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360033184001
360033184001
E-ISSN: 1909-7794
mv.pena235@uniandes.edu.co
Universidad de Los Andes
Colombia
Resumen
El propósito de este escrito es presentar la polémica sobre la posesión romana que
ha dividido a los más importantes civilistas de la modernidad. La polémica sobre la
posesión reviste especial importancia por ser el origen de las teorías posclásicas del
Derecho Privado Contemporáneo y el comienzo de la reflexión sistemática sobre los
derechos subjetivos. La controversia ejemplifica claramente las limitaciones del formalis-
mo y las ventajas del realismo jurídico. En el texto se examinan en su orden la teoría del
derecho real provisional, la teoría de voluntad y la teoría del interés, al tiempo que se
investiga su recepción e influencia en el Derecho Civil Latinoamericano.
Palabras clave: posesión, tenencia, propiedad, animus possidendi.
Abstract
The purpose of this article is to present the controversy over the notion of possession
in Roman law that has divided the most important civil lawyers of our time.This controversy
is of special importance because it is the origin ofpostclassical theories o f contemporary
private law and the beginning of a systematic discussion on subjective rights. The
controversy clearly exemplifies the limitations of formalism and the advantages of legal
realism. In this text, the following are examined in order: the provisional real rights
theory, the will theory and the interest theory.The reception and influence in Latin
American civil law of these theories is also addressed.
Key words: possession, natural possession, property, animus possidendi.
2 Cfr.WESEMBERG, Gerhard yWESENER, Gunter. (I 998). Historia del Derecho Privado Moder-
no en Alemania yen Europa. Valladolid: Lex Nova.
aceptó que los jus in rem eran: la propiedad, las servidumbres (personales y
prediales), la prenda (pignus e hipoteca), la herencia y la posesión. ¿Qué argu-
mentos sustentan esta posición? Desde el punto de vista conceptual, la teoría
estaba fundada en una comparación directa con la propiedad. En término!
generales el argumento era el siguiente:
(1) La posesión tiene todas las características formales de la propiedad. Los propieta
ríos deben ser respetados por todas las personas, trátese de individuos total.
mente ajenos al bien, o de titulares de derechos personales. El dueño tiene
acción reivindicatoria contra asaltantes, invasores, etc. Igualmente puede di.
rigirse contra todo receptor de cosa ajena, cualquiera que sea su calidad (com.
prador, comodatario, depositario, acreedor prendario, precarista, etc.). Lo:
poseedores, cuando son de buena fe, también deben ser respetados por to
das las personas, trátese de individuos totalmente ajenos al bien como de
titulares de derechos personales. El poseedor civil tiene acción publiciana de
origen pretorio para que le sea restituido el bien que ha perdido por el hechc
de un tercero a menos que se enfrente a un propietario. Además, cuenta cor
interdictos de recuperación y conservación contra toda perturbación en e
goce de sus bienes inmuebles.
(2) La posesión tiene todas las características materiales de la propiedad. El propietario
tiene la posibilidad de usar sus bienes libremente, de percibir los frutos, de
enajenarlos o conservarlos a su antojo, etc. El poseedor también puede usa]
sus bienes libremente; si es de buena fe puede percibir los frutos, y en cuantc
a la enajenación, puede entregar su posesión a quien desee. Es más, así como e
propietario puede vender, arrendar, dar en préstamo, el poseedor también pue
de vender, arrendar o dar en préstamo (lo que los juristas romanos denomina
b an respectivamente: emtio possessionis, conductio possessions, precarium possessions).
(3)La posesión no tiene las mismas características temporales de la propiedad. A pesar dt
sus notables similitudes, la propiedad y la posesión no son idénticas. La dife
rencia entre ambos conceptos se encuentra en su dimensión temporal. Mien
tras el bien no perezca, la propiedad es un derecho perpetuo que se traslads
idéntico de titular a sucesor (sea causahabiente singular o universal). Por e
contrario, la posesión es un derecho provisional o temporal por tres razones
primero, toda adquisición de la posesión es originaria por regla general. Si ur
poseedor entrega un bien a otro, quien recibe el bien se considera como titulan
de una nueva posesión a menos que se pacte lo contrario; segundo, la posesión
es provisional porque se pierde en presencia de un mejor derecho, como po:
ejemplo, ante la propiedad; tercero, la posesión es provisional porque está lla
mada a convertirse en propiedad por el paso del tiempo.
