RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

LA RESPONSABILIDAD PERSONAL: La responsabilidad que hemos denominado personal, implica analizar la

responsabilidad administrativa o de los funcionarios por las faltas a sus deberes, obligaciones o prohibiciones, y
la responsabilidad de los Ministros de Estado.

LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA.
LA POTESTAD DISCIPLINARIA.
La primera característica que habría que destacar de esta potestad es que el ordenamiento jurídico la otorga,
indiferenciadamente, a una muy amplia y heterogénea gama de sujetos de derecho, tanto públicos como
privados.
Las organizaciones disponen de un poder disciplinario debido a la necesidad de preservar su orden interno,
imprescindible para que cualquier organización pueda llevar a buen puerto sus fines institucionales.
Los elementos de la potestad disciplinaria, son los siguientes:

1. Ilicitud. Su puesta en ejercicio se supedita en todos los casos a la verificación de un acontecimiento previo.
Presupuesto de la potestad disciplinaria es que "alguien" observe o realice una conducta contraria a
derecho.

2. Elemento subjetivo. Mientras el sujeto activo es la organización social en sí misma considerada, aunque
luego ésta manifiesta su voluntad a través de sus órganos, el sujeto pasivo ha de ser uno de los miembros de
esa organización.

3. Elemento objetivo. La potestad disciplinaria se materializa en la imposición de una medida aflictiva (sanción
disciplinaria), que puede recaer tanto sobre el patrimonio del sujeto pasivo, como sobre su esfera personal
de libertad. Concretamente, la sanción máxima va a consistir en la exclusión del sujeto pasivo de la
organización de la que hasta entonces formaba parte.

4. Elemento teleológico. La potestad disciplinaria se justifica en la necesidad de preservar el orden interno de

cada organización.

5. Elemento formal. Cada potestad disciplinaria ha de ejercitarse conforme a un cauce preestablecido

(procedimiento disciplinario), dividido en tres fases (iniciación, instrucción y resolución), cada una de las
cuales suele confiarse a un órgano distinto, con el propósito de asegurar la máxima objetividad,
imparcialidad y rectitud en el ejercicio de la potestad. Además cabe añadir que por ser el poder disciplinario
el poder aflictivo por excelencia, a los sujetos activos se les atribuyen los máximos poderes de instrucción, y
a los sujetos pasivos, las máximas garantías de defensa.

Concepto de Potestad Disciplinaria.

1. Restringido: Por potestad disciplinaria de la Administración del Estado se entiende comúnmente el poder
que a ésta le atribuye el ordenamiento jurídico de reprimir, mediante la imposición de sanciones, las
conductas antijurídicas que realizan las personas que trabajan para ella, esto es, los funcionarios públicos,
siempre que tales conductas tengan lugar en el marco de la relación de servicio que une a éstos con aquélla.
2. Concepción amplia de la potestad disciplinaria: Junto a la potestad disciplinaria de la Administración del
Estado en sentido estricto, término que abarcaría exclusivamente el caso de los funcionarios públicos, cabe
pensar también en una potestad disciplinaria que, más ampliamente considerada, comprendería todos
aquellos supuestos en que los administrados se encontraran vinculados a la Administración a través de una
relación especial de sujeción.

“La potestad disciplinaria en sentido amplio, consiste en el poder de reprimir, mediante la imposición de
sanciones, aquellas conductas antijurídicas que realizan quienes se encuentran vinculados a la Administración
por una relación especial de sujeción, siempre que tales conductas tengan lugar en el ámbito de dicha
relación”.
Cuando se habla de potestad disciplinaria, tradicionalmente se piensa sólo en la responsabilidad en que incurren
los funcionarios de un organismo público y que puede ser perseguida por sus superiores, quienes están
facultados para investigar y sancionar las infracciones que aquellos hubieren cometido en el desempeño de sus
cargos.
La realidad administrativa de cualquier país, incluido el nuestro, exhibe una tendencia por hacer participar en las
funciones públicas a numerosas personas que no encuentran cabida dentro de los esquemas tradicionales de
organización institucional. Es lo que sucede en Chile con los agentes de aduana y con los empleados auxiliares de
éstos.
La Administración suele servirse de personas y entidades que, si bien no realizan una función pública, como en el
caso anterior, están legalmente facultadas para ejecutar ciertos actos o para emitir documentos que sí forman
parte del complejo engranaje de alguna de las funciones que desarrolla la Administración.
Sin embargo, no quedan dentro del concepto de potestad disciplinaria las atribuciones para aplicar medidas a
los contratistas y concesionarios. La actividad de éstos se inserta dentro del campo contractual; luego, las
consecuencias que se derivan de un eventual incumplimiento son de naturaleza civil.
Tampoco pertenecen a este campo las medidas que se aplican respecto de los usuarios de los servicios públicos,
las que generalmente tendrán carácter civil -cuando deriven del incumplimiento de las cláusulas de un contrato-
o serán penas gubernativas cuando estén establecidas en resguardo del orden social general.
La potestad disciplinaria, desde esta concepción amplia, entonces, se ejerce no sólo respecto de quienes
poseen la calidad jurídica de funcionario, sino que también respecto de aquellas personas que están obligadas
por un especial deber de corrección en el desempeño de una actividad pública o en la ejecución de actos que
se enmarcan en una función desarrollada por la propia Administración.
La existencia de este deber crea una situación de supremacía especial para el ente administrativo, diversa de la
supremacía general a que estamos sujetos los súbditos. Desde el punto de vista del particular, en cambio, se da
una situación de subordinación respecto del órgano encargado de velar por su buen desempeño.
El criterio expuesto tiene pleno fundamento en nuestra legislación, puesto que el artículo 20 del Código Penal se
refiere a las penas disciplinarias como aquellas que el superior impone a sus subordinados, sin distinguir si la
relación de subordinación proviene de un vínculo jerárquico interno o de una situación de supremacía externa.
Ambas posibilidades caben dentro de los términos utilizados por la ley.

LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA.
Concepto: El inciso segundo del artículo 119 del Estatuto Administrativo señala que los funcionarios incurren en
responsabilidad administrativa cuando la infracción a sus deberes y obligaciones fuere susceptible de la
aplicación de una medida disciplinaria, la que debe ser acreditada mediante investigación sumaria o sumario
administrativo.
Los elementos que definen toda responsabilidad administrativa son, entonces, los siguientes:
La infracción de deberes, obligaciones y prohibiciones que corresponden a los funcionarios y que están
expresamente establecidos en el Estatuto Administrativo.
Sin embargo, cabe anotar que no hay una sanción asignada a cada infracción específica. Por lo mismo, hay aquí
un margen de discrecionalidad inevitable.
La existencia de una investigación sumaria o de un sumario administrativo. Ambos procedimientos tienen por
objeto establecer la efectividad de las contravenciones, sus circunstancias y la identidad de sus autores.
La diferencia fundamental entre ambos procedimientos radica en lo concentrado del procedimiento de la
investigación sumaria y en lo relativamente extenso del sumario administrativo.
La aplicación de una medida disciplinaria. Dichas medidas están expresamente señaladas y definidas en el
Estatuto Administrativo en los artículos 121 y siguientes. Son cuatro: censura, multa, destitución y suspensión.
 La censura consiste en al reprensión por escrito que se hace al funcionario y de la cual se deja constancia en
su hoja de vida mediante una anotación de demérito.
 La multa consiste en la privación de un porcentaje de la remuneración mensual, que no puede ser inferior a
un 5% ni superior a un 20%. De su aplicación se deja constancia en la hoja de vida y su aplicación no releva al
funcionario de la obligación de servir el cargo.
 La suspensión consiste en la privación temporal del empleo con goce de un 50 a 70% de las remuneraciones
y sin poder hacer de los derechos y prerrogativas inherentes a su cargo
 Finalmente, la destitución es la decisión de la autoridad facultada para hacer el nombramiento de poner
término a los servicios de un funcionario. Se caracteriza por lo siguiente:

a) Sólo la puede aplicar la persona facultada para hacer el nombramiento.

b) Procede sólo previo sumario administrativo, es decir, nunca puede aplicarse como consecuencia de una
investigación sumaria.
c) Hay casos en que necesariamente procede. Ejemplo: si el funcionario es condenado por crimen o simple
delito. En los demás casos, procede sólo por faltas gravísimas que impliquen vulneración de valores
centrales de la administración como la probidad, la disciplina, etc.

La responsabilidad administrativa está sujeta a extinción.

El Título VII del Estatuto Administrativo, en los artículos 157 y siguientes, regula la extinción.
Son causales de extinción de la responsabilidad administrativa las siguientes: muerte del funcionario; cesar en
sus funciones; cumplir la sanción; y prescripción de la acción disciplinaria.
El Estatuto Administrativo regula con detención la prescripción de la acción disciplinaria. Para el efecto, da las
siguientes reglas:
a. El plazo de prescripción es de 4 años contados desde el día en que se hubiere incurrido en la acción u
omisión. Sin embargo, si hay hechos constitutivos de delito, la acción prescribe conjuntamente con la acción
penal.
b. La prescripción se interrumpe si el funcionario incurre nuevamente en falta administrativa. En tal caso, el
tiempo transcurrido se pierde.
c. La prescripción se suspende desde que se formulan cargos en el sumario o investigación sumaria respectiva.
d. Continúa corriendo el plazo de prescripción como si no se hubiese interrumpido, si el proceso administrativo
se paraliza por más de dos años o transcurren dos calificaciones funcionarías sin que haya sido sancionado

FUENTES.
1. La infracción de la Constitución y de las normas dictadas conforme a ella, entre las cuales se encuentra el
Estatuto Administrativo, genera las responsabilidades y sanciones que determine la ley (art. 6°). Asimismo,
la no aplicación del principio de la legalidad por parte de cualquiera persona, institución o grupo, acarrea las
responsabilidades y sanciones que la ley señala (art. 7°).
El art. 38 de la Constitución dispone que la responsabilidad que le cabe a los órganos de la administración
del Estado por las lesiones que origine en los administrados, es sin perjuicio de la responsabilidad que
pudiere afectar al funcionario que hubiere causado daño.

2. La LOCBGAE dispone, en su art. 4°, que el Estado es responsable por los daños que causen los órganos de la
Administración del Estado en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que
pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado.
El art. 18 complementa dicha norma al señalar que el personal de la Administración del Estado estará sujeto
a responsabilidad administrativa, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal que pudiera afectarle.

