T I T U L O CUARTO

D E L A S ARRAS

CAPITULO PRIMERO

DE LAS ARRAS E N MATERIA Q V I L

725. P L U R A L r o A D DE FENOMENOS. El Código toma la voz "arras" (^)

en el sentido de señal de la celebración de contrato que se da a uno de
los contratantes pero que no constituye garantía de la ejecución de lo
pactado ni tiene el mérito probatorio de ello que en lo tocante con los
contratos consensúales se le reconocía en el Derecho Romano de la

725. O E n su Diccionario de la lengua latina (Arrha, .ae), Freund nota

el origen semítico de la voz griega de que vino el nombre, latino
arrabo, y cita el siguiente pasaje de San Isidoro (Orígenes, 5, 25): )nterest
m loquendi usu Ínter pignus et arrhmi. Na?n pigmis est quod datur prop-
ter rem creditam, qtíae dicm redditur, statíni pignus aufenur. Arrha ve-
ro quae primum pro re bonme fidei corttractu cmpta ex parte datur, et pos-
tea completur. Est enim arrha complenda, non auferevida; unde qui babet
mrbam non reddet sicut pignus, sed desiderat plenimdimtrf'. Según Emout
& M«illet {Dictionrmire étymologique de ¡a langue latine, arra, ae), para
quienes este vocablo es ejemplo de voz popular que entró en el lenguaje
escrito y técnico y llegó al de la Iglesia, "el término clásico era pignus,
aunque San Agustín ensayó diferenciar las dos palabras por el sentido en
Serm. 378: "quando datur pignUs, reddit homo quod accepit; arra autem
quando datur, non recipitur, sed super, additur, ut impleatur". Con el sentido
de "pignus" (sobre esta palabra, v. üd., id., Pignus, y Meillet & Vendryes,
Grammaire comparée des langues classiques, n9 596) se empleó "arrabo" pri-
meramente en caló rufianesco, según se lee en Terencio, Hautontimorume-
mts, 603, y frecuentemente en Planto; cuyos son, por ejemplo, estos versos
(Colección de Budé):
Miles gloriosus, 957:
"Hunc arrabonem anwris primum a me accipe".
Rudens, 44:
"Ad lenonem devenit, minis triginta sibi puetlan destima
"Dadque arrabonem!'.
[725] PLURALIDAD DE FENÓMENOS

Epoca Clásica (^); en la acepción de parte del precio, lo que también

se expresaba en la antigua legislación española (^); y para denotar la
entrega constitutiva del permitirse la retractación, acaso como en Gre-
cia (*) y antes en Oriente (•'), como en cierto estado del Derecho
Romano se admitió que pudiera hacerse a virtud de pacto adjunto al
contrato de compraventa ("), por lo menos en parte como en el D&-

Y Trucukntus, 688:
"RaboTient habeto, mecum ta hanc noctem sies
"Perii, ''Tabonettí! Quwft esse dicam hanc belttam?
"Quin tu arrabonem dicis?".
De "arrabo", cuyo origen helénico nos enseña Varrón (De lingua latina,
V, 175), salió "arra", en singular, usual en tiempos de Aulo Gelio ( X \ 1 I , II —ver-
ba quedum ex Q. Claudius—. "Qtrnn tantus, inquit, 'arrabo' penes Smtnites
¡popidi Romani esset. 'ArraboncTíf dixit sexcentos ábsides; et id ntaluit, quam
'pignus' dicere, quoniam vis hujus vocabuli in ea sententia gravior acriorque
est; sed nunc 'arrabo' in sordidis verbis haberi coeptus, ac multo rectius videtur
'arra", xqumquam 'arra' quoque veteres saepe dixerim, et complwriens Labe-
rius"). Luego esta voz se transformó en arrae.
C) Gai. Inst., III, 139: "Quod arrfie nomine datur, argumentum est
emptionis et venditionis contractae". Idem. Dig., X V I i l , I, De contrahsnda emp-
tione, 35: "Quod saepe arrae nomine pro empilone datur, non eo pertinet,
quasi sine arra convmtio nihil proficiat, sed ut evldentitts probari possit con-
venisse de pretio". Entre los romanos se acostumbraba que el comprador diese
anillo, símbolo del acuerdo de voluntades, o bien dinero, como prueba de
la celebración del contrato (Pimío, X X X I I I , Cap. I; Ulpianus, Dig., X I V , III,
,De institotia actione, 5, 15). Covarrubias, Tesoro de la Lengua, Arras: "Común-
mente se toma este vocablo por el donativo que haze el esposo a su esposa
como señal de que cumplirá lo prometido de casarse con ella, y assí lo pierde
no cumpliendo su palabra, pues queda por él; pero si se muere aviéndola
besado, buelve la mitad, y si no ha tocado a ella del todo".
(') Part. V , V , 7: "Pero si quando el comprador dio la señal dixo assí;
que le daua por señal, e por parte del precio, o por otorgamiento, estonce
non se puede arrepentir ninguno dellos, ni desfazer la vendida, que non vala".
(*) A Papiro griego se refiere Popesco (La fonction penitentielle des
arrhes dans la vente sous Justinien), pág. 99, nota 3. V . Livre syro-rorrtain, 51
(citado por Girard, p. 671, nota 4, y por Monier, n' 111, nota 3).
.(') Como observa Popesco, op. cit., "la práctica de las arras penitenciales
era propia de ¡os pueblos semitas, de los fenicios, los cartageneses y los he-
breos, que eran, como sabemos, los hombres de negocios del mundo antiguo,
y los griegos les tomaron el uso y la palabra"; lo que fue entre los siglos
IV y III anteriores a la era cristiana. CoUinet (Etudes historiques sur le droit
de ]ustinien, I, págs. 97 a 104) demuestra que en Oriente las arras eran forma
de retractación onerosa destinada al contrato en formación, o qus se empleaba
hasta que no se hiciera la katagraphé.
C) Cod. I V , 54, 1 (Const. de Caracalia datada el año 216); Scaevoia,
Dig., X V I I I , III, 6, pr.: "De lege commissoria interrogatus ¡ta respondit, si per
[726] PLURALIDAD DE F E N O M E N O S 1055

726. Para apreciar las excelencias del sistema de Bello en punto de

arras, y para explicar el alcance de las instituciones que nos rigen so-
bre el particular, hemos de remontarnos hasta el Derecho Español an-
tiguo: sin entrar a examinar los problemas que suscita el Fuero Juzgo,
código que sancionaba el simbolismo y en el cual se disponía que quien
tomara señal debía cumplir lo prometido por regla general (^), mas
habida consideración de que antes de entrar a regir las Siete Partidas se
hallaba vivo el sistema germánico de la insuficiencia del consentimien-
to para crear obUgaciones —por lo cual en el Fuero de Soria se exigía
para la formación de la compraventa por precio no pagadero de con-

tionibus et venditionibus, qiute sine scriptttra aonsistunt, optinere oportef.

