32 César ToLEDo Corst De todas las manifestaciones de la libertad sindical se desprende el re- conocimiento de un denominador comin, cual es /a autonomia colectiva que, siguiendo las palabras de Helios Sarthou, supone un triptico de pode- res juridicos reconocidos: facultad o poder de autoconformarse, de crear por consenso preceptos de alcance subjetivo abstracto y efecto normativo y de ejercitar por voluntad unilateral actos juridicamente relevantes?3, lo que encuentra su justificacién normativa en la Constitucién, asi como en el articulo 3° del Convenio 87 de la OIT. Para Pérez del Castillo, los tres aspectos de la autonomia colectiva son: el aspecto institucional, que supo- ne darse sus propios estatutos, organizarse como les parezca respetando la legalidad; e] aspecto normativo, que implica establecer reglas juridicas para sus propios afiliados unilateralmente o negocidndolas con los empleadores y la autotutela, que consiste en la capacidad de utilizar recursos de hecho para defender sus propios intereses aun existiendo vias jurisdiccionales para hacerlo.%* Pero el contenido de Ia libertad sindical no se basta con Io referido, pues comprende necesariamente el derecho de los titulares de la libertad sindical a ser protegidos contra todo acto u omisién que les afecte en su ejercicio. Tituto IL FUENTE NORMATIVA ,RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA LIBERTAD SINDICAL? A diferencia de otras Cartas Fundamentales de la Regién®5, la Consti- idn chilena no consagra explicitamente la libertad sindical en toda su °8 Sartuou, Helios, “Trabajo, Derecho y Sociedad”, 0b. cit, pag. 34. °* Pérez DEL CasTiLto, Santiago, “Introduccién al Derecho de las Relaciones Colectivas de Trabajo”, ob. cit,, pigs. 42-43, °5 Asi, la Constitucion de Pert en su articulo 28°, dispone: “El Estado reconoce los derechos de sindicacién, negociacién colectiva y huelga, Cautela su ejercicio democriitico: 1. Garantiza la libertad sindical. 2, Fomenta la negociacién colectiva y promueve formas de solucién pacifica de los con- Alictos laborales. La convencién colectiva tiene fuerza vinculante en el dmbito de lo concertado. 3. Regula el derecho de huelga para que se ejerza en armonia con el interés social, Sefala sus excepciones y limitaciones”.‘TUTELA DE LA LIBERTAD SINDICAL 33 dimension, sino que se limita a reconocer de modo_ _fragmentario ciertas mani iones de tal derecho, dejando de manifiesto una concepcién del mismo que Jo limita al derecho de sindicacidn (articulo 19 N° 19), estable- ciendo al mismo tiempo, la incompatibilidad entre los cargos directivos superiores de las organizaciones gremiales con los cargos directivos su- periores, nacionales y regionales, de los partidos politicos y la prevencién al legislador para establecer las sanciones que corresponda aplicar a los dirigentes gremiales que intervengan en actividades politico partidistas y a los dirigentes de los partidos politicos que interfieran en el funcionamiento de las organizaciones gremiales y demas grupos intermedios que la propia ley sefiale (art. 23). Con todo, al derecho de sindicacién se le garantiza con la accién de proteccidn. En cambio y sin gozar de esta garantia, se consagra en otro numeral referido a disimiles derechos constitucionales el derecho a negociar colectivamente pero limitado a la empresa en que se labore y tespecto del derecho de huelga, antes que reconocerlo positivamente, lo prohibe respecto de Distinta es la opinion de Sergio Gamonal, para quien la Constitucién chi. lena reconoce plenamente el principio de libertad sindical®8, lo que explica por medio de Ia consagracién en diversas disposiciones constitucionales de las distintas manifestaciones de la libertad sindical.9 °% Libertad de trabajo y de libre eleccién del trabajo; libertad de contratacién, derecho a una justa remuneracién, derecho a la no discriminacién en materia laboral, etc, Los funcionarios del Estado, de las Municipalidades ni quienes trabajen en corporacio- nes 0 empresas, cualquiera que sea su naturaleza, finalidad 0 funcién, que atiendan servicios de utilidad publica o cuya paralizacién cause grave dafio a la salud, a la economia del pais, al abastecimiento de la poblacién o a la seguridad nacional. %8 Gawonat. Contreras, Sergio, Derecho Colectivo del Trabajo, ob. cit, pag. 75. %® Asi, explica que el art. 19 N° 19 incs. 1° y 2° de la Constitucién consagran el derecho de sindicacién y de la libertad sindical negativa; el art. 19 N° 19 inc. 3° reconoce la.autonomia colectiva de las organizaciones sindicales, reforzado por la consagracién de la autonomia de los cucrpos intermedios en el art. 1° inciso 3°; finalmente refiere que el art. 19 N° 16 inciso 5° consagra el derecho a negociar colectivamente con la empresa en que se labore. GAMONAL Contarras, Sergio, Derecho Colectivo del Trabajo, 2* Edicién revisada y actualizada, ob. cit, pag. 7634 Cis Toxepo Corst No han sido pocas, en todo caso, las sentencias que han asumido la libertad sindical como un derecho reconocido en la Constitucién!, al tiempo que otras se han limitado a afirmar que el derecho consagrado en la Constitucién es el de sindicacién'©! Lo cierto es que a partir de la modificacién constitucional de 1989, la libertad si cho fundamental, constituye un limite. soberanja ¢ end » obli igacion del Estado yver todo obstaculo para Ja plena vigencia del derecho. Entre esos