1.
1 El régimen de las personas
[ENTRA LADILLO 1]
ACLARACIÓN
La palabra persona viene de la
expresión per sonam, que
indicaba el sonido que
atravesaba la máscara del actor
en las representaciones
teatrales de la antigüedad
En Roma personas [ladillo 1 ] eran sólo aquellos que eran sujetos plenos de derecho, y
esto eran los que tenían la titularidad de los tres stati: Status libertatis, la condición de
hombre libre, status civitatis, o sea la condición de ciudadano, y status familiae, ser
pater familiae. Los titulares de los tres eran sólo los padres de familia, por esta razón
llamados sui iuris (de derecho propio), todos los demás sujetos en Roma eran alieni iuris
(de derecho ajeno) porque en mayor o menor medida estaban sometidos a una
potestad ajena, sea esta mancipium, manus, patria potestas o, en el caso de los
esclavos, dominica.
La palabra status se refiere a la condición jurídica de un sujeto con respeto al
ordenamiento, y solo el titular, o sea el pater familia varón, de los tres stati, era
totalmente capaz jurídicamente y de ejercer (LADILLO 2 Concepto de capacidad jurídica
y de ejercer). La condición de los sujetos con respecto a estos estatus, podía modificarse
por diferentes razones que examinaremos en este capítulo, de forma tal que un sujeto
anteriormente total o parcialmente desprovisto de capacidades podía adquirirlas, así
como un sujeto pleno de derecho, sui iuris, podía perder esta condición y transformarse
en un alieni iuris a través de diferentes causas que provocaban una capitis deminutio, o
sea una pérdida de uno o más estatus (Ladillo 3 Capitis mínima media máxima.
1.1 Status libertatis
El primer estatus que consideraremos es lo status libertatis, condición más intuitiva y
básica para que una persona pueda ser considerada sujeto de derecho. La condición de
hombre libre era la primera necesaria para el goce de los derechos en Roma, los
esclavos desde el punto de vista formal, no eran ni siquiera considerados personas, sino
que se regulaban con el régimen de las cosas. Los romanos identificaban dos tipos de
hombres libres, los ingenuos, que libres habían nacido, y los libertos, que eran
originariamente esclavos pero manumitidos a través del derecho civil.
Los esclavos eran una parte esencial de la sociedad romana, sobre todo por el rol
económico que estos sujetos asumían en la economía antigua. Sin embargo hasta
socialmente eran determinantes, ya que a ellos se le asignaban, no solamente las tareas
más básicas, sino también roles más sofisticados como la administración de la domus o
actividades comerciales. Las causas de la esclavitud era principalmente dos, el
nacimiento por madre esclava y la captura de enemigo en tiempo de guerra. Esta última
causa de esclavitud era una regla que aplicaba tanto para los extranjeros, así como para
los romanos que quedaban presos por los enemigos en territorio extranjero (LADILLO 3
IUS POSTLIMINII).
La condición jurídica de los esclavos era complicada y en cierta medida contradictoria.
Como anteriormente dicho, ellos estaban sometidos al régimen de las cosas, podían
venderse, ser objeto de otros derechos reales. En resumen eran cosas como todo los
demás objetos, aunque sometidos a un régimen jurídico particular como todas las
demás cosas mancipi (ver cap. V Bienes). A pesar de esta regla, cierta y concretamente
aplicada, los esclavos son personas, o mejor dicho seres humanos, y esto comporta
cierta particularidades para ellos frente al sistema romano de derecho que los hace
considerar como un hibrido entre los objetos y las personas. Jurídicamente no son seres
capaces, no son titulares de derechos subjetivos, no ejercen potestates, ni pueden
asumir obligaciones jurídicas de tipo civil. Desde el punto de vista personal, no tienen
filiación, sus hijos se consideran frutos naturales, la unión que pueden tener con otros
sujetos no releva como matrimonio, los romanos hablaban de contubernium, que tuvo
algún efecto solo desde la etapa clásica otorgando un particular efecto a la filiación
Tomo: título del libro



generada en vigencia de esta unión. Los esclavos eran entonces sujetos alieni iuris del
padre familia, que, sobre todo en etapa muy antigua, ejercía sobre ellos un poder
absoluto. A pesar de todo lo anteriormente dicho, el régimen de las cosas aplicado a los
esclavos tenía algunos aspectos particulares que suavizaban y, de cierta forma
dignificaban, esta condición, porque por razones filosóficas, y después religiosas, se
consideraban de todas formas personas.

Teniendo en cuenta las consideraciones anteriores, a pesar de no tener capacidad

jurídica, las acciones de los esclavos asumían una cierta relevancia en el derecho, sobre
todo porque concretamente una moderada capacidad de ejercer se le reconocía. Ya que
todos los efectos de sus acciones se generaban e la esfera jurídica de su dominus, podían
ejercer en el derecho solo para mejorar la condición jurídica y patrimonial de su amo.
Por lo tanto todos los negocios jurídicos que celebraban válidamente como parte
negocial, tenían, aunque solo como obligaciones naturales, valor sólo en presencia de la
seguridad de mejoramiento del patrimonio del dominus. En materia penal, solo para
mencionar el tema, existían las acciones noxales, que permitían liberarse de la
responsabilidad penal generada por un delito cometido por el esclavo, entregando el
mismo a la víctima del delito o al pater familia de este.

Teniendo en cuenta que el esclavo solo podía mejor la condición de su amo, era
imposible pensar que negocios dispositivos o asunciones de deudas pudiesen tener
alguna eficacia concreta, ya que las obligaciones derivadas de estos negocios no las
asumía el pater familia del esclavo. Sin embargo, la actividad del esclavo se desarrollaba
como práctica existente ya en los tiempos más remotos, al interior de la figura del
peculio.

El peculio consistía en una porción de patrimonio del pater familia; una actividad
comercial terrestre, una marítima, otros esclavos, un conjunto de bienes de cualquier
naturaleza, cualquier cosa podía ser objeto de peculio. Estos bienes eran administrados
en forma autónoma por el esclavo, que podía hasta enajenar la propiedad de cosas nec
mancipi o la posesión de las cosas mancipi, solo pero a título oneroso, aunque quedaban
siendo de propiedad del dominus, que podía revocar el peculio en cualquier momento.
Los esclavos a los que se les otorgaba el peculio podían, además, pagar las deudas en
cumplimiento de las obligaciones asumidas, hacer comercio, pero en caso de pleitos, no
eran parte del juicio, ya que responsable civilmente quedaba siendo en pater familiae,
aunque se le reconocí a este una limitación de la responsabilidad equivalente al valor del
peculio. Desde la etapa clásica se consideró valida la actividad del peculio con respeto al
patrimonio principal, en resumen este peculio, aunque parte jurídicamente del
patrimonio principal, obraba como u patrimonio autónomo. Las obligaciones asumidas
con el pater familia, tenían privilegio con respeto a las demás, el efecto era que en caso
de insolvencia, primero se pagaban las deudas frente al patrimonio principal, y en un
segundo momento las nacidas frente a terceros. Las obligaciones del esclavo son
consideradas obligaciones naturales, por lo tanto no tenían acción procesal para
hacerlas exigibles, sin embargo tenían un reconocimiento jurídico indirecto a través por
ejemplo de la soluti retentio, que permitía al tercero retener válidamente los pagos
efectuadas en cumplimiento de estas obligaciones.
La condición de esclavo responde a una situación propia del derecho civil, se trata en
efecto de una potestas, por lo tanto, como todas las potestates, podía ser objeto de
juicio la condición de libertad personal o esclavitud de un sujeto. En caso de disputa
sobre la condición personal de un sujeto existían dos acciones procesales:

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 Versión abreviada del título del capítulo



1) Vindicatio in libertatem ex servitute, en el caso se reivindicara la condición de esclavo
de un sujeto que vivía como hombre libre

2) Vindicatio in servitutem ex libertate, en el caso de reivindicar la libertad de un sujeto

que vivía como esclavo.

