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BOLILLA V

COMUNITARISTAS: RAWLS Y RORTY


JHONN RAWLS
Ninguna otra obra de la filosofía moral y política publicada en los últimos años ha
despertado un interés comparable al que ha provocado el libro de John Rawls A Theory
of Justice, aparecido en 1971.

La teoría de Rawls en primer lugar trato de seguir las huellas de Kant, superándolo allí
donde este había fracasado, en su intento de derivar principios morales substantivos
de principios formales o cuasi formales del razonamiento práctico. En segundo lugar,
elabora una teoría deontológica, en el sentido de que la corrección moral de un acto
no se dedica de su contribución a maximizar cierto bien intrínseco. En tercer lugar,
trata de elaborar y llevar a sus últimas consecuencias la idea kantiana de seres
noumenales, que eligen libremente principios morales con independencia de sus
intereses o deseos. En cuarto termino, Rawls se afila a la tradición contractualista que
había tenido un destacado representante en Kant.

Rawls ataca al utilitarismo y al intuicionismo. Para superar los defectos de estos dos,
recurre a la tradición contractualista, sobre todo en la variante de Rousseau y Kant.

Trata de establecer si habría ciertas condiciones en que los hombres prestarían


hipotéticamente su consentimiento a determinadas formas sociales de organización de
modo de poder justificarlas sobre la base de ese consentimiento universal hipotético.

Para Rawls el objeto del contrato es la estipulación de ciertos principios de justicia que
van a servir para evaluar las instituciones fundamentales, o la estructura básica de una
sociedad. Los principios de justicia son aquellos principios que establecen criterios para
asignar derechos y deberes a las instituciones básicas de la sociedad y definen la
distribución apropiada de los beneficios y cargas de la cooperación social. Rawls aclara
que solo se va a ocupar de los principios de justicia que deben regir una sociedad bien
ordenada.

Rawls utiliza la concepción acerca de la justicia a la que denomina “justicia como


equidad”; Los principios de justicia son los principios que elegirán personas libres y
puramente racionales, que solo se preocuparan de su propio interés, si estuvieran en
una posición de igualdad.
Rawls imagina una situación ficticia ala que llama “posición originaria”. Esta es una
reunión imaginaria de seres puramente racionales y auto-interesados, que sean libres
para decidir e iguales, que se encuentren tras un velo de ignorancia que les impide
conocer los hechos particulares respecto de si mismos y de su sociedad, pero no
acerca de las leyes generales de índole social, y que deben deliberar y decidir por
unanimidad cuales son los principios que van a regir para juzgar las instituciones
básicas de su sociedad. El velo de ignorancia no implica que los individuos olviden
todo.

En la posición originaria constituye una elaboración de la idea de que los principios


morales son los que se dan a sí mismos seres racionales, libres e iguales, sin tener en
cuenta los dictados de alguna autoridad o los de sus deseos e inclinaciones. También
se trata de reflejar la idea de que hay un punto de vista apropio del discurso moral,
que consiste en formular ciertos principios generales y atenerse a ellos, no haciendo
excepciones en nuestro favor, en universalizar tales principios y en tomar en cuenta los
intereses de todos por igual. El velo de ignorancia tiende a reflejar el requisito kantiano
de la elección de que los principios morales no debe estar supeditada a nuestros
deseos e inclinaciones contingentes e intenta también asegurar la imparcialidad que es
propia del punto de vista moral.

Rawls supone que la elección de principios de justicia puede demostrarse como la


conclusión de un teorema en la teoría formal de las decisiones.

Rasgos importantes que definen la posición originaria;

 Los participantes se encuentran en circunstancias de justicia o sea las


circunstancias que hacen que tenga sentido ocuparse de la justicia (no debe
haber ni extrema escases de bienes ni una gran abundancia sino escasez
moderada; los hombres debe ser aproximadamente iguales en poderes físicos y
mentales y vulnerables a agresiones de otros, etc.).
 Los participantes no son puramente envidiosos sino solo auto-interesados.
 Los individuos imaginarios tampoco saben a qué generación pertenecen y que
deciden no solo por si sino por líneas generacionales.
 Desconocen que es para ellos lo bueno, pero saben que hay ciertos bienes
primarios, bienes que los hombres racionales quieren cualquiera sea su plan de
vida; derechos y libertades, oportunidades y poderes, ingreso y riqueza.
 Los participantes se comprometen a atenerse a los principios que allí elijan, una
vez vueltos a la vida cotidiana y levantando el velo de ignorancia, y que esos
principios deben cumplir ciertas condiciones formales; deben ser generales,
universales, públicos, completos y finales.
Rawls sostiene que si se sometieran a la consideración de los participantes distintos
principios de justicia de una cierta lista limitada los participantes necesariamente
terminaría eligiendo por unanimidad los siguientes dos principios de justicia:

Primer principio: Cada persona debe tener un derecho igual al sistema total más
extenso de libertades básicas (de conciencia, de palabra, contra detenciones
arbitrarias, de voto, etc.) que sea compatible con un sistema similar de libertades para
todos.

Segundo principio: las desigualdades sociales y económicas deben ser dispuestas de


modo tal que ellas satisfagan estas dos condiciones: A) ellas deben ser para el mayor
beneficio de los que se encuentran en la posición social menos aventajada (el llamado
principio de diferencia) y B) ellas deben adjudicarse a funciones y posiciones abiertas a
todos bajo conciencia de una equitativa igualdad de oportunidades.

Rawls defiende una regla de prioridad entre estos dos principios, según la cual, cuando
se traspasa cierto nivel mínimo de desarrollo económico, el primer principio tiene
absoluta prioridad lexicográfica sobre el segundo, lo que quiere decir que debe
satisfacerse completamente antes de pasarse a satisfacer el segundo.

Rawls utiliza un principio que el llama maximin, esta regla estipula que en situaciones
de incertidumbre (como la que se da en la posición originaria gracias al velo de
ignorancia) es racional elegir aquel curso de acción cuya alternativa peor sea la menos
mala comparada con las alternativas peores de los otros cursos de acción. Los seres
racionales y auto-interesados recurrirían al maximin porque es el principio de
prudencia adecuado cuando se desconocen las probabilidades de las distintas
alternativas, y cuando lo que se puede perder debajo de un cierto mínimo es valorado
mucho más que lo que se puede ganar por encima de ese mínimo. El maximin lleva, a
preferir decididamente sus dos principios y la regla de prioridad sobre otros principios,
principalmente los de índole utilitarista, porque la prioridad de la libertad y el principio
de diferencia aseguran un mínimo que es muy superior al mínimo de las otras
alternativas. La prioridad de la libertad garantiza que nadie pueda se privado de sus
derechos básicos, en aras de un supuesto beneficio colectivo, si esa privación no es
aceptable para el y no le es compensada con la ampliación de otras libertades de que
él pueda gozar. El principio de diferencia hace que la posición social y económica peor
no pueda ser muy mala.

Rawls imagina una secuencia de cuatro etapas en la decisión de cuestiones de justicia


por parte de seres racionales;
 La primera etapa consiste en la elección de principios de justicia bajo un velo de
ignorancia completo.
 La segunda etapa consiste en la estipulación de normas constitucionales para
hacer valer el principio de igual libertad.
 En la tercera etapa, en que se conocen todos los hechos generales, se
establecen reglas legislativas para hacer afectivo el segundo principio.
 La cuarta etapa es la de la aplicación de las reglas a casos particulares por parte
de jueces y administradores.

Cada etapa presupone un gradual levantamiento del velo de ignorancia.

LOS BIENES PRIMARIOS:

• Se parte del hecho del pluralismo: la radical diversidad de doctrinas morales,


metafísicas y religiosas.

• No podemos aspirar a identificar un catálogo de cosas que sean reconocidas como


buenas por todos los miembros de la sociedad.

• Podemos aspirar construir un catálogo de bienes que sirvan como medios para la
realización de cualquier programa de vida, independientemente de cuáles sean sus
ideas acerca de cómo vale la pena vivir.

 Rawls desarrolla también una teoría de lo bueno. Una cosa es buena cuando tiene las
propiedades que racional desear en un objeto de esa especie. El bien de una persona
está dado por la satisfacción exitosa de sus planes de vida racionales. Un buen acto es
el que no es obligatorio ni prohibido según las normas que se derivan de los principios
de justicia y está dirigido a avanzar el bien de otra persona. Lo correcto tiene absoluta
prioridad sobre lo bueno.

Una sociedad regida por sus principios de justicia sería una sociedad estable,
produciéndose un efecto de realimentación que tiende a reforzar la adhesión a tales
principios.
Bibliografía: Introducción al análisis del Derecho pag. 408 (Nino).

Richard Rorty
Filósofo norteamericano, fue profesor de las universidades de Princeton y Virginia, y
profesor emérito de la Universidad de Stanford. Sus principales aportaciones se
inscribieron en la corriente de la filosofía pragmática, la filosofía analítica y la teoría del
giro lingüístico.

Se lo ‘ubica’ dentro del movimiento filosófico estadounidense conocido


como pragmatismo, particularmente con los escritos de John Dewey, al igual que con
el notable trabajo hecho por filósofos post-analíticos como W.V.O. Quine y Wilfrid
Sellars, quienes produjeron un cambio en su pensamiento.

El pragmatismo es un movimiento filosófico surgido en Estados Unidos a finales del


siglo XIX. Sus creadores fueron Charles Sanders Peirce, John Dewey y William James. 

Su ideología se basa en que sólo es bueno aquello que tiene una utilidad práctica en el
mundo real, en la vida humana, es decir, todo aquello que es eficaz. De esta forma se
opone a las escuelas filosóficas del racionalismo y el formalismo (éstas basan la verdad
en el intelecto y en raciocinio humanos). 

Para el pragmatismo, ninguna verdad es absoluta o eterna: las verdades son


temporales, están sujetas a los cambios y a la evolución del entorno en el tiempo.