obstaculos, a no dudar, se encuen- tra la defectuosa consagracién constitucional de las manifestaciones de la libertad sindical, particularmente del derecho de huelga y a negociar colec- tivamente. En el primer caso, no sdlo por haberse ocupado el constituyente originario tinicamente de su prohibici6n, sino por incluir dentro de aquellas personas que no pueden ejercer la huelga a un ambito de trabajadores que excede los contornos a que obligan las normas internacionales del trabajo (NIT). En el segundo, por pronunciarse respecto del nivel (vinculante de Ja negociacién colectiva) vulnerando la autonomia sindical, asi como el criterio que emana de las NIT. Tiruo IIT RECONOCIMIENTO DE LA LIBERTAD SINDICAL EN LAS NORMAS INTERNACIONALES VIGENTES EN CHILE El Estado de Chile ha ratificado diversos tratados internacionales que consagran plenamente todas las dimensiones de la libertad sindical. Asi, se reconoce el derecho a constituir sindicatos!, a afiliarse a organizaciones sindicales ya creadas!93, con la sola condicién de observar los estatutos de dichas organizaciones!™ , estatutos cuya redaccién también se reconoce 100 Asi, sentencia dictada por dofia Ximena Carcamo Zamora, Jueza Titular del Juzgado Laboral de Valparaiso, 16.11.2010, RIT S-15-2009; en igual sentido, sentencia dictada por dofia Lorena Flores Canevaro, Jueza Titular del Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, 14.06.2010, RIT: T- 34-2010. 101 Sentencia dictada por el Tercer Juzgado del Trabajo, 19.07.2002, Rol N° 2.447-2002. 102 Art, 8.1.a. PIDESC, 16.1 CADDHH; art. 2, C87 OIT. 103 Art, 8.1.a. PIDESC, 16.2 CADDHH; art. 2, C87 OIT. 104 Art. 2, C87 OIT.TUTELA DE LA LIBERTAD SINDICAL 35 como derecho de las respectivas organizaciones!°5. A proposito del reco- nocimiento de ambos derechos se precisa que no pueden imponerse otras restricciones que las que prescriba la ley y que, ademas, sean necesarias en una sociedad democratica, en interés de la seguridad nacional o del orden publico o para la proteccién de los derechos y libertades ajenos!. En tal caso se encuentran los miembros de las fuerzas armadas y de la policia!®7, Vinculado al reconocimiento de la libertad de constitucién, se establece que la adquisicién de la personalidad juridica por parte de las organizacio- nes sindicales no puede estar sujeta a condiciones cuya naturaleza limite el ejercicio de la libertad sindical.108 Asimismo, el reconocimiento de la libertad sindical en las normas inter- nacionales del trabajo, contenidas en tratados ratificados por el Estado de Chile, supone reconocer el derecho de Jos sindicatos a formar federaciones 0 confederaciones nacionales y el de éstas a fundar organizaciones sindicales internacionales 0 a afiliarse a las mismas!0_ A su vez se encuentra reconocido el derecho de las organizaciones sin- dicales para elegir libremente a sus representantes, asi como de organizar sus actividades y el de formular su programa de accién!!9, intimamente vinculado con el reconocimiento a los sindicatos a funcionar sin obstaculos ni otras limitaciones que las que prescriba la ley y que, ademas, sean nece- sarias en una sociedad democratica en interés de la seguridad nacional o del orden ptiblico o para la proteccién de los derechos y libertades ajenos!!!, asi como el derecho de huelga, ejercido de conformidad con las leyes de cada pais.!12 105 Art, 3.1 C87 OIT. 106 Art, 8. La. PIDESC 107 Art.16.3 CADDHH. 108 Art. 7 C87 OIT. 109 Art. 8, 1.6. PIDESC; art. 5 C87 OIT. NO Art, 3.1 C87 OIT M1 Art, 8.1.¢. PIDESC. 12 Art, 8.2, PIDESC.36 César ToLepo Corst Fiel reflejo de un reconocimiento amplio de la libertad sindical, se le reconoce a toda persona el derecho a un recurso sencillo y rapido o a cual- quier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes que la ampare contra actos que violen la libertad sindical, aunque sea cometida por personas que actien en ejercicio de sus funciones oficiales.!!3 El Estado de Chile se compromete a adoptar, de acuerdo a los proce- dimientos constitucionales y a las normas de la CADDHH, las medidas legislativas o de otro caracter que fueren necesarias para hacer efectivo tal derecho,'!4 impidiéndole la adopcién de medidas legislativas que me- noscaben la libertad sindical, en la forma consagrada por el Convenio 87 OIT."5 Pero esta Ultima limitacién también se exige respecto de todos quienes tengan la facultad para aplicar la ley, de modo que se menoscabe el referido derecho."!6 En fin, toda autoridad publica se encuentra obligada a abstenerse de cualquier intervencién que tienda 0 a limitar 0 a entorpecer el ejercicio de la libertad sindical.!!7 TiruLo IV TITULARES DEL DERECHO DE LIBERTAD SINDICAL Descrito el ambito de extensién de la libertad sindical, cabe hacerse cargo de la titularidad del derecho a la libertad sindical. En Chile, ni aun a partir de la ratificacién de los principales Convenios OIT en materia de libertad sindical, ha constituido un tema de estudio la titularidad de tal derecho, acusando la jurisprudencia de los tribunales si- milar silencio. Un primer foco de tensién se advierte con la expresién trabajadores. La entendemos en sentido amplio, abarcadora, tanto de aquellos que cumplen servicios bajo subordinaci6n, sea en el sector privado o publico y se encuen- 13 Art. 25.1 CADDHH. m4 Art. 2 CADDHH. NS Art, 8.3, PIDESC; art. 8.2 C87 OIT. M6 Art. 8.3. PIDESC. 117 Art, 3.2 C87 OIT.