Ambas acciones se consideraban in rem, siendo que el objeto del juicio era un derecho
absoluto. El prototipo de acción, en vigencia del procedimiento de las acciones de ley,
era la apuesta sacramental in rem, pero con un tribunal especial, conformado por los
decemviri stlitibus iudicandi, en tiempo de procedimiento formulario, se utilizará la
acción reivindicatoria general. Cabe especificar, que el esclavo, desprovisto de
personería jurídica, no tenía capacidad procesal, por lo tanto, cuando se tenía que
reclamar la libertad de un sujeto que vivía en condición de esclavitud, se utilizaba una
asistencia procesal, por el medio de la figura del adsertor in libertatem, o sea de un
sujeto que se activara procesalmente para que se declarara la ausencia de dominica
potestas sobre el sujeto determinado.

Cese de la esclavitud

La esclavitud de un sujeto podía cesar por la liberación por parte del pater familia. Este
acto se llamaba manumissio, y sólo el pater familia podía legítimamente celebrarla. En el
ius civile se conocen tres formas, finalmente las únicas que tenían un efecto liberatorio
pleno frente a derecho civil.

La primera y más antigua fue la manumissio Vindicta, que puede considerarse una
simulación del procedimiento de la acción procesal anteriormente nombrada Vindicatio
in servitutem ex libertate. Se perfeccionada in iure, con la necesaria presencia del
dominus, del esclavo y del adsertor in libertatem que afirmaba la libertad del sujeto,
frente a la falta de oposición del dominus, que evidentemente estaba de acuerdo, el
magistrado pronunciaba la addictio secundum libertatem, trasformando el esclavo en
liberto. En resumen la manumissio vindicta era un negocio jurídico formal, solemne y
legítimo, que por lo tanto no admitía ni términos ni condiciones.

La segunda forma de manumisión conocida por el derecho romano fue la manumissio

testamento, probablemente la forma más utilizada. Se trataba sencillamente de una
disposición testamentaria en la que el pater familiae declaraba la voluntad de liberar al
esclavo, podía en este caso estar sometida a una condición inicial.

La tercera de las manumisiones de tipo civil fue la manumissio censu, nunca fue utilizada
de forma maciza. Se hacía cada cinco años en momento de redacción de las listas del
censo por obra del Censor. Podríamos considerarla como una forma administrativa ya
que simplemente era la inscripción el esclavo en el listado de los ciudadanos con
autorización del dominus. Su inscripción como ciudadano significaba la libertad, ya que
ningún ciudadano podía ser esclavo en Roma.

Otras formas de liberación del esclavo dependían del derecho pretorio, como la
manumissio inter amicos y la manumissio per epistulam. Estas manumissiones,
encontrando su origen en el derecho honorario, subordinado al derecho civil, no tenían
la fuerza de extinguir una potestad, como de lo contrario tenían la manumisiones de
derecho civil, por lo tanto los esclavos liberados con estas formas vivían en una situación
precaria, porque vivían como hombres libres, pero frente al derecho civil eran esclavos.
La única tutela era para ellos el pretor, que en caso de acción sobre su estatus de
libertad, denegaba la acción. Solo en el 19 d.C. con la aprobación de la ley Iunia
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Tomo: título del libro



Norbana, se dará una condición jurídica estable de hombre libres a estos sujetos
liberados con formas pretoria, que la jurisprudencia llamó latinos iunianos.

Otra forma de manumisión la que se conoce como fideicomiso de libertad. Esta se da

cuando el causante le ruega al heredero que manumita un esclavo. Esto, aunque
generaba una obligación para el heredo, no permitía al esclavo exigir el cumplimiento
del fideicomiso, sólo en un segundo momento esta posibilidad será reconocida al
interior del procedimiento extraordinario. Una vez liberado, el esclavo se trasformaba
en liberto del heredero. Las formas más recientes de manumisión fueron de origen
religiosa; La manumissio in sacrosanti ecclesiis, una declaración frente a la comunidad de
los fieles, y la manumissio per mensam, en la que se invitaba el esclavo a cenar a la mesa
del amo.

La libertad de manumitir, estaba sometida a algunas limitaciones, las razones eran

principalmente políticas, se tenía miedo que el excesivo número de esclavos liberados,
creando nuevos ciudadanos de origen extranjera, pudiese alterar el equilibrio
constitucional. Augusto, siguiendo esta línea, especialmente en un momento de crisis
demográfica debida a los muchos años de guerra civil, reglamentó el asunto de las
manumisiones a través de dos leyes. La primera, del 2 a.C., lex Fufia Canina, introdujo el
límite del treinta por ciento a la capacidad de liberar esclavos por testamento. La
segunda, la ley Aelia Sentia del 4 d.C. prohibió la manumisión de los esclavos con
conducta indecente y las manumisiones en fraude a los acreedores; la misma ley puso
también un límite de edad, prohibiendo las liberaciones de esclavos menores de treinta
años y subiendo la edad para manumitir a veinte años.

Los Libertos

Los esclavos liberados asumían la calidad de libertos. El contenido de esta calificación

jurídica se manifestaba a través del reconocimiento de la libertad, de la ciudadanía y de
la condición de pater familiae, en resumen la titularidad de los tres stati que le otorgaba
la plena capacidad jurídica transformando estas personas en sujetos plenos de derechos.
A pesar de lo anteriormente dicho, no se puede hablar de equiparación completa entre
ingenuos e libertos. Estos últimos mantendrán igualmente algunas limitaciones a las que
los nacidos libres no estarán sometidos. Los libertos gozaban sólo de una reducida
consideración social, por lo tanto a ellos no estaba permitido acceder a los cargos
públicos, y no podían ejercer las artes liberales, como por ejemplo la abogacía. El liberto
quedaba además vinculado a su anterior amo, tanto por el lado del parentesco civil, el
liberador era su parens manumissor o sea agnatus próximus (parentesco civil más
cercano), así como por la presencia del patronato (ius patronatus), derecho que
dependiendo de la etapa histórica, permitía, con poder de coerción, exigir al liberto
honores respetos y servicios a favor de manumisor. Con el tiempo, sobre todo en edad
republicana, este ius patronatus fue perdiendo las características impositivas, de la
mano del cambio de la condición de esclavo, sin embargo, nació al mismo tiempo la
costumbre de obligar el esclavo a prometer la prestación de ciertos servicios con una
promesa de tipo religioso (ius iurandum liberti), válidamente celebrada por el esclavo,
que solía renovarse en forma civil con una estipulación. El valor jurídico de esta promesa
es confirmado por la presencia de una específica acción procesal reconocida al pater
familiae, la actio operarum, que se dirigía a exigir las prestaciones contenidas tanto en la
promesa de tipo religioso, así como en la eventual confirmación de tipo civil.

Las personas en causa mancipi

La posición de estos sujetos era hibrida, por un lado eran hombres libres, ciudadanos
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 Versión abreviada del título del capítulo



romanos, pero, sin embargo, eran alieni iuris, como los hijos, pero no gozaban de la
libertad personal, como los esclavos.

Se trataba de una condición temporánea, como en caso de emancipación o adopción, en

las que los sujetos pasaban por la causa mancipi para alcanzar una situación distinta, o
en otros casos de una potestad estable en caso de noxae dedictio en razón de deudas.
Las personas en causa mancipi podían contraer válidamente matrimonio y tener filiación
legítima, pero, como los hijos, no tenía capacidad jurídica para tener relaciones
patrimoniales o derechos subjetivos. Como para los esclavos, una vez muerta la persona
que ejercía la potestas no se hacían libres, sino que pasaban en mancipium de los
herederos. La formas de extinción de esta condición eran las manumisiones, con el
resultado de mantenerlos igualmente vinculados con el ius patronatus.