nam nihil a nobis in huiusmodi venditionibus innovatum est. In his autem quae
scriptttra conficnmtur non aliter perfectam esse emptionem et venditionem
constituiTnus, nisi et instrumenta emptionis fuerint conscripta vel manu propia
conti;ahentium, vel ab alio quidem scripta, a contrahente autem subscripta et,
si per tabellionem fiunt, nisi et completiones acceperirit et fuerint parttbus ab-
soluta. Doñee enim aliquid ex his deest, et poenitentiae locus est et potest emp-
tor vel venditor sine poena recedere ab emptione. Ita tomen impune recedere eis
concedimus, nisi iam arrarum nomine aliquid fuerit datum: hoc etenim sub-
secuto, sive in scriptis sive sine scriptis venditio celebrata est, is qui recusat
adimpleri contractum, si quidem emptor est, perdit quod dedit, si vero venditor,
duplum restituere compellitur, licet nihil super arris expressum est".
Sobre cuál era la doctrina en aquella época se viene discutiendo desde
el siglo XIV o antes, afirmando multitud de romanistas que entonces las arras
no desempeñaban naturalmente función permisiva de retractación por lo re-
lativo a contrato perfeccionado, sosteniendo otros lo contrario y habiéndose
formado escuelas intermedias (Popesco, ob. cit., págs. 20 a 45, completa la
bibliografía que trae Collinet, pág. 85), y quizá no se ha logrado aún desen-
trañar esos textos a pesar de haberse penetrado hasta en los detalles más re-
cónditos de ellos y de su paráfrasis griega de la época por estos autores y
últimamente por Monier (Lepointe & Monier, Les obligations en droit romain
et dans Vanclen en droit frangais, págs. 240 a 242, y Manuel, I, n i ) . E n veces
me inclino a las conclusiones del último, cuales son las de que, sin haber perdido
el carácter probatorio en las ventas sine scriptura, las arras eran medio de re-
tractación pero sólo en el proyecto de compraventa por celebrar mediante el
otorgamiento de escrito y en las ventas sine scriptura en que, pactándose la
lex comrnisíoria, se autorizaba al vendedor para retenerlas al resolverse el con-
trato celebrado; y estoy a ratos con Girard, quien nota (pág. 572): "A causa
de lo contradictorio de los términos empleados, parece poco menos que impo-
sible averiguar lo que Justiniano quiso dar a entender sobre el asunto".

726. (^) F . J. V , I V , 4*: "Quien toma sennal por alguna cosa, deve cum-
plir lo que prometió. E si el comprador por enfermedad o por otra coyta
grand non pudiere pagar al plazo, envié otro cualquiere que cumpla por él.
E si non fuere, o non quier enviar, reciba su senna! que dio, e non vala la
vendicion" (v. Fori judicum, h. t., 4*).
1056 LAS ARRAS E N MATERIA CIVIL [727]

tado que el comprador entregase arras o señal o que ambas partes acor-
dasen pena para el caso de no pagarse el precio (n. 39)—, recordemos
que por influjo de los romanistas, que se manifestó marcadamente a
fines del siglo xn y más todavía a principios del xiii, vinieron a pe-
netrar en el Fuero Real nuevas instituciones que poco tiempo después
tuvieron desarrollos en las Partidas (^); y tenemos por lo tocante al ré-
gimen instituido con éstas:

(a) Como hasta en algunos fueros municipales, mediante el código

alfonsino se facultó al vendedor que hubiera recibido señal para arre-
pentirse del contrato, devolviendo la señal doblada, y al comprador que
hubiese dado alguna, para deshacerlo perdiéndola (*); pero allí no se
expresaba nada respecto al caso de que el arrepentido fuera el vende-
dor que hubiera dado las arras o el comprador que las hubiese recibido.

(b) También se disponía en el texto de las Partidas últimamente

citado que si el comprador daba arras diciendo que las daba "por se-
ñal, o por parte del precio o por otorgamiento", ninguno de los con-
tratantes podía retractarse (n. 725, nota 3); mas se callaba respecto a
cuando la diera el vendedor manifestando algo de ello, acaso por no ser
necesario reiterar el principio que ello envolvía.

727. Por lo que hace a la compraventa que se perfecciona, recoge

el Código en lo sustancial las instituciones castellanas sobre la materia,
y hasta habrá extendido alguna de ellas en opinión de alguien; y, pues
allí no hay propiamente normas sobre el asunto, sino reglas interpre-
tativas de la voluntad de las partes y desarrollos de conceptos gene-
rales, resulta que esas reglas conciemen asimismo a contratos bilaterales
distintos del de compraventa, y algunas de ellas a la policitación del que
está por celebrarse, como en el presente capítulo quedará declarado.

O F . R. III, X, 2: "Si el home alguna cosa vendiere, e tomare señal

por la vendida, no pueda desfacer la vendida: e si el comprador no quisiere
paguT el precio, pierda la señal que dio, e no vala ¡a vendida; e si el com-
prador no diere señal por la vendida, e diere alguna partida del precio, no
se pueda desfacer la vendida, fuera por avenencia de amas las Partes".

(') Part. V , V , 6 (inserta en 39, nota 5) y 7: "Señal dan los ornes unos
a otros en las compras, e acaesce después, que se arrepiente alguno. E poren-
de decimos, que si el comprador se arrepiente despu.s qu« da la señal,
que la deve perder. Mas si el vendedor se arrepiente después deve tornar la
señal doblada al comprador, e non valdrá después la vendida".
[728] INTERPRETACIÓN DE LAS ARRAS 1057

§ I . INTERPRETACIÓN DE LAS ARRAS

728. D E LAS ARRAS PERMISIVAS DE RETRACTACIÓN, a) A tenor del ar-

tículo 1859, "si se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda
de la celebración o ejecución del contrato, se entiende que cada uno de
los contratantes podrá retractarse; el que ha dado las arras, per-
diéndolas; y el que las ha recibido, restituyéndolas dobladas" ( i ) . Y si
los contratantes no han fijado plazo para la retractación, no puede ha-
cerse ésta después de transcurridos dos meses contados desde la fecha
del contrato (^).
b) Cualquiera que sea la extensión que tenga la expresión legal de
"prenda de la celebración o ejecución del contrato", empleada en el
artícylo 1859, todo eso es claro y terminante en lo relativo al contrato
de compraventa que se perfecciona, aunque sea este contrato solemne
por venderse inmueble: en este caso ha de constar la dación de las
arras en la propia escritura pública de la venta, y la retractación no se
efectúa como de ordinario, o sea mediante simple manifestación de la
voluntad del retractante, sino dejándose en otra escritura pública tes-
timonio de ella y tomándose razón de esta escritura a la margen de la
primera (^); todo lo cual, inclusive lo último, ha de hacerse dentro del