(4) Por analogía se sigue que la posesión es un derecho real provisional. Puesto que L
posesión se parece en casi todos los aspectos a la propiedad, excepto por si
vv
duración, se sigue que la posesión es un derecho real provisional. No es posi-
ble concluir que la posesión es una propiedad provisional porque la perpetui-
dad es un elemento esencial en la definición de la propiedad. En cambio, se
sigue la conclusión de que es un derecho real provisional dado que la perpetui-
dad no es un elemento esencial en la definición de los derechos reales (hay
derechos reales temporales como la herencia o las servidumbres personales).
Como corolario de esta conclusión, se ha interpretado que los interdictos
posesorios son reivindicaciones provisionales y preparatorias de un litigio fu-
turo y definitivo sobre las cosas.
La perspectiva resultante de esta concepción de la posesión supone que
existen dos tipos de derechos reales principales: la propiedad y la posesión.
¿Por qué razón establecer dos tipos de derechos reales uno perpetuo y otro
temporal? La respuesta parecería estar en la historia. En Roma, la propiedad
podía ejercerse sobre bienes privados, mientras que no podía ocurrir tal cosa
ni sobre bienes públicos ni sobre bienes provinciales. Con el paso de los años
muchas personas empezaron a vivir en bienes públicos. Como no era posible
concederles la propiedad, se les concedió algo parecido por medio del derecho
pretorio. En el caso de los bienes provinciales tampoco era posible conceder la
propiedad (reservada para los fundos itálicos) pero el derecho pretorio encon-
tró la forma de proteger a los moradores de estas regiones concediéndoles la
posesión. Esta situación es similar a la que existe entre las servidumbres y las
superficies. No hay ninguna diferencia importante entre ambas instituciones
salvo que las servidumbres son de Derecho Civil y las superficies de Derecho
Pretorio. La propiedad sería entonces un derecho real de origen civil y la pose-
sión sería un derecho real de origen pretorio.
4 SAVIGNY, M. F. '7. (2005). Tratado de la Posesión según los Principios del Derecho Romano.
Granada: Comares.
5 Cfr. Savigny, F. R 3.
6 SAVIGNY. M. F.C. (I 908). Sistema de Derecho Romano Actual. Madrid: Reus, 1908. P. 103.
(cuáles son los requisitos para poseer) y por su aspecto formal (qué efectos
jurídicos produce la posesión). Desde el punto de vista material la posesión o jus
possidendi corresponde al ejercicio de hecho de la propiedad. Sin embargo, la pose-
sión también puede estudiarse desde el punto de vista formal, es decir, desde sus
efectos jurídicos. La posesión formalmente considerada ojuspossessionis es el con-
junto de derechos que se confieren al poseedor por el hecho de tener esta cali-
dad. El problema de la teoría del derecho real provisional reside en que se queda
con la posesión material y pasa por alto la posesión formal. En ocasiones, el
error es mucho más grave porque confunde el juspossessionis con el jus possidendi.
Savigny sería el primer jurista en haber emprendido un estudio sistemático de
los derechos del poseedor (en adelante, posesión jurídicaY.
1. Estudio formal de la posesión. ¿Cuáles son los efectos jurídicos de la pose-
sión? Los comentaristas del Derecho Romano solían atribuirle varios efectos:
el derecho a invocar interdictos posesorios, el derecho a adquirir la propiedad
por medio de la usucapión, la presunción de propiedad, el derecho a la legítima
defensa de la posesión, etc. Según Savigny, la mayor parte de estos efectos no
son atribuibles a la posesión y han sido reconocidos por otras causas. Por
ejemplo, el hecho de que todo poseedor se presuma dueño sería la consecuen-
cia de un principio general que exime de prueba al demandado. La legítima
defensa de la posesión sería la consecuencia de un principio general que per-
mite a los ciudadanos defenderse contra una agresión injusta. Para Savigny,
sólo hay dos efectos exclusivos de la posesión: el derecho a usar interdictos
posesorios y el derecho a la usucapión 8. Desde el punto de vista formal, sólo
es posesión jurídica la que concede interdictos, usucapión o ambas. Los demás
efectos son espurios.