El pragmatismo afirma que la mente humana es un tipo de herramienta que debe ser
usada para solucionar problemas, y el conocimiento se obtiene superando esos
problemas. O dicho de otro modo, la mente humana no está destinada a conocer la
verdad filosófica ni a investigar, existe simplemente para adaptarse lo mejor posible al
momento y al entorno.

La justicia como lealtad ampliada:

La pregunta de qué es lo justo y qué es la justicia es pilar importante de estudio para la


ética. Rorty hace un estudio pragmático de cómo la sociedad actual puede entender la
justicia. 

Si un familiar que ha cometido un crimen viene a pedirnos ayuda, que lo ocultemos,


nosotros aun sabiendo que es culpable le ayudamos. Sentimos una lealtad hacia
nuestra familia y por ello los ayudamos. Tenemos tanta lealtad hacia cierta gente que
somos capaces de cometer perjurio para salvar a alguien al que tenemos una relación
de lealtad. Somos capaces de acusar a un inocente para salvar a nuestro familiar, pero
aquí ya empieza los problemas. Tenemos lealtad sólo con las personas con las que nos
sentimos identificados, con las que tenemos cierta empatía. Por tanto, podemos
acusar a un inocente que no tenemos ninguna relación y apego con él, pero nos
costaría más culpar a nuestro vecino. Lo justo sería que el castigado sea el que cometió
el crimen, pero nuestra lealtad o no hacia el acusado puede hacer que nuestras
acciones no sean justas. Es más, esas relaciones de lealtad conforme las situaciones
son más tensas (p.e. una hambruna) son más estrechas y alguien conocido al que
tenias un grado de lealtad se pierde. En situaciones tensas, los lazos son más fuertes y
menor en número.

Otro caso que se puede valorar es la relación entre países ricos y países pobres.
Actualmente se tiene recursos suficientes para acabar con la pobreza en el mundo, es
más por poner un ejemplo lo que invirtió sólo España en salvar la banca acabaría con el
hambre en el mundo. En este problema vuelve a tener un papel fundamental la
lealtad. Los gobiernos ricos, pueden elegir financiar proyectos de desarrollo, mandar
trabajadores y recursos a zonas para que el nivel de pobreza baje y todos estemos en
un estatus de calidad de vida semejante. Pero si eligen esa opción están desviando
capital que podrían invertir en educación, en prestaciones sociales, carreteras zonas de
ocio, hospitales... en su propio país. Como entre los mismos compatriotas hay mayor
lealtad y además se quiere tener el mismo nivel de vida o mayor que el que se tiene,
los países ricos siguen con sus políticas liberales. Si realmente un país rico ayudara a
otro pobre hasta equiparar las economías, dándoles todos los recursos necesarios, los
ciudadanos del país rico incriminaría la gobierno de ser desleal a su país. Lo justo sería
que toda la humanidad tuviera un nivel de vida de oportunidades y recursos similar,
pero la lealtad de los países para sus ciudadanos es muy grande.

Tras este análisis de situaciones, podemos observar que la lealtad juega un papel
importante a la hora de actuar de forma justa o no. Si en vez de tener lealtad a nuestra
familia o amigos, las tuviéramos hacia todos los agentes y pacientes morales no
tendríamos problemas de actuar de forma injusta porque nuestra lealtad hacia otras
personas nos lo impiden. Si todos somos leales a la humanidad, no nos importaría ser
justo y compartir nuestra riqueza con aquellos que pasan hambre o a no culpar a un
inocente. Si ampliamos nuestro grupo de lealtad seremos más justo.

Teorías criticas del derecho


Cossio Carlos
I. La teoría elaborada por Carlos Cossio fue tanto en el ambiente de la teoría como en
el de la dogmática jurídica un pensamiento anticipatorio. Su teoría fue elaborada por
medio de un lenguaje críptico, propio de una filosofía de época cargada de metafísica,
dificultando su conocimiento por parte de los jóvenes estudiosos de la jusfilosofía. Sus
ideas e intuiciones se transforman en inestimables guías para la más actual reflexión.

II. La egologia discurrió sobre el rol constitutivo de la función jurisdiccional con notable
anticipación teorética en el ámbito de las disciplinas jurídicas, bajo el concepto de
pragtognosis o conocimiento de protagonista, articulando categorías que provenían de
la fenomenología y el existencialismo, con un profundo y acabado conocimiento de la
experiencia judicial, la que siempre puso en núcleo de su reflexión. El juez constituía
una experiencia calificada, en la que se entramaba saber e intuición, adscritos
existencialmente al rol desempeñado. La pragnotosis judicial se componía de
experiencia vivida, aprendizajes y habilidades, conocimiento y oficio, reflexión y
destreza. El juez constituía el canon del sujeto cognoscente.

La egologia es un conocimiento que parte de la propia conducta y que vuelve


reflexivamente sobre ella. El maestro argentino abrió un horizonte en el derecho de
sugestiva originalidad.

III. Cossio clasifico a los métodos de interpretación del derecho en dos grandes grupos.
En el primero ubicaba a aquellos que decían que era posible establecer un único,
definido y verdadero sentido de la o las normas objeto de análisis, el derecho tenía una
única lectura adecuada y era intelectualmente posible establecerla, la corriente
denominada intelectualistas. El segundo grupo incluía la llamada Escuela de Derecho
Libre y a la Teoría Pura del Derecho de Kelsen, los voluntaristas. El voluntarismo
estructurado de Kelsen señalaba que todo acto de creación de norma era un acto de
aplicación y todo acto de aplicación uno de creación, de modo que conocimiento y
voluntad concurrían a fin de determinar aquel sentido.

Con la caída de la monarquía, nace el estado de derecho y las relaciones sociales y


jurídicas pasan a ser regidas mediante leyes, quedando el soberano sujeto a estas en
semejantes condiciones que las que rigen para los súbditos. Se universalizan el sentido
de las normas vigentes y los criterios relativos a su aplicación por órganos
especializados. Cossio advierte que toda construcción teorética acerca del derecho,
mantiene siempre vínculos insoslayables con la problemática social general, con la
problemática de la circulación de la ideología, de la construcción del discurso político,
de la legitimación y reconducción de las estructuras de poder.

Encuentro con el marxismo:


Cossio tiene un encuentro gozoso con Marx, alaga sus ideas, su precisión y estilo
literario y se introduce con facilidad en los aspectos nodales de su pensamiento. Por
otra parte, rechaza lo que considera errado, condenando interpretaciones ortodoxas y
complementado o corrigiendo aspectos sintomáticos. Se apoyara en Marx para
producir esclarecimientos jurídicos.

El ajuste fenoménico:

Rasgos anunciados que caracterizarían a la ideología:

A) Ella no se origina en una carencia de base ontológica relativa a su expresión


teorética, aunque dicha carencia la condicione. La teoría de la ideología se salva y se
presenta como verdadera verdad de las ideologías.

B) Se radica en un vacío ontológico que permite muchas posibilidades, entre ellas que
sea una forma de ocultación al consentir una discrepancia temática y una concordancia
funcional. La Ideología se esclarece por reflexión.

C) La ideología se origina en los intereses de dominación de algún grupo de poder y


son esos intereses los que la promueven y quedan a un tiempo enmascarados por
aquello de lo cual, la ideología habla.

D) La ideología necesita divulgarse.

Ideología e ideologías jurídicas

El jurista queda comprometido y no solo respecto de la valoración frente a la justicia,


sino también por lo que concierne a sus ideas teóricas acerca del derecho.

La teoría ideológica yacía sin instrumentarse con referencia a la técnica judicial, que es
el ámbito donde el jurista presta sus servicios como hombre de ciencia sobre la base
de que, para él, el canon del sujeto cognoscente está en el juez. El hombre podrá
reconocer el problema del derecho como un problema propio. El engaño ideológico de
los juristas, cuyas potestas de neutralidad y cuyas pretensiones de estar por encima de
las ideologías del poder, resultan así, tan enfáticas como poco consistentes.

El pensamiento de Cossio conserva una potencia elucidatoria singular y aporta


categorías para el análisis que, en gran medida, han sido retornadas y reformuladas,
con provecho, por las corrientes críticas del derecho.

Las teorías jurídicas pospositivistas; Las teorías críticas.

La crítica jurídica aparece como un movimiento teórico de un nuevo tipo en el campo


del derecho éntrelos finales de los 60 y principios de los 70.

Consideraban agotados los grandes paradigmas teóricos vigentes, el iusnaturalismo en


sus distintas versiones y el iuspositivismo, también en sus distintas versiones. Ninguna
posición reductiva podría demostrarse adecuada, al perder de vista la variedad de
fenómenos que constituían el objeto de reflexión.

Bobbio distingue entre un positivismo ideológico, versión extrema, dogmática y


ortodoxa; de un positivismo metodológico, más abierto y flexible, cuya identidad
fundamental consistía en concebir al derecho como un dato de la realidad, como una
creación práctica e histórica de la evolución social.

Para las filosofías críticas, no son los sujetos los que constituyen la sociedad, sino que
es esta la que constituye a los sujetos, determinándolos a través de complejos
procesos de socialización, que le otorgan identidad y reconocimiento dentro del grupo,
y que al unísono, le inculcan valores, comportamientos, visiones del mundo, etc.
Privilegian un análisis funcional del derecho que se ocupa de sus fines sociales, por
sobre un análisis estructural que se ocupa solo de su carácter más o menos
sistemático.

La crítica jurídica le da mucho valor e importancia al fenómeno de la ideología en la


teoría del derecho.

Bibliografía: Las teorías jurídicas post positivistas, Carcova, Cap. VIII

La teoría egológica.

Orígenes y antecedentes doctrinarios;

La concepción egologia del derecho se originó en la Argentina a través de la obra del


profesor Carlos Cossio y de sus numerosos discípulos. En 1944 se publica La teoría
egologica del derecho y el concepto jurídico de libertad. Su teoría trasciende el país de
origen y repercute en toda América hispana y en el Brasil, España, Portugal, Italia y en
Francia, etc. El objetivo de su teoría es alcanzar una adecuada concepción del derecho
y de la ciencia que lo estudia.

