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    En otras palabras, si todo derecho fi . cho fuera correcto, meritorio o justo por el mero hecho de ser derecho =I nests entonces no tends sentido lear cabo une ees Iuacgn moral del mismo n podiranjsifearse razones para su iesoedenca desde un punto de vita moral En cambio, se admite la posibilidad de que un derecho pueda ser ineorrecto o injsto “oma de heche scurre a veess hinércamenten ex, tonces quiere decir que la posibilidad de su evaluacién desde us punto devta moral pemanece abit miso que aj ificacién de su desobediencia por razones igualmente morale Tin palabras del propio Tart, habia que decir que la respues taverdiderament hiberal cungulr ws sneswo del slogan “E jerecho es el derecho", ode la distincién entre derecho y moral ¢s a siguiente: "Muy bien, pro esto no pone fin aa cues. EL jerecho no es la moral; no permitamos que la reemplace TERCERA PARTE, 1.OS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA HUMANA 1, DENOMINACION, CONCEPTO Y FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS El problema del nombre. El problema del concepto. El proble- ma del fundamento. 1 problema del nombre ~ El problema del nombre o denomins: Gide de los llamados derechos humanos esté ligado con el de sa coneapto,y éste, a sa vez, con el de su fundamentacién, En fee: to. establecido que existen distintas maneras de fundamentar Jos derechos del hombre, wna determinada de esas maneras pue~ deconducir a un determinado concepto de éstos y, asimismo, a tna denomiimacion que esté de acu fundamentacién, Por lo mismo, Ia funda para esta clase de derechos va a det el concepto que se tenga de ést intras que la idea 0 con- cepto que se tenga de los derechos a influir tam bien en la denominacién que se elija para esta clase de derechos Sin embargo, en lo que sigue, cediendo a convenienclas peda: gogicas antes que a exigencias de tipo metodol6gico, vamos & Seguir el camino inverso, esto es, vamos a tratar en primer 16 weve la cuestion del nombre o denominacién de los derechos jrumanos, nego la de su concepto ¥, por ultimo, Ia de los di tintos modes de fundamentarlos, Ta denominacin mas frecuente para esta clase de derechos es “derechos humanos", o “derechos del hombre”, con la cual Se quiere enfatizar el cardcter universal de estos derechos, 0 sea, Ia Greunstancia de que adscriban a todos los hombres sin ex: ss ITRODUCCIOW AL DERECHO cepeién. La fil6sofa espafiola Adela Cortina prefiere la denomi- nacién “derechos humanos” sobre las que veremos a continua- cidn por tres razones: tal denominacién muestra el fundamento de estos derechos -el hecho de ser hombre- y su extensién todo hombre, en cuanto tal, tiene estos derechos-, a la vez que evita que los fervorosos defensores de los derechos de los ani- males y plantas propongan -llevados de su entusiasno por la dig- nidad de estos seres~ redactar una tinica declaracion de derechos de los seres vivos. ‘También se les llama “derechos fundamentales” de la perso- na humana, con lo cual se quiere destacar, por una parte, el ca- ricter perentorio, inviolable e irrenunciable de los mismos, y, por la otra, que sélo algunos de los derechos de las personas, precisamente aquellos que tienen la propiedad de ser fundamen: tales, forman parte de esta clase de derec' En ocasiones se les llama también “derechos naturales”, 0 bien “derechos morales”. Estas denominaciones son menos fre- cuentes y pueden ser entendidas en la medida en que la prime- ra de ellas se apoya en una fundamentacién iusnaturalista de los, derechos humanos y la segunda en una fundamentacién ética de los mismos, Estas dos denominaciones, por lo mismo, refle- Jan bien lo que afirmamos hace un instante, a saber, que una determinada fundamentacién de los derechos humanos condu- ce a.un determinado concepto de los mismos y a una cierta de- nominacién que se acuerda a esta clase de derechos. En todo caso, estas dos nuevas denominaciones ~"derechos naturales” y ‘derechos morales’=, sobre todo en el caso