1.2 Status civitatis

Como las grandes ciudades de la antigüedad, Roma era una ciudad estado, por lo tanto
en un principio la capacidad jurídica era exclusiva de los ciudadanos. Ser ciudadano era,
además, requisito indispensable para ser partícipe del sistema de normas definido
civilístico, o sea el sistema de normas que se aplicaba a los Cives romani. Sin embargo,
decir que los extranjeros eran totalmente desprovistos de cualquier tutela jurídica es
algo probablemente falso, hasta refiriéndonos a las etapas de la monarquía etrusca.
Debemos tener presentes los tratados comerciales (foedera) con Cartago, o la
participación romana a la liga latina, acuerdo que se dirigían entre otros aspectos, a
reconocer derechos recíprocos de ciudadanía tanto en aspectos comerciales, así como,
en algunos casos, personales. Vinculados a estos aspectos, se conocen algunos antiguos
institutos, como el ius conubii o el ius comercii, que otorgaban a los extranjeros una más
o menos amplia capacidad jurídica en el ámbito específico de la ciudad estado. Podían
ser reconocidos a enteras comunidades, o a sujetos específicos, y serán uno de los
instrumentos más eficaces de la política exterior de los romanos.

En lo específico:

El ius comercii, fácilmente traducible como genérico derecho al comercio, era en

realidad algo mucho más significativo. De hecho no se trataba de reconocer la libertad
de hacer comercio en Roma, que en la práctica tenía cualquier mercader que llegase en
Roma, sino la posibilidad para los extranjeros de celebrar los negocios per aes et libram
(Ver cap. III El negocio jurídico) y al mismo tiempo acceder al sistema de tutela judicial
de las acciones de ley.

El ius conubii, era otro posible derecho reconocido a los extranjeros. Traduce derecho al
matrimonio, pero una vez más, se trataba no simplemente de permitir la unión entre un
romano y una extranjera, más sobre todo de reconocer a esta unión relevancia para el
derecho romano. El efecto era que el matrimonio generaba los efectos tipico del
derecho civil, tanto patrimoniales, así como personales, por ejemplo la filiación legítima
con la transmisión de la ciudadanía a los nacidos e constancia de matrimonio. En caso
contrario, ciudadana romana con ciudadano extranjero, se lograba el miso efecto pero al
interior del ordenamiento de pertenencia del marido.

Último derecho reconocido a los extranjeros era el Ius migrandi, que permitían a los
extranjeros titulares, transferirse en Roma a paridad de condiciones con los ciudadanos
romanos, a veces hasta con la titularidad dl derecho de voto activo en las asambleas
ciudadanas.

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Tomo: título del libro



La ciudadanía.

La adquisición de la ciudadanía se daba principalmente por nacimiento en vigencia de

matrimonio civil válido. Ciudadano romano es aquel que nace de padre romano,
mientras que por fuera del matrimonio la línea dominante era la materna, ciudadano
era quien nacía de madre romana. Otras formas de adquisición de la ciudadanía romana
eran, como anteriormente visto, las manumisiones civiles, y el otorgamiento a sujetos
particulares o a enteras comunidades, por partes de órganos públicos, ley o magistrados
específicamente encargados. En la etapa imperial, este reconocimiento será realizado
por obra de senatusconsulta o constituciones imperiales, la más famosa fue la
constitución antoniniana del 212 d.C.. Tal como se adquiere la ciudadanía podía
perderse, por ejemplo por perdida de la libertad personal, o como consecuencia penal
en ámbito de las constituciones perpetuas (LADILLO).

Los Latinos.

Ya desde el principio de la República, una posición particular con respeto a lo status

civitatis, era la de los Latinos. En el 493 a.C, con la formación del foedus Cassianum, se
reglamentaron las condiciones recíprocas de los latinos en Roma y de los romanos e las
ciudades latinas. Estos derechos eran un conjunto de ius comercii, conubium y migrandi.
Aunque la liga latina se acabó en el 393 a.C. después de la tercera guerra latina, estos
derechos no se perdieron, ya que algunos latinos fueron incorporados en el sistema
municipal, y otros quedaron independientes, pero manteniendo los anteriores derechos.
Los latinos independientes fueron llamados prisci (antiguos), para distinguirlos de los
nuevos latinos, de la misma origen, pero fundadores de colonias clasificados como
latinos coloniarii. Esta necesidad se daba ya que los derechos se reconocían a la
ciudadanía latina como tal, no a los sujetos que eran parte de esta, por lo tanto con las
nuevas comunidades fue necesario renegociar la concesión de estos derechos, que
generalmente correspondían a los de los latinos antiguos, aunque en este caso el
conubium fue de más difícil concesión. En el año 89 a.C., con la terminación de la guerra
social, los latinos obtuvieron la ciudadanía y las ciudades con régimen latino
desparecieron de la península itálica.

Con base en la condición de Latino colianiarii, la anteriormente nombrada ley Iunia

Norbana, conferirá a los esclavos liberados en forma no solemne un estatus definido. Se
trataba de una latinidad sin vinculaciones a una ciudadanía específica y con algunas
limitaciones. Los latinos iunianos tenían capacidad jurídica casi completa, pero no tenían
el ius conubii, ni la capacidad testamentaria, que tenía como consecuencia que a su
muerte sus bienes se entregaban a su anterior amo como si fueran un peculio. Se
trataba de una condición estrictamente personal, los hijos eran latinos sin restricciones.

La ciudadanía y la capacidad jurídica hasta la constitución antoniniana.

En el siglo IV a. C., con el desarrollo en Roma del comercio internacional, se presentó el

problema de la tutela jurisdiccional de los extranjeros. La solución se encontró en una
tutela específica, ius honorarium, aplicada al extranjero y con fundamento en el
imperium de los magistrados que adaptó en forma concreta el derecho civil a las
exigencias de los extranjeros, creando un que pasará a la historia como derecho de
gentes (ius gentium). Esa adaptación se hizo necesaria por la aplicación en la ciudad
estado del principio de territorialidad del derecho, quien estaba en Roma, extranjero o
ciudadano, tenía que respetar las normas de la ciudad, y por supuesto, todavía no
existían normas de solución de conflictos. Este sistema aplicaba normalmente en la
praxis metropolitana, pero problemas distintos se presentaban en las provincias, en
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 Versión abreviada del título del capítulo



donde los derechos locales seguían siendo aplicados entre los extranjeros. La solución
concreta fue el complejo sistema de organización territorial, en el que se encontraban
diferentes regímenes dependiendo de la condición de las diferentes comunidades, que
preveía en algunos casos grande autonomías, y en otros casos de aplicación completa
del derecho romano. En caso de conflictos de normas siempre prevalecía el derecho
romano, así como cuando estaba involucrado un ciudadano romano, aunque el caso se
complicaba cuando estaban involucrados sujetos con doble ciudadanía.

Cambio radical a esta situación de pluralidad de derechos lo dio la constitución

antoniniana del 212 d.C. que permitió a todos aquellos hombres y mujeres libres
interesados, obtener la ciudadanía romana. Tradicionalmente esta se marca como el
momento en que el derecho romano será el único derecho aplicable, aunque, cabe
especificar, que en la realidad solo dio el comienzo a una obra de armonización
normativa que se realizó en mucho tiempo y por obra de diferentes constituciones
imperiales, que en muchos casos mantuvieron e incorporaron en el derecho romano
instituciones jurídicas locales. Por muchos años después de la constitución antoniniana,
hasta que la obra de unificación del derecho no fue completada, se siguió aplicando el
derecho local aunque sólo en vía consuetudinaria.