Pero el problema no es tan sencillo. En los textos romanos se distinguen
constantemente tres tipos de posesión: la possessio civilis (posesión civil), lapossesio
(posesión) y la possessio naturalis (posesión natural). Así pues, ¿cuál de todas
estas categorías es la posesión jurídica? Los juristas modernos nunca tuvieron
muy claro el punto, en parte por descuido, en parte porque consideraban que la
posesión jurídica producía otros efectos además de los interdictos y la
usucapión9. Para apreciar las discrepancias haremos uso del siguiente cuadro
comparativo:
7Tampoco se debe confundir el jus possessionis con la juris possessio. Este último término se usa
para designarla cuasiposesión o posesión de cosas incorporales. La juris possessio se opone ala
possessio rei o posesión de cosas corporales. Para evitar malentendidos utilizaré la expresión
posesión jurídica para hacer referencia a los derechos de posesión (o posesión formalmente
considerada) y usaré cuasiposesión para hacer referencia a la posesión de cosas incorporales.
8 Savigny, M. E C. Tratado de la Posesión. P. I I .
9 Cfr. Savigny, M. E C. Tratado de la Posesión. P. 88 y siguientes.
El primer grupo de juristas identificaba la posesión jurídica tanto con 1;
posesión civil como con la posesión natural (Bassien, Accursio, Pothier). Ar
gumentaban que la posesión civil siempre producía dos efectos jurídicos: 1,
usucapión y los interdictos. Sostenían que la posesión natural siempre tení a
interdictos. Por lo tanto, ambos tipos de posesión eran jurídicas. Además, opi
naban que cualquier otro tipo de relación con los bienes no era jurídica y I
denominaban detentación. El segundo grupo también identificaba la posesión
jurídica con la posesión civil y la posesión natural (Domat, Zasio). Pero s,
diferenciaba del primero por su concepción de la posesión natural. Opinaba]
que era posesión natural la que producía al menos un efecto jurídico: 1.
usucapión o los interdictos. El tercer grupo, identificaba la posesión jurídic
únicamente con la posesión civil ('Thibaut, entre otros) y trataba a la posesión
natural como posesión no jurídica. Además, entendían por posesión civil
aquEleprodcímnsufetjrdico:lapónsterdico:
Los dos últimos grupos identificaban la detentación con la posesión natura]
Para enfrentar este nuevo problema Savigny reunió todos los textos roma
nos en los que se habla de posesión civil, posesión natural o simplemente d
posesión, y mediante matrices, estableció por primera vez qué categorías cc
rrespondían a la posesión jurídica. El resultado fue el siguiente: para los roma
nos, la posesión civil es siempre posesión jurídica porque produce dos efecto
jurídicos, a saber, la usucapión y los interdictos. La posesión sin más, tambiéi
es posesión jurídica porque produce al menos uno: el derecho a los interdicto
tos. Finalmente, la posesión natural no es posesión jurídica porque no produ
ce ningún efecto. Además, se identifica la posesión natural o posesión no jurí
dica con la detentación o mera tenencia 10. Este resultado se aparta del Derecho
Natural racionalista de Domat y Pothier, ya que para estos juristas, la obliga
Usucapión
Posesión civil
Posesión e interdictos
jurídica
Posesión Interdictos
Posesión civil:
corpus + animus domini Usucapion e interdictos
justo título y buena fe
(ej: comprador de cosa ajena)
Posesión Posesiónnatural o
detentación Ninguno
(ej.o
arrendatario, comodatario)
De acuerdo con la teoría de Savigny (en adelante, teoría subjetiva o teorí
de la voluntad), son meros tenedores contractuales: el mandatario, e
comodatario, el arrendatario y el depositario (como regla general). Tambiéi
lo son los titulares de derechos reales: el usufructuario, el usuario, el habitado!
el titular del predio dominante y el superficiario. Sin embargo, el Derecho
Romano les concede interdictos posesorios a estos últimos. ¿Es esto un
contradicción? ¿No deberían ser poseedores jurídicos? La respuesta de Savign;
es la siguiente s' : tanto los titulares de derechos reales como los tenedore
contractuales, carecen de animus domini, porque reconocen a otro como due
ño. No obstante, los titulares de los derechos reales están en una posició:
singular. Por una parte, son meros tenedores del bien corporal. Pero por otr
parte, los derechos reales son bienes incorporales y se pueden llegar a posee
de una forma parecida a la que acontece con los bienes corporales. A est
especie de posesión de bienes incorporales se le denomina quasi possessio (est
tipo de calificación no es ajena al Derecho Romano: recordemos que en 1
clasificación tradicional de las fuentes de las obligaciones se usan las nocic
nes de cuasicontrato y cuasidelito).