728. C) C. Ch. 1803j que es —agregadas las voces de "celebración o"—:

P. B. 1842, X X I I , 8, inc. 1«; P. B. 1847, 330, inc. i ' ; y P. B. 1853, 1974. Bello
se anticipó con ello a Goyena: éste lo propuso; pero lo rechazó la comisión
española por parecerle duro, según Concordancias, Art. 1376. E l añadirse aque-
llos vocablos se hizo mediante P. B. I., 1974, para declarar que las arras po-
drían obrar en punto de policitación de compraventa, y no sólo con rela-
ción al contrato que se perfeccionara conforme al concepto que entonces for-
mó Bello y que le hizo modificar también P. B. 1853, 1975 (nota 2, infra).
e) Art. 1860; C . Ch. 1804: "Si los contratantes no hubieren fijado
plazo dentro del cual puedan retractarse, perdiendo las arras, no habrá lugar
a la retractación después de los dos meses subsiguientes a la convención, ni
después de otorgada escritura pública de la venta o de principiada la entrega".
Este artículo es P. B. 1853, 1975 (el cual fue, purificada la redacción, P. B.
1842, XXII, 8, inc. 2', y P. B. 1847, 330, inc. 2'), con la adición de "otorgada
escritura pública de la venta o de", que se efectuó con P. B. I., 1975.
C") L a diferencia con el caso de n. 474, b, se explica por la naturaleza
del fenómeno, por la circunstancia de mediar las arras y de ser retractación
lo que se opera. N i en lo referente al pacto de retroventa podría ser como
ahí se indica por la índole misma de la condición a cuyo cumplimiento las
partes han subordinado la resolución dd contrato a que ese pacto va anexo
(nn. 710 a 714).
1058 LAS ARRAS E N MAITÍRIA CIVIL [728'

término fijado por los contratantes o, a falta de otro señalamiento,

dentro de los dos meses que señala el Código. Así, la condición a que
se halla sujeta la compraventa de imnueble (n. 738, b) produce efec-
tos respecto de terceros adquirentcs, y a quien vaya a contratar con el
comprador queda fácil averiguar la situación de la finca; y si lo ven-
dido es mueble que se entrega al comprador en ejecución del contra-
to a que la dación de arras acompaña, esa condición no obra respecto
de adquirentes posteriores de buena fe (n. 694).
c) Por otra parte, al consignar en el artículo 1860 que no ha lu-
gar a la retractación "después de otorgada escritura pública de la ven-
ta o de principiada la enu-ega", el Código contempla ciertamente, y con
la nitidez cuya falta se echará menos en el 1859, ,d evento de que la
dación de arras no acompañe al contrato de compraventa, sino que se
haga durante la pohcitación del que va a celebrarse; y previene que si
los policitantes no han manifestado otra cosa respecto al plazo durante
el cual pueda el uno o el otro reu-actarsc con sujeción a lo convenido
sobre la suerte de las arras, no ha lugar a efectuarlo una vez celebra-
do el contrato ni habiendo transcurrido los dos meses a cuyo venci-
miento dejan las arras de producir efectos si expresamente no se ha
fijado otro término y la compraventa no se ha perfeccionado; y, apli-
cando estos conceptos, declara que, por haber contrato, la retracta-
ción no tiene cabida cuando con posterioridad a la dación de las arras
se ha otorgado la escritura pública por que se perfeccione la venta o
comenzado la compraventa a ser ejecutada con la entrega a cargo de
alguno de los contratantes.
d) Con otras palabras, distínguense, respecto al momento de la
dación de las arras que son medio de retractación, dos situaciones,
la de venir la venta en gestación y la de celebrarse el contrato, como
sigue:
I . Compraventa que se perfecciona: el plazo para que se cumpla
o falle la condición a que se halla sujeto el contrato perfeccionado es
el de dos meses, a menos que al celebrarlo se haya pactado otra
cosa C).
I I . Pohcitación de venta: el contrato que está en cierne queda en
firme, y las arras dejan de producir sus efectos propios de permitir la

(*) T a l es, ampliado y reglamentado, lo admitido en la Epoca Clásica

del Derecho Romano (n. 725, nota 6), lo instituido en las Partidas (n. 726,
punto (a) ) y lo que, según la exacta opinión preponderante, se consigna
en C . F . 1590 (n. 730, nota 2).
[728] INTERPRETACIÓN DE LAS ARRAS 1059

retractación de cualquiera de los policitantes con la carga del caso, en

tanto que se perfeccione la venta, ya otorgándose la escritura pública
de la venta que estaba por celebrarse en esta forma, o bien poniéndose
las partes de acuerdo en punto de contrato puramente consensual y
por lo tanto, no habiéndose hecho entrega de especie mueble cuya ven-
ta era la materia de la pohcitación, al llevarse a cabo la entrega del
objeto vendido, o al pagarse el precio; no habiendo pacto en contrario,
cada uno de los policitantes goza del plazo de dos meses para retractar-
se de llevar a efecto el contrato en discusión, ya perdiendo las arras, o
ya teniendo que restituirlas dobladas; y el vencimiento del término
sin que ninguno de éstos se haya retractado ni el contrato celebrádose
deja la dación de arras sin efecto

e) Y puesto que en dichos artículos 1859 y 1860 no hay sino re-

gulación de pacto que sin tales artículos obraría en razón de la normal
autonomía de las partes en materia contractual y hasta en fuerza de los
principios generales del Código sobre actos y obligaciones condicio-
nales, esos textos no son exclusivos para el contrato de compraventa
que se perfecciona o se proyecta celebrar, y la reglamentación hecha
con ellos, basada en la voluntad probable de las partes, concierne: a la
pohcitación de cualquier contrato, sea real, consensual o solemne; al
bilateral de ejecución instantánea que es celebrado cuando se dan las
arras; y al contrato bilateral de que surjan obligaciones continuativas
que no deban comenzar a pagarse hasta que llegue el día fijado para
ello C'). El pacto que lleva consigo la dación de arras, el cual se de-
termina diciéndose en el interpretativo artículo 1859 que es el que se
lealiza entregándose "una cosa en prenda de la celebración o ejecu-
ción del contrato", puede celebrarse en cada uno de estos casos, y no
en otro alguno.
f) Las arras pueden pues utilizarse como simple medio de retracta-
ción al tiempo de celebrarse contrato bilateral de ejecución instan-

(°) Esto es, reglamentado, lo que, según la escuela de Pothier (Vente.

nn' 498 a 510), Accarias (II, n9 601) y demás sostenedores de la que Po-
pesco (op. cit.) llama "doctrina conservadora", se establecía en el Derecho
Romano del tiempo de Justiniano: "estas arras se dan con ocasión de mer-
cado apenas propuesto, y antes de concluirse", escribió el primero. Monier,
loe. cit.: " E l comprador (policitante) que renuncia a comprar pierde las
arras; y el que no quiere vender tiene que restituirlas dobladas: por manera
que las arras sirven de freno a la libertad de a¡>artarse del contrato pro-
yectado".
C) Cf. AJessandri Rodríguez & Somarriva, I V , n9 491.
1060 LAS AERAS E N MATERIA CIVIL [730]

tánea que sea puro y simple o sujeto a condición suspensiva no po-

testativa (como la venta de incertum ex certo constituido por especies
de las que suelen venderse a peso, cuenta o medida —n. 704, c—), o
bien contrato que no cause obligación continuativa actualmente exi-
gible, o con motivo de contrato que está en gestación y cuya celebra-
ción posponen las partes hasta el otorgamiento de escritura púbüca u
otro acto escrito o hasta ocasión venidera, v. g., el momento de re-
cibirse el precio o el de la entrega de lo vendido, y en el mutuo el se-
ñalado para realizar el contrato C).

729. LAS ARRAS CUANDO NO SON MEDIO DE RETRACTACIÓN. A entre-

garse dinero como parte del precio de arrendamiento o venta, o ya
dinero o especie como señal de quedar convenidas las partes, el con-
trato se perfecciona; a menos de tratarse de contrato solemne (^). De
esta circunstancia se deduce la inexistencia de todo vínculo si la pri-
mera de tales expresiones se pone en documento privado sobre pro-
mesa de compraventa o sobre venta de alguna finca raíz, y en conse-
cuencia que, otorgada la escritura de la venta, no haya de tenerse el
dinero entregado como parte del precio; lo cual no impide que se ope-
re la compensación algunas veces.