Seguidor de Husserl, Heidegger y en el plano estrictamente filosófico jurídico, Hans


Kelsen y su teoría pura del derecho.

Carlos Cossio estaba de acuerdo con Kelsen en que el Derecho debía pensarse como
nuevo fenómeno imputativo, no estaba de acuerdo en que el fenómeno al cual
apuntan los juristas en su conocimiento estaba constituido por las normas jurídicas.
Decía Carlos Cossio: el legislador cuando aprueba una norma jurídica establece un
juicio lógico, un juicio de razonamiento, que adquirirá fuerza jurídica a partir de su
sanción. Entendía Cossio que las normas jurídicas son solo "esquemas lógicos de
interpretación", no son un fin en sí mismas sino un medio para interpretar el
verdadero objeto del derecho, aquello a lo cual concreta y realmente apunta el
conocimiento. Y la verdadera esencia del Derecho, dice Cossio, no se encuentra en las
normas jurídicas sino se encuentra en la conducta humana, tanto en el aspecto
pacífico como en el conflicto.

Las normas según Cossio: La crítica que el egologismo le hace a Kelsen, está centrada
en la importancia fundamental que Kelsen le da a la norma primaria. Dice Cossio que
es cierto que la norma jurídica debe ser pensada imputativamente dentro del terreno
de la Filosofía Jurídica llamada Lógica Jurídica Formal, a partir del gran descubrimiento
que hizo Kelsen en 1911, pero el gran error de Kelsen, decía Cossio, es pretender que
la norma deba ser creada a partir de la utilización de un juicio hipotético que sólo da la
posibilidad de establecer una relación condicional entre el acto ilícito y la sanción.
Decía Cossio que, una norma jurídica completa debe tener en cuenta otros aspectos.

La Escuela Egológica de Cossio utiliza para la creación de la norma jurídica un juicio


disyuntivo. Establece una relación entre dos opciones que se excluyen entre sí. O
utilizo una primera opción referida al aspecto lícito o caeré en una segunda opción
referida al aspecto ilícito, es decir que una norma jurídica completa no puede basarse
solamente en una relación entre el acto ilícito y su sanción. No debe privilegiar el
aspecto de la ilicitud, sino que debe tener en cuenta el aspecto lícito y el ilícito. Cossio
utilizando un juicio disyuntivo llevará a cabo una formulación lógica y una formulación
jurídica.

Formulación lógica: “Dado A debe ser B" o "Dado no B debe ser S".

"Dado A debe ser B", es la Endonorma, porque es el aspecto esencial de la norma, es lo


que hace al núcleo de la norma. Está relacionada con la licitud y con el deber jurídico,
con la conducta debida.

"Dado no B debe ser S", es la Perinorma, porque dice Cossio que es lo que está de
manera periférica, es lo que no es lo esencial, no es que no sea importante, pero no es
lo que se da más seguido. Está relacionada con la ilicitud, con el incumplimiento que
debe estar sancionado, hace referencia a lo que está afuera.

Formulación jurídica: La formulación jurídica de una norma jurídica completa incluye


tanto el aspecto de la licitud como el de la ilicitud, y tiene diez elementos.

La formulación jurídica que Cossio realiza es:

La norma como juicio disyuntivo:


“Dada una situación vital como hecho antecedente, debe ser la prestación por alguien
obligado frente al titular (endonorma) o dado el entuerto, debe ser la sanción a cargo
de un funcionario obligado por la comunidad pretensora”.

Tenemos entonces el deber ser y la conjunción “o”, que marca la disyunción


proposicional, los siguientes elementos de la relación jurídica: 1) hecho jurídico, 2)
prestación, 3) sujeto pasivo, 4) sujeto activo, 5) ilicitud (entuerto), 6) sanción, 7)
funcionario obligado como sujeto pasivo de la endonorma consecutiva a la perinorma,
8) comunidad pretensora como sujeto activo de la misma endonorma consecutiva a la
prinorma.

La fenomenología y la filosofía existencial aplicadas al derecho habrán de desembocar


en una filosofía culturalista del derecho, una filosofía de la ciencia del derecho.

El objeto de la ciencia jurídica (el derecho) tiene que ser peculiar, cabe una
investigación inicial sobre el ser del derecho: ontología jurídica.

Como la norma se constituye en un logos especial, cabe una lógica que tematice la
norma como su estilo particular de pensamiento: Lógica jurídica formal.

Si lo que el pensamiento para la lógica es conocimiento para la gnoseología, toda vez


que mediante la norma efectuamos egologicamente la interpretación (conocimiento
por comprensión) de la conducta, cabe una teoría especial del conocimiento
normativo: lógica jurídica trascendental.

Dado que la experiencia jurídica es una experiencia estimativa, todo sistema jurídico
implica una axiología positiva, y en tal sentido cabe hablar de un conocimiento
axiológico de la conducta: axiología jurídica pura.

Todas ellas son las partes intrasistematicas de la filosofía jurídica concebida


egologicamente como filosofía de la ciencia del derecho.

La teoría egologica habrá de completarse con una parte perisistematica que investigue
el papel del error teórico en el derecho como ideología jurídica y suministre el criterio
de verdad no-ideológica en el plano de las ciencias culturales: gnoseología del error.

El derecho es un objeto cultural egológico, puesto que su soporte o substrato nada


tiene de natural. “El derecho siempre es vida humana, ni más ni menos; pero no toda
la vida humana es derecho. Cuando nos referimos al derecho como conducta no se
trata de una conducta cualquiera, sino de la conducta humana en su interferencia
intersubjetiva o conducta compartida.

Toda conducta puede ser sometida indistintamente a una consideración ética (moral y
derecho) y a una consideración técnica.

Cada vez que al habernos propuesto ciertos fines, procuramos encontrar los medios
idóneos para su realización, estamos sometiendo nuestro comportamiento a una
consideración técnica. Si la consideración de la conducta avanza en un sentido
temporal desde los medios hacia los fines estamos frente a una consideración ética, ya
sea moral o jurídica. Por eso la ética puede ser conceptuada como la realización de lo
querido en cuando querido, por oposición a la técnica que es la realización de lo
querido en cuanto realización.

La investigación del jurista, podrá situarse por completo en el ámbito particular de la


interferencia intersubjetiva. En vez del hacer-omitir, su ángulo privilegiado para
descubrir la conducta como interferencia intersubjetiva será el del hacer-impedir.

No puede existir una conducta sin valor porque la conducta es un deber ser existencial.
Y la interferencia intersubjetiva de conductas en que el derecho consiste, tampoco
puede existir sin sus peculiares valores, que son los valores bilaterales de conducta.

Concepto de Derecho para la Escuela Egológica está ligado a tratar de captar la


esencialidad de lo que el Derecho es. Cossio, a diferencia de Kelsen sostiene que el
Derecho no tiene por objeto a la norma jurídica. Esta es la gran diferencia entre la
Teoría Pura del Derecho de Kelsen y la Escuela Egológica de Cossio. Las normas
jurídicas solo constituyen juicios lógicos, esquemas de interpretación. El Legislador no
crea Derecho, realiza una interpretación (juicio lógico) del verdadero objeto del
Derecho que es la conducta humana en interferencia intersubjetiva, por lo tanto
ontológicamente hablando, el Derecho es conducta humana en interferencia
intersubjetiva. Debe haber interrelación social previamente pero no pacífica sino
donde es conflictiva, donde surge una fricción entre uno que quiera hacer algo y el
otro le impide hacer.

¿Cómo se llega a esta conclusión? Cossio en 1944, afirma que no todos los objetos
pueden captarse de igual manera. Cada uno tiene su especificidad, no se puede aplicar
la misma metodología. Cada ciencia tiene que construir su conocimiento. Para poder
determinar ¿qué clase de objeto es el Derecho? Husserl clasifica a los objetos en tres
clases: ideales, naturales y culturales. Cossio, siguiendo a Husserl agrega una cuarta
clase, que son los objetos metafísicos. Esta es una incorporación que hace confusa la
clasificación en lo que respecta al Derecho.
Estas clases son llamadas ontologías regionales o familia de objeto y se pregunta
¿existen?, luego ¿están en la experiencia?, y también ¿son valiosos? Estas preguntas
ayudan a determinar sus características. Luego se interroga por el método para
estudiar los objetos y finalmente se refiere a ¿cómo se piensan cada una? En lo que
respecta al acto gnoseológico.

Objetos Ideales: a. Son entes abstractos. No están en el tiempo ni en el espacio, por


ejemplo, matemática, lógica, geometría. Por lo tanto no existen en el mundo real sino
en el ideal, porque los capto con la razón; b. No se pueden percibir experimentando.
Son a priori no a posteriori; c. No son valiosos, son neutros a los valores, es decir no
admiten análisis axiológico. Es irrelevante emitir juicio de valor; d. Debo seguir el
método racional deductivo, porque solo tendré una intuición intelectual. Es racional
porque utilizo exclusivamente el pensamiento, la razón porque son entes abstractos y
es deductivo porque como no los puedo observar, las conclusiones irán de lo general a
lo particular.

Objetos Naturales: a) Si existen en el mundo real, pueden ser físicos (árbol) o psíquicos
(recuerdo); b) Si existen en el mundo real están en la experiencia. Debo observar el
fenómeno. Son a posteriori; c) Son neutros de valor; d) Es empírico inductivo, necesito
experimentar el fenómeno, observarlo. Son leyes que van de lo particular a lo general,

Objetos Culturales: Son todos lo que el ser humano hace en sociedad, cualquier acción
que hace, a) y b) Existen en la vida; c) Son valiosos. Son valiosos positiva o
negativamente (justicia, injusticia); d) El método empírico dialéctico, porque tengo que
observarlos y están en la vivencia. Los objetos culturales son los únicos en el que se
utiliza el método empírico dialéctico;

Objetos Metafísicos: a) Cossio dice que existen en el mundo espiritual, no en el mudo


real, por ejemplo la vida, las almas, la existencia, Dios; b) No están en la experiencia,
porque están en el mundo espiritual; c) Son valiosos positiva o negativamente; d y e)
No se expide sobre método ni sobre acto de conocimiento porque se manejan en el
mundo espiritual. Hay libertad de métodos. Es un conocimiento filosófico.