Ahora bien, cuando se habla de cuasiposesión, ¿estamos haciendo ref(
rencia a una posesión jurídica o a una posesión física? De acuerdo con 1
teoría de la voluntad, en su aspecto formal, el cuasiposeedor cuenta co:
interdictos posesorios pero no con usucapión. Por lo tanto, la cuasiposesió:
es posesión jurídica (pero no posesión civil). La razón por la cual se le ha:
concedido interdictos a los titulares de derechos reales es también práctica
mientras que un arrendatario puede pedirle al arrendador que le protej
contra toda perturbación en su goce de la cosa, un usufructuario, ponga
mos por caso, no siempre puede hacerlo. La eventual enajenación de 1
nuda propiedad a un nuevo dueño, quizás desconocido para el usufructua
rio, le dejaría completamente inerme contra las perturbaciones de tercero:
En resumen, los titulares de derechos reales tienen un animus domini dirig:
do sobre un bien incorporal, razón por la cual su cuasiposesión es juridic
(l'uris quasi possessio).
La distinción entre el aspecto formal y material de la posesión permite:
contestar la vieja pregunta sobre la naturaleza de la posesión: ¿es la posesió:
un hecho o un derecho? Sobre este asunto escribe Savigny:
No nos será difícil ahora resolver dos cuestiones sobre las cuales han estado much
tiempo divididos los pareceres: la primera es, saber si debe atribuirse a la posesió:
el carácter de derecho o de hecho; la segunda es determinar a qué clase de derechc
pertenece si efectivamente lo es. En cuanto a la primera no se negará que la poso
Posesión civil:
(corpus +
Usucapión e interdictos
+ justo
titulo buena fe)
Comprador de cosa ajena
Posesión originaria:
(corpus + animus domini)
Adquirente
Posesión derivada:
corpus + animuspossidendi
acreedor prendario
enfiteuta
Posesión jurídica Interdictos
P
depositario secuestre
Cuasiposesión:
Usufructuario
Usuario
Habitador
Titular de predio dominante
Superficiario
Posesión natural o
Meratenencia:
corpus + animus detentionis
tenencia contractual:
arrendatario
comodatario
Posesión física depositario Ninguno
mandatario
solidum, y sus corolarios, el principio (d) (toda posesión continúa hasta que n
empiece otra posesión y toda posesión que empieza hace terminar cualquier
otra) y el principio (e) (la posesión debe estar vacante para que se pueda adqu
rir) 25 . La pérdida de la posesión se rige por el principio opuesto al de su adqu
sición:
(i) La posesión se pierde cuando falta al menos uno de sus elementos rm
teriales: la mera tenencia (corpus) o la voluntad de poseer (animus possidends).
Antes de continuar avanzando en la exposición de la teoría, vale la pen
examinar algunos casos. Primero, sobre muebles:
(19)Un equipaje ha caído al río. Su dueño no sabe nadar pero piensa volve
por él una vez llegue a puerto. ¿Se ha perdido la posesión?
29 Bello,Andrés. Exposición de Motivos del Código Civil. En: Obras Completas, Caracas, 1969.
V v
acreedor prendario alegue ser poseedor incorporal de su derecho de prenda. En
consecuencia, el acreedor prendario podría recurrir a los interdictos en caso de
perturbación del deudor o de terceros. De ser esto cierto, se habría separado
manifiestamente de las fuentes romanas.
En tercer lugar, Bello parece vacilar respecto del principio plurium in solidum.
Por una parte, establece:
790. Si alguien, pretendiéndose dueño, se apodera violenta o clandestinamente de un
inmueble cuyo título no está inscrito, el que tenía la posesión la pierde.
Pero por otra, dispone:
779. Cada uno de los partícipes de una cosa que se poseía pro indiviso, se entenderá
haber poseído exclusivamente la parte que por la división le cupiere, durante todo el
tiempo que duró la indivisión.