de la primera de ellas, pone de manifiesto otra de las propiedades que suele atri- buirse a los derechos del hombre, a saber, la de ser previos a la formacién del Estado y a los ordenamientos juridicos positivos dotados de realidad hist6rica que los consagran y garantizan. Se ha empleado también la expresién “derechos del ciuda- dano’, como hizo en Francia la Declaracién de 1789, denomi- naciGn que sugiere que los redactores de ese texto, como dice Simone GoyarFabre, “pensaban menos en el fundamento on- toldgico de los derechos del hombre en tanto que persona que en el estatuto del hombre en cuanto ciudadano en el Estado” En ocasiones se ahude a los derechos humanos con las ex- presiones “derechos constitucionales”, o bien “garantias consti- con lo cual se quiere poner de manifiesto que se EL.CONCEPTO DE DERECHO, LAS RELACIONESENTRE DERECHO YMORALY 188 tata de derechos que tienen consagracién en los ordenamien- tos juridicos nacionales a nivel de la Constitucién, esto es, a ni vel de la ley de mayor jerarquia dentro del ordenajniento. Sin embargo, otros cuerpos legales, distintos de la Constitucién, con- sagran y desarrollan también determinados derechos humanos, de modo que estas dos denominaciones resultan en cierto modo restrictivas. Por di bertades piiblicas” es también una denomina- cién que se utiliza para referirse a los derechos humanos, con lo cual se destaca que algunos de esos derechos se basan en el valor de la libertad. Sin embargo, en tanto otros de los derechos humanos se basan en valores distintos, por ejemplo, la igualdad y la solidaridad, se trata también de una denominacién restric- tiva. Detengamonos ahora en las denominaciones més frecuen- tes, a saber, “derechos humanos” y “derechos fundamentale: Se trata de dos expresiones que a menudo son utilizadas como sinénimos. Sin embargo, se trata también de dos deno- minaciones que podrian tener distintos alcances. Asi, por ejem- plo, no faltan quienes sugieren reservar la expresin “derechos fundamentales" para designar a los derechos que en tal caréc- ter se encuentran reconocidos y positivados a nivel interno de cada Estado, dejando la denominacién “derechos humanos” para aquellos derechos que han sido positivades en declaraciones y acuerdos de cardcter internacional o que provienen de deter minadas exigencias basicas relacionadas con la dignidad, liber- tad e igualdad de las personas y que aun no han alcanzado un estatuto juridico positivo, De acuerdo a un criterio como ese, Ia expresién “derechos bumanos” seria mds amplia que “derechos fundamentales”, pues: to que la primera abarcaria al “conjunto de facultades e institu- ciones que, en cada momento hist6rico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales de- ben ser reconocidas positivamente por el orden juridico a nivel nacional ¢ internacional”, Por su parte, Ja expresién “derechos fandamentales” aludiria nada més que a “aquellos derechos hu- ‘manos consagrados y garantizados por los ordenamientos jurf dicos de los estados, en la mayor parte de los casos en su normativa constitucional, y que suelen gozar de una tutela re- forzada”. Como contintia diciendo a este respecto Pérez-Luio, 160 INTRODUCDION AL DERECHO “Ios derechos humanos aunan, a su significacién descriptiva de aquellos derechos y libertades reconocidos en las declaraciones y convenios internacionales, una connotacién prescriptiva 0 deontol6gica, al abarcar también aquellas exigencias mas radi- calmente vinculadas al sistema de necesidades humanas, y que, debiendo ser objeto de positivacién, no lo han sido. Los derechos fundamentales poseen un sentido més preciso'y estricto, ya que tan sdlo describen el conjunto de derechos y libertades juridica ¢ institucionalmente reconocidos y garantizados por el Derecho positivo, Se trata siempre, por tanto, de derechos delimitados espacial y temporalmente, cuya denominacién responde a su caracter bésico 0 fundamental del sistema juridico politico del Es tado de Derecho". Ahora bien, la importancia de la distincién