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Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 6596955
OPINIÓN Nº 099-2015/DTN

Entidad: Jianphier Pletickosich López

Asunto: Alcances de la Subcontratación

Referencia: Comunicación s/n recibida el 25.FEB.2015

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el señor Jianphier Pletickosich López


consulta sobre los alcances de la subcontratación.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en
adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el
“Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas


necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 “De acuerdo a lo establecido en el artículo 146° del Reglamento de la Ley de


Contrataciones del Estado un contratista podrá acordar con terceros la
subcontratación de parte de las prestaciones a su cargo, siempre y cuando lo
autoricen las Bases; respecto a ello ¿Una empresa que se encuentra
registrado en el Capítulo de Proveedores de Bienes y servicios del Registro
Nacional de Proveedores (RNP) adquiere directamente el producto del
fabricante para atender a diversas entidades públicas estaría incurriendo en
una subcontratación?, ello teniendo en cuenta que dicho fabricante
entregaría el producto terminado de acuerdo a lo requerimiento de la
empresa contratante a todo costo”(sic).

Sobre el particular, corresponde señalar lo siguiente:

2.1.1 Como se ha indicado en los antecedentes de la presente opinión, las consultas


que absuelve el OSCE son aquellas consultas genéricas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado; en esa medida, en vía de
consulta, este Organismo Supervisor no puede pronunciarse opinando si
determinado contrato constituye o no una subcontratación, pues ello excede la
habilitación establecida en el literal j) del artículo 58 de la Ley.
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Sin perjuicio de ello, corresponde efectuar algunas precisiones relacionadas


con la subcontratación dentro de la normativa de contrataciones del Estado.

2.1.2 En primer lugar, debe indicarse que con la suscripción del contrato surge la
relación jurídica patrimonial en virtud de la cual el contratista se encuentra
obligado a ejecutar determinada prestación a favor de la Entidad –que puede
consistir en la entrega o suministro de bienes, la prestación de un servicio o la
ejecución de una obra– y esta, a su vez, se encuentra obligada a ejecutar su
contraprestación que, fundamentalmente, consiste en retribuir económicamente
al contratista por la prestación ejecutada por éste.

De esta manera, si bien normalmente es el propio contratista el que ejecuta las


prestaciones a su cargo, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto
la posibilidad de que, cuando se cumplan determinadas condiciones, sea un
tercero, ajeno a la relación contractual existente entre la Entidad y el
contratista, quien ejecute dichas prestaciones. Así, el primer párrafo del
artículo 146 del Reglamento precisa que “El contratista podrá acordar con
terceros la subcontratación de parte de las prestaciones a su cargo, cuando lo
autoricen las Bases (…).” (El resaltado es agregado).

En este punto, debe precisarse que el subcontrato viene a ser un contrato


derivado y dependiente de otro anterior de su misma naturaleza (contrato base
o principal), originado por la decisión de uno de dos contratantes, que en vez
de ejecutar personalmente la obligación asumida, se decide a contratar con un
tercero la realización de aquella, en base al contrato anterior del cual es parte.

Asimismo, es importante precisar que la subcontratación no enerva la


responsabilidad del contratista, pues conforme a lo previsto en el segundo
párrafo del artículo 37 de la Ley: “El contratista mantendrá la responsabilidad
por la ejecución total de su contrato frente a la Entidad, sin perjuicio de la
responsabilidad que le puede corresponder al subcontratista.”

De lo expuesto, se advierte que, en el marco de la normativa de contrataciones


del Estado, la subcontratación implica que un “tercero” ejecute parte de las
prestaciones a las que se obligó el contratista frente a la Entidad, entendiéndose
por “tercero” a una persona, natural o jurídica, necesariamente distinta a las
partes conformantes de la relación contractual; es decir, una persona distinta al
contratista.

Por su parte, el artículo 146 del Reglamento precisa que la subcontratación


puede pactarse, cuando lo autoricen las bases, siempre que:

"1. La Entidad lo apruebe por escrito y de manera previa, por intermedio del
funcionario que cuente con facultades suficientes y dentro de los cinco (5) días
hábiles de formulado el pedido. Si transcurrido dicho plazo la Entidad no
comunica su respuesta, se considera que el pedido ha sido aprobado.
2. Las prestaciones a subcontratarse con terceros no excedan del cuarenta por
ciento (40%) del monto del contrato original.
3. El subcontratista se encuentre inscrito en el RNP y no esté suspendido o
inhabilitado para contratar con el Estado.
4. En el caso de contratistas extranjeros, éstos se comprometan a brindar
capacitación y transferencia de tecnología a los nacionales."
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De lo señalado, se observa que la normativa de contrataciones del Estado ha


previsto determinadas condiciones que deben cumplirse para que un contratista
pueda subcontratar parte de las prestaciones que se encuentra obligado a
ejecutar. Por tanto, para que se configure un subcontrato dentro del ámbito de
la contratación pública, será necesario que se cumplan con las condiciones
previstas en el artículo citado.

