diego Portales, Santiago, 27 de
noviembre de 2003.

159
2. La publicidad y sus alcances. Al respecto:
a) Se aplica a todos los órganos del Estado, no sólo a los de la
administración como señalaba el artículo 11 bis, de la ley 18. 575 de bases de
la administración del estado.
b) Surge la duda respecto de las empresas privadas que prestan servicios
públicos. La ley de bases de la Administración del Estado disponía en el
artículo 11 bis que la publicidad se hacía extensiva a estas empresas. Además
regulaba un procedimiento de solicitud, negativa e impugnación para el caso
de necesidad de secreto que se aplicaba tanto a las empresas como a la
administración. La interpretación actual no es pacífica. Para algunos77, el
nuevo artículo octavo derogó la obligatoriedad que imponía la Ley Nº 18.575
sobre las empresas que prestan servicios públicos. Sin embargo, una
interpretación amplia favorable a los derechos de los administrados y que
considere la igualdad ante la ley, debería llevarnos a la conclusión contraria.
Dichas empresas operan en ejerciendo un monopolio que las sitúa por sobre
los ciudadanos administrados y procedimientos como la tarificación y los
fundamentos de la misma, deberían estar al alcance de los interesados. Por lo
demás, establecido un derecho, no es factible restringirlo sin vulnerar –valga la
redundancia- derechos adquiridos. Estimamos que el nuevo artículo octavo
amplía y consolida el derecho, en ningún caso restringe los ya adquiridos. Es
decir, los antecedentes que se consideren en procesos públicos, deben ser
públicos en tanto sirven de antecedente para un acto administrativo.
c) La confidencialidad es excepcional. Sólo puede establecerse por ley
de quórum calificado y por las razones que se establecen en la Carta
Fundamental, las que deberían explicarse ya que, de lo contrario, se estaría
vulnerando el artículo 19 Nº 26 de la CPR.
Dichas razones son:
1º Que afecte las funciones del órgano
2º Que afecte derechos de tercero ( por ejemplo en el caso de los
sumarios administrativos)
3º Que afecte a la seguridad nacional
4º Que afecte el interés nacional
d) Se trata de una reserva de ley absoluta y no relativa78. No puede la ley
remitirse al reglamento. “Solo una ley”, dice la norma. Dicha reserva se ve
reforzada además, por un requisito de quórum. (Mayoría absoluta de los
diputados y senadores en ejercicio).

77 Ver FERNÁNDEZ, Miguel Ángel, “El principio constitucional de publicidad”, ponencia presentada en las
XXXVII Jornadas de Derecho Público, Santiago de Chile, 2006.
78 Ver Rol Nº 370 de 2003

160
e) Resulta evidente, que dada la incorporación del nuevo artículo octavo
de la Constitución Política de la República, ninguna confidencialidad
establecida en un reglamento puede seguir vigente. Sin embargo ¿qué ocurre
con aquellas que puedan estar establecidas en leyes? Puesto que la reforma de
2005 no hizo referencia a la materia y dado que la disposición cuarta
transitoria sigue vigente, tendríamos que entender que se aplica plenamente y
por lo tanto, dichas normas se entiende cuentan con el requisito de quórum.
3. La publicidad en la Ley de bases de procedimiento administrativo (19.880).
Con la LBPA se establecieron nuevos estándares del procedimiento
administrativo, que aunque van dirigidos a los efectos, formas y requisitos del
acto mismo, influyen en el actuar del funcionario público pues tendrá que
tener a la vista nuevos principios jurídicos. Ya se había establecido en la Ley
19.653, los principios de publicidad y transparencia, pero resultaron pocos
efectivos en la práctica, pues la obligación era impuesta al funcionario público:
“ejercer la función pública con transparencia, de manera que permita y
promueva el conocimiento de los procedimientos, contenidos y fundamentos
de las decisiones que se adopten en ejercicio de ella”79, y nada se decía del acto
mismo. Para la ley 19.880, el procedimiento administrativo se realizará con
transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento,
contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en él.
En consecuencia, salvo las excepciones establecidas por la ley o el
reglamento, son públicos los actos administrativos de los órganos de la
Administración del Estado y los documentos que le sirvan de sustento o
complemento directo o esencial.
4. El acceso a la información. Como un “principio” la Ley Nº 20.285, de
2008, sobre acceso a la información pública, ha consagrado la regla de la
transparencia de la función pública, y el subsiguiente derecho de acceso a la
información de los órganos del Estado.
Regula asimismo los procedimientos para el ejercicio del derecho de
acceso a la información pública y para su amparo; como las excepciones a la
publicidad de la información.
A través de esta Ley se crea el Consejo para la Transparencia (art. 31)
que tiene por objeto promover la transparencia de la función pública, fiscalizar
su cumplimiento y garantizar el derecho de acceso a la información.
Es muy relevante la regulación que realiza esta Ley Nº 20.285 del
derecho a solicitar y recibir información de los órganos de la Administración
del Estado; derecho éste que, entonces, se traduce en una obligación de los
funcionarios públicos. Esta Ley establece los procedimientos y recursos
procedentes en la materia.

79 Dfl, Nro 19.653, Artículo 13, 17 de noviembre de 2001.

161
Este verdadero “derecho subjetivo público” de todo ciudadano a la información se estudia
con mayor detenimiento infra § 23.

162
C/ CONTROL JURÍDICO DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA
§ 10. PRINCIPIO DE SUJECIÓN TOTAL DE LA
ADMINISTRACIÓN AL CONTROL JUDICIAL
I. ESTADO DE DERECHO, ADMINISTRACIÓN Y CONTROL
JUDICIAL
El control de los actos de la Administración nace con la idea de la
separación de los poderes públicos, la cual propugna la necesidad de que las
distintas funciones que desarrolla el Estado, mediante el ejercicio de
determinadas potestades, sean atribuidas a órganos diferentes y autónomos
entre sí. Autonomía que lleva aparejada el control por parte de los demás
poderes que forman parte de la estructura estatal, por constituir éste una de las
bases y garantía del Estado de Derecho. Entonces, el principio de control
judicial de la actuación administrativa es requisito y conforma una de las bases
del sistema de derecho administrativo, en cuanto asegura legitimidad de la
Administración (poder ejecutivo) en el Estado de Derecho.
1. El control total de la Administración por los Tribunales. A partir del
reconocimiento de este principio de sujeción total de la Administración al
control ejercido por los Trubunales, nace la posibilidad de justiciabilidad de
los actos de la Administración por parte de otro poder de la estructura estatal:
el poder judicial; naciendo a su vez el contencioso administrativo, y la
posibilidad de que los particulares puedan accionar de éste para el
reconocimiento y constitución de sus derechos.
Asimismo, la vigencia efectiva del principio de juridicidad (arts. 6° y 7°)
impone la necesidad de la existencia de un conjunto de mecanismos de
control, a través de los cuales puede asegurarse eficazmente el sometimiento
de la Administración al sistema normativo. En el sistema jurídico chileno -
como, en general, en los sistemas jurídicos occidentales80-la pieza fundamental
dentro del conjunto de garantías del principio de legalidad está, o debiera
estar, constituida por el control judicial.
Cualquier acto o conducta positiva o negativa de la Administración y de
sus agentes puede y debe ser sometida al enjuiciamiento por parte de órganos
judiciales, a instancia de cualquier persona o entidad a quienes dichos actos o
conductas lesionen en sus derechos o intereses; enjuiciamiento que tiene por
objeto la comprobación del ajuste de dichos actos o conductas con el sistema
normativo y cuya sentencia, resultado de un debido proceso, se impone
vinculantemente a todas las partes81. No hay materias administrativas exentas

80 Cfr. SANTA MARÍA PASTOR (1988) p. 204.


81 Cfr. SANTA MARÍA PASTOR (1988) p. 206

163
de control judicial82; o, en otras palabras, este principio no tiene excepciones83,
conclusión que es comunis opinio en la doctrina84.
De este principio fundamental se deriva una prohibición taxativa de que
una norma (de cualquier rango que sea: legal o reglamentaria) excluya la
posibilidad de control jurisdiccional de algún tipo a actos o reglamentos
emanados de los órganos de la Administración pública85. Es más fuerte esta
conclusión, si tenemos en cuenta que este principio general del control judicial
ha sido calificado como "cláusula regia" del Estado de Derecho86, y tiene tras
de sí un sólido desarrollo dogmático87 y constitucional88.
2. Impugnabilidad de los actos de la Administración. Es así, que el principio de
control judicial de la Administración, por su vocación de generalidad, en
cuanto conforma una de las bases sobre las que se sostiene el sistema derecho
administrativo contemporáneo, es la base de otros principios, que forman
parte del sistema del contencioso administrativo; como son, el principio de
impugnabilidad de los actos de la Administración, y el principio de tutela
judicial efectiva. Estos principios son reflejo del principio de control, pero
tienen un contenido particular y propio, el primero se refiere a la posibilidad
de que todo acto de la Administración sea revisado, y el segundo, hace
referencia al bloque de garantías de los particulares en los procesos judiciales,
el que se concreta en el derecho de acceso al proceso, y en los derechos y
garantías en el desenvolvimiento del mismo.
En nuestro país, este principio se encuentra recogido
constitucionalmente en el artículo 38° de la CPR.; por el cual se reconoce el
derecho y garantía de los particulares, cuando han sido lesionados en sus
derechos, de recurrir a los tribunales de justicia, es decir el derecho de someter
a control judicial los actos de la Administración. El único requisito que exige
la norma es que el particular haya sufrido lesión en su derechos, ya sea por un
acto administrativo específico, por una actuación material o vía de hecho, o
simplemente por la falta de actuación u omisión administrativa.

82 Guaita (1985) p. 344.


83 Rafael Gómez -Ferrer Morant, Derecho a la tutela judicial y posición jurídica peculiar de los poderes públicos, en
Homenaje a José Antonio García -Trevijano Fos (Madrid 1982), p, 106
84 Cfr. García de Enterría y Fernández, Curso (n.6) 1, p, 497; Eduardo García de Enterría, Hacia una nueva

justicia administrativa (Madrid, 1989), p. 30 Véase aplicaciones concretas en: Eduardo García de Enterría. La
nueva doctrina del Tribunal Supremo sobre medidas cautelares: la recepción del principio del "fumus boni iuris", en: Revista
Española de Derecho administrativo Nº 69 (enero-marzo 1991), pp. 65 ss., y el mismo, La consolidación del nuevo
criterio jurisprudencial de la "apariencia de buen derecho", en Revista Española de Derecho Administrativo Nº 70 (abril-
junio 1991), pp.255 ss.
85 Cfr. Santa María, Fundamentos (n.4) p.207
86 Cfr. García de Enterría y Fernández, Curso (n.6) 11, p. 497.
87 Véase la doctrina que venimos citando, y, por todos: Fernando Garrido Falla, Comentarios a la Constitución.