entre “derechos humanos” y “derechos fundamentales” puede ser apreciada si se repara en que si los primeros se confundieran con los segun- dos, bastaria con no consagrar uno o mds derechos humanos en el derecho interno de un Estado para que los atropellos tales derechos no pudieran ser considerados en ese Estadio como atropellos a los derechos humanos. Por la inversa, si los dere- chos humanos no se confunden con los derechos fundamenta- les, constituirfan violaciones a los primeros aquellas que se perpetraran por las autoridades de un Estado, aun en el caso de que el ordenamiento juridico interno de éste no reconocie- 12 0 limitara fuertemente uno 0 més derechos humanos. Por lo mismo, si las dos denominaciones antes expuestas se proyectan a la experiencia practica, es posible advertir, en pala- bras de Pérez-Luito, que “mientras es plenamente legitimo y co- le violacién de los derechos el apartheid de Sux dafrica, o la negacién de las libertades politicas y sindicales que tienen lugar en el Chile de Pinochet y la Polonia de Jarucelski, carece de sentido hacerlo apelando a los derechos fundamen- tales, ya que ninguno de estos sistemas politicos reconocia o re- conoce en su ordenamiento juridico positivo tales derechos”. Detras ,del problema de la denominacién de los derechos humanos, y en especial detras del dualismo “derechos humanos”~ “derechos fundamentales”, se esconde una cuestién de la ma- yor importancia, a saber, la que concierne a la base de sustenta- cién que el derecho positivo, tanto nacional como internacional, presta a esta clase de derechos. Nadie niega la importancia de que los derechos humanos estén efectivamente reconocidos por cada ordenamiento juridico estatal y que sus titulares cuenten con un efectivo respaldo institucional al momento de hacerlos efectivos. Sin embargo, mientras hay quienes consideran que el hecho de estar reconocidos y protegidos por el derecho inter no, oal menos por el derecho internacional, resultaria indispen- sable para la existencia de los derechos del hombre, otros, sabiendo que el reconocimiento y protecci6n de estos derechos no siempre se producen a nivel del derecho interno 0 nacional de todos los Estados, sostienen que los derechos humanos exis- tirvan al margen de ese hecho si es que se encuentran reconoci- dos a nivel del derecho internacional, y que podria incluso invocérselos cuando no estuvieran positivados ni siquiera en el propio derecho internacional. El problema del concepto.— Hay das dificultades principales para concordar en un concepto de derechos humanos. Una provie- ne de las distintas maneras que han sido propuestas para fun- damentarlos, puesto que cada una de ellas conduce a un concepto no exactamente coincidente de esta clase de derechos La otra dificultad surge a partir del proceso de expansion expe- rimentado por los derechos del hombre en el curso de los ulti mos dos siglos, Como resultado de esa expansién, cuyos alcances explicare- ‘mos mas adelante, el catilogo de los derechos humanos ha ido incrementandose gradual y progresivamente, lo cual quiere de- cir que los derechos humanos son hoy mas que los que hace 200 os eran reconocidos como tales. Pues bien: al inerementarse el mimero de los derechos humanos, ha aumentado también la diversidad de los mismos, configurandose distintas generaciones de derechos humanos, todo lo cual dificulta la tarea de ofrecer un concepto de derechos humanos capaz de cubrir toda la di- versidad que éstos muestran. Determinados bienes que se con~ sideran indispensables; auténticos derechos en sentido subjetivo; limitaciones a la accién de la autoridad; libertades; modalida- des:de participacién en la generaci6n y en el ejercicio del po- der politico; aspiraciones hacia una igualdad no s6lo juridica y politica, sino también en las condiciones materiales de vida de las personas; deseos de vivir en paz y en un medio ambiente no vee STRODUGKION AL DERECHO contaminado, tanto a nivel local como planetario: todo ello suele ser cubierto por los llamados “derechos humanos", a raiz de lo cual resulta dificil ponerse de acuerdo en el uso y alcance que deberiamos dar a esa expresién. Por lo mismo, tiene razén Luis Prieto Sanchis cuando advierte que la nocién de derechos hu- manos se utiliza con “excesiva frecuencia y en los més variados contextos, lo que perjudica su precisién y claridad conceptual”, hasta el punto de que podria decirse que “los derechos huma- nos son un concepto tan difundido como difso”. Por otra parte, hay autores, como ¢ el caso de Francisco Laporta, que muestran preocupacién ante “la creciente abun- dancia y no infrecuente ligereza de las apelaciones a los dere- chos humanos". Me parece razonable suponer ~escribe este autor- “que cuanto més se multiplique la némina de los dere- chos humanos, menos fuerza tendran como exigencias, y cuan- to més fuerza moral o juridica se les suponga, més limitada ha de ser la lista de derechos que la justifiquen adecuadamente” En cambio, otros autores, como Prieto Sanchis, por ejemplo, sostienen que por incorrectas que puedan parecer algunas ape- laciones a los derechos humanos, muchas veces responden “a una saludable preocupacién hacia nuevas necesidades o exigen- cias hurmanas”. Asi, atendida la posicién del segundo de tales autores, Ia ex- pansién de los derechos del hombre, y la consiguiente amplia- cién del campo lingiifstico de la expresin “derechos humanos”, produce evidentes dificultades de precision a la hora de ofrecer ‘un concepto unitario y completo para esta clase de derechos y puede favorecer un uso liviano y demagégico de la expresién. Por otra parte, un cuadro semejante ha creado condiciones favorables para que nuevas necesidades 0 exigencias humanas puedan abrir- se paso con mayor facilidad en lo que a sus posibilidades de re- conocimiento y proteccién se refiere. Es la idea de dignidad de la persona humana, en todo caso, la que se encuentra a la base de los derechos humanos, puesto que estos derechos tendrian por objetivo primario concretar cier- tas exigencias que derivan incondicionalmente de esa idea, esto es, exigencias que no pueden ser omitidas ni sostayadas, sin per juicio de que el desarrollo histérico experimentado por los de- rechos humanos, asi como una posible ampliacién de los alcances y efectos que se atribuyen a la misma nocién de digni- dad de la persona humana, hayan traido como consecuencia et hecho de que no pocas necesidades humanas basicas estén sien- do asumidas en nombre de estos mismos derechos, confirién- doles de ese modo mayores posibilidades de ser satisfechas con eficacia. A raiz de lo anterior, y valigéndose de expresiones que Her bert Hart utiliza a propésito de las normas, Luis Prieto admite que los derechos humanos presentarian también un nticleo de cer teza y una zona de incertidumbre, porque, en efecto, somos capa- ces de delimitar un concepto de derechos humanos “susceptible de ser reconocido en nuestra comunidad lingiistica y que per mitiria desacreditar buena parte de los usos arbitrarios dema- gégicos de la expresin”; pero, a la vez, tenemos que reconocer que existe “un drea bastante extensa de indeterminacién para albergar distintas concepciones que entienden los derechos hu- manos desde perspectivas ideolégicas diferentes” En cuanto a lo que el autor antes citado llama “niicleo de certeza” de los derechos humanos, constarfa él de dos elemen- tos. a saber, que los derechos del hombre son la expresin no mativa de los valores de dignidad, libertad e igualdad, o sea, el vehiculo empleado en los tltimos siglos para conducir determi- nadas aspiraciones humanas importantes, y que, ademés, tales derechos asumen una funcién legitimadora del poder, esto €3, se presentan como reglas para medir el grado de justificacién y aceptabilidad de las distintas formas de organizaci6n politica, Esto tiltimo quiere decir que los derechos humanos constituyen un modelo de convivencia y que, por tanto ~como escribe Eu- sebio Fernandez~ “el respeto a los derechos humanos es una de las pruebas ineludibles