3. Finalmente, el Estatuto Administrativo dedica el Título V, a partir del art. 119, a la responsabilidad
administrativa.

PRINCIPIOS QUE INSPIRAN LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA.

La responsabilidad administrativa está sujeta a las reglas comunes a todo tipo de responsabilidad. Entre otros,
está sujeta al principio de la independencia de las sanciones; al principio del debido proceso; al principio del
derecho a defensa; al principio que debe existir una condena dictada por autoridad competente; al de la
responsabilidad personal y al principio pro reo.

1. El principio de la independencia de las sanciones.

Este principio se encuentra consagrado en el art. 120 del Estatuto Administrativo. Tal norma dispone que la
sanción administrativa es independiente a la responsabilidad civil y penal.
Este principio acarrea importantes consecuencias.

a) La condena, el sobreseimiento o la acción judicial, no excluyen la posibilidad de aplicar al funcionario una

medida disciplinaria en razón de los mismos hechos.
 Esta regla general solamente tiene una excepción: que la sanción administrativa consista en destitución y en
el proceso criminal y el funcionario hubiere sido absuelto o sobreseído definitivamente por no constituir
delito los hechos denunciados. En este caso, el funcionario debe ser reincorporado.

b) En los demás casos de sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el afectado puede pedir la
reapertura del sumario. Y si en este también se le absuelve, procede la reincorporación.

En cualquier caso de reincorporación, si ésta no fuere posible llevar a efecto en el plazo de seis meses desde
la absolución, el empleado tiene derecho a exigir una indemnización consistente en el pago de la
remuneración que le habría correspondido percibir en su cargo durante el tiempo que hubiera permanecido
alejado hasta un tope de tres años. Esta suma se paga en un solo acto y reajustada.

2. El principio del debido proceso.

El art. 18 de la LOCBGAE dispone que en el ejercicio de la potestad disciplinaria, se asegurara el derecho a un
racional y justo procedimiento.
De ahí que las normas que contempla el E. A. se preocupen siempre de establecer recursos, de notificar las
resoluciones, de garantizar la independencia del tribunal, de establecer un período de prueba, etc.

3. El principio del derecho a la defensa.

Tanto en la investigación sumaria como en el sumario administrativo, el afectado tiene derecho a responder los
cargos y a solicitar rendir prueba. Asimismo, ningún funcionario puede ser sancionado por hechos que no hayan
sido materia de cargos; y toda medida disciplinaria debe ser notificada al afectado.

4. El principio que la sanción debe ser dictada por autoridad competente.

Así por ejemplo, en la investigación sumaria, el investigador evacua un informe o vista, pero quien dicta la
resolución que aplica la sanción, es siempre la autoridad que ordenó la investigación. En el sumario
administrativo, el fiscal, emitido su dictamen, debe elevar los antecedentes del sumario al jefe superior de la
institución, al SEREMI o al Director Regional, quien es en definitiva el que resuelve absolver o aplicar la medida
disciplinaria.

5. El principio de la responsabilidad personal.

Solo se responde por los actos u omisiones propios, no por los ajenos. Ello se funda en el beneficio de
culpabilidad, o sea, debe haber una conducta imputable. Se traduce en que ante supuestos de pluralidad de
sujetos en una infracción administrativa, procede la imposición de sanciones independientes y sin solidaridad
entre los coautores. Cada persona responde por su propia actuación.

6. El principio pro reo.

No se puede sancionar a un funcionario por hechos que la nueva ley configura como faltas, y antes no lo eran.
Tampoco puede la autoridad aplicar una nueva sanción más drástica, si la anterior era más benigna.

CARACTERÍSTICAS DE LA SANCIÓN DISCIPLINARIA.

Las sanciones disciplinarias que contempla nuestro estatuto tienen ciertas particularidades que pueden
resumirse en las siguientes:

1. Están señaladas y definidas expresamente en la ley. Se rigen por el principio de la legalidad de las sanciones.

2. Son independientes de la responsabilidad civil y penal. Una persona puede ser sancionada
disciplinariamente, y absuelta civil o penalmente.

3. Solamente pueden aplicarse previa investigación sumaria o sumario administrativo. La sanción de

destitución sólo puede aplicarse después de un sumario administrativo.

4. No proceden por hechos que no hayan sido materia de cargos. Los cargos deben precisarse en términos
concretos respecto de la forma, oportunidad y circunstancia en que ocurrieron los hechos.

5. Deben ser notificadas al afectado.

6. Se aplican tomando en cuenta dos órdenes de elementos. Por una parte, la gravedad de la falta cometida.
Por la otra, las circunstancias atenuantes o eximentes que arroje el mérito de los antecedentes. Es decir, las
sanciones deben ser proporcionales.

La CGR ha reconocido como eximente la enfermedad mental determinada por una Comisión de Medicina
Preventiva También, dicho organismo ha validado como atenuantes el reparar el mal causado, la buena
conducta funcionada, el fuerte apremio económico,

PRIMERA MODALIDAD DE PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO: LA INVESTIGACIÓN SUMARIA.

Existen dos modalidades de procedimiento disciplinario: el sumario administrativo y la investigación sumaria.
Ambos son un requisito que garantiza el racional y justo procedimiento.
Concepto.
La investigación sumaria es aquel procedimiento administrativo disciplinario breve y concentrado, destinado a
verificar la existencia de los hechos y la individualización de los responsables y su participación, la instruye un
funcionario del servicio denominado investigador, a quien corresponde proponer la sanción, mediante el
informe o vista, a la autoridad que ordenó la investigación.
Las únicas sanciones disciplinarias que pueden aplicarse mediante este procedimiento son las de censura, la
suspensión o la multa; en ningún caso la destitución.

Características.
1. Debe ordenarse mediante una resolución por el jefe superior de la institución, el SEREMI o el Director
Regional, cuando estimen que los hechos son susceptibles de ser sancionados con una medida disciplinaria o
en caso de disponerlo así expresamente la ley.
2. Está a cargo de un instructor. Este es un funcionario que actúa como investigador.
3. El procedimiento:
a) Es verbal. Pero de lo actuado debe levantarse acta general que deben firmar los que hayan declarado.
 b) Es breve, pues no puede exceder de cinco días, al término de los cuales deben formularse los cargos. El
acusado tiene dos días para responder; si solicita prueba, el investigador debe señalar un plazo para
rendirla, el que no puede exceder de tres días. Vencido el período de prueba, el investigador debe emitir
una vista o informe en el término de dos días. En dicha vista o informe se debe contener una relación de
los hechos, los fundamentos o conclusiones a que hubiere llegado, formulando la proposición que
estime procedente. La autoridad tiene el plazo de dos días para dictar la resolución.
4. En materia de notificaciones, estas deben hacerse personalmente; sin embargo, si el funcionario no es
habido por dos días consecutivos en su domicilio o en su lugar de trabajo, se le notifica por carta certificada,
de la cual debe dejarse constancia.
5. Caben dos recursos contra la resolución que aplica la sanción: el de reposición y el de apelación. Ambos
deben interponerse en el término de dos días, y la apelación debe ir en subsidio de la reposición. El recurso
debe interponerse ante quien emitió la resolución. La apelación sólo cabe en caso que la medida haya sido
aplicada por otra autoridad. El plazo para resolver ambos recursos es de dos días.
6. La investigación sumaria deber terminar con la absolución o con la formulación de cargos.
7. No cabe la sanción disciplinaria de destitución.
8. Puede transformarse en sumario administrativo si en el transcurso de la investigación se constata que los
hechos revisten una mayor gravedad. En tal caso, la autoridad competente debe disponer que se ponga
término a la investigación y se prosiga mediante un sumario.

SEGUNDA MODALIDAD DE PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO: EL SUMARIO ADMINISTRATIVO.

Concepto.
El sumario administrativo es aquel procedimiento administrativo disciplinario de lato conocimiento que tiene
por objeto establecer la existencia de los hechos, la individualización de los responsables y su participación, y
la aplicación de la medida disciplinaria que corresponda en el caso de que el funcionario haya infringido sus
deberes y obligaciones.
A diferencia de la investigación sumaria, el sumario administrativo es de más larga duración (20 días, a lo
menos). Además, está a cargo de un funcionario del servicio que se denomina fiscal, no investigador.
Mediante el sumario administrativo, pueden aplicarse todas las medidas disciplinarias que contempla el
Estatuto, incluida la destitución. Ello lo distingue de la investigación sumaria, en que cabe sólo la multa y la
censura.
Características.
1. Debe ordenarse mediante una resolución por el jefe superior de la institución, el SEREMI o el Director
Regional, cuando la naturaleza de los hechos denunciados o su gravedad así lo exijan. Puede o no venir
precedido de una investigación sumaria.