Comentario al artículo 106, (Madrid, 1985), pp. 1455 ss.


88 Véase artículo 113 de la Constitución italiana y 106 de la Constitución española, de 1978; y, en Chile,

artículo 6,7, 38 inc.2º y 73 de la Constitución.

164
El artículo 2° de la ley 18.575, de 1986, establece que “(…) Todo abuso o
exceso en el ejercicio de sus potestades (refiriéndose a los órganos administrativos)
dará lugar a las acciones y recursos correspondientes”. Este artículo señala
expresamente la posibilidad de controlar judicialmente los actos
administrativos en los que se presuma desviación de poder, es decir, los actos
dictados para fines distintos que los establecidos en el ordenamiento jurídico.
Consagra el denominado principio -por la doctrina extranjera-, interdicción de la
arbitrariedad.
De la misma norma debemos citar el artículo 3°, que se refiere al control
como uno de los principios que conforma las bases de la Administración
pública chilena, el cual señala: “(…) La Administración del Estado deberá observar
los principios de (…) control (…)”.
3. Justo y racional proceso. Además, desde este principio del control judicial,
surge un ámbito subjetivo que es concretizado como garantía fundamental: el
derecho a un "racional y justo procedimiento", en los términos del Artículo 19
Nº 3 inc.5º de la Constitución. Se trata de que el ciudadano o el administrado
que se enfrenta en un juicio con la Administración obtenga una tutela judicial
efectiva. Y, en la medida que se afectan a actos de la Administración, este
derecho a la acción o al proceso ofrece esta misma vertiente recién señalada y
la misma conclusión, que es posible formular en términos concisos y
enfáticos: la justiciabilidad de todos los actos de la Administración, frente a
todos los cuales debe caber necesariamente recursos jurisdiccionales89.
Pero, este control jurisdiccional total sobre los actos de la
Administración también involucra que, respecto a ella, y al enjuiciamiento de
sus actos, se respete, a su favor, un "racional y justo procedimiento", y, antes
de emitirse el fallo respectivo por el Tribunal, el que debe entrar al fondo del
asunto, la Administración debe haber tenido un derecho a la defensa, una
audiencia previa, derecho a las pruebas suficientes para justificar las
motivaciones de sus actos, cuando estas motivaciones (que siempre existen:
véase infra) no están expresadas en el respectivo acto. Es esta una justa
contrapartida a la apertura total de la actuación administrativa, y al control de
sus motivaciones en sede judicial, ambos, entonces, presupuestos necesarios
del Estado de Derecho.
Lo cual nos hace reconocer, el doble contenido del principio de sujeción
al control. Por una parte, controlar si en las decisiones administrativas se ha
respetado el principio de legalidad, o la sumisión de la Administración a la
Ley; y por otra, garantizar una tutela judicial a los derechos subjetivos o

89 O, como señala Santa María, Fundamentos (n.4) p. 208, a quien vengo citando: "no cabe excluir por la ley, el
recurso judicial frente a determinados tipos de actos, cualesquiera que sean éstos, sin incurrir en violación de
la Constitución".

165
intereses legítimos de los administrados, que incorpora a su vez el respeto a un
racional y justo procedimiento.
Este contenido del principio de sujeción al control implica -y lo ha dicho
reiteradamente la doctrina- que no sea un control meramente objetivo, es
decir, exclusivamente dirigido a verificar la legalidad del acto administrativo,
sino que es un juicio contra la Administración, para poder garantizar y
resguardar los derechos subjetivos que pudieran haberse vulnerado en la
totalidad del proceso de decisión administrativa. Dice Santa María Pastor: “En
cuanto a su ámbito material de ejercicio: se ejerce tanto sobre la potestad
reglamentaria como sobre cualquier tipo de actuación administrativa y en base
a cualquier parámetro de legalidad”90.
4. Control de actos discrecionales y actos trámite. No obstante, de este carácter
general del principio de sujeción al control judicial de los actos o de la
actuación administrativa, existen ciertas situaciones en las cuales pareciera que
este principio se debilita, o por lo menos suele ser así entendido en la práctica
jurisprudencial. Como es en el caso del control judicial de los actos
discrecionales, o en el caso del control judicial de los actos tramites.
a) El control judicial de los actos discrecionales. No se discute en la doctrina
actual, si los actos discrecionales son susceptibles o no de control judicial; el
debate ha estado dirigido más bien, a determinar el alcance y contenido del
control judicial, amparado en el criterio de que las potestades discrecionales
conceden un margen de actuación a la Administración que los jueces deben
respetar (siempre que para su decisión se haya cumplido con los principios de
razonabilidad y proporcionalidad, que el régimen de los actos administrativos
exige). Desde esta perspectiva ha sido entendido que, la decisión judicial
tendrá un rol principalmente anulatorio cuando estos infrinjan el
ordenamiento jurídico, y no sustitutorio de la decisión administrativa.
No obstante, la tendencia creciente –por lo menos doctrinalmente- es a
considerar que las actuaciones discrecionales, no lo son absolutamente, pues
también contienen elementos reglados que deberán ser revisados en el examen
de legalidad del acto, los cuales son:
i) La existencia misma de la potestad
ii) Su propia extensión, que nunca será absoluta.
iii) La competencia para actuar, siempre referida a un órgano y ente
determinado.
iv) El fin del acto administrativo.

90
Santamaría, p. 57.

166
b) El control judicial de los actos trámite. Otro de los temas ampliamente
debatido, es el referido a la posibilidad de revisión de los actos trámites; es
decir, aquéllos que siendo actos administrativos, no resuelven o enuncian una
decisión de la Administración, sino que se limitan a impulsar o preparar el
acto administrativo terminal.
En la doctrina y la jurisprudencia chilena se dio la discusión del tema
frente a la posibilidad de ir en contra del acto de toma de razón que realiza la
CGR. Función que constituye un acto tramite, que forma parte del
procedimiento de ciertos decretos y resoluciones de la Administración central
y servicios dependientes, el que constituye un control a priori de legalidad del
acto administrativo; el cual tiene como efecto dotar al acto, antes de que
alcance su eficacia jurídica (notificación o publicación), de una presunción de
legalidad, la que no implica que el acto esté exento de estar viciado de
ilegalidad, o no pueda ser recurrido tanto administrativa como judicialmente.
Esta presunción de legalidad, no puede confundirse ni desplaza, a la que
se deriva como efecto de la eficacia de todo acto administrativo, la cual tiene
su origen en la presunción de que los órganos de la Administración actúan
bajo el imperio del principio de juridicidad.
Pero, ¿qué sentido tendría recurrir en contra de un acto que es parte del
procedimiento de conformación del acto administrativo? ¿La declaración de
nulidad o invalidez de éste, provoca la nulidad o invalidez del acto
administrativo terminal?
La doctrina chilena y comparada en su mayoría, es de acogerse al criterio,
de que ningún acto de la Administración puede quedar exento del control
judicial. Por lo que, en principio, podría estar legitimado, sobre la base del
principio de sujeción al control, el derecho de los particulares de pedir la revisión de
los actos trámites.
Pero enseguida se impone un cuestionamiento, ¿cuál es la importancia
del acto tramite en la conformación de la voluntad del órgano de la
Administración que emite el acto terminal?; pues aún declarada, la invalidez de
un acto tramite por vicio de ilegalidad, no provoca, sino no es un requisito
esencial del acto administrativo, la invalidez inmediata del acto terminal, pues
esta última necesita para su eficacia ser declarada por la misma autoridad
administrativa que emitió el acto o por el juez competente.
Entonces, en el caso de que se declarara la invalidez del acto trámite de la
toma de razón, ésta no provocaría una invalidez inmediata del acto
administrativo terminal, pues no configura un requisito esencial del acto
administrativo, en cuanto no incluye en la formación de la voluntad de la
Administración; sino que es un requisito complementario de control que exige

167
la ley para ciertos actos ( y esto evidencia su carácter no esencial), la cual sólo
le imprime al acto -como hemos dicho- una presunción de legalidad. Pero no
es este acto, como ha reiterado certeramente la jurisprudencia de la CGR, la
que modifica o lesiona el estatus jurídico del particular, sino que es la voluntad
administrativa contenida en éste, sobre la cual podrán recaer los recursos
administrativos y acciones jurisdiccionales que la ley establezca.
II. HISTORIA Y REALIDAD ACTUAL DEL CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO
Si bien la existencia de tribunales contenciosos administrativos ha sido un
antiguo anhelo, incluso plasmado positivamente desde la Constitución Política
(CP) de 1925, al día de hoy no ha sido cumplido. Esta situación produjo muy
perjudiciales consecuencias en materia de protección de derechos y garantías
de los administrados, frente a los actos de la Administración, por cuanto, en el
período que medió entre los años 1925 y 1973, los tribunales de justicia se
declararon incompetentes para conocer de las acciones de impugnación
deducidas en contra de los actos de la Administración, debido a que,
precisamente, no habían sido creados los tribunales contencioso
administrativos.
En el proceso de formulación de la actual Constitución Política de la
República del año 1980, existía claridad en cuanto a la necesidad de crear
tribunales administrativos, siendo el debate central el relativo a cuál sistema,
de los dos últimos reseñados, debía adoptarse.
Hasta nuestros días esto es objeto de discusión, y al no haberse creado
jamás los tribunales contencioso administrativos, como lo ordenó
originalmente -también- la Constitución91, no queda más que ubicar
actualmente a la justicia administrativa chilena dentro del sistema que entrega
todas estas materias a la justicia ordinaria, quien en definitiva conocerá el
contencioso anulatorio, el contencioso indemnizatorio y el Recurso de Protección
como sustituto incompleto.
A esta falta de jurisdicción administrativa especializada, se suma la existencia de una
variedad de órganos que resuelven un sinnúmero de acciones o recursos especiales (que integran un
contencioso administrativo especial), con lo que se constata la existencia de un gran desorden en la
justicia administrativa chilena. Así, es posible encontrar diferentes órganos que ejercen jurisdicción
contencioso administrativa, materia que sçolo enunciamos aquí, y que revisamos en detalle infra §
26.
1. ¿Qué es el contencioso administrativo? El contencioso administrativo,
puede definirse como el “conjunto de acciones abiertas a los administrados para someter
ante un juez los litigios que los oponen con la Administración”. A través de estas
acciones los administrados pueden perseguir la invalidación de un acto

91 El texto original de la Constitución de 1980 establecía en su artículo 38 inciso segundo que “cualquier persona que sea
lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales
contencioso administrativos que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera afectar al funcionario que hubiere causado el
daño”. Al no haberse creado estos tribunales, esta norma fue objeto de una reforma en el año 1989 donde la expresión
contencioso administrativos fue suprimida.

