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SALA SEGUNDA
Magistrada Relatora: Julia Elizabeth Cornejo Gallardo
Acción de libertad
Expediente: 22949-2018-46-AL
Departamento: Cochabamba
Dentro del proceso penal seguido en su contra por el Ministerio Público, por la
presunta comisión de los delitos de falsedad ideológica y uso de instrumento
falsificado, fue imputado formalmente el 15 de febrero de 2018, fijándose audiencia
de consideración de aplicación de medidas cautelares, que fue celebrada, pese a su
inasistencia, imprimiéndose el trámite procesal de rebeldía con todas sus
consecuencias; motivo por el cual, mediante memorial de “16 de Febrero”, buscó
purgar su rebeldía con el correspondiente justificativo.
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notificación, sin pronunciarse sobre lo solicitado; trasladando ilegalmente el
memorial de solicitud de purga de rebeldía al Ministerio Público y a la víctima;
cuando lo que correspondía era que se pronuncie por escrito mediante una
resolución expresa, sin efectuar consulta alguna.
I.1.3. Petitorio
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cursante a fs. 40, que fue leído en dicho acto procesal, en el que solicitó se
disponga efectuar su citación en el marco de lo dispuesto por los arts. 126.I de la
CPE y 35.1 del Código Procesal Constitucional (CPCo), considerando el plazo
necesario para que pueda comparecer; dado que, desde el lugar donde cumple sus
funciones jurisdiccionales -Ivirgarzama- hasta el Tribunal de garantías -ubicado
en la ciudad de Cochabamba-, son más de 200 km de recorrido; pidiendo además,
señalar nuevo día y hora de audiencia para resolver la presente acción de libertad.
Por otra parte, mediante memorial de 1 de marzo de 2018, cursante a fs. 52, la
autoridad judicial demandada señaló que tuvo conocimiento extraoficial de la
interposición de la presente acción de libertad; por lo que, sin consentir la ilegal
citación presentó informe, argumentando lo siguiente: 1) El accionante no agotó
los medios y recursos establecidos por ley, con relación a la aprehensión del que
fue objeto el 27 de febrero de igual año, por cuanto, era de su conocimiento que
tanto la rebeldía dispuesta y los efectos de la misma fueron dejados sin efecto en
audiencia pública y en presencia de su abogado defensor; y, 2) Una vez puesto el
impetrante de tutela a su disposición el 28 de ese mes y año, previa instalación de
audiencia, determinó su libertad; por cuanto, se ratificaron los efectos del Auto
Interlocutorio de 27 del referido mes y año, mediante el cual se dejó sin efecto la
rebeldía dictada en su contra; por lo que, solicitó se deniegue la tutela impetrada.
I.2.3. Resolución
II. CONCLUSIONES
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II.1. En la audiencia de consideración de aplicación de medidas cautelares de 15
de febrero de 2018, llevada a cabo por Vicente Ayzama López, Juez Público
de la Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primero de Ivirgarzama del
departamento de Cochabamba -ahora demandado-, se advierte que se
declaró rebelde a José Sergio Galdo Balcázar -ahora accionante-,
disponiéndose la publicación de sus datos personales en un periódico de
circulación nacional, su arraigo y prohibición de salir del país, así como la
emisión del mandamiento de aprehensión para que sea conducido ante la
autoridad jurisdiccional a efectos de definir su situación jurídica;
manteniendo la designación del defensor público, para los casos en los que
el imputado no comparezca a futuras actuaciones (fs. 29 a 31).