2. Está a cargo de un fiscal. Reúne las siguientes características:

 Es designado por la misma autoridad que ordena el sumario. Su designación debe notificársele.
 Debe tener igual o mayor grado o jerarquía que el funcionario que aparezca involucrado en los hechos;
si tal situación se constata durante el curso del sumario, el fiscal continúa sustanciándolo hasta que
disponga el cierre de la investigación.
  Debe designar un actuario. Puede ser designado en esta calidad cualquier funcionario de la
administración. Tiene la calidad de ministro de fe y debe certificar todas las actuaciones del sumario. El
actuario se entiende en comisión de servicio para todos los efectos legales.
 Tanto el actuario como el fiscal pueden ser implicados o recusados. Los funcionarios que son citados por
primera vez a declarar en calidad de inculpados, deben ser apercibidos para que formulen las
implicancias o recusaciones.
 El fiscal tiene amplias facultades para realizar la investigación y los funcionarios están obligados a
prestar la colaboración que se les solicite. Así, por ejemplo, puede suspender de sus funciones o destinar
transitoriamente a otro cargo dentro de la misma institución y ciudad, al o a los inculpados. La medida
termina automáticamente al dictarse el sobreseimiento o al emitirse el dictamen del fiscal.
3. Procedimiento.
 El sumario administrativo debe llevarse en un expediente foliado en letras y números, y se forma con
todas las declaraciones, actuaciones y diligencias, y con todos los documentos que se acompañan. Toda
actuación debe llevar la firma del fiscal y del actuario.
 Es relativamente breve. La investigación de los hechos debe realizarse en el plazo de 20 días. En casos
calificados, al existir diligencias pendientes decretadas oportunamente y no cumplidas por fuerza mayor,
se puede prorrogar el plazo hasta completar 60 días. Tal ampliación la resuelve el jefe superior de la
institución, el SEREMI o el Director Regional, según corresponda.
 Es secreto hasta la fecha de formulación de cargos, oportunidad en la cual deja de serlo para el
inculpado y para el abogado que asume su defensa.
 Salvo que incidan en trámites que tengan influencia decisiva en los resultados del sumario, los vicios de
procedimiento no afectan la legalidad de la resolución que aplique la medida disciplinaria.
 Los plazos son de días hábiles.
 En materia de notificaciones, estas deben hacerse personalmente; sin embargo, si el funcionario no es
habido por dos días consecutivos en su domicilio o en su lugar de trabajo, se le notifica por carta
certificada, de la cual debe dejarse constancia. En ambos casos, debe entregarse copia íntegra de la
resolución respectiva.
 El esquema de tramitación es el siguiente: realizada la investigación, esta se debe declarar cerrada y
deben formularse cargos al o a los afectados o solicitar sobreseimiento, en el plazo de tres días de
cerrada la investigación.
Si el fiscal propone el sobreseimiento, se envían los antecedentes al jefe superior de la institución, al
SEREMI o al director Regional. Dicha autoridad puede aprobar o rechazar la proposición. Si la rechaza,
debe disponer que se complete la investigación dentro del plazo de 5 días.
Si el fiscal propone cargos, deben notificarse éstos al inculpado, quien tiene cinco días desde la
notificación para presentar descargos, defensas y solicitar y presentar pruebas. Dicho plazo puede
prorrogarse por otros cinco días si dicha prórroga se solicita antes del vencimiento del plazo.
Si el inculpado solicita prueba, el fiscal debe señalar un plazo para tal efecto que no puede exceder de
veinte días.
Contestados los cargos o vencido el plazo de prueba, el fiscal debe emitir un dictamen dentro del plazo
de cinco días. En él debe proponer la absolución o sanción que a su juicio corresponde aplicar. Dicha
proposición debe contener todos los antecedentes de hecho y de derecho (como el grado de
participación, las circunstancias atenuantes y agravantes) y la proposición que formule la autoridad. Si
 los hechos acreditados pudieren importar la perpetración de delitos, el dictamen debe solicitar que los
antecedentes se remitan a la justicia ordinaria.
Emitido el dictamen, el fiscal debe elevar los antecedentes al jefe superior de la institución, al SEREMI o
al Director Regional, quien debe resolver en el plazo de cinco días. En dicha resolución debe adoptar
una de las siguientes posibilidades: lo absuelve, aplica la medida disciplinaria, u ordena la realización de
nuevas diligencias o la corrección de vicios de procedimientos, fijando un plazo para tales efectos. Si de
las nuevas diligencias resultan nuevos cargos, se notifican al afectado sin más trámite, para que dentro
de tres días haga sus observaciones.

 En contra de la resolución procede tanto el recurso de reposición como de apelación. El de reposición se

interpone ante la, misma autoridad que lo hubiere dictado. El de apelación se interpone para ante el
superior jerárquico de quien impuso la medida y en carácter de subsidiario de la reposición, o sea, para el
caso que esta no sea acogida.
Ambos recursos deben ser fundados, interponerse en el plazo de cinco días y fallarse dentro de los cinco
días siguientes.
Acogida la apelación, se devuelve la resolución correspondiente con el sumario a fin de que se dicte en el
plazo de cinco días la medida que corresponda.
Es necesario tener presente que sin perjuicio de estos dos recursos, puede reclamarse ante la CGR si se
hubieren producido vicios de legalidad que afectaren los derechos que el Estatuto confiere a los
funcionarios, El plazo para reclamar es, por regla general, de diez días hábiles contados desde que tuvieren
conocimiento de la resolución, situación o actuación que dio lugar al vicio que se reclama. Este plazo es de
60 días tratándose de beneficios o derechos relacionados con remuneraciones, asignaciones o viáticos. La
CGR resuelve oyendo al jefe superior, SEREMI o Director Regional, según el caso, quienes deben emitir su
informe en el plazo de diez días hábiles. Vencido este plazo, con o sin informe, la CGR resuelva en el plazo
de veinte días hábiles.
Este recurso pueden entablarlo igualmente las personas que postulen a un concurso público para ingresar a
un cargo en la administración.
LA DISCUSIÓN JURISPRUDENCIAL EN LA POTESTAD DISCIPLINARIA.
La jurisprudencia de los tribunales ha tenido la oportunidad de pronunciarse en una serie de temas vinculados a
la potestad disciplinaria. En esos fallos, ha reconocido principios elaborados por la doctrina.

PRINCIPIOS DE LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA.

Los tribunales han reconocido tres principios de la responsabilidad administrativa: legalidad, proporcionalidad y
racional y justo procedimiento.

a) La autoridad debe respetar el principio de legalidad.

Al tenor de lo dispuesto en el N° 2 del Art. 63 de la Constitución Política, es inconstitucional e ilegal el decreto
dictado por la autoridad universitaria suprimiendo cargos de la planta. Sólo puede remover y suspender
funcionarios en los casos contemplados por la ley (Gaceta Jurídica, marzo 1996 N° 189 RP., p. 19 a 24).
La autoridad universitaria al suprimir el cargo del recurrente, ha infringido disposiciones del Estatuto
Administrativo y del D.F.L. N° 153 de Educación de 1981 (G.J. noviembre 1996 N° 197 RP., p. 39 a 43).
Las atribuciones del Rector de la Universidad de Santiago de Chile para determinar las plantas del personal no
comprenden la de crear o suprimir empleados ya que ambas son del dominio legal por expreso mandato
constitucional.
Es nulo el acto administrativo que dispone la supresión de un cargo público que ocupaba el demandante y su
consecuencia! exoneración, no estando jurídicamente habilitada la autoridad para hacerlo por carecer de
atribuciones para ello (Revista Derecho y Jurisprudencia Tomo 89 1972 V.2 2.5 Pag. 321 329).
Es ilegal un derecho del Rector de la Universidad de Chile que suprime un cargo de la Planta de la misma, pues
por mandato constitucional ello sólo puede hacerse mediante la ley, y de iniciativa exclusiva presidencial (art. 65
inciso 4 N° 2) y además atenta en contra de la estabilidad y permanencia en el cargo de quien lo sirve, derechos
que la Constitución reconoce y ampara, como bienes incorporales que son, a través del derecho de propiedad.
La sanción impuesta al recurrente aparece aplicada por autoridad facultada para ello, previa instrucción de
sumario administrativo y teniendo en consideración graves infracciones funcionarías (GJ. abril 1997 N° 202 RP.,
p. 66 a 71).
La medida disciplinaria de "separación del servicio" aplicada a oficial de Carabineros no merece reproche de
ilegalidad por cuanto encuentra fundamento en el régimen estatutario y tampoco es arbitraria por cuanto lejos
de ser caprichosa aparece avalada por antecedentes razonablemente ponderados (G.J. octubre 1998 N° 220 RP.
Pag. 64 a 69).
Los funcionarios públicos tienen un derecho de propiedad sobre la función que desarrollan y no pueden ser
privado de sus empleos sino en virtud de las causas que la ley establece y en al forma que ella dispone.
Separar a un funcionario de su empleo sin ceñirse a las normas legales previstas al efecto constituye un acto
ilegal y arbitrario de la autoridad administrativa, que vulnera su derecho de propiedad a la función, que le
reconoce la ley, vulneración que afecta la garantía del artículo 1 9 N° 24 de la Constitución.
La autoridad administrativa puede dictar medidas cuyos efectos jurídicos se producirán en el futuro, pero
siempre que la ley la autorice previamente y que se ajuste a las normas vigentes, es decir, actúe conforme a sus
prescripciones.
El legislador ha contemplado en diversas disposiciones del Estatuto Administrativo para los funcionarios
municipales una especie de propiedad sobre sus cargos o empleos, bien incorporal comprendido en la garantía
reconocida por el artículo 19 N° 24 de la Constitución y protegida por el recurso de protección.
Una comisión de servicio dispuesta por una autoridad administrativa vulnerando las exigencias legales para su
procedencia constituye una perturbación en el goce o ejercicio del derecho de propiedad del funcionario sobre
su cargo, por cuanto al infringirse la ley se ha trastornado el desempeño normal de las labores que le
corresponden como titular de aquél, perjudicando su natural continuidad (RDJ Tomo 87 1990 V. 2 2.5 Pag. 197 a
210).
Encontrándose expresamente previsto en la ley la forma y las causales por las cuales un Alcalde puede ser
removido de su cargo, incurre en una ostensible ilegalidad y, en consecuencia, queda viciado de nulidad el
acuerdo del Consejo Regional de Desarrollo que sanciona con la destitución de dicha autoridad municipal a
propuesta de la Contraloría General de la República, medida que no está contemplada al efecto para los hechos
acreditados en el proceso y que ha sido adoptada en un procedimiento no contemplado en la ley.
Las disposiciones del Estatuto Administrativo y de la LOCBGAE no son aplicables al personal ni a los miembros
que componen o administran las corporaciones o fundaciones de derecho privado aun si es un ente público el
único fundador de una fundación y su jefe superior del servicio es por razón de sus estatutos presidente de ella,
por lo cual resulta ilegal la medida disciplinaria que se pretende aplicar a un funcionario público por su actuación
en una fundación de derecho privado, puesto que en tal calidad su responsabilidad se encuentra regida por las
normas del derecho privado que regula a las personas jurídicas de esta naturaleza (RDJ Tomo 88 1991 V.2 2.5
Pag. 327 a 333).
La medida de destitución que puede adoptar un Alcalde como sanción disciplinaria a un funcionario de su
dependencia sólo puede imponerse cuando ella está expresamente contemplada en la ley para una conducta
ilícita determinada La medida disciplinaria de destitución no ha quedado librada en el ordenamiento estatutario
al mero arbitrio de la autoridad competente para adoptarla, en cuanto ésta pueda imponerla indistintamente
por cualquier falta, sino sólo puede aplicarse en los casos expresamente contemplados en la ley; interpretación
ésta que se ajusta plenamente a las disposiciones constitucionales y legales que garantizan la carrera
funcionaría, la estabilidad en el empleo y el consecuencia! derecho de propiedad garantizado como bien
incorporal por el artículo 19 N° 24 de la Constitución (RDJ Tomo 91 1994 V.2 2.5 Pag. 176a 182).
Destituir a un empleado público del orden municipal sin que se instruya el debido procedimiento disciplinario,
como es el correspondiente sumario administrativo, constituye un acto arbitrario e ilegal que ha vulnerado el
derecho de propiedad del recurrente sobre su empleo o cargo, derecho que se encuentra reconocido y
garantizado por la Constitución en sus artículos 19 N° 24 y 20 inciso 1° (RDJ Tomo 92 1995 V.2 2.5 Pag. 4 a 8).
La estabilidad en las relaciones laborales es un bien jurídico que el ordenamiento protege de reconocida
manera, evitando que el trabajador pierda su fuente de trabajo con el consiguiente daño social. Y más preciado
aún es el bien de la estabilidad y permanencia en el empleo o cargo público pues interviene aquí el interés de
preservar la integridad y continuidad en la eficaz gestión del Estado, como asimismo evitar los vaivenes de las
vicisitudes políticas que pueden incluso llegar a desestabilizar la estructura de la gestión pública (RDJ Tomo 92
1995 V.2 2.5 Pag. 123 a 128).

b) La autoridad debe considerar el principio de proporcionalidad.