¿Admite o no la coposesión? ¿Se refiere en el artículo 779 del código a la
posesión física o a la posesión jurídica? En mi opinión, Bello reemplazó el
principio plurium in solidum por una ficción: la coposesión jurídica es posible en
la práctica, pero una vez se divida el bien, se entenderá que la coposesión
nunca tuvo lugar. Los efectos de esta modificación son de gran importancia:
todos los principios que regulan la adquisición y la pérdida de la posesión
quedaron fuera del código, salvo por la breve alusión del artículo 790. Es pro-
bable que Bello considerara demasiado casuístico o arcaico este tema. Pero la
motivación más fuerte para haber dejado este vacío la encontramos en el párra-
fo siguiente:
La transferenciaytransmisión de dominio, la constitución de todo derecho real,
exceptuadas como he dicho las servidumbres, exigen una tradición; y la única forma
de tradición que para esos actos corresponde es la inscripción en el registro conserva-
torio. Mientras esta no se verifica, un contrato puede ser perfecto, puede producir
obligaciones y derechos entre las partes, pero no transfiere el dominio, no transfiere
ningún derecho real, ni tiene respecto de terreros existencia alguna. La inscripción es
la que da la posesión real, efectiva; y mientras ella no se ha cancelado, el que no ha
inscrito su título, no posee; es un mero tenedor. Como el registro conservatorio está
abierto a todos, no puede haber posesión más pública, más solemne, más indisputa-
ble que la inscripción. En algunas legislaciones, la inscripción es una garantía, no
sólo de la posesión sino de la propiedad; mas para ir tan lejos hubiera sido necesario
obligar a todo propietario, a todo usufructuario, a todo usuario de bienes raíces a
inscribirse justificando previamente la realidad y el valor de sus títulos; y claro está que
no era posible obtener este resultado, sino por medio de providencias compulsivas,
y muchas veces juicios contradictorios, costosos y de larga duración. No dando a la
inscripción conservatoria otro carácter que el de una simple tradición, la posesión
conferida por ella deja subsistentes los derechos del verdadero propietario, que sola-
mente podrían extinguirse por la prescripción competente. Pero como no sólo los
actos entre vivos, sino las transmisiones hereditarias, están sujetas respecto de los
bienes raíces a la solemnidad de esta inscripción, todos los referidos bienes, a no ser
los pertenecientes a personas jurídicas, al cabo de cierto número de años se hallarán
inscritos y al abrigo de todo ataque. La inscripción sería desde entonces un título
incontrastable de propiedad, obteniéndose así el resultado a que otros querían llegar
desde luego; sin que para ello sea necesario apelar a medidas odiosas, que producirían
un grave sacudimiento, en toda la propiedad territoriaL
Son patentes los beneficios que se deberían a este orden de cosas: la posesión de los
bienes raíces, manifiesta, indisputable, caminando aceleradamente a una época en que
inscripción, posesión, ypmpiedad, serían términos idénticos; la propiedad territorial de
toda la república a la vista de todos, en un cuadro que representaría, por decirlo así,
instantáneamente sus mutaciones, cargas y divisiones sucesivas; la hipoteca cimentada
sobre base sólida; el crédito territorial vigorizadoysusceptiblede movilizarse.
Bello pensaba que la propiedad y la posesión sobre inmuebles podían cir-
cular parejas mediante un sistema de registro. En consecuencia, dispuso como
regla general en el código:
785. Si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por inscripción en el registro de
instrumentos públicos, nadie podrá adquirir la posesión de ellas, sino por este medio.
789. Para que cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción se cancele, sea por
voluntad de las partes, o por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfie-
re su derecho a otro, o por decreto judicial.
De esta forma, si un poseedor civil (o regular, en la terminología del códi-
go) inscribe su posesión, ésta sólo podría circular por medio de otra inscrip-
ción. Si el poseedor es al mismo tiempo propietario, el dominio y la posesión
circularán simultáneamente. Si no coinciden, la usucapión terminaría por iden-
tificar dominio y posesión. El problema con este sistema es que deja por fuera
al poseedor (llamado irregular en el sistema de Bello). Como el poseedor irre-
gular no puede inscribir ningún título, desde el punto de vista del registro, no
posee. Es un mero tenedor (a pesar de que tiene animus domina). Por si fuera
poco, Bello no establece regulación alguna ni para la circulación ni para la
solución de controversias entre poseedores irregulares, dado que no consagra
expresamente el principio plurium in solidum. Históricamente, la combinación
entre la teoría de la voluntad y el sistema de registro de la posesión, terminó
por marginar a los poseedores (meros tenedores para el registro) de toda pro-
tección jurídica. Buena parte de los conflictos posesorios en países como Co-
lombia, se arreglaron en su momento por medio de la `justicia' privada, debido
a esta improvisación legislativa.