‘TUTELA DE LA LIBERTAD SINDICAL 37 tren o no privados de libertad, asi como inclusiva de aquellos trabajadores independientes a que se refiere la ley chilena. En el caso de los trabajadores subordinados libres del sector privado, si bien no se advierte disenso sobre su cardcter de titulares del derecho de libertad sindical, la dimension colectiva de este derecho encuentra inconsis- tentes limitaciones, cuando no derechamente prohibiciones, especificamente en materia del derecho a negociar colectivamente y de la huelga.!!8 Por su parte, la ley limita el derecho a negociar colectivamente: a) En el caso que la negociacién colectiva que afecte a mds de una em- presa requerira siempre acuerdo previo de las partes;”!!9 b)A los gerentes, subgerentes, agentes y apoderados, siempre que todos ellos estén dotados, a lo menos, de facultades generales de administracién;, alas personas autorizadas para contratar o despedir trabajadores, y a los tra- bajadores que de acuerdo con la organizacién interna de la empresa, ejerzan dentro de ella un cargo superior de mando e inspecci6n, siempre que estén dotados de atribuciones decisorias sobre politicas y procesos productivos o de comercializacién, siempre y cuando en estos tres casos, la prohibicién constare expresamente en sus contratos de trabajo; c) A los trabajadores que hayan ingresado a una empresa en la que ya existe un contrato colectivo vigente, etc. U8 Asi, Ia ley prohfbe el derecho a negociar colectivamente: a) a quienes laboren en las empresas del Estado dependientes del Ministerio de Defensa Nacional 0 que se relacionen con el Supremo Gobierno a través de este Ministerio y en aquellas en que leyes especiales la prohiban; b) a aquellos trabajadores que laboren en las empresas o instituciones publicas o privadas cuyos presupuestos, en cualquiera de los dos tiltimos afios calendario, hayan sido financiadas en mas de un 50% por el Estado, directamente, o a través de derechos o impuestos (excepcién hecha respecto de los establecimientos educacionales particulares subvencionados en conformidad al decreto ley N° 3.476, de 1980, y sus modificaciones, ni a los establecimientos educacionales técnico-profesionales administrados por Corporaciones Privadas conforme al decreto ley N° 3.166, de 1980); ¢) los trabajadores sujetos a contrato de aprendizaje y aquellos que se contraten exclusivamente para el desempefio en una determinada obra o faena transitoria 0 de temporada; d) a los trabajadores que laboren en una empresa sin que haya transcurrido a Jo menos un afio desde el inicio de sus actividades”. 419 Art. 303 inc. final CT, con relacién a los arts. 334 y siguientes CT.38 ‘Cisar ToLepo Corsi En cuanto al derecho de huelga, 1a Constitucién Politica prohibe decla- rarse en huelga a quienes trabajen en corporaciones o empresas, cualquiera sea su naturaleza, finalidad o funcién, que atiendan servicios de utilidad publica o cuya paralizacion cause grave dafio a la salud, a la economia del pais, al abastecimiento de la poblacidn o a la seguridad nacional. Por su parte, la ley, sin importar propiamente una prohibicién expresa, mas asu- miéndose como tal, contempla el ejercicio del derecho de huelga sélo para aquellos trabajadores que participan de un tipo especifico de negociacién, denominada reglada y siempre y cuando no se encuentra dentro de aquellos que Jaboran en empresas que. dan servicios de utilidad publica o cuya paralizacion, por su naturaleza, cause grave dajio a la salud, al abastecimiento de Ja poblacién, a la economia del pais o a la seguridad nacional. Particular mencién cabe hacer respecto de la titularidad del derecho de huelga. En Chile, la titularidad, de acuerdo al Cédigo del Trabajo, es de caracter individual, no obstante que su ejercicio deba ser colectivo.!20 Con todo, en la negociacion colectiva reglada la huelga enfrenta nume- rosas limitaciones, a saber: a) Debe ser votada en un tiempo preciso fijado por el legislador, bajo el apercibimiento de asumirse como voluntad de los trabajadores Ia tiltima oferta del empleador; b) Debe votarse de acuerdo a una mayoria fijada por el legislador (ma- yoria absoluta); c) Una vez votada, no puede materializarse, sino al inicio del tercer dia laboral siguiente a su declaracién; d) Una vez materializada, puede verse fracasada si un porcentaje dis- puesto por la ley de los trabajadores en huelga, rompe la huelga a contar del primer dia; e) Una vez materializada y cumpliendo ciertos requisitos basicos, el em- pleador puede reemplazar a los huelguistas e, incluso, sin respetar mas que la 120 Gawonat Contreras, Sergio, Derecho Colectivo de Trabajo, ob. cit, pig. 378.