por las que debe pasar una sociedad, un sistema politico y un derecho que intenten ser aceptados desde el punto de vista moral”, En cuanto a la primera de las dificultades apuntadas para concordar en un concepto de derechos humanos, recordemos que distintas maneras de fundamentar los derechos del hombre conducen a conceptos no del todo similares de éstos. Sin em- bargo, no es conveniente exagerar al respecto, puesto que, como se dijo antes, siempre subsiste algtin nticleo de certeza acerca de qué son estos derechos. Por otra parte, las diversas maneras de fundamentar los derechos humanos, si bien consti- tuyen una dificultad para ajustar un concepto de éstos, presen 16 HeTRODUCCION AL DERECHO dan Por otro lado, Ia ventaja de presentarse como distintos mo- oeee rsumentar en favor de estos derechos. Esto titime quie, Peamag dhe las distintas maneras de fundamentar los derechos ‘umanos podrfan ser vistas como distintos modos c tar a favor de Ios mismos, oe modes de argumen- La fundamentacién iusnacuralista de los derechos humanos, gue considera a éstos como derechos naturales esto es oman, ‘rogativas inherentes a la persona humana que tienen una een fencia independiente de la que puedan eonferitle o ne ho distintos ordenamientos juridicos positivos dotados de reahdod stérica, conduce a un concepto de los derechos humane como el que se expresa, por ejemplo, en la Enciclica eatalng ‘cen in terris", de Juan XXII, fechada el 11 de abril de lone Alli se lee que “en toda humana convivencia bien organieud, fecunda hay que colocar como fundamento el principio de qua inteligencia y de voluntad libre, y que, por tanto, de esa mina aturaleza directamente nacen al misino tiempo derechon ie beres que al ser universales « inviolables son toatien eee mente inalienables”. Una idea semejante expresa entre nessun Jonge Ivin Hitbner, quien define los derechos humanos cone cl “conjunto de atributos inherentes al hombre por su conde, cisn de tal, concernientes al resguardo y perfeccionami¢ne aa su vida y al ejercicio de ciertas prerrogativas y ibertades bésieng gue ia autoridad publica debe respec y apres es ee butos ~afiade el autor “se fundan en la naturaleza misma de una fundacién ética de los derechos humanos, «que considera a ésos como derechos morals cows no presiones de ciertas exigencias morales basicas y comunes a toda G humanidad, conduce a una definicién como la que propone Carlos 8. Nino. Dice este autor que los derechos Hamenee one los derechos morales que los hombres tienen no por clerta ce Jacién especial con otros hombres, ni por ocupar determina cargo o fancién, ni por cierias particularidadesfscas o mvcloc tuales, ni por las circunstancias en que un individuo puede os contrarse, sino por el hecho de ser hombres” LCONCEPTO DE DERECHO, LAS RELAGIONES ENTREDERECHOYNORALY... 168, Una fundamentacién historicista de los derechos del hombre, que ve a éstos como derechos histéricas, esto es, como unos de- rechos que en nombre de su dignidad y de valores como la li- bertad y la igualdad los hombres han conseguido que sean reconocidos y protegidos gradualmente por los ordenamientos Juridicos en el curso de los dos tiltimos siglos, conduce a un con- cepto como el que nos ofrece Dino Pasini. Dice Pasini que es- tos derechos implican “el progresivo reconocimiento, el respeto y la tutela juridica del hombre considerado en su integridad ‘como individuo y persona irrepetible, como ciudadano y como trabajador”, y comprenden, por tanto, “no sélo los derechos per sonales, civiles y politicos, sino también los derechos econémi- cos sociales y culturales” Por tiltimo, una fundamentacién racional de los derechos hu: ‘manos, que considera a éstos como derechos pragmaticas, esto es, como derechos que poseeria todo ser dotado de competencia co- municativa para participar en todos aquellos discursos practicos que conduzcan a la adopcién de decisiones que puedan afectar a los sujetos, leva a una noci6n de derechos del hombre como la que propone Adela Cortina. Afirma ella que “cualquier discur so practico, para reclamar sentido y validez, presupone ya lo que yo llamaria unos derechos pragmaticos de cuantos se encuentran afec- tados por las decisiones que en ellas puedan tomarse. Serian t- les derechos el de participar en los discursos (que, a su vez, comprende los derechos de problematizar cualquier afirmaci6n, introducir cualquier afirmaci6n, expresar la propia posicidn, de- seos y necesidades) y el de no ser coaccionado, mediante coac- cin interna o externa al discurso, impidiéndosele el ejercicio de alguno de los derechos anteriores”. El problema del fundamento.