1.3 Status familiae

Como hemos contado anteriormente, la plena capacidad jurídica del derecho romano
era reconocida sólo a las personas sui iuris, ciudadanos romano y pater familiae. La
familia era por ende esencial para poder alcanzar la plenitud de la personería jurídica.
Pero la palabra familia, asume, frente a las fuentes jurídicas romanas diferentes
significados personales y patrimoniales. Cuando hablamos de statu familia se entiendo
un grupo unitario hecho de un solo sujeto, hombre o mujer, libre y ciudadano romano,
no sometido a la potestad de ningún otro. De ser hombre el concepto de familia incluía
eventualmente todos los sujetos sometidos a cualquier título, manus, mancipium, patria
o dominica, a su potestad. Así concebida, la familia es un instituto de derecho civil en el
que el sujeto en la cima es el jefe absoluto que ejerce un control estricto sobre los
demás miembros de la familia. Las familias más comunes se componían de diferentes
sujetos y encontraban su fundamento en el matrimonio justo (iuste nuptiae), o sea el
matrimonio considerado válido por el derecho romano.

El Matrimonio

El matrimonio romano fue una institución destinada a la creación de un ambiente

domestico destinado a la procreación come es evidente de la misma etimología que
encuentra su origen en la palabra mater, madre. Las características principales eran tres:
La monogamia, no se daba la posibilidad de contraer varios matrimonios al tiempo; la
consensualidad, como veremos este es el elemento determinante para el nacimiento y
el mantenimiento del vínculo marital; y la exogamia, ya que no era posible celebrar el
matrimonio con miembro de la misma familia, sino solo entre miembros de familias
distintas.

Costumbre antigua, anterior a la celebración del matrimonio, eran los esponsales, o sea
la promesa de matrimonio. Esta se celebraba con base en la promesa solemne civil: La
sponsio (ver cap. III Negocio jurídico). La promesa era celebrada por los patres familiae,
en caso de ser los novios alieni iuris, o directamente por los novios, de ser ellos sui iuris.
En caso en que la mujer fuese sui iuris, necesitaba, sin embargo la autorización de su
tutor, siendo ella desprovista de toda a capacidad jurídica necesaria para la celebración
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Tomo: título del libro



del acto. Ya desde la etapa preclásica la forma de la sponsio se abandonó y se consideró
posible celebrar la promesa con cualquier otra forma jurídica. Cabe especificar que el
contenido de esta promesa era puramente simbólico, ya que non generaba la obligación
al sucesivo matrimonio ni otros vínculos jurídicos. Los esponsales eran más una
comunicación pública del compromiso de los novios, y en caso de incumplimiento, las
consecuencias jurídicas eran menores.

Volviendo al tema del matrimonio, el prerrequisito para la creación de una familia de

tipo civil romano, era el matrimonio justo, justo obviamente según el derecho, o sea
válido. Los requisitos para que el matrimonio fuera relevante para el derecho eran tres:
La edad púber, 12 años para las mujeres y 14 para los hombres, la titularidad del
conubium, y el consentimiento recíproco. Hasta en presencia de estos tres requisitos,
podían existir limitaciones a la capacidad de contraer matrimonio que dependían de
diferentes factores. Hasta el 445 a.C, no había posibilidad de celebración de un
matrimonio válido entre patricios y plebeyos, solo en este año, con la aprobación de la
lex Canuleia se permitirá la unión ciudadana en el matrimonio de clases mixtas. Más en
general restricciones existían entre parientes, en un principio hasta el sexto grado, y
después hasta el tercero. El matrimonio entre afines, generalmente no aceptados se
permitía con algunas limitaciones. Otra limitación que vale la pena evidenciar era la
restricción debida al luto viudal. Con base en los antiguos mores, existía una norma que
imponía a la viuda una espera de diez meses antes de poder volverse a casar, sin
embargo la violación de esta norma no causaba la invalidez del matrimonio contraído,
sino simplemente consecuencias de tipo religioso, después la infamia y más tarde la
incapacidad sucesoria.

La concepción romana del matrimonio era distinta de la nuestra de origen cristiana, que
mira al matrimonio como un negocio jurídico destinado a durar en el tiempo
independientemente de la voluntad de los cónyuges hasta que no se presente una causa
de anulación o la muerte de uno de los cónyuges. El verdadero fundamento del
matrimonio romano lo podemos considerar como una voluntad constantemente
constituyente, denominada affectio maritalis. Una voluntad que si llega a faltar, disuelve
sin mayores formalidades el matrimonio. En este sentido la voluntad del matrimonio, se
parece mucho a la voluntad que se requería en el contrato de sociedad, o sea una
voluntad constante de continuar la vida juntos. Se puede considerar el matrimonio
romano más como un simple hecho jurídico, aunque en presencia de determinados
requisitos, exactamente por este elemento tan característico. El matrimonio podía
acompañarse de la conventio in manus (ver infra), con el efecto de someter la esposa a
una particular forma de potestad ejercida por el mismo esposo si este era sui iuris, o por
el pater familia del esposo, si este era alieni iuris. La mujer casada con manus, salía de su
familia biológica cortando cualquier tipo de vínculo civil y creando un nuevo parentesco
con la familia del esposo, y además sufría un cambio en su condición personal, si antes
estaba sometida a la patria potestas, pasaba a ser in manus, y si era sui iuris, sufría hasta
una capitis deminutio mínima, pasando a ser alieni iuris. De lo contrario, si el
matrimonio se hacía sine manu, la condición jurídica de la mujer n cambiaba, ni en
relación al parentesco civil con la familia biológica, ni en relación a su estatus. El
matrimonio con la convención de la mano fue práctica común en las etapas más
antiguas, mientras que esta costumbre se perderá progresivamente en los años más
recientes. Para la producción de efectos del matrimonio se consideraba el comienzo de
la convivencia, además era un dato objetivo fácil de demostrar, mientras que a pesar de
su importancia fundamental, mucho más compleja era la demostración del afectio
maritalis, que de hecho se no con elementos de derecho, sino de hecho a través de
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 Versión abreviada del título del capítulo



elementos concretos, como la conventio in manu, la presencia de filiación etc. Ninguno
de estos era elemento cierto de la existencia del vínculo, pero sin embargo se
consideraban útiles como pruebas. La demostración de la existencia del vínculo, era
importante para otorgar al matrimonio la valides necesaria para la producción de los
efectos patrimoniales y personales que de este se generaban, como la filiación legítima,
entre otros.

Tal como empezaba, el matrimonio podía terminar de forma muy sencilla con el
divorcio, o sea con la separación física de los cónyuges, sin ninguna formalidad ulterior.
Las causas de cesación del matrimonio, dependían de la misma estructura de este y con
este eran coherentes, si elemento constitutivo era la voluntad convivencia, con la
terminación de este deseo el matrimonio mismo terminaba. Otras causas podían ser la
muerte civil o natural, la pérdida del conubium, de uno de los cónyuges. Las únicas
formalidades requeridas eran en caso de matrimonio con manus, pero más como
consecuencia de la misma manus que por el matrimonio en si mismo. Siendo necesario
constituir la manus con formas solemnes, eran necesarias formas igualmente solemnes,
como algunos negocios formales típicos para disolver este vínculo. En algunos casos era
posible una sanción para el cónyuge que causara el divorcio, tales como la nota censoria
que causaba el alejamiento del Senado o de otros órganos públicos etc. Con el
nacimiento del cristianismo, el matrimonio se enriqueció de aspectos religiosos y la
disciplina del divorcio sufrió cambios importantes. Nunca se prohibirá la disolución del
matrimonio, y siempre será permitido el divorcio consensual sin mayores
complicaciones, pero el rechazo unilateral quedará limitado a algunos casos específicos,
como el divortium bona gratia, o sea causales que no se pueden considerar culpa de
ninguno de los dos sujetos, como por ejemplo en el caso del cónyuge prisionero de
guerra o desaparecido. Fue también permitido el rechazo unilateral en caso de hipótesis
perentorias, en caso por ejemplo de grave culpa de uno de los dos. Los demás casos
serán considerados ilegítimos, pero el efecto no era impedir el divorcio, que igualmente
habría tenido lugar, sino causar graves sanciones al sujeto culpable.