‘TUTELA DE LA LIBERTAD SINDICAL 39 exigencia de ofrecer una cantidad de dinero determinada por reemplazante, puede reemplazarlos a contar del dia 15 de materializada la huelga, etc. A lo anterior debe afiadirse que la huelga inicamente encuentra como modalidad legal, la paralizacién permanente y de todos los trabajadores en huelga de las labores. En el caso de los trabajadores subordinados privados de libertad con- tratados de acuerdo a las normas que rigen el sector privado, no existe consenso. Sabido es que, de acuerdo a las directrices contenidas en el punto 5 de la Declaracién de los Principios Basicos para el tratamiento de los reclusos, adoptada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolucién N° 45/111, el 14 de diciembre de 1990: “(...) con excepcidn de las limitaciones que sean evidentemente necesarias por el hecho del encarcelamiento, todos los reclusos seguirén gozando de los derechos humanos y las libertades fundamentales consagrados en la Declara- cién Universal de Derechos Humanos y, cuando el Estado de que se trate sea parte, en el Pacto Internacional de Derechos Econémicos, Sociales y Cultu- rales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos y su Protocolo Facultativo, asi como de los demas derechos estipulados en otros instrumentos de las Naciones Unidas”. Parece, entonces, no sdlo conciliable con el régimen carcelario sino exigible en atencién al respeto de la libertad sindical, la constitucién de un sindicato en el que participen trabajadores privados de su libertad, consti- tuyendo limitaciones nece: s vinculadas a su condici6n, todas aquellas que supongan una transgresi6n a las limitaciones ambulatorias a las que se encuentran sujetos. En tal sentido se inscribe la doctrina de la Direccion del Trabajo, la que, con ocasién del caso de los internos del Complejo Penitenciario Huachala- lume de La Serena, en virtud de lo dispuesto en el articulo 19 N° 19 de la Constitucién Politica de la Republica, determinéd que les asiste el derecho a constituir sindicatos y a participar en procesos de negociacién colectiva, razén por Ja cual deben ser aquéllos considerados para los efectos de la aplicacién de los quérum exigidos por el articulo 227 del Cédigo del Trabajo para la constitucién de un sindicato de empresa o de establecimiento, sin perjuicio todo ello de las facultades de control y mantenimiento del orden al interior40 César Totepo Corst de los recintos penales conferidas a la Direccién Nacional de Gendarmeria de Chile.!2! Sin embargo, una sentencia judicial mds reciente!??, en las antipodas de Ja doctrina de la Direccién del Trabajo, pronuncidndose respecto de una reclamacion judicial efectuada por un sindicato en contra de las observa- ciones de legalidad de dicho Servicio a la constitucion y estatutos de dicha organizacion gremial, dispuso que la formacion de esta ultima “no parece que sea un acto encaminado dolosamente a ser discriminatorio, a dejar sin proteccién la libertad sindical de los internos, a ser caprichosos, antojadizos, sino todo lo contrario, refleja simplemente la realidad de los trabajadores que prestan (...) servicio en el Centro Penitenciario (...), uno de ellos con la intencién de permanencia, es decir, los externos y otra simplemente aceptando una situacién u opcién que le otorga nuestro sistema carcelario, en cuanto a poder trabajar durante algin tiempo de encierro”. A partir de lo anterior, corresponde “considerar que el gudrum total de trabajadores implicaria afectar el derecho a la libertad sindical de los trabajadores y en definitiva a hacer ilusorio su derecho al encontrarse obligados a tener el consentimiento yatratar de conciliar el mismo régimen que tienen los trabajadores internos con los externos, situacién que de acuerdo a lo que sefiala Gendarmeria parece absolutamente irreconciliable”. Sin que signifique necesariamente cl fin del debate, el decreto N° 943, de 14.05.2011, que aprueba “Reglamento que establece un estatuto laboral y de formacion para el trabajador penitenciario” ha dispuesto en. su articulo 4° que: “La relacion entre internos y terceros. Las relaciones entre internos y terceros ajenos a Gendarmeria de Chile, que se encuentren regidas por la legislacién laboral comuin, suponen la vigencia plena de todas las disposiciones que compo- nen dicha normativa; sin embargo, el ejercicio de los derechos colectivos como el derecho a huelga, a sindicalizarse, a negociar colectivamente, u otros que las normas del trabajo contemplen, estaré limitado por el respeto al régimen 121 Dictamen DT N° 3.033/048, de 12.07.2010. 122 Sentencia dictada por don Pablo Vegara Lillo, Juez Titular del Juzgado del Trabajo de Rancagua el 03.02.2011, RIT 1-25-2010.‘TUTELA DE LA LIBERTAD SINDICAL 41 enitenciario a que se encuentran sometidos los trabajadores internos, el que no podré ser alterado en modo alguno en razon de estos derechos”. Por su parte, respecto de los funcionarios de la Administracién del Estado, el reconocimiento de su calidad de titulares lo encontramos en el Convenio N° 151 con relacién al 87 de la OIT, limitando su ejercicio, en concordancia con el ordenamiento juridico nacional, a las fuerzas arma- das, ala policia y a los empleados de alto nivel que, por sus funciones, se considera normalmente que poseen poder decisorio o desempefian cargos directivos 0 a los empleadores cuyas obligaciones son de naturaleza alta- mente confidencial. Sin embargo, la E. Corte Suprema en una sentencia reciente (con voto disidente) se ha puesto en Ia orilla contraria al estandar que emana de las NIT recién referidas. Asi, en sentencia de 19 de enero de 2012, acogié una apelacion en contra del fallo de Ia I. Corte de Apelaciones de Santiago!23 recaido en un recurso de proteccién interpuesto con ocasién del descuento masivo de las remuneraciones a los funcionarios del Servicio de Impuestos Internos, durante la paralizacion de actividades convocadas por la ANEF y AFIICH entre noviembre y diciembre de 2010. La E. Corte Suprema no s6lo no hizo referencia en la justificacién de su decisién, a los Convenios Internacionales suscritos por Chile en