Más afortunada fue la adopción de todo un sistema de presunciones so-
bre la adquisición y conservación de la posesión. Este sistema, inspirado en
el Código de Napoleón, y ampliado por Bello, facilitó la difícil prueba del
v v
corpusy el animus domini. Entre las presunciones contenidas en su código se
cuenta la siguiente:
780. Si se ha empezado a poseer a nombre propio, se presume que esta posesión ha
continuado hasta el momento en que se alega. (Artículo 2230 del Código Civil Francés)
Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume igualmente la continuación del
mismo orden de cosas. (Artículo 2231 del Código Civil Francés).
Si alguien prueba haber poseído anteriormente, y posee actualmente, se presume la
posesión en el tiempo intermedio. (Artículo 2234 del Código CivilFrancés).
En Colombia, donde se adoptó el Código Civil de Bello, la teoría híbrida
de la posesión habría de permanecer intacta hasta la segunda mitad del siglo
veinte.
33 Para todo lo que sigue en este punto véase: Ihering, Rudolph. La voluntad en la posesiór
Capítulo 13 y 14.
34 Cfr. Capítulo 13.
vv
haber sido el de evitar mayores conflictos entre los titulares de fundos.
Paulo sin embargo, propone una construcción jurídica para darle una justi-
ficación lógica a la prohibición: es lógicamente imposible la prescripción
en materia de servidumbres por falta de continuidad en la posesión. El
problema con este ensayo de construcción no es sólo su distancia con rela-
ción al verdadero motivo de la ley sino sus implicaciones ulteriores. Si
Paulo estuviera en lo cierto, nadie podría adquirir por prescripción casi
ningún fundo. Lo que Ihering quiere decirnos con este ejemplo es que, en
muchos casos, las construcciones conceptuales pueden hacer pensar a los
juristas que muchas soluciones convenientes prácticamente son teórica-
mente imposibles.
Otro ejemplo de construcción jurídica fallida se encuentra en la compara-
ción efectuada por Paulo y Papiniano (maestro de Paulo) entre la obligación
contractual y la posesión 35 . Ambos juristas parecen haber concebido la teoría
de la posesión en función de esta comparación. Es cierto que en ambas ins-
tituciones la voluntad juega algún papel pero Paulo parece forzar las cosas.
En materia de adquisición es posible contraer una obligación por la sola
voluntad. En cuanto a la extinción de las obligaciones, se requiere de una
voluntad positiva del acreedor para liberar al deudor. Paulo no vacila en apli-
car estos principios a la posesión: en ocasiones se puede adquirir la posesión
por la sola voluntad pero para perder la posesión se requiere una voluntad
positiva contraria. Paulo construye así la tesis de que sólo se pierde la pose-
sión no por ausencia de voluntad sino por la voluntad opuesta. Pero es claro
que la posesión también puede perderse por simple falta de voluntad. Ihering
nos muestra con este ejemplo que muchas construcciones de Paulo, como
también de Papiniano, Celso, etc., no son verdades inconmovibles. Pues bien,
la tesis de Ihering es que el animus possidendi de Paulo establecido para separar la
posesión de la tenencia, no es una verdad dogmática sino un ensayo de construcción jurídica
que no fue nunca acogido por la legislación o por la jurisprudencia 36 . Prueba de ello es
que en otras recopilaciones de la legislación romana (Ihering menciona el
caso de las Basílicas) no aparece el animus possidendi por ninguna parte. Ade-
más, como veremos a continuación, existe una mejor explicación para negar
la posesión al colono y al arrendatario.
2. el animus possidendi debe definirse como animus rem sibi habendi. El argumen-
to de Savigny es el siguiente: como el representante no puede tener la cosa
para sí sino para el representado, tal y como lo establece Paulo, entonces la
voluntad del poseedor debe ser la de tener la cosa para sí (animus rem sibi
atribuye a la voluntad de las partes todas las consecuencias jurídicas establecidas por la ley.
Sobre la teoría clásica recomiendo la lectura de: Holmes, OliverWendell. (2004). The Common
Law. Barnes and Nobel Books. Sobre las nuevas teorías del contrato véase: Gilmore, Grant.