168
administrativo (contencioso anulatorio) o la responsabilidad de la autoridad
(contencioso indemnizatorio o de plena jurisdicción).
a) Un control externo de juridicidad. El contencioso administrativo
corresponde a un control externo de juridicidad de la actividad administrativa,
el que realizan los tribunales de justicia.
i) Desde la perspectiva de los administrados, estas acciones garantizan sus
libertades, sus derechos, incluso sus simples intereses contra los abusos de la
Administración. Ellos pueden obtener, a la vez, la anulación de los actos
ilegales (a través del llamado «contencioso de anulación») y la reparación de
los daños de que ellos son víctimas («contencioso de indemnización» o «de
plena jurisdicción»).
ii) Desde la perspectiva de la Administración, estas acciones permiten al juez
ejercer un control sobre la Administración, esto es, de obligar a respetar la
regla de derecho (contencioso de anulación) y de obligar a reparar el perjuicio
causado (contencioso de indemnización).
b) Características. Este contencioso se caracteriza por tres rasgos o
características principales:
i) los recursos son entablados ante un juez, o una autoridad que, por
definición debe ser imparcial, independiente del Gobierno y de la
Administración;
ii) el juez falla, sentencia o dictamina en derecho, no en equidad, y se
limita a controlar el respeto de la regla de derecho; y
iii) el control se ejerce a posteriori sobre las decisiones tomadas por la
autoridad administrativa.
c) Los sistemas comparados de contencioso administrativo. Los recursos
jurisdiccionales deben conciliar a la vez el respeto a la legalidad y a los
derechos y libertades individuales; como también el respeto de las potestades y
prerrogativas necesarias de la Administración para asumir su misión y dirigir
los servicios públicos. Estos son elementos difíciles de conciliar, y los sistemas
de control jurisdiccional son diferentes según los países y ninguno es perfecto.
Existe en el mundo occidental tres grandes sistemas de control jurisdiccional:
i) El sistema francés. Este sistema consiste en someter a la vez el
contencioso de la legalidad y el contencioso de la indemnización a un solo
juez especializado, el juez administrativo, independiente del juez judicial de
derecho común. Tiene la ventaja de la independencia de la jurisdicción, y su
carácter especializado. Tiene el inconveniente de los numerosos conflictos de
competencia entre los dos órdenes jurisdiccionales.
ii) Los sistemas mixtos (Alemania, Italia, Países Bajos). Estos sistemas
consisten en someter el contencioso de la legalidad al juez administrativo;
mientras que los recursos de pleno contencioso en materia contractual y en

169
materia cuasi delictual los conoce el juez judicial. La ventaja es que la
repartición de competencias entre los dos órdenes es más lógica92: cuando la
Administración actúa ejerciendo prerrogativas de potestad pública, es
controlada por el juez administrativo; y cuando actúa como un particular
(servicios públicos o causa daños) es tratada como un particular y se debe
recurrir al juez de derecho común. El inconveniente es que la repartición de
competencias conlleva dificultades.
iii) El sistema anglosajón y español (Gran Bretaña, Estados Unidos y España).
Consiste en confiar al juez judicial la integridad del contencioso
administrativo. Pareciera ser el mejor sistema por su simplicidad, pero tiene
ventajas e inconvenientes. Es ventajoso que los justiciables recurran al juez
habitual. Pero es un inconveniente que usualmente los jueces judiciales
manifiestan una cierta reserva para censurar a la Administración, a la que por
lo demás suelen conocer poco. Pero en esto hay muchas variaciones, y existe
una cierta tendencia a crear múltiples instancias especializadas de litigios
administrativos.
d) La situación en Chile. Pues bien, ninguno de estos sistemas rige en Chile,
aunque quizás se acerca a este último. Pues la situación es bastante anárquica:
de partida, no existe orgánicamente la jurisdicción administrativa
especializada, ni dentro del Poder Judicial ni como rama de la Administración,
ni siquiera de manera independiente. No está definida como tal, y se trata de
una ausencia y dispersión que ha originado cauces por vías anormales, según
veremos infra.
En el proceso de formulación de la Constitución de 1980 se tenía claro
que debían crearse tribunales administrativos, siendo el debate central si éstos
debían ser tribunales especializados o depender del Poder Judicial, o sea, si se
adoptaba el modelo francés o el tercer sistema enunciado. Hasta el día de hoy
esto es objeto de discusión, y al no haberse creado jamás los tribunales
contencioso administrativos, como lo ordenó originalmente la Constitución93,
no queda más que ubicar actualmente a la justicia administrativa chilena
dentro del sistema que entrega todas estas materias a la justicia ordinaria,
quien en definitiva conocerá el contencioso anulatorio, el contencioso
indemnizatorio y el Recurso de Protección como sustituto incompleto.
En esto radica el problema del Contencioso Administrativo en términos
generales, pero en la práctica es mucho más complejo ya que, a nivel nacional,
día a día tenemos entes u órganos de la Administración ejerciendo jurisdicción
administrativa. Así, la Justicia Administrativa chilena se pierde en una maraña

92 Cfr.: LEMASURIER, cit., p. 5.


93 El texto original de la Constitución de 1980 establecía en su artículo 38 inciso segundo que “cualquier persona
que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar
ante los tribunales contencioso administrativos que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera afectar al
funcionario que hubiere causado el daño”. Al no haberse creado estos tribunales, esta norma fue objeto de una
reforma en el año 1989 donde la expresión contencioso administrativos fue suprimida.

170
de procesos especiales y procedimientos que pueden llegar a ser tantos como
servicios públicos existen, con distinta tramitación y de distinta naturaleza,
situación que sin lugar a dudas puede degenerar en una indefensión para el
administrado, que en muchas oportunidades se ve a merced de una autoridad
que es juez y parte en el asunto, lo que atenta contra el deber de la
Administración de favorecer y propiciar las instancias para que las personas
puedan invocar debidamente sus derechos y que éstos sean efectivamente
considerados y tutelados.
2. Historia de la ausencia de una jurisdicción contencioso administrativa especializada
La historia (y el lamento de cada profesor de Derecho administrativo) de
la ausencia de un contencioso especializado de general aplicación es algo
antigua. Aún a riesgo de difundir algo ya muy conocido, para los efectos de
este trabajo, es necesario señalar los hitos fundamentales de la ausencia de
contencioso administrativo especializado en Chile.
i) La Constitución Política de 1925 contenía una disposición, que se tornó de
aquellas que dramáticamente hubo que llamar “programáticas”, en virtud de la
cual se previó la creación de tribunales administrativos. Al mismo tiempo la
ley limitaba la jurisdicción del Poder Judicial a las causas civiles y criminales
que establecía la ley. A raíz de eso la doctrina y la jurisprudencia judicial de la
época mayoritariamente entendieron que en virtud del principio de la
separación de poderes, tales tribunales no tenían la competencia para conocer
causas de la materia contenciosa administrativa.
En virtud de ello se concluía que se trataba de un vacío legal y que
mientras el legislador no actuara, los Tribunales ordinarios debían abstenerse
de llevar a juicio a la Administración. Esto produjo una gran indefensión de
los particulares en sus pretensiones de frente a la Administración, en aquellos
casos en que esta lesionaba sus derechos.
ii) El texto primigenio de la Constitución Política (CP) de 1980, sin embargo,
persistió en la idea de la creación especializada de estos tribunales de lo
contencioso administrativo. Así, en su art. 38 inc. 2° reiteró la necesidad de
creación de los “tribunales contencioso-administrativos que determine la ley”;
y, en seguida, en el art. 79 CP restringió la potestad del poder judicial sólo a
los “negocios de su competencia”, fórmula que excluía, entonces, a la materia
contenciosa administrativa. Todo parecía indicar que esta vez los tribunales
especiales administrativos no quedarían sólo en el texto desnudo de la CP,
sino que serían creados. Pero ello no ocurrió así…
iii) En 1989, mediante plebiscito, la CP de 1980 fue modificada en variados
aspectos, y en la materia se incluyeron las dos siguientes modificaciones: 1°) se
suprimió la frase “contencioso-administrativo” del art. 38 inc. 2° CP,
quedando la frase genérica, dirigida a los “tribunales que determine la ley”; y
2°) en el art. 79 CP se eliminó la referencia explícita a los tribunales
contencioso-administrativos.
171
A raíz de estas modificaciones constitucionales, en todo caso no se ha
concluido, ni por la doctrina ni por la jurisprudencia (como antaño), que la
Administración tendría inmunidad jurisdiccional por virtud del sacrosanto
principio de separación de poderes. Sino que se ha impuesto la sana doctrina
de la plenitud jurisdiccional de los Tribunales que integran el Poder Judicial.
Este es el contexto histórico. Ahora un análisis dogmático.
3. Órdenes de jurisdicción vigentes y justicia contenciosa administrativa. ¿Cómo está
determinada la competencia jurisdiccional en materia contencioso
administrativa en Chile? Si es difícil usualmente identificar el juez habilitado
para resolver un conflicto, en nuestro país ello tiene dificultades irritantes,
pues en el caso de la jurisdicción administrativa, ésta no existe orgánicamente,
y cabe recabarla en todos los órdenes de jurisdicción existentes. En otras
palabras, dado que no existen Tribunales especiales administrativos, las causas
cuya materia sea administrativa la conocen los Tribunales Ordinarios de
Justicia, utilizando para ello tanto el procedimiento ordinario como ciertos
procedimientos especiales.
En todo caso, el sistema de control de la juridicidad administrativa también incorpora un
órgano independiente de la Administración, no jurisdiccional, que ejerce la supervigilancia de todo
çorgano de la Administraciçon: la Contraloría General de la República (cuyo papel se analiza en el
infra § 11). Este órgano de control, a su vez, está también sometido al control judicial de sus actos.
Funcionalmente, la justicia chilena comprende diversos órdenes de
jurisdicción y conoce de las causas administrativas en alguna de las siguientes
situaciones:
a) Los (dispersos) procedimientos especiales contenciosos administrativos. No hay
organicidad alguna; más bien una gran dispersión. Le corresponde conocer
estas acciones especiales tanto a los Tribunales ordinarios de justicia, que
integran el poder judicial, como también a otros órganos independientes
(tribunales especiales que no forman parte del poder judicial ni de la
Administración),como al Tribunal Constitucional, según revisamos en seguida.
A veces también la ley, con una dudosa legitimidad constitucional, le asigna el
papel de juez a un órgano de la Administración.
i) Tribunales ordinarios y acciones especiales administrativas. Los tribunales
ordinarios que integran el poder judicial (usualmente las Cortes de Apelación),
conocen de las acciones contencioso administrativas especiales, como también
les están confiados los recursos extraordinarios relativos a las garantías
fundamentales.
1º Acciones y reclamaciones especiales. Es el caso, por ejemplo, de las
reclamaciones en contra de superintendencias y servicios, contenidas en leyes
especiales (reclamos especiales contra la Superintendencia de Servicios
Sanitarios; en contra de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles;
en contra del Director General de Aguas, etc.). Son éstas acciones especiales
de reclamación contencioso administrativas, y dan origen a un proceso