730. L A PRESUNCIÓN LEGAL, a) Pero si no consta por escrito que

las arras se han dado en alguno de estos dos conceptos, se presume de
derecho que los contratantes se reservan la facultad de retractarse^ en
los términos expresados en los artículos 1859 y 1860, según el inciso f i -
nal del 1861 ( 1 ) y conforme a la interpretación del hecho de entre-

C) Sobre cuándo se perfecciona la venta a peso, cuenta o medida,

v. n. 66.

729. O Art. 1861, inc. V; C . Ch. 1805, inc. V: "Si expresamente se dieren
arras como parte del precio, o como sefíal de quedar convenidos los con-
tratantes, quedará perfecta la venta; sin perjuicio de lo prevenido en el
art. 1801, inc. 2"" (sobre venta de inmueble). L a primera parte de la pró-
tasis y la excepción atañen a la policitación de compraventa de finca raíz;
y la segunda, al celebrarse contrato puramente consensual. A la promesa
de contratar no se refiere el artículo.

730. Q) Art. 1861, inc. 2'; C . Ch. 1805, inc. 2': "No constando alguna de
estas expresiones por escrito, se presumirá de derecho que los con-
tratantes se reservan la facultad de retractarse según los dos artículos pre-
cedentes". E n C. A., 336, y en C . S. O., 158, se establece, por el contrario,
el presumirse que las arras se dan como señal de la celebración del con-
trato: que más práctico es lo prevenido entre nosotros salta a la vista. Ob-
[730] INTERPRETAaÓN DE LAS ARRAS 1061

garse arras que en el primero de esos artículos se consigna. De tal ma-

nera, el Código mismo resuelve acertadamente la duda que en caso
dado pueda presentarse acerca de si las arras son medio de retractación
o modo de prueba, y jamás el punto queda al arbitrio de los jueces; lo
que sucede conforme a C. F. 1590 ( 2 ) .
b) Conviene apuntar que sin embargo no han de emplearse en lo
escrito, necesariamente, las expresiones textuales que trae el Código,
pues en el Derecho Civil moderno está proscrito que el ejercicio de los
derechos se subordine a la terminología legal. Así, pues, si los contra-
tantes manifiestan que la cosa que entrega el uno al otro es señal de

servación análoga cabe respecto de C . U . 1639: "Las cantidades que con

el nombre de señal o arras, se suelen entregar en las ventas, se entiende
siempre que lo han sido por cuenta del precio, y en signo de ratificación
del contrato, sin que pueda ninguna de las partes retractarse perdiendo las
arraJ. — Cuando el vendedor y comprador convengan en que mediante la
pérdida de las arras, o cantidad anticipada, les sea lícito arrepentirse y
dejar de cumplir lo estipulado, deberán expresarlo así por cláusula especial
del contrato. — Todo lo cual se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en
el artículo anterior" (sobre venta solemne o respecto de la cual se pacte
que no se perfeccionará sino otorgándose escrito). Cf. C. Chin. 248 y
249; C . L de 1865, 1217, y C . l. de 1942, 1385 y 1386.
(^) Sin duda con éste se establece que la dación de arras constitu-
ye manera de autorizarse que alguno de los contratantes se aparte del con-
trato sobre promesa de venta y aun de la compraventa (v. discurso de Gre-
nier ante el Cuerpo Legislativo sobre Tit. X I , 9, del Proyecto, en Fenet
X I V , 189, o en Locré, X I V , 238); mas, casi unánimemente, la doctrina
francesa estima que la disposición concierne a la celebración de contrato
sinalagmático en general (Aubry & Rau, V , n' 349, nota 36; Baudry-Lacan-
tinerie & Saignat, n9 85; Baudry-Lacantinerie & Wahl, Louage, I, 194; De-
mante & Colmet de Santerre, V I I , 15 bis, I I y V ; Demogue, Obligations, V I ,
n» 450; Huc, X , n. 33; Planiol, II, n' 1389; Planiol & Ripert, X , n' 208; Marty,
Rev. Trim. 1938, J . , 810. E n sentido contrario: Colmar 15 en. 1813 - S . Q i r .
IV, 2, 239-; Duranton, X V I , n« 50; Troplong, Ve-me, 1140; Laurcnt, X X I V ,
n» 27, y X X V , nP 41. Cf. Guillouard, Vente, I, 20, y Louage, I, n» 42; Mar-
cada, V I , Arts. 1590 y 1714); y si bien allí falta la declaración de presumirse
que las arras son medio permisivo de la retractación, la jurisprudencia lo ha
establecido o poco menos, forzada a reconocer la voluntad probable de los
contratantes (Req. 26 dic. 1927 - D . 1928, 1, 166-; 16 feb. 1932 - S . 1932,
1, 133- y 3 jul. 1933 - S . 1933, 1, 343-; Demogue, loe. cit.; Planiol & Ripert,
loe. cit.; Redouin, Les arrhes en droit franges, tesis. Cf. París 19 may. 1949
—D. 1949, 387—, en que tal vez hay rezagos de Dijon 15 en. 1845 —S. 46, 2,
63; D . 45 , 2, 109-, y 29 nov. 1920 - D . h. 1931, Som., 48-, donde no se
indica la solución del problema. V . Beudant, Lerebours-Pigeonniére & Bréthe
de la Gressaye, X I , n' 327; Colín & Capitant, arreglo de Julliot de la Mo-
randiére, I I , n' 838; Josserand, I I , 1067, 3').
1052 LAS ARKAS E N MATERIA CIVIL [7321

quedar en firme el contrato, por ejemplo, no tiene cabida la presun-

ción del Código, con tal que esa expresión conste por escrito.

731. RECAPITULACIÓN. En resolución, conforme a la teoría del Có-

digo, las arras contienen:
(a) O bien estimación de lo que cuesta la retractación que se per-
mite al contratante o policitante que las da o las recibe (arrha quae ad
jus poenitendi pertinet) (^).

(b) O bien señal de la celebración del contrato (arrha in sigmm

consensus interpositi data).

732. TERMINOLOGÍA, a) Con relación al Código pueden llamarse las

del primer tipo "arras simples", y por ello las califico de tales en pá-
rrafos que .siguen; mas como otro tiene que ser el adjetivo de que por lo
demás la ciencia jurídica se valga para designarlas inequívocamente
en nuestro idioma, y pues no lo hay en castellano, me veo precisado a
sacarlo del latín, y asiinismo las denomino "arras penitenciales" (^).
Con esta expresión las distingo de las del segundo grupo, a que más o
menos bien cuadra el nombre tradicional de "señal por otorgamien-
to" (2), y aun el simple de "señal" (^).
b) Y desde luego que no considero como arras el dinero que se
da como parte del precio, o sea como anticipo (*), no le aplico ese
nombre.
'i
731. "Jus poenitendi" es "derecho o facultad de arrepentirse", y no !o
que alguien imagine. Otra cosa es que en algunas legislaciones (v. por
ejemplo, Dareste, Etudes d'histoire du droit. Le Japón, 2' serie, pág. 311),
las- arras envuelvan cláusula penal.