Los objetos culturales. La verdadera esencia del Derecho. Si cualquier acción u


omisión, voluntaria o no, del hombre en sociedad es objeto cultural, entonces, dice
Cossio el Derecho lo es. Porque es conducta humana en interferencia intersubjetiva.
Entonces hace un análisis de los objetos culturales y los divide en:

• Mundanales: Vida humana objetivada porque está relacionada con todo lo que
el ser humano ya ha hecho en la sociedad, lo haya dejado objetivado, lo que ya ha
plasmado, dejar algo plasmado para que sea comprendido por la posteridad, es decir
para futuras generaciones. Por ejemplo una pintura, una construcción, una obra
jurídica, una ley.

• Egológicos: Vida humana viviente: Cualquier cosa que el hombre está haciendo
ahora, en el momento en esa cosa se está llevando a cabo. Aftalión nos da como
ejemplo: La Divina Comedia es un objeto cultural mundanal pero cuando Dante la
pensaba o hacía era un objeto cultural egológico.

Todos los objetos culturales tienen dos elementos:

• sustrato material: que es la materia de la cual están hechos: tela, pincel, marco,
etc.

• un sentido espiritual: es el sentido valioso que el hombre le supo dar cuando


llevó a cabo su conducta, el mensaje cultural, lo que quiso representar.

En los objetos culturales egológicos el sustrato material es el hombre mismo y el


sentido espiritual es su conducta, su quehacer social, porque ahí todavía no hay nada
terminado. Por esto dice Cossio que el Derecho es un objeto cultural egológico, porque
es algo que está ocurriendo constantemente. Los objetos culturales se comprenden
porque se razonan, se observan y se valoran, tienen que estar dados estos tres
aspectos al mismo tiempo para que yo pueda decir que he ejercitado un acto de
conocimiento por comprensión.

Se utiliza el verbo deber ser porque mediante él es posible conceptuar la conducta en


su viviente libertar, es decir, referirnos a la conducta mediante conceptos. Esto
significa la posibilidad de una ciencia acerca de la conducta de la misma; y por eso la
teoría egolgica presenta la ciencia del derecho como una ciencia de la plenaria vida
humana. La relación que existe entre la norma y la conducta es una relación de
concepto a objeto, siendo la norma el concepto apto para pensar y conocer la
conducta como conducta, esto es, como libertad, cosa que el juicio enunciativo o juicio
de ser no podría pensarla y conocerla sino destruyéndola como libertad.

La norma es un juicio para el pensamiento y un concepto para el conocimiento.

El sistema internacional de los derechos humanos


La máxima expresión del Sistema Internacional de Derechos Humanos a nivel
organizacional es las Naciones Unidas, constituida en 1945, cuando una buena parte
de los 51 Estados miembros firmaron su Carta fundante. Hoy la componen 193 estado
miembros, los que tienen representación en el órgano deliberante, la Asamblea
Nacional.

En el artículo primero de la Carta se expresan los propósitos de las Naciones Unidas:


mantener la paz y la seguridad, realizar la cooperación internacional en la solución de
los problemas internacionales y en el desarrollo y promoción de los derechos humanos
y servir de centro que armonice los esfuerzos de las naciones por alcanzar estos
propósitos comunes.

Sin embargo, el primer intento de creación de una organización mundial de este


talante tuvo lugar después de la Primera Guerra Mundial, al establecerse la Sociedad
de las Naciones. Su función principal era el mantenimiento de la paz internacional.
Pero esta organización no pudo ser verdaderamente mundial, pues EE.UU no formó
parte de ella y, además, otros Estados se retiraron o fueron expulsados con
posterioridad. Los conflictos propios de este tiempo, que culminaron en la Segunda
Guerra Mundial, ocasionaron su quiebre.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos fue proclamada por la Asamblea


General de las Naciones Unidas en París, el 10 de diciembre de 1948. Esta Declaración
establece, por vez primera, los derechos que deben respetarse y protegerse en todo el
mundo.

Son cinco los órganos principales de la ONU. La Asamblea General es el órgano


normativo, representativo y deliberativo. Es el único donde todos los estados
miembros están representados, sesionando una vez al año. La toma de decisiones
vitales requiere de dos tercios de aprobación, mientras el resto requiere de mayoría
simple. Entre las “cuestiones importantes” que requieren la mayoría de dos tercios de
los miembros presentes y votantes de la Asamblea General se cuentan: las
recomendaciones relativas al mantenimiento de la paz y seguridad internacionales, la
elección de miembros no permanentes del Consejo de Seguridad, la expulsión de
miembros y aquellos asuntos que la Asamblea General declare importantes por simple
mayoría.

El Consejo de Seguridad se encarga de mantener la paz y seguridad internacional,


según lo estipula la Carta. Posee 15 miembros, de los cuales 5 son permanentes y 10
van rotando. Cada uno tiene un voto, sin embargo, sólo los miembros permanentes
(China, Francia, Federación de Rusia, el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del
Norte y los Estados Unidos de América) tienen derecho a veto. Todos los Estados
miembros están obligados a acatar las decisiones de este Consejo.
El Consejo Económico y Social se encarga de los asuntos económicos, sociales y
medioambientales. Revisa las políticas, genera recomendaciones y vela por el
cumplimiento de los acuerdos internacionales. Cuenta con 54 miembros elegidos por
la Asamblea General, por períodos superpuestos de tres años.

La Secretaría, organismo encabezado por un secretario general, la conforman decenas


de miles de miembros de personal internacional que realizan a diario el trabajo
designado por la Asamblea General y los órganos principales.

Por último, la Corte Internacional, principal órgano judicial de Naciones Unidas, tiene la
tarea de resolver, de acuerdo a la legislación internacional, las disputas legales
presentadas por los países ante ella y emitir dictámenes consultivos. Sus quince
magistrados son elegidos por la Asamblea General y el Consejo de Seguridad, por
períodos de nueve años.

De estos cinco órganos se desprenden una serie de órganos subsidiarios,


especializados consultivos y/o conexos, fondos y programas, comisiones, institutos de
investigación, departamentos y oficinas.

LAS GENERACIONES DE DERECHOS

 Los derechos humanos les ponen límites a las autoridades de los gobiernos
para interferir de manera positiva en la vida de las personas.

 Deben estar reconocidos en las constituciones de cada país y protegidos por el


derecho internacional.

 Los que se encargan de proteger y vigilar el debido cumplimiento de los


derechos son organismos intergubernamentales.

Se dividen en tres generaciones;

La primera generación incluye los derechos civiles y políticos. Estos derechos fueron


los primeros en ser reconocidos legalmente a finales del siglo XVIII, en la
Independencia de Estados Unidos y en la Revolución Francesa. Se trata
de derechos que tratan de garantizar la libertad de las personas.

LOS DERECHOS INDIVIDUALES

Su función principal consiste en limitar la intervención del poder (ESTADO) en la vida


privada de las personas, así como garantizar la participación de todos en los asuntos
públicos.

 Los derechos civiles más importantes son:


Derecho a la vida, Derecho a la libertad ideológica y religiosa, Derecho a la libre
expresión, Derecho a la propiedad.

 Algunos derechos políticos fundamentales son:

Derecho al voto, Derecho a la huelga, Derecho a asociarse libremente para formar un


partido político o un sindicato, etc.

La segunda generación recoge los derechos económicos, sociales y culturales. Estos


derechos fueron incorporados poco a poco en la legislación a finales del siglo XIX y
durante el siglo XX.

Tratan de fomentar la igualdad real entre las personas, ofreciendo a todos las mismas
oportunidades para que puedan desarrollar una vida digna. Su función consiste en
promover la acción del Estado para garantizar el acceso de todos a unas condiciones
de vida adecuadas.

Algunos derechos de segunda generación son:

-Derecho a la educación -Derecho a la salud -Derecho al trabajo -Derecho a una


vivienda digna.

La tercera generación de derechos ha ido incorporándose a las leyes a finales del siglo
XX y comienzos del siglo XXI. Pretenden fomentar la solidaridad entre los pueblos y las
personas de todo el mundo. Su función es la de promover unas relaciones pacíficas y
constructivas que nos permitan afrontar los nuevos retos a los que se enfrenta la
Humanidad.

Entre los derechos de tercera generación podemos destacar los siguientes: Derecho a
la paz, Derecho al desarrollo, Derecho a un medio ambiente limpio que todos podamos
disfrutar, Derecho a la vida cultural e institucional autónoma de los pueblos y
comunidades indígenas, Derechos de la mujer a la vida libre de violencia.

El escenario postpositivista
Del imperio de la ley al Estado constitucional del paradigma positivista (legalista) al
paradigma postpositivista (constitucionalista).

Del modelo de las reglas al modelo de los principios y las reglas:


Positivismo: El modelo adecuado para explicar la estructura de un sistema jurídico es
el modelo de las reglas. El ideal regulativo es el de la tipicidad, es decir normas
generales y cerradas que excluyen cualquier forma de deliberación práctica o de
valoración. Las normas abiertas son imperfecciones en la regulación. Las normas
abiertas suponen siempre una desviación del ideal regulativo de la certeza jurídica, de
la previsibilidad de las consecuencias jurídicas de las conductas.

Postpositivismo: Además de reglas, hay principios jurídicos. Es decir, hay normas que
establecen una solución normativa pero no definen un caso. Los principios, dotan de
sentido a las reglas. Permiten verlas como instrumentos para la protección y
promoción de ciertos bienes (valores) jurídicos, y por otro lado como resultados de un
balance, ponderación o compromiso entre principios para el caso (genérico) que ellas
regulan.