172
contencioso administrativo; proceso que es conocido por un tribunal
ordinario, usualmente colegiado.
Son múltiples los ejemplos, y se ve con detalle supra § 26.
A las anteriores acciones especiales (que conocen los tribunales
ordinarios) cabe agregar el caso de las dos siguientes acciones extraordinarias:
2º Recurso de Amparo. Es el tradicional hábeas corpus. En su virtud “todo
individuo que se halle arrestado, detenido o preso con infracción de lo
dispuesto en la Constitución o en las leyes” puede ocurrir ante los tribunales
en busca de protección de su libertad (art. 21 CP).
Si bien la infracción puede provenir de la acción de algún agente de la Administración
(militar, policial o de investigación), dada su especificidad, usualmente no se estudia ni trata como
parte del derecho administrativo. Aunque cabe señalar que puede tener consecuencias en la
responsabilidad del agente respectivo, y consiguientemente, por vía solidaria, de la Administración,
y a posteriori dar lugar a un juicio de responsabilidad patrimonial de la Administración.
3º Recurso de Protección. Para el caso de las garantías fundamentales de
contenido patrimonial la CP creó esta acción especial y extraordinaria, en
virtud de la cual “el que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales
sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los
derechos y garantías” que enumera la CP (propiedad, libre empresa, igualdad y
otras), puede ocurrir a la Corte de Apelaciones respectiva, la que según la CP:
“adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer
el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin
perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los
tribunales correspondientes” (art. 20 CP).
Al Recurso de Protección no es posible considerarlo per se en el orden
jurisdiccional del contencioso administrativo especial, pues no cabe calificarlo
de proceso únicamente contencioso administrativo. No obstante este origen
del recurso de Protección, inserto en el orden judicial ordinario, y dirigido a
garantizar la propiedad, la igualdad y otros derechos fundamentales, ante
cualquier atentado, ha devenido en la práctica, según veremos, en un sustituto
del orden jurisdiccional administrativo, ante la ausencia de un adecuado orden
administrativo especializado, como analizamos infra en seguida.
ii) Tribunales autónomos y causas administrativas especiales. Existen órganos
independientes que no forman parte ni de la Administración ni del poder
judicial, con potestad jurisdiccional en el orden contencioso administrativo. Es
el caso especial del Panel de Expertos de la Ley General de Servicios
Eléctricos.
iii) El Tribunal constitucional como juez especial de la Administración. El caso
especial de la constitucionalidad de los decretos supremos, en las hipótesis del
art. 93 Nºs. 9 y 16, actúa como un verdadero juez de la actuación de la
Administración.

173
b) Todo otro procedimiento administrativo: lo conoce la justicia general u ordinaria.
Los tribunales ordinarios que integran el poder judicial ejercen la plenitud de
la jurisdicción contenciosa administrativa, de modo supletorio y general, ante
la inexistencia de tribunales especiales de lo contencioso administrativo con
competencia general.
El conocimiento de toda acción y proceso de materia administrativa (que
no tenga asignado un procedimiento y un tribunal especial: véase letra
anterior) está confiado a los Tribunales que integran el Poder Judicial, que
tienen potestad de imperio y que están sujetos a la Superintendencia directiva,
correccional y económica de la Corte Suprema.
Son en general estos tribunales los que conocen todo tipo de conflictos,
civiles y criminales. Conocen de todo tipo de conflictos y, por extensión, de
manera supletoria, todos aquellos que no caben dentro del orden especial
anterior, pues tienen otorgada la plenitud jurisdiccional común; y en especial,
en materia administrativa, los juicios de:
i) nulidad, y
ii) responsabilidad por daños.
Ver lo que decimos sobre ambas acciones infra.
c) tercer orden jurisdiccional: la justicia constitucional. Le corresponde, a la vez, al
Tribunal Constitucional actuando como juez de Inaplicabilidad (art. 93 Nº 6
CPR?.
La CS y el TC son jueces a posteriori: la declaración de inaplicabilidad
por inconstitucionalidad de las leyes para causas específicas, sin efectos
generales. En este caso, en general, la sentencia sólo tiene efectos relativos
para la causa en que se invoca y declara la inaplicabilidad; la ley sigue vigente.
No obstante, desde 2005, una declaración reiterada de
inconstitucionalidad por el TC, puede significar la anulación o derogación
sobrevenida de la Ley inconstitucional.
Este es el esquema dogmático fundamental. Ahora nos infiltraremos en
los entresijos de la práctica.
4. Búsqueda de justicia administrativa en un sistema que carece de tribunales
especializados: el recurso de protección como sustituto.
a) La búsqueda de justicia administrativa en medio de la anarquía chilensis.
Entonces, cabe preguntarse, ante qué jurisdicción pueden recurrir los
particulares que se sientan lesionados por actos de la administración, tanto
para solicitar la anulación de tales actos (contencioso de anulación o de excés
de pouvoir) y la consiguiente indemnización (contencioso indemnizatorio o de
responsabilidad; o de plena jurisdicción). Debemos recordar que en Chile no
existe, como se ha señalado, ni una jurisdicción ni un procedimiento especial o
de efecto general supletorio para las contiendas contencioso administrativas.

174
La respuesta lógica sería la siguiente: que se debe recurrir ante el Poder
Judicial respecto de las causas contra actos de la Administración. Pero ello
envuelve nuevos inconvenientes, a raíz de la falta de un procedimiento
general. ¿Qué actitud han tomado los justiciables en Chile? Sin perjuicio de
una serie de contenciosos especializados establecidos en diversas materias
especiales (amparo económico; reclamaciones a la autoridad sanitaria; a la
autoridad eléctrica, y otros), cabe referirse al contencioso de general
aplicación.
b) Las vías ordinarias (ante el lento juez judicial) en un país sin tribunales especiales
del contencioso-administrativo
i) La nulidad. Es el exceso de poder chileno: el contencioso anulatorio.
Una primera vía es la del contencioso anulatorio general, ante un tribunal de
primera instancia, mediante el procedimiento civil, supletorio, y ante los
Tribunales ordinarios que forman parte del Poder Judicial. Es el llamado juicio
de “nulidad de derecho público”, que se ha intentado recurrentemente, para
obtener una primera declaración anulatoria, y en seguida indemnizatoria,
mediante la cesación de los efectos del acto anulado. El intento permanente es
producir un contencioso de plena jurisdicción, y no una sentencia meramente
declarativa. Es una acción muy utilizada, con algunos excesos, por ejemplo, la
tesis de la imprescriptibilidad de la acción de nulidad de los actos de la
administración, lo que ha venido recientemente a ser objeto de un cambio
jurisprudencial94.
ii) La plena jurisdicción: responsabilidad del Estado Administrador. Una segunda
vía, ante los mismos tribunales, es la relativa a los juicios de responsabilidad de
la administración, por actos de sus agentes, de plena jurisdicción. Son
contenciosos bastante generalizados, en que se ha impuesto una
jurisprudencia muy sólida de frente a la Administración, pasando por una
época de acogimiento al menos formal de una teoría de la responsabilidad
objetiva, con algún apoyo doctrinario; hasta la actual época de acogimiento de
una tesis de responsabilidad subjetiva, con un apoyo mayoritario de la doctrina
y la jurisprudencia95.
Las dos vías anteriores, podríamos decir, son las ordinarias en un sistema
que carece de una jurisdicción especializada de lo contencioso administrativo
de general aplicación. Pero es indudable que este cauce tiene todas las
dificultades de la justicia ordinaria, su lentitud y la falta de remedios urgentes,
o de verdaderas medidas cautelares.

94 Vid., el actualizado y completo análisis de: JARA SCHNETTLER, Jaime: La nulidad de derecho público ante la
doctrina y la jurisprudencia (Santiago, Editorial Libromar, 2004) 285 pp., con una exhaustiva bibliografía.
95 Vid. CORDERO VEGA, Luis, La responsabilidad de la administración del Estado (Santiago, LexisNexis,

2003) 202 pp.; FERRADA BÓRQUEZ, Juan Carlos, “La responsabilidad patrimonial de la Administración del
Estado de Chile: una breve revisión al estado actual de la discusión” en: La responsabilidad patrimonial del Estado
(compilador: Marín González, Juan Carlos, México, Editorial Porrúa, 2004) pp. 107-135; y, SANHUEZA
ACOSTA, Ricardo, Teoría general de la responsabilidad patrimonial extracontractual del estado administrador (Santiago,
LexisNexis, 2005); y, VERGARA BLANCO, Alejandro, prefacio a SANHUEZA, Teoría, cit.

175
iii) Una vía extraordinaria (y rápida) en un país sin contencioso-administrativo
especializado: el recurso de protección como sustituto incompleto. Ante la falta de esa
jurisdicción especializada del contencioso administrativo, cada vez que un
particular se enfrenta con la Administración y no es posible recurrir a otras
vías de reclamo (administrativas: ante la Contraloría General de la República;
o jurisdiccionales: ante la no existencia de un recurso especial de lo
contencioso administrativo, como es el caso municipal, o eléctrico, o de aguas,
u otros; en fin, ante la respuesta inadecuada de los juicios de primera instancia
señalados en el párrafo anterior: nulidad y responsabilidad), la vía de acción
más utilizada, desde su creación en 1976-1980, es el recurso de protección
(contenido en el artículo 20 de la Constitución).
Así, se ha instaurado como mecanismo de control judicial de las acciones
u omisiones discrecionales, derivadas en arbitrarias, de la Administración del
Estado en el ejercicio de sus funciones, una acción constitucional
extraordinaria: el «Recurso de Protección», establecido en el artículo 20 de la
Constitución, cuyo objeto es el “reestablecimiento del imperio del derecho”96.
Históricamente esta acción constitucional de amparo de garantías
patrimoniales surge como una respuesta a la imperiosa necesidad de contar
con un mecanismo que resguardara adecuadamente tales «garantías
individuales», con el fin de asegurar el buen funcionamiento de un auténtico
régimen democrático, esto a la luz del quebrantamiento del Estado de
Derecho, que culminó con la crítica situación del pronunciamiento militar de
1973. Luego y a partir de esta realidad la Comisión de Estudios de la
Constitución de 1980 decidió crear un mecanismo de protección que en
definitiva se perfilaba como una ampliación del recurso de amparo existente
en la época, es decir, que protegiese otros derechos y garantías que éste no
cubría. Además el nuevo recurso debía caracterizarse por “ser un procedimiento de
emergencia, ...que tiene por objeto lisa y llanamente, mientras se discute ante la justicia
ordinaria en forma lata el problema planteado, restablecer el imperio del derecho que ha sido
afectado”97. Así se consagró en la Constitución de 1980 y su regulación jurídica
se estableció por un Auto Acordado de la Corte Suprema sobre “Tramitación y
fallo del recurso de protección” de 24 de junio de 1992, con modificaciones
posteriores.
El recurso de protección, en sus detalles, es revisado infra § 26, y aquí sólo adelantamos
algunas ideas para ofrecer una panorámica del control judicial de la administración.
Pero, ¿qué ha ocurrido? Que este recurso de protección de las garantías
constitucionales no fue creado como un sustituto de la jurisdicción
contencioso-administrativa; y, a pesar de eso, dada la fuerte presión de los
justiciables, y la laxa interpretación que las Cortes han dado a algunas garantías

96 El artículo 20 de la Constitución consagra esta acción para el evento en que cualquier persona por causa de actos u omisiones

arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías de contenido patrimonial
establecidas en el artículo 19 de la Constitución.
97 Opinión del comisionado Sr. Waldo Ortúzar, en Acta de sesiones de la Comisión Constituyente, Nº 214.