732. (^) Tan no estará mal formado este neologismo, que es usual entre los
escritores franceses hablar de "la fonction penhemielle des arrhes", y
entre los italianos, de la "caparra penitenziale".
O V . Part. V , V , 7 (n. 726, nota 4). L a expresión de "arras probato-
rias" parece preferible a la de "arras confirmatorias", cuya equivalente fran-
cesa es grata a algunos tratadistas; pero ninguna de las dos se corresponde
con lo instituido en el Código (nn. 745 a 747), y la de "arras en garantía"
sería ocasionada a confusiones. L a "caparra confirmatoria' que se regula en
C. L de 1942, 1385, no se da con finalidad probatoria, sino con la allí se-
ñalada.
(') "Suplicó Sancho al Duque que le dejasen la ropa y mitra; que las
quería llevar a su tierra, por señal y memoria de aquel nunca visto suceso"
(Quijote, 2» parte, X L I X , in fine).
(•) Sic Planiol, II, n' 1390.
[735] DE LAS ARRAS SIMPLES O PENITENCIALES 10Ó3

733. E N QUJÉ PUEDEN CONSISTIR LAS ARRAS. Consisten las arras gene-
ralmente en dinero. Sin embargo, el Código habla en su artículo 1859
de que pueden consistir en "cosa", y esto no es porque su autor no se
fijara en que se haría prácticamente difícil la restitución del doble
cuando se tratara de especies o cuerpo ciertos que por su naturaleza no
fueran susceptibles de doblarse; pues que la regla extensiva, conforme
con la libertad jurídica y por lo tanto la más favorable al comercio,
estaba en Pothier, quien estimaba que en tal caso había de avaluarse la
especie (^). Conforme a esta doctrina, el que se retracta habiendo reci-
bido especie a título de arras simples debe, no sólo restituirla, sino
también dar la cantidad equivalente a su valor (^); que si bien ello tie-
ne el aparente defecto de no ajustarse del todo a la expresión legal so-
bre restitución del doble, tal es de menor monta que el inconveniente
de orden lógico resultante de la solución de que se restituyan dos es-
pecies iguales a la entregada o el doble del valor de ésta, cual sería el de
con^vertirse por lo regular mera tenencia en propiedad; la cual conserva
quién ha dado arras simples consistentes en cuerpo cierto que las par-
tes no consideran fungible, en cuanto él no se retracte, como veremos
adelante.

734. CÓA10 SE PERFECCIONA EL CONVENIO SOBRE ARRAS. En punto de

arras (medio de retractación o de prueba) no basta con el mero pacto,
requiriéndose la entrega, como del artículo 1859 se deduce y como
también del 1861 se infiere ( ' ) .

§ I I . D E LAS ARRAS SIMPLES O PENITENCIALES

735. CÓMO SE OPERA LA RETRACTACIÓN, a) Realízase la retractación:

en punto de contrato celebrado mediante el otorgamiento de escritu-
ra pública, dejándose testimonio de la retractación en otra y tomándo-

733. O Pothier, Vente, n' 503: "Celui qui a regu les arrhes, s'oblige, en cas
de refíts de sa pan, de co?wlure le marché propasé, a rendre a celia qui les
a données le double de la somme quHl a regué pour arrhes, si c'est ime som-
me d'argent qu'il a regué; ou si c'est une autre chose, a rendre cette chose, au
rapport des experts dont ils conviendront".
n Burros Errázuriz, III, n' 72.

734. C) "Ce contrat est un contrat reeh car el ne peut y avoir de contrat
d'arrhes sans un fatt, qui est la tradition des arrhes", decía Pothier (Vente,
n' 500). Sobre que la tradición de las arras penitenciales se hace bajo la condi-
ción suspensiva de que el tradente se retracte y sobre que ella es alguna
vez pura y simple, v. nn. 737, a, punto I, y 738, a, punto I.
1064 LAS ARRAS E N MATERIA CIVIL [735]

se nota de ésta a la margen de la matriz de aquélla, aunque no se no-

tifique a la otra parte el hecho, como dejo expresado (n. 728, b ) ; y
por lo demás, cuando el que se retracta manifiesta al que las ha re-
cibido su voluntad de retractarse.

b) Señálanse los efectos de que se retracte quien ha dado las

arras en nn. 737 a 739.
c) Con el argumento de que a tenor del artículo 1859 quien ha re-
cibido las arras puede retractarse "restituyéndolas dobladas", puede
sostener.se que la retractación del que ha recibido las arras se efectúa
cuando éste, manifestando su arrepentimiento al que se las ha dado, le
entrega lo que la retractación le cuesta o, en otras palabras, que la en-
trega de ello se requiere para que haya retractación de su parte; mas,
ocurriendo lo mismo con el artículo 1590 del Código de Napoleón, la
jurisprudencia y la doctrina francesas, casi unánimemente y sin disi-
cutir el punto, admiten que la entrega no es necesaria al efecto y que,
al retractarse, el que ha recibido las arras se obHga para con quien se
las ha dado ( i ) , y a la verdad, este concepto se conforma con las tra-
diciones (^), y la solución contraria tendría en la práctica más incon-
venientes que ventajas, y más en cuanto no consistieran las arras en
dinero, con la circunstancia de que no se encuentra el motivo que hu-
biese llevado al Legislador a dictar medida protectora de quien diese
arras simples, exigiendo la restitución previa del doble o de lo recibi-
do y su valor, cuando no lo hacía respecto a la obligación contractual
de quien las recibiese, naturalmente más onerosa que la otra (^). De

735, (.'•) Sic Colín & Capitant, II, pág. 432; Planiol, 11, n? 1389; Planiol &
Ripert, X , n' 209. Cf. Josserand, II, n» 1067. C . E . 1454: "Si hubiesen
mediado arras o señal en el contrato de compra y venta, podrá rescindirse
el contrato allanándose el comprador a perderlas, o el vendedor a devolverlas
duplicadas". C . Arg. 1202: "Si se hubiere dado una señal para asegurar el
contrato o su cumplimiento, quien lo dio puede arrepentirse del contrato,
o puede dejar de cumplirlo perdiendo la señal. Puede también arrepentirse
el que la recibió; y en tal caso debe devolver la señal con otro tanto de su
valor...".

(") "Duplum restituere compellitur", decía Justiniano en sus Institutas,

loe. cit.; y "obligóme a devolverlas dobladas en caso de retractarme", expre-
só Pothier (Vente, n' 498).
C) A ello se agrega que el actual Código Judicial, como el expedido
en 1923, parte de esa misma base; puesto que señalando vías procesales to-
cantes con ciertos pactos resolutivos anexos al contrato de venta (nn. 653,
nota 1; 712, b; 722), calla con respecto al caso de que, retractándose el que
ha recibido arras penitenciales, el que las ha dado se niegue a recibir el du-
[737] DE LAS AERAS SIMPLES O PENITENCIALES 1065

suerte que lo más jurídico es considerar la expresión "restituyéndolas

dobladas" como elíptica, y leer en el artículo 1859: "...se entiende
que cada uno de los contratantes podrá retractarse: el que ha dado las
arras, perdiéndolas; y el que las ha recibido, teniendo que restituirlas
dobladas" (*).

736. SITUACIONES DE LAS PARTES. Cogido por autores que no admi-

tían otra condición que la suspensiva en lo atañedero a la compraven-
ta del Derecho Romano, pensé hará algunos quince años que la
dación de arras simples determinaba dejar el contrato que se perfec-
cionaba sujeto a condición suspensiva, y al tocar el punto de pasada lo
dije en la cátedra; mas al hacer la primera revisión de mis apuntes, me
vinieron dudas al respecto, y se me presentaron problemas tan graves,
que los guardé con las acotaciones que a la sazón me ocurrieron, com-
prendiendo que por lo menos en esta materia había de ajustarme al con-
sejó que daba Horacio de guardar lo escrito y repasarlo al cabo de
nueve años; mas, habiendo en el entretanto recogido nuevos datos y
emprendido en estudios que me atrevo a calificar de profundos, he ha-
llado que tales problemas no existen, presentándoseme con claridad
que toda la materia de las arras penitenciales se reduce a meras aplica-
ciones de principios generales, y llegado a las sencillas coniclusiones que
resumo en los encasillados que siguen.