Por lo que corresponde a los aspecto patrimoniales, el efecto más importante del
matrimonio fue seguramente la dote. Era este un instituto del derecho romano arcaico
que consistía en una o más cosas que la misma novia, su pater familia o un tercero,
entregaban al marido, o al pater familia de este. La idea es que la dote era como una
compensación para las mujeres que celebraban la conventio in manus, renunciando
como consecuencia a sus derechos de herencia con respeto a la familia originaria. Sin
embargo, para los juristas clásico que conocieron un matrimonio celebrado
principalmente sin la convención de la mano, era más bien una contribución para la
sustentación de la nueva familia que se iba a crear, como beneficio directo del marido y
solo indirectamente de la esposa, sin embargo quedaba siendo de propiedad de la
esposa y dedicado a su mantenimiento, como demuestra la necesidad de restituir estos
bienes a la esposa en caso de divorcio.

Se conocen dos tipos de dote y tres formas de constituirla. Los dos tipos de dote se
distinguen por la origen de los bienes, se habla de dote profecticia, cuando los bienes
son aporte de la misma esposa o de su pater familia, y la dote adventicia, si es un
tercero el que aporta los bienes.

La dote se constituía con la celebración de negocios jurídicos con características

distintas:

La dotis datio: o dación de dote era la trasferencia de la propiedad al marido o a su pater

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Tomo: título del libro



familia. Era un negocio jurídico con efectos reales, celebrado con base en un negocio
abstracto, mancipatio, in iure cessio, traditio con la identificación de la causa externa en
la dote.

La dotis promissio: O promesa de dote, era una estipulación dotis causa, naturalmente
con efectos obligatorios. El marido actuaba como estipulador y el sujeto que prometía
entregar los bienes como promitente. Mediante esta promesa el esposo se
transformaba en acreedor, no propietario de los bienes, sucesivamente al matrimonio
habría sido por ende necesaria la celebración de otro negocio con efecto traslativo del
dominio. Se trata igualmente de un negocio abstracto, con la constitución de la dote
como causa externa.

La dotis dictio: Esta forma comprarte los efectos obligatorios típicos de la promesa de
dote, sin embargo en este caso se trata de un negocio jurídico solemne y típico, que
existía entonces solo para la creación de una promesa de entrega de bienes a causa de
dote. Como en el caso anterior el beneficiario no se hacía dueño de los bienes, sino
acreedor titular de una acción in personam para el cumplimiento de la promesa
celebrada. La dotis dictio desaparecerá en edad posclásica.

La dote podía constituirse antes o después del matrimonio, las promesas de dote eran
consideradas sometidas a condición suspensiva, el crédito se hacía exigible en caso de
celebración del matrimonio. En etapa antigua el esposo disponía libremente de los
bienes y los administraba en todo, pero teniendo en cuenta que aunque jurídicamente
de él, estos bienes se consideraban de la esposa, con el tiempo se irá limitando siempre
más el poder del hombre sobre la dote, hasta el punto de limitar su administración a los
aspectos más ordinarios y de prohibir la enajenación de inmuebles de la dote sin el
consentimiento de la esposa a través de la ley iulia de fundo dotalis del 18 a. C. Como
anteriormente dicho, en caso de divorcio los bienes se devolvían a la esposa, en caso de
no suceder, se reconocía a la mujer el ejercicio de una específica acción procesal,
denominada actio rei uxoriae (tr, acción de las cosas de la mujer), in ius e in personam,
para la restitución de dichos bienes.

Los filii familias

Los hijos, aquellos sujetos sometidos a la patria potestas, aunque libres y ciudadanos
romanos, no gozaban de la plenitud de los derechos por ser alieni iuris. Estos eran
aquellos nacidos en constancia de matrimonio válido que con el nacimiento entraban
bajo la patria potestas de sus padres o, si estos eran a la vez hijos de sus abuelos. El
nacimiento no era la única forma de adquisición de la condición de hijo, las otras formas
eran la adopción y la adrogación.

La adrogatio ad populum, era una forma de adquisición de la patria potestas dirigidas a

sujetos alieni iuris, comportaba por ende una capitis deminutio mínima para el sujeto
adrogado. Se celebraba frente a los comicios curiados en una ceremonia dirigida por el
pontífice máximo. Después del análisis de los prerrequisitos de legitimidad, este
sacerdote preguntaba a los interesados sobre la voluntad recíproca de adrogar y ser
adrogado. Frente a la respuesta positiva el pontífice rogaba al pueblo el consentimiento.
Esta forma sufrirá diferentes evoluciones en la etapa republicana y en la clásica cuando
será sustituida por la adrogatio per rescriptum principis. La aprobación del pueblo era
considerada parte del proceso, así como, la presencia de un cargo religioso por razones
políticas y de culto. El efecto concreto de la adrogación era la desaparición de la familia
y de sus cultos domésticos, a cambio del fortalecimiento de los cultos de otra familia y
del cambio del equilibrio de voto de las curias. En relación a los demás efectos, el
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 Versión abreviada del título del capítulo



adrogado pasaba en condición de hijo bajo la potestas del adrogante, y con él, todos las
personas sometidas a sus anteriores potestades sin que en nada cambiase su condición
jurídica, que quedaba exactamente idéntica solo con un sujeto distinto ejerciendo las
potestades. Lo mismo sucedía con los derechos de los que era titular, siendo la
adrogación una forma de sucesión universal inter vivos. El problema que se presentaba
era que los demás derechos, sobre todo los pasivos como las deudas, se extinguían, pero
a tutela de los acreedores el pretor concedía una acción ficticia, denominada rescissa
capitis deminutio, en la que se consideraba no ocurrida la adrogación con el fin de
permitir que el sujeto adrogado pudiera seguir teniendo cierta capacidad procesal y
hacer frente a sus deudas.

La adopción permitía la adquisición de la patria potestas sobre un sujeto,

contrariamente, alieni iuris. En práctica se extinguía la originaria potestad a la que
estaba sometido para crear otra a favor de otro sujeto. El efecto era la ruptura de todos
los lazos civiles con la familia originaria. El problema jurídico de la adoptio era que esta
chocaba con la idea de que la única forma de extinción de la patria potestas fuese solo la
muerte civil o natural del pater familia. Para poder hacer posible la adopción, se utilizará
un instrumento presente en la ley de las doce tablas que sancionaba con la pérdida de la
potestad el padre que hubiese intentado ceder por tres veces el hijo. Así era el
procedimiento: El pater, con la mancipatio, vendía por tres veces el hijo al adoptante,
una vez realizada las ventas sin éxito positivo, el padre era sancionado con la perdida de
la potestad y el hijo se encontraba en causa mancipi de adoptante, a este punto, a
través de una in iure cessio, el adoptante, reivindicaba el hijo como suyo y el magistrado
se lo asignaba en forma definitiva. Con Justiniano desaparecerán las formalidades y será
suficiente una simple declaración de las partes.