(1994). The Death of Contract. Ohio University Press.
Enfiteuta
Precarista
Depositario secuestre
CL,asiposeedores:
Usufructuario
Usuario
Habitador
TrmlardeServidumbre
(continuay aparente)
Superficiario
,
68 Íbidem.P.. 191.
69 Íbidem. P. y siguientes.
(49)El señor A es heredero de un representante directo. Tiene en su poder
una cosa adquirida por el causante (en calidad de tenedor). Dos personas dis-
tintas, los señores B y C, le piden la entrega de la cosa. B interpone el interdic-
to uti possidetis para que se establezca a quién se debe entregar la cosa. ¿Hay
perturbación de la relación posesoria?
En ambos casos no se puede decir que haya una perturbación de la rela-
ción posesoria, al menos no en estricto sentido. Ihering también examina los
interdictos recuperandae possessioni/0 . En primer lugar, concluye que el interdic-
to precario no era realmente un interdicto para la recuperación de la pose-
sión porque en su trámite se admitía la excepción de la propiedad (en los
verdaderos procesos posesorios no se puede discutir la propiedad). En cuanto
al interdicto unde vi es claro que no sólo se concedía para el despojo violento
de la posesión sino para otros casos que no involucran un daño en la rela-
ción posesoria. Ihering menciona algunos de estos casos que aquí reproduz-
co en versión moderna:
(50)A compra el fundo de B por cabida. A no conoce los linderos del
terreno y por error cultiva parte del fundo de C. ¿Qué recurso le cabe a C?
(51)El señor A es representante directo de B. A adquiere la posesión de una
cosa para B. Sin embargo, A la enajena a C. ¿Qué puede hacer B?
En el primer caso no existe violencia. Podría pensarse que C no puede
recurrir al interdicto unde vi, lo cual implicaría que sólo le queda el petitorio: la
acción reivindicatoria. Sin embargo, las fuentes romanas permitían el interdic-
to unde vi para evitar el complicado proceso reivindicatorio. En el segundo caso
B no podría usar el interdicto unde vi porque sigue en posesión mientras no se
vea con C. Sin embargo, el interdicto se concedía también. Con estos ejemplos
Ihering intenta probar que los interdictos no siempre se conceden cuando se
comete una infracción directa a la relación posesoria. En lugar de ello, pueden
prosperar por la sencilla razón de que evitan el proceso reivindicatorio (mucho
más complicado). En conclusión, la teoría del interés sostiene que la posesión
es una avanzada de la propiedad, es decir, una posición que se defiende antes de que
pueda lesionarse el derecho de propiedad. La finalidad de la posesión es prote-
ger la propiedad. Por esa razón se concede al poseedor la presunción de pro-
piedad y se le exime de prueba.
La legislación concede siempre la posesión a todo aquel que exterioriza su
interés en una cosa, es `decir, que la pone en condición de ejercer el derecho de
propiedad. Desafortunadamente, la protección de la posesión puede terminar
protegiendo a personas diferentes al propietario. Tal cosa sucede con el ladrón
71 Íbidem. P.65.
72 Íbidem. R 66.
por diversas razones seguían sometidos a la patria potestad tampoco podían
ser propietarios. La única forma de otorgarles algún control sobre los bienes
familiares era dárselos en precario. Esto explica por qué razón el precarista
era poseedor, no respondía sino del dolo y no tenía derecho a cobrar expen-
sas necesarias: lo que tenía era prácticamente suyo. Más tarde, el precario se
aplicó a ciertos contratos como la compraventa sujeta al pacto comisorio. El
vendedor entregaba la cosa a título precario (es decir, que el comprador reci-
bía la cosa en posesión pero no en propiedad). Esto explica por qué el com-
prador, en calidad de precarista, só'o respondía del dolo y no tenía derecho a
pedir expensas necesarias. En estos casos el precarista era poseedor. Pero
también había casos de tenencia precaria: el patrón que concedía la libertad al
esclavo, podía darle una habitación en su casa pero sin que ello implicara la
concesión de la posesión.
74 IHERING, Rudolph. (I 909). El Espiritu del Derecho Romano.Título Primero. Teoría General de
los Derechos. Madrid: Baillo-Bailliere. P.360.