— Fundamentar los derechos hu- manos equivale a ofrecer algtin tipo de razén en favor no sélo de la existencia de esta clase de derechos, sino también de su condicién de ser derechos universales, absoluios e inalienables. Uni- versales en cuanto adscriben a todos los seres humanos sin ex- cepcién, de modo que ninguna consideracién de raza, edad, sexo, condicién, creencias, puede justificar que se les desconoz- ca respecto de una o més personas; absolutes en cuanto no se admite su violacién en caso alguno; e inalienables en cuanto se trata de derechos inseparables de la condicién de persona y que nadie podria renunciar. La fundamentacién iusnaturalista de los derechos humanos, para la cual, segtin vimos, tales derechos son derechos natura- les, considera que esta clase de derechos se basan en la natura~ leza de la persona humana y que, por lo mismo, son anteriores al Estado y al derecho positivo, los cuales, sin embargo, tienen el deber de reconocerlos y garantizarlos para todos los indivi- duos sin excepcién. Por lo mismo, se trataria de derechos de los que cada hombre ¢s titular no por una concesién del Estado 0 del respectivo ordenamiento juridico, sino por el simple hecho de ser hombre, de modo que la existencia de los derechos hu- manos seria anterior y a la vez independiente de las normas juridi- cas positivas que los puedan o no consagrar en un lugar y tiempo determinados. Esta fundamentacién de los derechos humanos supone la existencia de un ordenamiento juridico natural, anterior y su- perior a los ordenamientos juridicos positivos dotados de reali- dad y vigencia histéricas, y que ese ordenamiento natural -como dice Peces-Barba- seria la “sede de los derechos naturales”. En consecuencia, esta manera de fundamentar los derechos huma- nos acepta el dualismo derecho naturalderecho positivo y entiende que los derechos humanos pertenecen al primero de esos dere- chos y que no son propiamente una crecion del segundo de ellos. Esta manera de findamentar los derechos del hombre tiene cuando menos a su favor que estos derechos, en el momento que empieza a hablarse de ellos bajo tal denominacién hace poco mas de dos siglos, fueron efectivamente considerados como derechos naturales, esto €s, como derechos previos al Estado y a los ordenamientos juridicos positivos, ya sea que se los consi- derara como derechos directamente otorgados por Dios 0 se los entendiera como prerrogativas que se encontrarfan inscritas en la naturaleza racional del hombre. Esto es lo que explica las pa- labras iniciales de la Declaracin de Independencia de los Esta- dos Unidos de Norteamérica, en la que se afirma que los hombres “son dotados por su Greador de ciertos derechos ina- lienables”, 0 que la Declaracién francesa de 1789 hablara de “los derechos naturales, inalienables y sagrados del hombre”, o que un autor contemporaneo Antonio Fernéndez Galiano- sosten- ga que los “derechos fundamentales son aquellos derechos de los que ¢s titular el hombre, no por graciosa conéesi6n de las normas positivas, sino con anterioridad ¢ independientemente de ellas y por el mero hecho de ser hombre, de participar de la naturaleza humana”, Fs efectivo, en consecuencia, como anota Angel Latorre, que “la idea de los derechos humanos, es decir, la idea de que todo ser humano, por su condicién de tal y con independencia de su posicién en una determinada comunidad politica, es titular de un conjunto de