Está en la página 1de 215

UNIVERSIDAD MARIANO GÁLVEZ DE GUATEMALA

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES


DOCTORADO EN DERECHO CONSTITUCIONAL

“EL MANDATO CONSTITUCIONAL DEL CONTROL EXTERNO


GUBERNAMENTAL Y LOS FIDEICOMISOS PÚBLICOS
CONSTITUÍDOS CON RECURSOS DEL ESTADO”

Lic. M.A. Sergio Oswaldo Pérez López

Guatemala, Abril de 2015


UNIVERSIDAD MARIANO GÁLVEZ DE GUATEMALA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
DOCTORADO EN DERECHO CONSTITUCIONAL

“EL MANDATO CONSTITUCIONAL DEL CONTROL EXTERNO


GUBERNAMENTAL Y LOS FIDEICOMISOS PÚBLICOS
CONSTITUÍDOS CON RECURSOS DEL ESTADO”

TESIS PRESENTADA
POR:
Lic. M.A. SERGIO OSWALDO PÉREZ LÓPEZ

Previo a Optar al Grado Académico de

DOCTOR EN DERECHO CONSTITUCIONAL

Guatemala, Abril de 2015


AUTORIDADES DE LA FACULTAD Y DEL TRIBUNAL QUE
PRACTICÓ EL EXAMEN DE TESIS

Decano de la Facultad: Lic. Luis Antonio Ruano Castillo

Director General de Posgrados: Lic. M.A. Héctor Eliú Cifuentes Navarro

Presidente del Tribunal: Dra. Gladis Adelia Gil Barrios de Hernández


:
Secretario: Dr. Marco Aurelio Alveño Ovando

Vocal: Dra. María Consuelo Porras Argueta

iii
REGLAMENTO DE TESIS

ARTÍCULO 8º. RESPONSABILIDAD

Solamente el autor es responsable de los conceptos expresados en el trabajo de


tesis. Su aprobación en manera alguna implica responsabilidad para la
Universidad.

ix
ÍNDICE DE CONTENIDO

Página

INTRODUCCIÓN………………………………………………………………….…1

CAPITULO I.

1.1 Del Diseño de Tesis Doctoral

1.1.1 Justificación de la Investigación…………………………..……….8

1.1.2 Planteamiento del Problema……………………..........................9

1.1.3 De la Hipótesis…………………………………………………..…..13

1.1.4 Del Marco Teórico……………………………………………..……14

1.1.5 Objetivos de la Investigación………………………………..…….23

1.1.6 Supuestos de la Investigación………………………………….....24

1.1.7 Metodología, técnicas e instrumentos de la investigación…..…25

1.1.8 Aporte de la Investigación con aplicación a la Ciencia

Jurídica…………………………………………………………….....27

1.1.9 Referencias Bibliográficas………………………………….………28

1.1.10 Cronograma de Actividades……………………………….……….33

1.2 Constitución y Poder Público

1.2.1 Constitución

x
Página

1.2.1.1 Definición……………………………………....…….34

1.2.1.2 Tipos de Constitución…………………………..…..37

1.2.1.3 Partes que comprende una Constitución……..….41

1.2.1.4 Su fin último……………………………………..…..42

1.2.1.5 La Supremacía Constitucional……………….…....45

1.2.2 Del Poder Público

1.2.2.1 Definición………………………………………...…..47

1.2.2.2 Naturaleza………………………………………..….50

1.2.2.3 El Poder Público en la Constitución de

Guatemala………………………………………..….52

CAPITULO II.

De los Contratos de Fideicomiso

2.1 De las Obligaciones y Contratos en General………………..……..56

2.2 Antecedentes Históricos del Contrato de Fideicomiso………..…..58

2.3 Definición Moderna de Contrato de Fideicomiso…………..………60

2.4 Elementos del Contrato de Fideicomiso…………………..………..62

2.5 Tipos de Fideicomiso…………………………………..……………..64

2.6 Naturaleza Jurídica………………………………………..………….67

xi
Página

2.7 Historia del Fideicomiso Público en Guatemala y su

Regulación Legal……………………………………………...………..69

CAPITULO III.

Del Control Externo Gubernamental

3.1 Definición………………………………………………………...……...76

3.2 Modelos Tradicionales de Control Gubernamental…………………78

3.3 El Modelo Guatemalteco de Control Gubernamental………………82

CAPITULO IV.

El Mandato de Control y Fiscalización Guatemalteco

4.1 En la Constitución Política de la República……………………..…...85

4.2 En la Ley Orgánica de la Contraloría General de Cuentas……...…92

4.3 En la Normativa Técnica Nacional e Internacional…………..…...…96

CAPITULO V.

El Control Gubernamental de los Fideicomisos Públicos en el

Derecho Comparado Latinoamericano

5.1 En Centroamérica…………………………………………………….…..102

5.2 En América del Sur……………………………………………………….107

xii
Página

CAPITULO VI.

La Normativa de los Fideicomisos Públicos en Guatemala

6.1 Normas Constitucionales………………………………………………..113

6.2 Los Fideicomisos Públicos en la Ley Orgánica del Presupuesto……120

6.3 Los Fideicomisos Públicos en la Ley Anual del Presupuesto………..124

6.4 La función fiscalizadora de la Contraloría General de Cuentas

hacia los Fideicomisos Públicos……………………………………...…139

CAPITULO VII.

La Limitación Constitucional y Ordinaria de Fiscalización hacia los

Fideicomisos Constituidos con Fondos Públicos en Guatemala

7.1 La Función Fiduciaria en Guatemala………………………………….151

7.2 De la Superintendencia de Bancos……………………………………153

7.3 Caso Concreto, Fiscalización de Fideicomisos Públicos por

Contraloría General de Cuentas……………………………………….160

7.4 De la Limitación Constitucional y Ordinaria de Fiscalización……….167

7.5 Comprobación de la Hipótesis…………………………………..……..179

xiii
Página

CONCLUSIÓN…………………………..……………………………………….…...184

APORTE…………………....................................................................................185

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS…………………………………………….….187

ANEXOS

Propuesta de Reforma Constitucional…………………………………..190

Propuesta de Reforma a la Ley Orgánica del Presupuesto…………..194

Propuesta de Reforma a la Ley de Supervisión Financiera…….….....196

Propuesta de Reforma a la Ley de Contrataciones……………………199

xiv
1

INTRODUCCION

Cada vez la sociedad guatemalteca ha venido exigiendo que la función pública

sea ejercida bajo principios de probidad y transparencia, y para dichos fines ha

motivado al ente con facultades legislativas para que a través de la creación de

nuevas leyes o reformas a las existentes, se pueda contar con instrumentos

jurídicos eficaces que promuevan la rendición de cuentas a todo nivel y por

cualquier persona individual o jurídica que reciba, administre o invierta fondos del

Estado.

Esas exigencias han derivado por ejemplo en la creación de una Ley de Acceso a

la Información Pública, la introducción de reformas a la Ley Orgánica del

Presupuesto, Ley de Contrataciones y Ley Orgánica de Contraloría General de

Cuentas; sin embargo las mismas a la presente fecha no han permitido

efectivamente que todos los mecanismos con que cuentan y utilizan los

Organismos, dependencias y entidades del Estado cumplan a cabalidad con la

rendición de cuentas y que ello satisfaga las exigencias de la sociedad

guatemalteca que los recursos que aporta para el sostenimiento del Estado se

haga en forma proba y transparente.


2

Uno de los mecanismos jurídicos con que cuenta el Estado y toda su estructura de

entidades y dependencias, son los fideicomisos públicos; estos contratos

mercantiles y que la ley ahora les ha nominado como fideicomisos públicos por el

hecho que se constituyen con recursos del Estado o sea públicos, son objeto de

control y fiscalización por parte de Contraloría General de Cuentas en forma

limitada a pesar de contar dicha entidad con el mandato constitucional de ejercer

la fiscalización de todos los ingresos, egresos e intereses hacendarios del Estado.

Establecer la existencia de limitaciones legales para poder ejercer el mandato de

control y fiscalización gubernamental en forma externa por parte de Contraloría

General de Cuentas, en cuanto a los fideicomisos públicos, es la razón

fundamental de este trabajo de tesis, dada la importancia que para todo

guatemalteco significa el que los fondos que el Estado recibe, administra e invierte

sean fiscalizados sin limitación alguna.

Las necesidades sociales de la población guatemalteca cada vez son más y los

presupuestos estatales son limitados ante tales necesidades; de ello surge la

exigencia que la gestión de los funcionarios y empleados públicos sea acorde a

las leyes, basados en la probidad y la transparencia; esos requisitos de gestión

gubernamental no deben faltar de ninguna manera en los fideicomisos públicos.


3

Por ello es fundamental y necesario tener la certeza jurídica que los fideicomisos

públicos pueden ser fiscalizados sin limitaciones legales por el ente constitucional

especializado en control gubernamental; esta tesis ha tratado de establecer la

certeza jurídica en cuanto a la facultad de fiscalizar tales fondos y con ello darle

respuesta a la hipótesis que sustenta la misma, al afirmarse que el artículo 232 de

la Constitución Política de la República de Guatemala no otorga facultades

efectivas a la Contraloría General de Cuentas para limitar el ejercicio de la función

administrativa del poder público, ejercido a través de fideicomisos constituidos con

recursos del Estado.

Esta tesis pretende cumplir el requisito exigido por la Universidad Mariano Gálvez

previo a optar al Grado Académico de Doctor en Derecho Constitucional; por

último pretende ser un texto de referencia para todo aquel interesado en conocer

aspectos relacionados al control gubernamental y su relación con los fideicomisos

públicos.

El contenido del presente trabajo ha incorporado los métodos enunciados en el

plan de investigación, como lo son el a) científico que ha permitido delimitar el

problema de la fiscalización de los fideicomisos constituidos con fondos públicos y

la hipótesis derivada de dicho problema; b) deductivo, mediante el cual se

confrontó y analizó la normativa constitucional y ordinaria que regula la función


4

fiscalizadora de Contraloría General de Cuentas; c) mediante la comparación de

legislación de otros países se ha podido establecer similitudes y diferencias en

cuanto a la fiscalización de los fideicomisos por parte del ente gubernamental de

control externo; y d) el método bibliográfico permitió complementar la legislación

guatemalteca vinculada al control gubernamental y cubrir doctrinariamente los

aspectos relacionado a los fideicomisos constituidos con fondos públicos.

Aunado a los métodos citados, se utilizaron para la elaboración del presente

trabajo diversas técnicas de investigación como lo fueron el uso de fichas

bibliográficas y de resumen digitales sobre temas vinculados al trabajo de

investigación, además de diversas entrevistas orales vinculadas al control externo

gubernamental de fideicomisos constituidos con fondos públicos.

El trabajo de tesis se fundamenta y es resultado de una investigación bibliográfica,

que abarca autores constitucionalistas, especialistas en derecho mercantil y

bancario, además de una investigación de funciones y normativa aplicable a

entidades eminentemente técnicas y vinculadas al control gubernamental y

supervisión bancaria y financiera; sumado a ello las experiencias laborales del

investigador en materia de fiscalización gubernamental obtenidas durante el

transcurso de un poco más de tres años en su calidad de Asesor Especifico y Sub

Contralor General de Cuentas.


5

El contenido del trabajo de tesis persigue en una forma lógica llevar al lector a

entender el porqué es tan importante que el control gubernamental sirva como un

límite al ejercicio del poder público reconocido y otorgado a los funcionarios y

empleados públicos en la Constitución Política.

Para ello el trabajo de investigación a través de un orden secuencial y lógico

aborda su contenido en diferentes capítulos que permiten al lector introducirse en

el tema investigado, el resumen de cada capítulo se presenta a continuación:

En el Capítulo I se trata lo relacionado a la Ley Fundamental o Constitución y lo

relativo al poder público, permitiéndole al lector entender la razón de existencia de

una Constitución o Ley Fundamental para limitar el ejercicio del poder público.

En el Capítulo II se desarrolla lo relacionado a las obligaciones y contratos, en

especial se abordan los contratos de fideicomisos; en este apartado el lector

visualiza la naturaleza de estos contratos, es decir su naturaleza bancaria, y la

versatilidad de tales contratos que permiten recibir, administrar e invertir fondos

del Estado,

En el Capítulo III, se desarrolla lo relativo al Control Gubernamental Externo, sus

principales modelos tradicionales de control instituidos por la doctrina y se define

por parte del ponente de este trabajo de investigación el modelo aplicado en

Guatemala.
6

El Capítulo IV, abarca en forma general la normativa ordinaria que regula los

fideicomisos públicos, tanto su utilización como su control financiero y

administrativo por el ente rector, es decir el Ministerio de Finanzas Publicas y las

obligaciones formales y procedimentales instituidas a raíz de las reformas a las

leyes Orgánicas del Presupuesto y Contraloría General de Cuentas.

En el Capítulo V se aborda el control y fiscalización de los fideicomisos públicos en

países de Centroamérica y América del Sur, a fin de tener un parámetro de

comparación con la regulación guatemalteca, y con ello contar con elementos que

permitan comparar la facultad actual de control hacia tales contratos en

Guatemala.

El capítulo VI desarrolla la normativa constitucional que regula lo concerniente al

proceso presupuestario y rendición de cuentas, incluye la normativa de la ley

Orgánica del Presupuesto Decreto 101-97 relacionada a la formulación, ejecución

y liquidación presupuestaria; se hace referencia y un análisis interpretativo donde

procedía del Decreto 22-2014 que contiene la Ley Anual del Presupuesto de

Ingresos y Egresos del Estado para el año 2015 específicamente lo relacionado a

los fideicomisos públicos, por último este capítulo incluye la normativa de la Ley

Orgánica de Contraloría General de Cuentas en cuanto a su competencia y

atribuciones de fiscalización de fideicomisos públicos.

En el Capítulo VII se aborda la función fiduciaria regulada en Guatemala, se

contraponen los mandatos constitucionales de Contraloría General de Cuentas y


7

el de la Superintendencia de Bancos a fin de establecer la limitante constitucional

de fiscalizar los fondos ejecutados presupuestariamente a través de los

fideicomisos, y con ello confirmar la hipótesis planteada en el Plan de

Investigación de Tesis.

Considera el ponente, haber abordado la temática alrededor del problema

planteado, así como haber corroborado la respuesta tentativa formulada en el plan

de investigación que sirvió de base al presente trabajo, y concluir que lejos de una

labor de creación y reforma aislada de normativas ordinarias por parte del

Congreso de la Republica, debe llevarse a cabo una reforma constitucional, que

permita fiscalizar y controlar la ejecución e inversión de fondos del Estado a todo

nivel de instituciones públicas y privadas, esto incluyendo a las entidades

pertenecientes al sistema bancario y financiero guatemalteco.

Por último el ponente del presente trabajo, considera que la labor de investigación

realizada, es apenas un pequeño paso en el camino que todos los guatemaltecos

debemos dar y contribuir para que nuestra nación encuentre, fortalezca y afiance

el camino de la probidad y transparencia en la gestión pública, y que con ello

luchemos, juntos por una Guatemala honesta y transparente.


8

CAPÍTULO I.

1.1 DEL DISEÑO DE TESIS DOCTORAL

1.1.1 Justificación de la Investigación

El ponente de la investigación considera muy importante que la Universidad

Mariano Gálvez a través del Plan de Doctorado en Derecho Constitucional

cuente con un documento que aborde un tema tan relevante y de actualidad

recurrente como lo es la transparencia y rendición de cuentas, por parte de

las personas y entidades que administran, invierten y ejecutan fondos del

Estado; la propia experiencia laboral del ponente en su calidad de

funcionario y parte del Despacho Superior de Contraloría General de

Cuentas y el ejercicio de los conocimientos profesionales de las carreras de

Contaduría Pública y Auditoria así como de Abogado y Notario, han

permitido tener un contacto próximo y diferente en el tema de fiscalización

de fideicomisos públicos, lo cual hace viable y pertinente la investigación del

tema que se propone como tema de tesis doctoral.

La investigación del tema de tesis doctoral propuesta conlleva una

oportunidad de conocimiento general, para la población guatemalteca no

solo académica sino de toda aquella persona interesada en el proceso de

rendición de cuentas y transparencia que conlleva la fiscalización de los

recursos administrados, invertidos y ejecutados a través de fideicomisos

públicos, lo cual abrirá una puerta de análisis y acercamiento al estudio de


9

un tema que hoy por hoy solo se ha visto enfocado en las cátedras de

Derecho Mercantil y Bancario en las Universidades como curso a nivel de

Licenciatura en la mayoría de los casos.

El estudio y análisis del tema a investigar y consecuentemente la propuesta

de reforma constitucional y normativa ordinaria, considera el investigador

pondrá en la mente de los lectores del informe final de investigación el

ánimo necesario para interesarse en buscar que las modificaciones a la Ley

Fundamental y leyes ordinarias pertinentes se lleven a cabo, con el fin que

el objetivo de rendición de cuentas y transparencia en la gestión pública

conlleve un alto grado de certeza en la probidad con que los fondos

estatales se administren e inviertan; todo ello al final podría conllevar a que

el Organismo Legislativo se interese mediante los mecanismos de ley en

llevar a cabo las reformas que el trabajo de investigación propondrá.

1.1.2 Planteamiento del Problema

1.1.2.1 Especificación del Problema

La población como uno de los elementos del Estado, confía en

que los funcionarios y empleados públicos ejerzan el ejercicio

del poder público que les faculta la Constitución Política

apegado a la misma, en ese sentido, la custodia, manejo e

inversión de los recursos del Estado deben ser administrados


10

con plena sujeción a las leyes de la Republica que regulan la

ejecución del presupuesto, rendición de cuentas y

contrataciones del Estado.

En ese sentido, es necesario que el ente de Control Externo

Gubernamental, es decir la Contraloría General de Cuentas no

cuente con limitantes en el ejercicio de su función

constitucional de fiscalización hacia los recursos públicos, aun

y cuando dicho manejo y uso se lleve a cabo mediante figuras

mercantiles bancarias como lo son los fideicomisos públicos

constituidos con recursos del Estado.

Uno de los retos a los que se enfrenta Contraloría General de

Cuentas, es la fiscalización fideicomisos públicos, por cuanto

por ser operaciones que ejercen entidades del sector

financiero regulado, estas son por mandato constitucional

supervisadas y auditadas por la Superintendencia de Bancos,

entidad especializada en banca y finanzas, caso contrario lo

es Contraloría General de Cuentas, ente especializado en

control y fiscalización gubernamental; con lo cual se

entendería existe una limitante en garantizarle a la población

guatemalteca que el manejo y uso de los fondos del Estado

administrados e invertidos a través de fideicomisos públicos,

se haga de conformidad con las leyes aplicables, como lo son


11

la Ley Orgánica del Presupuesto, la Ley Anual de

Presupuesto de Ingresos y Egresos del Estado y la Ley de

Contrataciones del Estado.

En este sentido se formulan las siguientes preguntas:

¿Otorga el artículo 232 de la Constitución Política de la

República de Guatemala, que se refiere al control y

fiscalización facultades efectivas a la Contraloría General de

Cuentas para limitar el ejercicio de la función administrativa del

poder público, ejercido a través de fideicomisos públicos?

¿Desarrolla el artículo 2 de la Ley Orgánica de Contraloría

General de Cuentas, de manera efectiva el mandato

constitucional que permite limitar el ejercicio de la función

administrativa del poder público, ejercido a través de

fideicomisos públicos?

A preguntas como estas, se enfrenta la población

guatemalteca interesada en que los funcionarios y empleados

públicos que administran, invierten y ejecutan recursos del

Estado a través de fideicomisos públicos, lo hagan en forma

transparente en total apego a la normativa legal que les

aplique, lo cual hace necesario y de interés abordar a través

de la investigación hoy propuesta.


12

1.1.2.2 Delimitación del Problema

Materia: El control gubernamental y su mandato constitucional es

hoy por hoy un tema de interés nacional, no solo para los

ciudadanos, los grupos organizados socialmente sino también

para la comunidad internacional cooperante; todos ellos están

interesados en que los funcionarios y empleados públicos rindan

su gestión de recursos estatales en forma transparente y en total

apego a la normativa de control tanto gubernamental como

presupuestario y de contrataciones.

Espacio: La gestión pública de recursos constitucionalmente ha

sido establecida en Guatemala en forma descentralizada, no solo

a través del Organismo Ejecutivo sino a través de los Municipios

y los llamados Consejos de Desarrollo, en tal sentido, el uso de

fideicomisos públicos puede ser llevado a cabo en cualquier

parte del territorio de Guatemala a través de cualquiera de las

entidades con facultades constitucionales y legales de recibir,

administrar e invertir fondos públicos; siendo por ende un

problema que atañe a toda la República y por ello de importancia

ser investigado.
13

Temporalidad: La Constitución Política de la República de

Guatemala vigente, fue sancionada y promulgada por la

Asamblea Constituyente en el año 1985, y es en esta Ley

Fundamental que se delimita el mandato constitucional de control

y fiscalización por parte de Contraloría General de Cuentas en su

artículo 232; pero también esta Ley Fundamental en su artículo

133 establece la supervisión y vigilancia del sistema financiero a

través de la Superintendencia de Bancos, entidad que vendría

con ello a auditar y ejercer el control de las operaciones

bancarias entre ellas las vinculadas a fideicomisos públicos.

1.1.3 De la Hipótesis

El artículo 232 de la Constitución Política de la República de Guatemala, no

otorga facultades efectivas a la Contraloría General de Cuentas para limitar

el ejercicio de la función administrativa del poder público, ejercido a través

de fideicomisos públicos constituidos con recursos del Estado.

En igual sentido, el artículo 2 de la Ley Orgánica de Contraloría General de

Cuentas, no desarrolla efectivamente el mandato constitucional que permita

limitar el ejercicio de la función administrativa del poder público, ejercido a

través de fideicomisos públicos constituidos con recursos del Estado.


14

1.1.4 Del Marco Teórico

1.1.4.1 Sobre el Estado.

―La máxima forma organizada del poder político en las

sociedades contemporáneas se define como ―Estado‖ Se trata

según la enseñanza dominante, de un ente independiente con

fines generales, que comprende necesariamente a la

población establecida sobre cierto territorio, dotado de una

estructura de gobierno y basado en un conjunto homogéneo y

autosuficiente de normas que regulan a la sociedad y su

estructura organizativa. Pero el origen del Estado moderno y

del Estado contemporáneo se encuentra en el proceso de

institucionalización del poder político que se produjo tras una

lenta evolución en el área europea, mientras el conjunto de

instituciones que tendencialmente se identifican con el

concepto del Estado, se ha consolidado en tiempos

relativamente recientes a consecuencia del proceso de

limitación del poder absoluto y la consiguiente racionalización

del poder que culminó en las revoluciones inglesas de 1689,

norteamericana de 1776 y francesa de 1789; el concepto de

Constitución, el de distribución del poder entre varios órganos,

cada uno de ellos titular de una función pública específica, y el

estatuto de las libertades civiles y políticas del individuo son


15

fijados y transferidos en ese periodo mediante un proceso de

imitación o de imposición a otros ordenamientos.‖(De

Vergottini, 2004, p.57-58)

1.1.4.2 La Constitución

―El término ―Constitución‖ es usado en el lenguaje jurídico (y

político) con una multiplicidad de significados (cada uno de los

cuales presenta muy diversos matices). No es el lugar para

hacer un inventario completo. Será suficiente distinguir los

cuatro significados principales, que son los siguientes: a) en

una primera acepción, ―Constitución‖ denota todo

ordenamiento político de tipo ―liberal‖; b) en una segunda

acepción, ―Constitución‖ denota un cierto conjunto de normas

jurídicas: grosso modo, el conjunto de normas –en algún

sentido fundamentales— que caracterizan e identifican todo

ordenamiento; c) en una tercera acepción, ―Constitución‖

denota –simplemente— un documento normativo que tiene

ese nombre (o un nombre equivalente); y d) en una cuarta

acepción, en fin, ―Constitución‖ denota un particular texto

normativo dotado de ciertas características ―formales‖, o sea,

de un peculiar régimen jurídico.‖ (Carbonell, 2008, p.94)


16

1.1.4.3 El Poder Público.

―Para la filosofía política el término ―Constitución‖ es


comúnmente utilizado en su sentido originario, para denotar
cualquier ordenamiento estatal de tipo liberal (o si se quiere,
liberal-garantista), un ordenamiento en el que la libertad de los
ciudadanos en sus relaciones con el Estado esté protegido
mediante oportunas técnicas de división del poder político.

El original concepto liberal de Constitución fue puesto en claro


por el artículo 16 de la Déclaration des Droits de l´Homme et
du Citoyen (1789), que estableció lo siguiente: ―una sociedad
en la que no esté asegurada la garantía de los derechos ni
reconocida la división de poderes, no tiene Constitución.

En este contexto, evidentemente, el término ―Constitución‖

denota no ya una organización política cualquiera, sino una

organización política liberal y garantista. La Constitución es

concebida aquí como limite al poder político.‖ (Carbonell,

2008, p.94-95)

1.1.4.4 Del Derecho Bancario.

―Sea lo primero advertir que por lo menos en la opinión de la

mayoría de los autores, el Derecho Bancario no puede

considerarse como una parte autónoma del Derecho, en el

sentido que sus principios resulten tan peculiares y

excepcionales frente a otras ramas, que pueda


17

considerárselos científicamente como independientes. Porque

bajo el acápite de Derecho Bancario se estudia todo un

conjunto de normas que tocan con varias ramas del Derecho y

que se agrupan simplemente, desde el punto de vista

académico o didáctico, para analizar y estudiar las entidades

bancarias, las actividades que ellas realizan, los contratos que

celebran y las relaciones con las entidades reguladoras y con

los sistemas de control. En otras palabras, que la primera

dificultad consiste en que el Derecho Bancario no solo se

refiere a actividades que deben ser reguladas por el Derecho

Privado, sino que contempla toda una serie de aspectos que

en la mayoría de los países se regulan por normas de Derecho

Público, lo que ya implica de suyo una discrepancia

fundamental en la formulación de los principios y como

consecuencia, en la determinación de las conclusiones.‖

(Rodríguez-Azuero, 1998, p.627)

1.1.4.5 De los Contratos Bancarios.

―Al hablar de los contratos de esas entidades no nos referimos


a todas aquellas que su condición de personas morales o
jurídicas están en condiciones de llevar a cabo, como los que
celebran con sus trabajadores para que estos realicen sus
labores o con sus proveedores para obtener los bienes y
servicios que han menester las instituciones, sino solamente,
18

aquellos que realizan en desarrollo de su objeto social y que


anteceden las operaciones que llevan a cabo
profesionalmente, como intermediarios, crediticios o entidades
de servicios, para atender una serie de requerimientos de su
clientela, utilizando la estructura que les es propia.

Aquellos mediante los cuales los bancos captan y colocan


recursos en el mercado realizando operaciones de crédito que
algunos autores denominan típicas y estos mediante los
cuales suele intervenir en los cobros o en los pagos o en la
prestación de algunos servicios en los cuales, prácticamente
sin excepción, manejan intereses patrimoniales de sus
clientes.

Para concretar un poco más el punto, permítasenos traer a


cuento algunos ejemplos: las dichas operaciones de crédito
suelen clasificarse, a su turno, como activas o pasivas, según
que con ellas se coloquen o capten recursos. Entre las
primeras pueden señalarse el préstamo, el descuento y la
apertura de crédito. El primero es un contrato conocido
inmemorablemente y regulado en detalle por los derechos civil
y mercantil. Los otros son contratos cuyos perfiles y
características han venido a fijarse como resultado de la
evolución de las operaciones bancarias.

Aquel se celebra cotidianamente entre particulares, sin que la


intervención de un establecimiento de crédito parezca
modificar en nada su contenido jurídico, especialmente
cuando, en el primer caso, uno de los particulares o ambos
son comerciantes, éstos se caracterizan y tienen su sentido
con la intervención en la casi totalidad de las veces, de un
19

establecimiento bancario. Entre las operaciones pasivas


pueden enumerarse los depósitos (a la vista, en cuenta
corriente, a término o de ahorro) y la emisión de billetes y
obligaciones.

La emisión de estas últimas suele someterse a la ley general

aplicable a las otras sociedades mercantiles; la de billetes se

reserva prácticamente sin excepción, al Banco Central,

mientras que los depósitos irregulares de dinero encuentran

su contenido legislativo y doctrinario en su recepción por parte

de instituciones bancarias. Las demás operaciones, llamadas

por los autores atípicas o neutras o complementarias,

comprenden, entre otras, el alquiler de cajillas de seguridad, el

fideicomiso y todas aquellas realizadas como consecuencia de

la celebración de un contrato de mandato, negocio jurídico

bien conocido también por los Derechos civil y comercial. Los

otros contratos parecen ser, en cambio, naturalmente

bancarios y es en su evolución como tales que han encontrado

sus características propias.‖ (Rodríguez-Azuero, 1998, p.4-5)

1.1.4.6 El Contrato de Fideicomiso.

―Coincidimos con el maestro Barrera Graf, en el sentido de que


el fideicomiso es un negocio fiduciario porque se constituye
mediante formalidades contractuales originadas en la
obligatoriamente coincidente manifestación de voluntad que
20

emitan y hagan concordantes fideicomitente y fiduciario


(unidad de voluntades que reduce a una emisión de parecer
sin importancia legal el interés que informalmente manifieste el
fideicomitente de afectar parte de su patrimonio a un fin, si no
se completa con la participación, como aceptante, de la
fiduciaria), respecto de la transmisión real, en nombre propio,
pero para un destino limitante de las facultades del nuevo
titular;…. Entonces para los estrictos efectos de esta
exposición, y con base en lo dicho y transcrito en las páginas
que anteceden, por fideicomiso se entenderá:

Teóricamente, un negocio fiduciario, porque se opera una


transmisión real de bienes que formarán un patrimonio
autónomo y que la fiduciaria recibe en nombre propio, pero
como lo hace para la realización de un fin, no recepta su
propiedad, sino solo su titularidad y posesión.

Técnicamente, el negocio fiduciario toma el nombre de


contrato, porque para su perfeccionamiento
necesariamente debe presentar características técnicas
coincidentes con la teoría general del contrato civil,..

Es un contrato mercantil, en virtud que así lo determina la


ley.

Un contrato mercantil fiduciario, pues su mecánica


descansa en la transmisión de buena fe que se hace al
fiduciario, de parte de los bienes del fideicomitente, con un
fin cuya vocación es procurar beneficios en favor del
fideicomisario
21

Un contrato mercantil fiduciario, institucionalmente


bancario, ya que para su perfeccionamiento legal es
indispensable la participación de una institución de crédito
autorizada para fungir como fiduciario….

En breve: el fideicomiso es un negocio fiduciario que toma el

nombre de contrato mercantil, fiduciario y bancario.‖ (Dávalos

Mejía, 1992, p.405-406)

1.1.4.7 El Control Gubernamental.

―Por este motivo, los sistemas democráticos vieron la


conveniencia de crear unos órganos especializados,
encargados de auxiliar al poder legislativo en el ejercicio de su
competencia de control de la gestión económico-financiera de
la Administración. Con la información técnica que estos
pudieran facilitar se solucionaba tanto la posibilidad de
monopolio informativo de la Administración como la posibilidad
de ejercicio, en sede parlamentaria, del control sobre la acción
del Gobierno. Estos son los llamados órganos de control
externo, entidades de fiscalización superior o Tribunales de
Cuentas.

La idea de un organismo de control financiero independiente


es hoy en día, inseparable de la idea misma de democracia
política, entre otras circunstancias, favorecida por el
movimiento de ideas y de las evoluciones institucionales que
se han producido, tanto en el transcurso del siglo XX, como
del XIX; si bien, los órganos de control externo de la gestión
económico-financiera del gasto público sólo han podido
22

sobrevivir a los continuos cambios políticos por el hecho de


irse adaptando a ellos. Pero el elemento determinante de su
evolución no ha sido tanto su identificación con el concepto
mismo de democracia (es decir, la instauración de regímenes
políticos fundados en la soberanía nacional, el sufragio
universal y las garantías de las libertades), cuanto la aparición
de los sistemas de separación de poderes (como es el caso de
los regímenes parlamentarios que han precedido
históricamente a la democracia política, entendida en su
sentido más amplio).