2.1.3 Ahora bien, es preciso diferenciar la subcontratación de otras figuras


contractuales próximas y muy usuales en el ámbito de las contrataciones.

Así, podemos referirnos al conjunto de contratos de diversa naturaleza y objeto


que el contratista puede realizar con personas naturales o jurídicas para
proveerse a sí mismo, de los medios necesarios para cumplir con la o las
prestaciones a su cargo frente a una Entidad. Por ejemplo, el empréstito para
proveerse de fondos para afrontar la obra, la contratación de personal para
realizar las prestaciones, la adquisición de equipos que serán suministrados a la
entidad, o las materias primas para producir el bien requerido por la otra parte,
etc.

Sobre el particular, como bien afirma Roberto Dromi, “No todo convenio
celebrado por el contratista con un tercero, respecto del cumplimiento del
contrato principal, implica un subcontrato, ni menos aún una cesión. Así, no
son subcontratos los acuerdos que el contratista realice con terceros para
proveerse de fondos que faciliten la ejecución del contrato, o con las personas
que trabajan a destajo, o con sus proveedores”.

Evidentemente estos contratos tienen peculiaridades que los aproxima al


subcontrato, tales como, su carácter sucesivo en el tiempo respecto al contrato
base o principal y estar funcionalmente dirigidos a permitir el cumplimiento
del mismo, sin embargo no están jurídicamente derivados del contrato base o
principal manteniendo independencia jurídica frente al primero, y no están
sujetos al deber de poseer el mismo contenido económico del contrato base o
principal.

Por tanto, los contratos que pueda o deba realizar el contratista para cumplir
con sus prestaciones, en principio no constituyen una modalidad de
subcontrato, sino la actividad ordinaria del proveedor o contratista para poder
cumplir sus prestaciones.

Esta posición ha sido confirmada por el Tribunal de Contrataciones en la


Resolución No. 608/2004.TC-SU, en la que estableció que no constituye
subcontratación, aunque las partes así lo hubieren denominado, al contrato de
aprovisionamiento de maquinarias y equipos para la ejecución de la obra si la
prestación fue ejecutada directamente por el contratista

2.2 “En el marco de la Subcontratación, ¿Cuáles son sus alcances y


restricciones?, asimismo ¿Cómo se materializa la aprobación de la
Entidad?” (sic).

Como se ha señalado al absolver la primera consulta, la figura de la


subcontratación dentro del ámbito de la contratación pública, implica el
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cumplimiento de determinadas condiciones previstas en la normativa de


contrataciones del Estado.

Los artículos 37 de la Ley y 146 del Reglamento, establecen los alcances y


restricciones de la subcontratación limitándola a un porcentaje máximo
respecto del monto del contrato original, así como las formalidades que deben
seguirse para que se configure un subcontrato dentro del ámbito de la
contratación pública.

Como parte de estas formalidades, la normativa establece que la Entidad debe


aprobar previamente la subcontratación, esto por intermedio del funcionario
que cuente facultades suficientes, dentro de los cinco (5) días hábiles de
haberse solicitado.

Sobre el particular, como ya se ha referido este Organismo Supervisor es


competente para absolver aquellas consultas genéricas referidas al sentido y
alcance de la normativa. De esta forma, no puede emitir opinión
pronunciándose sobre la forma en la cual se debe materializar esta aprobación,
toda vez que ello dependerá de cada Entidad, entendiéndose que esta debe ser
una manifestación formal, por parte de la autoridad competente y dentro del
plazo previsto por la normativa.

3. CONCLUSIONES

3.1 Para que se configure un subcontrato dentro del ámbito de la contratación


pública, será necesario que se cumplan con las condiciones previstas en los
artículos 37 de la Ley y 146 del Reglamento.

3.2 Los contratos que pueda o deba realizar el contratista para cumplir con sus
prestaciones, en tanto constituyen actividad ordinaria del proveedor o
contratista para poder cumplir sus prestaciones, no configuran una modalidad
de subcontrato.

3.3 La normativa establece las formalidades que deben seguirse para que se
configure una subcontratación, siendo que la forma en la cual se debe
materializar su aprobación, dependerá de cada Entidad, entendiéndose que esta
debe ser una manifestación formal, por parte de la autoridad competente y
dentro del plazo previsto por la normativa.

Jesús María, 8 de junio de 2015

SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ


Director Técnico Normativo
NFP/

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