Del modelo de las relaciones lógicas entre normas al modelo de las relaciones lógicas
y las relaciones de justificación.

Positivismo: Entre las normas de un sistema jurídico se dan relaciones lógicas de


deducibilidad. Dos normas son consistentes cuando es posible cumplir ambas normas
simultáneamente. Los conflictos entre reglas se resuelven mediante la exclusión de
una de las dos reglas. Los criterios centrales para la resolución de dichos conflictos
(antinomias) son los de lex superior, lex posterior, y lex especialis.

Postpositivismo: Entre las normas de un sistema jurídico no solo se dan relaciones


lógicas de deducibilidad. Si no que, además, se recurre a la idea de coherencia
valorativa. Diversas normas son valorativamente coherentes entre si cuando presentan
una unidad de sentido y/o propósito prácticos; y son incoherentes cuando esa unidad
no se da. La coherencia es una cuestión de grado. Los conflictos entre principios no se
resuelven por exclusión, sino mediante ponderación.

De la correlatividad entre derechos y deberes a la prioridad justificativa de los


derechos.

Positivismo: Los enunciados jurídicos de derechos relativos a un sujeto o a una clase


de sujetos son siempre reducibles a enunciados de deberes de otro u otros sujetos.
Derechos y deberes son correlativos.

Postpositivismo: En un sentido trivial, puramente regulativo, es cierto que los


enunciados jurídicos de derechos son traducibles a enunciados de deberes. Pero en
términos justificativos la correlación entre derechos y deberes se pierde. El
reconocimiento de derechos justifica la imposición de deberes, mientras que la
imposición de deberes no sirve para justificar la titularidad de los derechos.

Del modelo de la subsunción al modelo de la subsunción y de la ponderación.


Positivismo: Congruentemente con el modelo de las reglas, el arquetipo de
razonamiento jurídico es el razonamiento subsuntivo. La justificación por subsunción
consiste centralmente en mostrar que el caso concreto que se trata de resolver encaja
en el caso genérico descrito por la regla.

Postpositivismo: En el derecho hay reglas y, en consecuencia, hay razonamientos


subsuntivos. Pero también hay principios; y guiarse por o aplicar principios exige un
tipo de razonamiento, la ponderación, que es distinto del razonamiento subsuntivo,
por cuando desemboca en la formación de una regla que permita resolver el caso. Lo
que supone un cambio fundamental es al consideración de que la ponderación de
principios es una operación más básica que la subsunción. Las reglas se entienden
como el resultado de una ponderación de los principios relevantes llevada a cabo por
dicha autoridad. La dimensión valorativa y justificativa del derecho adquiere una
relevancia fundamental. El cambio central está en la consideración de que ser leal a las
reglas no es serlo a su expresión, sino a sus razones subyacentes, al balance de
principios que pretenden reflejar, a sus propositicos protectores y o promocionales de
derechos.

Del modelo de la oposición fuerte entre “crear” y “aplicar” normas al modelo de la


continuidad practica de las diferentes operaciones normativas.

Positivismo: “Crear normas” y “aplicar normas” son operaciones conceptualmente


opuestas. Crear normas es una actividad centralmente política y o moral, extrajurídica
o para-jurídica, es una cuestión de voluntad. Aplicar normas, es una actividad
fundamentalmente técnica y estrictamente jurídica, es una cuestión de conocimiento.
Si quienes están llamados a aplicar el derecho enfrentan un caso no regulado,
entonces actúan como legisladores, crean la solución.

Postpositivismo: No hay una separación tajante entre razonamiento político o moral y


razonamiento jurídico. El razonamiento político del legislador se juridifica, pues la ley
es desarrollo o concreción de principios constitucionales; y el razonamiento jurídico se
politiza y/o moraliza, pues incorpora un compromiso con los valores y los fines
constitucionales.

De los juicios formales de validez de las normas a la distinción entre validez formal y
validez material de las normas.

Positivismo: El Derecho es “creado” y la existencia de las normas jurídicas depende de


la ocurrencia de hechos contingentes de creación. El Derecho puede tener cualquier
contenido. El derecho, se identifica por su forma. La identificación de las normas
jurídicas es una cuestión formal. El origen de las normas es el que determina su
juridicidad. La autoridad, el procedimiento y la consecuencia de la nueva norma con las
normas superiores constituyen el entramado conceptual con el que se construyen los
juicios formales de validez.

Postpositivismo: En el Derecho hay fuentes, pero no todo el Derecho eta basado en


fuentes. Hay normas cuya validez descansa sobre criterios materiales. Este es el caso
tanto de las normas implícitas como el de las normas necesarias. La juridicidad de las
normas implícitas depende de su coherencia valorativa con otras normas del sistema
que si son válidas formalmente. Además, en los sistemas jurídicos hay normas
necesarias, hay normas materialmente válidas y cuya validez no tiene sentido remitirla
a una o algunas normas formalmente válidas. Se trata de normas inderogables en el
sentido de que su eliminación implicaría no el cambio de algunas normas, sino el
cambio del sistema jurídico mismo. Es posible que haya normas formalmente validas
(validas por su origen) y materialmente invalidas (incoherente valorativamente). El
Derecho, en este sentido, se ha materializado o sustantivizado y, en consecuencia, ya
no puede ser visto solo como expresión de una racionalidad de tipo formal.

De la distinción de “casos regulados/casos no reglados” a la distinción “casos


fáciles/casos difíciles”.

Positivismo: La clasificación más importante de los casos jurídicamente relevantes es


la que distingue entre casos regulados (resueltos por el sistema de reglas) y casos no
regulados (no resueltos por el sistema de reglas). Lo fundamental radica en que
conforme a las reglas, una regla es aplicable al caso o no lo es. Si hay regla aplicable, el
caso está regulado, resuelto; si no hay regla aplicable, el caso no está regulado, no está
resuelto. Naturalmente hay técnicas para colmar las lagunas, pero no todas ellas
entran en el ámbito de la discrecionalidad de quien tiene que revolver el caso, es decir,
del aplicador. La discrecionalidad se concibe como libertad del aplicador, es, como
permitido elegir cualquiera de las opciones posibles. Las decisiones discrecionales son
más una cuestión de voluntad y de preferencias. Ello es así porque entre las normas de
un sistema jurídico solo hay relaciones de tipo lógico.

Postpositivismo: La distinción relevante no es entre casos regulados y no regulados,


sino la que opone los casos fáciles a los casos difíciles. En el nuevo paradigma no hay
casos relevantes no regulados, ya que en los sistemas jurídicos no solo hay reglas,
también hay principios. Un caso es fácil cuándo la solución es el resultado de aplicar
una regla del sistema y dicha solución es consistente (lógicamente compatible) con las
otras reglas del sistema y coherente (valorativamente compatible) con los principios
del sistema. Por el contrario, un caso es difícil cuándo la solución no proviene
directamente de la aplicación de una regla del sistema, sino que hay que buscarla
como la respuesta a una cuestión práctica que requiere desplegar una intensa
actividad deliberativa y justificativa. Un caso fácil no exige deliberación, sino simple
aplicación de la regla. Un caso difícil exige deliberación práctica. Desde el nuevo
paradigma, la discrecionalidad del sujeto llamado a resolver el caso, el aplicador, no se
concibe ya como libertad en el sentido permitido de elegir cualquier opción, sino más
bien en el sentido de responsabilidad, de ese tipo especial de deberes que llamamos
responsabilidades.

De la separación tajante entre lenguaje del Derecho y el lenguaje sobre el Derecho a


un discurso reconstructivo del Derecho mismo.

Positivismo: El lenguaje del Derecho, de las normas, es lenguaje prescriptivo en


consecuencia, no tiene valor de verdad. Por el contrario, la ciencia jurídica es un
metalenguaje descriptivo del lenguaje del Derecho, de las normas. La Ciencia del
Derecho es, por tanto, discurso descriptivo y sus enunciados tienen valor de verdad.

Postpositivismo: La buena «ciencia jurídica» no gira en torno a la pretensión de


describir con verdad un sector del sistema jurídico, sino que juega un papel más bien
comprensivo y reconstructivo, práctico y justificativo. El jurista, el científico del
Derecho (tanto el teórico como el práctico) es un participante en una práctica social
muy compleja, como es el Derecho, y en este sentido está comprometido con su
mejora. El jurista, cualquier jurista (teórico o práctico) no es un mero observador de un
objeto acabado que existe fuera de él; es, más bien, un participante en una práctica
social que con su discurso y sus acciones contribuye al desarrollo y a la conformación
de la misma.

De la distinción tajante entre estática y dinámica jurídicas a la concepción del


Derecho como práctica.

Positivismo: El Derecho se objetiva en normas y en actos (o procedimientos). Esta idea


está en la base de la clásica distinción entre estática jurídica (el Derecho es un
conjunto de normas, el Derecho objetivo) y dinámica jurídica (estas normas cambian
como resultado de actos y/o procedimientos jurídicos). Es posible conocer su
estructura (del Derecho) y sus contenidos sin necesidad de realizar valoraciones de
ningún tipo. La mera observación de hechos y actos es suficiente para la determinación
de sus normas.
Postpositivismo: El Derecho tiende a verse como una realidad social muy compleja y
fluida que desborda por completo el anterior marco de objetivación. El Derecho no es,
pues, algo que está fuera de los sujetos sin más, sino algo que depende muy
centralmente de su propia práctica social. El conocimiento jurídico no puede ser
meramente descriptiva, y pasa a ser reconstructivo de una práctica social que nunca es
tan homogénea como para que, mediante observación, sea posible realizar sin más
una descripción completa de la misma.

De «enseñar Derecho es transmitir normas (contenidos)» a «enseñar Derecho es


desarrollar ciertas habilidades».