derechos que puede hacer valer frente a los poderes piiblicos, es fruto del iusnaturalismo racionalista impe- rante en Europa en los siglos XVI y XVIII. En el mundo anti guo y medieval la situaci6n juridica del individuo y los derechos que se le atribuyen dependian de su posicién en los diferentes grupos juridicamente diferenciados que formaban las socieda- des de esas épocas’. Con todo, la circunstancia de que los derechos humanos ha- yan surgide hiswritamente como derechos naturales, esto o8, que se los haya considerados en tal cardcter cuando empieza tan- to a hablarse de ellos como a invocarselos en la cultura juridica y politica europea, no valida por sf sola la fundamentaci6n ius- haturalista de los mismos, porque ésta, como toda fundamenta- cién, tiene una pretensin antes filosGfica que puramente historica. La fundamentacién historicista de los derechos humanos, para la cual tales derechos son derechos hist6ricos, nos recuerda que los derechos del hombre aparecen bajo ese nombre recién a ini- cios del mundo moderno y que son consecuencia de un proce- so de evolucién activado por luchas y movimientos sociales que han trafdo consigo la consagracién de sucesivas generaciones de derechos del hombre, desde los primitivos derechos de autono- mia hasta los més recientes derechos de promocién, pasando por los lamados derechos de participacién. La evolucién tenida por los derechos humanos quedard de manifiesto cuando poco mas adelante analicemos la historia de estos derechos y el proceso de expansién que han experimen- tado a lo largo de los dos tiltimos siglos, aunque el nticleo de la fundamentacién historicista se encuentra en la afirmacién de es STRODUCCION AL. DERECHO que el concepto y la expresién lingifstica “derechos del hom bre 0 “derechos humane, porn pare, af ne en ras declaraciones efectivas de estos derechos, por la ova ce producen en un momento hist6rico determinade -cl tanaite de la edad media a la edad moderna-, momento a partir del eval estos derechos han experimentado procesos no s6lo de expan- sién, sino wmbién de generalizacién, positivacidn, intererein nalizaci6n y especificaciGn que los muestran como una realidad dindmica y evolutiva muy distinta a un conjunto de prerrogats vas inherentesa la naturaleza humana y de las cuales pueda seal mente decirse que los hombres han sio tulares en toda tempo Para esta manera de ver las cosas, el concepto de derechos Jes han ido confiriendo una base de sustentacién cada ver sig objetiva, porque la idea de dignidad de la persona humana, ast como los valores de la libertad y la igualdad, sélo se plantean desde la perspectiva de los derechos a partir de un momenc, histérico dado, a saber, el advenimiento de la modernidad Como acvicite a ese respecto Gregorio Peces-Barba, no es que antes se careciera de una idea de la dignidad, de le libertad o de la igualdad, porque ideas semejantes se encuentran ya on et Pensamiento de Egsofos como Aristételes, Platén y Santo To- més, aunque estas ideas “no se unificaban en un eon, Sle derechos Rurmanes nT abM eM UH concep coma En consecuencia, si tanto el concepto, el nombre, las de raciones que los expresan y la reflexion tedvien eee woe mis- mos tienen una data que se remonta a los siglos XVI y XVIL quiere decir que estamos frente a unos derechos hist6rieos que no se tienen desde siempre ni se descubren de pronto, sino cute ‘rcunstancia va @ quedar suficientemente vis adelante presentemos una breve histo- ria de los derechos humanos, aunque dicha historia mostag también que antes del transito del medioevo a la modernidad ¢s posible identificar algunos antecedentes de lo que a parti de ese instante empezé a configurarse como los dereches funda, mentales de la persona humana Es por eso que Bobbio ha podido decir de los derechos hu. anos que éstos “nacen cuando deben o pueden naces. Nacen del LCONCEPTO DE DERECHO, LAS RELACIONES ENTRE DERECHOYMORALY... 