737. a) El darse y recibirse arras penitenciales con motivo de la

policitación de contrato es:

I . Realizarse bajo condición suspensiva la tradición de lo entrega-

do, o bien hacerse tradición pura y simple del dinero o del objeto que
las partes manifiestan considerar fungible para el efecto de la restitu-
ción (nn. 690, 691 y 6 9 3 ) : que la retractación del que ha dado las
arras produce estos efectos se halla expresado en el artículo 1859 con
la palabra "perdiéndolas", pues tal participio activo, o gerundio, está
empleado ahí como adverbio, para denotar el modo de ejecutarse la ac-

plo: el pago por consignación, con efecto, no tiene cabida cuando no hay obli-
gación, sino apenas facultad de retractarse mediante la entrega de algo, y
en ese código no se dice nada con relación a la que él haga al efecto.
O Algunos expositores califican de incorrecto el empleo del verbo
"restituir" en el artículo 1859: observóles que don Andrés Bello conocía me-
jor que ellos la índole del idioma castellano, propio como pocos para la frase
figurada.
1066 LAS ARRAS E N MATERIA CIVIL [737]

cion del verbo "retractarse" {^). La condición a que la tradición con-

dicional queda sujeta, o la cuyo cumplimiento libra al adquirente de
la obligación de restituir, es la de que el tradente se retracte de ce-
lebrar el contrato proyectado; o sea del en cuyos detalles se han pues-
to las partes de acuerdo (-) y que por la retractación no se forma.

I I . El crearse contractualmcnte obligación condicional, a cargo de

quien recibe las arras, de hacer la restitución correspondiente. La con-
dición suspensiva de esta obligación es: en lo referente al restituirse
el doble de lo recibido o tanto como el valor de la especie que sigue
perteneciendo a la otra parte, la de que el recibiente se retracte
de celebrar el contrato proyectado; y por lo relativo apenas al dinero o
especie considerada fungible, la de que ninguno de los policitantes se
retracte individualmente, según lo que sigue.

b) El pactarse las condiciones antedichas sólo ocurre: en tanto

que los poUcitantes de contrato consensual aplazan la celebración del
mismo hasta la redacción de escrito u otro hecho (n. 47, a); en la venta
a peso, cuenta o medida (n. 66, a); y en punto de contrato solemne.
Ambas condiciones fallan, en el primero y el segundo casos, en tanto
que el contrato en proyecto empiece a ser ejecutado, aunque no se
haya hecho el escrito que no constituya solemnidad del contrato, a me-
nos de haberse estipulado otra cosa; en el tercero, al llenarse la for-
malidad que da vida al contrato en cierne; y en todos ellos, al llegar
el día hasta el cual puede retractarse cualquiera de las partes (^), dado
caso que ninguna lo haya hecho, ni Uevádose a efecto lo proyectado.
Fallando ambas condiciones, puede reivindicarse lo entregado o se debe
su equivalente, según lo pactado sobre este punto. Y en el evento de
evicción ha lugar al saneamiento si la condición bajo la cual se ha
hecho la entrega se ha cumplido (*) o si la tradición ha sido pura y
simple" (v. n. 504).

737. C) Pothier, Vente, n9 501: "Par ce contrat, c'est celui qui regoit les
arrhes, qui s'oblige envers Vautre; celui qui les donne ne contráete proprement
aucune obligation, mais il transiere, par ce contrat, la propriéíé des arrhes
qu'il dorme, dans le cas et sous la condition qiíil serait refusant de conclure
le marché proposé".
(?) Si la cantidad por venderse o el precio no están determinados, no
hay arras, sino mutuo o comodato celebrado entre policitantes de contrato que
está por discutirse.
(') V . Demogue, Obligations, V I , 450, y Giorgi, I V , n' 469, ahí citado.
C) Pothier, Vente, n. 502.
 [739] DE LAS ABRAS SIMPLES O P E N I I E N C I A L E S 1067

738. a) Tratándose de contrato que se perfecciona, la dación de

arras penitenciales envuelve:
I . Acto de tradición condicional, o ya de tradición pura y sim-
ple del dinero o del objeto que los contratantes reputan fungible. A la
tradición es aplicable lo expresado en n. 737, a, punto I .
I I . Pacto causante de obligación condicional del que las recibe.
Dícese de la condición de que depende la exigibilidad de esta obliga-
ción lo asentado en n. 737, a, punto I I .
b) Ese mismo contrato, a que va anexa la dación de las arras, y
que es lo materia de la retractación individual que por voluntad de las
partes produce efecto eliminativo, se resuelve por el hecho de que ésta
se opere, y queda en firme si ninguno de los contratantes se retracta
dentro del término que la facultad de hacerlo dura ( i ) . No operándo-
se riftractación de ninguno de los contratantes, queda el tradente co-
mo propietario de lo dado como arras, o se le debe otro tanto o su va-
lor, según el caso; puesto que la condición falla.

739. a) Las arras penitenciales a que me refiero en n. 737 pueden

obrar: con anterioridad a la celebración del contrato, en cuanto algu-
no de los policitantes manifieste al otro la voluntad de no perfeccio-
narlo, caso en que no se produce otro efecto que el del cumplimiento
de la condición que allí se indica; y después de formado el contrato
con la entrega, el otorgamiento de escrito, etc., como se expresa en
n. 738 ( 1 ) .

738. C) V . Aubry & Rau, V , n' 349, nota 39; Demogue, Obligations, V I ,
n» 450; Guillouard, I, n' 23; Planiol & Ripert, X , n9 209. Contra Baudry-
Lacantinerie & Saignat, nn' 80 y 84; Beudant, Lerebours-Pigeonniére & Bré-
the de la Gressaye, X I , n ' 327; Colin & Capitant, arreglo de Julliot de la
¡VIorandiére, II, n' 838; Josserand, II, n' 1068.

739. C) E n la venta a peso, cuenta o medida (n. 66), por ejemplo, la retrac-
tación que produce el efecto penitencial de las arras puede presentarse:
antes de acordarse la cita o de llegar la hora prefijada para el peso, la cuenta
Q la medida, cuando alguno de los policitantes manifiesta al otro la intención
de no celebrar la compraventa en gestación, la que de otro modo Ise perfec-
ciona porque alguno de ellos cumpla la cita; y una vez formado el contrato
eon la asistencia de cualquiera de las partes o de ambas, aunque se haya pro-
cedido a la operación del peso, la cuenta o la medida, y aun héchose las entre-
gas que resultan deberse, con tal, repito, que la retractación se haga oportuna-
mente. Rígese el primer caso por lo visto en n. 737; y el seg;undo, por lo
indicado en n. 738. Si ninguno de los policitantes cumple la cita, el contrato
1068 LAS ARRAS E N MATERIA CIVIL [742]

b) Pero a ser dudosa la intención de las partes a esos respectos,

ha de colegirse que el efecto penitencial de las arras concierne ape-
nas al contrato que esté por formarse, y no al que se perfeccione por la
entrega, por la firma del acto escrito o por simple conjunción de volun-
tades.