A-Positivismo: El Derecho se objetiva en las reglas jurídicas; en consecuencia, conocer


el Derecho es muy centralmente conocer sus normas, sus reglas. La enseñanza del
Derecho, por tanto, debe organizarse de manera tal que se garantice que esa
transmisión de conocimiento normativo se ha producido. Estudiar Derecho es
aprehender reglas jurídicas de cada una de las ramas que lo componen. Por ello, los
estudios de Derecho tradicionalmente han sido memorísticos e insulares.

Postpositivismo: El Derecho no son sólo reglas jurídicas. Dada la tendencia al


crecimiento exponencial de las reglas y la tendencia a la volatilidad de las mismas, el
conocimiento de las reglas resulta imposible, si pretende ser exhaustivo, e inútil, si
pretende ser práctico. Lo relevante en la excelencia jurídica no es, pues, la
acumulación memorística de reglas, sino una adecuada combinación de conocimientos
normativos y del desarrollo de habilidades metodológicas orientadas a la solución de
problemas jurídicos. El norte está en una enseñanza mucho más metodológica que
memorística. La concepción del Derecho como práctica, y no sólo como reglas y
procedimientos, reclama el desarrollo de una cultura de las virtudes profesionales de
los juristas.

Bibliografía: Positivismo y Postpositivismo, Águilo Regla.

Las teorías trialistas


La Tesis Tridimensional del Derecho, sostenida por diversos juristas y autores entre los
que destacan Miguel Reale y Carlos Fernández Sessarego. Concibe al fenómeno
jurídico desde el punto de vista de tres dimensiones, las cuales son: fáctica, normativa
y axiológica.

Dimensión fáctica (sociológica): Manifestada como un hecho social, esta dimensión


observa al Derecho como un acontecer que se presenta de manera cotidiana en la vida
de las personas.
Dimensión normativa: En esta dimensión, se reconoce al fenómeno jurídico en su
presencia estrictamente jurídica. Así, el Derecho se caracteriza entonces por establecer
las conductas sociales que los individuos deben asumir dentro de la vida en
comunidad. Como consecuencia de esto, esta dimensión se ve reflejada en las normas
jurídicas que prescriben una conducta social debida. A esto se le conoce como norma
jurídica.

Dimensión axiológica: Esta dimensión es la que concibe al derecho como valor,


portador y garantizador de otros valores superiores. Detrás de la existencia de las
normas jurídicas, y como razón de su obligatoriedad, se encuentran los valores que
necesariamente son perseguidos por todo Derecho.

Las conductas son comportamientos humanos, las normas son descripciones y


captaciones lógicas de las conductas, y el valor justicia se realiza en el mundo jurídico a
través de los hombres permitiéndonos valorar las conductas y las normas. Estas tres
dimensiones no funcionan solas, se implican entre sí y no es posible su separación
desde el plano metodológico.

El utilitarismo y el análisis económico del derecho


El utilitarismo plantea que el valor moral de una acción (o de una práctica, institución,
ley, etc.) debe apreciarse por sus efectos en cuanto a promover la suma de la felicidad
que experimentan todos los habitantes de una sociedad.

Una acción o práctica es correcta, buena, o justa, en la medida en que tienda a


maximizar la felicidad, que usualmente se define como el excedente de placer respecto
del dolor.

Se trata de una teoría de la moral personal y sobre la justicia social. Un hombre bueno
es aquel que trata de maximizar la suma de la felicidad y una sociedad buena es
aquella que procura maximizar esa suma total. El maximando es el concepto más
amplio posible de satisfacción. La felicidad, la utilidad, se maximizan cuando las
personas (o creaturas) pueden satisfacer su preferencias, cualquiera que sea, en la
mayor medida posible.

La economía normativa postula que una política, ley, etc,. Debe juzgarse según sus
efectos en cuanto a promover el bienestar, y este término suele definirse en forma
amplia como para que sea prácticamente sinónimo del concepto utilitarista de
felicidad. La identificación de la economía con el utilitarismo se ha fortalecido por la
tendencia de los economistas a emplear el vocablo “utilidad” como sinónimo de
bienestar, como en la expresión “maximización de la utilidad”.

Muchos seguidores de la economía del bienestar consideran que su actividad


constituye un utilitarismo aplicado.

Ames había expresado que “el derecho es utilitarista. Existe para satisfacer
necesidades razonables de la comunidad. Si los intereses de una persona son
contrarios al principal objetivo del Derecho, hay que sacrificarlos.

Los filósofos tienen a considerar que la economía es una especia de utilitarismo y los
economistas a pensar que el utilitarismo es otra denominación de la economía.

La maximización de la riqueza como concepto ético. En términos normativos, los


economistas tienden a definir lo bueno, lo correcto o lo justo como la maximización del
bienestar en un sentido que no se puede distinguir del concepto de utilidad o felicidad
de los utilitaristas. La definición de maximando en sentido económico refiere a “valor”
o, más claramente, a “riqueza”. Cuando se utiliza en sentido normativo, el término
“económico” se limita al sentido de aumentar la riqueza. En un sistema de
maximización de la riqueza, el único tipo de preferencia que cuenta es aquel
respaldado por dinero, o de otro modo, que se registra en un mercado.

Crítica:

La lógica del utilitarismo parece propugnar que se extienda lo más posible el límite, a
fin de que el objetico ético sea maximizar el total de felicidad o de satisfacción en el
universo. Como al parecer esta meta solo puede alcanzarse haciendo desgraciadas a
muchas personas, los utilitaristas continuamente buscan maneras de contraer el límite.
Pero para ello tiene que salirse del utilitarismo.

Otro problema del utilitarismo es la falta d método para calcular los efectos de una
decisión o de una política en el total de felicidad de la población correspondiente.
Algunos utilitaristas confían en que con el tiempo se descubrirá una medida sicológica
que permita medir la felicidad y compararla entre personas, pero en los doscientos
años transcurridos desde que Bentham anunció el felicific calculus nada se ha
avanzado hacia el descubrimiento de tal medida.

Bibliografía: Utilitarismo, economía y teoría del derecho, Richard a. Posner.

Bentham Jeremías
Jeremias Bentham, nació en Londres en 1748. Se enmarca por un lado en el iluminismo
del siglo XVIII y por otro, abre el camino a la corriente utilitarista propia del siglo XIX,
que confluirá, a través de los dos Mill, en el positivismo de la segunda mitad del siglo.

El problema que le intereso en el campo jurídico y político, fue el de la Codificación, al


que llevo su crítica, típicamente iluminista, del sistema jurídico inglés.

El pensamiento filosófico-jurídico de Bentham se halla inserto, naturalmente, en su


filosofía moral, típicamente utilitarista, y para la que es fundamental el principio de
que el fin del hombre y de la comunidad (entendida como “un cuerpo ficticio
compuesto de personas individuales” y cuyo interés está compuesto por la suma de los
intereses de los miembros que la integran) consiste en la mayor felicidad del mayor
número de personas, única “regla del Derecho (right) y de lo injusto (wrong)”,
existiendo la justicia “tan solo en el modo en que tiene una significación, un personaje
imaginario, inventado por la comodidad del asunto y cuyos dictámenes son los
dictámenes de la utilidad “.

El derecho natural y sus sinónimos, incluida la justicia, son considerados por el grandes
mascaradas de principio de utilidad, calificando al mismo concepto de derecho natural
subjetivo, el derecho innato de las declaraciones dieciochescas, de “pomposa
tontería”, una tontería con zancos. Para Bentham, donde no hay leyes ni gobierno no
existen derechos, y por tanto, hablar de derechos anteriores al Estado es emplear una
metáfora peligrosa. Vemos como trata así la vieja tesis de Hobbes.

Teoría benthamiana de la codificación

Bentham critica al common law. A partir de esa crítica intento el proyecto de una
especia de sistematización de las reglas jurídicas fundamentales del ordenamiento
inglés, concibiendo, finalmente, una radical forma del mismo, a realizar a través de una
codificación completa articulada en tres partes: Derecho civil, penal y constitucional.

Llega a la misma conclusión a la que habían llegado los críticos iluministas del Derecho
común continental: la necesidad de la codificación y de la máxima limitación de los
poderes de los jueces. Este código debía ser organizo y simple, obra de una sola
persona, elegida mediante un concurso público y no retribuida.

Bentham que el código debería realizar el principio de su ética, la mayor felicidad del
mayor numero; en segundo lugar que fuera completo, de manera que impidiera
cualquier creación del Derecho por parte de los jueces; y, finalmente, que sus normas
fueran no solo claras y precisas, sino motivadas, de tal forma que tanto los ciudadanos
como los jueces pudiera darse cuenta de sus fines.

Sus ideas filosóficas no tuvieron ninguna fortuna en Inglaterra.

Ciencia y política del Derecho en la obra de Bentham

Bentham es considerado como el iniciador de la teoría del positivismo jurídico, en


tanto que se supone que habría llegado a una determinación del concepto de Derecho
que exigiría tratamiento científico, ya que al depurarlo de todo elemento extrajurídico,
lo habría hecho objeto de una ciencia autónoma.

Define al Derecho como “Un conjunto de signos expresivos de una volición concebida
o adoptada por el soberano en un Estado, referente a la conducta que debe ser
observada en un determinado caso por una determinada persona o clase de personas,
que en el caso en cuestión estén o se supongan que estén sometidas a su poder”.
Solamente es ley, propia y verdaderamente, el mandato de quien tiene el poder sobre
los demás. así, le permite analizar y definir los distintos conceptos jurídicos- poder,
derecho subjetivo, prohibición, deber, obligación, propiedad, libertad, etc.- sobre la
base de que ellos no tienen por si mismos ninguna realidad, sino que son entidades
ficticias creadas por el Derecho en cuando mandato de un ente soberano.