Los distintos modelos existentes de control de la gestión

económico-financiera del gasto público obedecen a las

distintas concepciones constitucionales sobre la mejor forma

de garantizar una fiscalización del gasto independiente. No es

posible imaginar un Estado constitucional y democrático sin

un control eficaz de la gestión de sus fondos públicos. Tanto

por razones técnicas como por razones políticas, no basta

exclusivamente con el Parlamento. Es preciso que exista otro

organismo, sea cual sea su forma, pero cuya independencia

no pueda ponerse en duda y cuya actividad inspire confianza y

respeto tanto al Estado como a los ciudadanos. La distinta

interpretación sobre cómo puede llegarse a alcanzar esta

independencia condiciona la forma en que cada Estado va a

tratar de controlar efectivamente la gestión de sus fondos

públicos.‖ (Vallés Vives, 2001, p.21-26)


23

1.1.5 Objetivos de la Investigación.

1.1.5.1 Inmediato: Se persigue conocer las limitantes jurídicas que no

permiten a la Contraloría General de Cuentas fiscalizar

efectivamente los fideicomisos públicos constituidos con

recursos del Estado de Guatemala.

1.1.5.2 Mediato: Se busca formular una propuesta de reforma

constitucional y de leyes ordinarias que permitan a la

Contraloría General de Cuentas a fiscalizar efectivamente los

fideicomisos públicos constituidos con recursos del Estado de

Guatemala.

1.1.5.3 General: Descubrir las principales normativas constitucionales

y ordinarias que limitan a la Contraloría General de Cuentas

fiscalizar efectivamente los fideicomisos públicos constituidos

con recursos del Estado de Guatemala.

1.1.5.4 Específico: Identificar las limitantes que no permiten a la

Contraloría General de Cuentas fiscalizar y verificar el

cumplimiento de leyes presupuestarias y de contrataciones del

Estado, por parte de los fideicomisos públicos constituidos con

fondos del Estado de Guatemala.


24

1.1.6 Supuestos de la Investigación.

1.1.6.1 El carácter técnico de la función constitucional de control

gubernamental ejercido por Contraloría General de Cuentas,

conlleva una especialización hacia las herramientas y

mecanismos que obligadamente ninguna otra institución del

Estado posee.

1.1.6.2 La fiscalización constitucional ejercida por el órgano de control

gubernamental en Guatemala se extiende hacia los ingresos y

egresos de las entidades y personas que los administran e

invierten, incluyendo a todo interés hacendario, que no debe

interpretarse como tema tributario, sino más bien hacia todo

interés patrimonial sea de ingreso o egreso a favor o en contra

del Estado de Guatemala.

1.1.6.3 La Ley Orgánica de Contraloría General de Cuentas, ha

desarrollado el ejercicio de la función de control y fiscalización

en su artículo 2 hacia toda persona pública o privada, nacional

o extranjera que reciba, administre e invierta recursos del

Estado, pero siempre y cuando no sea parte del sector

financiero, es decir del sector bancario. Este control hacia el

sector financiero y sus operaciones vinculadas con la

administración e inversión de recursos del Estado, la


25

Constitución Política de la República de Guatemala, lo ha

establecido en su artículo 133 a través de la Superintendencia

de Bancos, quien a través de ese mandato y facultad ejerce la

supervisión y auditoria de transacciones financieras de los

bancos.

1.1.6.4 Las operaciones bancarias incluyendo los fideicomisos

públicos constituidos con recursos del Estado, quedan fuera

de alguna manera del control gubernamental en cuanto a

cumplimiento de normativa en materia presupuestaria y

contrataciones, remitiéndose el ente supervisor es decir la

Superintendencia de Bancos exclusivamente a evaluar de las

entidades financieras el cumplimiento de normativa vinculada

propiamente al sistema bancario en sí, para garantizar en

muchos casos niveles de solvencia, endeudamiento y encajes

bancarios que no necesariamente se vinculan a rendición de

cuentas y transparencia en el uso de fondos por parte de los

funcionarios que ejercen control directo sobre tales recursos,

tanto en su administración como inversión.

1.1.7 Metodología, técnicas e instrumentos de la investigación.

En la investigación se utilizaran los siguientes métodos:


26

a) Científico, ya que del problema delimitado se ha formulado una

hipótesis que al final se pretende corroborar.

b) Deductivo, por cuanto de la confrontación de funciones contenidas en

la normativa constitucional y ordinaria se arribaran a conclusiones

que permitan delimitar el campo de acción y los obstáculos que el

organismo de control gubernamental tiene para fiscalizar los

fideicomisos públicos constituidos con recursos del Estado.

c) Comparativo, por cuanto del uso de normativa legal de otros países

podrá mostrarse en la investigación las características de la función

de control y fiscalización del ente especializado para dicho fin, con el

caso guatemalteco.

d) Bibliográfico: La utilización de diversas obras de juristas

constitucionalistas y especialistas en derecho bancario y de control

gubernamental, permitirá realizar la investigación propuesta; sin

dejar de lado la normativa constitucional y ordinaria pertinente a la

misma.

Con relación a las técnicas a utilizar entre otras se utilizaran principalmente

las siguientes:

a) La utilización de fichas, que contengan los datos de la bibliografía a

utilizar y el resumen de la lectura del contenido pertinente.


27

b) En lo procedente, se hará uso de entrevistas mediante el uso de un

cuestionario de preguntas acorde a la persona que se entreviste y la

especialidad de conocimiento que posea del tema, por ejemplo para

aspectos de control gubernamental, fideicomisos bancarios, procesos

de fiscalización, normativa presupuestaria y de contrataciones del

Estado; para lo cual, sobre la información recabada se analizará el

uso que se dará dentro de la investigación propuesta.

1.1.8 Aporte de la Investigación con aplicación a la Ciencia Jurídica

El trabajo de investigación contendrá información relevante para la ciencia

jurídica relacionada con las normas jurídicas constitucionales y ordinarias

que regulan la función de control y fiscalización gubernamental y

específicamente hacia un mecanismo de ejecución financiera utilizada por

entidades del Estado como lo es el Contrato de Fideicomiso.

De suma importancia es para los estudiantes y profesionales del derecho

conocer lo relacionado a la función fiscalizadora de un ente como lo es

Contraloría General de Cuentas, en especial la realizada hacia los

fideicomisos públicos constituidos con fondos públicos, y este trabajo lleva

como uno de sus objetivos ser un aporte al estudio de la materia jurídica de

control gubernamental regulada en la Constitución Política de la Republica

de Guatemala y leyes ordinarias vinculadas.


28

Se intenta con la investigación aportar el conocimiento jurídico sobre las

normas legales que de alguna forma limitan el ejercicio pleno de la función

fiscalizadora de Contraloría General de Cuentas hacia los fideicomisos

públicos; sobre esta base, la investigación al final presentará las propuestas

de reformas de normas constitucionales y leyes ordinarias que se

consideren aplicarían y vendrían a ser una alternativa de solución a las

limitantes que la hipótesis de la investigación considera respecto al

mandato constitucional de control gubernamental que ejerce Contraloría

General de Cuentas.

1.1.9 Referencias Bibliográficas.

1.1.9.1 LIBROS

1.1.9.1.1 Bidart Campos, German J., Compendio de

Derecho Constitucional, Editorial Ediar,

Argentina, 2005

1.1.9.1.2 Bravo González, A, Compendio de Derecho

Romano, Editorial Pax, México, Segunda

Edición, 1968

1.1.9.1.3 Calzada Padrón, Feliciano. Derecho

Constitucional, Editorial Harla, México, 1990


29

1.1.9.1.4 Carbonell, Miguel, Teoría de la Constitución,

Ensayos Escogidos, Editorial Porrúa, México,

2008

1.1.9.1.5 Dávalos Mejía, Carlos Felipe, Derecho Bancario

y Contratos de Crédito, Editorial Harla, México,

1992

1.1.9.1.6 De Vergottini, Giuseppe, Derecho

Constitucional Comparado, Instituto de

Investigaciones Jurídicas UNAM, México, 2004

1.1.9.1.7 Kelsen, Hans, Teoría General del Estado,

Ediciones Coyoacán, México, Segunda

Reimpresión 2008

1.1.9.1.8 Loewenstein, Karl, Teoría de la Constitución,

Editorial Ariel, España, Cuarta Reimpresión 1986

1.1.9.1.9 Lucas Verdú, Pablo, Manual de Derecho

Político, Editorial Tecnos, España, Tercera

Edición 1994

1.1.9.1.10 Organización Latinoamericana y del Caribe de

Entidades Superiores de Fiscalización –

OLACEFS-, Una Nueva Modalidad de Control


30

Gubernamental Que sea Efectivo y Oportuno,

XII Concurso Anual de Investigación Panamá,

2009

1.1.9.1.11 Prado Gerardo, Derecho Constitucional,

Editorial Praxis, Guatemala, Quinta Edición 2007.

1.1.9.1.12 Rodriguez-Azuero, Sergio. Contratos

Bancarios, Su Significación en América

Latina, Editorial ABC Ltda., México, 1998,

1.1.9.1.13 Vallés Vives, Francesc. Control Externo del

Gasto Público y Estado Constitucional,

Universidad de Barcelona. Tesis Doctoral, 2001

1.1.9.1.14 Villegas Lara, Rene Arturo, Derecho Mercantil

Guatemalteco Tomo I, Editorial Universitaria,

USAC, Guatemala, Cuarta Edición,1999

1.1.9.1.15 Villegas Lara, Rene Arturo, Derecho Mercantil

Guatemalteco Tomo II, Editorial Universitaria,

USAC, Guatemala, Quinta Edición, 2001

1.1.9.1.16 Villegas Lara, Rene Arturo, Derecho Mercantil

Guatemalteco Tomo III, Editorial Universitaria,

USAC, Guatemala, Quinta Edición, 2001


31

1.1.9.2 LEGISLACIÓN

1.1.9.2.1 Constitución Política de la República de

Guatemala

1.1.9.2.2 Código de Comercio Decreto 2-70

1.1.9.2.3 Ley de Bancos Decreto 19-2002

1.1.9.2.4 Ley de Contrataciones Decreto 57-92

1.1.9.2.5 Ley Orgánica de la Contraloría General de

Cuentas Decreto 31-2002

1.1.9.2.6 Ley Orgánica del Presupuesto Decreto 101-97

1.1.9.2.7 Ley de Supervisión Financiera Decreto 18-2002

1.1.9.2.8 Reglamento de la Ley Orgánica de Contraloría

General de Cuentas Acuerdo Gubernativo 318-

2003

1.1.9.3 CONSULTAS Y DOCUMENTOS ELECTRÓNICOS

1.9.3.1.1 Aragón, Manuel, Constitución, Democracia y

Control, Instituto de Investigaciones Jurídicas,

UNAM, México, 2002


32

1.9.3.1.2 Bonnemaison, María A, Mecanismos

Constitucionales de Control del Poder

Público, Investigadora del Centro de Estudios

Políticos y Administrativos, Facultad de Derecho,

Universidad de Carabobo, Venezuela.

1.9.3.1.3 Cottin León, Henrique, La Incidencia de los

Principios Constitucionales en el Ejercicio de

la Potestad Tributaria del Estado Venezolano,

Tesis de Postgrado Universidad Católica Andrés

Bello, Venezuela, 2005

1.9.3.1.4 Gómez Escobar, Karin Verónica, Medios de

Control del Ejercicio del Poder Público

Municipal, Tesis de Graduación, USAC, 2008

1.9.3.1.5 Mijangos y González, Javier, El Concepto de

Poder Público y la Protección de los

Derechos Fundamentales Frente a

Particulares, Investigador del Área de Derecho

Constitucional, Universidad Carlos III de Madrid,

España

1.9.3.1.6 Tomé Muguruza, Baudilio, El Control del Gasto

Publico en España y la Unión Europea,


33

Miembro del Tribunal de Cuentas de la Unión

Europea, Articulo Revista Tribuna Abierta

1.1.10 Cronograma de Actividades

Actividad Mes 1 Mes 2 Mes 3 Mes 4 Mes 5 Mes 6 Mes 7 Mes 8


Elaboracion Plan Investigacion
Revision y Aprobacion por Asesor Plan
Inscripcion y Entrega Plan en Universidad
Aprobacion Plan de Investig. Universidad
Recoleccion de Información
Analisis de Información
Elaboracion de Informe
Revisor de Tesis
Entrega de Tesis a Universidad
34

1.2 CONSTITUCIÓN Y PODER PÚBLICO

1.2.1 CONSTITUCIÓN

1.2.1.1 Definición

El término Constitución no puede definirse ni enmarcarse en una sola

dirección como lo sería la doctrinaria, aun los autores constitucionalistas

más reconocidos no se atreven a dar una definición única, pues caerían

en la postura limitativa de enmarcarla en un determinado sentido, es así

que apoyándonos en Ricardo Guastini (Carbonell, 2008, p.94) se citan

los cuatro principales significados del termino Constitución: “Será

suficiente distinguir los cuatro significados principales, que son los

siguientes: a) en una primera acepción; “Constitución” denota todo

ordenamiento de tipo “liberal”; b) en una segunda acepción,

“Constitución” denota un cierto conjunto de normas jurídicas: grosso

modo, el conjunto de normas –en algún sentido fundamentales- que

caracterizan e identifican todo ordenamiento; c) en una tercera acepción

“Constitución” denota –simplemente- un documento normativo que tiene

ese nombre (o un nombre equivalente); y d) en una cuarta acepción, en

fin “Constitución” denota un particular texto normativo dotado de ciertas

características “formales”, o sea, de un peculiar régimen jurídico.”


35

En la primera acepción a que se refiere Guastini, el estado liberal que

indica, es aquel que contiene garantías mínimas de los derechos de las

personas y que reconoce la separación de poderes, en tal sentido la

Constitución; la segunda acepción se refiere a la supremacía de las

normas contenidas en el término Constitución; la tercera acepción no es

más que el término que identifica a la norma suprema o ley fundamental

de otras de jerarquía inferior; y, la última acepción se podría entender no

solo al contenido de sus normas sino al proceso de su creación y

modificación.

La supremacía legal de la Constitución sobre cualquier otra norma

ordinaria, reglamentaria, etc., es de alto valor jurídico pues ello conlleva

que ninguna norma inferior le pueda contradecir o restar preeminencia,

esta supremacía no solo ha servido para definir el termino Constitución

sino además ha servido para establecer mecanismos de control e

interpretación de las normas jerárquicamente inferiores, en tal sentido

Bidart Campos (Bidart Campos, 2005,p.23) indica: “Decir que la

constitución tiene supremacía alcanza dos significados posibles: a) con

uno queremos afirmar que la constitución material es la base o el

fundamento que da efectividad y funcionamiento al orden jurídico-

político de un estado; b) con otro, adosado a la tipología de la

constitución formal, se señala que, por estar revestida de superlegalidad


36

y supremacía, la constitución impone como “deber-ser” que todo el

mundo jurídico inferior a ella le sea congruente y compatible, y no la

viole ni le reste efectividad funcional y aplicativa”.

La doctrina a través de diversos autores ha formulado definiciones del

término Constitución, refirámonos a varios de ellos para tener una

aproximación concreta a estas definiciones:

a) ―Es el ordenamiento legal superior que organiza los poderes del

Estado, consagra los derechos civiles, políticos y sociales y recoge

los principios fundamentales de muchas ramas del derecho (penales,

civiles, procesales, administrativo, sistema económico, etc.) en busca

del alero protector.‖ (Escobar Fornos, 1998, p.79)

b) “Constitución, significa, orden jurídico fundamental del Estado y de la

sociedad, incluye a la sociedad constituida, aunque ciertamente no

en el sentido de nociones de identidad, es decir no solo es el Estado

el constituido (la Constitución no es solo Constitución del Estado).

Este concepto amplio de Constitución comprende las estructuras

fundamentales de la sociedad plural, como, por ejemplo, la relación

de los grupos sociales entre sí y de éstos con el ciudadano

(tolerancia).” (Haberle, 2007, p.84)

c) “Es la norma de mayor jerarquía dentro del Estado, inspirada en

principios liberales o sociales, o en ambas categorías de principios.


37

Su contenido determina: a) el fin para el que se organiza el Estado;

b) El catálogo de derechos y obligaciones de sus habitantes

(derechos fundamentales); c) los límites al poder, su distribución y

control, y la responsabilidad de los gobernantes; d) el sistema

democrático-representativo, y los medios de defensa del orden

constitucional.” (Pereira Orozco; E, Ritcher, 2011, p.115-116)

A manera personal, podemos afirmar entonces que la Constitución es ―el

conjunto de normas que Organizan al Estado, reconocen y garantizan

los derechos fundamentales de sus habitantes, regulan el ejercicio del

poder público, y establecen garantías y mecanismos de defensa

constitucional.‖

1.2.1.2 Tipos de Constitución

La Doctrina es quien ha llevado a cabo la labor de desarrollar y

establecer las diferentes clasificaciones en que pueden enmarcarse las

Constituciones, una de estas es elaborada por dos autores

guatemaltecos, (Pereira Orozco; E, Ritcher, 2011, p.133-136) como

sigue:

a) “Constitución Racional-Normativa, Constitución Histórico-Tradicional

y Constitución Sociológica.
38

Racional-Normativa: Concepto racional que tiende a identificarla con una

ideología, pues deviene de la razón.

Histórico-Tradicional: Aquella que deviene y se fundamenta en hechos

históricos.

Sociológica: Es aquella resultante de la realidad social del Estado,

donde se conjugan factores de su estructura social.

b) Constituciones Escritas y Constituciones No Escritas

Escritas: las que contienen una serie de normas precisas, legisladas,

solemnemente promulgadas.

No Escritas: Son las que carecen de un texto concreto y están

integradas principalmente por varias leyes, costumbres, usos, hábitos y

prácticas.

c) Constituciones Flexibles, Constituciones Rígidas y Constituciones

Mixtas

Esta clasificación, va orientada a la posibilidad de reforma o

modificación que el texto constitucional puede ser objeto.

Flexibles: Son aquellas que pueden ser modificadas por el poder

legislativo ordinario, de la misma manera que las demás leyes.


39

Rígidas: Son aquellas que necesitan para su modificación o reforma de

un poder especial y no meramente del Poder Legislativo Ordinario, por

ejemplo, una asamblea constituyente.

Mixtas: Son aquellas que permiten que una parte de la constitución

puede ser reformado por el poder legislativo ordinario, y otra parte por

un poder especial.

d) Constituciones Desarrolladas y Sumarias.

Sumarias: Son aquellas que únicamente exponen los fundamentos de la

organización política del Estado.

Desarrolladas: Son aquellas que además de exponer los fundamentos

de la organización política del Estado, toman en cuenta disposiciones

relativas a otras materias, con el objeto de afianzar el sistema y

asegurar su funcionamiento.

e) Constituciones otorgadas, pactadas y democráticas

Otorgadas: Son aquellas que resultan, de una concesión graciosa del

monarca a favor de los súbditos, en virtud del cual aquel se desprende

voluntariamente de todos o parte de sus poderes absolutos para

consignarlos en una ley, a la que consiente también en someterse.

Pactadas: Son las que nacen de un contrato celebrado entre el rey y el

pueblo, como portadores de dos voluntades tenidas como equivalentes.


40

Democráticas: Son las que dicta el pueblo, en ejercicio de su facultad

soberana, por medio de sus representantes integrados en poder

constituyente.”

En base a lo desarrollado por la doctrina, es pertinente indicar las

características de la Constitución Política de la República de Guatemala:

a) Es una Constitución Democrática, por cuanto fue otorgada por una

Asamblea Nacional Constituyente con poderes delegados por el

pueblo guatemalteco para decretarla, sancionarla y promulgarla.

b) Es una Constitución Escrita, por cuanto se encuentra en un texto

escrito. en el cual ha establecido la organización del Estado, ha

reconocido y protegido los derechos de sus habitantes, y establecido

los mecanismos y garantías de control constitucional no solo de los

derechos fundamentales sino de las normas y actos de los poderes

del Estado a través de sus funcionarios y empleados públicos.

c) Se puede afirmar que es de alguna manera una Constitución

histórica, pues ha tomado antecedentes y hechos pasados para

limitar violaciones y extralimitaciones en el ejercicio del poder

público, por ejemplo la exigencia de jueces naturales y

preestablecidos y la inviolabilidad de la vivienda en forma arbitraria.

d) Es una Constitución Rígida, por cuanto la misma no puede ser

reformada por el Organismo Legislativo mediante el proceso de


41

aprobación de leyes ordinarias, ya que se requiere la realización de

una Consulta Popular en unos casos y en otros la convocatoria e

integración de una Asamblea Nacional Constituyente.

1.2.1.3 Partes que Comprende una Constitución

La Constitución o Ley Fundamental de un Estado no es un documento o

norma cualquiera ya que existe derivado de la existencia del propio

Estado, no hay Estado sin Constitución y por ello se tendería a pensar

que esta norma debería ser un documento desordenado o bien ser una

simple lista de derechos o bien de disposiciones que tienda a normar

aspectos concretos de interés nacional a proteger o regular; indica

Gerardo Prado (Prado, 2007) que ―En la estructura de las modernas

constituciones se hace una división en dos partes: una dogmática o

material, en la que se reconocen los derechos individuales y de la

ciudadanía; y otra orgánica o formal, dedicada a determinar la

organización del Estado‖; para el caso de Guatemala esta es la fórmula

que la Asamblea Nacional Constituyente siguió para elaborar y

promulgar la Constitución Política de la Republica vigente.

La Constitución Política de Guatemala contiene su parte dogmática o

material en los artículos 1 al 139 y la parte orgánica referente a la

organización del Estado de los artículos 140 al 262; lo concerniente a la

defensas o garantías constitucionales entiéndase los mecanismos


42

procesales constitucionales reconocidos para la defensa de los

derechos de los guatemaltecos (Exhibición Personal, Amparo e

Inconstitucionalidad) se encuentra regulado del articulo 263 al 276; la

normativa que regula las formas de llevar a cabo Reformas a la

Constitución lo regulan los artículos 277 al 281.

1.2.1.4 Su fin último

El Poder Público es uno de los elementos consubstanciales del Estado,

es decir existe por la sola existencia del Estado y es uno de los

elementos constitutivos de este; poder que tiene como característica

imponerse y hacerse valer sobre todo habitante de un Estado, en aras

de cumplir con el objetivo primordial de alcanzar el bien común, sin

embargo ese poder o autoridad no puede ser ilimitado ni arbitrario, los

habitantes del Estado donde se aplique deben tener la certeza jurídica

que no existirán abusos ni extralimitaciones por parte de los Órganos,

sus funcionarios ni empleados en ejercer dicha autoridad o poder.

Ese es el fin último que justifica la existencia material o no de una

Constitución como norma suprema, el limitarle a los funcionarios y

empleados públicos que ejercen el poder o autoridad delegada y

transferida como facultad en el ejercicio de sus cargos; ya lo dice


43

Riccardo Guastini “En este contexto, evidentemente, el término

“Constitución” denota no ya una organización política cualquiera, sino

una organización política liberal y garantista. La Constitución es

concebida aquí como limite al poder político”; (Carbonell, 2008, p.95) en

similar sentido lo hace Manuel Aragón al decir “La limitación material del

poder aparece, por ello, como el núcleo o parte esencial de la

Constitución. Las demás limitaciones temporales o funcionales (división

de poderes), son un complemento de aquella, están, por decirlo así, al

servicio de la principal y genuina limitación: la limitación material”

(Carbonell, 2008, p.218).

Una constitución tiene varias funciones, por ejemplo: “ordenar el país

bajo un Estado de Derecho; darle estabilidad al ordenamiento por su

tendencia a la permanencia, aunque adaptable a los nuevos tiempos;

promover la unidad del orden jurídico; organizar al Estado; limitar el

poder del Estado mediante la técnica de división de poderes y controles

mutuos; y consagrar los derechos, libertades y garantías,” (Escobar

Fornos, 1998, p.79) es una de estas funciones la que nos interesa

resaltar, la limitación del poder del Estado pero no enfocado a la división

de poderes, sino al ejercicio de ese poder por parte de funcionarios y

empleados públicos.
44

Se han indicado las características de las constituciones

doctrinariamente denominadas democráticas y la de Guatemala es una

de ellas, en ese sentido, estas constituciones ―se caracterizan por ser

documentos jurídicos solemnes, que limitan las atribuciones del poder

público y que reconocen y garantizan una inviolable esfera de libertad a

favor de cada individuo (…).‖ (Pereira Orozco; E, Ritcher, 2011, p.136-

137)

La Constitución Política de la República de Guatemala claramente

establece una limitación al ejercicio del poder público por parte de

funcionarios y empleados públicos en el desempeño de sus cargos, al

indicar en su artículo 152 “Poder Público. El poder proviene del pueblo.

Su ejercicio está sujeto a las limitaciones señaladas por esta

Constitución y la ley….”; y en su artículo 154 “Función pública, sujeción

a la ley. Los funcionarios son depositarios de la autoridad, responsables

legalmente por su conducta oficial, sujetos a la ley y jamás superiores a

ella…..”; de allí que los funcionarios no pueden hacer más que, aquello

que la Constitución y las leyes les permiten, no dejando espacio a

abusos ni arbitrariedades en el ejercicio de tal poder, y si lo hicieren

estarían sujetos a las responsabilidades civiles y penales que dicte la

ley.
45

El artículo 154 de la Constitución Política de Guatemala, “establece el

principio de legalidad administrativa. Gracias a este principio los

funcionarios y empleados públicos están sometidos a la ley y solamente

tomarán decisiones basadas en la ley (la aplicación del principio de

legalidad corre paralela al principio de juridicidad contenido en el artículo

221 constitucional. Legalidad y juridicidad, se unifican para que se

tomen decisiones basadas en ley y el derecho, general y especializado).

Cada funcionario y empleado debe ser considerado depositario de la

autoridad y la ejercerá de acuerdo con la Constitución, la ley y los

principios jurídicos, entre ellos, el bien común.” (Castillo Gonzalez,

2008, p.359)

1.2.1.5 La Supremacía Constitucional

La Constitución Política de Guatemala en su artículo 204 indica que ―Los

tribunales de justicia en toda resolución o sentencia observarán

obligadamente el principio de que la Constitución de la República

prevalece sobre cualquier ley o tratado‖; la característica de ley suprema

que tiene la Constitución Política se la da este artículo y esto está en

consonancia con la doctrina jurídica que han desarrollado diferentes

autores como Hanz Kelsen (Kelsen H. , 1960, p.118) quien señala que:

“una norma determina como otra norma debe ser creada y además en
46

una medida variable, cuál debe ser el contenido de la misma. En razón

del carácter dinámico del derecho, una norma solo es válida en la

medida en que ha sido creada de la manera determinada por otra

norma. Para describir la relación que se establece así entre dos normas,

una de las cuales es el fundamento de la validez de la otra, puede

recurrirse a imágenes espaciales y hablar de norma superior y de norma

inferior”; es decir la Constitución Política o Ley Fundamental debe

regular la formación de leyes ordinarias y por ende el contenido de

dichas normas ordinarias no pueden contradecir a la propia

Constitución; en este sentido también Bidart Campos (Bidart Campos,

2005, p.23 ) escribe: ―Decir que la constitución tiene supremacía alcanza

dos significados posibles: a) con uno queremos afirmar que la

constitución material es la base o el fundamento que da efectividad y

funcionamiento al orden jurídico-político de un estado; b) con otro,

adosado a la tipología de la constitución formal, se señala que, por estar

revestida de superlegalidad y supremacía, la constitución impone como

deber-ser que todo el mundo jurídico inferior a ella le sea congruente y

compatible, y no la viole ni le reste efectividad funcional y aplicativa‖.

Siendo la Constitución la norma suprema dentro del ordenamiento

jurídico guatemalteco ninguna ley inferior como lo sería un Decreto

aprobado por el Congreso de la Republica o un Acuerdo Gubernativo

emitido por el Presidente de la Republica que contenga un Reglamento


47

de ley, vendría a contradecir o restarle fuerza o efectividad de

aplicación, por ejemplo si el Congreso de la Republica aprobara una ley

que creara un Instituto de Fomento de Probidad y Transparencia con

facultades para auditar las declaraciones patrimoniales de los

funcionarios públicos, dicha normativa tendría notoria

inconstitucionalidad, la cual al ser llevada a conocimiento ante la Corte

de Constitucionalidad seguramente sería declarada inconstitucional, por

cuanto dicha función es potestativa de la Contraloría General de

Cuentas por mandato constitucional.

1.2.2 DEL PODER PÚBLICO

1.2.2.1 Definición

Previo a definir el poder particular del Estado, y con el fin de entender

en líneas generales lo que es el Estado, se cita lo siguiente: “La máxima

forma organizada del poder político en las sociedades contemporáneas

se define como “Estado” Se trata según la enseñanza dominante, de un

ente independiente con fines generales, que comprende

necesariamente a la población establecida sobre cierto territorio, dotado

de una estructura de gobierno y basado en un conjunto homogéneo y

autosuficiente de normas que regulan a la sociedad y su estructura

organizativa. Pero el origen del Estado moderno y del Estado


48

contemporáneo se encuentra en el proceso de institucionalización del

poder político que se produjo tras una lenta evolución en el área

europea, mientras el conjunto de instituciones que tendencialmente se

identifican con el concepto del Estado, se ha consolidado en tiempos

relativamente recientes a consecuencia del proceso de limitación del

poder absoluto y la consiguiente racionalización del poder que culminó

en las revoluciones inglesas de 1689, norteamericana de 1776 y

francesa de 1789; el concepto de Constitución, el de distribución del

poder entre varios órganos, cada uno de ellos titular de una función

pública específica, y el estatuto de las libertades civiles y políticas del

individuo son fijados y transferidos en ese periodo mediante un proceso

de imitación o de imposición a otros ordenamientos.‖ (De Vergottini,

2004, p.57-58)

Al escuchar la palabra poder cualquier persona inmediatamente la

imagina o asemeja a una fuerza, a una facultad que tiene alguien sobre

algo o sobre alguien, capaz de inducirla u obligarla a hacer o dejar de

hacer algo; esto conlleva la gran importancia de definir en forma general

dicha palabra para luego asociarla con la función pública que ejerce el

Estado a través de sus funcionarios o empleados públicos.


49

Definimos la palabra Poder como: “facultad para hacer o abstenerse o

para mandar algo” (Cabanellas, 2003; p.283)

Siendo el poder una facultad, debe considerarse entonces que el poder

cuando se ejerce sobre la población de un Estado adquiere las

características de público, y sobre ese poder el tratadista Porrúa Pérez

dice: “Sin embargo, esta sociedad universal y necesaria, el Estado, no

podría existir ni alcanzar sus fines sin la existencia en el mismo de un

poder, es decir de la autoridad.” (Porrúa Pérez, 1997, p.297); y esa

autoridad a la que se refiere el autor ejercida dentro del territorio de un

Estado la denominamos Poder Público, pues dicho poder se ejerce

sobre toda persona para que el Estado pueda cumplir con su fin último

y razón de existir: el Bien Público o Común.

El Estado al ejercer su poder persigue que se cumplan y acaten sus

órdenes siempre que las mismas estén reguladas y enmarcadas en la

normativa legal y no cometa arbitrariedades, y con ello alcanzar el fin

ultimo y que justifica su existencia; este ejercicio de poder o autoridad

Porrúa Pérez lo enfoca en dos aspectos o tareas fundamentales que

persiguen el poder o autoridad: “El primero es el Gobierno, siendo este

la dirección general de las actividades de los ciudadanos en vista del

bien público en todos sus aspectos; el segundo es la Administración,

que es la función organizadora de los servicios públicos de dirección,


50

ayuda y suplencia de la actividad de los particulares”. (Porrúa Pérez,

1997, p.299)

Es dentro de la Administración Publica a que hace referencia el

tratadista Porrúa Pérez que podemos señalar entra la función de

ejercicio y desempeño administrativo de cargos por parte de

funcionarios y empleados públicos y donde ellos en el desempeño de

los mismos deben cumplir y hacer valer la normativa legal que vincula a

todos los actos y decisiones que llevan a cabo y que contribuye al final

de todo con la razón de existencia del Estado, es decir el bien común.