En relación a la condición personal de los hijos, la patria potestas comportaba la

sumisión de los filii familia al poder del padre que tenía carácter absoluto e ilimitado,
aunque pasará de ser un poder de vida o muerte de la etapa más antigua, para ser
suavizado en época más reciente por la costumbre y la religión. En relación a la situación
patrimonial, en un principio era parecida a la de los esclavos, ellos mismos podían
administrar un peculio con todas las consecuencias jurídicas y se admitió para ellos la
asunción de obligaciones naturales con el pater familia. Esta situación se desarrolló en
los años y, probablemente ya bajo la República, se reconocieron capaces de asumir
obligaciones de tipo civil con la eventual sanción de las acciones correspondientes. Cabe
especificar que esta capacidad se reconocía a los hijos varones, las mujeres quedaron
excluidas, y que las acciones contra de los hijos podían ser solo de tipo declarativo,
nunca ejecutivas patrimoniales, ya que no tenían patrimonio propio, ni ejecutivas
personales, no siendo posible sustraer un hijo a la potestad de su padre. Para ser más
efectiva esta responsabilidad, se usarán las acciones con transposición propias del
peculio, que presuponen una legitimación pasiva de los hijos al procedimiento de las
acciones de ley y después formulario. Otra excepción a la regla de la incapacidad parcial
de los hijos existió en materia de peculio, ámbito en el cual llegaron a tener bienes
propios. Con Augusto nació la práctica del peculio castrense, constituido por los bienes
adquiridos con el sueldo recibido como militares que permitía al hijo disponer
libremente de los bienes tanto inter vivos, así como mortis causa. Distinto era el peculio
quasi castrense, con el mismo régimen jurídico, pero conformado por las ganancias
recibidas como funcionario imperial. En edad posclásica se reconoció a los hijos la
capacidad de heredar por línea materna. Los bienes recibidos fueron llamados Bona
Adventicia, que se regulaban distinto del peculio ordinario, castrense o quasi castrense.
Con respeto a estos bienes, se consideraron directamente propiedad de los hijos, con
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Tomo: título del libro



administración el pater familia, en resumen el padre gozaba sobre estos bienes de algo
parecido a un usufructo legal.

La condición de hijo puede cesar por diferentes causas. La pérdida de la ciudadanía o de

la libertad, así como la conventio in manus para las hijas. En este caso lo que más
interesa es la extinción por muerte del pater familia. Este acontecimiento transformaba
todos los hijos, hombres y mujeres, en sui iuris, mientras que todas las demás
potestades se transferían a los herederos. Mismo efecto tenía la capitis deminutio del
padre, que de hecho se considera una forma de muerte civil del sujeto.

Tema aparte es la emancipación por la que valen algunos razonamientos contados en

materia de adopción. Se trataba en este caso de extinguir la potestad para transformar
el hijo en un sui iuris, sin pasar por la muerte de su padre. Se utilizaba con este
propósito el mismo mecanismo de la ley de las doce tablas, que se ha contado en la
adopción, pero en lugar de terminar con la reivindicación del sujeto como hijo, el
tercero manumitía el hijo en causa mancipi e lo transformaba en un sui iuris sin lazos
con la familia originaria, ya que el manumisor adquiría la condición de parentesco civil
más cercano (agnatus proximus).

Las mujeres in manus

Personas alieni iuris eran también las mujeres in manu, era esta la condición jurídica de
las mujeres por el efecto de la convención celebrada. Generalmente era un instituto al
que se recorría en caso de matrimonio, aunque no era un elemento necesario de esta.
La convención podía dirigirse tanto a mujeres sui iuris, así como a mujeres alieni iuris,
pero el efecto producido terminaba siendo similar, ya que la mujer quedaba incorporada
a la familia del marido.

Las forma para la constitución de la manus eran tres:

La confarreatio era la forma más antigua e consistía en una particular forma de sacrificio
ofrecido a Júpiter, con determinados requisitos formales. Se celebraba en presencia de
un magistrado de rango alto, el Pontífice máximo, de diez testigos y con el ofrecimiento
de un pan realizado con un cereal muy significativo para la tradición romana el farrum
(escanda en castellano). S trataba de una forma de conventio in manu utilizaba
principalmente por las clase sociales más altas, y nacer de matrimonio celebrado con
este rito era elemento esencial para acceder a los cargos sacerdotales más altos. La
forma para extinguir los efectos de la confarreatio, por ejemplo en caso de divorcio, era
una forma igualmente solemne denominada diffarreatio.

El usus era la forma de adquisición de la mano sobre la mujer a través de la convivencia

sin interrupciones para un entero año después de la celebración del matrimonio. En este
caso la mujer era objeto del proceso adquisitivo de la usucapión, por lo tanto,
transcurrido el plazo indicado, la mujer entraba a ser parte como mujer in mano, de la
familia del esposo sin ulteriores formalidades. La ley de las XII tablas, prevé sin embargo
una reserva a favor de la mujer que no quiera someterse a esta potestad, tenía derecho
al trinoctium, o sea a alejarse por tres noches seguidas, cada año, con el fin de
interrumpir el plazo adquisitivo.

La tercera forma, que podríamos definir negocial, era la Coemptio, esta se daba con base
en la mancipatio, o sea por una venta ficticia con objeto la misma mujer. El cedente era
el padre de la esposa, si esta era sometida a su potestad, o la misma esposa si sui iuris.
En este segundo caso la esposa celebraba un auto coemptio en la que era parte del
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 Versión abreviada del título del capítulo



negocio y al mismo tiempo el objeto del mismo. Se requerían todos los elementos
formales de la mancipación (ver cap. III), incluyendo el libripens y el cobre, por lo tanto
el hombre terminaba formalmente adquiriendo la mujer.

A pesar de estar sometida formalmente a una potestad distinta de la patria, la condición

de la mujer era parecida a la de los hijos.

Parentesco y afinidad

Con base en todo lo anteriormente visto, las relaciones jurídicamente relevantes en la

familia romana son los vínculos de parentesco agnaticio, o civil, y el cognaticio, o vínculo
de sangre.

Las dos relaciones pueden, y esto será en la mayoría de los casos, pero son
independientes y con efectos distintos frente al derecho. El más relevante para los
efectos jurídicos que producía era el agnaticio, de hecho con base en eso se regulaban
los efectos sucesorios y demás de la familia romana. Siendo un vínculo coincidente con
la familia y la potestad, era solo en línea masculina y proprio del derecho civil, siendo
que las mujeres no tenían el ejercicio de estos derechos. Con la muerte del pater familia
este vínculo se rompía en tantas familias cuantos eran los hijos, y las diferentes familias
con las mismas orígenes agnaticias eran llamadas communi iure, o sea la familia que
sería todavía una sola si el padre siguiera vivo. La otra relación de parentesco, el vínculo
cognaticio, se refiere tanto a la línea masculina así como a la femenina. Frente al
derecho civil, era una situación escasamente relevante, sin embargo, sobre todo en
materia de sucesiones asumió siempre mayor importancia en el ámbito de la jurisdicción
pretoria. Con Justiniano se equipararán como importancia. Cabe resaltar otra relación
jurídica que adquiere importancia sobre todo en tema de alimentos.

Causas distintas de limitación de la capacidad de los padres y madres de familia: La

edad y el sexo.