Resuelve en el reconocimiento del propio objeto del Derecho en los mismos Limits of
jurisprudence defined, cuando pasa a examinar los fines a los que una ley debe mirar”.
Fines que están constituidos por la promoción del bien público” según el principio de
utilidad. Constituyendo ello una nueva prueba de la incertidumbre de Bentham acerca
del planteamiento científico y a veces ético-político de su estudio del Derecho.

Escribe Bentham que dos pueden ser los objetos de un libro de teoría del Derecho
(jurisprudence): lo que el Derecho es, y lo que debería ser. En el primer caso, se trata
de una teoría del Derecho “expositiva”; en el segundo, una teoría del Derecho
“censoria”, o bien un “arte de la legislación”.

Bibliografía: Historia de la Filosofía del Derecho 3, Los utilitaristas ingleses, Fasso

Juan Stuart Mill


Juan nace en Londres en el año 1806. Se preocupó de los problemas filosóficos
jurídicos, realizando sobre todo un agudo estudio del pensamiento austiano.

Lo que más interesa de él es su teoría de la Justicia, realizada en su obra principal de


moral, Utilitarianism. Liberal en política, decididamente individualista, valiente
defensor de la igualdad, profeso un utilitarismo de inspiración benthamiana, aunque
supera la simplista concepción de la moral como cálculo de los placeres, considerando
no solamente el grade de cantidad de estos, sino también su calidad. Para Mill es
propio del hombre no solo su tendencia individual, sino también una altruista y de
utilidad social.

El concepto de justicia lo distingue del de la moral en general, ya que “implica algo que
no consiste solamente en hacer el bien o en hacer el mal, sino en algo que un individuo
puede exigir de nosotros como su derecho moral”; algo que, los otros moralmente
deben a este hombre, cosa que por ejemplo, no sucede en el caso de la generosidad o
de la beneficencia, a las que moralmente no se está obligado en las relaciones con un
individuo.

La justicia es la satisfacción de un “derecho” de los demás. Mas, “tener un derecho es


tener algo que la sociedad debe defender su posesión”. Y la razón por la que la
sociedad debe hacer esto no puede ser más que la utilidad general.

La moralidad del sentimiento de la justicia, el elemento racional que legitima este


sentimiento y al mismo tiempo lo refuerza, radica en el hecho de que el interés al que
se refiere es la seguridad, que es interés de todos. Entre los distingos y contradictorios
modos en los que la Justicia puede entenderse, el único criterio valido para
determinarla es el de la utilidad social.

“La justicia es un nombre que indica ciertas clases de normas morales relativas mas
estrictamente a lo que es esencial al bienestar humano, y por ello obligan de forma
más absoluta que cualesquiera otra normas de conducta”.

La misma regla de igualdad, que Mill recuerda en la formulación tomada de Bentham,


“cada uno debe contar por uno, ninguno por más de uno”, es válida en tanto en
cuanto es socialmente útil. Las desigualdades sociales asumen carácter de injusticia
desde el instante en que dejan de ser útiles: “La historia entera del progreso social está
constituida por una serie de hitos en los cuales una costumbre o una institución dejan
sucesivamente de ser consideradas como de necesidad esencial para la existencia de la
sociedad, pasando a ser consideradas pasando a ser consideradas como injusticia y
tiranías universalmente estigmatizadas. Así ha sucedido en las distinciones entre libres
y esclavos, nobles y siervos, patricios y plebeyos, y así será, y en parte ya lo es, en la
aristocracia de color, raza y de sexo”
Mill salda la tradición empirista y utilitarista inglesa, unida por él a través de Bentham,
al positivismo.

Bibliografía: Historia de la Filosofía del Derecho 3, Los utilitaristas ingleses, Fasso

Paradigmas jurídicos
Fue Thomas Kuhn quien introdujo en el campo epistemológico la noción de
“paradigma”, aplicada, en principio, a las “ciencias duras” como la física, la biología,
etc. Mediante dicha noción aludía a un conjunto entramado de conocimientos,
prácticas científicas, criterios estandarizados de aceptabilidad de los enunciados y
concepciones acerca de los fundamentos propios de una determinada rama del saber,
compartidos por la comunidad científica concernida, durante una cierta época más o
menos prolongada. El cambio o ruptura de un paradigma solía implicar, un progreso o
un avance en esa rama del saber, pues ciertos enunciados considerados hasta
entonces aceptables, habían sido refutados por una experiencia negativa. En la
concepción de Kuhn, el conocimiento sólo avanza a partir de rupturas, de revoluciones,
de la sustitución de una red de conocimientos por otra más adecuada.

El término “paradigma” es frecuente en las ciencias jurídicas, en las que la literatura


especializada suele hacer referencias al paradigma iusnaturalista, positivista,
egológico, realista, critico, analítico, o sistemático, etc. Sin embargo, la noción pierde
aquí la relativa precisión originaria y se torna aún más vaga. Alude, en la mayor parte
de los casos, a un conjunto de principios, a ciertos criterios metódicos y/o epistémicos,
a la existencia o inexistencia de valores. En verdad, no se precisa mucho más que eso
para caracterizar, en trazos gruesos, una cierta concepción doctrinaria.

Bibliografía: “Desde otra mirada”, Texto “Notas acerca de la Teoría Critica del Derecho, Courtis.

Paradigmas jurídicos
Introducción

Dirigentes políticos y sociales, periodistas, divulgadores científicos, estudiosos de


distintas disciplinas se refieren indistintamente a un paradigma cuando quieren aludir
a un modelo, a un estilo de pensamiento o acción, a una ideología o a un grupo de
objetivos. Generalmente se asocia el término a la idea de cambio de paradigma, o sea
alguna modificación importante en el enfoque general de un tema o en la dirección
hacia donde se quiere ir. Así mismo, en el Derecho, distintos artículos, jornadas o
congresos mencionan la posibilidad de “nuevos paradigmas” en ámbitos tales como el
derecho de menores, el de familia, penal, procesal, de daños, etc.

La idea de paradigma quiere significar una manera de pensar un tema que se


encuentra implícita en las afirmaciones particulares, pero que no es el único modelo
posible o el punto de vista excluyente desde donde abordar la cuestión.

La introducción de “paradigma jurídico” tiene como finalidad cuestionar la imagen


positiva del derecho según la cual el significado de las normas es único y está dado por
los términos empleados en su formulación, y reemplazarla por una postura más
abierta según la cual la misma norma puede tener diferentes sentidos dependiendo
del conjunto de principios desde el cual enfoquemos el tema.

Tomas S. Khun

El termino paradigma en la acepción en que es utilizado actualmente es introducido


por Thomas S. Khun en su obra La estructura de las revoluciones científicas escrita en
1962. Sus ondas expansivas alcanzaron virtualmente a todas las disciplinas, desde la
filosofía en general, las ciencias naturales y sociales, la historia, el derecho, etc.

Epistemología clásica

El inmenso desarrollo de la ciencia físico-natural en los últimos siglos, marco


fuertemente el pensamiento occidental, a tal modo que aquella se tomó como
modelo de racionalidad. Si todas las disciplinas adoptaran los mismo métodos, las
polémicas desarrolladas en campos como en las ciencias sociales, historia, política, o el
Derecho, podrían encarrilarse hacia desarrollos igualmente exitosos. La física exhibía el
cannon del método científico.

La garantía de este avance estaba constituida por un método científico mediante el


cual los datos objetivos de la observación empírica permitían establecer, entre dos
teorías enfrentadas, el cual de ellas era la incorrecta.

Tal modelo epistemológico influyó tanto en toda las disciplinas, que se suponía que
una teoría, una opinión o un estudio particularizado, eran más científicos cuanto más
se adaptaran a estas pautas.

Paradigmas y revoluciones científicas

Dice Khun que hay periodos de ciencia normal y periodos de ciencia extraordinaria. En
los primeros el progreso científico se realiza de un modo muy parecido al descripto por
la epistemología clásica. Pero observa Khun, que los científicos interpretan la realidad
mediante una serie de supuestos a priori que son inverificables que les sirven para
ordenar y guiar la investigación. Este conjunto de supuestos, ontológicos y
metodológicos, se basa firmemente “en una o más realizaciones científicas pasadas,
realizaciones que alguna comunidad científica particular reconoce, durante cierto
tiempo, como fundamento de su práctica posterior”. A este modelo de práctica
científica normal, adoptado sobre la base de una realización científica exitosa, Khun
denomino paradigma.

Cuando una en la historia de una ciencia, una teoría va desplazando a sus rivales y en
algún momento sus presupuestos son aceptados en forma unánime por la comunidad
de científicos de una manera tal que otro modo de ver la realidad ni siquiera
constituye una ciencia, este es el momento en el que se forma un paradigma. A partir
de allí los científicos se dedican a observar la realidad y registrar sus observaciones
teniendo un conocimiento cada vez más detallado de la naturaleza, de acuerdo a la
idea de naturaleza que proporciona el paradigma.

Khun relata casos históricos que muestran como cuando las observaciones de la
realidad contradicen a sus presupuestos, los científicos no desechan el paradigma sino
que tratan de encontrar una explicación coherente con él. La investigación científica
consiste en resolver estos enigmas y constituye un esfuerzo colectivo para hacer
encajar a la naturaleza dentro de los modelos explicativos que el paradigma
proporciona. Si el paradigma es exitoso, luego son llamados descubrimientos
científicos.
Sin embargo quedan observaciones que no pueden explicarse satisfactoriamente.
Cuando el número de anomalías, comienza a ser inquietante, los acuerdos básicos de
la comunidad científica entran en cuestionamiento y se produce una crisis en el
paradigma. Durante esta crisis en algún momento aparece un candidato a nuevo
paradigma, que cambia enteramente presupuestos, métodos y reglas de investigación
hasta ese momento incuestionados. Si el paradigma rival proporciona una buena
explicación a las anomalías poco a poco los científicos van adoptando al nuevo
paradigma. Khun, afirma que el cambio de científicos a un nuevo paradigma es mas
parecido a una “conversión religiosa”, pues desechan los principios anteriores,
adoptan los nuevos, y se ponen otra vez a investigar. Así sostiene que “cuando
cambian los paradigmas, el mundo mismo cambia con ellos… podemos desear decir
que después de una revolución, los científicos responden a un mundo diferente”, ya que
no ven la realidad de otro modo.