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II.6. De acuerdo al informe de Elizabeth Cruz García, Secretaria del Tribunal de
Sentencia Penal Tercero de la Capital del departamento de Cochabamba,
constituido en Tribunal de garantías en la presente acción tutelar; el 1 de
marzo de 2018, a horas 10:59, se notificó a la autoridad demandada, con el
memorial de 28 de febrero de igual año y Auto de 1 de marzo del mismo
año -acción de libertad y señalamiento de audiencia-, vía telefónica y por la
aplicación telemática de WhatsApp -en adelante wasap1- (fs. 24). El
demandado, mediante nota presentada el 1 de marzo del indicado año,
solicitó al Tribunal de garantías, que la citación con la acción de libertad sea
efectuada conforme al art. 126.I de la CPE y que se considere el plazo
necesario para que pueda comparecer a la audiencia, toda vez que, reside
en Ivirgarzama, localidad situada a más de 200 km de la ciudad de
Cochabamba (fs. 40).
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Toda vez que, la palabra WhatsApp fue castellanizada a wasap, por la Real Academia de la Lengua Española (RAE) en el Libro
de estilo de la lengua española, según la norma panhispánica.
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materialmente lesión a derechos ni garantías constitucionales, tienen plena
validez, por cuanto, lo importante es asegurar que una determinación
judicial o comunicación sea conocida efectivamente por el destinatario.
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El FJ III.2.1, al referirse a las nulidades procesales emergentes de notificaciones irregulares o defectuosas, señala: “En este
sentido, la presente sentencia constitucional plurinacional aclara, la aplicación correcta de la jurisprudencia contenida
en la SC 1845/2004-R, en sentido de que las formas y formalidades procesales previstas en el Código de Procedimiento Civil
para realizar las notificaciones en sentido general (emplazamientos, citaciones y notificaciones), deben ser cumplidas
obligatoriamente por los órganos jurisdiccionales y administrativos, porque precisamente al tener un contenido regulatorio
exigente mínimo se constituyen en el instrumento procesal valioso, no para cumplir una formalidad procesal en sí misma, sino
para asegurar que la determinación judicial o administrativa objeto de la misma sea conocida efectivamente por el destinatario y
así materializar los derechos fundamentales a la defensa y tutela judicial efectiva; y cuando excepcionalmente, no se cumplan
dichas formalidades procesales (debido a falibilidad en la administración de justicia y no como praxis constante) y por ende, la
notificación sea defectuosa o irregular en su forma, empero, haya cumplido con su finalidad de hacer conocer la comunicación
en cuestión, es decir no se haya causado indefensión a las partes, es válida y no puede invalidarse el acto procesal”.
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En definitiva, las formas previstas en el Código Procesal Constitucional, que
disponen la citación personal o por cédula de la acción de libertad, tienden
a asegurar que la determinación judicial o administrativa objeto de la
misma, sea conocida efectivamente por el destinatario; sin embargo,
pueden presentarse supuestos en los que las comunicaciones no puedan
ajustarse a las formas establecidas por la ley; verbigracia, que el domicilio
del Juez o Tribunal de garantías resulte distante en relación al asiento de la
autoridad demandada; toda vez que, la morosidad de este trámite,
ocasionaría el incumplimiento de uno de los principios que rige esta acción
de libertad, referido a la celeridad en su tramitación, así como el
cumplimiento de los plazos procesales, que a partir de su activación, insta a
que la audiencia se celebre dentro de las veinticuatro horas;
consiguientemente, el proveído que establece día y hora de su celebración
constituye orden inexcusable, que debe ser cumplida sin dilación alguna.
La subregla transcrita permite que en los casos en los que exista una
distancia considerable, se utilice las NTIC, en la búsqueda de una justicia
pronta, oportuna y sin dilaciones indebidas; y que además, garantice el
debido proceso en todos los escenarios procesales. En este sentido, el art.
33.1 del CPCo, exige que entre los requisitos para interponer las
demandas tutelares, se indique: “…la dirección de un correo electrónico u
otro medio alternativo de comunicación inmediata” (las negrillas y el
subrayado nos corresponden); norma que por lo tanto, admite medios
alternativos de comunicación.