En época romana, así como en la moderna, la edad influye sobre la capacidad de los
sujetos, limitando o restringiendo el ejercicio de esta. La distinción principal en Roma
era entre púberes e impúberes, estrictamente vinculada a la capacidad de procreación y
puesta convencionalmente al límite de catorce años para los hombres y doce para las
mujeres. Los impúberes a la vez se dividían entre infantes menores y mayores,
dependiendo de la capacidad de manifestar correctamente sus deseos o menos, que
carecían de la capacidad jurídica en grados distintos. Si los infantes eran alieni iuris el
problema de la falta de capacidad era irrelevante, pero en caso de tratarse de sui iuris,
se presentaba un problema solucionado a través de la figura del tutor. Todo lo
anteriormente dicho queda firme hasta en el caso de las mujeres, aunque a ellas nunca
será reconocida la equiparación total con los hombres en materia de derechos públicos
y sólo muy tarde será reconocida la plena capacidad jurídica de derecho privado.

La tutela

Frente a las incapacidades de las mujeres y de los menores de edad sui iuris, ya desde
etapa muy antigua nació al interior del derecho civil, en el sentido más estricto de
accesibilidad sólo para los romanos y sólo para los hombres, la tutela. Se conocen tres
tipos de tutela: Legítima, testamentaria e dativa.

Se llamó legitima la tutela que las ley de las XII tablas se atribuía al agnatus próximus, o
sea al parentesco civil más cercano, por ejemplo un hermano. Siempre la ley de las XII
tablas, habla de una tutela legítima del parens manumissor respectivamente para el
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Tomo: título del libro



liberto y el hijo impúber emancipado. Cabe especificar que esta era la forma subsidiaria
de tutela, ya que se utilizaba solo cuando el pater familia no hubiese dejando en su
testamento la previsión de un tutor para sus herederos impúberes. La tutela dativa,
nace contrariamente, en el tercer siglo a.C., con la ley Atilia del 210, conocida como lex
de tutor dando, que atribuyó al pretor la posibilidad de nombrar un tutor al impúber sui
iuris bajo instancia de su madre, de otros familiares o hasta de un tercero.

La tutela representa una institución integrativa de la capacidad de algunos sujetos y se

caracteriza por la presencia de dos funciones esenciales, una potestativa y la otra de
protección del menor. La tutela representa una situación de derecho absoluto para
familiar, sus funciones son verdaderos poderes impositivo, pero al mismo tiempo su
actividad es en el interés de la familia communi iure para la conservación del patrimonio
del pupilo. A pesar de la continuidad histórica de estas características, la figura del tutor
fue cambiando, mientras que al principio prevalecía la función potestativa, en un
segundo momento será la de protección a considerarse más importante. Otro cambio
que se dará con el tiempo y que cabe evidenciar es que, si al principio sólo los hombres y
ciudadanos romanos fueron admitidos al cargo de tutor, con el tiempo se permitirá,
siguiendo una costumbre helenística, aunque solo en el caso de madre sui iuris de
impúber y en circunstancias excepcionales.

La auctoritas de la que eran provistos los tutores, consistía en el poder de intervención

en los actos negociales celebrados por el pupilo, como a integración de la voluntad del
menor. La interposición de la autoridad del tutor era necesaria, frente a la incapacidad
del infans maior, de celebrar válidamente actos de enajenación, asunción de
obligaciones o actos de disminución patrimonial. Por otro lado, los infantes menores
eran totalmente desprovistos de cualquier capacidad de ejercer, con o sin la auctoritas
del tutor. Por lo tanto era común, en ambos casos, que el tutor administrara
autónomamente el patrimonio del pupilo. En el desarrollo de esta actividad el tutor
adquiría bienes, los enajenaba adquiría la posesión etc. con la sola limitación de que se
tratara de bienes nec mancipi, aunque en un segundo momento será permitida la
actividad con respeto a todo tipo de bien. En tiempo de los Severos, fue limitado el
poder de enajenación de bienes inmuebles del tutor, reduciendo su administración a
simple gestión ordinaria. Todos los negocios jurídicos celebrados por el tutor, en materia
de posesión o enajenación de cosas nec mancipi, se producían, como en caso de
representación directa, directamente en cabeza del pupilo, pero, de lo contrario, en
materia de obligaciones o adquisición o pérdida de la posesión de las cosas mancipi se
trataba más bien de representación indirecta, quedándose él con los efectos de los
negocios celebrados hasta la cesación de la tutela.

La tutela de los menores, terminaba al momento del alcance de la pubertad para los
hombres y se transformaba en tutela mulieris para las mujeres. El cargo de tutor era con
responsabilidad, por lo tanto terminado el cargo podía llamarse el sujeto para que diera
cuenta de su gestión. Las doce tablas reconocieron una responsabilidad penal a cargo de
sujeto que hubiese aprovechado o abusado, para fines personales del patrimonio del
pupilo, la acción procesal, pública e infamante se llamaba Actio rationibus distrahendis
(Tr. acción en razón de la distracción de bienes). En etapa preclásica se hablará de acción
de tutela a favor del ex pupilo contra el tutor. La acción era de tipo reipersecutorias, de
buena fe e infamante. Con esta acción se obligaba el tutor a transferir las adquisiciones
hechas a su nombre en el interés del pupilo y respondía de los perjuicios patrimoniales
causados por su gestión, por su dolo y hasta por culpa. En la praxis del procedimiento
formulario se reconoció una aplicación útil de esta acción en la forma de acción de
tutela contraria, de la misma naturaleza, pero no infamante, reconocida al tutor contra
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 Versión abreviada del título del capítulo



su ex pupilo, para el rembolso de los gastos sufridos en el desarrollo de sus funciones de
tutor.

La ley Plaetoria y la cura minoris

La disciplina que acabamos de ver, respondía principalmente a las exigencias de la época

arcaica, sin embargo con las modificaciones que sufrió la sociedad romana se
presentaron algunos problemas. Los adolescentes varones, accedían a la plena
disponibilidad de su patrimonio junto con la plena capacidad de ejercer y jurídica, ya
desde los catorce años. Pero, en la administración de su patrimonio, le faltaba la malicia,
el conocimiento y la experiencia para llevar esta tarea de forma eficiente y para evitar
que sujetos adultos se aprovecharan de ellos, induciéndolos a concluir negocios poco
ventajosos para ellos, alrededor del 200 a.C. una ley Plaetoria creó una específica acción
procesal ejercible contra todos aquellos que negociando con un menor de 25 años, sui
iuris y púber, se hubiese aprovechado de él. Esta acción, penal, popular e infamante,
podía ser ejercida por el menor de 25 años o por cualquier otro ciudadano. Con base en
la Ley Plaetoria, los pretores desarrollaron en os edictos otros dos instrumentos a
protección de los menores de 25 años, el primero fue la exceptio legis Plaetoriae, en
caso de falta de ejecución del negocio, y la in integrum restitutio propter aetatem, en
caso de negocio ya perfeccionado. Esta norma, que nació a protección de estos sujetos,
logró finalmente afectarlos. El uso de la ley era tan amplio, que si el negocio no era
beneficioso para el menor este acudía a la ley para deshacerlo, hasta en falta de engaño
objetivo, más con base en la simple presunción de su inexperiencia, de esta forma,
pocos accedían a celebrar negocios con los menores de 25 años, siendo muy alto el
riesgo de ver el negocios anulado. Frente a la exigencia de proteger a los terceros, el
pretor creó la figura del curator minoris, una forma especial de cura, dedicada a la
asistencia en la gestión de sus negocios. La figura del curador no era necesaria, el menor
de 25 años era igualmente púber y plenamente capaz, por ende no hay que entenderlo
en defensa de los sujetos que asistía, sino a defensa de los terceros que con estos
negociaban ya que la presencia del curador excluía la posibilidad de recurrir a la ley
Plaetoria y a los demás instrumentos examinados.