75 Íbidem. P. 362.
medida de la voluntad. Tal es también la medida de las convenciones. Todas
aquellas que no presentan ningún interés en ese orden de ideas son nulas y no
dan nacimiento ni a una servidumbre ni a una obligación. Los derechos no
producen nada inútil; la utilidad, no la voluntad, es la sustancia del derecho.76
Esta es la tesis de los derechos como intereses jurídicamente protegidos,
una concepción estrechamente emparentada con el utilitarismo de Bentham.
Si Ihering está en lo cierto, entonces el Derecho Civil sería una legislación
encargada de reconciliar intereses contrapuestos. Lo que no resulta muy claro
es el criterio para efectuar esta reconciliación: la mayor felicidad del mayor
número, la defensa de los menos aventajados, etc. Más adelante volveré sobre
este asunto.
76 Íbidem. P. 363.
77 Corte Suprema de Justicia, 27 de abril de 1955. En: Gaceta Judicial,Tomo LXXX, No.2153.
p. 87 y ss.
v v
porque es poder físico directo sobre las cosas, en virtud del cual se ejecutan
sobre ellas actos materiales de goce y transformación, sea que se tenga el dere-
cho o que no se tenga; (....)78
En este texto se puede comprobar que Gómez defendía la bien conocida
teoría de la voluntad. Esta sentencia no es más que la culminación de un largo
proceso jurisprudencial, impulsado por juristas liberales, que había empezado
a dar prelación a la posesión material sobre la posesión inscrita. Mi interpreta-
ción de lo sucedido en estos años es la siguiente: la posesión inscrita está
basada en la teoría del derecho real provisional. Por esa razón algunos acadé-
micos alemanes del siglo dieciocho pensaban que la inscripción de la posesión
tenía sentido en un sistema jurídico de registro. El auge de la teoría de la
voluntad, una teoría eminentemente liberal, condujo a la eliminación de todos
los sistemas de registro de la posesión, y eso precisamente, fue lo que por
suceder en Colombia y Chile.
Varias confusiones parecen haber dado origen a la tesis de que la teoría
objetiva fue consagrada por la jurisprudencia y la doctrina de Gómez. Por una
parte, la creencia de que la explotación económica es una característica de la
teoría objetiva. En realidad, es la teoría subjetiva la que exige dicha explota-
ción, es decir, el ejercicio de la propiedad. Todo lo que exige la teoría objetiva
es que el dueño ponga la cosa en un estado que haga posible ejercer la propie-
dad, por ejemplo, abonando el terreno, instalando acueductos de regadío o
desagües de avenamiento, etc., pero esto es muy distinto de la explotación.
Una prueba de que es la teoría de la voluntad la que consagra la explotación
está en una disposición del Código de Bello:
981. Se deberá probar la posesión del suelo por hechos positivos de aquellos a
que sólo da derecho el dominio, como el corte de maderas, la construcción de
edificios, la de cerramientos, las plantaciones o sementeras, y otros de igual
significación, ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesión.
Por otra parte, la Ley de Tierras de los años treinta ha sido erróneamente
interpretada como una reforma agraria de corte socialista, que habría interpre-
tado la teoría objetiva. Sin embargo, todo lo que hizo la legislación de aquel
entonces fue favorecer la transición de una propiedad feudal a una propiedad
capitalista (que en Europa coincide con el paso de la teoría del derecho real
provisional a la teoría de la voluntad).
La obra de José J. Gómez tampoco acoge la teoría objetiva. Es cierto que
conoce la teoría objetiva pero no toma partido por ella. Gómez define la pose-
sión del siguiente modo:
4. Conclusiones
1. Las teorías de la posesión señaladas son el resultado de una comparación
deliberada con algún aspecto de la propiedad. La forma como se hace la com-
paración es la que determina la suerte de cada teoría. La teoría del derecho real
provisional fracasa por realizar una comparación directa con la propiedad. Hemos
demostrado ya que una comparación directa no es posible, y que por ende, la
posesión no es un derecho real. Formalmente, los interdictos posesorios no
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5. Bibliografía - v
BELLO, Andrés. (1954) Obras Completas. Ministerio de Educación. Caracas,
Venezuela.
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GÓMEZ, José J. Bienes. (1981). Bogotá: Externado.
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HOLMES, Oliver Wendell. (2004). The Common Law. Barnes and Nobel Books.
IHERING, Rudolph. (1909). El Espíritu del Derecho Romano. Título Primero.
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