740. Por manera que el pacto sobre arras penitenciales no es jamás

accesorio (^), y en los casos del encasillado 738, forma unidad con el
contrato de que puede cualquiera de las partes retractarse.

741. Como en la pohcitación de contrato condicional, en la com-

praventa celebrada bajo condición suspensiva puede haber arras pe-
nitenciales, a menos que la condición a que ésta quede sujeta sea, co-
mo la que se considera en n. 700, b, potestativa de una de las partes;
como que, habiéndola de esta clase, no cabe retractación de la perso-
na en cuyo favor se halla establecida la facultad de hacer que se tenga
el contrato como no causante de obligación alguna.

742. a) De la propia manera: las arras penitenciales que se dan al

celebrarse promesa bilateral de contrato (nn. 67 y 78) se rigen por lo
expuesto en el precedente n. 738, b). Mas por lo concerniente a la unila-
teral (nn. 76, 80 y 85), son las cosas de otro modo: con relación a
ella no caben arras penitenciales aun haciéndose la promesa en virtud
de contrato, puesto que el acreedor de la promesa es libre de consen-
tir o no en la celebración del contrato prometido por la otra parte, por-
que el no prestarse él a celebrarlo ninguna carga le trae ( i ) .

deja de formarse; pero tampoco el fenómeno de la retractación ocurre, y las

arras deben ser restituidas.

740. O Por ello Pothier, para quien las arras penitenciales no eran admi-
sibles sino en punto de contrato por perfeccionar (Vente, n' 508), hablaba
del "contrato de arras" (id., nn" 498 y 499).

742. (^) Si la propuesta irrevocable o la promesa unilateral de contratar que

se pacta va acompañada de dación que se haga definitiva y no causante
de carga en el evento de no pagar el que entrega, el fenómeiio'es, entre nos-
otros, ya el de tradición condicional de cuerpo cierto no considerado fungi-
ble, o ya el doble de tradición pura y simple del dinero o especie tenida
como fungible y creación de obligación condicional que se hará exigible en
cuanto se pague la obligación de hacer que el tradente ha contraído. Y cuan-
do, según la intención manifestada por las partes, lo entregado o su valor
no sea lo en que de antemano se estiman los perjuicios resultantes de la no
ejecución de lo prometido, tiene que hacerse la reducción del caso al liqui-
1744] DE LAS ARRAS SIMPLES O PENITENCIALES 1069

743. El pacto sobre arras penitenciales puede celebrarse no sólo

durante la policitación de contrato resoluble, bajo la condición de que
éste no se perfeccione, sino también con ocasión de la celebración del
mismo; sólo que se desatiende al pacto sobre tales arras si el contra-
to de que éste forma parte se resuelve, sea o no la condición potesta-
tiva de alguna de las partes, v. g., por desistimiento del comprador
hecho conforme a lo que se lee en n. 470 o por promoverse acción
resolutoria viable. Así, en caso de entregarse arras penitenciales con
ocasión de la celebración de contrato, ha de restituirlas quien las ha re-
cibido, cuando vence el término acordado para que alguno de los con-
tratantes se retracte, o si, no habiéndose retractado ninguno y estan-
do ese plazo pendiente, la resolución de contrato se produce. Con todo,
en el evento de resolverse la compraventa por no haberse pagado el
precio no ocurre lo último, sino que el pacto pendiente sobre arras
penitenciales se aplica a pesar de la resolución del contrato a que este
pacto pertenece, en fuerza de la disposición especial que se da para el
asunto en el artículo 1932 (n. 644, nota 2); la que, a la verdad, en-
vuelve inconsecuencia y constituye error legislativo (^).

744. Y si en razón de contrato a que va anexa la dación de arras

penitenciales alguno de los contratantes ha hecho al otro la tradición
a su cargo, no hay sino que atender a los principios generales, sea que
se cumpla o falle la condición resolutoria de ese contrato: cual es,
repito, la consistente en que alguna de las partes se retracte oportuna-
mente. Expónense tales principios en nn. 686, 687, 690, 691, 692, 694

darse la indemnización que se debe. E n todo esto no hay sino aplicación de

principios generales,

743. O Provino este error de que al buscar luz en el Derecho Elspañol y

descubrir en é s t e confusa claridad por separarse de Justiniano, de Potliier,
del Código Napoleónico y de los cxégctas del último, y probablemente obcecado
por el texto de las Institutas del primero que dejo transcrito (n. 700, nota 2),
Bello no r e j M r ó en que e r a del todo inadaptable al sistema del Código lo pre-
venido en Part. V , V , 38 con las palabras que siguen: "e gana porende el
vendedor la señal, o la parte del precio que le fue dado, si al plazo non le fue
fecha la paga, toda, o la mayor parte de ella: e desfazese la vendida... Otrosí
dezimos, que si el comprador ouiesse rescebido algunos frutos de l a c o s a ,
que assí ouiesse comprada, que los dcue tornar al vendedor; fueras e n d e , si el que
la vendió no quisicsse tornar la señal, o la parte del precio que ouiesse res-
cebido: ca estonce non deue auer los fructos". Claro está que el valor de las
arras que el vendedor retiene o el de lo que debe restituírsele conforme al Art.
1932 se deduce al liquidarse la indemnización de perjuicios que le corresponde
según el Art. 1930 (n. 640, b).
1070 LAS ARRAS E N MATERIA CIVIL [746]

y 695; cuya lectura hace ver las excelencias del considerarse el con-
trato a que las arras penitenciales van anexas como sujeto a la condi-
ción resolutoria de que alguno de los contratantes se retracte.

§ I I I . L A SEÑAL POR OTORGAMIENTO

745. INUTILIDAD RELATIVA DE LA SEÑAL. En régimen legal de tarifa

de pruebas como el establecido en Colombia, ni el entregarse dinero o
especie en señal de quedar convenidos los contratantes constituye
testimonio de la celebración de ningún contrato, ni el objeto de la
dación (anillo, tarja, denier d'adieu a que se refiere Pathier, d^nier a
Dieu (^), etc.) la suministra, a diferencia de como sucedía en el De-
recho Romano, en que las arras desempeñaban alguna función proba-
toria (n. 725, nota 2 ) , y de como todavía es en el Derecho Sajón (^);
y entre nosotros el darse arras por otorgamiento es, desde el punto de
vista puramente jurídico, inútil, porque, presumiéndose que la dación
de arras proviene del conferirse a cada uno de los contratantes la fa-
cultad de retractarse a menos de constar por escrito que otra ha sido la
intención de ellos, resulta que la demostración de haberse dado las
arras "por otorgamiento" lo es de lo mismo que, a no haber de consig-
narse esto por escrito, el haberse dado la señal demostraría. Sentado lo
anterior, y considerado también que el darse arras por otorgamiento
no es el establecerse prenda ni otra garantía real de las obligadones
que el entregante contrac pues no lo expresa el Código, se observa que
el ofrecerlas sirve solamente para buscar entendimiento con persona
que se considera desconfiada.

746. CONDICIÓN DE LAS ARRAS DE ESTE TIPO. La dación de arras por

otorgamiento es necesariamente accesoria de otro contrato, que puede
no ser el de compraventa, sino cualquiera otro bilateral, inclusive el
solemne de promesa bilateral de contrato, y aun el de opción o pro-
mesa unilateral de celebrarlo. Con la expresión de que se dan arras por
otorgamiento, se evita en este caso que lo entregado se mire como pre-
cio de la opción.