1.2.2.2 Naturaleza

Los particulares cuando acuerdan obligarse por ejemplo a través de un

contrato, se otorgan de alguna manera poderes entres si, poderes que

le pueden permitir a unos exigir de los otros el cumplimiento de tales

obligaciones, esos poderes entre particulares son de naturaleza privada

pues son ellos los que se han otorgado tales poderes, solo debe

tenerse presente que tales poderes no pueden contrariar lo que el

Estado les ha permitido hacer a los particulares en aras de resguardar

el interés o bien común.

Ese poder que ejercen los particulares entre si derivado de un acuerdo

de voluntades, se encuentra por así decirlo limitado, restringido y


51

regulado por la normativa legal que ha aprobado y establecido el

Estado a través de uno de los órganos que lo constituyen, como lo es

el Organismo Legislativo; con lo cual el poder de los particulares

además de estar regulado está limitado en su ejercicio, pudiendo por lo

tanto los particulares hacer y obligarse en todo lo que la ley no se los

prohíba.

Es así que el poder público como tal es de naturaleza especial, pues se

origina de la propia existencia del Estado, el poder público es uno de los

elementos constitutivos del Estado, existe por el hecho de existir el

Estado; en ese sentido se refiere Guillermo Cabanellas al indicar que “el

poder público, es la facultad consubstancial con el Estado y que le

permite dictar normas obligatorias que regulan la convivencia social de

las persona que por vínculos personales o situación territorial se

encuentran dentro de su jurisdicción legislativa o reglamentaria”.

(Cabanellas, 2003, p.289)

Esta facultad de dictar normas obligatorias, sustenta al poder público

como un poder jurídico que se impone sobre la población de un Estado,

poder jurídico que se hace valer y observar, y que la autoridad que

imponen esas normas jurídicas hacen del poder público un poder de


52

naturaleza especial que se sobrepone inclusive sobre los poderes que

los particulares hubieren convenido.

La naturaleza especial del poder público, deviene de la propia

existencia del Estado, es decir no podría existir poder público sin que

exista el propio Estado, ya que el poder es uno de los elementos

constitutivos del Estado, ya lo dice Kelsen “De este modo, según la

concepción dominante, el Estado es una cosa corpórea, que ocupa un

determinado espacio, un conglomerado compuesto de tres elementos

constitutivos diferentes. Estos elementos son: el territorio, el pueblo y el

poder (autoridad). Y obsérvese que no solo se considera que el Estado

constituye esa totalidad compuesta por esas tres partes, sino que, por

raro que parezca, se le identifica con cada uno de los elementos en

particular.” (Kelsen, 2008, p.124)

1.2.2.3 El Poder Público en la Constitución de Guatemala

La Constitución Política de la República de Guatemala en su artículo

141 indica que ―la soberanía radica en el pueblo quien la delega, para

su ejercicio en los Organismos Legislativo, Ejecutivo y Judicial..‖;

asimismo en el artículo 154 indica refiriéndose al Poder Público ―El

poder proviene del pueblo. Su ejercicio está sujeto a las limitaciones


53

señaladas por esta Constitución y la ley. Ninguna persona, sector del

pueblo, fuerza armada o política puede arrogarse su ejercicio‖.

De los artículos señalados se puede entender que tanto el poder

público y soberanía tienen su fundamento en el pueblo como elemento

del Estado, ese pueblo ya lo dice el artículo 154 en forma individual es

decir cada persona o bien en grupo no puede ejercerlos, por cuanto es

el Estado de Guatemala quien lo ejercerá pero a través de los tres

Organismos o Poderes es decir: Legislativo, Ejecutivo y Judicial;

ejercicio que deberán llevar a cabo enmarcado en la Constitución

Política y las leyes, éstas últimas en concordancia con la Constitución

Política.

Teniendo delegado el Poder Público los Organismos del Estado, estos

se encuentran sometidos al ejercicio del poder respetando lo que regula

la Constitución Política de la Republica, es allí donde la Constitución

Política de Guatemala les impone un límite a los actos llevados a cabo

por los funcionarios y empleados públicos que integren estos tres

Organismos, esto lo hace la Constitución Política a través de lo

normado en el artículo 154 al indicar ―Los funcionarios son depositarios


54

de la autoridad, responsables legalmente por su conducta oficial,

sujetos a la ley y jamás superiores a ella‖.

La responsabilidad a que se refiere el artículo 154 de la Constitución

Política se relaciona con lo establecido en el artículo 155 de dicha ley

fundamental, al señalar que los dignatarios, funcionarios o empleados

públicos tendrán como periodo de prescripción por responsabilidades

civiles hasta 20 años y para responsabilidades penales penal hasta el

doble del plazo señalado para la prescripción de la pena.

La prescripción fijada por la Constitución Política de la Republica para

reclamar responsabilidades civiles y penales sobre el actuar de los

funcionarios y empleados públicos no solo favorece al Estado en si para

poder revisar las actuaciones de ellos, sino a la sociedad en general.

La prescripción también aprovecha a los ciudadanos y sociedad civil a

fin de poder tener certeza jurídica, y de poder en un momento

determinado fiscalizar los actos y resoluciones emanadas de esa

función pública ejercida.

La Constitución no es clara si la prescripción puede ser interrumpida por

las demandas civiles o denuncias penales que se interpongan durante


55

el transcurso de la prescripción, por ejemplo si un funcionario ejerció en

el año 2010 y en el año 2014 le interpusieron una demanda por

responsabilidades civiles, se genera la duda si a partir del 2014 se

cuenta de nuevo los 20 años de prescripción por haberse interrumpido

como consecuencia de la demanda o bien se entendería que de los 20

años originales quedarían aun por transcurrir 16 años. En lo personal

considero no se interrumpe pues de ser así sería sumamente gravoso e

incierta la seguridad jurídica del ex funcionario que tendría un plazo sin

fin sobre el cual sería objeto de reclamaciones civiles o penales.

Los mecanismos jurídicos para limitar el ejercicio publico comienzan

con la Constitución Política como se ha indicado, sin embargo también

los hay a través de accionar judicialmente en contra de los funcionarios

que abusan del mismo, o bien a través del control político que ejerce el

Organismo Legislativo, los controles sociales como lo son los medios de

comunicación o la propia sociedad civil organizada que puede

denunciar y reclamar ante los abusos del ejercicio de poder que

realicen funcionarios o empleados públicos.


56

CAPÍTULO II.

DE LOS CONTRATOS DE FIDEICOMISO

2.1 De las Obligaciones y Contratos en General

La persona a través de su voluntad ha podido crear vínculos o relaciones de

tipo jurídico que la han obligado a cumplir una prestación a favor o en

contra de ella dependiendo la cualidad de deudor o acreedor que hubiere

asumido; este vínculo jurídico llamado Obligación, tuvo su impulso en el

imperio romano constituyéndose como lo indica Puig Peña en: “un derecho

eminentemente formalista y de matiz personal, siendo particularmente

riguroso en la ejecución de sus dictados”. (Puig Peña, 1976, p.16)

El término obligación fue definido en la época romana por Justiniano, al

decir “La obligación es un vínculo de derecho, por el que somos

constreñidos con la necesidad de pagar alguna cosa según las leyes de

nuestra ciudad”, (Brañas, 1998, p. 389) de esta definición vemos la

sujeción legal sobre la persona que tenía el acreedor sobre el deudor de la

prestación y la particularidad que la obligación aparejaba obligadamente el

pago de algo, características que fueron modificándose con el transcurso

del tiempo hasta llegar a la época moderna o actual, refiriéndonos a Puig

Peña citamos la definición moderna de Obligación

“la relación jurídica en virtud de la cual una persona, para satisfacer

intereses privados, puede exigir de otra una determinada prestación, que,


57

en caso de ser incumplida puede hacerse efectiva sobre el patrimonio de

ésta” (Puig Peña, 1976, p.25);

Vemos en la definición de Puig Peña (Puig Peña, 1976), que la sujeción

personal derivada del vínculo jurídico establecido en la época romana ha

sido modificada para ya dejar entrever una relación que puede ser en las

dos vías para exigir el cumplimiento de ambas partes de sus principales

obligaciones según sea la calidad que ostenten dentro de la relación

jurídica, y que el incumplimiento de una de ellas permitirá a la otra exigir el

resarcimiento de daños y perjuicios mediante la intervención judicial en el

patrimonio del que haya incumplido.

Los Contratos constituyen una de las fuentes de las Obligaciones Civiles,

instituciones jurídicas que enmarcan las relaciones entre personas

naturales o jurídicas que se obligan entre sí, a cambio de una prestación, ya

lo indica Alfonso Brañas (Brañas, 1998) al referirse a las fuentes de las

obligaciones al citar lo expuesto por los creadores del Código Civil

guatemalteco “Sin necesidad de hacer la enumeración que nunca podría

ser taxativa, hemos agrupado las fuentes de las obligaciones en tres

apartados que son:

a) Las que provienen de contratos;


58

b) Las que proceden de hechos lícitos sin convenio; y

c) Las que se derivan de hechos ilícitos.” (Brañas, 1998, p.401)

El termino Contrato se define en las palabras de Puig Peña como “aquel

acuerdo de voluntades, anteriormente divergentes, por virtud del cual las

partes dan vida, modifican o extinguen una relación jurídica de carácter

patrimonial” (Puig Peña, 1976, p.329) ; definición de la cual podemos ver

que la declaración de voluntad de quienes intervienen en el contrato es el

génesis del propio contrato y sustenta el acuerdo a que llegan las partes

que intervienen en el mismo, agregando por último que dicho acuerdo se

verá modernamente limitado por lo establecido en la ley en cuanto al bien

común y orden público se refiere.

2.2 Antecedentes Históricos del Fideicomiso

Para tener un visión histórica de la institución jurídica del fideicomiso

mencionamos lo indicado por Cabanellas (Cabanellas, 2003, p.62) “El

origen del fideicomiso se encuentra en un recurso ingenioso para burlar una

prohibición del Derecho Romano primitivo, excesivamente dominado por el

formalismo. Cuando el testador quería instituir a un incapaz legalmente,

nombraba heredero a alguien capaz y de su confianza, a quien le

encomendaba en conciencia que entregara ulteriormente los bienes a la


59

persona deseada por el causante. El jurista romano Gayo, en sus

Instituciones, declara que la institución fideicomisaria no se basa en vínculo

de Derecho alguno, sino en el ruego del testador. Los fideicomisos

permanecieron al margen de la ley hasta que el emperador Augusto, a

quien fue confiado uno, les reconoció obligatoriedad. En el Derecho

Justinianeo, el fideicomiso se aproxima al legado en el sentido de que

ambos gravan al heredero y este ha de cuidar de ejecutarlos.”

Lo anotado por Guillermo Cabanellas (Cabanellas, 2003), aclara el origen

del Fideicomiso, surgiendo éste del derecho de sucesiones, es decir de los

derechos y obligaciones que se transmiten a los herederos a la muerte del

testador, pero vemos claramente que la institución del fideicomiso surgió

como una forma de evadir el formalismo impuesto y que hasta hoy día

permanece en el derecho sucesorio, en todos aquellos países que tienen su

sistema jurídico basado o derivado del romano, como lo es el caso

guatemalteco.

Es importante mencionar las razones fundamentales que originaron el

surgimiento del fideicomiso en el Derecho Romano como una alternativa de

evadir el instrumento jurídico que ordenaba la ley para fundamentar el

derecho de los herederos es decir lo que se conocía como Legado, para

ello mencionamos, “El fideicomiso universal que tiene por objeto una parte o

la totalidad de la sucesión, tenía una ventaja sobre el legado universal, el


60

primero podía transmitirse a titulo universal, el segundo no.”, y en cuanto al

fideicomiso particular estos autores señalan las dos grandes diferencias, “

a) El legado debía constar en un testamento, en tanto el fideicomiso tenia

libertad de forma; b) El legado solo se establecía a cargo del heredero, en

tanto que en el fideicomiso podía establecerse a cargo de un legatario o de

un fideicomisario”. (Bravo González & Bialostosky, 1968, p.116)

2.3 Definición Moderna de Contrato de Fideicomiso

Ya se hizo referencia al origen histórico del Fideicomiso, veamos ahora lo

relacionado al contrato moderno de fideicomiso, instrumento jurídico que

ordinariamente utilizan los bancos dentro de sus operaciones reguladas,

para ello se cita a Dávalos Mejía quien dice: “Teóricamente, un negocio

fiduciario, porque se opera una transmisión real de bienes que formarán un

patrimonio autónomo y que la fiduciaria recibe en nombre propio, pero como

lo hace para la realización de un fin, no recepta su propiedad, sino solo su

titularidad y posesión”. (Dávalos Mejía, 1992, p.405)

La definición del autor Dávalos Mejía (Dávalos Mejía, 1992), enmarca al

Fideicomiso en un negocio jurídico, es decir contiene un acuerdo de

voluntades entre las partes (fideicomitente o propietario de los bienes,

fiduciario que en este caso es el banco y si es determinable el


61

fideicomisario o beneficiario), basado en la confianza o fiducia, donde el

fideicomitente traslada los bienes objeto del fideicomiso al fiduciario o banco

para que cumpla los fines del fideicomiso, que puede ser por ejemplo

administración, garantía, pago, etc., obviamente la formalidad del

fideicomiso estará en el instrumento jurídico que obligadamente debe

elaborarse y que para el caso guatemalteco se encuentra regulado en el

Código de Comercio en su artículo 770 el cual indica que el fideicomiso

puede constituirse por contrato o instituirse por testamento y en que debe

constar en escritura pública según lo ordena el artículo 771 de dicho cuerpo

legal, con lo cual le da un requisito formal no solo en su elaboración sino la

obligatoriedad de ser sujeto a registro y conservación en los archivos

públicos.

Rodríguez-Azuero define al fideicomiso como “el negocio jurídico en virtud

del cual se transfieren uno o más bienes a una persona, con el encargo de

que los administre o enajene y con el producto de su actividad cumpla con

una finalidad establecida por el constituyente, en su favor o en beneficio de

un tercero” (Rodríguez-Azuero, 1998, p.627); la definición del autor deja

entrever dos funciones que persigue el fideicomiso y que serían las que

debe llevar a cabo el fiduciario o banco, como lo es la administración o

enajenación de los bienes para que con el producto de dicha actividad

cumpla con los fines para los cuales se constituyó el mismo.


62

Es de mencionar que el Código de Comercio de Guatemala no contiene

definición alguna para el Contrato de Fideicomiso, se limita en su artículo

776 a indicar las características legales del mismo, con lo cual los

creadores de dicho cuerpo legal dejaron a la doctrina dicha tarea.

2.4 Elementos del Contrato de Fideicomiso

El autor René Arturo Villegas Lara (Villegas Lara, 2002, p.139-141) en su

tratado de Derecho Mercantil expone “que los Elementos Personales del

Contrato de Fideicomiso son 3:

a) Fideicomitente:

Es la persona que mediante testamento o contrato, transfiere bienes

con un fin específico.

b) Fiduciario:

Es a quien se le confían los bienes fideicometidos (patrimonio

fideicometido) y se le encarga darles el destino que se previó en el

instrumento constitutivo. El fiduciario obligadamente debe ser un

banco.

c) Fideicomisario:

Es la persona que resulta beneficiada con motivo de la ejecución del

fideicomiso. La ley requiere que tenga capacidad para adquirir


63

derechos y su designación puede aparecer en el instrumento

constitutivo o por lo menos darse los parámetros que servirán para

determinarlo.”

Es pertinente indicar, que en el caso de ser un fideicomiso público

constituido con recursos públicos, el Fideicomitente es el Estado y

normalmente en el Acuerdo Gubernativo o Decreto del Congreso

dependiendo en cual se instituya el fideicomiso se designa a través de

quien el Estado de Guatemala compareceré en la Constitución del

Fideicomiso, bien puede ser designado por ejemplo el Ministro de

Agricultura, cuando sea un fideicomiso con fines de apoyo agrícola.

En el caso de los fideicomisos públicos para designar a los fideicomisarios o

beneficiarios del fideicomiso, no necesariamente se debe identificar a las

personas en específico, puede indicarse el grupo social, población o

personas de un área geográfica determinada que tendrá los beneficios

sociales que persiga un fideicomiso de este tipo, tal el caso de los

programas sociales desarrollados por el Ministerio de Desarrollo Social de

Guatemala, por ejemplo las personas beneficiadas con bolsas de alimentos,

raciones alimenticias en comedores o bien remesas de dinero en efectivo

de entrega periódica.
64

Es importante indicar que en los Fideicomisos Públicos constituidos con

recursos del Estado normalmente el mandato de constitución de los

mismos, establece que las decisiones que ejecute el fiduciario serán

tomadas por un Comité Técnico, del cual el banco o fiduciario puede formar

parte.

2.5 Tipos de Fideicomisos

El crecimiento económico, la globalización de operaciones empresariales,

las necesidades sociales y cualquier factor que incida en la decisión de los

usuarios de servicios bancarios hace de alguna manera ilimitada la cantidad

de modalidades y fines que puedan perseguirse a realizar u obtener a

través del contrato de fideicomiso bancario, en tal sentido los juristas

especializados en este tema la mayoría de veces señalan las modalidades

típicas de fideicomisos que realizan los bancos, aclarando que todas ellas

deben obligadamente estar acordes a lo permitido por la ley, en el país que

corresponda.

Indica el jurista Rodríguez-Azuero (Rodríguez-Azuero, 1998, p. 664) “En

otras palabras puede afirmarse que las secciones fiduciarias de los bancos

y las sociedades fiduciarias en los países en los cuales existen facultades

de llevar a cabo encargos fiduciarios y realizar de otra parte negocios


65

fiduciarios, están posibilitadas para realizar por cuenta de sus clientes

prácticamente toda clase de negocios lícitos y la modalidad empleada

dependerá de las distintas circunstancias que tenga en cuenta el

constituyente en el momento de celebrar el acuerdo”.

Considerando lo escrito por el autor Rodríguez-Azuero (Rodríguez-Azuero,

1998, p.665-672), en su obra ―Contratos Bancarios, Su Significación en

América Latina‖, referente a la enumeración de los fideicomisos típicos

utilizados en el sector bancario de América Latina, se describen a

continuación:

CUADRO 1

Tipo de Características

Fideicomiso

Administración Utilizado para administrar y manejar directamente por el fiduciario o banco, los bienes dados

en fideicomiso por el fideicomitente, por ejemplo el que el banco arrende las propiedades del

fideicomitente, haciendo los cobros y efectuando el pago de los gastos y cargas fiscales de los

mismos, para lo cual de las rentas separa un porcentaje como parte del cobro por tal

administración.

De Inversión Conlleva la administración y manejo de bienes, con el fin de obtener un rendimiento sobre la

inversión que se haga de los mismos, y que cabe mencionar normalmente utilizan comités de

inversión que evalúan y deciden sobre el destino de la inversión de los recursos para con ello

alcanzar los rendimientos propuestos bajo determinados niveles de riesgo que no pongan en

riesgo el patrimonio del fideicomiso; un ejemplo de ello sería invertir los fondos del fideicomiso

en operaciones en bolsa a corto plazo


66

Tipo de Características

Fideicomiso

De Garantía Persigue mediante el traslado de bienes garantizar el cumplimiento de una obligación, en este

caso el banco o fiduciario al tener noticia del acreedor del incumplimiento del deudor

procederá a pagar directamente de los recursos que tenga en resguardo si fueren monetarios

o bien a vender los que tenga como garantía si fueren de otro tipo y con el dinero de la venta

pagar al acreedor de la obligación que garantiza el fideicomiso.

Testamentario En este tipo de fideicomiso, el fiduciario o banco que cumplirá la voluntad del causante o

fallecido, recibiendo para dicho efecto los bienes correspondientes, a fin de cumplir fines tales

como el pago de deudas de acreedores, manutención y educación de menores de edad que

tuvieren calidad de herederos, etc.

De Seguros Bajo la voluntad del que constituye el fideicomiso el fiduciario o banco puede recibir el valor de

un seguro de vida por ejemplo, y con ello pagar acreedurías y obligaciones a favor de los

familiares del fallecido

De Desarrollo Normalmente utilizados por organismos internacionales o bien entidades de gobierno para la

aplicación y uso de los recursos en proyectos de desarrollo social y comunitario, una

característica es que los recursos del fideicomiso pueden ser internacionales, estatales o bien

una coparticipación entre ellos y en muchos casos con recursos privados.

Inmobiliarios Contienen características de los fideicomisos de administración e inversión, pero enfocados

exclusivamente al desarrollo de proyectos inmobiliarios de vivienda para diferentes estratos

sociales.

Prestacionales Son constituidos normalmente por empresas privadas para hacer frente a las cargas laborales

o de Fondos de o prestaciones por retiro o despido de trabajadores, normalmente los fondos que destinan las

Pensión empresas provienen del propio capital de trabajo que ellas originan de sus operaciones

corrientes.

Fondos de Normalmente utilizados por entidades financieras que manejan portafolios de inversión y que

Inversión utilizan las tesorerías o gerencias financieras de grandes empresas o bien de personas

individuales con gran capacidad de inversión, para lo cual estos fideicomisos persiguen

rendimientos a corto plazo muy por arriba de las alternativas comunes de inversión.
67

Tipo de Características

Fideicomiso

De Gobierno Constituidos exclusivamente con fondos del gobierno, estos persiguen normalmente otorgar

créditos directos o bien el redescuento de créditos ya otorgados; asimismo son utilizados para

el desarrollo de obras de infraestructura especifica.

De Este tipo de fideicomiso es utilizado en varios países donde se exige que una empresa cuente

Nacionalización con un determinado porcentaje de capital o acciones en propiedad de nacionales; lo cual se

logra trasladando el total de acciones necesarias por la ley para que la empresa se considere

nacional al banco fiduciario, a fin que este las vaya vendiendo paulatinamente entre los

inversionistas nacionales que muestren interés.

2.6 Naturaleza Jurídica

Los diferentes países latinoamericanos que contemplan dentro de su

normativa legal el contrato de fideicomiso han motivado el surgimiento de

tres teorías que tratan de explicar la naturaleza jurídica de dicha institución,

a eso hace referencia Rodríguez-Azuero (Rodríguez-Azuero, 1998, p.628-

630), las cuales son:

a) “Teoría del Mandato Irrevocable: Según el autor, esta teoría se

fundamenta en que una vez aceptado el encargo por el fiduciario, las

facultades conferidas resultaban irrevocables. Indica el autor que esta

teoría se ha criticado por inconsistente en su nominación, por cuanto el

mandato es de naturaleza revocable.

b) Teoría del Patrimonio de afectación: Para el autor, esta teoría sostiene

que el patrimonio fideicometido es independiente tanto del fiduciario o


68

banco y del fideicomitente; a esto el autor comenta la critica que se le ha

hecho a esta teoría que pretende desvincular de total la relación de los

bienes con los elementos personales vinculados al fideicomiso como lo

son el fiduciario o banco; fideicomitente o constituyente del fideicomiso;

y fideicomisario o beneficiario.

c) Teoría del Negocio Fiduciario: Para Rodriguez-Azuero, esta teoría

acepta que el fideicomiso es una especie de negocio fiduciario, por

concurrir en ella los dos elementos: Real, de una parte, constituido por la

transmisión de bienes o derechos; y Personal, constituido por las

limitaciones obligatorias resultantes del acuerdo entre las partes. El

autor se inclina por esta teoría al estimar que, a través de la relación

obligatoria consagrada en la ley, se explica sin dificultad que el fiduciario

tenga un derecho de propiedad restringido y enderezado en forma

exclusiva a cumplir la finalidad prevista en el contrato”.

Para el caso guatemalteco, se considera la naturaleza jurídica del

fideicomiso regulado en el Código de Comercio como un negocio jurídico,

ello en base a la definición elaborada por el Doctor Rene Arturo Villegas

Lara (Villegas Lara, 2002, p.137) “el fideicomiso es un negocio jurídico por

el que una persona llamada fideicomitente, transmite bienes a otra llamada

fiduciario, con fines específicos y en beneficio de un tercero llamado

fideicomisario”.
69

De la definición elaborada por el Doctor Villegas Lara (Villegas Lara, 2002,

p.137) se puede deducir que la Teoría del Negocio Jurídico prevalece en la

legislación mercantil guatemalteca para establecer la naturaleza jurídica del

contrato de fideicomiso, y esto se refuerza con lo establecido en el artículo

770 de dicho cuerpo legal, ya que por ser un negocio jurídico el mismo

puede ser constituido mediante una declaración unilateral de voluntad como

lo es mediante testamento o bien mediante un contrato en donde ya se

incluyen acuerdos por parte del fiduciario o banco y fideicomitente o

instituyente del fideicomiso.

2.7 Historia del Fideicomiso Público en Guatemala y su regulación legal

El Contrato de Fideicomiso Mercantil se encuentra regulado en el Código de

Comercio de Guatemala, específicamente en los artículos 766 a 793 y es

esta normativa la que en forma general aplica como mínima a los

fideicomisos que se constituyan sea en forma privada o pública para el caso

específico del Estado de Guatemala, dicho contrato mercantil a manera de

historia indica el Doctor Villegas Lara (Villegas Lara, 2002, p.137), “surgió

en Guatemala con la Constitución de 1945, posteriormente se legisló en

forma ordinaria sobre el mismo y se le situó en el Decreto Ley 106, Código

Civil. Al emitirse el Decreto 2-70 del Congreso, Código de Comercio, se le

trasladó al terreno mercantil por considerar que es un negocio bancario

(...).”
70

Es oportuno mencionar los inicios del uso de los fideicomisos constituidos

con fondos públicos en Guatemala, a fin de tener un marco de referencia de

los fines que se persiguieron en su utilización, para ello se hace mención al

trabajo de tesis del Licenciado en Administración de Empresas Mario

Wunderlich Gumpel (Wumderlich Gumpel, 1980, p.55-58) presentado ante

la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Francisco Marroquín,

como sigue:

a) “Su uso se remonta al Programa Nacional de Desarrollo para el lustro

1971-1975 cuyo financiamiento contemplaba una serie de préstamos

del exterior, tales como el Banco Interamericano de Desarrollo

(B.I.D.) y el Banco Mundial, así como aportes del mismo gobierno.

Dentro de las condiciones que dichos bancos establecieron para la

concesión de los préstamos figuraba la de entregar esos fondos en

Fideicomiso a entidades bancarias estatales tales como el Banco

Nacional de Desarrollo Agrícola (BANDESA), para que estos se

encargaran de otorgar los créditos a los beneficiarios.

b) Como consecuencia del terremoto del 4 de febrero de 1976 que

destruyó gran cantidad de viviendas del país, el Gobierno creó el

Fideicomiso conocido como “Fideicomiso de la Reconstrucción” o

como “Fondo Extraordinario Específico de Reconstrucción (FEER)”.

Este fideicomiso fue constituido con los fondos obtenidos de diversas


71

fuentes: a nivel local el Gobierno emitió los Bonos de Reconstrucción

Nacional; a nivel internacional se obtuvieron préstamos del Banco

Mundial, del Banco Interamericano de Desarrollo así como

donaciones de varios países. El Banco de Guatemala como fiduciario

recibió instrucciones de destinar estos fondos hacia el financiamiento

mediante créditos individuales, no mayores de Q.5,000.00 cada uno,

al 4% de interés anual, a 20 años plazo, a personas de escasos

recursos que se habían quedado sin vivienda.

c) También en el año 1976 se puso en marcho otro Fideicomiso

encaminado a ayudar a los damnificados por el terremoto. Para

constituir este Fideicomiso, el Banco Internacional de Reconstrucción

y Desarrollo (BIRF), aporto Q.42.3 millones, con los que el fiduciario,

el Banco Nacional de la Vivienda habría de otorgar créditos

individuales no mayores de Q.1, 500.00 cada uno, para financiar la

compra de materiales de construcción.”

Si bien los fideicomisos como lo vamos a ver más adelante, pueden ser

utilizados facultativamente y no en forma obligatoria por entidades y

Organismos del Estado, esto no era así antes del año 1997, ya que en la

Ley Orgánica del Presupuesto Decreto 2-86 vigente por casi 11 años,

desde 1986 hasta el año 1997, esta ley en su artículo 16 obligaba a las

entidades autónomas, semiautónomas y descentralizadas a invertir los


72

recursos a través de fideicomisos cuando recibían aportes de gobierno

central para proyectos de desarrollo social; esto lo vemos citando dicha

norma legal ya derogada “ARTICULO 16. APORTES CON OBLIGACIÓN

DE REEMBOLSO Los recursos financieros que el Estado asigne con

obligación de reembolso a sus entidades descentralizadas, autónomas o

semiautónoma, para que los inviertan en la realización de proyectos

específicos de beneficio social y que produzca renta que retorna el capital

invertido, a corto, mediano o largo plazo, deben darse en fideicomiso a

través de bancos o instituciones financieras estatales.” (el resaltado y

subrayado ha sido puesto)

Los fideicomisos denominados públicos por ser constituidos con

intervención como fideicomitente el Estado y quien además aporta los

recursos monetarios en un banco o fiduciario, tienen actualmente su

sustento legal en la Ley Orgánica del Presupuesto Decreto del Congreso de

la Republica No.101-97 el cual en su artículo 33 indica: “Fideicomisos. Los

recursos financieros que el Estado asigne con obligación de reembolso a

sus entidades descentralizadas y autónomas para que los inviertan en la

realización de proyectos específicos de beneficio social y que produzcan

renta que retorne el capital invertido, podrán darse en fideicomiso.

Asimismo los fondos sociales podrán ejecutar sus proyectos bajo dicha
73

figura. Los fideicomisos se constituirán en cualquier banco del sistema

nacional.”

La ley Orgánica del Presupuesto Decreto 101-97 permite el uso de los

fideicomisos públicos, siendo necesario que los Organismos y entidades del

Estado que vayan a constituir un fideicomiso público cuenten con el

instrumento legal propio que lo respalde y defina las características que

aplicarán al fideicomiso que se constituya, por ejemplo para el Organismo

Ejecutivo y sus dependencias y unidades ejecutoras es necesario que

cuenten con el Acuerdo Gubernativo emitido por el Presidente de la

Republica. Un ejemplo de esto es el Acuerdo Gubernativo 129-2013 que

contiene lo siguiente:

a) “La creación del Fondo Social denominado Fondo de Desarrollo

Social (FODES)

b) La constitución del Fideicomiso a través del cual como instrumento

financiero llevará a cabo sus fines el FODES, para lo cual la Unidad

Ejecutora del FODES deberá contratar los servicios de un fiduciario al

mejor costo financiero para su administración.

c) Las características y estipulaciones básicas que contendrá el contrato

de fideicomiso, entre otras: La denominación o nombre del

fideicomiso, su objeto y fines de creación, el monto del patrimonio

fideicometido con el que se constituirá, la exigencia de un Comité


74

Técnico que será el órgano decisorio del Fideicomiso y por último el

plazo del fideicomiso”. (Acuerdo Gubernativo, 2013)

En cuanto al Gobierno Central es decir al Organismo Ejecutivo, es al

Ministerio de Finanzas Publicas a quien le corresponde gestionar la

constitución, en cualquiera de las instituciones del sistema bancario

nacional, de los “fideicomisos”, fondos y otros instrumentos financieros y

la ejecución de los programas del Gobierno Central, así como reglamentar,

registrar y controlar su operación. Para el efecto se deberá coordinar

conjuntamente con las instituciones responsables del sector; conforme lo

regula el articulo 35 literal r) del Decreto No.114-97 Ley del Organismo

Ejecutivo.