materia de libertad sindical de los funcionarios publicos, sino que se limité a dar cuenta del contenido del art. 84 de la Ley N° 18.834 (Estatuto Administrativo), que dispone que 123 Dictada por la Séptima Sala de la I. Corte de Apelaciones de Santiago el 16.09.2011, rol N° 544-2011. Bsta sentencia razoné, con cita a Sergio Gamonal en el sentido que: “En ef sector puiblico se producen numerosas negociaciones informales, se firman acuerdos y pro- ‘ocolos que a veces son verdaderos contratos colectivos y se ha vuelto comiin la realizacién de huelgas y paratizaciones ilegales a fin de presionar a la autoridad respecto de una deter- minada pretension”. “Se trata, al decir det autor citado, de ‘numerosas huelgas informales'en el sector pitblico J, segtin es pitblico y notorio, movilizaciones o paralizaciones, cuya existencia indesmentible hha venido a caracterizar y aun condicionar —desde hace ya tiempo- las relaciones laborales en los servicios priblicos, sin que se haya necesariamenie desvirtuado ni la funcién piiblica ni su debida continuidad, merced a la reflexiva prudencia de acuerdos y consensos entre la autoridad y los fimcionarios involucrados, al cabo de las referidas movilizaciones”. “Ello resulta concordante con la normativa del citado Convenio 151 de la OIT, ciertamente proclive a la proteccién de los derechos sindicales de los funcionarios piblicos, entre los cuales debe entenderse insito el derecho a negociar colectivamente”.42 César ToLepo Const los funcionarios publicos no pueden participar en huelgas, interrupcion o _paralizacién de actividades totales o parciales...”, asi como las normas que disponen que los funcionarios publicos no podran gozar de remuneraciones por el periodo en que no se cumplié jornada de trabajo. El ejercicio del derecho de huelga consagrado en una norma de superior jerarquia, pasé a ser un asunto de falta funcionaria a la obligacién de cumplir jornada, sin que, por lo demas, se haya reparado en que la autoridad administrativa no acredit6 la responsabilidad administrativa por medio de una investigacién sumaria como debié hacerse. Por medio de la jurisprudencia de la E. Corte Suprema a que nos estamos refiriendo, de cara a una huelga (o como se quiera llamar) total o parcial del sector publico, todo funcionario habra de saber que manifestarse a fa- vor de la huelga (sin que ello signifique, por cierto, demandar el pago de remuneraciones por el tiempo de su duracién) significara haber incurrido en una falta funcionaria que puede significar su destitucién. Sin embargo, las limitaciones que las fuentes normativas de origen na- cional imponen para ser titular de la libertad sindical exceden con creces las directrices de las normas internacionales del trabajo (NIT), comprometiendo Ja responsabilidad del Estado de Chile, de cara al derecho de Ios tratados. Asi, se priva del derecho de libertad sindical en todas sus dimensiones a los funcionarios del Poder Judicial, al tiempo que respecto de los funcionarios de la Administracién del Estado y de las Municipalidades se les priva, por la Constitucién Politica originaria, del derecho de huelga. _., Em cuanto a la titularidad de Ia libertad sindical de los trabajadores independientes, su fuente no la encontramos con claridad en las normas internacionales del trabajo, sino en el articulo 19 N° 19 de la Constitucién. cuando, sin distinguir entre trabajadores independientes o dependientes y, con mayor precisin por el legislador, quien los identifica como aquellos que en el ejercicio de la actividad de que se trate no dependen de em- pleador alguno ni tienen trabajadores bajo su dependencia, reconociendo como uno de los tipos especificos de sindicatos que, de modo no taxativo define, precisamente al_sindicato_de trabajadores independientes como aquel que agrupa a trabajadores que no dependen de empleador alguno. Ciertamente, el Ambito de la libertad sindical pertinente a los trabajadores independientes tiene Jas limitaciones propias que emanan del caracter no‘TUTELA DE LA LIBERTAD SINDICAL 43 subordinado de sus afiliados, lo que, por cierto, no impide el ejercicio de actividad sindical en defensa de sus intereses, frente a sus contradictores y/o el Estado. En lo que concierne a la dimensién colectiva de la libertad sindical no cabe duda de su reconocimiento a Jas organizaciones sindicales de traba- jadores. De ahi que las dimensiones contenidas en la definicién ya dada, se puedan extender a las organizaciones sindicales mismas. Ahora bien, a pesar del rol que les caben a partir de las NIT, y del reconocimiento que encuentran en el citado articulo 19 N° 19 de la Constitucién, el legislador nacional, luego de la modificacién del afio 2001, reconoce el derecho de constituir cualquier tipo de organizacién sindical, sin perjuicio de lo cual define algunas con precision (de empresa, de establecimiento de empresa, interempresas, de trabajadores eventuales o transitorios y de independien- tes). Sin embargo, las dimensiones de la libertad sindical respecto de las cuales el legislador no pone obstaculos a las organizaciones sindicales, son pocas. Desde luego, y advirtiendo que los sindicatos no tienen la titularidad del derecho a negociar colectivamente, sdlo un tipo de organi- zacién sindical, cl sindicato de empresa, goza del privilegio que supone representar a sus afiliados y adherentes ocasionales, en una negociacién