168 sigue inevitablemente al progreso téenico, es decir, al progreso de la capacidad del hombre para dominar Ix naturaleza y a los demés hombres, crea nuevas amenazas a la libertad del hombre © consiente nuevos remedios a su indigencia; amenazas que se contrarrestan con demandas de limites al poder y remedios que se utilizan con la demanda al mismo poder de intervenciones protectoras. A las primeras corresponden los derechos de liber tad o a un abstenerse del Estado, a las segundas los derechos sociales o a un comportamiento positivo del Estado”. En conse- cuencia, dice todavia Bobbio, las demandas que en relacién a los poderes constituidos dirigen los derechos humanos son dos: mpedir maleticios del poder” (derechos de libertad o de la pri- mera generacién) u “obtener beneficios del poder” (derechos de igualdad o de la tercera generacién), aunque habria que agre- gar que las demandas son también de participacién en el po- der, lo cual explica la aparicién en un momento hist6rico dado de los derechos politicos o de la segunda generacién. Sin perjuicio de que més adelante explicaremos cémo se con- figuraron, sucesivamente, esas tres generaciones de derechos, lo Gierto es que, segiin nos parece, una concepcién historicista de los derechos humanos, como la que acabamos de presentar, constituye antes una explicacién que una fundamentacién de esta clase de derechos. Si fundamentar los derechos humanos es dar razones no solo de su existencia, sino también de su valor, la la- mada fundamentaci6n historicista s6lo explica la aparicién y el posterior desarrollo de estos derechos en la cultura politica y ju- ridica del mundo occidental, aunque no da propiamente razo- nes en favor de por qué estos derechos deben estar siempre declarados y suficientemente protegidos. En cuanto a la fundamentacién ética, que considera a estos de- rechos como derechos morales, estima que se trata de derechos vinculados a exigencias de cardcter especfficamente moral que se consideran inexcusables de una vida digna y para cuyo goce Ja pertenencia a la especie humana es condicién necesaria y tam- bien suficiente. Segiin esta manera de entender y justificar los derechos hu- manos, éstos serian previos al Estado y al ordenamiento juridi co que éste produce, aunque no se tratarfa por ello de derechos 10, como dice Dworkin, de una especie de “carta de ales ° INTRODUCCION AL DERECHO triunfo” que los hombres tienen frente al Estado, de modo que tales derechos, si bien deben ser reconocides, protegidos y ga- rantizados por parte del poder politico y del derecho, existen sin necesidad de que el Estado y el ordenamiento juridico los reconozca y ampare efectivamente. Ello explica que Dworkin afirme que “los hombres Genen derechos morales en contra del Estado”, y que Carlos $. Nino ddiga por su parte que los derechos humanos son aquellos dere- hos morales que “versan sobre bienes de fundamental impo tancia para sus titulares” y se tienen por todos los hombres. Por su parte, Eusebio Fernandez considera que “ni la fundamenta- én iusnaturalista (para la cual el fundamento de los derechos hhumanos estarfa en el derecho natural, deducible de una natu- raleza humana supuestamente universal ¢ inmutable), ni la fun- amentacién historicista (para la cual el fundamento estaria en Ia historia, cambiante y variable) responden, coherentemente a esa pregunta por el fundamento”, Cree Fernandez, en cambio, que la fundamentacién ética contesta a esa misma pregunta en forma ms satisfactoria, puesto que hace “hincapié en la presen- tacion de los derechos humanos como la plasmacién de un ideal moral comdn a la humanidad, como un conjunto de reclama- ‘cones que la conciencia mundial contempordnea o como la éti- cade nuestro tiempo”. ‘Para una fundamentacién ética de los derechos humanos, el centro de la cuestin, en palabras de Francisco Laporta, es la siguiente: “si aceptamos que tenemos el orden juridico empiri- co (nacional o internacional) por un lado, y la moralidad por otro, y que tenemos en el primero derechos lagales y en Ta se- gunda derechos morales,

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