De acuerdo con la norma estatutaria pertinente, al aplicar la medida disciplinaria debe tenerse en cuenta la
gravedad de la falta y las atenuantes o agravantes que concurran en el caso. En la especie la sanción de
destitución aplicada por la autoridad administrativa es desproporcionada ya que la correspondiente es de una
multa en relación con el sueldo mensual del funcionario (G.J. mayo 1997 N° 203 RP., p. 75 a 81).
La medida disciplinaria impuesta al funcionario resulta muy drástica si se considera la entidad de los cargos que
se le formula y su irreprochable trayectoria. Procede, en consecuencia, sustituirla por una multa de acuerdo al
art. 120 letra b) del Estatuto Administrativo (G.J. junio 1 997 N° 204 RP., p. 66 a 69).
La sanción disciplinaria de término de destitución impuesta al funcionario municipal, resulta excesiva en relación
con la falta que se estableció en el sumario administrativo, por lo que procede sustituirla por una multa (G.J.
diciembre 1997 N° 210 RP. Pag. 73 a 77).

c) El proceso disciplinario debe respetar el racional y justo proceso.

Conforme a lo dispuesto en el Art. 140 N°s 4 y 5 del D.F.L. N° 1 sobre Estatuto del Personal de Investigaciones de
Chile e inciso 2° de su Art. 141, en que se establece que la petición de renuncia, separación y baja por mala
conducta sólo podrán aplicarse previo sumario administrativo y dada la especificidad de dichas normas,
reiteradas en el Art. 8 del Decreto 40 que es el Reglamento de disciplina del referido personal, la jerarquía
superior del servicio no puede eludirlas o ignorarlas a cambio de echar mano del expediente del retiro temporal
con el fundamento de la mera discrecionalidad, privando de este modo al funcionario de su derecho
constitucional al debido proceso. En la especie, el Director de Investigaciones conduce su actuación por la vía del
Jefe del Estado para hacer uso de una discrecionalidad de la que él carece (Fallos del mes N° 390, mayo 1 991, p.
11 3 a 1 21).
La resolución por la cual se dispuso la llamada a retiro temporal de la Policía de Investigaciones de Chile del
recurrente, aparece aplicada conforme a las facultades disciplinarias contenidas en el Reglamento respectivo, y
el afectado contó con los medios de defensa idóneos, por lo cual ella no puede ser calificada de ¡legal o
arbitraria (G.J. marzo 1996 N° 189 RP., p. 40 a 44).
Es irregular la medida disciplinaria de amonestación por escrito impuesta al recurrente por el Concejo Municipal
del cual depende la Escuela en que se desempeña, por no haber sido escuchado ni tener la oportunidad de
defenderse. Esta irregularidad no viola, sin embargo, el artículo 19 N° 3, inciso 4° de la Constitución, por no
tratarse de una actuación jurisdiccional. Procede, con todo, revocar dicha medida por ser agraviante a la honra
del recurrente, estando facultado el tribunal para calificar jurídicamente los hechos en que se basa el recurso
(G.J. septiembre 1993 N° 159 RP., p. 101 a 102).
La medida de destitución fue aplicada como consecuencia de un sumario administrativo irregular por lo que se
vulnera la garantía prevista en el inciso 4° del N° 3 del artículo 10 de la Constitución Política de la República.
Se lesiona además el N° 24 del artículo 1 9 de la Constitución, por cuanto la estabilidad del empleo es una
especie de propiedad (G.J. marzo 1999 N° 225 RP. Pag. 41 a 46).

LOS ELEMENTOS BÁSICOS DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS O. A. E.

Para comenzar nuestro estudio, es necesario señalar brevemente, algunas nociones sobre la responsabilidad.
Concepto:
En derecho civil, hay responsabilidad cada vez que una persona debe reparar el perjuicio o daño sufrido por
otro. Puede, pues, definírsela diciendo que es la obligación que pesa sobre una persona de indemnizar el
daño sufrido por otra. El objeto de la responsabilidad es reparar el daño, hacer que el costo del daño no la
soporte la víctima sino un tercero. El daño ocasionado a otra persona es fuente de obligaciones.

Clasificación:
a) Contractual y extracontractual. La primera proviene del incumplimiento de un contrato. Supone un
vínculo jurídico entre el autor del daño y la víctima del mismo. La responsabilidad
extracontractual, en cambio, es aquella que surge por el sólo hecho de generar daño, existiendo una
relación causal entre un sujeto y una víctima. No hay un vínculo previo entre ambos sujetos.

b) Subjetiva y objetiva. La primera tiene como fundamento la culpa del autor del daño. La segunda, es
una responsabilidad sin culpa; el autor del daño es responsable por el sólo hecho de generar el
perjuicio. Se funda en el riesgo creado, en la peligrosidad de una actividad, etc.

c) Por hecho propio y por hecho ajeno. La regla general es que está obligado a la indemnización el que
hizo el daño y sus herederos (Art. 2316 C. C.). Sin embargo, toda persona es responsable no sólo de
sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado (Art. 2320 C.C.). En este
sentido, la responsabilidad por el hecho ajeno es una excepción a la regla general. En todo caso, es
una responsabilidad indirecta.

Elementos de la responsabilidad.
a) El daño.
El daño es el detrimento, sufrimiento, menoscabo, dolor o molestia que sufre un individuo en su
persona, bienes, libertad, honor, crédito, afectos, creencias. El daño supone la destrucción o
disminución, por insignificante que sea, de las ventajas o beneficios patrimoniales o
extrapatrimoniales de que goza un individuo, siempre que estos sean lícitos. La ley no exige que esta
pérdida, disminución, detrimento o menoscabo recaiga sobre un derecho de que la víctima sea dueña o
poseedora y ni que esa cuantía sea insignificante o de difícil apreciación.

El daño debe ser cierto, es decir, real, efectivo, tanto que, a no mediar él, la víctima se habría hallado en
mejor situación. Un daño no deja de ser cierto porque su cuantía sea incierta o indeterminada o de difícil
apreciación. La certidumbre dice relación no con su cuantía sino con el hecho que haya ocurrido
realmente.

b) Relación de causalidad.
Para que haya responsabilidad, es menester que entre la acción u omisión, por una parte, y el daño,
por la otra, haya una relación de causalidad, es decir, que éste sea la consecuencia o efecto de esa
acción u omisión. Un delito o cuasidelito obliga a la indemnización cuando conduce a un daño,
cuando éste es su resultado, cuando el daño se induce de él. Hay relación de causalidad cuando el
acto o la omisión es la causa directa y necesaria del daño, cuando éste sin él no se habría producido.
c) El derecho civil exige también el hecho voluntario (conducta y voluntariedad) y la culpa (juicio
de reproche con modelo de conducta).

EL PUNTO DE PARTIDA DE LA RESPONSABILIDAD.

1. Vinculación entre el principio de legalidad y el principio de responsabilidad del Estado.

Los artículos 6 y 7 de la Constitución establecen una vinculación entre ilegalidad y responsabilidad, pues
toda infracción del ordenamiento jurídico acarrea una sanción En efecto, la legalidad es un principio
estructurante de la Administración, pues sin potestades, no puede actuar; y si las tiene, no puede
contradecirlas.
Sin embargo, no basta, en ocasiones, para restablecer el ordenamiento jurídico, la declaración de
nulidad del acto u otro tipo de medidas cautelares. Es necesario, también, la correspondiente
indemnización.
Por ello, la Constitución establece como principio fundamental del ordenamiento jurídico chileno, la
responsabilidad de los órganos del Estado por los daños que produzca su actividad.

La Constitución regula dos responsabilidades del Estado de manera especial: La responsabilidad del
Estado-Juez (19 N° 7 letra i) y la responsabilidad del Estado-Administrador (38 inciso segundo). Guarda
silencio respecto de la responsabilidad del Estado-Legislador.

2. Fundamentos de la responsabilidad extracontractual del Estado.

El fundamento directo de la obligación de indemnizar que puede tener un O.A.E., arranca de la relación
causal entre su acción u omisión y el daño provocado.
Sin perjuicio de este fundamento directo, existen otros fundamentos indirectos o genéricos de dicha
obligación.
Los fundamentos genéricos de la responsabilidad extracontractual del Estado pueden resumirse de la
siguiente manera:

 El Estado y sus órganos gozan de personalidad jurídica de derecho público. Son, por tanto, sujetos de
derechos. Pueden tener obligaciones.

 Chile es una República. Todos los sujetos son responsables y el derecho obliga por igual a todos, a
gobernantes y a gobernados. Todos ellos deben responder por sus actuaciones.

 La responsabilidad surge cuando es necesario restituir un desequilibrio producido por un sujeto, en

relación de igualdad, por un daño en una víctima. Hay que repararlo del detrimento, del
menoscabo.
CLASIFICACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DESDE LA ÓPTICA DEL DERECHO PUBLICO
1. Por contravención y por daño.
2. Objetiva o subjetiva
3. Personal e institucional: Personal (art. 38 Inc. 2° CP, por falta personal; 53 N°2 Ministros; LOCCGR
Art. 85 cuentadante; E.A. Art. 115 disciplinaria funcionario) Institucional contractual. Institucional
extracontractual (Estado-Juez, art. 19 N°7 letra i CP, Estado-Legislador arts. 5,6,7,19 N° 20 y 24 CP;
Estado-Administrador Art. 38 inc. 2° CP)
4. Constitucional y/o legal.
5. Derecho Público y de Derecho Privado.
6. Por acción o por omisión.
7. Por acción u omisión lícita o ilícita.
8. Directa o indirecta.
9. Política (52 N° 2 y 53 N° 1) Administrativa (LOCBGAE, art. 4°), Penal (Código Penal) y Civil (contractual-
extracontractual; del Estado o de los funcionarios).

