EL PROBLEMA DEL FORMALISMO DEL DERECHO

Manuel Atienza

1. ¿Qué se entiende por concepción de Derecho?

Una concepción del derecho es la repuesta más o menos sistemática, a las grandes
preguntas, es decir en que consiste, cuáles son sus fuentes, distinciones entre moral y
derecho, criterios de interpretación etc.
Al ser una respuesta a las anteriores cuestiones sobre el derecho, atribuye un sentido a
este. Cuando se habla de sentido se entiende desde dos puntos de vista, uno que el
Derecho es un fenómeno que se puede explicar y por tanto existen varias concepciones de
derecho y el otro sentido es con relación al valor positivo del mismo.
De las concepciones del derecho se ocupan los filósofos
2. ¿La concepción que se tenga del Derecho incide en la argumentación?
Para el profesor Manuel Atienza, es más que obvio que las decisiones jurídicas no derivan
directamente de las normas y que, además, en la sociedad moderna, éstas necesitan una
justificación más allá de las formas positivas para ganar legitimidad y resolver casos
difíciles en los que no es aplicable el silogismo.
Así; de alguna manera consciente o no, la argumentación jurídica estará marcada por la
concepción que se tenga del Derecho, teniendo en cuenta que todo no se acaba en el
derecho positivo.
¿Cuáles son las concepciones del Derecho y qué sostienen cada una de ellas? ¿Qué
diferencia hay? ¿Qué autores la han defendido?

CONCEPCIONES DEL DERECHO REPRESENTANTES

 Iusnaturalismo: es una doctrina filosófica y del derecho  Friedrich Karl von
a través de la cual se considera que las normas o Savigny
derechos son propios de la naturaleza del ser humano y  Gustav Radbruch
anteriores a cualquier derecho establecido.  Hans Welsen
Existen varios tipos de iusnaturalismo, pero en la  Lon L. Fuller
modernidad y después de la segunda guerra mundial se
habla del renacimiento del Derecho Natural, se
desarrolla entonces el: Iusnaturalismo Histórico: que
plantea que el origen de los principios naturales que
sirven de fundamento a la norma, ya no reside en el
mandato divino sino en la misma naturaleza del
hombre que como ser racional puede llegar a esos
principios
 Normativismo (positivismo): para esta concepción el  Hans Kelsen
Derecho consiste fundamentalmente en las normas y  Herbert Hart
se manifiesta como una reacción claramente en contra
de la doctrina del derecho natural.
 Normativismo Formalista: desarrollado por Hans
Kelsen que dice que las normas no pertenecen al “ser”
sino al “deber ser”, es decir no establecen como
alguien se comporta sino como debe comportarse.
El derecho parece como una estructura jerárquica en la
que se distinguen: constitución, legislación, jurisdicción.
 Normativismo Analítico: según Hart para que exista un
ordenamiento jurídico es necesarios que sea aceptado,
que sea eficaz, sin embargo, con que sea aceptado por
los funcionarios y aceptado por la población en general
es suficiente. todo sistema jurídico existe un núcleo de
certeza y una zona de penumbra donde imperan los
cánones interpretativos de los jueces y tribunales.
"Frente a la 'pesadilla' de quienes conciben el Derecho
como una realidad inconsistente e incompleta
compuesta de inconexas decisiones individuales
emanadas del poder de los jueces y frente al 'noble
sueño' de aquellos que prefieren imaginar el
ordenamiento como un sistema cerrado y seguro,
capaz de ofrecer 'la respuesta correcta' cabe una
solución intermedia, la vigilia que da 'una -no la única-
respuesta correcta"'
 Marxismo Jurídico: el análisis marxista del derecho
consiste en un esfuerzo por comprender la influencia
de, por decirlo de alguna manera, lo social y lo
económico en lo institucional y lo jurídico y viceversa.
Es, en ese sentido, una teoría sobre la autonomía
relativa del derecho. Marx al igual que Hegel rechazaba
la visión materialista del Estado entendido como
instrumento de protección de determinados intereses
individuales o de grupo y propugnaban la necesidad de
amoldar las instituciones, cada realidad particular.
 Post Positivismo: la ambición de esta teoría era dar cuenta  Ronald Dworkin
de una normatividad específicamente jurídica, compatible
tanto con la separación del derecho y la moral como con la
inexistencia de una moral objetiva, El postpositivismo
cambia la agenda de problemas porque presta especial
atención a la indeterminación del derecho. Se desplaza el
centro de atención de los casos claros o fáciles a los casos
difíciles. Lo que interesa no es tanto averiguar las soluciones
del pasado sino resolver los conflictos que todavía no están
resueltos