Para el caso de las entidades Autónomas es su autoridad superior la

responsable de decidir la constitución de fideicomisos públicos, por ejemplo,

para el caso de las Municipalidades, la decisión es atribución del Consejo

Municipal quien con mayoría de votos deberá aprobar lo pertinente, todo

ello de conformidad con lo indicado en el artículo 9 del Código Municipal

Decreto No. 12-2002 que literalmente dice “Del concejo y gobierno

municipal. El Concejo Municipal es el órgano colegiado superior de

deliberación y de decisión de los asuntos municipales cuyos miembros son

solidaria y mancomunadamente responsables por la toma de decisiones y

tiene su sede en la cabecera de la circunscripción municipal. El gobierno


75

municipal corresponde al Concejo Municipal, el cual es responsable de

ejercer la autonomía del municipio. Se integra por el alcalde, los síndicos y

los concejales, todos electos directa y popularmente en cada municipio de

conformidad con la ley de la materia. El alcalde es el encargado de ejecutar

y dar seguimiento a las políticas, planes, programas y proyectos

autorizados por el Concejo Municipal”.

Las Municipalidades cuentan por disposición constitucional con autonomía

financiera según lo establece el artículo 253 de la Constitución Política de la

Republica que dice: ―Los Municipios de la República de Guatemala son

instituciones autónomas. Entre sus funciones les corresponde:

a) Elegir a sus propias autoridades

b) Obtener y disponer de sus recursos; y

c) Atender los servicios públicos locales, el ordenamiento territorial de

su jurisdicción y el cumplimiento de sus fines propios..‖

Es así que las Municipalidades por el hecho de contar con sus propios

presupuestos pueden por ese hecho disponer de sus recursos y constituir

fideicomisos públicos y de hecho así lo realizan, pues a manera de ejemplo

Municipalidades como las de la Ciudad de Guatemala, Villa Nueva, Mixco,

Santa Catarina Pinula cuentan con este tipo de instrumento financiero para

ejecutar sus diversos proyectos y gestionar su funcionamiento.


76

CAPÍTULO III.

DEL CONTROL EXTERNO GUBERNAMENTAL

3.1 Definición

El ámbito para el cual puede definirse la palabra control son varios, por

ejemplo para el ámbito administrativo, el ámbito procesal, el ámbito fiscal,

etc., nos interesa en este caso definir el termino control en relación al

gubernamental, pero al control ejercido por entes o entidades ajenas a las

entidades sujetas a dicho control, ya que existe un control interno

gubernamental que lo llevan a cabo las Unidades de Auditoria Interna de

cada entidad o dependencia del Estado y un control externo gubernamental

llevado a cabo por Contraloría General de Cuentas.

El legislador guatemalteco definió en el artículo 5 de la Ley Orgánica de la

Contraloría General de Cuentas Decreto 31-2002, el término Control

Gubernamental, indicando que: “es el conjunto de principios, órganos,

normas y procedimientos que rigen y coordinan el ejercicio de control

interno y externo gubernamental”; la definición auténtica hecha por el

legislador incluye tanto el control interno como externo dentro del sector

gubernamental, entendiéndose este sector como aquel sujeto a fiscalización

por el hecho de administrar e invertir recursos del Estado, incluyendo tal

definición no solo la normativa técnica y legal aplicable a dicho control, sino


77

también a los órganos tanto internos (Unidades de Auditoria Interna) como

externos (Contraloría General de Cuentas), que llevan a cabo dicho control

en el ámbito cada uno de ellos de su competencia.

El artículo 14 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General

de Cuentas Acuerdo Gubernativo 192-2014 define específicamente al

Control Externo Gubernamental, al indicar que “El control externo

gubernamental, es un conjunto de actividades y acciones técnicas y legales,

ejercidas por la Contraloría, para evaluar todo el ámbito operacional,

funcional y legal de los entes públicos, a través de la auditoria moderna,

accionada por profesionales que no intervienen en las actividades u

operaciones controladas, con base a normas de auditoria gubernamental,

técnicas y procedimientos que permitan un enfoque objetivo y profesional,

cuyos resultados se sintetizan en recomendaciones para mejorar la

administración pública”.

De la definición contenida en el Reglamento de la Ley Orgánica de la

Contraloría General de Cuentas, podemos resumir sus aspectos

principales:

a) El control externo conlleva actividades legales y técnicas


78

b) Las actividades de control externo, abarcan el ámbito operacional,

funcional y legal de la entidad sujeta a dicho control, lo cual

conllevaría no solo el control y revisión de las funciones financieras,

sino todas sus actividades operativas y demás funciones para

establecer la conformidad legal de las mismas, a fin de corroborar que

el funcionario solo ha hecho lo que le permite la ley.

c) El control externo ejercido por la Contraloría General de Cuentas, es

llevado a cabo por profesionales universitarios con cualidades y

calidades requeridas por la ley, actividad profesional que realizan en

base a normativa legal y técnica aplicable, y cuyos resultados según

lo indica la definición se concretizan en recomendaciones; sin

embargo es pertinente indicar que tales recomendaciones son hechas

aun y cuando existan sanciones administrativas o judiciales

impuestas por los auditores en el curso de su labor de control; según

lo establece y regulan entre otros los artículos 38, 39 y 40 de la Ley

Orgánica de Contraloría General de Cuentas, Decreto 31-2002

3.2 Modelos Tradicionales de Control Gubernamental

Hasta antes del surgimiento del Estado Constitucional caracterizado por un

sistema de pesos y contrapesos derivado de la separación de los tres

principales poderes (ejecutivo, legislativo y judicial), la facultad de imponer

impuestos y controlar el uso de los mismos era ejercido por el monarca.


79

Con el surgimiento del Estado Constitucional y la creciente lucha por el

control de los aspectos financieros y presupuestarios de los estados entre

los poderes legislativo y ejecutivo, se ha originado la necesidad de

existencia de un órgano con plena independencia funcional para llevar a

cabo sin restricciones la función de fiscalización.

En un estado constitucional, democrático, donde se garantiza la separación

de poderes normalmente se le permite y faculta al Organismo Ejecutivo

elaborar el presupuesto de la nación, considerando en el mismo los

ingresos tributarios y no tributarios que le permitirán llevar a cabo

determinados gastos de funcionamiento e inversión; y al Organismo

Legislativo se le faculta el aprobar dicho presupuesto pero además se le

reserva la facultad de fiscalizar directa o indirectamente a través de un

Órgano Especializado la ejecución financiera del presupuesto aprobado, y

además de que periódicamente se le informe sobre tal fiscalización.

Ha sido la necesidad de control de la ejecución presupuestaria aprobada

por el Organismo Legislativo, lo que ha llevado a implementar modelos de

control gubernamental llamémoslos tradicionales, pues de ellos se han

derivado con determinadas modificaciones otros, pero que en esencia

tienden a ser similares a ellos; a estos dos modelos tradicionales hace

referencia Valles Vives (Vallés Vives, 2001, p.26), quien afirma que ―ambos
80

modelos persiguen como objetivo final el control efectivo de la gestión

económica-financiera de los fondos públicos realizada por la administración,

es decir el Organismo Ejecutivo. Los modelos a que hace referencia Vallés

Vives son los denominados Modelo Parlamentario Ingles y el Modelo

Jurisdiccional Francés, indicando que el primero de ellos consiste en la

creación de un órgano claramente dependiente del Parlamento y el

segundo, se caracteriza por ejercer una jurisdicción propia”.

El autor García Palacios (García Palacios, 2006, p.26-32), nos presenta en

una forma más amplia y clara las características que identifican a cada uno

de los modelos tradicionales de Control Externo de las Cuentas Publicas:

a) “El Modelo Jurisdiccional Francés

En este modelo el control de las cuentas y gasto público se lleva a

cabo a través de un Tribunal de Cuentas (Cour des Comptes), quien

por el hecho de ejercer jurisdicción privativa y especializada en la

materia de ingresos y gastos públicos es equiparable a las funciones

del Organismo Judicial. Los integrantes de este Tribunal de Cuentas

son magistrados y para el caso específico de Francia, los cargos

gozan de inamovilidad, siendo nombrados bajo procedimientos

especiales, una parte por el Consejo de Ministros, otra parte por el

Presidente y otra mediante concurso.


81

Los resultados de la actividad de control externo de la Corte de

Cuentas se recogen en el Informe Anual que la misma debe presentar

tanto a los Presidentes de la Asamblea Nacional y del Senado como

al Presidente de la República.

b) El Modelo Parlamentario Inglés

Este modelo se caracteriza porque el Órgano de Control llamado

Oficina Nacional de Auditoria (National Audit Office), se encuentra

subordinado al Parlamento, es decir no goza de plena autonomía en

el ejercicio de su función fiscalizadora, en tal sentido los trabajos de

fiscalización que realiza el Contralor y Auditor General (Comptroller

and Auditor General) como autoridad máxima de la National Audit

Office, los hace por encargo de la Cámara de los Comunes.

El Comptroller and Auditor General es totalmente independiente del

Ejecutivo y su dependencia lo es exclusivamente respecto al

Parlamento. El autor citando a ESPEREZÓN LÁZARO, señala que

ello resulta lógico, si se tiene presente que no posee atribuciones

jurisdiccionales de ningún tipo y sus funciones van orientadas a

proporcionar al Parlamento informaciones relativas al control de los

fondos públicos.

En ese sentido, el Comptroller and Auditor General es nombrado por

la Reina a propuesta del Primer Ministro, y estando de acuerdo con la

persona que preside el Public Accounts Committee (Comité de


82

Contabilidad Publica), que por tradición es un cargo que lo ostenta un

prominente miembro de la oposición.

Esta independencia respecto del Ejecutivo se manifiesta en el hecho

que no puede ser destituido sin la aprobación de las dos cámaras del

Parlamento británico, es decir, de la Cámara de los Comunes y de la

Cámara de los Lores.”

Indica García Palacios (García Palacios, 2006, p.33) que: “La diferencia

fundamental entre ambos modelos radica, en una parte, en que el modelo

parlamentario se organiza como un órgano de composición unipersonal, es

decir, la dirección del mismo está a cargo de una sola persona, posee

funciones estrictamente fiscalizadoras y carece de las jurisdiccionales. Por

otra parte, el modelo jurisdiccional o francés se organiza bajo la forma de

Tribunal, es colegiado y posee facultades fiscalizadoras y jurisdiccionales

en materia de cuentas prevaleciendo estas últimas sobre las primeras”.

3.3 El Modelo Guatemalteco de Control Gubernamental

Se ha hecho mención a los modelos tradicionales de Control

Gubernamental, los cuales hasta la fecha han sido base para la creación e

implementación de Órganos de Control en los estados democráticos, sin

embargo ello se ha hecho con variantes a dichos modelos tradicionales, por

ejemplo hay países como Alemania que poseen Tribunales de Cuentas sin
83

que por ello ejerzan jurisdicción remitiendo su función solo a fiscalizar, lo

mismo pasa con Estados Unidos que poseyendo tradición de control inglesa

no necesariamente el Organismo Legislativo es quien nombra ni de quien

depende jerárquicamente el órgano de Control, ello por cuanto el Jefe de la

Oficina General de Contabilidad (General Accounting Office-GAO) si bien es

nombrado por el Presidente de los Estados Unidos solo puede ser removido

con aprobación del Senado y la Cámara de Representantes, es decir con

autorización del Organismo Legislativo integrado por sus dos cámaras.

Hasta antes de 1956 en Guatemala se ejercía el control de ingresos y

egresos del Estado a través del Tribunal de Cuentas y Contraloría es decir

a través de una única institución dependiente del poder judicial, es a partir

de la Constitución Política del año 1956 que Guatemala, cuenta con un

Sistema llamémoslo ―Derivado del Parlamentario Ingles‖, por cuanto como

Órgano de Control (Contraloría General de Cuentas) lleva a cabo

exclusivamente funciones fiscalizadoras dejando la jurisdicción de cuentas

al Tribunal especializado en ello y quien forma parte del Organismo Judicial.

Las diferencias del modelo guatemalteco en relación al modelo tradicional

inglés, son entre otras:


84

a) El Contralor General de Cuentas si bien es electo por el Congreso de

la Republica mediante el mecanismo de elección establecido en el

artículo 233 de la Constitución Política de la República, también es

cierto que goza de independencia funcional en el ejercicio de sus

funciones fiscalizadoras de conformidad al artículo 232 de la

Constitución; en este sentido la Constitución Política de la Republica

le ha delimitado sus funciones de control y fiscalización hacia todo

interés hacendario del Estado, lo cual incluye la fiscalizando aun el

propio presupuesto del Organismo Legislativo, entidad que lo ha

electo; esta es una diferencia muy marcada respecta al modelo

tradicional inglés.

b) Si bien es cierto existe una independencia funcional, también es cierto

que la Contraloría General de Cuentas de Guatemala está obligada a

rendir informes periódicos y en forma anual al Congreso de la

Republica conforme lo estipulan los artículos 171 y 241

constitucionales y además de coadyuvar en la facultad fiscalizadora

llevada a cabo por los diputados del Congreso de conformidad con el

artículo 168 de la Constitución Política de la Republica; es decir

Contraloría General de Cuentas es una entidad que auxilia y apoya al

Congreso de la Republica a fiscalizar la gestión financiera del

Organismo Ejecutivo, con lo cual la Constitución Política ha venido a

hacer efectiva la separación de poderes y la teoría de los pesos y

contrapesos que fundamenta el gobierno republicano guatemalteco.


85

CAPÍTULO IV.

EL MANDATO DE CONTROL Y FISCALIZACIÓN GUATEMALTECO

4.1 En la Constitución Política de la Republica

Guatemala en el año 1824 se integró al resto de Centro América en una

República Federal, en la Constitución de dicha federación nada se estipulo

en cuanto a la existencia de un órgano específico de control del gasto

público, señalando como atribución del Poder Ejecutivo en el “Art.123.-

Presentará, por medio de los Secretarios del despacho, al abrir el Congreso

sus sesiones, un detalle circunstanciado del estado de todos los ramos de

administración pública, y del ejército y marina, con los proyectos que juzgue

más oportunos para su conservación o mejora, y una cuenta exacta de los

gastos hechos, con el presupuesto de los venideros, y medios para

cubrirlos.”

Siendo Guatemala parte de la República Federal de Centro América, y en

su calidad de Estado de dicha Federación a través de una Asamblea

decretó y sancionó su Constitución, la cual también obvió en su contenido la

creación de un órgano especializado en control gubernamental indicando en

su “Artículo 147. Al abrirse las sesiones de la Asamblea presentará

anualmente una relación detallada del estado de todos los ramos de la


86

administración pública y de la fuerza militar: dará cuenta exacta de los

ingresos y erogaciones del erario; y presentará el presupuesto de los del

año próximo, proponiendo los medios necesarios para cubrirlos, y los que

juzgue más oportunos para el mejoramiento de todos los ramos”; quedando

con ello obligado el Poder Ejecutivo a dar cuenta y razón de la ejecución del

presupuesto directamente al Poder Legislativo.

En el año 1879 se decretó y sancionó una nueva Constitución denominada

Ley Constitutiva de la República de Guatemala, la cual al igual que las

anteriores no consideró la creación de un órgano específico de control

gubernamental que no dependiera de poder alguno; en tal sentido dentro de

las funciones que competen al Poder Legislativo en su Artículo 54 numeral

4º. Indicaba que son también atribuciones del Poder Legislativo: Aprobar o

no anualmente la cuenta que debe presentar el Ejecutivo, de los fondos

invertidos en la Administración pública, así como de los gastos imprevistos

que hayan sido necesarios‖; y en su artículo 77 numeral 7º indicaba que

Son deberes y atribuciones del Poder Ejecutivo cuidar de la recaudación y

administración de las rentas nacionales y decretar su inversión con arreglo

a las leyes‖.

Al igual que las Constituciones ya mencionadas, en la del año 1925,

tampoco se consideró organismo específico alguno de control de las rentas

y gastos públicos, indicando someramente en su artículo 236 que ―El poder


87

Ejecutivo velará sobre el cobro, distribución y seguridad de las rentas

públicas‖.

Es hasta en la Constitución del año 1945 que la ley fundamental establece

un órgano específico de control gubernamental de los ingresos y gastos del

Estado, tomando de base claramente el Modelo Jurisdiccional Francés, al

establecer en su título XI lo relacionado al Tribunal y Contraloría de

Cuentas, fijándole funciones no solo fiscalizadoras sino jurisdiccionales al

mismo tiempo. El Tribunal y Contraloría de Cuentas se integraba de 5

Magistrados uno de ellos ejercía en calidad de Presidente; la Corte

Suprema de Justicia tenía la facultad de nombrar 2 magistrados incluyendo

al Presidente, 2 Magistrados los nombraba el Congreso de la Republica y 1

Magistrado lo nombraba el Presidente de la Republica, todos ellos eran

nombrados para un periodo de 4 años, pudiendo ser reelectos.

Destaca lo regulado en el artículo 188 de esta Constitución, la definición y

características que poseía el Tribunal y Contraloría de Cuentas al decir “El

Tribunal y Contraloría de Cuentas es una institución autónoma que controla

y fiscaliza los ingresos, egresos y demás intereses hacendarios del Estado,

del Municipio, de la Universidad, de las instituciones que reciban fondos

directa o indirectamente del Estado y de las demás organizaciones que

determine la ley”.
88

En cuanto a las características asumidas del Modelo Jurisdiccional Francés,

lo vemos de lo regulado en el artículo 189 de dicha Constitución: ―Son

funciones propias del Tribunal y Contraloría de Cuentas:

1. La centralización de la contabilidad fiscal y hacendaria;

2. La contraloría y fiscalización de toda operación contable del

Estado y de las organizaciones a que se refiere el artículo anterior;

3. El análisis jurídico y la resolución judicial en materia de cuentas.

En el año 1956 Guatemala al emitir una nueva Constitución se aparta del

Modelo Tradicional Francés, separando las funciones jurisdiccionales

fijándoselas exclusivamente al Tribunal de Cuentas, y a la Contraloría de

Cuentas le asigna las funciones de fiscalización. El Tribunal de Cuentas se

integraba por 3 Magistrados electos por el Congreso de la Republica, y al

Jefe de la Contraloría de Cuentas lo nombraba el Presidente de la

Republica y era a él a quien el Jefe de la Contraloría le reportaba como

superior inmediato, en la Constitución no se prohibía expresamente la

reelección tanto para los miembros del Tribunal como para el Jefe de la

Contraloría de Cuentas.
89

Un aspecto importante a considerar es que la norma constitucional que

instituye el Tribunal y Contraloría General de Cuentas fue desarrollada a

través del Decreto 1126 Ley del Tribunal y Contraloría de Cuentas emitida

por el Congreso de la Republica en Noviembre de 1956, en esta ley se

establecen las funciones jurisdiccionales específicas para el Tribunal de

Cuentas y las funciones de fiscalización y control de la Contraloría de

Cuentas.

A partir de la Constitución del año 1965 se separa completamente la

constitucionalización específica del Tribunal de Cuentas, quedando

incorporada su institucionalización y regulación funcional dentro del

apartado que regula lo concerniente al Organismo Judicial. En cuanto a la

Contraloría de Cuentas, en forma separada la Constitución Política le

reconoce como una institución técnica con funciones descentralizadas de

control y fiscalización; ya en esta Constitución Política se le otorga la

facultad al Congreso de la Republica de elegir al Jefe de la Contraloría de

Cuentas para un periodo de 4 años, sin limitar expresamente la reelección

en el cargo.

En la Constitución vigente, es decir la decretada y sancionada por la

Asamblea Nacional Constituyente de 1985, el mandato de control y

fiscalización se encuentra regulado en el artículo 232, el cual dice “La


90

Contraloría General de Cuentas es una institución técnica descentralizada,

con funciones fiscalizadoras de los ingresos, egresos y en general de todo

interés hacendario de los organismos del Estado, los municipios, entidades

descentralizadas y autónomas, así como de cualquier persona que reciba

fondos del Estado o que haga colectas públicas. También están sujetos a

esta fiscalización los contratistas de obras públicas y cualquier otra persona

que, por delegación del Estado, invierta o administre fondos públicos. Su

organización, funcionamiento y atribuciones serán determinados por la ley”.

En la ley fundamental vigente, también se encuentra regulado que el

Contralor General de Cuentas será electo para un periodo de 4 años de una

nómina de 6 candidatos que le remita una Comisión especifica conformada

especialmente para evaluar los candidatos previamente; esta es una gran

diferencia en relación a la Constitución del año 1965 que nada decía al

respecto, entendiéndose que los candidatos bajo la normativa de dicha

Constitución, hacían llegar al Congreso directamente su hoja de vida

personal y profesional para que los diputados las evaluaran y del pleno

surgiera la elección del Jefe de la Contraloría de Cuentas.

A diferencia de la Constitución de 1965, la de del año 1985 elevo de 35 a 40

años los necesarios para ser Contralor General de Cuentas, además ahora

se exige que los candidatos sean específicamente profesionales de la


91

Contaduría Publica y Auditoria, a diferencia de la del año 1965 que permitía

que cualquier profesional fuera Jefe de la Contraloría de Cuentas; por

último es de mencionar que la actual Constitución prohíbe la reelección en

el cargo de Contralor General de Cuentas,

De la regulación constitucional que reconoce a la Contraloría General de

Cuentas como una institución con un rango diferente a cualquier institución

creada por una ley ordinaria, se puede decir:

a) El cambio en el nombre institucional que hace la Constitución de

1985 ―Contraloría General de Cuentas‖ a diferencia de la del año

1965 ―Contraloría de Cuentas‖, le da una amplitud y supremacía no

solo constitucional sino funcional en el ámbito de control

gubernamental, pues cualquier Organismo y entidad centralizada,

descentralizada o autónoma puede crear órganos de control pero

estos estarán siempre supeditados al control y rectoría de la

Contraloría General de Cuentas.

b) La descentralización a que hace referencia la Constitución actual y tal

y como lo hizo la del año 1965 debería de entenderse en cuanto a

que su autoridad máxima son electas por un ente externo, en este

caso por el Congreso de la Republica, no pudiendo entenderse que la

descentralización es la común que otorga el Organismo Ejecutivo

hacia dependencias específicas que puede crear el Congreso de la

Republica a través de una ley, por cuanto la Contraloría ya fue creada


92

y lo fue con rango constitucional por la Asamblea Nacional

Constituyente, con el único fin de ser el máximo órgano de control

gubernamental con facultad de fiscalizar todo interés hacendario del

Estado.

c) El desarrollo de su estructura organizacional, sus funciones y

atribuciones especificas la propia Constitución ordena que sean

desarrolladas a través de la ley, y en este caso por mencionar las

principales tenemos la Ley Orgánica de la Contraloría General de

Cuentas Decreto 31-2002 y la Ley de Probidad y Responsabilidad de

los Funcionarios y Empleados Públicos Decreto 89-2002; normativas

ordinarias que cumplen a cabalidad el mandato constitucional; ello sin

dejar de mencionar que cualesquiera otra ley ordinaria que se ajuste

al mandato constitucional de control y fiscalización gubernamental

puede venir a desarrollar aún más las funciones de la Contraloría

General de Cuentas.

4.2 En la Ley Orgánica de la Contraloría General de Cuentas

La Constitución Política de Guatemala, vigente desde el año 1985 en su

artículo 232 le otorgó rango constitucional a la Contraloría General de

Cuentas como un órgano especializado y superior en control

gubernamental, con la función de ser el ente de fiscalización de todos los

ingresos y egresos, así como de todo interés hacendario del Estado.


93

Si bien la Constitución definía constitucionalmente las funciones y

características de la Contraloría General de Cuentas, también es cierto que

su desarrollo normativo ordinario seguía rezagado, pues le continuaba

aplicando la Ley Orgánica del Tribunal y Contraloría de Cuentas Decreto

1126 del año 1956, cuyo cuerpo normativo en gran manera limitaba el

desarrollo funcional y operativo de la Contraloría General de Cuentas a las

exigencias del Estado y demanda de transparencia y participación social en

el esquema de rendición de cuentas.

Derivado de esto, tanto el Estado de Guatemala a través de sus

representantes, la Unidad Revolucionaria Nacional Guatemalteca –URNG-

a través de sus representantes, con el acompañamiento de representantes

de Naciones Unidas, suscriben como parte de los Acuerdos de Paz, en la

Ciudad de México el 6 de Mayo de 1996, el Acuerdo sobre Aspectos

Socioeconómicos y Situación Agraria el cual en el Numeral Romano IV

que se refiere a la Modernización de la Gestión Pública y Política Fiscal

acuerda “Reformar, fortalecer y modernizar la Contraloría General de

Cuentas”; (Instituto de Investigaciones Economicas y Sociales, 1998,

p.134) lo cual concluyó con la emisión de una ley Orgánica (Decreto 31-

2002) que vino a desarrollar el mandato constitucional de control y

fiscalización gubernamental, además de actualizar organizacional, formal y


94

operacionalmente a la Contraloría General de Cuentas, incorporando

muchas instituciones jurídicas que hoy por hoy promueven la rendición de

cuentas, la transparencia y garantizan en todo momento el derecho de

defensa del fiscalizado.

El mandato constitucional de control y fiscalización la Ley Orgánica de la

Contraloría General de Cuentas Decreto 31-2002 lo desarrolla el artículo 1

de dicha ley, el cual dice “Naturaleza Jurídica y Objetivo Fundamental. La

Contraloría General de Cuentas es una institución pública, técnica y

descentralizada. De conformidad con esta Ley, goza de independencia

funcional, técnica, presupuestaria, financiera y administrativa, con

capacidad para establecer delegaciones en cualquier lugar de la República.

La Contraloría General de Cuentas es el ente técnico rector de la

fiscalización y el control gubernamental, y tiene como objetivo fundamental

dirigir y ejecutar con eficiencia, oportunidad, diligencia y eficacia las

acciones de control externo y financiero gubernamental, así como velar por

la transparencia de la gestión de las entidades del Estado o que manejen

fondos públicos, la promoción de valores éticos y la responsabilidad de los

funcionarios y servidores públicos, el control y aseguramiento de la calidad

del gasto público y la probidad en la administración pública.”


95

El artículo 1 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de Cuentas

Decreto 31-2002 de manera amplia desarrolla la institucionalización y

descentralización constitucional de la Contraloría General de Cuentas y la

independencia funcional del control y fiscalización gubernamental; sin

embargo, es pertinente mencionar lo regulado por el artículo 2 de la Ley

Orgánica de dicha institución, “Ámbito de Competencia. Corresponde a la

Contraloría General de Cuentas la función fiscalizadora y de control

gubernamental en forma externa de los activos y pasivos, derechos,

ingresos, egresos y en general todo interés hacendario de los Organismos

del Estado, Entidades Autónomas y Descentralizadas, las Municipalidades y

sus Empresas, Fideicomisos constituidos con Fondos Públicos, Consejos

de Desarrollo, Instituciones o Entidades Públicas que por delegación del

Estado presten servicios, instituciones que integran el sector público no

financiero, de toda persona, entidad o institución que reciba fondos del

Estado o haga colectas públicas y de empresas no financieras en cuyo

capital participe el Estado, bajo cualquier denominación así como las

empresas en que éstas tengan participación. También están sujetos a esta

fiscalización y control externo los contratistas de obras públicas,

Organizaciones No Gubernamentales, Asociaciones, Fundaciones,

Patronatos, Comités, Organismos Regionales e Internacionales,

Fideicomisos y cualquier persona individual o jurídica, pública o privada,

nacional o extranjera, que por delegación del Estado reciba, invierta o

administre fondos públicos, incluyendo donaciones recibidas y ejecutadas


96

por el Estado, en lo que se refiere al manejo de estos fondos. La función

técnica rectora de la fiscalización y control de las entidades sujetas a su

fiscalización la realizará la Contraloría General de Cuentas

independientemente que dentro de la institución o entidad fiscalizada exista

algún órgano o dependencia que tenga bajo su responsabilidad la

fiscalización interna de sus operaciones, aunque dichas funciones estén

contenidas en Ley o en sus reglamentos internos. Se exceptúan las

entidades del sector público sujetas por ley a otras instancias de

fiscalización externa.”

4.3 En la Normativa Técnica Nacional e Internacional

a) Normativa Técnica Nacional.

La normativa constitucional y ordinaria guatemalteca contiene las

bases legales que sustentan la función de control y fiscalización

externa gubernamental de Contraloría General de Cuentas, dichas

funciones al ser puestas en práctica deben llevarse a cabo a través

de normativa técnica que debe también estar en armonía con el

mandato constitucional y lo desarrollado por la Ley Orgánica de dicha

Institución.

En tal sentido, las Autoridades Superiores de Contraloría General de

Cuentas, mediante los instrumentos institucionales correspondientes


97

llamados Acuerdos, han aprobado e implementado desde el año 2006

los instrumentos técnicos que sirven de base para llevar a cabo las

funciones de control y fiscalización gubernamental, ejemplo de dicha

normativa técnica se mencionan:

i. Marco Conceptual Sistema Auditoria Gubernamental

ii. Manual de Auditoria Gubernamental

iii. Normas de Auditoria Gubernamental

iv. Código de Ética de los Empleados y Funcionarios de

Contraloría General de Cuentas

A manera ilustrativa se cita lo regulado en el numeral 4 del Marco

Conceptual del Sistema de Auditoria Gubernamental, a fin de

visualizar la armonización de la normativa técnica con la

constitucional y ordinaria en relación al mandato de control y

fiscalización gubernamental, en tal sentido: “4. Ámbito de acción

Abarca los ingresos, egresos e intereses hacendarios y económicos

de los organismos del Estado, entidades autónomas y

descentralizadas, las municipalidades y sus empresas, y demás

instituciones contempladas en la ley. Se basa en una auditoría

moderna y comprende la evaluación de los aspectos

presupuestarios, económicos, financieros, patrimoniales, de


98

legalidad, de gestión; así como de sistemas, procesos y métodos de

trabajo implantados en los entes públicos.”

Es de mencionar que la propia Ley Orgánica de Contraloría General

de Cuentas reconoce con fuerza de ley las normas técnicas

utilizadas por los auditores gubernamentales en la realización de

labores de control y fiscalización, lo cual lo hace el “ARTÍCULO 28.

Informes de auditoría. Los informes que suscriban los auditores

gubernamentales deben elaborarse de conformidad con las normas

de auditoría generalmente aceptadas y de auditoría gubernamental, y

las formalidades que se establecen en el reglamento. Estos informes

y documentos de auditoría constituirán medios de prueba para

establecer las responsabilidades de los auditados, pero los admiten

como prueba en contrario. Todo informe de auditoría será sometido

al proceso de control de calidad y no se podrá oficializar sin que se

haya discutido previamente con los responsables de las operaciones

evaluadas. Los auditores emitirán el informe correspondiente de

acuerdo con las normas de auditoría gubernamental vigentes con cita

de las normas legales infringidas, el cual tendrá plena validez, los

que constituyen medios de prueba en juicio y fuera de él.”

b) Normativa Técnica Internacional.


99

La Contraloría General de Cuentas como muchas instituciones

públicas de Guatemala, forma parte de Organismos Internacionales

especializados en la materia que les compete, este es el caso de la

Organización Internacional de Entidades Fiscalizadoras Superiores

cuyas siglas en ingles son –INTOSAI-, esta entidad internacional

agrupa a nivel mundial a todas las entidades estatales que en cada

país tienen el mandato legal de control y fiscalización gubernamental.