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En ese sentido, la SCP 2252/2012 de 8 de noviembre, en cuanto a la
notificación a los demandados a través de las NTIC, como mecanismos de
citación con las demandas de acciones tutelares, en el Fundamento
Jurídico III.3. estableció que:
Ahora bien, dentro de las NTIC, podemos ubicar al wasap3 como un sistema
de mensajería instantánea, un medio alternativo de comunicación
inmediata, cuya adopción, en las acciones de libertad, no solo tiende a
otorgar eficacia al derecho a la tutela judicial efectiva, que para su vigencia
requiere medidas que otorguen celeridad a las actuaciones judiciales, sino
también, proporciona mayores garantías procesales al accionante.
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WhatsApp -ahora wasap-, es una aplicación de mensajería para teléfonos inteligentes, que envía y recibe mensajes mediante
Internet, complementando servicios de mensajería instantánea, servicio de mensajes cortos o sistema de mensajería
multimedia. Además de utilizar la mensajería en modo texto, los usuarios de la libreta de contacto pueden crear grupos y
enviarse mutuamente imágenes, vídeos y grabaciones de audio. Asimismo, la denominación de WhatsApp procede de un juego
de palabras de la lengua inglesa. En dicho idioma, se emplea la expresión “What’s up?”, que puede traducirse como “¿Qué hay
de nuevo?” o “¿Cómo andas?”. Además, se utiliza la palabra “app” para referirse a una “application” -es decir, a una aplicación-.
La combinación de “What’s up?” y “app” derivó en WhatsApp, una aplicación informática que sirve para estar en contacto con
otras personas. [Pérez Gardey, José María. Definición de WhatsApp. Disponible en: <https://definicion.de/whatsapp/> [Revisado
en Septiembre-2018].
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cuanto, contribuye a obtener mayor celeridad; toda vez que, genera una vía
de comunicación más rápida entre las partes del proceso; de igual manera,
responde al principio de no formalismo previsto en el art. 3.5 del CPCo, que
irradia a todos los procesos constitucionales; más aún, a la acción de
libertad, que está revestida de mayor informalidad, conforme a lo
reconocido en la jurisprudencia constitucional4.
Por ello, la transferencia de datos a través de este medio; es decir, por vía
de la aplicación de mensajería del wasap, resultará admisible en la
acción de libertad, siempre que en la práctica ésta cumpla con las
siguientes exigencias: i) Se haya comunicado con antelación razonable6 el
contenido de la demanda y el señalamiento del día y hora de audiencia,
garantizando el ejercicio del derecho a la defensa de la parte demandada;
ii) Se verifique si efectivamente el tenor íntegro o contenido de la
acción de libertad fue de recepción y de conocimiento de la
autoridad demandada, cuya veracidad corresponderá ser valorada por la
autoridad jurisdiccional; y, iii) Que exista una distancia considerable que
conlleve una imposibilidad de traslado para efectuar la notificación personal.
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Cuando el rebelde comparezca o sea puesto a disposición de la autoridad que lo
requiera, el proceso continuará su trámite dejándose sin efecto las órdenes
dispuestas a efectos de su comparecencia y manteniendo las medidas cautelares de
carácter real. El imputado o su fiador pagará las costas de su rebeldía. Si justifica
que no concurrió debido a un grave y legítimo impedimento, la rebeldía será
revocada y no habrá lugar a la ejecución de la fianza.
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El FJ III.5, sostiene: “Conforme a lo desarrollado en los Fundamentos Jurídicos precedentes, la declaratoria de rebeldía basada en el
art. 87 inc. 1) del CPP y la expedición del mandamiento de aprehensión dispuesto por el art. 89 del mismo cuerpo legal, tienen como
objetivo principal, lograr la comparecencia del imputado a fin de que la investigación o el proceso penal continúen en su tramitación.