745. C) Este era antiguamente el que se destinaba a limosnas o a fines

piadosos.
O V . Lehr, Elements de droit civil anglais, n° 628; Jenks, Digeste de droit
civil anglais, I, nn' 308 a 311.
[747] LA SEÑAL POR OTORGAMIENTO 1071

747. RESTITUCIÓN DE LA SEÑAL. Según lo visto, quien recibe arras

por otorgamiento no se hace dueño del objeto de la dación que se le
hace (^), a menos que éste sea dinero o especie que los contratantes
declaren considerar fungible, y debe restituir lo recibido u otro tanto.
¿Cuándo? En el Derecho Romano, en que las arras se daban como
prueba y además como pignus, al pagarse la obligación de quien las ha-
bía dado (^), sin perjuicio de que el dinero entregado por el compra-
dor se imputase al precio (^); y entre nosotros, al empezar a ejecutarse
el contrato por alguna de las partes, conforme al concepto que lleva
en sí el darse arras por otorgamiento. Dirase que no es así, en el con-
trato de compraventa, cuando se entrega dinero al vendedor, como
estimándose que probablemente quienes lo celebran tienen la inten-
ción de imputarlo al precio; pero a ello se opone el distinguirse con
el artículo 1961 el darse dinero "como parte del precio" del hacerse
esto' "como señal de quedar convenidos los contratantes"; de modo
que si en el acto escrito se emplea la última de estas locuciones u otra
equivalente, se excluye el fenómeno de pagarse parte del precio, lo
que ni siquiera ha de constar por escrito. Dejo aparte casos como el de
entregarse dinero por otorgamiento de la compraventa respecto a
cuyo precio convienen los contratantes que se otorguen pagarés que
sean vías adyacentes para cubrirlo (n. 216, nota 9). Y nada obsta a que,
llegado el caso, las deudas se compensen.

747. (^) De otro modo será en el Derecho Francés: reputándose con la ge-
neralidad de los expositores (v. Baudry-Lacantinerie & Saignat, n' 85;
Colin & Capitant, arreglo de Julliot de la Morandiére, II, n' 838; Planiol & R i -
pert, X , n' 209) que las arras consistentes en cantidad mínima o en objeto de
valor insignificante pertenecen a la categoría de arras que se dan como prueba
de la celebración del contrato, cabe pensar, conforme a las tradiciones ger-
mánicas y godas, que el que las recibe se hace dueño de ellas (Planiol & R i -
pert, loe. cit.).

(^) Ulpianus, Dig. X I X , I, 11, 6: "h qui vina emit arrae nomine certrnn sum-
Viam dedit: postea convenerat, ut emptio irrita jieret. lulimus ex empto agiposse ait,
ut arra restituatur, utilemque esse actionem ex empto etiam ad distrahendam, inquit,
emptionem. ego illud quaero: si anulus datus sit arrae nomine et secuta emptione
pretioque numerato et tradita re anulus nm reddatur, qua actione agendum est,
utrum condicatur, quasi ob causam datus sit et causa finita sit, an vero ex empto
age'ndum sit. et lulianus dicereí ex empto agi posse: certe etiam condici, potertt,
quia iam sine causa apud venditorem est anulus".

(') Monier, H, n ' 111.

1072 LAS ARRAS E N MATERIA. O V I L [748]

748. OTRAS C»NSECUENCIAS. Dedúcese de lo expuesto:

(a) El que ha recibido arras del tipo a que me refiero ao puede

aprovecharse de la especie, a menos que se haya pactado otra cosa.

(b) Con los riesgos de que ella perezca o se dañe por hecho que
sea caso fortuito liberatorio corre quien la ha entregado, en la misma
hipótesis (n. 428).

"i
 CAPITULO SEGUNDO

LAS ARRAS E N MATERIA MERCANTIL

749. a) Conforme al artículo 195 del Código de Comercio Te-

rrestre, "la dación de arras no importa reserva del derecho de arrepen-
tirse del contrato ya perfecto"; pero, según el propio artículo, se ad-
mite convención expresa en contrario. Aquel principio, que es el
opuesto al del Derecho Civil, se funda en la intención legislativa de
evitar lo que a los ojos de miopes constituye rotura de las relaciones
jurídicas: la retractación de alguno de los contratantes. Por ello se exi-
ge ahí que teniendo éstos la intención de permitirla en cuanto me-
dien circunstancias onerosas para el retractante, pacten la condición re-
solutoria del caso, que ha de expresarse; y con sujeción a esto ha de
entenderse lo que, obrando consecuentemente con su punto de vista,
los ignorantes semidoctos que hicieron el Código de Comercio chile-
no, cuyo artículo 107 sirvió de base al 195 del que rige entre nosotros,
y los bárbaros que intervinieron en el último, consignaron sobre que
la estipulación de "abandonar las arras o devolverlas dobladas" (tal es la
expresión empleada en el artículo 108 del Código Chileno y dañada
en el 196 del nuestro), no exoneraría a ninguno de los contratantes de
su "obligación de cum.plir el contrato perfecto, o de pagar daños y per-
juicios" en caso de mora ( ' ) .

b) Las arras quedan, a tenor del artículo 194 del código paname-
ño adoptado en Colombia, en cahdad de prenda; y en consecuencia,
una vez pagadas las obligaciones contraídas por quien las dio, o satis-
fecha la indemnización resultante de su incumplimiento, deben ser
restituidas, como se dice en el artículo 197 del propio código y en el
109 del chileno, de que fue tomado.

749. (') C C> Esp. de 1829, 379, inc. 2': "Cuando ci vendedor y com-
prador convengan en que mediante la pérdida de éstas (las arras) les sea lícito
dejar de cumplir lo contratado, lo expresarán así por condición especial del
contrato" (lo cual dio C . U . 1639, inc. 29).
1074 LAS ARRAS E N MATERIA MERCANTIL [749]

c) Lo mismo es en la promesa unilateral de contrato que no se ha

pactado (lógicamente a la bilateral y a la unilateral resultante de con-
venio se refiere el aparte b, precedente), según el citado artículo 194.

d) Y, en resumen, dándose el nombre de arras a la prenda, en el

Código de Comercio Terrestre se establece la presunción de que al
entregar una de las partes a la otra lo que no sea objeto de la obliga-
ción que la primera toma a su cargo, lo empeña (^).

e) Mas en punto de policitación, en que no aparece obligación a

que la prenda acceda, y a la cual no se refieren los textos citados, la
dación de arras se rige por el Código Civil: si los autores de esos tex-
tos hubieran parado la consideración en este asunto, habrían compren-
dido el por qué de la concepción general de Bello sobre la interpreta-
ción de las arras (nn. 728 y 730, a) y sentídose orgullosos de contar
con lo instituido al respecto en ese Código.

C) Nótese la diferencia con C O Esp, de 1829, 379, inc. 1': "Las can-
tidades que con el nombre de señal o arras se suelen entregar en las ventas
mercantiles, se entienden siempre como pago a cuenta del precio en signo
de ratificación del contrato, y no de condición suspensiva para que los con-
trayentes puedan retractarse du él, perdiendo las arras". (Cf. C . U . 1639,
inc. P ) .
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