La INTOSAI (INTOSAI), cuya sede principal se encuentra en Viena,

Austria, fue fundada en el año 1953 a raíz de la reunión de 34

representantes de Entidades Fiscalizadoras Superiores en la ciudad

de Cuba; desde el año 1977 con la reunión llevada a cabo en la

ciudad de Lima, Perú se decidió comenzar a elaborar Normas de

Auditoria Internacionales para Entidades Fiscalizadoras Superiores,

dicha labor ha dado sus frutos, ya que se han elaborado, aprobado e

implementado en la mayoría de países miembros tales normativas

llamadas Normas Internacionales de las Entidades Fiscalizadoras

Superiores –ISSAI-.
100

Las Normas de Auditoria emitidas por INTOSAI se dividen en cuatro

partes:

i. Postulados Básicos

ii. Normas Generales

iii. Normas de Procedimientos

iv. Normas para la Elaboración de Informes

Tal y como lo indica INTOSAI en la ISSAI 100, las normas de

auditoria que elabora y aprueban los miembros de dicha entidad han

sido elaboradas “con objeto de ofrecer un marco de referencia para

el establecimiento de procedimientos y prácticas a seguir en la

realización de las fiscalizaciones, incluidas las de los sistemas

informatizados.

Estas normas deben considerarse a la luz de las peculiaridades

constitucionales, legales o de cualquier otro tipo de las Entidades

Fiscalizadoras Superiores (EFS).” (INTOSAI); en tal sentido la

Contraloría General de Cuentas como normativa de referencia

técnica, aplica y decide de conformidad al mandato constitucional, a

lo desarrollado en su Ley Orgánica y a la particularidad de las


101

instituciones del Estado de Guatemala las normas ISSAI a utilizar en

el desarrollo de los procesos de control y fiscalización.

Las normas emitidas por INTOSAI son de observancia internacional

por las Instituciones de Fiscalización Superior que se encuentren

incorporadas a dicha organización, sin importar el modelo que

utilicen para control gubernamental, por ejemplo como Tribunales de

Cuentas o bien como Órganos de Fiscalización sin vinculación al

órgano de justicia del país al cual representen, teniendo en cuanto a

lo ya indicado que se deja en libertad a las entidades superiores de

cada país aplicar las que sean pertinentes conforme se los permita

su legislación interna.

INTOSAI ha agrupado a los países miembros en grupos de trabajo,

considerando no solo la ubicación geográfica como el lenguaje que

utilizan, para el caso de Guatemala, se encuentra incorporado en la

entidad llamada Organización Latinoamericana y del Caribe de

Entidades Fiscalizadoras Superiores –OLACEFS- que es parte

integrante de INTOSAI, y que participa activamente en las

actividades de discusión y análisis de normativa técnica a ser

aprobada por INTOSAI.


102

CAPITULO V.

EL CONTROL GUBERNAMENTAL DE LOS FIDEICOMISOS PUBLICOS

EN EL DERECHO COMPARADO LATINOAMERICANO

Una visión general de la regulación del mandato de control y fiscalización de los

ingresos y gastos del Estado en diferentes países de Latinoamérica interesa

presentar en este capítulo, a fin de tener elementos comparativos con el mandato

guatemalteco ejercido por la Contraloría General de Cuentas.

5.1 En Centroamérica

a) La Constitución de la Republica de El Salvador en su artículo 107

permite la constitución de fideicomisos públicos a favor del Estado, esto

por ejemplo no está regulado constitucionalmente en Guatemala, siendo

esta una diferencia muy marcada, ya que Guatemala ha venido

utilizando la figura contractual del fideicomiso regulada en el Código de

Comercio como normativa de derecho privado para la constitución y

gestión de gastos e inversión con recursos públicos y lo regulado en la

Ley Orgánica del Presupuesto y Leyes Anuales del Presupuesto como

así lo ha regulado el Congreso de la Republica de Guatemala.

En su artículo 195 la constitución salvadoreña, faculta a la Corte de

Cuentas de la Republica a ejercer la fiscalización de la hacienda pública


103

en general, y en su artículo 111 establece que el régimen monetario,

bancario y crediticio será regulado por la ley, en este sentido la Corte de

Cuentas no tiene limitación constitucional alguna y por ende una ley

ordinaria que regule el sistema bancario no limita el que ejerza la

fiscalización sin restricciones de las operaciones bancarias que vinculen

fondos del Estado.

La Asamblea Legislativa de El Salvador es la facultada para emitir las

leyes de observancia general, en tal sentido ha aprobado leyes

específicas de creación de fideicomisos públicos, y dentro de dichas

normativas impone el mandato y facultad legal de fiscalizar dichos

fideicomisos a la Corte de Cuentas, ejemplo de esto es la Ley

denominada ―Ley del Fideicomiso de Obligaciones Previsionales‖

Decreto No.98 de fecha 14 de septiembre de 2006.

b) La República de Honduras establece en el Artículo 222 de su

Constitución que “el Tribunal Superior de Cuentas tiene como función la

fiscalización a posteriori de los fondos, bienes y recursos administrados

por los Poderes del Estado, instituciones descentralizadas y

desconcentradas, incluyendo los bancos estatales o mixtos, la Comisión

Nacional de Bancos y Seguros, las municipalidades y de cualquier otro

órgano especial o ente público o privado que reciba o administre


104

recursos públicos de fuentes internas o externas”; vemos acá una clara

y amplia facultad constitucional de fiscalización y control por parte del

Tribunal de Cuentas de Honduras como ente constitucional, que se

sobrepone inclusive sobre la entidad que regula y controla el sector

bancario y financiero hondureño como lo es la Comisión Nacional de

Bancos y Seguros, similar entidad a la guatemalteca denominada

Superintendencia de Bancos, con esto entenderíamos que no existe

limitación alguna en fiscalizar en Honduras los fideicomisos públicos,

pues la ley fundamental así lo establece y en el caso particular de la Ley

que regula la Comisión Nacional de Bancos y Seguros Decreto 155-95

si bien regula la función de la Comisión a través de los Superintendentes

que nombre, expresamente no prohíbe el actuar del Tribunal Superior

de Cuentas, ya que hemos señalado la propia Constitución de Honduras

le permite fiscalizar a los bancos estatales y mixtos sin limitar la

fiscalización a los recursos asignados por el Estado para su

funcionamiento sino se entendería sobre todas las operaciones que

realicen dichos bancos, lo que incluiría obviamente los fideicomisos que

administren como fiduciarios.

c) La Constitución costarricense en sus artículos 183 y 184 regula las

funciones fiscalizadoras y de control gubernamental por parte de la

Contraloría General de la República de Costa Rica, funciones que no se


105

ven limitadas constitucionalmente aun hacia entes y personas privadas

que reciban y administren fondos públicos no importando que los

mismos pertenezcan al sector bancario, en ese orden de ideas la Ley

No.7428 que contiene la Ley Orgánica de la Contraloría General de la

República de Costa Rica, en su artículo 13 desarrolla la facultad

ilimitada de fiscalizar los entes y personas privadas al indicar que ― Con

las salvedades de orden constitucional y legal, la Contraloría

General de la República tendrá acceso a la contabilidad,

correspondencia y en general a los documentos emitidos o

recibidos por los sujetos pasivos privados, para el ejercicio del

control y la fiscalización aquí contemplados”; sumado a ello el

articulo 14 expresamente se refiere a las entidades financieras

con operaciones en Costa Rica al señalar que: “La Auditoría

General de Entidades Financieras estará sometida a la fiscalización

de la Contraloría General de la Republica”, entendiéndose con ello

que dicha entidad de control superior gubernamental no tiene

limitación alguna para auditar los fideicomisos constituidos con

fondos públicos y de los cuales los bancos del sistema sean

fiduciarios.

d) La República de Panamá regula la función de control y fiscalización

dentro de su Constitución en el artículo 280, es en dicha norma suprema


106

que se establecen las funciones principales a realizar como lo es la

fiscalización de los ingresos y egresos del Estado, sin embargo el

numeral 2 de dicho artículo condiciona dicha fiscalización a lo que

regule la ley al indicar que dentro de sus funciones estará el ―Fiscalizar y

regular, mediante el control previo o posterior, todos los actos de manejo

de fondos y otros bienes públicos, a fin de que se realicen con

corrección, según lo establecido en la Ley‖, esta salvedad o limitación

constitucional la desarrolla en forma más clara y detallada la Ley

Orgánica de la Contraloría General de la República de Panamá, Ley No.

32 del 8 de noviembre de 1984, que en el artículo 2 ultimo parrado

textualmente señala que “ se excluye de la acción de la Contraloría las

organizaciones sindicales, las sociedades cooperativas y demás

entidades cuya fiscalización, vigilancia y control sean de competencia de

acuerdo con disposiciones legales especiales de otros organismos

oficiales”.

Para el caso de las entidades del sector financiero y bancario

panameño, estas se encuentran reguladas y fiscalizadas por la Ley

Bancaria No.52 del 30 de abril de 2008, la cual regula y reconoce las

funciones de la Superintendencia de Bancos, y establece expresamente

en su artículo 4 que dicho ente estatal tendrá competencia privativa para

regular y supervisar y supervisar a los bancos, el negocio de banca y a

otras entidades y actividades que le sean asignadas por otras leyes; es


107

decir que la Contraloría General de la República de Panamá al igual que

la de Guatemala tienen limitaciones constitucionales y ordinarias de

fiscalizar directamente las operaciones financieras derivadas de los

fideicomisos que los bancos actuando como entes fiduciarios lleven a

cabo.

5.2 En América del Sur

a) La Constitución de la República de Colombia en su artículo 267 regula

las características y funciones de la Contraloría General de dicho país,

indica que la función de control fiscal la ejercerá sobre la administración

del Estado y sobre entidades y particulares que manejen fondos o

bienes de la Nación, se entendería a simple vista que no hay limitación

constitucional para fiscalizar a cualquier entidad o persona privada

dentro de las cuales se incluiría a los bancos ejerciendo funciones

fiduciarias, sin embargo la propia Constitución de Colombia en su

artículo 189 numeral 42 indica que al Presidente de la Republica le

compete ―Ejercer, de acuerdo con la ley, la inspección, vigilancia y

control sobre las personas que realicen actividades financiera, bursátil,

aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo,

aprovechamiento o inversión de recursos captados del público. Así

mismo, sobre las entidades cooperativas y las sociedades‖; y esta


108

función por ejemplo se desarrolla en el Decreto 2739 de 1991 que

establece las funciones de la Superintendencia Financiera de Colombia

y que supervisa a las entidades financieras y bancarias a que se refiere

el texto constitucional, por tanto se entendería que la Constitución de

Colombia ha establecido una limitación constitucional a la función de la

Contraloría General de dicho país para fiscalizar directamente a las

entidades bancarias que administren fideicomisos en su calidad de

fiduciarios, tal y como sucede en Guatemala.

b) La República de Chile en su Constitución regula en el artículo 80 la

facultad de control y fiscalización de los ingresos y gastos del Estado

incluyendo la legalidad de los actos administrativos por parte de la

Contraloría General de la Republica, dicha función la ejercerá inclusive

sobre las personas individuales o jurídicas de orden privado que tengan

a cargo bienes de entidades del Estado incluyendo de las

Municipalidades; es de hacer notar que la Constitución de Chile no

contiene mandato ni facultad legal hacia entidad especifica con rango

constitucional para fiscalizar y supervisar al sistema bancario, se

entendería entonces que la normativa ordinaria que lo haga no podría

limitar la función fiscalizadora de la Contraloría General de la Republica,

específicamente para los fondos públicos que entidades bancarias en

calidad de fiduciarios administren.


109

La Ley de Bancos de Chile en su artículo 2 deja abierta la interpretación

para considerar que la Contraloría General de la Republica pueda

fiscalizar a los bancos en lo concerniente a las contratos de fideicomisos

que administren en su calidad de fiduciarios, al indicar en su primer

párrafo que ―Corresponderá a la Superintendencia de Bancos e

Instituciones Financieras la fiscalización, del Banco del Estado, de las

empresas bancarias, cualquiera que sea su naturaleza y de las

entidades financieras cuyo control no esté encomendado por la ley a

otra institución‖.

c) La República de Argentina, en su Constitución específicamente en el

artículo 85 establece la función fiscalizadora de la Auditoria General de

la Nación como un ente dependiente del Poder Legislativo, dicha función

la establece el texto constitucional al indicar que dicha entidad ―Tendrá a

su cargo el control de legalidad, gestión y auditoría de toda la actividad

de la administración pública centralizada y descentralizada, cualquiera

fuera su modalidad de organización, y las demás funciones que la ley le

otorgue. Intervendrá necesariamente en el trámite de aprobación o

rechazo de las cuentas de percepción e inversión de los fondos

públicos”, la redacción del texto constitucional no expresa claramente

que la Auditoria General de la Nación pueda fiscalizar los fondos del


110

Estado sin importar que los administren personas privadas como sería el

caso de los bancos.

Se hizo mención que la Auditoria General de la Nación es un ente de

control externo dependiente del Organismo Legislativo, y esa

dependencia aunada al poder fiscalizador directo del referido organismo

se enfatiza en la Ley No.24.156 denominada ―Ley de Administración

Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional‖,

dicho poder fiscalizador en el artículo 120 se puede interpretar como

facultativo hacia la Auditoria General de la Nación para poder fiscalizar

los fideicomisos bancarios, citándolo expresamente el mismo indica ―El

Congreso de la Nación, podrá extender su competencia de control

externo a las entidades públicas no estatales o a las de derecho privado

en cuya dirección y administración tenga responsabilidad el Estado

Nacional, o a las que éste se hubiere asociado, incluso a aquellas a las

que se les hubieren otorgado aportes o subsidios para su instalación o

funcionamiento y, en general, a todo ente que perciba, gaste, o

administre fondos públicos en virtud de una norma legal o con una

finalidad pública‖; concluyéndose que al tener el Organismo Legislativo

facultades fiscalizadoras a través de la Auditoria General de la Nación,

esta facultad expresamente desarrollada en la ley denominada ―Ley de

Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector


111

Público Nacional‖ permitiría fiscalizar sin problema alguno los fondos del

estado argentino invertidos y administrados en fideicomisos bancarios.

Es importante mencionar la Ley de Entidades Financieras No.21.526

que en su artículo 4 último párrafo señala que el Banco Central de la

República de Argentina ejercerá la fiscalización de las entidades

comprendidas en dicha ley, pero es importante también mencionar la

salvedad que hace dicha ley en su artículo 5 al indicar que la

intervención de cualquier otra entidad queda limitada a los aspectos que

no tengan relación con las disposiciones de la presente ley; con lo

regulado en esta ley y que se ha hecho mención entenderíamos

entonces que la Auditoria General de la Nación no tendría limitación

alguna para fiscalizar el uso y destino de los fondos invertidos y

administrados por los bancos en su calidad de fiduciarios en los

contratos de fideicomisos constituidos con recursos del Estado.

A continuación se presenta un cuadro que contiene en resumen lo

referido a la legislación de países centroamericanos y de América del

Sur, para poder visualizar globalmente si los entes del control

gubernamental externo es decir la Contraloría o Tribunal de Cuentas de

cada país puede o no sin limitación fiscalizar los fideicomisos públicos

constituidos con fondos del Estado y que son administrados por bancos

del sector financiero.


112

CUADRO 2

Pais De la Contraloría o Tribunal de Del ente fiscalizador de Bancos Limitación

Cuentas para

fiscalizar

sector

bancario

El Salvador Institucionalizada en la Constitución Institucionalizado en Ley Ordinaria No existe

Honduras Institucionalizada en la Constitución Institucionalizado en Ley Ordinaria No existe

Costa Rica Institucionalizada en la Constitución Institucionalizado en Ley Ordinaria No Existe

Panamá Institucionalizada en la Constitución Institucionalizado en Ley Ordinaria Si existe

Colombia Institucionalizada en la Constitución Institucionalizada en la Constitución Si existe

Chile Institucionalizada en la Constitución Institucionalizado en Ley Ordinaria No existe

Argentina Institucionalizada en la Constitución Institucionalizado en Ley Ordinaria No existe

El cuadro anterior muestra en forma comparativa la jerarquía constitucional

con la que están institucionalizadas la entidad a cargo del control y

fiscalización gubernamental de los ingresos y egresos del Estado y la

entidad a cargo de la fiscalización y supervisión financiera es decir de las

entidades bancarias, esto permite compararlo con la situación

guatemalteca, donde Contraloría General de Cuentas a cargo de la

fiscalización de los Ingresos y Egresos del Estado y la Superintendencia de

Bancos a cargo de la fiscalización del sistema bancario, seguros y fianzas;

ambas instituciones están creadas por la Constitución de Guatemala.


113

CAPITULO VI.

LA NORMATIVA DE LOS FIDEICOMISOS PUBLICOS EN GUATEMALA

6.1 Normas Constitucionales

La actual Constitución Política de la República de Guatemala contiene las

normas supremas en materia presupuestaria, rendición de cuentas y

transparencia, que todos los Organismos, entidades centralizadas,

descentralizadas y autónomas deben observar tanto para la etapa de

planeación presupuestaria como la ejecución y liquidación de ingresos,

gastos e inversión contenidos en los presupuestos que hubiere aprobado el

Congreso de la República dentro de sus facultades constitucionales.

La normativa constitucional que regula lo relativo al presupuesto,

transparencia y rendición de cuentas son los siguientes:

a) Artículo 237, este artículo contiene la regulación constitucional general

del Presupuesto de Ingresos y Egresos que para cada año fiscal debe

preparar el Estado y ser aprobado por el Congreso de la República,

dentro de las principales regulaciones o requisitos que todo Presupuesto

Anual debe contener para ser aprobado por el Organismo Legislativo

están:
114

Debe incluir la estimación de todos los ingresos a obtener; vale la

pena indicar que es el Ministerio de Finanzas Publicas quien

estima los ingresos tributarios a recaudar basado en las

proyecciones que el Banco de Guatemala hace de la economía

guatemalteca.

Debe incluir el detalle de los gastos e inversiones por realizar,

para este efecto el Ministerio de Finanzas Publicas consolida de

todas las dependencias del Organismo Ejecutivo sus

presupuestos de gastos e inversión y además integra los

presupuestos de los Organismos Legislativos y Judicial, y los

presupuestos de las demás entidades descentralizadas y

autónomas.

Requiere que el presupuesto presente unidad, es decir que todos

los ingresos y egresos del periodo anual estén integrados en un

único documento (Alveño Ovando, 2013, p.38).

Requiere que la estructura del presupuesto sea programatica, es

decir que se presenten por ejemplo los gastos y egresos en base

a programas.

Todos los ingresos del Estado constituyen un fondo común

indivisible destinado exclusivamente a cubrir sus egresos; es

decir que el Estado, sus Organismos, entidades centralizadas,


115

descentralizadas y autónmas, recibe todos los ingresos tanto

tributarios, no tributarios, donaciones o empréstitos que financian

el presupuesto en un fondo comun y para el caso concreto ese

fondo lo administra bancariamente el Banco de Guatemala tal y

como lo estable el articulo 55 de la Ley Organica del Banco de

Guatemala, debe considerarse que este mismo articulo faculta a

la Junta Monetaria a normar la autorizacion para que cuando

corresponda las entidades del Estado puedan tener depositos en

bancos del sistema nacional.

Cuando Organismos, entidades centralizadas, descentralizadas

o autónomas de conformidad con la ley puedan tener

presupuestos y fondos privativos, estos deberán ser incluidos

tambien en el Presupuesto Anual de Ingresos y Egresos del

Estado para su aprobacion por el Congreso de la Republica y ser

sujetos de fiscalización por parte de Contraloria General de

Cuentas.

Mediante autorización de ley, podrá establecerse otros casos de

dependencias del Ejecutivo cuyos fondos deben administrarse en

forma privativa para asegurar su eficiencia.


116

El Presupuesto Anual de Ingresos y Egresos no podrá incluir

gastos confidenciales o gasto alguno que no deba ser

comprobado o que no esté sujeto a fiscalización.

El Presupuesto Anual de Ingresos y Egresos y su ejecución

analítica son documentos públicos accesibles a cualquier

ciudadano; en este sentido la Constitución obliga al Ministerio de

Finanzas a publicarlo, lo cual actualmente hace a través de su

página web; sin embargo esta obligación también recae en las

demás Organismos del Estado, entidades descentralizadas y

autónomas, haciendo punible su incumplimiento.

b) Artículo 238, este artículo constitucional establece los aspectos que

obligadamente debe regular y contener la Ley Orgánica del

Presupuesto; debe tenerse claro que la Ley Orgánica del Presupuesto

es una ley marco que contiene el mandato constitucional y lo desarrolla,

además es una norma legal que permanece en el tiempo su vigencia, a

diferencia de la Ley Anual del Presupuesto de Ingresos y Egresos que

tiene vigencia únicamente para el año fiscal para el cual es aprobada, y

que valga decirlo esta ley se debe ajustar no solo a lo que estipula la

Constitución Política de la Republica sino también debe ajustarse a lo

que regula la Ley Orgánica del Presupuesto, es decir por ninguna razón
117

debe contradecir o regular algo prohibido por dichas normas superiores,

caso contrario adolecería total o parcialmente de inconstitucionalidad.

Indica la Constitución Política de la República de Guatemala que la Ley

Orgánica del Presupuesto regulará lo siguiente:

La formulación, ejecución y liquidación del Presupuesto Anual de

Ingresos y Egresos, y las normas a las que conforme la

Constitución se somete su discusión y aprobación por parte del

Congreso de la Republica.

Los casos en que pueden transferirse fondos dentro del total

asignado para cada organismo, dependencia, entidad

descentralizada o autónoma. Las transferencias de partidas

deberán ser notificadas de inmediato al Congreso de la Republica

y a la Contraloría de Cuentas. En este sentido la Constitución

prohíbe la transferencia de fondos de programas de inversión a

programas de funcionamiento o de pago de la deuda pública.

El uso de economías y la inversión de cualquier superávit e

ingresos eventuales.

Las normas y regulaciones a que está sujeto todo lo relativo a la

deuda pública interna y externa, su amortización y pago.


118

Las medidas de control y fiscalización a las entidades que tengan

fondos privativos, en lo que respecta a la aprobación y ejecución

de su presupuesto.

La forma y cuantía de la remuneración de todos los funcionarios y

empleados públicos, incluyendo los de las entidades

descentralizadas o autónomas; regulará los casos del pago de

gasto de representación, así como la prohibición de cualquier otra

forma de remuneración.

La forma de comprobar los gastos públicos.

Las formas de recaudación de los ingresos públicos.

Para el caso de contratación de obras o servicios multianuales la

forma de provisionar los fondos en los respectivos presupuestos.

c) El artículo 240 de la Constitución regula lo referente a Fuentes de

Inversiones y gastos del Estado para cualquier ley que regule estas

materias, para tal efecto indica lo siguiente:

Toda ley que implique inversiones y gastos del Estado, debe

indicar la fuente de donde se tomarán los fondos destinados a

cubrirlos; en este sentido por ejemplo la Ley Anual de

Presupuesto, debe indicar la fuente que originará los ingresos

por ejemplo si serán ingresos tributarios, donaciones, prestamos;


119

y en caso de los egresos estos también deben relacionarse o

identificarse con la fuente de ingresos que los cubrirán es decir

ingresos tributarios, donaciones o préstamos.

Se requiere de la opinión favorable del Organismo Ejecutivo para

poder aprobar una ley que implique inversiones y gastos del

Estado fuera del Presupuesto Anual; esto es así por cuanto el

Congreso de la Republica no es el órgano financiero del Estado,

quien sí lo es por mandato de ley es el Ministerio de Finanzas

Publicas y es quien debería indicar si la inversión o gasto cuenta

con fuente de financiamiento tributaria, por donación o bien

empréstito. La propia Constitución permite que el Congreso

pueda aprobar una ley sin la opinión favorable del Organismo

Ejecutivo que implique gasto o inversión, pero en este caso

requerirá mayoría especial de diputados, es decir las 2/3 partes

del total de diputados que integran el Congreso de la República.

d) La Constitución Política a través del Artículo 241, regula lo referente a la

Rendición de Cuentas del Estado, indicando lo siguiente:

El Organismo Ejecutivo a través del Ministerio de Finanzas

Publicas formulará la liquidación del presupuesto anual y la

someterá a conocimiento de la Contraloría General de Cuentas


120

dentro de los primeros tres meses del año; en igual forma lo

harán los organismos, entidades descentralizadas y autónomas

del Estado.

Contraloría General de Cuentas recibida la liquidación rendirá

informe y emitirá dictamen en un plazo no mayor de dos meses,

es decir a más tardar el 31 de Mayo de cada año; remitiéndolo al

Congreso de la República.

6.2 Los Fideicomisos Públicos en la Ley Orgánica del Presupuesto

La Constitución Política de la República de Guatemala establece la

existencia de una Ley Orgánica del Presupuesto, y que como se ha

indicado esta norma desarrolla la normativa constitucional en materia

presupuestaria, transparencia y rendición de cuentas, asimismo esta ley

rige en el transcurso del tiempo diferenciándose por ello de la Ley Anual de

Presupuesto; la actual Ley Orgánica del Presupuesto está regulada en el

Decreto 101-97 y su contenido en forma general es el siguiente:

Titulo I. Disposiciones Generales

Título II. Del Sistema Presupuestario

Título III. Del Sistema de Contabilidad Integrada Gubernamental


121

Título IV. Del Sistema de Tesorería

Título V. Del Sistema de Crédito Público

Título VI. Régimen de Remuneración de Funcionarios y Empleados

Públicos

Título VII. Disposiciones Finales y Complementarias

La ley Orgánica del Presupuesto en su Título II ha desarrollado lo

relacionado al Sistema Presupuestario exigido por la Constitución Política

de la República, y lo ha hecho de la siguiente manera:

 Estableciendo Disposiciones Generales para todo lo relacionado al

proceso presupuestario desde la formulación, ejecución y liquidación

aplicable a todos los Organismos, entidades centralizadas,

descentralizas y autónomas; es de resaltar que conforme al artículo 9

de la Ley Orgánica del Presupuesto contenido dentro de estas

disposiciones generales, se establece que el Órgano Rector del

Proceso Presupuestario Publico es el Ministerio de Finanzas

Publicas.

 Regulando lo concerniente a la Ley Anual de Presupuesto,

estableciendo normas para su formulación, estructura, contenido,

normas presupuestarias, ejecución y liquidación anual.


122

 Estableciendo el régimen y normativa presupuestarias para

entidades descentralizadas y autónomas y un régimen

presupuestario especial para Municipalidades.

La ley Orgánica del Presupuesto Decreto 101-97 contiene normativa que

deben de observar los Fideicomisos Públicos con carácter obligatorio, y lo

hace de la siguiente manera:

a) El artículo 2 establece que están sujetos a lo establecido en la Ley

Orgánica del Presupuesto los fideicomisos constituidos con fondos

públicos.

b) Establece el artículo 29 bis que las Autoridades Superiores de las

entidades son responsables de los fideicomisos públicos que

soliciten al Ministerio de Finanzas Públicas.

c) Indica el articulo 30 Ter, que en la ejecución de las asignaciones

aprobadas en el Presupuesto General de Ingresos y Egresos del

Estado, el Ministerio de Finanzas Públicas podrá anticipar recursos

para los fideicomisos constituidos con fondos públicos.

d) El artículo 33 establece que, los recursos financieros que el Estado

asigne con obligación de reembolso a sus entidades

descentralizadas y autónomas para que los inviertan en la realización

de proyectos específicos de beneficio social y que produzcan renta

que retorne el capital invertido, podrán darse en fideicomiso,


123

Asimismo, los Fondos Sociales podrán ejecutar sus proyectos bajo

dicha figura, Los fideicomisos se constituirán en cualquier Banco del

sistema nacional.

e) El artículo 33 bis, señala que los fideicomisos públicos únicamente

podrán ejecutar sus gastos de funcionamiento y proyectos mediante

administración directa o por contrato, prohibiéndoseles hacerlo a

través de ONGs, Organismos Internacionales o Asociaciones.

f) Indica el artículo 42 bis, que los fideicomisos constituidos con fondos

públicos, están obligados al uso del Sistema de Administración

Financiera –SIAF-; es importante señalar que el Sistema SIAF es un

conjunto de normas, procedimientos y herramientas informáticas que

rigen el sistema presupuestario, de contabilidad integrada

gubernamental, de tesorería y crédito público, este sistema ha sido

desarrollado por el Ministerio de Finanzas Publicas y dentro de los

sistemas informáticos desarrollados se encuentra el sistema de

Contrataciones –GUATECOMPRAS, el Sistema de Contabilidad

Integrado – SICOIN, el sistema de Gestión de Contratos-SIGES y el

sistema de administración de nóminas y planillas –

GUATENOMINAS.

g) El articulo 52 haciendo referencia a aquellos fideicomisos públicos

que otorguen créditos, indica que cuando los fideicomisos no reflejen


124

ejecución de acuerdo al objeto de su constitución o tengan carteras

crediticias declaradas incobrables por el fiduciario, según los

procedimientos establecidos en el contrato de fideicomiso o la

normativa aprobada por el órgano de decisión, cuyo monto

represente más del noventa por ciento (90%) de la cartera total, las

unidades ejecutoras, y en su caso los responsables de los

fideicomisos conforme la Ley, son responsables de dar inicio de

inmediato al trámite para su extinción y liquidación anticipadas e

informar a la Dirección de Fideicomisos del Ministerio de Finanzas

Públicas.

h) El artículo 59 establece la obligación de los bancos del sistema de

informar mensualmente al Ministerio de Finanzas Publicas sobe los

movimientos y disponibilidad de saldos que tengas los fideicomisos

sobre los cuales actúen en calidad de fiduciarios.

6.3 Los Fideicomisos Públicos en la Ley Anual del Presupuesto

La Constitución Política de la Republica en su artículo 237 establece el

mandato hacia el Congreso de la Republica de aprobar cada año el

Presupuesto de Ingresos y Egresos del Estado; asimismo, la Ley Orgánica

del Presupuesto Decreto 101-97 establece en su artículo 19 el contenido de


125

la ley que apruebe el presupuesto anual de ingresos del Estado, siendo

este contenido el siguiente:

Titulo I. Presupuesto de Ingresos

Título II. Presupuesto de Egresos

Título III. Disposiciones Generales

Con relación al Título III. Disposiciones Generales indica el Decreto 101-97

que este título debe incluir las normas complementarias a la presente ley

que regirán para cada ejercicio fiscal, Contendrá normas que se relacionen

directa y exclusivamente con la aprobación, ejecución y evaluación del

presupuesto, No podrán incluirse normas de carácter permanente ni se

crearán, por ellas, entidades administrativas, de reforma o derogatoria de

vigentes, ni de creación, modificación o supresión de tributos u otros

ingresos. Es en este apartado de la Ley Anual del Presupuesto de Ingresos

y Egresos que el Congreso de la Republica para cada año fiscal aprueba

las normas que aplicarán a la creación, administración, ejecución e

inversión a través de Fideicomisos Públicos, incluyendo los alcances y

facultades de fiscalización a que estaría sujetos, incluyendo la llevada a

cabo por Contraloría General de Cuentas.

En tal sentido, el Decreto 22-2014 que contiene la ley que Aprueba el

Presupuesto General de Ingresos y Egresos del Estado para el Ejercicio


126

Fiscal 2015, dentro del Título III correspondiente a las Disposiciones

Generales que aplicarán al presupuesto para el año 2015 establece las

normas presupuestarias aprobadas y que deben cumplir los Fideicomisos

Públicos para dicho año fiscal.

El Decreto 22-2014 establece la normativa tanto para las dependencias o

unidades ejecutoras que constituyan o ya tengan constituidos Fideicomisos

Públicos, esta normativa está contenida en los artículos que a continuación

se describen en sus aspectos más importantes:

a) El artículo 42 establece como obligaciones para las entidades que

constituyan o tenga constituidos fideicomisos:

―Cumplir con las obligaciones establecidas en los contratos de

fideicomisos‖.

―Obtener dictamen del Ministerio de Finanzas Públicas, previo

a modificar o extinguir los contratos de fideicomiso‖.

―Remitir mensualmente los estados financieros definitivos a la

Dirección de Fideicomisos del Ministerio de Finanzas

Públicas, al Congreso de la República de Guatemala y a la

Contraloría General de Cuentas, por medios informáticos y

otros que se establezcan, dentro de los primeros quince (15)

días calendario del mes siguiente‖.