176
constitucionales, en gran medida esta vía se ha convertido en un jurisdicción
doble:
1º por una parte, sigue respondiendo al molde primigenio de la CP,
como amparo de garantías constitucionales de contenido patrimonial, y al
respecto hay una nutrida, notable y valiosa jurisprudencia; y,
2º por otra parte, encontramos aquí el cauce por donde los justiciables
que se enfrentan a lesiones en sus derechos provenientes de actos de la
Administración, han convertido, con algún éxito, esta acción en un
contencioso no sólo cautelar sino con sentencias claramente anulatorias, con
el mismo efecto de un proceso de exceso de poder.
c) Crítica del recurso de protección como sustituto permanente de un proceso contencioso
administrativo.
Sin perjuicio de la clara situación de justicia concreta a que ha llevado el
recurso de protección, que con razón se la ha calificado de «revolución
silenciosa»98 , no podemos considerar a este remedio como permanente.
Claramente, como queda en evidencia una superficial mirada a su
jurisprudencia, tan disímil, sólo es la solución para el mejor amparo de los
derechos y garantías patrimoniales; pero no es la solución a la ausencia del
contencioso administrativo.
i) Pero esta situación, al no estar claramente regulada, ni al ser la
jurisprudencia muy uniforme, dista de ser siquiera una solución ideal
permanente para las garantías fundamentales de orden patrimonial. Lo más
grave es que este recurso de protección, a pesar de dar lugar a un verdadero
juicio, que es el marco insoslayable en que se realiza la jurisdicción99, no
siempre se tramita a través de un proceso en que se cumplan los más mínimos
cánones o estándares de un debido y racional proceso, como lo exige para
todo proceso el art. 19 N°3 CP.
Dado lo escueto del texto que lo consagra en la CP (art. 20), cabe una
intervención legal, pues los auto-acordados de la CS no han dado una solución
medianamente aceptable, fijando plazos nada razonables y una ausencia de
garantías procesales mínimas para los justiciables.
ii) En el caso del recurso de protección como sustituto del contencioso-
administrativo, ha sido, es verdad, la palanca desesperada de los particulares
lesionados por actos de la administración, motivados por la ausencia de un
contencioso administrativo especial y de efectos generales100.

98
SOTO KLOSS.
99 Cfr.: FERRADA BÓRQUEZ, Juan Carlos; BORDALÍ SALAMANCA, Andrés; CAZOR ALISTE, Kamel. “El
Recurso de Protección como mecanismo de control jurisdiccional ordinario de los actos administrativos: Una
respuesta inapropiada a un problema jurídico complejo”, en: Revista de Derecho (Universidad Austral), Vol.
XIV, Julio 2003, p. 74.
100 Vid. FERRADA, BORDALÍ y CAZOR, cit., 2003, p. 77

177
De un tipo de recurso del que no se debiera esperar más que la cautela
extraordinaria de derechos (pues eso es, en esencia la acción de protección
consagrada en la CP), se ha llegado a un verdadero anulatorio de actos
(recurso de excés de pouvoir), a través de sentencias que a pesar de lo
extraordinario y cautelar del recurso (a la espera del juicio de lato
conocimiento posterior en el plan de la propia CP), en algunas ocasiones
producen no sólo cosa juzgada formal sino la nulidad para siempre de actos
de la Administración. En algunos casos ese remedio ha sido notable en cuanto
a justicia concreta, pero dado el zigzagueo constante de la jurisprudencia, no
hay criterios seguros a los cuales atenerse ni en los cuales los justiciables
puedan confiar su certeza. Y, cabe recordar, que la certeza en el sistema
jurídico es un valor del Derecho, es un fin al cual cabe dirigir a la legislación.
iii) Una de las características más notables de la jurisprudencia del
recurso de protección es la concentración de casi todas las protecciones a sólo
dos garantías constitucionales: propiedad e igualdad.
1º A través de la garantía de la igualdad, y a través de alguna dialéctica
asociada, se llega al principio de la legalidad o de la juridicidad; esto es, el
amparo de la garantía de la igualdad se transforma en el contencioso del
exceso de poder, anulatorio.
2º A través de la garantía de la propiedad (y aún, de la “propietarización”
de los derechos101) se llega al principio de la potestad invalidatoria; y, al
amparo de la garantía de la propiedad, se transforma igualmente en
contencioso del exceso de poder, invalidatorio.
d) Desorden jurisdiccional y necesidad de un juez especializado. El recurso de
protección es una acción rápida y eficaz establecida por el constituyente
chileno para la protección y cautela de las garantías constitucionales de orden
patrimonial. Debe seguir prestando ese servicio; pero reconducido a través de
un verdadero proceso, con garantías de racional y justo.
El recurso de protección, ante la ausencia de un tribunal o de una
jurisdicción de lo contencioso administrativo, se ha transformado en un
sustituto de tal jurisdicción administrativa especial, de un modo inorgánico,
incompleto y que no llena en ningún caso los estándares mínimos de
justiciabilidad ante los abusos administrativos.
Cabe esperar que este fenómeno de desorden jurisprudencial que se ha
asentado en las Cortes chilenas se mantenga incólume e impune una buena
parte de la acción administrativa arbitraria hasta que no se establezca en Chile
una justicia administrativa de general y supletoria aplicación.

101Vid. VERGARA BLANCO, Alejandro, “La propietarización de los derechos”, en: Revista de Derecho
(Universidad Católica de Valparaíso), vol. 14, (1992), pp. 281-291.

178
§ 11. CONTROL INTERNO: EN ESPECIAL, LA CONTRALORÍA
GENERAL DE LA REPÚBLICA
La Administración está dotada de dos instancias internas para el control
de la juridicidad de su actuación.
I. FISCALÍAS O ASESORES JURÍDICOS EN SU PLANTA DE PERSONAL
De manera de prevenir una actuación respetuosa de la juridicidad, en
las plantas de personal de los órganos de la Administración, usualmente, las
propias leyes que crean los órganos establecen la necesidad de contemplar
profesionales abogados, cuyo objeto es precisamente instar por el
cumplimiento de la Ley y de los principios jurídicos que han de guiar el
accionar de cada órgano de la Administración.
II. LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
1. Historia del órgano de control. La Contraloría General de la República es
el fruto de una larga evolución que se inicia en 1541, con el primer Cabildo de
la ciudad de Santiago, con cuatro oficiales encargados de velar por el correcto
uso de las Cajas Reales. En 1567, esta función y otras se radican en la Real
Audiencia, que ejercía la administración financiera de la Capitanía General,
velaba por el comportamiento de los agentes reales y garantizaba el ejercicio
regular de sus atribuciones públicas. Con la Independencia nacional, las
funciones contables, fiscalizadoras, consultivas y normativas se radican en la
llamada Contaduría mayor y el Tribunal de Cuentas. En 1839, éste último
concentraría todas las funciones concernientes a la fiscalización de los actos
de la Administración del Estado que comprometen la Hacienda Pública,
además de representar al Presidente de la República la inconstitucionalidad o
ilegalidad de determinadas medidas, a través del trámite de toma de razón.102
En 1925 la llamada Misión Kemmerer, contratada por el Gobierno de
Chile, propone la creación de la Contraloría General de la República. La
propuesta fue sometida a una Comisión Revisora, entonces presidida por el
Superintendente de Bancos. Luego de algunas indicaciones, nace la
Contraloría General de la República, por el Decreto con Fuerza de Ley Nº
400 bis de fecha 26 de marzo de 1927. En 1943 se otorga rango constitucional
a éste órgano contralor y en 1953 se dicta su Ley Orgánica103, que en 1964 se
sistematiza en un texto refundido y coordinado104.
2. Su función de control de la Administración. La Ley 10.336, de 1964,
establece en el artículo 1°: “La Contraloría General de la República, independiente de
102 La toma de razón se ha definido como “un trámite de control de la juricidad de la declaración orgánica unilateral de
un ente dotado de potestades administrativas, declaración que formalizada en decretos o resoluciones según disponga la ley, no es
sino un proyecto de acto administrativo”, vid. SOTO KLOSS, Eduardo, La Contraloría General de la República. 50 años de
vida institucional (1927-1977). Departamento de Derecho Público (Facultad de Derecho de la Universidad de
Chile, 1977), pp. 175.
103 Ley Nº 10.336 Orgánica Constitucional de la Contraloría General de la República.
104 Decreto Nº 2421, que fija el texto “Coordinado, sistematizado y refundido de la Ley de Organización y

Atribuciones de la Contraloría General de la República”, 1964.