1. Por contravención o por daño :

La responsabilidad por contravención, tienen lugar cuando una persona debe soportar una sanción o
reparar un perjuicio a consecuencia de una infracción normativa. Lo que genera esta responsabilidad no
es el perjuicio producido en el patrimonio o en otra persona sino la vulneración del ordenamiento
jurídico.

La responsabilidad por daño, en cambio, surge precisamente por el perjuicio. Este coloca a su autor en la
necesidad de asumir la reparación del mismo. No exige una trasgresión normativa. Es el daño, no la
infracción, la que engendra la responsabilidad.

2. Objetiva o subjetiva.
La subjetiva exige como requisito para su configuración algún elemento personal del autor de la acción u
omisión que genera el daño, como la culpa o el dolo.
La responsabilidad objetiva, en cambio, prescinde de toda consideración subjetiva relativa al autor del
daño. Pero los autores se dividen en lo que sigue.

 En efecto, para algunos, esta responsabilidad exige sólo la existencia de un daño y de la relación
causal entre la respectiva acción u omisión. Se configura por la relación directa entre la víctima y el
que la causó el perjuicio, sin tomar en cuenta si éste actuó con dolo o culpa o si actuó dentro de
su competencia.

 Para otros, en cambio, la responsabilidad objetiva significa ausencia de dolo o culpa del
funcionario, pero no excluye la exigencia de la falta de servicio.

3. Institucional o personal
En la responsabilidad institucional, quien se ve obligado a reparar, es el órgano para quien trabaja el
autor del daño, sin perjuicio que después pueda repetir en su contra. Es una responsabilidad directa del
órgano.
En la responsabilidad personal, en cambio, no responde el órgano por los daños producidos, sino que es
el funcionario que los ocasionó, quien responde.

4. Constitucional o legal.
La responsabilidad constitucional es aquella cuyos elementos configurativos son los de la Carta
Fundamental. Es la Constitución la que establece sus requisitos de procedencia.
La responsabilidad legal, en cambio, es aquella en que sus requisitos constitutivos los establece la ley.

5. De derecho público o de derecho privado.

La responsabilidad de derecho público es aquella que prescinde de los elemen tos que da el Código Civil
para su establecimiento. En otras palabras, se rige por sus propias reglas.
La responsabilidad de derecho privado, por su parte, es aquella que se configura en base a los elementos
que da el Código Civil.

6. Por acción u omisión

La responsabilidad por acción u omisión lícita, es aquella que obliga a reparar el perjuicio aunque no haya
habido ninguna vulneración del ordenamiento jurídico. Atiende el daño injusto o sin obligación de
soportar, aunque el acto no tenga vicio alguno y se ajuste plenamente al ordenamiento.
La responsabilidad por acción u omisión ¡lícita, en cambio, supone que el daño lo genera un actuar
viciado o delictivo de su autor.

7. Directa o indirecta.
La responsabilidad indirecta es aquella en que la obligación de reparar el daño no se da entre el autor del
perjuicio y la víctima, sino entre la persona para quien trabaja dicho autor y la víctima. En este tipo de
responsabilidad se prescinde del autor.
La responsabilidad directa, en cambio, es aquella en que responde el autor del acto, aunque éste lo haga
cumpliendo funciones o encargos para otra persona.
LOS REQUISITOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DE LOS O.A.E.
La doctrina aborda de distinta manera los presupuestos de la responsabilidad extracontractual de los
O.A.E.
Así, para algunos, es necesario distinguir entre elementos subjetivos y elementos objeti vos. Los
primeros apunta a definir qué O.A.E. pueden causar el daño indemnizable, es decir, quién es el sujeto
pasivo de la responsabilidad, y quién puede exigir o demandar dicha responsabilidad, o sea el sujeto
activo.
Los elementos objetivos, por su parte, son el daño y la actividad administrativa que lo genera y la
relación de causalidad.
Otros autores, en cambio, señalan que los presupuestos o requisitos de la REE son tres: lesión resarcible,
la imputación del daño y la relación de causalidad. Nosotros seguiremos esta agrupación de elementos.

PRIMER PRESUPUESTO: LA LESIÓN RESARCIBLE

Lesión
El concepto de lesión es más estricto y riguroso que el simple de daño. El daño, a secas, consiste en una
mera disminución patrimonial; la lesión resarcible, por el contrario, es un daño cualificado por la
concurrencia de cuatro requisitos: antijuridicidad, la efectividad, la evaluabilidad económica y la
individualización.

Antijuridicidad del daño

En el régimen general del CC, la antijuridicidad del daño viene determinada por la concurrencia de una concreta
actitud subjetiva del sujeto productor del daño: la existencia de dolo o culpa.
En el sistema de la responsabilidad administrativa, la antijuridicidad de la conducta se objetiviza: consiste en el
dato que el sujeto que sufre el daño no tiene el deber jurídico de soportarlo.
El problema consiste en saber cuando existe el deber jurídico de soportar el daño. Así sucede, claramente,
cuando tal daño tiene su origen en una obligación impuesta directamente por la ley, en un acto administrativo
dictado de acuerdo con la ley o en un contrato. Pero, como se ha advertido con acierto, existen múltiples
actividades de la administración que producen daño objetivamente a los particulares, y que se adoptan en
el uso de potestades atribuidas por el ordenamiento, pero sin que éste ha ya establecido nítidamente un
deber de aquellos de soportarlo. Ejemplo: legitima defensa; estado de necesidad.

La efectividad del daño.

Ello significa que debe producirse una afección dañosa en los bienes o derechos de la persona dañada. Es
decir, el daño debe existir y sufrirlo la víctima.
También significa que el daño ha de ser actual y real. Este requisito excluye la indemnización por los daños
futuros.
La evaluabilidad económica del daño.
Esto es, determinable en términos monetarios.
Cuando el daño se produce sobre bienes o derechos patrimoniales, la cuestión es clara: el importe del
daño es determinado por el valor que dicho bien o derecho tenga en el mercado. En el caso de los daños
morales, en cambio, su evaluación económica es más difícil.
La individualización del daño.
Con este factor se busca, de una parte, no limitar los daños indemnizables a lo causados a personas
singulares. De otra, y correlativamente, excluir la indemnización de los daños causados a colectivos
amplios de personas.

Tipos de lesiones de los que han tenido que responder los O.A.E.
Actuaciones de la policía o de personal militar.
 Daño al mobiliario de una casa ocupada por personal militar.
 Disparo de carabinero en una calle que ocasiona lesiones. Choque de radiopatrulla que
conducía carabinero.
 Muerte de persona por personal de los servicios de seguridad.
 Lesiones gravísimos ocasionadas por patrulla militar.
 Arrojamiento al mar de bebidas que están en un barco para impedir apropiación por los
huelguistas.

Actuaciones de autoridades administrativas.

 Prohibición de explotar fundo gravado con servidumbre a favor del Estado o prohibición de
explotar la araucaria.
 Vertimiento de productos letales al río por funcionario de una empresa pública que ocasionó
envenenamiento y muerte de animales por aguas contaminadas.
 Paralización de liquidación de pólizas de internación de automóviles, impidiendo su
comercialización en el país.
 Inicio de acciones criminales sin fundamento.

Omisiones o falta de cuidado.

 Lesiones por caída en excavación profunda sin señalización.
 Lesiones por accidente de tránsito por falta de indicación de calle que no tiene salida
 Muerte por mal estado de vía pública.
 Lesiones por caída de peatones a consecuencia de mal estado de la vía.
 La administración, por otra parte, ha sido condenada a pagar perjuicios materiales y perjuicios
morales.
SEGUNDO SUPUESTO: LA IMPUTACIÓN DEL DAÑO.
Si en el elemento o requisito anterior nos hemos colocado en la posición pasiva del sujeto dañado y del
daño que se le causa, ahora corresponde situarse en la vertiente activa esto es, en la del sujeto autor del
daño y de la actividad que genera éste. En otras palabras, cómo puede ser atribuida la responsabilidad a la
administración por la víctima.

1 .El sujeto autor del daño.

Los daños o lesiones son producidos por personas naturales. De ahí que para que surja responsabilidad, es
preciso que el daño provenga de la actuación de personas integradas en la organización administrativa.
Desde una perspectiva positiva, la responsabilidad se genera por la actuación de todo tipo de personas al
servicio de la administración: no sólo los funcionarios y los empleados a contrata, sino también los
titulares de cargos u órganos de confianza política o de exclusiva confianza.
Desde una perspectiva negativa, no son imputables a la administración los daños producidos por los que
genéricamente podrían denominarse colaboradores externos de la misma, como son los contratistas, los
concesionarios, los contratados a honorarios.
El órgano al que se imputa el daño puede ser centralizado o descentralizado, gozar o no de autonomía. Lo
relevante no es aquí su forma organizativa, sino que sea un O. A. E. que, en cumplimiento de sus
funciones, generó daño.

2. La actividad dañosa.
Se consideran daños indemnizables los causados por cualquier tipo de actividad administrativa, tanto
material como jurídica, salvo, naturalmente, la ocasionada en el seno de contratos, dado que aquí
tratamos sólo de la responsabilidad extracontractual.
En efecto, la manera más frecuente de causar daños, es por las actuaciones materiales de la
administración, esto es, aquellas que suponen una transformación de la realidad física, ya sea operando
sobre las personas o sobre las cosas. Pero también cabe responsabilidad por la actividad jurídica.
En esta categoría cabe, por una parte, la responsabilidad producida por la sim ple emisión de normas
reglamentarias. Al ser productos normativos, constituyen títulos de creación de deberes jurídicos que
sus destinatarios estarán obligados a soportar. Sin embargo, para algunos, la circunstancia de su
generalidad, excluiría el requisito de la individualización del daño.
Por la otra, el daño puede ser causado también a través de actos administrativos formales.
Finalmente, también puede dar lugar a responsabilidad, la inactividad de la administración, en el sentido
de la omisión de los deberes de actuar que el ordenamiento jurídico le impone.