Impacto en la nueva epistemología

El cambio de paradigma a otro es llamado por Khun revolución científica, ya que se


produce una modificación en el sistema rompiendo las reglas aceptadas hasta ese
momento. Así, introduce la idea de inconmensurabilidad, que significa que no hay
ningún criterio neutral y compartido entre dos paradigmas desde el cual pueda
decidirse cual ambos es verdadero.

Este cambio de la imagen de ciencia como representación a una imagen como


interpretación produjo un gran impacto en las ciencias sociales y en otros campos
disciplinares allegados, como la historia y el derecho.

Paradigmas y derecho

La formulación lingüística de los textos legales cambia de significado según el


paradigma jurídico que se tenga como referencia. Se excluye la suposición de que el
lenguaje normativo tenga significados puros, naturales, ajenos a las influencias
políticas y morales.

Los paradigmas jurídicos son generalmente concepciones acerca del Estado y del
ejercicio del poder que los operadores jurídicos dan por supuestas, como si fueran
modos “naturales” de entender el derecho.

Bibliografía: Paradigmas y paradigmas jurídicos.


Dworkin
Normas, principios y directrices

Dworkin utiliza el término principio genéricamente, para referirse a todo un orden de


normas extrajurídicas; pero también distingue de manera más precisa entre principios
y directrices.

Llama directriz a la clase de norma que establece una meta que ha de alcanzarse,
generalmente en orden al perfeccionamiento de algún aspecto económico, político o
social de la colectividad (si bien algunos objetivos son negativos, pues estipulan que
hay que proteger de alteraciones adversaras ciertos aspectos actuales).

Denomina principio a una norma que es menester observar, no porque haga posible o
asegure una situación económica, política o social que se juzga conveniente, sino por
ser un imperativo de justicia, de honestidad o de alguna otra dimensión de la moral.

Bibliografía: Es el derecho un sistema de normas, Dworkin.

LAS CRÍTICAS DE RONALD DWORKIN A HART: LOS PRINCIPIOS Y LA CREACIÓN

JUDICIAL DEL DERECHO

Dos son las críticas fundamentales de Ronald Dworkin a la obra de Hart. Primera, la
crítica a entender el derecho solamente como un complejo de reglas, sin atender
a otras pautas jurídicas presentes en el derecho que no son reglas sino
<<principios>>; segunda, la crítica de Dworkin sobre la idea de Hart respecto del
razonamiento judicial en los <<casos difíciles>>, es decir, la admisión por parte de
Hart de una textura abierta del derecho que permite la “discrecionalidad judicial”,
posición que también critica Dworkin porque es propia de una idea del derecho tan
sólo constituida por reglas, mientras que si se ve el derecho compuesto también por
<<principios>>, entiende Dworkin, que no habría lugar para discrecionalidad judicial
alguna, pues cuando no hay regla aplicable al caso, siempre habrá un principio
jurídico para aplicar. La discusión acerca de los principios jurídicos arranca, en la
teoría del Derecho de los últimos años, del famoso artículo de Ronald Dworkin
publicado en 1967, con el título de <<¿Es el derecho un sistema de reglas?>>

Primera crítica de Dworkin a Hart: el Derecho es un sistema compuesto no sólo por


reglas sino también por principios.
Lo que Dworkin considera el <<primer dogma del positivismo jurídico>> es aquel
según el cual todo el derecho puede ser identificado a través de una <<regla>>, que en
el caso de Hart sabemos que se denomina <<regla de reconocimiento>>. Para
Dworkin, la concepción del derecho como un conjunto de reglas, ignora la
existencia de otros estándares normativos diversos que genéricamente denomina
principios. Asi que, como el derecho, según Dworkin, también se compone, y
fundamentalmente, de principios, la tesis positivista consistente en considerar que
todo el derecho es identificable como reglas sería falsa: “De acuerdo con Hart, la
mayoría de las normas de derecho son válidas porque alguna institución competente
las promulgó. Pero este tipo de certificación no sirve para los principios...cuyo
origen como principios no se basa en una decisión particular de ningún tribunal u
órgano legislativo, sino en un sentido de conveniencia y oportunidad que, tanto en el
foro como en la sociedad, se desarrolla con el tiempo”.

Por lo tanto, para Dworkin, la idea de la <<regla de reconocimiento>>, y las


demás reglas secundarias, tienen sentido solamente para la identificación de las reglas
del sistema jurídico, pero no para los principios. La razón fundamental, según Dworkin,
está en que el reconocimiento de las reglas que plantea Hart es de naturaleza formal.
“Estas normas especiales –dice Dworkin, en referencia a las reglas- pueden ser
identificadas y distinguidas mediante criterios específicos, por pruebas que se
relacionan con su origen, o con la forma en que fueron adoptadas o en que
evolucionaron”.

Pero los principios son de naturaleza material, por lo que no es posible identificarlos
mediante criterio formal alguno, del tipo de la regla de reconocimiento. Dworkin
considera que para hacer que un principio pase a ser un principio jurídico, “hay que
luchar a brazo partido con todo un conjunto de estándares cambiantes, que
evolucionan e interactúan”, por lo tanto se trata de un “criterio material o de
contenido”.

La conclusión de Dworkin, por lo tanto, es que la teoría del Derecho de Hart


sirve exclusivamente para las <<reglas del sistema jurídico>>, pero no dice nada
respecto lo que para Dworkin es lo básico de cualquier sistema jurídico; que
está compuesto fundamentalmente por principios jurídicos. La razón fundamental del
rechazo de la regla de reconocimiento por Dworkin es, claramente, su carácter formal.
Siendo los principios jurídicos elementos materiales, la regla de reconocimiento, y
el resto de reglas ideadas por Hart, quedan invalidados para describir lo que es el
Derecho.
Segunda crítica de Dworkin a Hart: el rechazo de la discrecionalidad judicial en
los “casos difíciles” y la tesis de Dworkin sobre la “única respuesta correcta”.

Hart afirmaba que, en los <<casos difíciles>>, debemos admitir la discrecionalidad


judicial para decidir sobre el caso. Esto no quería decir, que para Hart
discrecionalidad signifique arbitrariedad, es decir, total "ausencia de limitaciones
jurídicas". Sin embargo, cuando Dworkin analiza la tesis de Hart sobre los
<<casos difíciles>>, más bien parece indicar que cuando Hart habla de <<discreción
judicial>> se refiere a la toma de una decisión con total ausencia de limitaciones
jurídicas. Para Dworkin, la posición de Hart sería que el juez decide según sus criterios
subjetivos, al no haber norma (regla) aplicable al caso designado como difícil.
Dworkin dice lo siguiente: "Cuando un caso no está claramente cubierto por una regla
entonces el caso no se puede decidir <<aplicando la ley>>. Ha de ser decidido
por algún funcionario, por ejemplo, un juez, que <<ejerza su discreción>>, lo que
significa ir más allá de la ley en busca de algún otro estándar que lo guíe en la
preparación de una norma nueva o en la ampliación de una ya existente".

Cuando Dworkin critica la discreción judicial, lo hace sobre la base de dos


argumentos principales: a) porque toda regla se fundamenta en un principio y, por lo
tanto, el derecho no son sólo reglas; b) al existir los principios en el ordenamiento
jurídico, entonces, el juez que tenga dudas en los <<casos difíciles>>, no crea una
norma retroactiva que antes no existía, sino que aplica los principios existentes.
Dworkin sostiene que cuando existen contradicciones o lagunas el juez no tiene
discreción porque está determinado por los principios. Esta tesis está fundamentada
en dos argumentos: A) cualquier norma se fundamenta en un principio; B) los
jueces no pueden crear normas retroactivas. Tienen la obligación de aplicar los
principios porque forman parte esencial del derecho. Los principios no son
pseudorreglas.

Dworkin va a ofrecer una alternativa a la <<discrecionalidad judicial>> del


positivismo jurídico que resuelva los problemas jurídicos que tal discrecionalidad
plantea; 1) que el juez no se convierta en legislador, al menos para los <<casos
difíciles>>. Dado que el poder judicial no está legitimado para legislar 2) que las
decisiones judiciales en los <<casos difíciles>> no sean vistas como motivo de
inseguridad jurídica, al aplicarse una norma inexistente cuando el caso ocurrió,
pues la tesis de la <<discrecionalidad judicial>> admite la creación por el juez, ex
post facto, de una norma judicial a un caso precedente.

Y la alternativa de Dworkin a la discrecionalidad judicial es conocida como la tesis


de la única respuesta correcta. Que significa:

Primero. Que cuando el juez no encuentra una regla aplicable a un caso,


dispone de principios preexistentes en el propio ordenamiento jurídico que tan sólo
debe descubrir y aplicarlos. Para Dworkin: "Normas y principios presentan una
fisonomía común en la decisión judicial: ambos establecen deberes y obligaciones
vinculantes para el juez; éste los descubre, no asume una función productora".

Segundo. Que, en todo momento, el juez queda sometido a la ley y al Derecho.


Pues si no hay una regla aplicable a un caso, siempre habrá un principio aplicable.
El juez nunca tiene discrecionalidad.

Tercero. En el ordenamiento jurídico <<siempre hay una única respuesta


correcta>>. Lo cual implica: a) una visión cerrada del ordenamiento jurídico,
compuesto para Dworkin por reglas y principios; b) una visión objetivista de los
principios, el juez debe descubrir "la versión verdadera o única verdadera" de los
principios: "la dictada por la mejor teoría justificatoria de todo el material jurídico
vigente".

Bibliografía: Principios y reglas. Examen del debate entre R. Dworkin y H.L.A Hart-

Revista de Estudios Jurídicos nº 10/2010

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