179
todos los Ministerios, autoridades y oficinas del Estado, tendrá por objeto fiscalizar el debido
ingreso e inversión de los fondos del Fisco, de las Municipalidades, de la Beneficencia pública
y de los otros servicios que determinen las leyes; verificar el examen y juzgamiento de las
cuentas que deben rendir las personas o entidades que tenga a su cargo fondos o bienes de
esas instituciones y de los demás servicios o entidades sometidos por ley a su fiscalización, y
de la inspección de las oficinas correspondientes; llevar la contabilidad general de la nación;
pronunciarse sobre la constitucionalidad y legalidad de los decretos supremos y de las
resoluciones de los jefes de Servicio, que deban tramitarse por la Contraloría General; vigilar
el cumplimiento de las disposiciones del Estatuto Administrativo y desempeñar, finalmente,
todas las otras funciones que le encomiende esta ley y los demás preceptos vigentes o que se
dicten en el futuro”.
Es derivado de este artículo que en la documentación oficial de este
organismo, se señala que “La Contraloría General de la República es un Organismo
Superior de Control de la Administración y que, sobre la base del principio de juridicidad,
está destinado a garantizar el cumplimiento del ordenamiento jurídico, la preservación y
fortalecimiento de la probidad administrativa y fidelidad y transparencia de la información
financiera”105.
El control es la función y razón de ser de la Contraloría, la que si bien
no es el único órgano administrativo encargado de ejercer esta función, sí es la
más preponderante, con la característica de estar acotada a la Administración
Pública; y, dado el crecimiento en las potestades de ésta, día a día impone a
este órgano contralor el desafío de ejercer un control efectivo y no meramente
nominal, es decir un control que incluye tanto los aspectos formales como
materiales del acto administrativo, que excluyen –según señala el artículo 21 B,
de la Ley 10.336-, los aspectos de mérito o de conveniencia de las decisiones
administrativas.
Sobre el tipo de control que debe realizar la CGR, ya sea formal o
material, ha habido un amplio debate jurisprudencial y doctrinal que
reseñaremos brevemente:
Varios fallos de la Corte de Apelaciones de Santiago, y la Corte
Suprema argumentaron que: “(…) el control de legalidad de los actos de la
administración que la Contraloría realiza en uso de sus facultades constitucionales y legales,
debe ser exclusivamente formal, sin que sea procedente que, ejerciendo dicho control, pueda
entrar a hacer un nuevo estudio técnico sobre la materia (…)”Caso Sagrado Corazones con
Contralor General de la República, Rol 811-2006/Corte de Apelaciones de
Santiago(confirmada por la Corte Suprema). En el caso Inmobiliaria Altair, S.A con
Contralor General de la República, conocido como el caso Plaza las
Lilas/Rol.3137/2006 (confirmada por la Corte Suprema), también el Tribunal
argumentó el mismo criterio.

105CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, Doctrina Institucional (Documento aprobado por resolución


exenta Nº 1556, de 25 de octubre de 2000).

180
Criterio que fue por algunos autores de la doctrina aceptado, mientras
que por otros criticado. Las posiciones de extremos partían del mismo punto
de análisis, cuál era la naturaleza de la Contraloría General y cuál era el
contenido de la función de control de legalidad que por ley le ha sido
atribuidas a éste órgano de la Administración del Estado.
En reciente sentencia, de fecha 6 de noviembre de 2008, la Corte
Suprema modificó el criterio, en un caso similar, y señaló: “(…) las personas
jurídicas administrativas vulneran el principio de legalidad cada vez que transgreden
cualquiera de los elementos reseñados, y no sólo en el supuesto de contravenirse el signado c)
de la relación precedente. Interpretarlo de otra manera, como lo hace el fallo en alzada,
significaría reducir el control de legalidad al examen de uno solo de sus componentes –el
formal- introduciendo un distingo que la norma constitucional no contempla, violentándose
con ello el principio hermenéutico de que donde el legislador no distingue, no es lícito el
intérprete hacerlo; que la única restricción impuesta al control de legalidad que corresponde a
la Contraloría General de la República, en general, es la de que, con motivo de dicho control
de legalidad, no podrá evaluar los aspectos de mérito o de conveniencia de las decisiones
políticas o administrativas(…)”. Rol. 4880/2008.
3. Otras funciones de control. Cabe destacar que a la Contraloría, además de
su función contralora, le compete resguardar la probidad, la corrección y
moralidad que los servicios y funcionarios públicos deben emplear
normalmente en el desempeño de sus funciones, objetivo para el cual prima
como criterio rector dar primacía al interés público por sobre el interés
privado.
4. Potestades de interpretación. Esencial resulta destacar que la Contraloría
es el único organismo del Estado-Administración que puede interpretar las
disposiciones de derecho público que rigen la conducta de los agentes de
Gobierno y afectan a los particulares, así como también el único que puede
fiscalizar su cumplimiento con fuerza obligatoria. En la práctica, este
monopolio contralor para interpretar disposiciones de esta naturaleza, ha sido
impuesto y ratificado a lo largo del tiempo por la actuación de la Contraloría
frente a los servicios públicos, a través de la llamada «jurisprudencia
administrativa», caracterizada precisamente por ser vinculante y obligatoria para
estos servicios.
III. FUNCIONES DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
La Contraloría hoy ejerce las siguientes funciones bien determinadas: i)
la toma de razón, ii) la emisión de dictámenes, y iii) lleva a cabo auditorías.
1. La toma de razón. Es el control previo de legalidad de los actos de la
Administración.
La toma de razón es uno de los actos que realiza la CGR dentro de la
potestad de controlador de la legalidad que le reconoce la Ley 10.336, de 1952,
Ley orgánica de la Contraloría General de la República; éste consiste en

181
contrastar o realizar un examen de legalidad del acto administrativo
verificando que el acto administrativo esté acorde al ordenamiento jurídico.
A pesar de ser la toma de razón la regla general –según parece
desprenderse del artículo 98 de la CPR-, están exentos de este trámite los
actos administrativos que se señalan en la vigente resolución 1600, de 2008,
del Organismo Contralor. La justificación de que ciertos actos estén exentos
de la toma de razón, tiene que ver con la necesidad de agilizar la función
administrativa, y que sólo estén sometidos a este trámite los actos de relevada
importancia y que comprometan considerablemente los recursos públicos; con
el propósito de favorecer la oportunidad y eficacia de los actos de la
Administración.
La toma de razón constituye un acto trámite dentro del procedimiento
administrativo de dictación de ciertos actos administrativos, éste persigue
corregir vicios de ilegalidad de los que puedan adolecer los actos antes de que
produzca efectos jurídicos, es decir es un control a priori de legalidad de los
actos administrativos. Se dice, por alguna jurisprudencia, que es un requisito
esencial del acto administrativo para el cual se exige, en cuanto el acto que no
lo cumple carece de eficacia jurídica, por tanto no produce efectos en la vida
jurídica, aún cuando se haya notificado o publicado, que son los requisitos que
regula la Ley 19.880 para tales efectos.
Este criterio introduce una extrañeza en el procedimiento
administrativo chileno, en cuanto dota a un elemento (de control)
esencialmente ajeno al contenido del acto administrativo –y esto lo demuestra
que para ciertos actos no se exige, sin embargo producen igualmente efectos
jurídicos-, de una importancia tal que puede provocar no sólo la ilegalidad del
acto administrativo sino también su falta de eficacia jurídica.
Es un trámite que, a nuestro juicio, no forma parte o no contribuye -
por lo menos directamente- en la formación de la voluntad de la
Administración contenida en el acto administrativo, pero aún así, es
considerado un requisito esencial del acto administrativo, y no como lo que es,
un requisito de la legalidad del acto administrativo, que no puede provocar
por sí mismo la falta de validez y eficacia del acto. Pues su falta o ausencia en
la tramitación de un acto que lo requiera, sólo produce un vicio de ilegalidad
del acto, lo que no convoca directamente a la falta de eficacia o validez del
acto jurídico.
El trámite consiste en darle curso al acto administrativo una vez que se
ha verificado que el mismo está acorde con el ordenamiento jurídico, sin que
la Contraloría esté obligada a exponer las razones por las que considera que tal
acto está acorde al ordenamiento jurídico. En el caso de que se apreciaran
vicios en el acto administrativo, se procede a devolver el decreto o resolución
a través de un dictamen que señala las causas que motivan la interrupción del

182
procedimiento administrativo, y por lo tanto la suspensión de la tramitación
final del acto.
2. Emisión de dictámenes. A través de los dictámenes que emite la CGR se
ha logrado no sólo conocer el lenguaje del derecho Administrativo (y esto por
sí mismo es un importante aporte a la cultura jurídica de un país) sino
uniformar la interpretación y aplicación de las normas de índole
administrativa, de donde emana un notable aporte de este organismo a la
cultura jurídico-administrativa.
Ya habíamos adelantado que una de las funciones de la CGR es la de
dictaminar frente a ciertas situaciones jurídicas específicamente determinadas.
El artículo 6, párrafo tercero de la Ley 10.336, establece: “La contraloría no
intervendrá ni informaría los asuntos que por su naturaleza sean propiamente de carácter
litigioso, o que están sometidos al conocimiento de los tribunales de justicia, que son de la
competencia del Consejo de Defensa del Estado, sin perjuicio de las atribuciones que, con
respecto a materia judiciales, reconoce esta ley al contralor”.
Este artículo excluye la posibilidad de que la Contraloría intervenga
emitiendo un pronunciamiento por ser el objeto de lo pedido, una cuestión
litigiosa, es decir, que sea competencia de la jurisdicción declarar la certeza del
derecho, o el derecho mismo; o simplemente, exista un contencioso o recurso
específico para el reclamo. Y además, la posibilidad de conocer de una
situación que esté sometida al conocimiento de los tribunales de justicia.
Además, por la circular 24.841, de fecha 10 de abril de 1974, se fijaron
los criterios para la admisión de los asuntos sometidos a revisión por la
Contraloría General. Señala ésta: “La Contraloría sólo conocerá y se pronunciará
sobre las presentaciones deducidas por funcionarios públicos o particulares que se refieren a
asuntos en que se haya producido una resolución denegatoria o se haya omitido o dilatado
dicha resolución, por parte de la autoridad administrativa, habiéndola requerido el
interesado”.
Con este argumento la Contraloría se abstiene de conocer no sólo los
asuntos litigiosos, sino también aquellos en los que los particulares no tienen
un interés legítimo.
3. Auditorías. Este órgano realiza habitualmente auditorías a los órganos
que fiscaliza; esto es, revisiones completas de toda su actuación. Si bien no lo
dice expresamente, ni usa esta expresión, ello se justifica por la vía de la
interpretación de la expresión «examen de cuentas», empleado por la
Constitución y la ley; y también por la vía interpretativa, principalmente de
expresiones usadas en la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de
Administración del Estado.
IV. ANÁLISIS DEL ROL DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA
REPÚBLICA