127

―Requerir al fiduciario y poner a disposición de la Contraloría

General de Cuentas, los órganos competentes del Ministerio

de Finanzas Públicas y las Unidades de Auditoría Interna de la

institución que ejerza la representación del Estado como

fideicomitente, la documentación relativa a las operaciones del

fideicomiso, cuando dichas instituciones lo soliciten por

escrito”. (el resaltado y subrayado ha sido puesto). Se

interpretaría en este caso que Contraloría no tiene un acceso

pleno y directo sin intermediación de institución alguna hacia

el banco fiduciario que tiene en su poder la documentación

relacionada a ingresos, gastos e inversiones del fideicomiso

que administra.

―Elaborar informes cuatrimestrales de conformidad con la

naturaleza del fideicomiso, utilizando los formatos que

establezca el Ministerio de Finanzas Públicas. Los informes

deberán ser enviados en formato físico y electrónico a la

Contraloría General de Cuentas, al Congreso de la República

de Guatemala y a la Dirección de Fideicomisos del Ministerio

de Finanzas Públicas, dentro del mes siguiente al cierre de

cada cuatrimestre‖.

―Elaborar un informe cuatrimestral sobre obligaciones y

compromisos financieros que hayan quedado pendientes de


128

pago y/o regularización al cierre del período. Dicho informe

deberá enviarse a la Contraloría General de Cuentas y al

Ministerio de Finanzas Públicas dentro de los primeros quince

(15) días calendario del mes siguiente al término de cada

cuatrimestre, conforme al formato y contenido que establezca

la Dirección de Fideicomisos del citado ministerio‖.

―Elaborar un documento narrativo sobre el cumplimiento de

metas y calidad del gasto en el período de que se trate. Los

informes deberán ser enviados en formato físico y electrónico

a la Contraloría General de Cuentas, al Congreso de la

República de Guatemala y a la Dirección de Fideicomisos del

Ministerio de Finanzas Públicas, dentro de los quince (15) días

calendario del mes siguiente al vencimiento del plazo de la

obligación. Dicha dirección procederá a la publicación de la

información remitida, en el portal de internet respectivo‖.

No es técnico ni legal que el Congreso de la Republica haya

incluido esta disposición, pues acá la entidad que ha

constituido el fideicomiso cae en el papel de juez y parte, pues

este documento narrativo como dice la ley incluiría

declaraciones o dichos de ejecución de gastos e inversiones

habiendo según ellos cumplido requisitos de calidad de gasto,

acto que solo puede hacer Contraloría General de Cuentas al


129

momento de poder fiscalizar totalmente y sin limitaciones las

operaciones de ejecución financiera y física de los

fideicomisos públicos de que se trate.

―Requerir al fiduciario y poner a disposición de la Dirección de

Contabilidad del Estado, Dirección Financiera, Tesorería

Nacional y otras dependencias del Ministerio de Finanzas

Públicas que lo requieran, la documentación de respaldo de

las operaciones financieras, contables y de cartera efectuadas

por el fideicomiso, para los efectos que corresponda según la

normativa específica vigente‖. (el subrayado y resaltado ha

sido puesto).

Esta normativa deja fuera a Contraloría General de Cuentas

como una entidad interesada y con mandato legal de

fiscalización, aun y cuando esta disposición se condiciona a

un requerimiento que no dice si es por escrito o verbal, no ha

sido extensiva la disposición hacia el ente fiscalizador

constitucional en materia de control gubernamental.

b) El artículo 43 regula lo relativo a la Extinción de los Fideicomisos

Públicos, indicando principalmente lo siguiente:

―Para la extinción de los fideicomisos constituidos con

recursos del Estado, en adición a las obligaciones contenidas


130

en el contrato de fideicomiso, las Entidades de la

Administración Central, Descentralizadas y Autónomas, que

administren y ejecuten fideicomisos deberán obtener dictamen

del Ministerio de Finanzas Públicas y cumplir con lo que

resulte aplicable del procedimiento que para el efecto publique

dicho ministerio a través del ente rector‖.

Esta normativa se queda corta en exigencias técnicas y

legales, pues debería también obtenerse dictamen de

Contraloría General de Cuentas a fin de garantizar que los

objetivos cumplidos o el vencimiento del plazo han sido

verificados por el ente constitucional fiscalizador en materia

gubernamental.

―Durante el ejercicio fiscal en vigencia, es decir el año 2015 no

se podrá ampliar el plazo de los fideicomisos constituidos con

recursos del Estado‖.

c) El artículo 44 establece los requisitos necesarios para constituir

nuevos Fideicomisos Públicos durante el año 2015, indicando

principalmente lo siguiente:

―Las Entidades de la Administración Central, Descentralizadas

y Autónomas, deberán elaborar dictamen técnico y jurídico en


131

el que se exponga la justificación de la constitución del

contrato de fideicomiso‖.

―Establecer la creación de una unidad ejecutora integrada por

funcionarios públicos, determinando sus funciones y su

autoridad superior‖.

―Obtener dictamen del Ministerio de Finanzas Públicas, previo

a constituir el fideicomiso‖.

―Publicar en el Sistema de Información de Contrataciones y

Adquisiciones del Sector Público, las bases del evento

relacionado con la selección del fiduciario‖.

―Establecer en el contrato respectivo, la obligatoriedad del

fiduciario de proporcionar mensualmente, dentro de los

primeros quince (15) días calendario del mes siguiente, copia

de los estados financieros y estados mensuales de cuentas

bancarias emitidos por los bancos respectivos, al Ministerio de

Finanzas Públicas y a la Contraloría General de Cuentas, así

como cualquier otra información que se le requiera sobre los

fideicomisos del Estado bajo su administración‖.

Esta disposición aun incluyéndose en un contrato no puede

oponerse a lo que pueda establecerse en el futuro en una

nueva Ley Anual de Presupuesto de Ingresos y Egresos que

estableciera una prohibición o limitación para entrega de


132

información, por cuanto un contrato mercantil como lo es el

contrato de Fideicomiso Público no puede oponerse en

jerarquía a una ley ordinaria aun y cuando fuera temporal

como lo es la Ley Anual del Presupuesto.

―Establecer como obligación del fiduciario la contratación de

auditorías externas anuales, con cargo al patrimonio

fideicometido, cuyos informes deberán hacerse del

conocimiento del fideicomitente‖.

Esta normativa viene a imponer más cargas financieras al

Estado, por cuanto un fideicomiso es sujeto a varios procesos

de auditoria, sobre la misma ejecución financiera, por ejemplo

la auditoria de la Superintendencia de Bancos, la auditoria de

las unidades internas de la entidad que ha constituido el

fideicomiso, la auditoria ejercida dentro de los límites

establecidos por la ley a Contraloría General de Cuentas.

d) Los aspectos importantes que regula el artículo 45 del Decreto 22-

2014 son los siguientes:

―Las autoridades superiores de las Entidades de la

Administración Central, Descentralizadas y Autónomas,

conjuntamente con los encargados de las unidades ejecutoras


133

a quienes se les delegue la administración y ejecución del

fideicomiso, serán responsables del cumplimiento de los

contratos respectivos y la rendición de cuentas, así como de

velar para que los fiduciarios cumplan con sus obligaciones‖.

―Las autoridades superiores de las entidades referidas, son

responsables de exigir el cumplimiento de los fines y objetivos

del fideicomiso, de cumplir las obligaciones establecidas en la

presente Ley y las disposiciones complementarias que se

emitan, así como de la efectiva utilización de los créditos

presupuestarios que sean asignados en su presupuesto para

el ejercicio fiscal vigente‖.

e) El artículo 46 establece disposiciones adicionales que deben cumplir

las entidades centralizadas, descentralizadas y autónomas que

cuentes con Fideicomisos públicos, principalmente lo siguiente:

―Les prohíbe la constitución de fideicomisos de segundo

grado‖.

Esta disposición es atinada por parte del Congreso ante la

mala práctica que realizaban entidades que contaban con

fideicomisos públicos ya constituidos y que en un momento

determinado sobre los recursos del patrimonio fideicometido


134

volvían a constituir fideicomisos para ejecución de

determinados programas o proyectos.

―El plazo máximo de los créditos a otorgar por los fiduciarios

de los fideicomisos constituidos con recursos públicos,

incluyendo sus prórrogas, no podrá exceder del plazo de

vigencia del contrato de fideicomiso‖.

―En las escrituras de modificación y extinción de fideicomiso,

cuando corresponda, deberá comparecer el Procurador

General de la Nación, en calidad de Representante Legal del

Estado y como representante del fideicomitente, salvo que el

mismo otorgue mandato especial con representación al

funcionario que estime pertinente‖.

―Deberá remitirse copia simple legalizada de toda modificación

y extinción de todos los contratos de Fideicomiso celebrados a

la Dirección de Fideicomisos del Ministerio de Finanzas

Públicas y a la Contraloría General de Cuentas, dentro de los

quince (15) días hábiles posteriores a la fecha de su

otorgamiento, una vez emitidos los testimonios‖.

―Las Entidades de la Administración Central, así como las que

administren y ejecuten fideicomisos con recursos provenientes

del Presupuesto General de Ingresos y Egresos del Estado,

deberán seguir los procedimientos sobre la operatoria de la


135

figura de fideicomiso establecido en el manual

correspondiente, emitido por el Ministerio de Finanzas

Públicas‖.

―Para efectos de la fiscalización sobre las operaciones de los

fideicomisos estatales, las unidades ejecutoras responsables

de los fideicomisos públicos y en su defecto las instituciones

que ejerzan la representación del Estado como fideicomitente,

así como las Entidades Descentralizadas y Autónomas que

coordinen o ejecuten fideicomisos públicos, deberán atenerse

a lo que establece el artículo 88 del Reglamento de la Ley

Orgánica del Presupuesto, Acuerdo Gubernativo Número

540-2013. Esta fiscalización es independiente a la que efectúe

la Superintendencia de Bancos a los fiduciarios, de acuerdo

con la legislación vigente, así como de las auditorías externas

independientes que para el efecto se contraten‖. (El

subrayado y resaltado ha sido puesto).

Es importante indicar que el Reglamento de la Ley Orgánica

del Presupuesto contenida en el Acuerdo Gubernativo 540-

2013 en su artículo 88 impone la facultad de poder fiscalizarse

los fideicomisos públicos por parte de Contraloría General de

Cuentas, sin embargo esto contradice lo establecido en el

artículo 17 de la Ley Orgánica del Presupuesto que indica que


136

la Superintendencia de Bancos dentro del ámbito de su

competencia podrá fiscalizar materia presupuestaria es decir

los fideicomisos públicos, y siendo que la Ley Orgánica es una

ley marco superior a la Ley Anual del Presupuesto se

entendería que la disposición contenida en el artículo 88 del

Acuerdo Gubernativo 540-2013 no tiene fuerza legal frente a

lo estipulado en la Ley Orgánica del Presupuesto Decreto 101-

97 específicamente en su artículo 17

f) El artículo 47 establece las disposiciones legales relativas a la

regularización de cartera crediticia en riesgo de irrecuperabilidad,

dentro de los aspectos más importantes de este artículo se menciona

lo siguiente:

―Se autoriza a los fiduciarios a aplicar la rebaja de los

intereses, cargos moratorios y otros cargos acumulados en los

créditos otorgados, cuando los deudores cancelen en su

totalidad los saldos de capital vencidos dentro de los primeros

seis (6) meses de vigencia de la presente Ley‖.

―Salvo que el contrato de fideicomiso o la normativa aprobada

por el órgano de decisión definido en el mismo establezcan un

procedimiento específico, los fiduciarios quedan facultados

para clasificar como irrecuperables los créditos concedidos por


137

el fideicomiso, siempre que se acredite ante la entidad

responsable del fideicomiso, mediante dictámenes emitidos

por los órganos competentes de la institución fiduciaria, tanto

el haber efectuado la correspondiente gestión de cobro sin

obtener resultados positivos, como la concurrencia de dos o

más de las causales que permite regula este artículo, por

mencionar algunas: a) Cuando el saldo de capital del crédito,

a la fecha de la declaratoria de irrecuperabilidad, sea hasta de

diez mil Quetzales (Q.10,000); b) Cuando se confirme que el

deudor y/o codeudor se encuentren en una situación de

pobreza o pobreza extrema; c) Cuando los préstamos tengan

más de diez (10) años de encontrarse en mora o vencidos‖.

―Los saldos de capital, intereses y otros cargos que hayan sido

clasificados como irrecuperables de conformidad con lo

establecido en la presente Ley, no serán susceptibles del pago

de honorarios al fiduciario por concepto de recuperación de

cartera y deberán regularizarse aplicando las cuentas

contables‖.

g) El artículo 48 establece las Normas para la contratación de servicios

técnicos y/o profesionales con fondos de fideicomisos, indicando que

―la unidad ejecutora responsable de los fondos de fideicomiso,


138

deberá velar porque los procedimientos para la contratación de

personas individuales o jurídicas para la prestación de servicios

técnicos o profesionales, no contravengan lo que para el efecto

establece el artículo 22 del Acuerdo Gubernativo Número 1056-92,

Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado‖.

En este sentido, el Decreto 22-2014 está sujetando a las entidades

que han constituido los fideicomisos a contratar bajo la modalidad de

concurso público o bien cuando lo consideren mediante concurso

restringido, observando el procedimiento que establece el referido

artículo 22 del Acuerdo Gubernativo 1056-92 que contiene el

Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.

h) Establece el artículo 49 la regulación vinculada a Modificaciones en

la nomenclatura contable para el registro de fondos de fideicomiso,

para tal efecto señala que, ―toda modificación a la nomenclatura

contable o reclasificación de cuentas para el registro de operaciones

con fondos de fideicomiso, que realicen los fiduciarios dentro del

mismo ejercicio o entre ejercicios fiscales, deberá hacerse por escrito

del conocimiento de la Dirección de Fideicomisos del Ministerio de

Finanzas Públicas, Contraloría General de Cuentas y la

Superintendencia de Bancos, justificando técnicamente el cambio‖.


139

La justificación técnica a la que hace referencia el artículo 49 del

Decreto 22-2014 no está supeditada a aprobación de Contraloría

General de Cuentas, ya que el sistema bancario guatemalteco es

inspeccionado y fiscalizado por la Superintendencia de Bancos quien

aprueba la nomenclatura y sus cambios que llevan a cabo los bancos

del sistema.

6.4 La función fiscalizadora de la Contraloría General de Cuentas hacia los

Fideicomisos Públicos

El mandato constitucional de fiscalización gubernamental se encuentra

contenido en el artículo 232 de la Constitución Política de la República de

Guatemala al indicar que ― La Contraloría General de Cuentas es una

institución técnica descentralizada, con funciones fiscalizadoras de los

ingresos, egresos y en general de todo interés hacendario de los

organismos del Estado, los municipios, entidades descentralizadas y

autónomas, así como de cualquier persona que reciba fondos del

Estado o que haga colectas públicas. También están sujetos a esta

fiscalización los contratistas de obras públicas y cualquier persona que

por delegación del Estado, invierta o administre fondos públicos…‖ (El

subrayado y resaltado ha sido puesto).


140

Las funciones fiscalizadoras establecidas por la Constitución Política son

tan amplias que incluyen todos los ingresos y egresos que perciban y

ejecuten las entidades del Estado, si fuere el caso que estas entidades

trasladen los ingresos para ser ejecutados como gastos o inversión a través

de bancos del sistema mediante contratos de fideicomisos públicos, hasta

allí debe llegar la función de control y fiscalización gubernamental por parte

de Contraloría General de Cuentas.

Se ha indicado que la Ley Orgánica del Presupuesto es una ley marco con

vigencia en el tiempo, y que esta ley desarrolla el mandato constitucional

referente a normas presupuestarias, transparencia y rendición de cuentas;

es en esta ley donde también se norman aspectos importantes relacionados

a los fideicomisos públicos, tales como:

En el artículo 33 se establece que, los recursos financieros que el

Estado asigne con obligación de reembolso a sus entidades

descentralizadas y autónomas para que los inviertan en la realización

de proyectos específicos de beneficio social y que produzcan renta

que retorne el capital invertido, podrán darse en fideicomiso,

Asimismo, los Fondos Sociales podrán ejecutar sus proyectos bajo

dicha figura, Los fideicomisos se constituirán en cualquier Banco del

sistema nacional.
141

Indica el artículo 42 bis, que los fideicomisos constituidos con fondos

públicos, están obligados al uso del Sistema de Administración

Financiera –SIAF-; este sistema incluye las herramientas

informáticas tales como el sistema de Contrataciones –

GUATECOMPRAS, el Sistema de Contabilidad Integrado – SICOIN,

el sistema de Gestión de Contratos-SIGES y el sistema de

administración de nóminas y planillas –GUATENOMINAS.

En el artículo 17 de esta Ley Orgánica se establece desde ya la

separación de funciones fiscalizadoras para cumplimiento

presupuestario publico asignándolo a la Contraloría General de

Cuentas y a la Superintendencia de Bancos según sea el caso; en

este sentido se entendería que la Superintendencia de Bancos tiene

facultades y mandato legal de inspeccionar a los bancos sujetos a su

fiscalización a fin de corroborar que cumplan con las disposiciones

relativas a materia presupuestaria que por ende incluirá la rendición

de cuentas y transparencia en los procesos presupuestarios, no

dejando por ende en exclusiva la fiscalización de recursos públicos

solo a cargo de la Contraloría General de Cuentas.

Siendo la Ley Orgánica del Presupuesto una ley marco, es decir una ley

general que contiene las bases, criterios o parámetros que el Congreso de


142

la Republica debe observar cada vez que apruebe las correspondientes

Leyes Anuales del Presupuesto de Ingresos y Egresos del Estado; es

importante tener en cuenta que estas leyes Anuales por su naturaleza son

de vigencia y cumplimiento específico, normalmente un año fiscal es decir

para el caso de Guatemala del 1 de Enero al 31 de Diciembre, lapso de

tiempo en el cual el Estado incluyendo sus Organismos, entidades

centralizadas, descentralizadas y autónomas deben de observar y cumplir

la normativa contenida en la Ley Anual de Presupuesto de Ingresos y

Egresos que aplique.

Se ha hecho referencia al contenido relevante que en materia de

Fideicomisos Públicos deben observar las entidades del Estado para el

ejercicio fiscal 2015, mediante el cumplimiento de la normativa del Decreto

22-2014 que contiene el presupuesto aprobado para dicho año, y dentro de

los aspectos importantes que dicha norma ordinaria anual regula en

relación a la función fiscalizadora de la Contraloría General de Cuentas

hacia los Fideicomisos Públicos están los siguientes:

En base al artículo 42 del Decreto 22-2014 Ley Anual del Presupuesto de

Ingresos y Egresos del año 2015, Contraloría General de Cuentas puede

realizar las siguientes funciones de fiscalización hacia los fideicomisos

públicos, exclusivamente para el año 2015:


143

Recibir mensualmente los estados financieros definitivos en medio

informático de parte del banco fiduciario dentro de los primeros

quince (15) días calendario del mes siguiente.

Requerir por escrito a la entidad que ha constituido el fideicomiso

para que esta solicite al fiduciario, le ponga a su disposición para

revisar y fiscalizar, la documentación relativa a las operaciones del

fideicomiso. Se interpretaría en este caso que Contraloría no tiene un

acceso pleno y directo sin intermediación de institución alguna hacia

el banco fiduciario que tiene en su poder la documentación

relacionada a ingresos, gastos e inversiones del fideicomiso que

administra.

Recibir de la entidad que ha constituido el fideicomiso los informes

cuatrimestrales de conformidad con la naturaleza del fideicomiso,

utilizando los formatos que establezca el Ministerio de Finanzas

Públicas. Los informes deberá recibirlos en formato físico y

electrónico, dentro del mes siguiente al cierre de cada cuatrimestre.

Recibir de la entidad que ha constituido el fideicomiso un informe

cuatrimestral sobre obligaciones y compromisos financieros que

hayan quedado pendientes de pago y/o regulación al cierre del

período. Dicho informe deberá recibirlo dentro de los primeros quince

(15) días calendario del mes siguiente al término de cada


144

cuatrimestre, conforme al formato y contenido que establezca la

Dirección de Fideicomisos del Ministerio de Finanzas Publicas.

Recibir de la entidad que constituyó el fideicomiso un documento

narrativo sobre el cumplimiento de metas y calidad del gasto en el

período de que se trate. Los informes deberán ser enviados en

formato físico y electrónico, dentro de los quince (15) días calendario

del mes siguiente al vencimiento del plazo de la obligación.

De conformidad el artículo 44 del Decreto 22-2014 Ley Anual del

Presupuesto de Ingresos y Egresos del año 2015, Contraloría General de

Cuentas puede realizar las siguientes funciones de fiscalización hacia los

fideicomisos públicos, exclusivamente para el año 2015:

Recibir del banco fiduciario copia de los estados financieros y de

los estados de cuentas bancarios del fideicomiso público, dentro

de los 15 días del mes siguiente.

De conformidad el artículo 46 del Decreto 22-2014 Ley Anual del

Presupuesto de Ingresos y Egresos del año 2015, Contraloría General de

Cuentas puede realizar las siguientes funciones de fiscalización hacia los

fideicomisos públicos, exclusivamente para el año 2015:


145

Recibir de la entidad que haya constituido el fideicomiso copia

simple legalizada de toda modificación y extinción de todos los

contratos de Fideicomiso celebrados, dentro de los quince (15)

días hábiles posteriores a la fecha de su otorgamiento, una vez

emitidos los testimonios.

Para efectos de la fiscalización sobre las operaciones de los

fideicomisos estatales, las unidades ejecutoras responsables de

los fideicomisos públicos y en su defecto las instituciones que

ejerzan la representación del Estado como fideicomitente, así

como las Entidades Descentralizadas y Autónomas que

coordinen o ejecuten fideicomisos públicos, deberán atenerse a

lo que establece el artículo 88 del Reglamento de la Ley

Orgánica del Presupuesto, Acuerdo Gubernativo Número

540-2013. Esta fiscalización es independiente a la que efectúe la

Superintendencia de Bancos a los fiduciarios, de acuerdo con la

legislación vigente, así como de las auditorías externas

independientes que para el efecto se contraten. (El subrayado y

resaltado ha sido puesto).

Es de indicar que el artículo 88 del Reglamento de la Ley

Orgánica del Presupuesto establece la obligación hacia los

fiduciarios de entregar la documentación al órgano de


146

fiscalización, es decir Contraloría General de Cuentas, pero esta

norma no puede tener efectos superiores a la propia ley Orgánica

del Presupuesto que no regula ni obliga al fiduciario en ese

sentido, asimismo el artículo 88 del Reglamento de la Ley

Orgánica del Presupuesto por la jerarquía que posee no puede

ser superior a la Ley Orgánica del Presupuesto Decreto 101-97;

asimismo debe considerarse que el artículo 42 del Decreto 22-

2014 solo permite a la entidad que ha constituido el Fideicomiso a

solicitar la documentación al fiduciario para hacerla entrega a

Contraloría General de Cuentas si dicha entidad lo hubiere

solicitado previamente por escrito.

De conformidad el artículo 49 del Decreto 22-2014 Ley Anual del

Presupuesto de Ingresos y Egresos del año 2015, Contraloría General de

Cuentas puede realizar las siguientes funciones de fiscalización hacia los

fideicomisos públicos, exclusivamente para el año 2015:

De toda modificación a la nomenclatura contable o reclasificación de

cuentas para el registro de operaciones con fondos de fideicomiso,

que realicen los fiduciarios dentro del mismo ejercicio o entre

ejercicios fiscales, deberá hacerse por escrito del conocimiento de la

Contraloría General de Cuentas, justificando técnicamente el cambio.


147

Se ha indicado que el artículo 232 de la Constitución Política contiene el

mandato constitucional de fiscalización por parte de la Contraloría General

de Cuentas, y ese mandato se desarrolla a través de la Ley Orgánica de la

Contraloría General de Cuentas, específicamente el articulo 2 desarrolla la

competencia de fiscalización al indicar que ― Corresponde a la Contraloría

General de Cuentas la función fiscalizadora y de control gubernamental en

forma externa de los activos y pasivos, derechos, ingresos, egresos y en

general todo interés hacendario de los Organismos del Estado, Entidades

Autónomas y Descentralizadas, las Municipalidades y sus Empresas,

Fideicomisos constituidos con Fondos Públicos, Consejos de

Desarrollo, Instituciones o Entidades Públicas que por delegación del

Estado presten servicios, instituciones que integran el sector público no

financiero, de toda persona, entidad o institución que reciba fondos del

Estado o haga colectas públicas y de empresas no financieras en cuyo

capital participe el Estado, bajo cualquier denominación así como las

empresas en que éstas tenga participación….‖. (el subrayado y resaltado ha

sido puesto).

El artículo 2 de la Ley Orgánica de Contraloría General de Cuentas es

complementado con lo establecido en el artículo 4 de dicha ley en los

siguientes aspectos:
148

Contraloría General de Cuentas es el órgano rector de control

gubernamental. Las disposiciones, políticas y procedimientos que

dicte en el ámbito de su competencia, son de observancia y

cumplimiento obligatorio para los organismos, instituciones,

entidades y demás personas a que se refiere la artículo 2 de su Ley

Orgánica, es decir que esto incluye a los Fideicomisos Públicos.

Contraloría General de Cuentas tiene la atribución legal de efectuar

el examen de operaciones y transacciones financieras-

administrativas a través de la práctica de auditorías con enfoque

integral a los organismos, instituciones, entidades y demás personas

a que se refiere el artículo 2 de su Ley Orgánica, emitiendo el

informe sobre lo examinado de acuerdo con las normas de auditoría

generalmente aceptadas y de auditoría gubernamental vigentes.

La función fiscalizadora tal y como lo regula como atribución el

artículo 4 de la Ley Orgánica de Contraloría incluye el examen de

operaciones y transacciones financieras, lo cual forzosamente

incluye que Contraloría para revisar estas operaciones y

transacciones en forma individual, debe tener a la vista a través de

sus auditores gubernamentales debidamente nombrados, toda la

documentación original y de respaldo de dichas transacciones y


149

operaciones llevadas a cabo en este caso por los Fideicomisos

Públicos a través de los bancos fiduciarios.

Contraloría General de Cuentas de acuerdo a lo normado en el

artículo 4 de su Ley Orgánica, debe evaluar los resultados de la

gestión de los organismos, instituciones, entidades y personas a que

se refiere el artículo 2 de dicha Ley, bajo los criterios de probidad,

eficacia, eficiencia, transparencia, economía y equidad.

En este sentido, Contraloría General de Cuentas debe

principalmente a través de su función fiscalizadora, establecer y

verificar que los fideicomisos públicos han ejecutado financiera y

físicamente los recursos públicos con transparencia, probidad y

calidad del gasto, y esta disposición contenida en el artículo 4 de la

Ley Orgánica de Contraloría General de Cuentas riñe con la norma

contenida en el artículo 42 del Decreto 22-2014 Ley Anual del

Presupuesto de Ingresos y Egresos del Estado para el año 2015, que

viene a obligar a la entidad que ha constituido un fideicomiso público

a elaborar un documento narrativo donde le diga a Contraloría

General de Cuentas que la ejecución financiera y física del

fideicomiso se ha hecho en forma cuatrimestral para el año 2015

cumpliendo ―las metas y calidad del gasto‖; por cuanto la única


150

entidad con facultades constitucionales y legales para hacerlo es la

Contraloría General de Cuentas.

Regula también el artículo 4 la facultad que tiene Contraloría General

de Cuentas de fiscalizar si los Fideicomisos Públicos llevan los

registros financieros, legales, contables y de inversión física, así

como aquellos reportes que ordenan las Leyes Orgánica del

Presupuesto, Ley de Contrataciones y Leyes Anual del Presupuesto

para el ejercicio fiscal que corresponda.

Asimismo regula la facultad de Contraloría de requerirle a la entidad

que ha constituido el fideicomiso que la documentación vinculada a

los fideicomisos públicos sean digitalizados para fines de resguardo y

seguridad jurídica, esto sin embargo puede no ser factible por cuanto

toda la documentación obra en poder del banco fiduciario quien

debería hacerlo a requerimiento de la entidad y Contraloría General

de Cuentas solicitarle a la entidad que ha constituido el fideicomiso le

ponga a la vista dicha documentación digitalizada cuando asi lo

requiera, tal y como lo ha establecido el artículo 42 del Decreto 22-

2014 Ley Anual del Presupuesto de Ingresos y Egresos para el año

2015, al cual ya se ha hecho referencia.


151

CAPITULO VII.

LA LIMITACIÓN CONSTITUCIONAL Y ORDINARIA DE FISCALIZACIÓN

HACIA LOS FIDEICOMISOS CONSTITUIDOS CON FONDOS PUBLICOS

EN GUATEMALA

7.1 La Función Fiduciaria en Guatemala

La calidad de fiduciario concretamente en el caso de los Contratos de

Fideicomiso el Código de Comercio de Guatemala aprobado en el año 1970

lo regula en su “ARTICULO 768. Fiduciario. Sólo podrán ser fiduciarios los

bancos establecidos en el país. Las instituciones de crédito podrán

asimismo actuar como fiduciarios, después de haber sido autorizadas

especialmente para ello por la Junta Monetaria.”; de la lectura se puede

imaginar que únicamente los bancos que funcionan con agencias abiertas

al público pueden ser fiduciarios dentro de un contrato de fideicomiso.

Sin embargo, existe otra ley que permite la existencia de entidades

financieras, que sin ser necesariamente un banco con obligación de contar

con agencias bancarias tiene la calidad de banco, y además pueden por

mandato de su ley especifica actuar como fiduciarios, dicha ley es el

Decreto-Ley 208 emitido en el año 1964 y que contiene la Ley de


152

Sociedades Financieras, para tal efecto se cita parcialmente lo regulado en

el artículo 1 de dicha ley: “Las sociedades financieras son instituciones

bancarias que actúan como intermediarios financieros especializados en

operaciones de banco de inversión,…..”; y parcialmente lo regulado en el

artículo 5 de la misma ley: “Las Sociedades Financieras podrán realizar las

siguientes operaciones que promuevan el desarrollo y la diversificación de

la producción nacional:….e) actuar como fiduciario….”

La Ley de Bancos Decreto 19-2002, ha regulado las operaciones y servicios

que los bancos autorizados conforme a esta ley pueden realizar tanto en

moneda nacional y extranjera, se cita parcialmente lo regulado en el artículo

41 “Operaciones y servicios. Los bancos autorizados conforme esta Ley

podrán efectuar las operaciones en moneda nacional o extranjera y prestar

los servicios siguientes: ……e) 1. Actuar como fiduciario;….”; en ese

sentido los fideicomisos en el sistema bancario son considerados como un

servicio por el cual los bancos cobrarán sea una cantidad fija o bien un

porcentaje, por ejemplo tomando de base el patrimonio fideicometido del

fideicomiso; también esta normativa legal permite que tales fideicomisos

puedan llevarse en quetzales o cualquier moneda extranjera.

Los fideicomisos al ser incluidos como servicios prestados por un banco,

sus operaciones y transacciones serán llevadas a cabo por personal propio


153

o subcontratado por el banco, con el fin de llevar a cabo los fines del

fideicomiso para el cual los han contratado como fiduciarios, quedando

resguardada y en poder la documentación que respalde las transacciones

financieras y contables en manos del banco, para que puedan ser auditadas

como mínimo por la Auditoria Interna del Banco y externamente por la

Superintendencia de Bancos.

7.2 De la Superintendencia de Bancos

a) Antecedentes Históricos

La Superintendencia de Bancos como ente especializado en la

supervisión del sistema bancario guatemalteco nace a la vida jurídica

en el año 1946 (Superintendencia de Bancos), derivado de un

mandato contenido en la Ley Orgánica del Banco de Guatemala

Decreto 315; curiosamente de una terna propuesta al Tribunal y

Contraloría de Cuentas quien tuvo a su cargo la elección del primer

Superintendente de Bancos.