Estos preceptos legales de orden procesal, persiguen la materialización de los principios que rigen la administración de justicia y que se
encuentran establecidos en el art. 178.I de la CPE, que prescribe que la potestad de administrar justicia se encuentra sustentada -entre
otros- en el principio de celeridad, garantizando en todo momento que el imputado declarado rebelde, pueda ejercitar todos sus
derechos, y en su caso, previa justificación de su incomparecencia, mantener incólume su estado de libertad, ya que de mediar
justificación legítima, quedan sin efecto todas las disposiciones judiciales que pudieran haber alterado temporalmente el ejercicio de este
derecho.
Asimismo, en los casos de comparecencia del declarado rebelde, el art. 91 del adjetivo penal, indica que: ‘Cuando el rebelde
comparezca o sea puesto a disposición de la autoridad que lo requiera, el proceso continuará su trámite dejándose sin efecto las
órdenes dispuestas a efectos de su comparecencia y manteniendo las medidas cautelares de carácter real. El imputado o su fiador
pagará las costas de su rebeldía. Si justifica que no concurrió debido a un grave y legítimo impedimento, la rebeldía será revocada y no
habrá lugar a la ejecución de la fianza’.
Consecuentemente, la rebeldía finaliza con la comparecencia del imputado, ante la autoridad que emitió el llamamiento o que lo
convocó y ante la cual está siendo procesado, sea voluntariamente o en mérito al cumplimiento de una orden de aprehensión,
momento en el que se dejarán sin efecto las medidas dispuestas para garantizar su presencia en el proceso; claro está, la autoridad
jurisdiccional es quien tiene que decidir esta situación, según las circunstancias, las pruebas y su sana crítica”.
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Entendimiento que se complementa con lo desarrollado en la SCP
1203/2012 de 6 de septiembre, en cuyo Fundamento Jurídico III.3. señala
que el pago de las costas de rebeldía:
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El FJ III.2, sostiene: “Así, en atención al derecho a la libertad personal y a efectos de no interrumpir la tramitación de la causa
corresponde cuando el declarado rebelde en juicio y presentare un memorial justificando su inasistencia al proceso aunque en el mismo
no se señale expresamente su apersonamiento será reconducida al art. 91 del Código de Procedimiento Penal (CPP), si así se desprende
de su contenido. Otro entendimiento no sólo implicaría revestir de rigorismos a la tramitación de solicitudes de las cuales dependa la
libertad personal sino una importante afectación al principio de celeridad procesal, que: ‘Comprende la agilidad de los procesos judiciales
tramitados, procurando que su desarrollo garantice el ejercicio oportuno y rápido de la administración de justicia’ (art. 30.3 de la LOJ)”.
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ejecución del mandamiento de aprehensión, en la cual, se decidió mantener
la libertad del impetrante de tutela.
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exigirse las formalidades estrictamente necesarias para la
consecución de los fines del proceso -art. 3 del CPCo-.
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Ahora, si bien la autoridad judicial demandada actuó
inmediatamente, en el marco de la jurisprudencia antes anotada;
empero, se puede verificar que existió una falta de comunicación
entre la misma y los funcionarios de la Policía Boliviana; siendo
que debía existir la coordinación necesaria para evitar que se
ejecuten órdenes o mandamientos que ya fueron dejados sin
efecto. Así, en el caso en examen, correspondía que el Auto
Interlocutorio de 27 de febrero de 2018, que dejó sin efecto el
mandamiento de aprehensión emitido el 20 de igual mes y año,
sea inmediatamente comunicado a los funcionarios
policiales, para que no sea ejecutado.
POR TANTO
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la Resolución de 1 de marzo de 2018, cursante de fs. 43 a 48, pronunciada por el
Tribunal de Sentencia Penal Tercero de la Capital del departamento de
Cochabamba; y, en consecuencia:
Al no existir consenso en Sala dentro del presente caso, dirime el Dr. Petronilo Flores
Condori, Presidente; siendo de Voto Disidente el Magistrado: MSc. Carlos Alberto
Calderón Medrano.
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Fdo. Dr. Petronilo Flores Condori
PRESIDENTE
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