183
Cabe, en fin, algunas consideraciones sobre el rol general de la
Contraloría General de la República, y referencia a aspectos específicos.
1. El tema de la probidad y transparencia administrativa en el accionar de la
Contraloría. Al respecto, cabe precisar de partida que la CGR es en esencia
competente para la fiscalización del debido ingreso e inversión de los fondos
públicos, y para realizar el control preventivo de juridicidad de los DS,
Resoluciones y otros actos; y, a posteriori, de la actuación de la
Administración, mediante fiscalizaciones de sus procedimientos. Además,
debe vigilar el cumplimiento del Estatuto Administrativo. Para ello está dotada
de una prestancia institucional necesaria: su autonomía. Sin ella, sería un
dependiente del Presidente de la República; cuyo no es el caso.
El eje central de la función que realiza tiene que ver directamente con el
control, cumplimiento y efectividad de la juridicidad administrativa, esto es,
reglas y principios que informan la actividad administrativa. Es la naturaleza
de la actividad y competencia de la CGR la que le imponen el cumplimiento
de estas reglas y principios, en cuanto fiscalizadores y controladores de dos
cuestiones de forma general: la inversión fiscal y la legalidad de los actos
administrativos.
Las reglas y principios de probidad y transparencia, que informan la
actividad administrativa, están reconocidos constitucional y legalmente; deben
informar toda la actividad administrativa, en especial las actividades que por
Ley le compete fiscalizar a la CGR.
En fin, probidad y transparencia forman también parte del núcleo o
esencia de la juridicidad de la actividad administrativa de la propia CGR. El
mismo órgano contralor debe ser el primero en mostrar y demostrar de una
manera proba, abierta y transparente su actuación. La CGR debiese ser como
un cristal traslúcido para el ciudadano, a través del cual observe íntegra a la
propia CGR, y, a partir de ella, pueda observar al resto de la Administración
fiscalizada.
Los aspectos más demostrativos de la actualidad tienen que ver con
toda la información que puede extraerse del sitio Web de la CGR, en cuanto a
la publicación de informes de fiscalizaciones y auditorias, la publicación de
todos los dictámenes y demás informaciones que se suben relacionadas con
las audiencias, o reuniones del Contralor. ¿Tareas pendientes? Ofrecer toda la
información de cada procedimiento en línea (on line), exigiendo que todo
documento sea presentado en archivo electrónico.
Avanzar cada vez más desde la opacidad antigua a la traslucidez
máxima posible.
2. El impacto de la fiscalización de la CGR en la ciudadanía, sobre la bases de
los principios de publicidad y transparencia, no es un fenómeno que le
corresponda a la ciencia del Derecho analizar ni constatar; será objeto, en su

184
caso, de la sociología o de otras ciencias que se encarguen de verificar el
impacto social y psicológico que hayan tenido. E, intermediado por la ciencia
política, y las políticas públicas, a decisiones legales.
No obstante, desde la perspectiva del Derecho, es posible decir que la
sensación de fiscalización pudiera tener efectos en el ámbito del
reconocimiento y fortalecimiento de los derechos de los ciudadanos de frente
a la gestión pública; que se traduzca en una nueva mirada del rol de las
administraciones públicas a las que se les podrá exigir como derechos un
actuar mas transparente, probo, eficiente y oportuno. También, la fiscalización
produce un efecto disuasivo innegable en los burócratas amigos del desorden
y de las faltas de probidad.
Pero, en verdad, ha sido la agudeza y oficio del nuevo contralor y la
efectividad de estas fiscalizaciones lo que ha provocado un impacto
importante en la opinión pública nacional.
3. La toma de razón y sus desafíos es un gran tema. El trámite de toma de
razón no puede convertirse en un mero examen de legalidad orgánica formal,
sino en un examen de juridicidad más completo, que implique el examen del
objeto, el fin, motivo, y toda esa materialidad que cubre el fenómeno de la
buena administración; entendiendo que ese control no puede abarcar el mérito
u oportunidad de la decisión.
El trámite de toma de razón es un control a priori, por esencia; que
paraliza momentáneamente la acción administrativa, la aplaza. Dado el
volumen de la actividad administrativa, los actos afectos a toma de razón
deben ser acotados a las materias fundamentales. Y, las demás materias deben
ser controladas ex post, pero de manera efectiva y selectiva. Es importante
entonces la actual decisión de modificar la resolución de la CGR que regula las
materias exentas del trámite de toma de razón. Ojalá se incorporen a esa
nueva resolución no sólo una taxativa y fría enumeración, sino algunas reglas
generales que sirvan para su interpretación.
Hay una distorsión que se ha producido en el último tiempo en medio
del trámite de toma de razón en sede contralora, a raíz de las presentaciones
de terceros e interesados. Si bien por transparencia debe darse a conocer a
todo interesado el texto completo de toda presentación (y no aducir la
necesidad de terminar el proceso de toma de razón para liberar la opacidad) y
como no puede impedirse que tales interesados realicen presentaciones, acaso
es conveniente tener presente las siguientes consideraciones:
i) el antiguo uso o costumbre del órgano contralor de pedir informe al
servicio respectivo (una especie de “traslado” , en términos procesales),
incorpora demoras innecesarias en el proceso. En medio del trámite de toma
de razón, toda presentación de tercero si bien debe tenerse presente para la
resolución final del órgano contralor, no debiese ser objeto de solicitud de
Informe. Por cierto, tales presentaciones deben ser conocidas por el órgano
185
administrativo que requirió la toma de razón, y cabe una espera prudente
antes de resolver, por si tal órgano estima necesario hacer alguna presentación.
Dada la transparencia que debe presidir el accionar del órgano contralor, éste
debiera dar a conocer on line tal presentación (y el órgano administrativo
diligente debiese estar pendiente de posibles presentaciones de tercero, día a
día) o enviarla al órgano administrativo que ha enviado su proyecto de acto
administrativo a trámite de toma de razón. Lo anterior, en defensa de la regla
y principio de eficiencia administrativa. Pero, la CGR, salvo casos graves, no
debiese tener como protocolo la dilación de la toma de razón en función de
estas intervenciones de terceros o esperar respuesta de los órganos
administrativos respectivos, más allá del tiempo breve en que se debe tomar
razón.
ii) en algunas ocasiones las presentaciones de terceros, en medio del
trámite de toma de razón, lo han convertido, formalmente, en una sede de
decisión contenciosa administrativa, en circunstancias que el órgano contralor
carece de competencia jurisdiccional.
Lo anterior provoca una la sensación de que la CGR es una instancia o
pre instancia cuasi jurisdiccional, respecto de las decisiones posteriores de los
Tribunales de justicia. Pues, en las habituales estrategias forenses, en la
práctica puede origina el siguiente argumento: que la decisión de la CGR
puede sindicarse como que ha acogido o denegado la petición de los terceros,
y así invocarse ante los Tribunales. La sensación que debe dar el accionar de la
CGR es de la autonomía más amplia posible, y no sólo respecto de los
órganos administrativos, sino también respecto de las intervenciones de
interesados, que si bien deben ser oídas, no pueden transformarse en un
elemento dilatorio de la acción administrativa, mediante el subterfugio de
originar procedimientos similares a los “incidentes de previo y especial
pronunciamiento” de los procesos judiciales.
En resumen, la CGR, con la más amplia participación de la comunidad
interesada y especializada, podría revisar el trámite de Toma de Razón.
Siempre es saludable revisar los procesos vigentes, y si lo que se desea es
potenciar la eficacia de su procedimiento y que sea un control de juridicidad
verdaderamente acotado, ello es adecuado.
Quizás, como proposición, sugiero revisar un uso o costumbre del
órgano contralor, de tal manera que él mismo cumpla con el principio y regla
de la motivación: esto es, que no sólo sea motivado su acto de rechazo de la
Toma de Razón; sino que en aquellos casos en que se toma razón, aunque sea
brevemente, y con fórmulas que se repitan, pero que sean materialmente
coherentes con su decisión, que indiquen los motivos por los cuales en
Contralor ha tomado razón. Si la motivación es un principio general que, hoy
día, se ha transformado en un estándar para el ciudadano, la CGR debiese ser
la primera en dar un paso adelante.

186
Esto significaría un distanciamiento de una conducta similar en el
Poder Judicial: ese extendido y lamentable uso del “vistos: se confirma”,
propio de los tribunales colegiados.
4. La relación de la Contraloría y los Tribunales, hay una regla y principio
fundamental que cabe señalar de partida: los tribunales ejercen, de manera
irrenunciable, el control de toda la actuación administrativa, y entre ésta la
actividad administrativa autónoma, como es la de la Contraloría. Esa
autonomía de que goza la CGR de frente a todo órgano de la Administración,
no alcanza a ser una excepción a este control judicial. Este Control judicial es,
por lo demás, una clave de bóveda del Estado de Derecho. Sobre ese supuesto
fundamental cabe enmarcar cualquier respuesta de la relación entre la CGR y
los Tribunales.
Por otra parte, los tribunales de justicia no pueden excusarse de revisar
o controlar los actos administrativos de los que haya tomado razón la CGR.
Ello, pues, como se ha dicho, la CGR es un órgano, si bien autónomo del
resto de la Administración del Estado, que está sujeto al principio de control
judicial.. Por lo demás, en este principio se sustenta y se apoya la seguridad
jurídica y protección de los particulares de frente a todas las actuaciones
administrativas, en sentido amplio.
La toma de razón le imprime al acto administrativo una presunción de
legalidad, en cuanto a su ejecutoridad, pero no implica inmunidad
jurisdiccional o que el acto o dictamen asociado esté exento de
interpretaciones discutibles de la legalidad. Como estas decisiones pueden
incidir en los derechos subjetivos públicos de los ciudadanos, siempre puedan
ser recurridos por el destinatario del acto ante los tribunales.
Todo lo cual implica que si los tribunales de justicia conocen de la
legalidad o juridicidad de los dictámenes que emita la CGR, están cumpliendo
con el principio de sujeción al control de todos los actos de los órganos de la
Administración al control judicial.
5. La CGR y estándares de calidad de la actividad administrativa. El desafío
global, no sólo de la actuación de la CGR, sino del ordenamiento
administrativo es la buena administración. Es, entonces, un gran tema la
relación entre el control de la legalidad y los estándares de calidad de la
actividad administrativa que espera la ciudadanía.
Los aspectos que debieran ser potenciados hacia el futuro dicen
relación con las formas de controlar y hacer cumplir los estándares de buena
administración, los que un sistema jurídico de avanzada debe garantizar e
incorporar como objetivos a cumplir, de modo claro y concreto.
Pues, en defensa de los derechos subjetivos públicos, no basta (no
debiera bastar) que los particulares sólo puedan pedir la anulación de
determinados actos administrativos y la responsabilidad derivada, en caso de

187
acciones u omisiones dañosas. Entonces, el logro futuro es diseñar, por vía
jurisprudencia o doctrinaria, como un auténtico derecho público subjetivo, el
derecho a la buena administración amparada sobre la base de ciertos
estándares en la ejecución de la actividad administrativa. Estándares que le
permita a los particulares pedir que la Administración actúe eficaz o
eficientemente, o que la administración actúe como espera la ciudadanía que
lo haga.
Si eso se pudiese controlar, sería un gran avance. En todo caso, esto es
distinto al mérito u oportunidad de la actividad administrativa, que es el
argumento actual para no entrar en el control de la buena administración. Ése
es el desafío.