3. Los criterios de imputabilidad.

El surgimiento de responsabilidad por una lesión depende de que la misma pueda ser imputada, es decir,
jurídicamente atribuida a un sujeto distinto de la propia víctima.
Consecuentemente, la imputación exige determinar cuáles son los títulos en virtud de los que puede
atribuirse jurídicamente al ente público demandado, por la víctima, el deber de reparación por el daño
que ella sufre.
Primer criterio: la titularidad administrativa de la actividad en cuyo seno se produce la lesión.
La titularidad administrativa de la actividad o servicio en cuyo marco se ha producido la lesión, es decir
que la acción u omisión que generó el daño estaba dentro de la competencia del órgano respectivo, se
considera hoy suficiente para justificar la imputación de la misma a la Administración.
En otras palabras, el daño debe ser producto del ejercicio de las funciones de un órgano determinado.
Para ello habrá que analizar la ley de cada entidad y así determinar las funciones y potestades que le han sido
asignadas.
Para ilustrar este criterio de imputabilidad, a continuación se sintetizan algunos casos que reflejan lo difícil
que a veces resulta su aplicación.
Primer caso: Los funcionarios cometieron delito o actuaron contraviniendo normas, o fuera de su
competencia.
Origen del problema. El Art. 38 de la Constitución exige -para que haya responsabilidad extracontractual
de la administración- que la lesión sea causada por un OAE. La LOCBGAE en su Art. 4, por su parte, exige
que los OAE actúen en el ejercicio de sus funciones. El Art. 42 de la misma ley, demanda "falta de
servicio".
Ello ha permitido al Fisco alegar que no está obligado a responder por daños ocasionadas por delitos o por
actos realizados fuera de la competencia asignada al órgano o contraviniendo las obligaciones
funcionarías.
Criterio de los tribunales para la imputabilidad. Los tribunales, en jurisprudencia vinculada o casos por
violaciones a los derechos humanos, que no marca una tendencia definitiva, han rechazado esta
argumentación, atribuyendo responsabilidad al Fisco. Han sostenido lo siguiente:
Si el órgano debe responder cuando actúa en el ejercicio de su competencia, con mayor razón debe
hacerlo cuando el funcionario se aleja de los estatutos y pasa a obrar fuera del amparo legal.

El Art. 38 de la Constitución establece una responsabilidad de carácter objetivo u orgánico. Ello significa
que la imputación del daño recae directamente sobre el órgano administrativo. No obsta a la existencia de
responsabilidad para la administración, que el daño se hubiere originado por falta o culpa personal del
servidor público. Esta no es una responsabilidad de los agentes públicos sino del Estado; por lo mismo,
prescinde de toda consideración subjetiva. Para que la responsabilidad tenga lugar, es suficiente que la
actuación del agente público esté relacionada con el servicio u órgano público y que haya un vínculo
directo de causalidad entre la acción u omisión y el daño producido.
La responsabilidad extracontractual del Estado administrador, no es una responsabilidad por hecho
ajeno. De acuerdo a la teoría del órgano, la actuación de los funcionarios del servicio hace responsable
directamente al servicio, pues actúan por él.
Por lo mismo, es irrelevante que la actuación del funcionario tenga falta o arbitrariedades. Existe un
vínculo directo entre el poder público y las personas, el que no es intermediado por la persona del
funcionario o agente interviniente cuya actuación no es a título personal sino institucional.

Segundo caso: Los autores del daño no son funcionarios o la actividad que la ocasionó era privada.
Problema. El Fisco suele alegar, para eximirse de responsabilidad, que los funcionarios que cometieron la
acción u omisión que generó el perjuicio, no actuaban como tales sino como sujetos privados. Por
ejemplo, que tenían un contrato de derecho privado con el servicio.
También ha alegado, por ejemplo, que el paciente que sufrió perjuicios en un hospital público, se atendía
por un seguro privado de salud.
Criterios jurisprudenciales. Los tribunales han utilizado distintas argumentaciones para demostrar que
quienes ocasionaron el daño en esos casos, eran funcionarios y actuaban como tales:
 Finalidad. La acción u omisión fue prestada con ocasión del cargo público que desempeñaban;
dicha actuación estuvo no sólo relacionada sino derechamente al servicio del órgano estatal. El
causante actuó cumpliendo sus tareas específicas.

 Ostentación. Los causantes se identificaron como funcionarios y operan en recintos de la

entidad. Además, utilizaron medios e instrumentos del servicio. También el daño se produjo por
 una actuación realizada en el organismo, por personal de su dependencia y en el ejercicio de sus
funciones.

Lo que está en juego en los dos alegatos anteriores es lo siguiente: Si el daño es producto de un
comportamiento de uno de sus funcionarios, es imprescindible que éste haya actuado "en el ejercicio de
sus funciones".
Dicho requisito, sin embargo, es exigible sólo a ciertos casos, pues existen innumerables situaciones en
adonde los daños son consecuencia del mal funcionamiento del Servicio, es decir, es imposible atribuirle
los perjuicios causados a un comportamiento funcionarial, ya que éstos obedecen sólo a una deficiencia
en la organización interna del Servicio. En estos casos, el daño es impersonal, ya que no obedece a una
conducta de un funcionario determinado.
Con todo, dicha formula significa que los funcionarios deben haber estado investidos de autoridad legal
bastante para comprometer al Estado por los actos consecuenciales de la ocupación.
Ilustrativo a este respecto, resulta el juicio dirigido en contra de Jorge Sagredo Pizarro y Carlos Topp
Collins, quienes fueron acusados de homicidio y violación.
Los hechos perpetrados por Sagredo y Topp Collins fueron cometidos -señaló el tribunal- cuando
pertenecían al cuerpo de Carabineros. Pero comoquiera que esos hechos ocurrieron, ninguna relación
tenían con los deberes y labores funcionarías, pues no fueron cometidos durante el servicio ni con
ocasión de él. Debe concluirse -señaló el tribunal- que se trata de un hecho jurídico de carácter personal
que se rige enteramente, en lo que a la indemnización se refiere, por el derecho común y no por el
derecho público, respecto del Fisco; queda excluida, entonces, respecto de éste, la responsabilidad
directa y extracontractual del Estado. Los hechores actuaron en horas en que estaban de franco, sin uso
alguno de sus uniformes ni de armas fiscales, respecto de hechos que nada tenían que ver con el empleo o
función.
Los actos del funcionario que causa el daño deben, entonces, ser ejecutados con ocasión de la realización
de sus labores funcionarías, vale decir, en cumplimiento de los deberes inherentes a su empleo o
función.
Con respecto a los Servicios de Salud, por ejemplo, no se dan mayores problemas para comprobar la
concurrencia de este requisito. En estos:

 Por una parte, los daños se causan dentro de un recinto hospitalario que corresponde al lugar donde
los funcionarios dependientes de los respectivos Servicios de Salud desempeñan habitualmente sus
labores o funciones propias de su cargo o empleo.

 Por otra parte, todos los funcionarios están usando los equipos, maquinarias, instrumentos y, en
general, de toda la implementación de que disponen los Servicios de Salud.

Una matización debe hacerse en el caso de las actividades llevadas a cabo por los concesionarios, los
contratistas y, en general, los profesionales libres que desempeñen privadamente funciones públicas. El
deber de resarcimiento no se atribuye a la respectiva entidad públicas, sino a ellos mismos, salvo cuando
el daño tenga su origen, por ejemplo, en alguna cláusula impuesta por la Administración al
concesionario que sea de ineludible cumplimiento para éste.
Segundo criterio: la falta de servicio o la afectación de los estándares de rendimiento del servicio.
La responsabilidad surge cuando se produce una lesión con ocasión del funcionamiento "anormal" de los
servicios públicos. Nuestra LOCBGAE denomina este tipo de funcionamiento "falta de servicio" (Art.
42). Implica un funcionamiento anormal por mala organización o por defectos.

El funcionamiento normal lo determina el derecho en base al fin de servicio, a los medios con que
cuenta, etc.
La persona del funcionario no interesa. Se mira al órgano. El sujeto imputable es la administración. El
funcionario puede ser anónimo. Ello no obsta a que sean los funcionarios quienes cometan la falta en
realidad.
Lo que sucede es que la falta de servicio no es imputable a los agentes del órgano personalmente.
Ello objetiviza la responsabilidad, porque desaparece el dolo o la culpa. Hay un daño, si se quiere,
impersonal, no del funcionario con sus debilidades e imprudencias. La responsabilidad recae
directamente en la persona pública.
El concepto de "anormal" abarca tres hipótesis: un mal funcionamiento, un no funcionamiento y un
funcionamiento defectuoso.
 Cuando el servicio ha funcionado mal. Ej.: médico de un hospital de un servicio de salud que
administra mal anestesia y causa muerte de paciente.

 Cuando el servicio no ha funcionado. Ej.: municipio no señalizó excavación y se cae una persona,
sufriendo perjuicios.
 Cuando el servicio actuó tardíamente. Ej.: hospital público que no revisó su banco de sangre
oportunamente, se efectúan transfusiones de sangre y una persona resulta infectada con virus de la
sangre.