colectiva reglada de caracter vinculante (la que permite el ¢jercicio del derecho de huelga por parte de los trabajadores); en cambio, las restantes organizaciones sindicales, han de contar con la voluntad favorable de los respectivos empleadores para iniciar una negociaci6n colectiva, bastando una negativa, sin exigirseles justificacién alguna al respecto. Por ultimo, a Jas organizaciones sindicales de nivel superior, sin perjui- cio del reconocimiento de una supuesta identidad con las finalidades de toda organizacién (esto es, inclusive la de representacién en las instancias de negociacion colectiva), su rol tiende a limitarse al de asistencia y asesoria de las organizaciones de inferior grado que agrupen, toda vez que, para poder actuar como agentes directos en la negociacion colectiva, requeririan contar con el acuerdo previo de los empleadores respectivos y que en la o las empresas respectivas alcanzadas por la negociacién colectiva, la ma- yoria absoluta de los trabajadores afiliados que tengan derecho a negociar, acuerden conferirle en votacién secreta en asamblea ante ministro de fe, la representacion respectiva. En suma, la titularidad de‘la libertad sindical dedores, tampoco se ha 44 César ToLepo Corst las organizaciones sindicales de nivel superior mas que a lo activo, tiende a lo decorativo. _En cuanto a Ja ee de la libertad sindical de los grupos nego- a que se trata de una organizacién de representacién | de Jos. intereses de trabajadores en la negociacién colectiva que, una vez cumplido con su fin ultimo y suscrito que fuere el pertinente instrumento colectivo, cesa auto- su disoluci6n la imposibilidad de asistir a la fiscalizacion del cumplimiento de lo pactado y con ello, a la Sane de los trabajadores afectos al instrumento colectivo. Ciertamente, la imp. imilar a la que le asig- na _a los propios sindicatos) que le otorga la le: ley no no alcanza para otorgarle Ja titularidad de la libertad sindical, méxime cuando su consagracién esta tefiida de antisindicalidad al servir como instrumento éptimo (y_la practica asi asi lo ha confirmado) para inhibir el actuar de los sindicatos. Claro esta que directamente en las NIT no encuentra tampoco fundamento dicha titulari- dad, sin perjuicio de la tolerancia a su presencia, por parte de los érganos de control de la libertad sindical limitada en aquel escenario en el que no tenga existencia una organizacién sindical. Tampoco hay base para sostener su titularidad en la Constitucién Politica. Con atin mayor énfasis debe negarse el caracter de titular de la libertad sindical a los delegados del personal, quienes precisamente para ser ele- gidos electores, pudiendo constituir un sindicato, opten por elegir a tal delega con el objeto, dispuesto por la ley, de servir de nexo de comunicacién entre el grupo de trabajadores que lo haya elegido y el empleador y demas niveles jerarquicos de la empresa, asi como para representar a los trabajadores ante las autoridades del trabajo y sin que se les asigne rol alguno en materia de negociacién colectiva. E] aroma a anti- sindicalidad de esta figura, se huele desde mucha distancia. En cuanto a la titularidad de la libertad sindical por parte de los emplec entado como una pretensién gremial en Chile. El modelo de negociacién existente ciertamente justifica la inocuidad del punto, puesto que defender la titularidad de la libertad sindical por parte de los empleadores, implicaria reconocer interés en la dimensién colectiva de tal derecho, lo que supondria abrir las puertas a la negociacién colectiva a nivel supra empresarial, nada extrafio para la plenitud de ejercicio de la libertad‘TUTELA DE LA LIBERTAD SINDICAL 45 sindical, pero si ajeno a la voluntad de las organizaciones empresariales chilenas que, claramente y mas alla de las consideraciones tedricas de las que nos haremos cargo, no necesitan en lo absoluto de este derecho. En cualquier caso, respecto de este punto, Sergio Gamonal admite que se pueda hablar de la libertad sindical de los empleadores, aun cu: laconcibe _S6lo como una proyeccién del derecho de aso En derecho comparado se asiste a esta discusién, bien sintetizada en palabras de Ghezzi y Romagnoli, para quienes “el origen proletario de la garantia constitucional de la libertad sindical podria sugerir la idea que extender el campo de aplicacién hasta incluir a los empleadores”’, pero ello significarfa “permitirles vivir de la rapifta, porque el sindicalismo patronal, es, histéricamente, un sindicalismo de reacci6n, esto es, para defender la dictadura contractual que los empleadores individuales poseian en su con- frontacién con los trabajadores antes que éstos los agredieran (presionaran) organizdndose sindicalmente”!5. Pero, agregan los mismos autores, se trataria de una rapifia imitil por cuanto “el empleador puede actuar solo, sea en la fase de contratacién, sea en la fase de conflicto, ejercitando un poder susceptible de un impacto no inferior a aquel de un grupo organizado 6 (de trabajadores). Por el contrario, la autotutela sindical de los trabajadores no puede ser ejercitada sino en forma organizada.!27 libertad colectiva, caracteristica ajena para los empleadores, quienes basa- dos en la iniciativa econémica privada, ejercen una libertad esencialmente « individual, agregandose a ello importantes diferencias en los aspectos es- tructurales de Ia organizacién y también en los medios de accién entre las organizaciones de trabajadores y empleadores!28, 124 Gamonat Contreras, Sergio, Derecho Colectivo de Trabajo, ob. cit., pag. 58. 