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INDICE DETALLADO

PRIMERA PARTE:
TEORIA DE LA ADMINISTRACIÓN
ORGANIZACIÓN Y CONTROL DE JURIDICIDAD

A/ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA
§ 5. REGLAS Y PRINCIPIOS DE ORGANIZACIÓN

I. MODELO REGULATIVO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA


1. Base constitucional del Derecho Administrativo
a) La servicialidad y la persona humana
b) Principio democrático
c) Garantías constitucionales y esencia de los derechos
2. Principio de juridicidad
3. Organización administrativa
4. Perspectiva y prospectivas de la Administración
II. CREACIÓN DE LOS ÓRGANOS ADMINISTRATIVOS. TEORÍA DEL ÓRGANO
1. La relación organizacional
2. Creación de los órganos administrativos
3. Los órganos administrativos
III. PRINCIPIOS JURÍDICOS DE LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA
1. Principio de unidad de acción o coherencia de actuación
2. Principio de coordinación
3. Principio de cooperación
4. Principio de jerarquía
a) Estructura piramidal y de mando
b) La delegación como un tipo de relación interorgánica
i) Aspecto formal
ii) Aspecto material

§ 6. ESTRUCTURA DE LA ORGANIZACIÓN CENTRAL

I. GENERALIDADES DE LA ORGANIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN


1. Gobierno y Administración del Estado
2. Creación de órganos administrativos
II. LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO
1. Organización presidencial y ministerial
a) La Presidencia de la República
b) Ministerios
c) Las Subsecretarías
2. Los servicios públicos
3. Ministerios y servicios dependientes
III. ÓRGANOS ADMINISTRATIVOS AUTÓNOMOS
IV. ORGANIZACIÓN REGIONAL, PROVINCIAL Y MUNICIPAL
1. La Región
a) Las regiones del país
b) desconcentración territorial
2. La provincia
3. La comuna
V. Otros ÓRGANOS Y PODERES DEL ESTADO

§ 7. ESTRUCTURA DE LA ORGANIZACIÓN DESCENTRALIZADA. REGIONES


Y MUNICIPIOS

I. DESCENTRALIZACIÓN Y DESCONCENTRACIÓN

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II. BASES GENERALES DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO
a) Las intendencias
b) Las municipalidades
III. LA DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA

A/ LA DESCENTRALIZACIÓN COMO PRINCIPIO JURÍDICO


A.1 Análisis jurídico de la descentralización administrativa
a) Descentralización territorial
b) Descentralización funcional
IV. REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1991
1. Gobierno Regional
a) El Intendente
b) El consejo regional
2. Descentralización y desconcentración gradual
3. El desarrollo armónico y equitativo de las regiones
4. El Fondo Nacional de Desarrollo Regional y otras materias
5. Gobernación
6. Administración Comunal
a) El alcalde
b) El concejo
c) Autonomía financiera
V. PROMULGACIÓN DE LA LEY 19.175, DE 1992, ORGANICA CONSTITUCIONAL SOBRE
GOBIERNOS Y ADMINISTRACION REGIONAL
A/ REGLAS Y PRINCIPIOS DE LA ESTRUCTURA ORGANIZATIVA REGIONAL
1) Principio de gobierno y administración
a) Atribuciones del Intendente como órgano ejecutivo del Gobierno Regional
i) Atribuciones de planificación y formulación de propuestas
ii) Atribuciones de ejecución, coordinación y fiscalización
iii) Atribuciones de representación
iv) Atribuciones de administración
b) Atribuciones del consejo regional como órgano normativo, resolutivo y fiscalizador
i) Atribuciones normativas
ii) Atribuciones resolutivas
iii) Atribuciones fiscalizadoras
c) Atribuciones de otros órganos de la Administración Pública en la Región
i) Seremi
ii) Gabinete Regional
iii) Direcciones generales de servicios públicos
2) Principio de patrimonio propio
3) Principio de control y supervigilancia

B/ EVALUACIÓN CRÍTICA DE LA DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA

§ 8. AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS INDEPENDIENTES

I. ORGANIZACIONES ADMINISTRATIVAS INDEPENDIENTES


1. Origen e importancia
2. Fenómeno producido en el Derecho Comparado

II. ¿QUÉ ES UNA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA INDEPENDIENTE?


III. NECESARIA AUTONOMÍA DE LAS AAI
1. Nombramiento y cese en el cargo
2. Potestades de ordenación
3. Importancia y consecuencias de la autonomía

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IV. CONSIDERACIONES EN CUANTO AL CONTROL EN RELACIÓN A LA AUTONOMÍA
B/ DERECHO DE LOS FUNCIONARIOS ADMINISTRATIVOS
§ 9. EL PERSONAL DE LA ADMINISTRACIÓN

I. INTRODUCCIÓN. SISTEMAS DE FUNCIÓN PÚBLICA


1. Noción de función pública
2. Carrera funcionaria
3. Supletoriedad limitada del derecho laboral
II. RÉGIMEN JURÍDICO GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
1. Bases de la función pública
2. Generalidades del estatuto administrativo
3. Ley de Alta dirección pública (Ley 19.882).
a) Ámbito de aplicación
b) El nuevo trato
III. SISTEMA ESTATUTARIO. DERECHOS Y DEBERES DE LOS FUNCIONARIOS
1. El estatuto administrativo
2. Naturaleza jurídica del vínculo que une al funcionario con la administración
3. Vínculo estatuario
4. El funcionario público
a) Funcionarios de carrera
b) Funcionarios de empleo a contrata
i) El agente público
ii) El funcionario de hecho
iii) Las autoridades
IV. REGLAS Y PRINCIPIOS JURÍDICOS DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
1. Carrera funcionaria
a) Derecho a la función
b) Derecho al ascenso
c) Derecho a la remuneración, sueldo y otros beneficios
d) Derechos sociales: vacaciones o feriados, licencias y permisos
e) Derecho al libre ejercicio de actividades conciliables con la función pública
f) Principal deber: dedicación al cargo
g) Deber de defensa
h) Prohibición de acoso sexual
2. Reglas y principios aplicables a todo funcionario administrativo
a) Principio de jerarquía
b) Principio de probidad administrativa
c) Principio de responsabilidad administrativa
3. Responsabilidad de los funcionarios
a) Características de todo sumario
b) Breve descripción del procedimiento sumario
i) Inicio del expediente
ii) Constitución del sumario administrativo
iii) Investigación de los hechos, formulación de los cargos y defensa de los inculpados
iv) Sanción
c) Impugnación del acto que aplica medida disciplinaria
V. NUEVO RÉGIMEN JURÍDICO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA: PROBIDAD Y PUBLICIDAD
A/ LA PROBIDAD ADMINISTRATIVA
1. Marco jurídico de la probidad administrativa
2. La probidad administrativa y sus elementos
i) Conflicto de interés
ii) Tráfico de influencias
iii) lobby
3. Declaración de intereses y patrimonio

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B/ PUBLICIDAD Y TRANSPARENCIA
1. Principio de publicidad o transparencia administrativa (el levantamiento del velo)
2. La publicidad y sus alcances
3. La publicidad en la Ley de bases de procedimiento administrativo (19.880)
4. El acceso a la información
C/ CONTROL JURÍDICO DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA

§ 10. PRINCIPIO DE SUJECIÓN TOTAL DE LA ADMINISTRACIÓN AL CONTROL JUDICIAL

I. ESTADO DE DERECHO, ADMINISTRACIÓN Y CONTROL JUDICIAL


1. El control total de la Administración por los Tribunales
2. Impugnabilidad de los actos de la Administración
3. Justo y racional proceso
4. Control de actos discrecionales y actos trámite
a) El control judicial de los actos discrecionales
b) El control judicial de los actos trámite

II. HISTORIA Y REALIDAD ACTUAL DEL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO


1. ¿Qué es el contencioso administrativo?
a) Un control externo de juridicidad
i) Desde la perspectiva de los administrados
ii) Desde la perspectiva de la Administración
b) Características
c) Los sistemas comparados de contencioso administrativo
i) El sistema francés
ii) Los sistemas mixtos (Alemania, Italia, Países Bajos)
iii) El sistema anglosajón y español (Gran Bretaña, Estados Unidos y España)
d) La situación en Chile
2. Historia de la ausencia de una jurisdicción contencioso administrativa especializada
i) La Constitución Política de 1925
ii) El texto primigenio de la Constitución Política (CP) de 1980
iii) En 1989, mediante plebiscito, la CP de 1980 fue modificada en variados aspectos
3. Órdenes de jurisdicción vigentes y justicia contenciosa administrativa
a) Los (dispersos) procedimientos especiales contenciosos administrativos
i) Tribunales ordinarios y acciones especiales administrativas
1º Acciones y reclamaciones especiales
2º Recurso de Amparo
3º Recurso de Protección
ii) Tribunales autónomos y causas administrativas especiales
iii) El Tribunal constitucional como juez especial de la Administración
b) Todo otro procedimiento administrativo: lo conoce la justicia general u ordinaria
c) Tercer orden jurisdiccional: la justicia constitucional
4. Búsqueda de justicia administrativa en un sistema que carece de tribunales especializados: el recurso de protección
como sustituto
a) La búsqueda de justicia administrativa en medio de la anarquía chilensis
b) Las vías ordinarias (ante el lento juez judicial) en un país sin tribunales especiales del
contencioso-administrativo
i) La nulidad
ii) La plena jurisdicción: responsabilidad del Estado Administrador
iii) Una vía extraordinaria (y rápida) en un país sin contencioso-administrativo especializado
c) Crítica del recurso de protección como sustituto permanente de un proceso contencioso
administrativo
d) Desorden jurisdiccional y necesidad de un juez especializado

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§ 11. CONTROL INTERNO: EN ESPECIAL, LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

I. FISCALÍAS O ASESORES JURÍDICOS EN SU PLANTA DE PERSONAL


II. LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
1. Historia del órgano de control
2. Su función de control de la Administración
3. Otras funciones de control
4. Potestades de interpretación
III. FUNCIONES DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
1. La toma de razón
2. Emisión de dictámenes
3. Auditorías
IV. ANÁLISIS DEL ROL DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
1. El tema de la probidad y transparencia administrativa en el accionar de la Contraloría.
2. El impacto de la fiscalización de la CGR en la ciudadanía
3. La toma de razón y sus desafíos es un gran tema
4. La relación de la Contraloría y los Tribunales
5. La CGR y estándares de calidad de la actividad administrativa

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