Los tres supuestos son reconducibles a una negligencia administrativa, sancionada por el menoscabo que
causa ésta al principio de eficacia que debe presidir hoy toda la actuación de los entes públicos.
El "funcionamiento anormal" o falta de servicio quiere hacer alusión a la circunstancia que la
administración, al realizar el evento dañoso, ha actuado de forma objetivamente inadecuada. De todo
servicio se espera un cierto nivel medio, variable según los medios y las circunstancias; la fal ta de servicio
aparece por debajo de este nivel.
Lo que significa actuación inadecuada es que la administración, al realizar la actividad dañosa, ha actuado
de manera técnicamente incorrecta, esto es, con infracción de los estándares medios admisibles de
rendimiento y calidad de los servicios. En cada momento histórico, la actividad administrativa debe
funcionar con arreglo a unos concretos parámetros de calidad, dependientes del nivel tecnológico.
La falta de servicio puede consistir en una acción o en una omisión, tan to en una actuación voluntaria
como en una imprudencia o torpeza. Puede consistir en un defecto de organización como en una falla de
funcionamiento. Puede ser un acto como una simple operación material.
En el caso de una omisión, la anormalidad del funcionamiento se deriva de no alcanzar el nivel mínimo a
que está obligada la Administración en la prestación del servicio, es decir, que al agente le fuese
imposible impedir el evento dañoso y que tuviere obligación legal de hacerlo. Es decir, aquí no es la
actividad administrativa la que ha producido el evento dañoso, sino que no lo ha evitado cuando debería
haberlo hecho.
Si la administración no actúa cuando debe hacerlo o si su actividad se desarrolla con notorio retraso en
perjuicio de los particulares, la Administración estará obligada a reparar los daños causados, del mismo
modo que lo está si éstos se producen por actuaciones positivas.
Este criterio de imputabilidad, en un contexto como el actual, en el que el individuo depende cada vez
más de la actividad prestacional de los entes públicos, a la vez que se asegura la integridad patrimonial de
los administrados, permite ejercitar un saludable control sobre el funcionamiento administrativo,
imponiéndole positivamente la carga de una diligencia funcional medida bajo sanción de
responsabilidad patrimonial. El problema, en consecuencia, radica en saber cuáles son estos estándares.
En este sentido, se indica que el juez ponderará la falta de servicio de acuerdo a la intensidad del daño;
también a su probabilidad; asimismo, al valor social de la acción, al costo de evitar el accidente y a la
función que cumple el servicio. Desde otra perspectiva, la falta de servicio se opone a la falta personal.
Lo relevante es que la falta puede ser separable del ejercicio de la fun ción. Es decir, genera
responsabilidad del funcionario, no del servicio. El debe responder con su patrimonio.

Dicha separación puede ser material o psicológica.

La separación material ocurre con los actos realizados fuera del ejercicio de toda función; por ejemplo, en
la vida privada del funcionario.

La separación sicológica, por su parte, tiene lugar con los actos que han obedecido a móviles personales.
Por ejemplo, el acto se realizó con la intención de agraviar; o el acto revela imprudencia y negligencia.

Una falta no es separable, en cambio, cuando no puede aislarse del funcionamiento del servicio. Ahí se
confunde con la falta de servicio.
La doctrina indica que, en general, existe falta personal cuando los perjuicios ocasionados han sido
consecuencia de un actuar doloso, culposo, imprudente o negligente o su inexperiencia.
La impericia se refiere a una falta de preparación suficiente, es decir, cuando el funcionario no tiene los
conocimientos necesarios para desempeñarse en la función que le fue encomendada. Ejemplo, se le
encomienda a un estudiante de quinto año de medicina la atención exclusiva de procesos anestésicos
múltiples.

La imprudencia se demuestra en no obrar con las debidas precauciones que la ciencia o arte hace
aconsejables para evitar los riesgos a que puedan llevar los actos ejecutados sin mayor reflexión,
dependiendo de las circunstancias y del medio en el cual desarrolla su misión. Por ejemplo, se llevó a cabo
un proceso anestésico, omitiendo el tratamiento destinado a diagnosticar la alergia hacia determinados
tipos de droga, que estaría constituido por la dosis de prueba.
La negligencia se traduce en una omisión consistente en el incumplimiento de un deber, en una falta de
precaución, descuido, desatención, o bien, en la omisión de la diligencia debida y, en general, en una falta
de previsión de consecuencias fatales, debido, por ejemplo, a la ligereza del médico que abandona a su
suerte a un paciente que está siendo sometida a los efectos de la anestesia epidural; falta de
esterilización en las jeringas.
La falta personal, por otra parte, no es equivalente a la falta disciplinaria. En algunos casos, la falta
personal cometida en el servicio o con su ocasión, coincide con falta disciplinaria. Pero no siempre debe
ser así.
Cabe precisar que se puede condenar a la Administración a reparar los perjuicios causados por la falta
personal del agente, siempre que ésta haya sido cometida en el ejercicio de las funciones, vale decir, con
los medios o instrumentos puestos por el servicio a disposición del funcionario. Por otra parte, si fue
cometida fuera del ejercicio de las funciones, no queda comprometida la responsabilidad de la
Administración, sino sólo la del funcionario.
Mediante el distingo entre la falta personal y la falta de servicio, entonces, es posible distinguir
claramente la responsabilidad principal y directa de los Servicios y, en segundo término, la
responsabilidad de los funcionarios que interviene.

La idea de responsabilizar directamente al órgano público tiene por fina lidad darle al agraviado una mayor
seguridad en el pago de la indemnización. En efecto, luego de condenado un Servicio al pago de una
indemnización, éste podrá repetir en contra del o los funcionarios causantes del daño, pero siempre y
cuando ellos hubiesen actuado con falta personal. Desde la perspectiva del Derecho Administrativo, la
responsabilidad recae directa e inmediatamente en los Servicios, no importando el o los participantes
que materialmente produjeron el daño, pues ante la víctima siempre es el Estado quien debe responder.
Para invocar la responsabilidad de los funcionarios, es indispensable que éstos hayan actuado con falta
personal.
En conclusión, siempre el Servicio contrae en forma directa e inmediata responsabilidad, sea porque se le
imputan los resultados dañosos de las faltas personales cometidas por sus agentes, o bien, porque el daño
deriva lisa y llanamente del funcionamiento anormal del Servicio. La única diferencia entre ambas
situaciones, radica en que en el segundo caso, el Servicio debe soportar por sí solo el pago de la
indemnización, sin tener la posibilidad de repetir en contra de ningún funcionario.

La doctrina clasifica la falta personal en tres categorías.

En primer lugar, está la falta personal cometida en el ejercicio de sus funciones. Dentro de ella se
encuentran, primero, el caso del funcionario que actúa animado por intereses privados. Segundo, los
excesos en el comportamiento. Ej.: estado de ebriedad. Y, tercero, los casos de particular gravedad. Ej.:
fumar en depósito de municiones.

En segundo lugar, está la falta principal cometida en el ejercicio del cargo, pero con ocasión de la
función. Ej.: conductor de vehículo fiscal que se desvía de la ruta para visitar a la novia.

Finalmente, se encuentra la falta cometida fuera del servicio, pero gracias a los medios que éste le
proporciona y que no hubiera podido cometer sin ellos. Ej.: Carabinero ebrio que en un bar dispara con su
arma de servicio.
Para graficar el distingo falta de servicio falta personal, pueden darse los siguientes ejemplos:
Ejemplo 1
 La tapa de un sumidero de aguas lluvias destruida, no es repuesta por la Municipalidad. Ello se debe a
que tiene poco personal y ha dedicado poco tiempo a hacer dichas tareas.
 Una persona cae en el sumidero y se fractura una pierna. Aquí hay falta de servicio.
 La Municipalidad envía a reponer la tapa del sumidero al día siguiente que se destruyó.
 El funcionario municipal no cumple de inmediato la orden, sino que al día subsiguiente,
produciéndose en el intertanto el accidente, porque prefirió ver los partidos del mundial.
 Aquí hay falta personal.
Ejemplo 2
Se produce un paro cardíaco de un paciente en un hospital público. El hospital no cuenta con un
desfibrilador eléctrico para resucitación. Aquí hay falta de servicio.
Pero hay falta personal, si el personal médico no usa el desfibrilador a tiempo, y el paciente, por la
tardanza, sufre daño cerebral severo.

Tercer criterio: la creación de riesgos.

En el criterio anterior -la falta de servicio-, la imputación implicaba falta. Sin embargo, la imputación
puede existir sin ella. En efecto, la imputación a la respectiva entidad de los daños resultantes también es
posible por el riesgo creado en interés de la misma.
En algunas oportunidades, es la pura y simple inactividad administrativa la fuente potencial de riesgos.
En determinados servicios públicos, la inactividad material de la Administración puede llegar a ser una
fuente potencial de riesgos para los ciudadanos mucho más peligrosa que causar directamente los daños
por comisión.
Así, por ejemplo, la administración tiene el deber ineludible de mantener las carreteras abiertas a la
circulación pública en condiciones tales que la segundad de quienes las utilizan esté normalmente
garantizada. Este deber de la Administración establece un nexo causal entre la actuación omisión
administrativa y las consecuencias dañosas de los eventos puramente fortuitos. La alternativa para la
Administración es clara: se establecen condiciones que garanticen la seguridad de la carretera frente a los
eventos técnicamente previsibles, aunque la inversión para ello sea muy elevada, o se cierra al tráfico,
desviando la circulación por otra ruta.
Pero el riesgo también puede provenir por el uso de propiedad o de cosas peligrosas o por la realización de
actividades peligrosas.

TERCER PRESUPUESTO: LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD.

1. Causa del daño y concurso de causas.
Para que la administración esté obligada a indemnizar, se requiere que su acti vidad haya sido la causa del
daño; la lesión debe ser consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.
Sin embargo, en la realidad de las cosas, los daños sufridos por un ciudadano en sus relaciones con la
administración casi nunca se producen como consecuencia de la actuación exclusiva de ésta, sino como
efecto de una pluralidad de causas, encadenadas o no entre sí. Lo normal, pues, es que en cada su puesto
de daños se dé un concurso de causas.
El problema que ello plantea es en qué medida la existencia de causas ajenas al funcionamiento de los
servicios públicos, excluye o disminuye la obligación indemnizatoria de la administración.
Las teorías sobre la causalidad.
a. La teoría causalidad exclusiva. Conforme a ella, para que la administra ción responda de los daños
causados a alguna persona, éstos deben ser causados por la exclusiva intervención de la misma; de manera
que la concurrencia de una causa extraña a la actividad, administrativa, cualquiera que fuera, libera a la
administración de su deber indemnizatorio.
b. Teoría de la equivalencia de las condiciones. Dado que en cualquier supuesto concreto de daño
concurre una pluralidad de causas, de tal forma que el daño no habría llegado a producirse de faltar una
sola, se concluye que todas ellas deben considerarse de igual relevancia, por lo que la obligación de
indemnizar puede imponerse al autor de cualquiera de ellas y, por lo tanto, también a la administración.
c. Teoría de la causalidad adecuada. De acuerdo con ella, el órgano jurisdiccional selecciona, entre todo
el conjunto de circunstancias causantes del daño, aquella que, según la experiencia común, sea por sí
sola idónea para producir el daño y decisiva en el caso concreto. Ello permite obligar a la administración
indemnizar, cuando su conducta adquiere esta relevancia especial en el abanico de causas productoras
del daño.