125 Guzzi, Giorgio y RoMacNout, Umberto, I! diritto sindacale, quarta edizione, Zanichelli, Bologna, 1997, pag. 47. 26 Guezz1, Giorgio y Romacnou1, Umberto, ob. cit., pag. 48 127 Guzzi, Giorgio y RoMAGNOLI, Umberto, ob. cit., pig. 48 128 Ver FERNANDEZ BRIGNON!, Hugo, “Un enfoque teérico de la libertad sindical”, ob. cit, pag. 9146 Cis ToLepo Corst Con todo, agregan Ghezzi y Romagnoli, la tesis seguin la cual la libertad sindical unicamente pertenece a quienes la han conquistado y tienen nece- sidad de ella, es una tesis perdedora, completamente hostil a la ensefianza tradicional que considera a la libertad sindical de los empleadores como el simple equivalente de la de los trabajadores, citando al efecto a favor de la tesis amplia las fuentes internacionales del derecho sindical y, para el caso italiano, los pronunciamientos de la Corte Constitucional, todo lo cual lleva a aseverar que las organizaciones de empleadores no son menos sindicales que las de los trabajadores y que deben poder aprovecharse del mismo principio de libertad.!29 Aun entonces, habiendo prevenido la escasa significacién practica de esta discusién en Chile y siguiendo a Ghezzi y Romagnoli, no se puede soslayar que el Conyenio N° 87 de la OIT relativo a la libertad sindical y .a_la proteccién del derecho de sindicacién, dispone que los empleadores tienen el derecho, sin ninguna distincién y sin autorizacién previa, a consti- tuir las organizaciones que estimen convenientes, asi como el de afiliarse a las mismas, con la sola condicién de observar sus estatutos, definiendo a la organizacion de empleadores como toda organizacién de empleadores que tenga por objeto fomentar y defender los intereses de los trabajadores 0 de los empleadores correspondiendo predicar los mismos derechos reconocidos para los sindicatos de trabajadores.!30 129 Guzzi, Giorgio y RomacNout, Umberto, ob. cit., pag. 48. 130 Respeeto de las mismas, se predica que tienen el derecho de redactar sus estatutos y reglamentos administrativos, el de clegir libremente a sus representantes, el de organizar su administracién y sus actividades y el de formular su programa de accion, gozando del derecho a no estar sujetas a disolucién o suspensién por via administrativa (art. 4°), teniendo el derecho de constituir federaciones y confederaciones, asi como el de afiliarse a las mismas, asi como el derecho de las mismas, asi como el de toda federacién y confederacién a afiliarse a organizacio- nes internacionales de empleadores (art. 5°); tienen también el derecho a que la adquisicién de su personalidad juridica no puede estar sujeta a condiciones cuya naturaleza limite la aplicacién de lo dispuesto en los arts, 2°, 3° y 4° del mismo Convenio (art. 7°); deben en el ejercicio de sus derechos, respetar la legalidad (art. 8.1). A su vez, en otro Convenio (el N° 98, sobre el derecho de sindicacién y de negociacién colectiva), se les reconoce a las organizaciones de empleadores el derecho a gozar de adecuada proteccién contra todo acto de injerencia de parte de las organiza- ciones de trabajadores, ya sea se realice directamente o por medio de sus agentes o miembros, en su constitucién, funcionamiento o administracién (art. 2.1.), Por ultimo, en este tiltimo Convenio, se ordena a los Estados Miembros a adoptar las medidas adecuadas a las condiciones nacionales, cuando ello sea necesario, para estimular y fomentar entre los empleadores y sus organizacio- nes, por una parte, y las organizaciones de trabajadores, por otra, cl pleno desarrollo y uso de‘TUTELA DE LA LIBERTAD SINDICAL 47 Cabe advertir, en todo caso, que estudios de la OIT dan cuenta de que en los ultimos lustros, “en un numero significativo de paises, las organi- zaciones de empleadores y sus dirigentes y afiliados han sido victimas de ataques, a veces de inusitada gravedad, contra los derechos consagrados por las normas de la OIT y, de manera muy particular, el Convenio sobre la libertad sindical y el derecho de sindicacién (nim. 87), 1948 y el Conve- nio sobre el derecho de sindicacién y de negociacién colectiva (nim. 98), 1949”131, Pero, y estos casos asi lo reflejan, el asociacionismo empresarial no aparece, como sostiene Santiago Pérez del Castillo, ni principalmente para ser interlocutor de los movimientos gremiales, sino para defender sus intereses propios frente al Estado, para la promocién de su actividad e incluso la coordinacién entre ellos. 132 Por eso, aunque las organizaciones de empleadores no hayan sido re- conocidas a la par que las de los trabajadores y difieran en su evolucion histérica!33, ello no altera el reconocimiento que otorga la OIT a dichas organizaciones. Frente al argumento fundado en el texto del Convenio 87 de la OIT, Os- car Ermida reacciona rechazando la bilateralidad de la libertad sindical que supone asumir entre sus titulares a los empleadores desde el punto de vista dogmatico, tanto por contradecir el origen histérico del sindicato como por su funcién. El sindicato y Ia libertad sindical nacieron para compensar el poder econdémico del empleador, compensacién que quedaria en nada en caso de reconocerle al empleador la titularidad de la libertad sindical.!34 En apoyo de esta interpretacién aparecen para Ermida normas positivas contenidas en procedimientos de negociacién voluntaria, con el objeto de reglamentar, por medio de contratos colectivos las condiciones de empleo (art. 4") 531 Asi, en “Las Organizaciones de Empleadores y los mevanismos de control de la OIT", Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, Centro Internacional de Formacién, Turin, Primera Edicién, 2005, pag. ili, visitado en http://training,.tcilo.org/ils/materials/public/spanish/Publi- cacion_empleadores.pdf. 132 Pérez DEL CasTILLo, Santiago, “Introduccién al Derecho de las Relaciones Colectivas de Trabajo”, ob. cit,, pag, 29. 