La curatela

E curador anteriormente examinado es una figura de curatela que existía en el derecho

romano junto. Cabe especificar que si el tutor funcionaba como integración de la
capacidad del pupilo, el curador era más bien una figura de acompañamiento para
sujetos que sí eran capaces según la ley, pero que necesitaban de una ayuda por
situaciones de discapacidad momentánea o permanente. Es difícil enmarcar
exactamente la actividad de los curadores, porque dependía mucho del grado de
acompañamiento que necesitaba el asistido, pero quedó siempre clara la posibilidad de
gestiones patrimoniales muy amplias, en cierto momento histórico fueron posibles hasta
enajenaciones a través de negocios jurídicos de derecho civil como la mancipatio y la in
iure cessio. Para le reglamentación de las actividades de la cura, que podían llegar a sr de
asistencia personal y patrimonial, hasta equivalentes a las de la tutela, se utilizaba el
esquema de la negotiorum gestio con el uso de las acciones correspondientes.

Las demás curatelas del derecho romano, se dirigían al furiosi (las personas con
problemas mentales) y al prodigi (los dilapidadores). A estos sujetos, después de una
averiguación concreta, en el caso de los locos y judicial con interdicto, en caso de
dilapidadores, se le denegaba en todo o en parte la capacidad al sujeto y se le nombraba
un curador, generalmente elegidos entre los agnaticios. En caso de falta de parentesco,
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Tomo: título del libro



se nombraba un curador honorario.

La condición de la mujer y la tutela mulieris.

Por lo general las mujeres en el derecho romano sufrían limitaciones tanto en la

capacidad de ejercer, así como en la jurídica. Cabe especificar que en materia de
capacidad de ejercer, ya desde edad republicana, empezó un paulatino desarrollo que
condujo como veremos a la equiparación en derecho civil entre hombres y mujeres.

Lo que en este momento interesa examinar es cómo funcionaba la tutela de las mujeres.
Hasta que durara la menor edad, no había diferencia de régimen jurídico entre la tutela
de los hombres y la de las mujeres. Sin embargo, con el alcance de la mayoría de edad,
mientras que el hombre quedaba libre, la mujer pasaba a una diferente forma de tutela
llamada mulieris (tr. de la mujer). Las formas de tutela eran las mismas de la tutela de
los impúberes: Legítima, dativa y testamentaria, sin embargo el rol del tutor era distinto.
A diferencia del tutor de los impúberes, el tutor mulieris no administraba el patrimonio
de la mujer, simplemente le asistía en su administración, en cierta medida
autorizándola a través de la imposición de su autoridad al negocio. Esta actividad era sin
embargo necesaria, porque en su falta la mujer no podía cumplir actos dispositivos de
su patrimonio, ni asumir obligaciones. A pesar de la sobrevivencia formal de este tipo de
tutela, en la práctica esta perderá de significado al final de la edad republicana. Ya desde
época antigua en realidad, se admitió la validez de una disposición testamentaria que
otorgara la facultad de nombrar su propio tutor a la mujer. Se habló en este caso de
tutela optiva, por la presencia de la opción de nombramiento a favor de la mujer.
Mismo resultado se lograba a través de la coemptio fiduciaria, también conocida como
tutela evitandae causa. Con esta forma la mujer hacía coemptio de si misma a una
persona de confianza que, adquiriendo la mano sobre ella, la mancipaba a la persona
que la mujer indicaba como persona de confianza, este último, adquiría la mujer en
causa mancipi y realizaba una manumisión que lo transformaba en agnatus próximus y
por ende tutor legítimo. En resumen, a través de la coemptio fiduciaria se creaba un
nuevo parentesco para permitir que la persona deseada por la mujer tuviera las
condiciones para poder ser nombrado su tutor. Una importante concesión a las mujeres
vino en tiempo de Augusto con la ley Iulia et Papia Poppea que reconoció a las mujeres
el Ius liberorum a las mujeres ingenuas que tuvieran tres hijos y a las libertas que
tuvieran cuatro. El Ius liberorum era la equiparación completa entre hombres y mujeres
en materia de derecho privado, gracias a este reconocimiento y a la exención de la regla
que las quería acompañadas por un tutor, las mujeres, por lo menos las en las
condiciones previstas por la ley, alcanzaron, en la práctica, la plena capacidad de ejercer.
Ulterior mejoramiento de la condición de la mujer fue debido al reconocimiento de la
posibilidad para la mujer, de accionarse frente a un magistrado, para que este obligara
el tutor a poner su auctoritas, pero solo en caso de tutela testamentaria o dativa. Como
último dato, una lex Claudia, de fecha incierta, pero de la primera mitad del I siglo d.C.
abolió la tutela legítima del agnatus, con el efecto de transformar la tutela en poco más
que una formalidad.

En este momento la mujer podía elegir su tutor, obligarlo a interponer la auctoritas,

quedar libre en las condiciones previstas por la lex Iulia et Papia poppea, en resumen,
aunque no formalmente, la plena capacidad de las mujeres, por lo menos en derecho
privado, se había alcanzado. La tutela de las mujeres igualmente desaparecerá sólo en
edad posclásica y en el 410 d.C. los emperadores Onorio y Teodosio reconocerán el ius
liberorum a todas las mujeres.

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 Versión abreviada del título del capítulo



Las personas jurídicas.

Los romanos distinguían entre corporaciones, organizadas con base personal, y las
fundaciones, organizadas con base patrimonial.

Las corporaciones son organizaciones de personas con organización jerárquica, titular de

derechos y deberes distintos de los de aquellos particulares que las componen, así como
los derechos y deberes de los particulares, no tienen que ver con la corporación. En este
ámbito de manifestación de subjetivismo jurídico, los romanos, aunque sin una
disciplina clara del tema, identificaban:

1. El Populus Romanus, tanto como colectividad, así como organización política,

reconociendo la titularidad sobre todo en ámbito de derecho público, menos en el
derecho privado en razón de la misma naturaleza de la asociación.

2. Las Civitates, como los municipios, las colonias etc. Con esta expresión se
identificaban las colectividades externas a Roma, que tuviesen autonomía
administrativa.

3. Collegia, eran asociaciones de menor importancia, generalmente dedicadas al culto,

pero también asociaciones de artesanos, comerciantes etc.

Por lo que corresponde a la capacidad específica de las corporaciones, estas fueron

limitadas en el derecho privado a las relaciones patrimoniales. Por ende, era posible, a
través de sus administradores, celebrar compraventas, recibir herencias y celebrar todo
tipo de negocio jurídico civil o pretorio y hasta ser parte de procedimientos judiciales.

Por otro lado las fundaciones presentan mayores dificultades porque, si es fácil
reconocer capacidad jurídica a un grupo de sujetos, menos fácil es pensar que un
patrimonio pueda serlo. El origen de las fundaciones se encuentra en la herencia
yacente, o sea el estado jurídico de los bienes de la herencia, entre la muerte del de
cuius y la aceptación del heredero. Estos bienes, en este lapso de tiempo, no
pertenecían a nadie, por lo tanto cualquiera, legítimamente habría podido adueñarse de
ellos. Nació entonces la exigencia de disciplinar de alguna forma la vida jurídica de estos
bienes yacentes. La solución fue encontrada a través de una ficción jurídica de Salvio
Juliano, que consideraba la herencia como el de cuius, atribuyendo, como ficción,
personería jurídica a la misma herencia, de tal forma que esta podía transmitir, todos los
derechos, acciones etc. en forma universal al heredero.

Última persona jurídica que vale pena mencionar son le Piae Causae. En etapa clásica
era costumbre dejar donaciones modales a favor de civitates, con la carga de destinar la
renta de estos bienes a la realización de obras públicas o a la ayuda de ciudadanos más
pobres. En edad posclásica estas donaciones o legados se hicieron a favor de
organizaciones religiosas, que se empezaron a llamar Piae Causae.

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