Si bien la Superintendencia de Bancos nació como una entidad

especializada en supervisión bancaria, en ninguna de las

Constituciones Políticas de Guatemala de los años 1945, 1956 y

1965 se había constitucionalizado una entidad similar, la actividad


154

supervisora recaía en el Presidente de la Republica quien la

delegaba en la Superintendencia de Bancos, siendo desarrollada

dicha actividad conforme a las facultades desarrolladas en el Decreto

315 Ley de Bancos del año 1946 vigente hasta el 21 de febrero 2002

siendo derogada por el Decreto 4-2002 y este a su vez por la actual

Ley de Bancos y Grupos Financieros Decreto 19-2002; respecto a las

Constituciones, las citas pertinentes de cada una de ellas:

i. Constitución de 1945

Artículo 137. Corresponde al Presidente de la República:….

18. Ejercer, conforme a la ley, la vigilancia y control de los

bancos de emisión y demás establecimientos de crédito.

ii. Constitución de 1956

Artículo 168. Son funciones del Presidente de la República:…

21. Ejercer, de acuerdo con la ley, la vigilancia y control de los

bancos de emisión y demás establecimientos de crédito.

iii. Constitución de 1965

Artículo 189. Son funciones del Presidente de la República:…

20 Ejercer, según disposiciones legales, la vigilancia e

inspección de bancos e instituciones de crédito, empresas

financieras y entidades afianzadoras y de seguros.


155

Es hasta en la Constitución Política de Guatemala del año 1985 que

constitucionalmente se establece con nivel constitucional la

institucionalización de la Superintendencia de Bancos delimitando en

el mismo sentido sus funciones principales, tal y como lo establece el

ARTICULO 133. Junta Monetaria. La Junta Monetaria tendrá a su

cargo la determinación de la política monetaria, cambiaria y crediticia

del país y velará por la liquidez y solvencia del sistema bancario

nacional, asegurando la estabilidad y el fortalecimiento del ahorro

nacional. Con la finalidad de garantizar la estabilidad monetaria,

cambiaria y crediticia del país, la Junta Monetaria no podrá autorizar

que el Banco de Guatemala otorgue financiamiento directo o

indirecto, garantía o aval al Estado, a sus entidades descentralizadas

o autónomas ni a las entidades privadas no bancarias. Con ese

mismo fin, el Banco de Guatemala no podrá adquirir los valores que

emitan o negocien en el mercado primario dichas entidades. Se

exceptúa de estas prohibiciones el financiamiento que pueda

concederse en casos de catástrofes o desastres públicos, siempre y

cuando el mismo sea aprobado por las dos terceras partes del

número total de diputados que integra el Congreso, a solicitud del

Presidente de la República. La Superintendencia de Bancos,

organizada conforme a la ley, es el órgano que ejercerá la vigilancia

e inspección de bancos, instituciones de crédito, empresas


156

financieras, entidades afianzadoras, de seguros y las demás que la

ley disponga.”

A continuación se presenta un cuadro ilustrativo que resume los aspectos

normativos constitucionales que han regulado el actuar del proceso

fiscalizador del sector bancario en Guatemala a partir del año 1945

CUADRO 3

Constitución Ente facultado para fiscalizar Ente Constitucional

para fiscalizar Bancos


Política de

Guatemala

1945 Era función del Presidente de la Republica,

quien la delegaba en la Superintendencia de

Bancos, conforme la Ley de Bancos Decreto

315 de 1946 vigente hasta 21 de febrero 2002

1956 Era función del Presidente de la Republica,

quien la delegaba en la Superintendencia de

Bancos, conforme la Ley de Bancos Decreto

315 de 1946 vigente hasta 21 de febrero 2002

1965 Era función del Presidente de la Republica,

quien la delegaba en la Superintendencia de

Bancos, conforme la Ley de Bancos Decreto

315 de 1946 vigente hasta 21 de febrero 2002

1985 La Superintendencia de

Bancos,
157

b) Características

De la norma constitucional que instituye a la Superintendencia de

Bancos, se pueden anotar las principales características:

i. Es una institución pública de naturaleza constitucional

ii. Su función principal es la vigilancia e inspección del sistema

bancario, incluyendo entre otros a los bancos, sociedades

financieras, almacenes generales de depósito, emisores de

tarjetas de crédito, casas de cambio, aseguradoras y

afianzadoras.

iii. Su organización y desarrollo de normativa constitucional lo

hace una ley ordinaria, en este caso la Ley de Supervisión

Financiera Decreto 18-2002.

iv. Complementa la normativa específica de supervisión

financiera lo regulado en la Ley de Bancos y Grupos

Financieros Decreto 19-2002.

c) Ámbito de Competencia

Constitucionalmente a la Superintendencia de Bancos le compete

―vigilar e inspección las actividades llevadas a cabo por el sistema

bancario dentro del territorio de Guatemala‖ sin embargo es

importante indicar en forma detallada tal y como lo hace la Ley de


158

Supervisión Financiera Decreto 18-2002 en su artículo 1 que citado

textualmente dice: “Naturaleza y objeto. La Superintendencia de

Bancos es un órgano de Banca Central, organizado conforme a esta

ley; eminentemente técnico, que actúa bajo la dirección general de la

Junta Monetaria y ejerce la vigilancia e inspección del Banco de

Guatemala, bancos, sociedades financieras, instituciones de crédito,

entidades afianzadoras, de seguros, almacenes generales de

depósito, casas de cambio, grupos financieros y empresas

controladoras de grupos financieros y las demás entidades que otras

leyes dispongan. La Superintendencia de Bancos tiene plena

capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, goza de la

independencia funcional necesaria para el cumplimiento de sus fines,

y para velar porque las personas sujetas a su vigilancia e inspección

cumplan con sus obligaciones legales y observen las disposiciones

normativas aplicables en cuanto a liquidez, solvencia y solidez

patrimonial.”

Es importante hacer mención a varios aspectos que desarrolla este

artículo en relación a la Superintendencia de Bancos:

i. Se le considera un Órgano de Banca Central, esto no

debe entenderse que es parte del Banco de Guatemala

ii. Supervisa, vigila e inspecciona al Banco de Guatemala,

quedando claro que aun este Banco, sin ser agente


159

prestamista del Estado porque tiene prohibición

constitucional para hacerlo tal y como lo establece el

artículo 133; debe cumplir y observar las disposiciones

técnicas y recomendaciones de la Superintendencia de

Bancos.

iii. Actúa bajo la dirección de la Junta Monetaria, es decir

que a ella le reporta el resultado de su labor de

supervisión, vigilancia e inspección; debe tomarse nota

que la Junta Monetaria es un cuerpo colegiado

integrado de conformidad con el artículo 132 de la

Constitución Política, por: El Presidente del Banco de

Guatemala que la Preside, el Ministro de Finanzas

Publicas, El Ministro de Agricultura, el Ministro de

Economía, un representante del Congreso, un

representante del CACIF, un representante de los

Bancos Privados, un representante del Consejo

Universitario de la USAC.

iv. La función de supervisar y vigilar al sistema bancario en

general, persigue que la Superintendencia de Bancos

garantice que las entidades sujetas a tales funciones,

cuenten con la liquidez, solvencia y solidez patrimonial

que exigen las leyes pertinentes.


160

7.3 Caso Concreto: Fiscalización de Fideicomisos Públicos por

Contraloría General de Cuentas

Se ha hecho referencia a la normativa constitucional que contiene el

mandato de fiscalización por parte de Contraloría General de Cuentas, a las

disposiciones legales contenidas en la Ley Orgánica del Presupuesto

Decreto 101-97 y a la normativa de fiscalización específica para el ejercicio

fiscal 2015; también se ha hecho énfasis en la normativa contenida en la

Ley Orgánica de Contraloría General de Cuentas referente a la

competencia y facultades para auditar los fideicomisos públicos.

Toda la normativa legal indicada, es conveniente se presente desde la

perspectiva de su aplicación por parte de personas que han laborado en el

sector gubernamental, es decir en Contraloría General de Cuentas,

específicamente en la Dirección de Auditoria de Fideicomisos que es la

dependencia que dentro de la estructura organizativa de dicha entidad de

control constitucional fiscaliza los Fideicomisos Públicos.

Para dicho objetivo se preparó un formato conteniendo las preguntas

necesarias que puedan dar una visión amplia y general del alcance de las

facultades de fiscalización que realiza Contraloría General de Cuentas

hacia los fideicomisos públicos, estos cuestionarios se presentan

íntegramente con las respuestas proporcionadas para con ello generar la

objetividad del caso.


161

Los cuestionarios fueron entregados vía electrónica a los entrevistados y las

respuestas fueron escritas directamente por los entrevistados, a fin de

permitirles expresar con sus palabras y conocimientos del tema las

preguntas contenidas en el mismo.

El aporte que agregan las entrevistas realizadas al trabajo de investigación

reforzará la propuesta de reformas constitucionales y leyes ordinarias que el

mismo originará, y que sustentarán la comprobación de la hipótesis

formulada en el diseño del trabajo de investigación.

Cuestionario de Entrevista para realizar el Trabajo de Tesis Doctoral

“El Mandato Constitucional del Control Externo Gubernamental y los Fideicomisos


Constituidos con Recursos del Estado”

Nombre Completo del Entrevistado: MARCO ANTONIO GARCIA PEREZ

Profesión: CONTADOR PUBLICO Y AUDITOR

Preguntas:

1.) ¿Ha laborado en el Sector Gubernamental, si así fuere indique posiciones y


tiempo de laborar? AUDITOR GUBERNAMENTAL, JEFE FINANCIERO,
AUDITOR INTERNO, CONTRALOR INTERNO Y DIRECTOR DE AUDITORIA
DURANTE TREINTA AÑOS

2.) ¿Si ha laborado en la Contraloría General de Cuentas indique el cargo y


tiempo de laborar en dicha Institución? CARGOS ADMINISTRATIVOS,
162

AUDITOR GUBERNAMENTAL, DIRECTOR AUDITORIA GUBERNAMENTAL Y


DIRECTOR AUDITORIA FIDEICOMISOS. 22 AÑOS EN TOTAL

3.) ¿En el ejercicio del cargo en la Contraloría General de Cuentas auditó


fideicomisos constituidos con Recursos del Estado, si así fuere indique si
todos los fideicomisos estaban constituidos en bancos estatales o bien en
bancos privados? ALGUNOS EN BANCOS ESTATALES Y OTROS EN
BANCOS PRIVADOS

4.) ¿Por la experiencia adquirida y ejercida en auditar fideicomisos constituidos


con fondos del Estado, puede indicar si Contraloría General tiene acceso
directo y sin condición previa a auditar los mismos en los bancos del
sistema? NO TIENE ACCESO DIRECTO, DEBE SOLICITARSE AL
FIDEICOMITENTE QUE ALGUNOS CASOS ES LA UNIDAD EJECUTORA
RESPONSABLE PARA QUE SE AUTORICE AL BANCO PROPORCIONAR
INFORMACION. SOLO EL BANCO DE GUATEMALA NIEGA TOTAL
INFORMACION PESE QUE EL FIDEICOMITENTE SE LO REQUIERE

5.) ¿Utilizan los fideicomisos constituidos con fondos del Estado la ley de
Contrataciones sin excepción alguna? NO UTILIZAN LA LEY DE
CONTRATACIONES DEL ESTADO, CON EXCEPCION EL ARTICULO 54.
ALGUNOS TIENEN SU PROPIO REGLAMENTO DE CONTRATACIONES Y
ADQUISICIONES ESPECIFICO, ESPECIALMENTE PARA EL TIEMPO EN QUE
SE PUBLICAN LOS EVENTOS DE COTIZACION Y LICITACION

6.) ¿La documentación contable y financiera de los fideicomisos la poseen los


bancos o bien las unidades ejecutoras estatales que los han constituido?
UNA PARTE LA TIENEN LOS BANCOS FIDUCIARIOS Y OTRA LAS UNIDADES
EJECUTORAS RESPONSABLES DE LOS FINES Y OBJETIVOS DE LOS
FIDEICOMISOS

7.) ¿En el Sistema de Contabilidad Integrada Gubernamental-SICOIN se lleva la


totalidad de la contabilidad de los fideicomisos por parte de las unidades
ejecutoras estatales que han constituidos tales fideicomisos? NO EN
TODOS LOS FIDEICOMISOS SE REGISTRA SU MOVIMIENTO EN EL SICOIN,
EN LA ACTUALIDAD LO HACEN OBLIGATORIAMENTE AQUELLAS UNIDADES
EJECUTORAS QUE TIENEN ASIGNADO PRESUPUESTO Y PERTENECEN A
LA ADMINISTRACION CENTRAL Y SIEMPRE QUE TENGAN UNIDAD
EJECUTORA RESPONSABLE
163

8.) ¿Existe identidad de cifras y registros con los bancos fiduciarios donde se
encuentran constituidos tales fideicomisos? NO, PORQUE DEPENDE DE
QUE LAS UNIDADES EJECUTORAS REGULARICEN ADECUADAMENTE EL
MOVIMEINTO DE INGRESOS Y EGRESOS REALIZADO POR EN EL
FIDEICOMISO

9.) ¿Tiene Contraloría General de Cuentas acceso a los sistemas informáticos


del banco relativos exclusivamente a los fideicomisos constituidos con
fondos del Estado, a fin de poder cruzar información con la contabilidad que
refleja el SICOIN? NO TIENE ACCESO A SISTEMAS INFORMATICOS,
UNICAMENTE DOCUMENTOS Y REGISTROS FISICOS

10.) ¿Tiene Contraloría General de Cuentas acceso a la documentación en


poder de los Bancos Fiduciarios sin limitación ni condición previa alguna,
relacionada a los fideicomisos constituidos con fondos del Estado? NO
TIENE ACCESO DIRECTO, DEBE SOLICITARSE AL FIDEICOMITENTE QUE
ALGUNOS CASOS ES LA UNIDAD EJECUTORA RESPONSABLE PARA QUE
SE AUTORICE AL BANCO PROPORCIONAR INFORMACION. SOLO EL
BANCO DE GUATEMALA NIEGA TOTAL INFORMACION PESE QUE EL
FIDEICOMITENTE SE LO REQUIERE

11.) ¿Considera usted que las leyes ordinarias actuales permiten ejercer el
mandato constitucional de fiscalización a Contraloría General de Cuentas sin
limitación en los fideicomisos constituidos con fondos del Estado? CON
LAS MODIFICACIONES DE LA LEY ORGANICA DEL PRESUPUESTO SE
OBLIGA A LAS UNIDADES EJECUTORAS RESPONSABLES DE LOS
FIDEICOMISOS REGISTRAR SUS OPERACIONES EN EL SICOIN, ADEMAS A
PARTIR DEL EJERCICIO FISCAL 2017 ES OBLIGATORIO EL USO DE LA LEY
DE CONTRATACIONES DEL ESTADO, MOTIVO POR EL CUAL LA
FISCALIZACION SE HARA MAS PRACTICA Y SEGURA.
164

Cuestionario de Entrevista para realizar el Trabajo de Tesis Doctoral

“El Mandato Constitucional del Control Externo Gubernamental y los Fideicomisos


Constituidos con Recursos del Estado”

Nombre Completo del Entrevistado: Elke Rosslin Briegitte Hiemann Álvarez ___

Profesión: Magister Aurtum en Economía con Especialización en Comercio Internacional


y Contador Público y Auditor

Preguntas:

1.) ¿Ha laborado en el Sector Gubernamental, si así fuere indique posiciones y


tiempo de laborar? _SI, como Auditor Normativo en SAT 4 años, Auditor
Gubernamental GCG 4 años, Supervisor Gubernamental CGC 8 meses

2.) ¿Si ha laborado en la Contraloría General de Cuentas indique el cargo y


tiempo de laborar en dicha Institución? _Auditor Gubernamental en la Dirección
de Fideicomisos del 16 de febrero de 2010 al 18 de junio de 2014 y del 19 de junio
a la fecha Supervisor Gubernamental asignada en la Dirección de Fideicomisos

3.) ¿En el ejercicio del cargo en la Contraloría General de Cuentas auditó


fideicomisos constituidos con Recursos del Estado, si así fuere indique si
todos los fideicomisos estaban constituidos en bancos estatales o bien en
bancos privados?_ he auditado fideicomisos tanto banca privada como estatal

4.) ¿Por la experiencia adquirida y ejercida en auditar fideicomisos constituidos


con fondos del Estado, puede indicar si Contraloría General tiene acceso
directo y sin condición previa a auditar los mismos en los bancos del
sistema? No directamente no, debe solicitarse primero al fideicomitente para que
este le dé instrucciones al banco que nos sea proporcionada la información. El
Banco de Guatemala es el único que no proporciona la información excusándose
siempre que es la Superintendencia de Bancos es la Única institución que los
puede fiscalizar._
165

5.) ¿Utilizan los fideicomisos constituidos con fondos del Estado la ley de
Contrataciones sin excepción alguna? _No es depende si los contratos los hace
la unidad ejecutora directamente si le aplican, si lo hace el fiduciario como
administrador del fideicomiso no, o solo el beneficiario con quien desarrolla el
proyecto tampoco le aplica, además depende del tipo de obra o proyecto que se
realice, así como el monto.

6.) ¿La documentación contable y financiera de los fideicomisos la poseen los


bancos o bien las unidades ejecutoras estatales que los han constituido? Los
Estados Financieros los realiza el Banco que es el Fiduciario y Administrador de
los fondos en Fideicomiso por lo tanto están en custodia de ellos, sin embargo la
regularización en el Sistema de Contabilidad Gubernamental SICOIN la debe
realizar la Unidad Ejecutora.

7.) ¿En el Sistema de Contabilidad Integrada Gubernamental-SICOIN se lleva la


totalidad de la contabilidad de los fideicomisos por parte de las unidades
ejecutoras estatales que han constituidos tales fideicomisos? No completa
pero si se deben de operar sus ingresos tanto de asignación presupuestaria como
intereses percibidos y se debe regularizar todos los desembolsos y/o gastos que
se realicen con los fondos del fideicomiso. Hay cuentas de Balance que solo los
opera el Fiduciario y son fuera de SICOIN, cabe mencionar que las deudas
conocidas se deben operar como comprometidas en el periodo que les
corresponde, por lo que los pasivos si son operados de cierta forma y las
disponibilidades que se llevan en la cuenta 1214 Fondos en fideicomiso.

8.) ¿Existe identidad de cifras y registros con los bancos fiduciarios donde se
encuentran constituidos tales fideicomisos? __Si hay registros en la Dirección
de Fideicomisos del Ministerio de Finanzas Públicas para los de Gobierno Central
y en la Dirección de Auditoria Fideicomisos de la Contraloría General de Cuentas,
sin embargo no se tiene la totalidad hay algunos que se crearon de segundo piso
o de segundo grado que no se avisó a la administración central y se desconoce
su existencia, en el caso de los fideicomisos creados en gobierno local
(Municipalidades) no se tiene el control total de los existentes, solo de los que se
han detectado.

9.) ¿Tiene Contraloría General de Cuentas acceso a los sistemas informáticos


del banco relativos exclusivamente a los fideicomisos constituidos con
fondos del Estado, a fin de poder cruzar información con la contabilidad que
refleja el SICOIN? No se tiene acceso a los sistemas informáticos, aunque si a
los Estados Financieros y Libro Mayor auxiliar, Conciliaciones Bancarias , Base de
datos de Beneficiarios, Detalle de Cartera de Crédito cuando el fideicomiso es de
166

otorgamiento de crédito y las pólizas contables mensuales que permiten realizar el


cruce de información con lo que ingresa la Unidad ejecutora en el SIOIN,
Adicionalmente se tiene acceso a SICOIN con usuario de consulta para poder
realizar reportes referente a la ejecución presupuestaria.

10.) ¿Tiene Contraloría General de Cuentas acceso a la documentación en


poder de los Bancos Fiduciarios sin limitación ni condición previa alguna,
relacionada a los fideicomisos constituidos con fondos del Estado? No solo
si el fideicomitente autoriza al fiduciario para que nos la proporcione, sin
embargo si hay una gran limitante con el Banco de Guatemala y con el
BANRURAL en una cuenta maneja denominada disponibilidades es una cuenta
del banco y no del fideicomiso, ahí están los fondos de todos los fideicomisos que
maneja y de su banca normal, esta cuenta no genera interés para los
fideicomisos, ni se pueden hacer arqueos o solicitar los estados de cuenta, solo la
puede fiscalizar la Superintendencia de Bancos._

11.) ¿Considera usted que las leyes ordinarias actuales permiten ejercer el
mandato constitucional de fiscalización a Contraloría General de Cuentas sin
limitación en los fideicomisos constituidos con fondos del Estado?_ No sin
limitaciones no, ya que la figura del fideicomiso es mercantil , pero constituidos
con fondos públicos, sin embargo la Ley orgánica del presupuesto, la Ley
General de Ingresos y Egresos de cada año, así como la Ley Orgánica de la
Contraloría nos dan la competencia para su de fiscalización , pero con grandes
limitaciones.
Adicionalmente los fideicomisos constituidos con fondos públicos no es más que
una modalidad de ejecución de la unidad ejecutora, por lo que le son aplicables
las normativas internas de cada institución y supletoriamente otras leyes
ordinarias.
167

7.4 De la Limitación Constitucional y Ordinaria de Fiscalización

El quehacer de control y fiscalización que lleva a cabo Contraloría General

de Cuentas no solo se circunscribe a la propia ejecución financiera de los

recursos en la adquisición y pago de bienes y servicios terminados para uso

y consumo en los diferentes programas que ha aprobado el Congreso de la

Republica anualmente a través de la Leyes Anuales del Presupuesto que

muchas veces incluyen normativa presupuestaria propia y única para cada

ejercicio fiscal y presupuestario que abarca; por tanto le corresponde a

Contraloría General de Cuentas velar porque los Organismos del Estado y

sus instituciones centralizadas, descentralizadas y autónomas cumplan y

observen toda la normativa aplicable a su gestión presupuestaria con

transparencia a través de la adecuada y oportuna rendición de cuentas

como lo establecen las leyes aplicables.

Uno de los aspectos que es de suma importancia para la sociedad civil y

Contraloría General de Cuentas es la fiscalización de los Fideicomisos

Públicos, pues estos por ser contratos suscritos por una de las partes que

es el Fiduciario en este caso un Banco, dicho ente es sujeto a fiscalización,

vigilancia y supervisión por mandato constitucional por un órgano distinto a

la Contraloría General de Cuentas, es decir por la Superintendencia de

Bancos.

El artículo 17 de la Ley Orgánica del Presupuesto indica ―El control de los

presupuestos del sector público corresponde al Organismo Ejecutivo a


168

través del Ministerio de Finanzas Públicas, con excepción de las

Municipalidades y de la Universidad de San Carlos de Guatemala, La

fiscalización de los presupuestos del sector público sin excepción,

será ejercida por la Contraloría General de Cuentas o por la

Superintendencia de Bancos, según sea el caso” ( el subrayado y

resaltado ha sido puesto); en este sentido puede verse que la propia ley

marco en materia presupuestaria abre la puerta para que la

Superintendencia pueda también fiscalizar cumplimientos gubernamentales

en esta materia, y para el caso sería hacia los Fideicomisos Públicos, por

ende no existe exclusividad de fiscalización en materia gubernamental y

específicamente en materia presupuestaria por parte de Contraloría

General de Cuentas que por mandato constitucional es el ente encargado

por excelencia para llevar a cabo estas funciones.

Se ha indicado que anualmente el Congreso de la Republica aprueba la Ley

Anual del Presupuesto de Ingresos y Egresos y que dicha normativa por ser

de vigencia especifica sujeta a cumplimientos específicos para el ejercicio

fiscal que regule a todos los fideicomisos públicos, sin embargo ya se ha

indicado que esta normativa lejos de eliminar limites se los impone a la

función fiscalizadora de Contraloría General de Cuentas, esto se ha

ejemplificado por lo normado en el artículo 42 del Decreto 22-2014 Ley

Anual del Presupuesto de Ingresos y Egresos para el año 2015, que exige

que Contraloría General de Cuentas para poder tener acceso a la


169

documentación de respaldo de operaciones y transacciones efectuadas por

los fideicomisos públicos debe de solicitar por escrito la mismo a la entidad

que constituyó el fideicomiso y con ello esta última se lo requiera al banco

fiduciario; y ya con ello el banco la tendría que remitir a la entidad que

constituyó el fideicomiso y esta remitirla para que la pueda revisar

Contraloría General de Cuentas; pero como en muchas ocasiones aun

solicitándola por escrito el Banco no la entrega como sucede con el Banco

de Guatemala, ya que de acuerdo a las respuestas dadas por funcionarios

de la Contraloría General de Cuentas entrevistados dicho banco se excusa

con la respuesta de: ―ser sujetos de fiscalización exclusivamente por la

Superintendencia de Bancos‖.

La Ley de Contrataciones del Estado Decreto 57-92 en su artículo 1,

excluye de su observancia y cumplimiento casi en su totalidad a los

Fideicomisos Públicos constituidos con fondos del Estado, esto puede

leerse a continuación: “ARTICULO 1. Objeto. La compra, venta y

contratación de bienes, suministros, obras y servicios que requieran los

organismos del Estado, sus entidades descentralizadas y autónomas,

unidades ejecutoras, las municipalidades y las empresas públicas estatales

o municipales, se sujeta a la presente ley y su reglamento….”; esta

exclusión de observancia, permite a los fideicomisos regirse por sus propios

acuerdos o reglamentos que apruebe el fiduciario o el comité técnico que

hubiere sido instituido en la escritura constitutiva del fideicomiso, lo cual


170

limita el cumplimiento de requisitos de participación competitiva y de

rendición de cuentas en el marco de las contrataciones que realizan los

Fideicomisos Públicos.

La Ley de Contrataciones del Estado, en su artículo 54 exige que los

fideicomisos gestionen sus eventos de contrataciones en el portal web de

Guatecompras, inclusive el legislador faculta a que Contraloría General de

Cuentas audite los procesos de compras y denuncie en caso de

ilegalidades, para el efecto citamos el referido artículo: “ARTICULO

54.Transparencia en el uso de fondos públicos y otros contratos. Las

organizaciones no gubernamentales, asociaciones, fundaciones,

patronatos, cooperativas, comités, organismos regionales e internacionales,

fideicomisos y toda entidad privada o mixta, nacional o extranjera que

reciba y/o administre fondos públicos, deben publicar y gestionar en

GUATECOMPRAS, las compras, contrataciones y adquisiciones que

realicen, cuando superen el monto de la compra directa establecido en esta

Ley, publicando para el efecto, como mínimo, la siguiente documentación:

bases o términos de referencia, especificaciones técnicas, criterios de

evaluación, preguntas, respuestas, listado de oferentes, actas de

adjudicación y contratos. Asimismo, deben utilizar procedimientos de

adquisición competitivos y evaluar las ofertas con criterios imparciales y

públicos. La Contraloría General de Cuentas debe fiscalizar la negociación


171

y todos los contratos que se suscriban en aplicación de este artículo, los

cuales para su validez y ejecución deben registrarse en el Registro de

Contratos de dicha Contraloría. Si en la fiscalización se detectaren

anomalías, la Contrataría General de Cuentas deberá denunciar a los

órganos respectivos, según la materia de que se trate, después de agotado

el procedimiento administrativo que corresponda. Cuando se trate de

compra directa se observará lo establecido en el artículo 43 de esta Ley. En

los contratos y convenios que celebren las entidades reguladas en esta Ley,

que no provengan de procedimientos que determina la misma, se aplicarán

las normas del derecho común, debiendo publicar y gestionar en

GUATECOMPRAS la negociación y contrato respectivo. El reglamento de

esta ley establecerá las condiciones relacionadas con esta materia.” (el

resaltado y subrayado ha sido puesto)

Con las referencias hechas, se entendería que no hay obstáculo alguno

para controlar y fiscalizar la ejecución financiera y física de los recursos

administrados e invertidos a través de Fideicomisos Públicos, citaremos de

nuevo el artículo 2 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de

Cuentas, el cual desarrolla en su contenido el alcance de sus funciones en

una forma más detallada, incluyendo la fiscalización hacia los fideicomisos

constituidos con fondos públicos, tal y como se resalta “Ámbito de

Competencia. Corresponde a la Contraloría General de Cuentas la función


172

fiscalizadora y de control gubernamental en forma externa de los activos y

pasivos, derechos, ingresos, egresos y en general todo interés hacendario

de los Organismos del Estado, Entidades Autónomas y Descentralizadas,

las Municipalidades y sus Empresas, Fideicomisos constituidos con

Fondos Públicos, Consejos de Desarrollo, Instituciones o Entidades

Públicas que por delegación del Estado presten servicios, instituciones que

integran el sector público no financiero, de toda persona, entidad o

institución que reciba fondos del Estado o haga colectas públicas y de

empresas no financieras en cuyo capital participe el Estado, bajo cualquier

denominación así como las empresas en que éstas tengan participación.

También están sujetos a esta fiscalización y control externo los contratistas

de obras públicas, Organizaciones No Gubernamentales, Asociaciones,

Fundaciones, Patronatos, Comités, Organismos Regionales e

Internacionales, Fideicomisos y cualquier persona individual o jurídica,

pública o privada, nacional o extranjera, que por delegación del Estado

reciba, invierta o administre fondos públicos, incluyendo donaciones

recibidas y ejecutadas por el Estado, en lo que se refiere al manejo de estos

fondos. La función técnica rectora de la fiscalización y control de las

entidades sujetas a su fiscalización la realizará la Contraloría General de

Cuentas independientemente que dentro de la institución o entidad

fiscalizada exista algún órgano o dependencia que tenga bajo su

responsabilidad la fiscalización interna de sus operaciones, aunque dichas

funciones estén contenidas en Ley o en sus reglamentos internos. Se


173

exceptúan las entidades del sector público sujetas por ley a otras

instancias de fiscalización externa.” (el resaltado y subrayado ha sido

puesto)

De la lectura del artículo 2 citado, puede verse que el legislador estableció

que pueden ser objeto de fiscalización por parte de Contraloría los

Fideicomisos Públicos sean estos constituidos en bancos privados o

estatales, pero hemos subrayado además de lo relativo a los Fideicomisos

Públicos dos párrafos más, que dejan ver dos excepciones para poder

ejercer dicho control y fiscalización, y sobre esto consideramos lo siguiente:

a) No podrían ser sujetas a fiscalización aquellas entidades

gubernamentales que pertenezcan al sector público financiero, por

ejemplo el Banco de Guatemala, el Banco Crédito Hipotecario

Nacional –CHN- y la Corporación Financiera Nacional –CORFINA-;

estas inclusive siendo entidades públicas y obligadas a sujetarse a la

ley de Contrataciones, no sería posible establecer con certeza si

están aplicando adecuadamente la ley de Contrataciones, pues los

fines de la Superintendencia de Bancos es establecer el

cumplimiento de la ley para garantizar su liquidez, solvencia y solidez

patrimonial, tal y como lo ordena el artículo 1 de la Ley de

Supervisión Financiera Decreto 18-2002

b) La excepción de entidades sujetas por ley a otras instancias de

fiscalización externa, por ejemplo el Instituto Nacional de


174

Cooperativas –INACOP- que es auditada por mandato de ley por la

Inspección General de Cooperativas –INGECOP-; y porque no

decirlo nuevamente el Banco de Guatemala y el Banco Estatal

Crédito Hipotecario Nacional –CHN- quienes son objeto de

fiscalización por parte de la Superintendencia de Bancos.

Es de mencionar que la facultad de fiscalizar a los fideicomisos públicos y la

obligación de los fideicomitentes estatales a rendir cuentas a través del

Sistema Integrado de Administración Financiera –SIAF- fue regulada a

partir del 20 de noviembre de 2013 mediante el Decreto 13-2013 el cual

contiene reformas a la Ley Orgánica de la Contraloría General de Cuentas

Decreto No. 31 -2002 y a la Ley Orgánica del Presupuesto Decreto No.101-

97.