133 Hoyos, Arturo, “Las organizaciones de empleadores”, en El Derecho Sindical en Amé- rica Latina (varios autores), Fundacién de Cultura Universitaria, 1* Edicién, febrero de 1995, ‘Unuguay, pag. 115. 154 Brwipa Urtarre, Oscar, Critica de la libertad sindical, ob. cit, pags. 230-23148 César ToLeD0 Corst tratados internacionales. Asi, el articulo 23.4 de la Declaracién Universal de Derechos Humanos atribuye el derecho de sindicacién a “toda persona” en el marco de una disposicién que en titularidad se refiere a los trabajadores; la misma unilateralidad del derecho se encuentra reconocido en el articulo 8 del Pacto Internacional de Derechos Sociales, Econémicos y Culturales y en el articulo 22 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos.135 Las mismas normas de la OIT previas al Convenio 87 justifican Ja tesis de la unilateralidad (asi, Convenio 11 de 1921 y Declaracién de Filadelfia de 1944),136 De esta manera, la justificacin de la norma del Convenio 87 que le recono- ce titularidad de la libertad sindical al empleador seria puramente pragmatica y politica, en atencién a la necesidad de contar con el apoyo del grupo empleador para la aprobacion del Convenio y no a una concepcién cientifica.137 Para Osvaldo Mantero de San Vicente, tanto las organizaciones de traba- jadores como las de empleadores tienen la misma naturaleza juridica (sindi- cato), pero ello no implica un tratamiento forzosamente simétrico en todos los aspectos.!38 nel caso chileno, la libertad sindical, si bien no encuentra ni en nuestro constituyente ni en nuestro legislador un reconocimiento a los empleadores como titulares de tal derecho!39, no puede obviarse la existencia de normas internacionales del trabajo ratificadas por el Estado de Chile que los reconocen como sujetos titulares de la libertad sindical.!40 135 ERmapa Uriarte, Oscar, 136 Erwapa URIARTE, tica de la libertad sindical, ob. cit. pag. 232. ‘ar, Critica de la libertad sindical, ob. cit., pag. 232 137 Braapa Uriarte, Oscar, Critica de la libertad sindical, ob. cit, pag. 231. 138 ManteRo DE San Vicente, Osvaldo, Derecho Sindical, ob. cit., pag, 124. 139 Tnequivocamente nos Hlevan a tal conclusidn la lectura del articulo 19 N® 19 con relacién al 19 N° 16 y del Libro III del Cédigo del Trabajo. 40 articulo 2° del Convenio 87 de la OIT dispone: “Los trabajadores y los empleadores, sin ninguna distincién y sin autorizacién previa, tienen el derecho de constituir las organiza- ciones que estimen convenientes, asi como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condicién de observar los estatutos de las mismas”.TUTELA DE LA LIBERTAD SINDICAL 49 A partir de tal reconocimiento, los empleadores no podrian ser objeto de impedimento alguno que dificultara su derecho a constituir sus propias organizaciones, asi como de afiliarse, desafiliarse y no afiliarse a las orga- nizaciones de empleadores ya creadas, ocupando para ello la figura de las 1es gremiales!*!. Claro esta que se trata de una proteccién con una “clara. dimensién colectiva y no alcanzaré al empleador cuando actte indivi- dualmente en Ja interaccién con trabajadores organizados sindicalmente. En tales condiciones un empleador individualmente considerado que se@) ~ viera ene por aceil practicas antisindicales, pues su derecho carece de la dimension eee que justifica el reconocimiento que el Convenio 87 de la OIT otorgaalos :~.. ., empleadores como titulares de la libertad sindical. Tomando las palabras de Ignacio Albiol Montesinos, cabré sostener que en tales casos nos encontra- “7 "= mos con actividades materialmente sindicales, como la negociacién colec- tiva, desarrollada por sujetos distintos de los sindicatos, aunque no estaran cubiertos por el derecho de la libertad sindical.!4? En tal evento, debiera el empleador limitarse a la tutela que brinda el Libro IV del Cédigo del : jo con la sancién a las llamadas practicas desleales en Ja negociacién colectiva, al no exigir para su aplicacién que el afectado con las practicas reprochadas, ser titular de la libertad sindical, sino inicamente ser parte en algin proceso de negociacién colectiva. En suma, las fuentes normativas nacionales no le conceden la titularidad de la libertad sindical a los empleadores, por lo que aquél de éstos que pretenda tal atribucién debera buscar cobertura en las normas del Convenio 87 OIT. TiruLo V EL ROL DEL ESTADO CHILENO EN MATERIA DE LiBERTAD SINDICAL Frente a la libertad sindical, e/ Estado de Chile juridicamente se encuentra obligado a poner en practica las disposiciones sobre la libertad sindical y Ml D.L. N° 2.757 de 1979. 12 Atsiot. Montesinos, Ignacio, El Convenio Colectivo en la Jurisprudencia, Tirant lo Blanch, Coleccién laboral N° 65, Valencia, Espafia, 1998, pag. 26.