Se entenderá entonces, que desde el año 2002 fecha en que fue aprobada

por el Congreso de la Republica la Ley Orgánica de Contraloría General de

Cuentas Decreto 31-2002 no existía expresamente una disposición legal

ordinaria que regulara la facultad de fiscalizar a los fideicomisos públicos

constituidos con fondos públicos, pero es de aclarar que esta facultad

expresamente no indica que se pueda hacer directamente en los bancos

fiduciarios del sistema nacional; con lo cual se vino más que todo a obligar

al ente estatal a registrar sus movimientos financieros y ejecución física a


175

los sistemas de información del Ministerio de Finanzas Publicas como el

SIAF, el Sistema Integrado de Contabilidad-SICOIN y el Sistema de

Administración de Contratos –SIGES;

Estas exigencias de control financiero y sistematizado, llevan como fin

respaldar los desembolsos de recursos que el Ministerio de Finanzas

Publicas tenga obligación de hacer, es decir los fideicomisos que

constituyan con fondos y desembolsos de recursos propios de las

instituciones se entendería no serían objeto de control financiero

computarizado por parte del Ministerio de Finanzas Publicas.

Es importante indicar que el Decreto 13-2013 adicionó el artículo 33 ter a la

Ley Orgánica del Presupuesto regulando lo siguiente: ―Las entidades a que

se refiere el artículo 2 de la presente ley, deberán cumplir con los

procedimientos establecidos en la Ley de Contrataciones del Estado para la

contratación de obras y la adquisición de bienes, servicios e insumos‖;

siendo así los fideicomisos públicos que se encuentran contenidos en el

artículo 2 de dicha ley, deberían estar obligados a observar la totalidad de la

ley de contrataciones en sus adquisiciones, pero la tarea titánica será

permitir que el ente de control externo gubernamental, es decir Contraloría

General de Cuentas pueda entrar a verificar física y documentalmente en

los bancos del sistema el cumplimiento de dicha normativa.


176

Ahora bien, podría entenderse pero no afirmarse lo siguiente:

a) La Constitución Política de la República de Guatemala vigente desde

1985, como norma suprema faculta en su artículo 232 que la

Contraloría General de Cuentas fiscalice todos los ingresos y gastos

e interés hacendario del Estado, esto entonces incluiría por así

decirlo los fideicomisos constituidos con recursos públicos, por el

hecho de ser el patrimonio fideicometido patrimonio del Estado y no

patrimonio privados.

b) Al facultar la Constitución Política de Guatemala el poder fiscalizar

los fideicomisos, la Contraloría General de Cuentas podría llegar

directamente y revisar inclusive en las instalaciones de los bancos la

documentación atinente a los fideicomisos públicos que como

fiduciario el banco tiene en su poder, contabiliza y resguarda, aun

para que sean también sujetos de revisión y vigilancia por parte de la

Superintendencia de Bancos.

En tal sentido, no puede afirmarse nada de lo escrito en los párrafos

precedentes por lo siguiente:

a) La Constitución Política de Guatemala, también en su artículo 133 ha

institucionalizado y regulado como norma suprema que la vigilancia e

inspección de bancos, instituciones de crédito, empresas financieras,


177

entidades afianzadoras, de seguros y las demás que la ley disponga;

la lleve a cabo exclusivamente la Superintendencia de Bancos, lo

cual entendemos incluyen todas las operaciones y servicios que

lleven a cabo dichas entidades.

b) El legislador mediante la aprobación del Decreto 18-2002 Ley de

Supervisión Financiera reguló en el artículo 3 las funciones de la

Superintendencia de Bancos, y en inciso e) le otorga amplias

facultades de revisión de toda la documentación de las operaciones

de los bancos y entidades sujetas a vigilancia, entendiéndose en ese

sentido que la documentación al ser revisada por auditores

normalmente es requerido que la misma sea en original, por tanto la

documentación debe estar en poder del banco en esas condiciones y

ponerla a disposición en cualquier momento al personal de la

Superintendencia de Bancos; veamos literalmente lo que dice el

referido inciso del articulo ya indicado “Ejercer vigilancia e inspección

con las más amplias facultades de investigación y libre acceso a

todas las fuentes y sistemas de información de las entidades

supervisadas, incluyendo libros, registros, informes, contratos,

documentos y cualquier otra información, así como a los

comprobantes que respaldan las operaciones de las entidades

supervisadas.”
178

Las normas constitucionales que institucionalizan y establecen las

funciones de control y fiscalización para la Contraloría General de Cuentas

– Articulo 232-, y supervisión y vigilancia para la Superintendencia de

Bancos – Articulo 133-; no han sido objeto de ningún pronunciamiento por

parte de la Corte de Constitucionalidad (Corte de Constitucionalidad) sea

en Acciones de Inconstitucionalidad General o en Caso Concreto, tampoco

lo han sido los artículos 1 y 2 del Decreto 31-2002 Ley Orgánica de la

Contraloría General de Cuentas y los artículos 1, 2 y 3 del Decreto 18-2002

Ley de Supervisión Financiera, ambas normas ordinarias como se ha

mencionado han venido a desarrollar en forma detallada y amplia las

facultades que a cada Institución le ha otorgado la Constitución Política de

la República de Guatemala; estas acciones sean genereales o en caso

concreta podrían en un momento determinado obligar a la Corte de

Constitucionalidad a pronunciarse sobre la limitación constitucional que deja

entrever el articulo 232 con el 133 de la Constitución Política de la

Republica, limitación hacia Contraloría General de Cuentas para poder

fiscalizar directamente en los bancos del sistema las operaciones

financieras vinculadas a los fideicomisos públicos constituidos con recursos

del Estado.

La ley Orgánica del Presupuesto Decreto 101-97 como se ha indicado

establece que ―… La fiscalización de los presupuestos del sector público sin

excepción, será ejercida por la Contraloría General de Cuentas o por la

Superintendencia de Bancos, según sea el caso‖; en este sentido tanto


179

Contraloría General de Cuentas como la Superintendencia de Bancos

tienen participación en la vigilancia del cumplimiento de lo establecido en la

ley Orgánica del Presupuesto incluyendo ello lo referente a transparencia y

rendición de cuentas para los Fideicomisos Públicos.

Esta dualidad de facultades de fiscalización en materia presupuestaria y de

rendición de cuentas, limita el actuar de Contraloría General de Cuentas

que constitucionalmente es la entidad facultada para dicho fin, lo cual viene

a limitar la función de fiscalización hacia los fideicomisos públicos por

cuanto se limita el actuar directamente hacia los bancos del sistema tanto

públicos como privados, con efectos directos hacia la exigencia de probidad

y transparencia que la sociedad guatemalteca exige sobre la administración

y ejecución de recursos del Estado.

7.5 Comprobación de la Hipótesis.

Desde el diseño de la investigación se indicó que el control gubernamental

y su mandato constitucional es hoy por hoy un tema de interés nacional,

que le interesa no solo a los ciudadanos, a los grupos organizados

socialmente sino también a la comunidad internacional cooperante; todos

ellos interesados en que los funcionarios y empleados públicos rindan su

gestión de recursos estatales en forma transparente y en total apego a la


180

normativa de control tanto gubernamental como presupuestario y de

contrataciones.

Siendo que la gestión pública de recursos constitucionalmente ha sido

establecido en Guatemala en forma descentralizada, no solo a través del

Organismo Ejecutivo sino a través de los Municipios y los llamados

Consejos de Desarrollo, en tal caso el uso de fideicomisos públicos

constituidos con recursos del Estado puede ser llevado a cabo en cualquier

parte del territorio de Guatemala a través de cualquiera de las entidades

con facultades constitucionales y legales de recibir, administrar e invertir

fondos públicos; siendo por ende de interés nacional tener la certeza

jurídica que la entidad con mandato constitucional de control y fiscalización

gubernamental puede y tiene facultades para hacerlo hacia tales

fideicomisos públicos.

Los problemas ya indicados y que son de interés para la población

guatemalteca, llevaron a formular las siguientes hipótesis o respuestas a

tales problemas:

a) El artículo 232 de la Constitución Política de la República de Guatemala,

no otorga facultades efectivas a la Contraloría General de Cuentas para

limitar el ejercicio de la función administrativa del poder público, ejercido


181

a través de fideicomisos constituidos con recursos del Estado,

denominados en la ley ordinaria como Fideicomisos Públicos.

b) En igual sentido, el artículo 2 de la Ley Orgánica de Contraloría General

de Cuentas, no desarrolla efectivamente el mandato constitucional que

permita limitar el ejercicio de la función administrativa del poder público,

ejercido a través de fideicomisos públicos constituidos con recursos del

Estado.

c) La ley Orgánica del Presupuesto en su artículo 17 permite la dualidad de

funciones de fiscalización en materia presupuestaria, transparencia y

rendición de cuentas a través de Contraloría General de Cuentas y

Superintendencia de Bancos.

d) Las leyes Anuales de Presupuesto de Ingresos y Egresos del Estado

aprobadas por el Congreso para cada año fiscal, pueden contener

limitantes a la función fiscalizadora de la Contraloría General de Cuentas

hacia los Fideicomisos Públicos, tal y como lo ha hecho el Decreto 22-

2014 ley Anual del Presupuesto de Ingresos y Egresos del Estado para

el año 2015 en su articulo 42.

Ya se han contrapuesto los artículos constitucionales 232 que otorga el

mandato constitucional de control y fiscalización gubernamental a

Contraloría General de Cuentas y 133 que otorga la facultad de


182

inspeccionar y vigilar a todo el sistema financiero nacional, con lo cual se ha

denotado que el mandato de control y fiscalización presupuestaria y

ejecución de ingresos y egresos del Estado a través de fideicomisos

públicos constituidos en bancos del sistema no puede ser objeto de control

y fiscalización gubernamental exclusivamente por parte del órgano

especializado en dicho tema, es decir Contraloría General de Cuentas.

La propia normativa ordinaria que desarrolla la facultad constitucional de

inspección y vigilancia bancaria por parte de la Superintendencia de

Bancos, es decir la Ley de Supervisión Financiera y la Ley de Bancos y

Grupos Financieros limita el ejercicio de control y fiscalización

gubernamental de los fondos del Estado constituidos y transferidos a

fideicomisos bancarios, por cuanto Contraloría General de Cuentas no

puede ingresar directamente a revisar la documentación original y en poder

de los bancos que ejercen la función fiduciaria derivada de tales

fideicomisos.

Las leyes anuales del Presupuesto del Estado y específicamente el caso

concreto analizado dentro del Decreto 22-2014 que aprueba la Ley Anual

del Presupuesto de Ingresos y Egresos del Estado para el año 2015,

contiene una normativa para dicho año que limita la fiscalización directa

dentro de las instalaciones de los bancos hacia la documentación

relacionada con los fideicomisos públicos, por cuanto Contraloría General


183

de Cuentas para tener acceso y corroborar transacciones y operaciones de

los fideicomisos debe requerir previamente la documentación a la entidad

que constituyó el fideicomiso y ésta última deberá solicitarlo al banco

fiduciaria, sin dejar de mencionar que tampoco Contraloría General de

Cuentas tiene acceso a los sistemas informáticos bancarios para corroborar

la certeza y fiabilidad de tales transacciones.

A través de la investigación y análisis normativo realizado en este trabajo,

se ha verificado que la normativa constitucional y la normativa ordinaria

que la desarrolla no permiten que el ente de control gubernamental lleve a

cabo en una forma total y efectiva la fiscalización de los fideicomisos

públicos, pues ya se ha indicado que el único ente con facultades para

inspeccionar y verificar documentación del fiduciario directamente en las

oficinas o instalaciones del mismo es la Superintendencia de Bancos,

quedándole a Contraloría solo ejercer la verificación y revisión documental

que le transfiere el fideicomitente que previamente la ha requerido al

fiduciario y puesto a disposición del ente contralor bajo los parámetros que

le permite la ley de Supervisión Financiera y Ley de Bancos.


184

CONCLUSIÓN

1. La función de fiscalización y control de todas las transacciones

financieras, presupuestarias y cumplimiento de leyes aplicables a los

fideicomisos públicos constituidos con recursos del Estado, no

pueden ser auditados ni verificados directamente en los Bancos del

Sistema por la Contraloría General de Cuentas de Guatemala, ya

que la única entidad que puede verificar e inspeccionar

documentación de los fideicomisos bancarios es la Superintendencia

de Bancos, por cuanto dicha entidad por mandato constitucional es

la facultada para hacerlo, lo cual también el legislador ha

desarrollado a través de la Ley Ordinaria aplicable a dicha entidad

supervisora del sistema bancario nacional guatemalteco.

2. Si bien la Ley Orgánica de Contraloría General de Cuentas de

Guatemala señala que tiene la facultad de fiscalizar los fideicomisos

públicos constituidos con fondos del Estado, esto no puede hacerse

efectivo directamente en los bancos del sistema para fines de

revisión física de documentación de respaldo, por cuanto la única

entidad autorizada constitucionalmente para llevar a cabo labores de

vigilancia e inspección en las instalaciones del sistema bancario

guatemalteco es la Superintendencia de Bancos.


185

APORTE

El Estado de Guatemala para lograr una adecuada rendición de cuentas

que garantice la probidad, transparencia y calidad del Gasto debe llevar a

cabo las reformas a la Constitución y a las Normas Ordinarias que permitan

que los recursos públicos ejecutados a través de fideicomisos públicos

puedan ser controlados y fiscalizados por el ente constitucional

especializado, es decir la Contraloría General de Cuentas; además de

restringir su uso para gastos de funcionamiento y que exista la

obligatoriedad de utilizar la Ley de Contrataciones con el fin de garantizar

mecanismos de libre competencia en la adquisición de bienes, servicios y

ejecución de obra física.

Como aporte dentro de este trabajo de tesis se propone e incluye en los

anexos una Reforma Constitucional que permita a Contraloría General de

Cuentas como ente especializado en control gubernamental fiscalizar sin

limitación alguna los fideicomisos constituidos con fondos públicos, la cual

deberá ser sometida a Consulta Popular tal y como lo exige el artículo 280

de la Constitución Política de la República de Guatemala; asimismo se

proponen reformas a la Ley de Supervisión Financiera, Ley Orgánica del

Presupuesto y Ley de Contrataciones en consonancia con la reforma

constitucional, teniendo en cuenta que las reformas a leyes ordinarias


186

deberán ser aprobadas por las dos terceras partes del Congreso de la

Republica, por el hecho de tener naturaleza de leyes orgánicas.

Es necesario que el Congreso de la Republica analice previamente las

reformas que introduzca a las leyes pertinentes en materia de transparencia

y rendición de cuentas vinculadas a fondos públicos que se administren en

el sistema bancario, a fin que las mismas no sean solamente normas

positivas y carezcan de efectividad y aplicación, por cuanto existe

actualmente la facultad constitucional de la Superintendencia de Bancos de

vigilar e inspeccionar las operaciones del sistema bancario nacional,

incluyendo esto lo relacionado a los Fideicomisos Públicos.


187

Referencias Bibliográficas

Acuerdo Gubernativo, 129-2013 (Organismo Ejecutivo 19 de Marzo de 2013).

Alveño Ovando, M. (2013). Derecho Tributario Guatemalteco Parte General (1a.


ed.). Guatemala: Ediciones de Pereira.

Bidart Campos, G. (2005). Compendio de Derecho Constitucional (1a. ed.).


Argentina: Ediar.

Brañas, A. (1998). Manual de Derecho Civil. Guatemala: Estudiantil Fenix USAC.

Bravo González, A., & Bialostosky, S. (1968). Compendio de Derecho Romano


(2da ed.). Mexico: Paz.

Cabanellas, G. (2003). Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual (28 ed., Vol.


VI). Argentina: Heliasta.

Carbonell, M. (2008). Teoría de la Constitución Ensayos Escogidos. México,


México: Porrúa.

Castillo Gonzalez, J. (2008). Constitucion Politica de la Republica de Guatemala


Comentada (6a. ed.). Guatemala: Impresiones Gráficas.

Corte de Constitucionalidad. (s.f.). Corte de Constitucionalidad. Recuperado el 26


de Abril de 2014, de http://www.cc.gob.gt

Dávalos Mejía, C. F. (1992). Derecho Bancario y Contratos de Crédito. México:


Harla.

De Vergottini, G. (2004). Derecho Constitucional Comparado. México, México:


UNAM.

Escobar Fornos, I. (1998). Manual de Derecho Constitucional (2da ed.).


Nicaragua: Hispamer.

García Palacios, O. A. (2006). La Contraloría General de la República y el Control


Externo en el Estado Democrático Nicaraguense (1a. ed.). Nicaragua:
Helios, S.A.

Haberle, P. (2007). El Estado Constitucional. Argentina: Astrea.

Instituto de Investigaciones Economicas y Sociales. (1998). Aciuerdos de Paz (3a.


ed.). Guatemala: Universidad Rafael Landivar.
188

INTOSAI. (s.f.). INTOSAI. Recuperado el 19 de abril de 2014, de


http://www.intosai.org

Kelsen, H. (1960). Teoría Pura del Derecho (4a. ed.). Buenos Aires, Argentina:
Editorial Universitaria, Buenos Aires.

Kelsen, H. (2008). Teoría General del Estado (1a ed.). México: Ediciones
Coyoacán, S.A. de C.V.

Pereira Orozco, A., & E, R. M. (2011). Derecho Constitucional (6a. ed.).


Guatemala: Ediciones de Pereira.

Porrúa Pérez, F. (1997). Teoría del Estado. México: Porrúa.

Prado, G. (2007). Derecho Constitucional (5a. ed.). Guatemala: industria


Litografica Vasquez.

Puig Peña, F. (1976). Compendio de Derecho Civil Español (3a. ed., Vol. III ).
Madrid, España: Ediciones Pirámide, S.A.

Rodríguez-Azuero, S. (1998). Contratos Bancarios, Su Significación en América


Latina (4a. ed.). Colombia: Biblioteca Felaban.

Superintendencia de Bancos. (s.f.). sib.gob.gt. Recuperado el 19 de abril de 2014,


de http://www.sib.gob.gt

Vallés Vives, F. (2001). Control Externo del Gasto Público y Estado Constitucional.
Barcelona, España.

Villegas Lara, R. A. (2002). Derecho Mercantil Guatemalteco (5a. ed., Vol. III).
Guatemala: Universitaria.

Wumderlich Gumpel, M. (1980). Factibilidad de Incrementar en Guatemala el Uso


del Fideicomiso. (U. F. Marroquin, Ed.) Guatemala: Tesis Graduación.
189

ANEXOS

1. Propuesta de Reforma Constitucional

2. Propuesta de Reforma a la Ley Orgánica del Presupuesto

3. Propuesta de Reforma a la Ley de Supervisión Financiera

4. Propuesta de Reforma a la Ley de Contrataciones


190

PROPUESTA DE REFORMA CONSTITUCIONAL

EXPOSICION DE MOTIVOS

Considerando

Que la Constitución de la República de Guatemala es su artículo 232 establece

que la Contraloría General de Cuentas es una institución técnica descentralizada,

con funciones fiscalizadoras de los ingresos, egresos y en general de todo interés

hacendario de los organismos del Estado, los municipios, entidades

descentralizadas y autónomas.

Considerando

Que la ley Orgánica del Presupuesto permite que los Organismos del Estado,

entidades descentralizadas y autónomas administren e inviertan sus ingresos a

través de fideicomisos constituidos en los bancos del sistema, entidades privadas

que conforme al artículo 133 de la Constitución Política son inspeccionadas y

vigiladas por la Superintendencia de Bancos, lo cual no garantiza que los fondos

públicos de los fideicomisos cumplan en su ejecución presupuestaria los requisitos

de transparencia y fin último de existencia del Estado, es decir el bien común.

Considerando

Que es necesario dotar a la Contraloría General de Cuentas de las facultades

necesarias para poder controlar y fiscalizar los recursos del Estado constituidos e

invertidos en fideicomisos del sector financiero nacional, con el fin de garantizarle


191

a la población guatemalteca que los recursos públicos son administrados,

invertidos y ejecutados bajo principios de probidad y transparencia, lo cual

coadyuvará a cumplir con el fin último del Estado, como lo es el bien común.

Por tanto

Se propone la siguiente reforma constitucional, la cual previo a su vigencia deberá

ser sometida a aprobación a través de la Consulta Popular correspondiente:

Norma Constitucional Actual Reforma Constitucional Propuesta

ARTICULO 133. Junta Monetaria. ARTICULO 133. Junta Monetaria.

La Junta Monetaria tendrá a su cargo la La Junta Monetaria tendrá a su cargo la

determinación de la política monetaria, determinación de la política monetaria,

cambiaria y crediticia del país y velará cambiaria y crediticia del país y velará

por la liquidez y solvencia del sistema por la liquidez y solvencia del sistema

bancario nacional, asegurando la bancario nacional, asegurando la

estabilidad y el fortalecimiento del estabilidad y el fortalecimiento del

ahorro nacional. ahorro nacional.

Con la finalidad de garantizar la Con la finalidad de garantizar la

estabilidad monetaria, cambiaria y estabilidad monetaria, cambiaria y

crediticia del país, la Junta Monetaria crediticia del país, la Junta Monetaria

no podrá autorizar que el Banco de no podrá autorizar que el Banco de


192

Guatemala otorgue financiamiento Guatemala otorgue financiamiento

directo o indirecto, garantía o aval al directo o indirecto, garantía o aval al

Estado, a sus entidades Estado, a sus entidades

descentralizadas o autónomas ni a las descentralizadas o autónomas ni a las

entidades privadas no bancarias. Con entidades privadas no bancarias. Con

ese mismo fin, el Banco de Guatemala ese mismo fin, el Banco de Guatemala

no podrá adquirir los valores que emitan no podrá adquirir los valores que

o negocien en el mercado primario emitan o negocien en el mercado

dichas entidades. Se exceptúa de estas primario dichas entidades. Se exceptúa

prohibiciones el financiamiento que de estas prohibiciones el financiamiento

pueda concederse en casos de que pueda concederse en casos de

catástrofes o desastres públicos, catástrofes o desastres públicos,

siempre y cuando el mismo sea siempre y cuando el mismo sea

aprobado por las dos terceras partes aprobado por las dos terceras partes

del número total de diputados que del número total de diputados que

integra el Congreso, a solicitud del integra el Congreso, a solicitud del

Presidente de la República. Presidente de la República.

La Superintendencia de Bancos, La Superintendencia de Bancos,

organizada conforme a la ley, es el organizada conforme a la ley, es el

órgano que ejercerá la vigilancia e órgano que ejercerá la vigilancia e

inspección de bancos, instituciones de inspección de bancos, instituciones de


193

crédito, empresas financieras, crédito, empresas financieras,

entidades afianzadoras, de seguros y entidades afianzadoras, de seguros y

las demás que la ley disponga. las demás que la ley disponga.

La Contraloría General de Cuentas

será la responsable de auditar en el

sistema bancario regulado, el

cumplimiento de las leyes aplicables

en materia de rendición de cuentas,

probidad, transparencia y calidad del

gasto, cuando se trate de

administración, ejecución e

inversión de fondos públicos.


194

PROPUESTA DE REFORMA A LA LEY ORGÁNICA DEL PRESUPUESTO

DECRETO 101-97

EXPOSICION DE MOTIVOS

Considerando

Que el artículo 232 de la Constitución Política de la Republica indica que la

Contraloría General de Cuentas es una institución técnica con funciones

fiscalizadoras de los ingresos, egresos y en general de todo interés hacendario del

Estado, incluyendo esto los recursos financieros que se administren, ejecuten,

gasten e inviertan a través de Fideicomisos Públicos constituidos en Bancos del

Sistema.

Considerando

Que se hace fortalecer la función fiscalizadora de Contraloría General de Cuentas

a fin que pueda revisar directamente la administración, ejecución e inversión de

los recursos del Estado a través de Fideicomisos Públicos constituidos en los

Bancos del Sistema, y que sin restricción alguna sea el ente especializado en

materia de control y fiscalización gubernamental para este tipo de mecanismos

financieros de ejecución presupuestaria estatal.

Por tanto

Se propone la siguiente reforma a la Ley Orgánica del Presupuesto Decreto 101-


97, la cual deberá ser aprobada por las dos terceras partes del Congreso de la
Republica
195

LEY ACTUAL REFORMA PROPUESTA

ARTÍCULO 17.- Control y ARTÍCULO 17.- Control y

fiscalización de los presupuestos. fiscalización de los presupuestos.

El control de los presupuestos del El control de los presupuestos del

sector público corresponde al sector público corresponde al

Organismo Ejecutivo a través del Organismo Ejecutivo a través del

Ministerio de Finanzas Públicas, con Ministerio de Finanzas Públicas, con

excepción de las Municipalidades y de excepción de las Municipalidades y de

la Universidad de San Carlos de la Universidad de San Carlos de

Guatemala, La fiscalización de los Guatemala, La fiscalización de los

presupuestos del sector público sin presupuestos del sector público sin

excepción, será ejercida por la excepción, será ejercida por la

Contraloría General de Cuentas o por la Contraloría General de Cuentas.

Superintendencia de Bancos, según

sea el caso.
196

PROPUESTA DE REFORMA A LA LEY DE SUPERVISION FINANCIERA

DECRETO 18-2002

EXPOSICION DE MOTIVOS

Considerando

Que la Constitución de la República de Guatemala es su artículo 133 establece

que la Superintendencia de Bancos organizada conforme a la ley, es el órgano

que ejercerá la vigilancia e inspección de bancos, instituciones de crédito,

empresas financieras, entidades afianzadoras, de seguros y demás que la ley

disponga.

Considerando

Que la ley de Supervisión Financiera Decreto 18-2002 indica que la

Superintendencia de Bancos es un órgano de banca central eminentemente

técnico y que vela porque las personas sujetas a su vigilancia e inspección

cumplan con sus obligaciones legales y observen las disposiciones normativas

aplicables en cuanto a liquidez, solvencia y solidez patrimonial.

Considerando

Que la ley de Supervisión Financiera Decreto 18-2002 no obliga a la

Superintendencia de Bancos a velar porque los recursos invertidos en

fideicomisos bancarios cumplan con las normas de probidad, transparencia y

rendición de cuentas gubernamental, y que con ello se le garantice a la población


197

guatemalteca certeza jurídica que los fondos públicos están siendo administrados,

ejecutados e invertidos para coadyuvar al fin último del Estado, como lo es el Bien

Común.

Por tanto

Se propone la siguiente reforma a la Ley de Supervisión Financiera Decreto 18-

2002, la cual deberá ser aprobada por las dos terceras partes del Congreso de la

Republica:

LEY ACTUAL REFORMA PROPUESTA

ARTICULO 1. Naturaleza y objeto. ARTICULO 1. Naturaleza y objeto.

La Superintendencia de Bancos es un La Superintendencia de Bancos es un

órgano de Banca Central, organizado órgano de Banca Central, organizado

conforme a esta ley; eminentemente conforme a esta ley; eminentemente

técnico, que actúa bajo la dirección general técnico, que actúa bajo la dirección general

de la Junta Monetaria y ejerce la vigilancia de la Junta Monetaria y ejerce la vigilancia

e inspección del Banco de Guatemala, e inspección del Banco de Guatemala,

bancos, sociedades financieras, bancos, sociedades financieras,

instituciones de crédito, entidades instituciones de crédito, entidades

afianzadoras, de seguros, almacenes afianzadoras, de seguros, almacenes

generales de depósito, casas de cambio, generales de depósito, casas de cambio,

grupos financieros y empresas grupos financieros y empresas

controladoras de grupos financieros y las controladoras de grupos financieros y las


198

demás entidades que otras leyes demás entidades que otras leyes

dispongan. dispongan.

La Superintendencia de Bancos tiene plena La Superintendencia de Bancos tiene plena

capacidad para adquirir derechos y capacidad para adquirir derechos y

contraer obligaciones, goza de la contraer obligaciones, goza de la

independencia funcional necesaria para el independencia funcional necesaria para el

cumplimiento de sus fines, y para velar cumplimiento de sus fines, y para velar

porque las personas sujetas a su vigilancia porque las personas sujetas a su vigilancia

e inspección cumplan con sus obligaciones e inspección cumplan con sus obligaciones

legales y observen las disposiciones legales y observen las disposiciones

normativas aplicables en cuanto a liquidez, normativas aplicables en cuanto a liquidez,

solvencia y solidez patrimonial solvencia y solidez patrimonial

La Contraloría General de Cuentas será

la responsable de auditar en el sistema

bancario regulado, el cumplimiento de

las leyes aplicables en materia de

rendición de cuentas, probidad,

transparencia y calidad del gasto,

cuando se trate de administración,

ejecución e inversión de fondos

públicos.
199

PROPUESTA DE REFORMA A LA LEY DE CONTRATACIONES

DECRETO 57-92

EXPOSICION DE MOTIVOS

Considerando

Que es deber del Estado promover el desarrollo económico de la Nación, en

beneficio de sus habitantes y para la realización del bien común

Considerando

Que la Ley de Contrataciones del Estado Decreto 57-92 impone solamente

obligaciones formales de publicación de eventos de contrataciones a los

fideicomisos constituidos con fondos públicos, lo cual conlleva que el Estado no

esté garantizado con las mejores ofertas de bienes y servicios.

Considerando

Que se hace necesario que toda persona individual o jurídica que reciba,

administre o invierta fondos del Estado, sean privadas, publicas, nacionales o

internacionales, y que lo hagan por virtud de cualquier instrumento, convenio o

contrato, observe la normativa en su totalidad de la ley de Contrataciones del

Estado, incluyendo con ello a los fideicomisos constituidos con fondos públicos.
200

Por tanto

Se propone la siguiente reforma a la Ley de Contrataciones del Estado Decreto


57-92, la cual deberá ser aprobada por las dos terceras partes del Congreso de la
Republica

LEY ACTUAL REFORMA PROPUESTA

ARTICULO 1. Objeto. ARTICULO 1. Objeto.

La compra, venta y contratación de bienes, La compra, venta y contratación de bienes,

suministros, obras y servicios que suministros, obras y servicios que

requieran los organismos del Estado, sus requieran los organismos del Estado, sus

entidades descentralizadas y autónomas, entidades descentralizadas y autónomas,

unidades ejecutoras, las municipalidades y unidades ejecutoras, las municipalidades,

las empresas públicas estatales o las empresas públicas estatales o

municipales, se sujetan a la presente ley y municipales, y todas aquellas personas

su reglamento. individuales o jurídicas, sean

nacionales o extranjeras, que reciban,

administren, inviertan o ejecuten fondos

del Estado a través de cualquier

instrumento, convenio o contrato; se

sujetan a la presente ley y su reglamento

sin excepción alguna.

Las donaciones que a favor del Estado, sus Las donaciones que a favor del Estado, sus

dependencias, instituciones o dependencias, instituciones o


201

municipalidades hagan personas, municipalidades hagan personas,

entidades, asociaciones u otros Estados o entidades, asociaciones u otros Estados o

Gobiernos extranjeros, se regirán Gobiernos extranjeros, se regirán

únicamente por lo convenido entre las únicamente por lo convenido entre las

partes. Si tales entidades o dependencias partes. Si tales entidades o dependencias

tienen que hacer alguna aportación, a tienen que hacer alguna aportación, a

excepción de las municipalidades, excepción de las municipalidades,

previamente oirán al Ministerio de Finanzas previamente oirán al Ministerio de Finanzas

Públicas. Públicas.

En lo relativo a lo dispuesto en convenios y En lo relativo a lo dispuesto en convenios y

tratados internacionales de los cuales la tratados internacionales de los cuales la

República de Guatemala sea parte, las República de Guatemala sea parte, las

disposiciones contenidas en la presente ley disposiciones contenidas en la presente ley

y reglamentos de la materia, se aplicarán y reglamentos de la materia, se aplicarán

en forma complementaria, siempre y en forma complementaria, siempre y

cuando no contradigan los mismos. cuando no contradigan los mismos.