Las modalidades del concurso de causas.

a. Por otra parte, existen varias formas en que se expresa la concurrencia de causas en un determinado
daño. La primera de ellas se produce cuando en la generación del daño concurre la conducta culposa de la
víctima o sujeto dañado. La doctrina ha evolucionado en un sentido proteccionista del perjudicado, bien
aplicando la teoría de la compensación de culpas, bien atribuyendo a la administración el deber de
indemnizar íntegramente los daños, sobre todo en los casos en que su actuación resultó claramente
desproporcionada.
Otro criterio para dilucidar la intervención del tercero, radica en precisar la forma en que interviene.
Por una parte, si su intervención determina el daño, la administración no debiera responder. Por la otra,
si sólo contribuye al daño, responde en forma reducida.

b. La segunda modalidad tiene lugar cuando en la producción del daño concurre la conducta de un
tercero. Tras una primera fase, en la que tal intervención exoneraba a la administración de indemnizar,
se ha optado por negar que tal circunstancia fuera suficiente para romper el nexo causal, imponiendo a la
administración íntegramente el deber de indemnizar.

c. En tercer lugar, el concurso de causas puede producirse en los casos de responsabilidad concurrente de
varias administraciones públicas.
Finalmente, está la situación de fuerza mayor o sea del imprevisto imposible de resistir.

LOS PROBLEMAS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO ADMINISTRADOR

La doctrina y la jurisprudencia tienen diferencias en ciertos elementos de la responsabilidad del Estado-
administrador. Estos pueden resumirse en tres: el rango de la regulación (constitucional o legal); si la
responsabilidad es objetiva o subjetiva; y, finalmente, si se rige por normas de derecho público o de
derecho privado.

PRIMER PROBLEMA: RESPONSABILIDAD CONSTITUCIONAL O RESPONSABILIDAD LEGAL

1. El art. 38 de la Constitución.
El inc. 2° del artículo 38 de la Constitución señala:
"Cualquiera persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus
organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio
de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado daño".
Esta disposición constitucional ha dado pie para que la doctrina se divida en dos posiciones. Por una parte,
están aquellos que señalan que este precepto no establece una regla de responsabilidad. La
responsabilidad extracontractual del Estado administrador es una responsabilidad legal. Por la otra, se
encuentran aquellos que sostienen que el artículo 38 establece una regla de responsa bilidad. La
responsabilidad de la administración sería, por lo mismo, una responsabilidad de rango y regulación
constitucional.
La disputa anterior tiene enorme relevancia para definir el rango de la regulación de la responsabilidad.
En efecto, el artículo 38 inciso segundo de la Constitución establece la responsabilidad de los órganos de
la administración del Estado por las lesiones que originen en los derechos de las personas. Sin embargo, la
LOCBGAE establece en el artículo 42 elementos adicionales a los señalados, pues agrega que la
responsabilidad surge no sólo cuando hay daño y relación causal, sino también falta de servicio.
Ello origina dudas interpretativas en los siguientes sentidos:
a. La Constitución no exige la falta de servicio como elemento subjetivo necesario para que surja la
responsabilidad del Estado administrador. El elemento subjetivo lo incorpora el artículo 42 de la
LOCBGAE.
b. El mismo criterio sigue el artículo 4° de la LOCBGAE, aplicable a todos los órganos de la administración
del Estado, pues no exige ningún elemento subjetivo. Sólo señala que es necesario el daño y la relación
causal.
Es sólo el artículo 42 de dicha LOC, que se encuentra en el Título II, el que lo demanda. Por lo mismo, es
sólo aplicable a los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los Servicios Públicos creados para
el cumplimiento de la función administrativa. Quedan fuera todos los demás.
Las diferencias entre estas normas ha permitido sostener a algunos autores que como la LOC, en su
artículo 42, se contrapone con la Constitución, la responsabilidad extracontractual del Estado
administrador se rige solamente por normas constitucionales.
Lo anterior implica que no es necesario que la víctima demuestre la falta de servicio.
Por otra parte, cabe señalar que el artículo 4° de la LOCBGAE presente una dificultad adicional a su
conflicto con el artículo 42. En efecto, esta disposición parte señalando que "El Estado será responsable
por los daños...". Con esta frase deja fuera a los órganos con personalidad jurídica y patrimonio propio,
pues en éstos no responde el Estado.

SEGUNDO PROBLEMA: RESPONSABILIDAD OBJETIVA O RESPONSABILIDAD SUBJETIVA.

Un segundo problema que suscita la responsabilidad extracontractual del Estado administrador, consiste
en determinar si es necesario o no para que se configure, la existencia de algún elemento subjetivo,
además del perjuicio y la relación causal. Concretamente, si es o no necesario la falta de servicio.

1. La tesis de la responsabilidad extracontractual como responsabilidad objetiva.

Basta el daño y la relación causal, para constituir la responsabilidad. No es necesario demostrar ningún
elemento subjetivo: dolo, culpa o falta de servicio.
La Responsabilidad Extracontractual del Estado es una responsabilidad de una persona jurídica. No cabe la
estructura subjetiva. Se funda en la causalidad material.
Se estructura desde la perspectiva de la víctima, no de quien genera el daño. Los elementos subjetivos
están en el victimario.
Desde la perspectiva de la víctima, basta que el daño sea inmerecido, no justificado, para que proceda la
indemnización.
La obligación de reparar nace del daño, no de la falta.
Se responde incluso por actos lícitos que generen daño. Por ello, no cabe invocar la falta de servicio que
supone un acto ilícito a lo menos civilmente.
Se trata de una responsabilidad constitucional en que no cabe invocar la LOCBGAE. El sistema del art. 42
es inconciliable con el art. 4 de la LOCBGAE y con el art. 38 de la Constitución.
Los vicios pueden estar en el agente, pero no en el órgano.
La tesis de la responsabilidad objetiva, utiliza dos ejes para articularla: la teoría del órgano y el concepto
de lesión.
La teoría del órgano prescinde de toda consideración subjetiva en la relación jurídica indemnizatoria.
Existe un vínculo directo entre el poder público y las personas, el que no es intermediado por el
funcionario.
La responsabilidad extracontractual del Estado no es una responsabilidad por hecho ajeno, sostiene esta
posición. De acuerdo a la teoría del órgano, la actuación de los funcionarios del servicio hace responsable
directamente al servicio, pues actúan por él. Por lo mismo, es irrelevante que la actuación del funcionario
tenga falta o arbitrariedades. Existe un vínculo directo entre el poder público y las personas del
funcionario o agente interviniente cuya actuación no es a título personal, sino institucional. La
responsabilidad extracontractual del Estado no es una responsabilidad de los agentes públicos sino del
Estado. Por lo mismo, prescinde de toda consideración subjetiva. La interpretación del daño recae
directamente sobre el órgano administrativo.
El otro eje articulador es el concepto de lesión. Este es el daño antijurídico que el afectado no está
obligado a soportar. No hay causa justificatoria.
La lesión es el perjuicio antijurídico en sí mismo, perjuicio que el adminis trado, titular de un patrimonio,
no tiene el deber jurídico de soportar por no existir causa de justificación del daño, aunque la
organización o el agente que lo ocasione obre con toda licitud.
Los elementos que configuran la lesión son los siguientes:

i. Debe haber un perjuicio

El perjuicio debe provenir de un hecho, acto u omisión imputable a la administración

ii. El afectado no debe estar obligado a soportar el daño por no exis tir causa de justificación. El perjuicio
será, entonces, justo o injusto, según haya o no causales de justificación, las que, en todo caso, deben se
expresas y concretas y arrogar un título que legitime el perjuicio.
iii. Para que exista lesión resarcible, se requiere que el detrimento patrimonial sea antijurídico, no porque
la conducta de su autor sea contraria a derecho sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber
jurídico de soportarlo. La antijuridicidad no vine por la manera en que se produce, es decir, si su autor
actuó o no jurídicamente.

iv. Se prescinde de toda idea de licitud o culpa. El daño puede no ser buscado, es decir, producirse
incidentalmente en relación con la finalidad del acto.
La ilicitud o la licitud del actuar de la administración, no es un elemento de la definición. Si el acto
administrativo es lícito, la imputación se producirá por la lesión en que incurre la administración
cuando buscando un propósito distinto, origina un sacrificio especial no exigible; si es ilícito, la causal de
imputación será, justamente, la ilicitud.
Se prescinde, pues, del buen o mal funcionamiento del ente que genera el daño.

La tesis de la responsabilidad del Estado como responsabilidad con elementos subjetivos.

No puede Haber responsabilidad objetiva si se exige además del daño y la relación causal, falta de servicio.
La falta de servicio es la "culpa del servicio".

Origen del problema.

El artículo 42, que exige la falta de servicio, está en el Título II, que se aplica sólo a algunos OAE. El 4, que
está en el Título I, que se aplica a todos, pero no lo exige.
No se puede invocar el art. 38 de la Constitución. Este no tiene otro objeto -en su texto original- que
establecer el tribunal competente para el contencioso reparatorio. No establece un tipo especial de
responsabilidad.
La historia fidedigna de la LOCBGAE señala que se quiso establecer una responsabilidad del Estado que
exigiera falta de servicio Hay que probar el mal funcionamiento del servicio o el no funcionamiento del
servicio. Se descartó un sistema de responsabilidad objetiva.
La responsabilidad del Estado no se transforma en subjetiva por hecho de no ser necesario probar la
culpa o el dolo del función; pero, si es necesario demostrar, en su reemplazo, la falta de servicio.
La responsabilidad objetiva se establece en aquellos casos que se quiera maximizar la actividad
generadora de un daño y minimizar los costos que puedan derivarse del riesgo que se produzcan
accidentes. Como no se pueden eliminar la ocurrencia de ciertos accidentes, hay que asumir cierto
grado de riesgos. La función de la responsabilidad es aquí una relación eficiente entre el riesgo, coste
de los accidentes y los gastos de prevención. El establecimiento de una responsabilidad objetiva busca
desincentivar un actividad o mejorar la tecnología empleada en ella.
Sin embargo, la administración no puede dejar de realizar ni de disminuir las actividades que le impone el
ordenamiento jurídico Tiene poco margen de maniobra para reducir costos o disminuir la actividad. En
cambio, cuando hay culpa o falta de servicio, el coste del accidente obliga a una precaución eficiente. Las
reglas de responsabilidad no sólo deben tener por objeto compensar, sino estimular un actuar diligente.
A la administración no se le aplica la regla de que quien se beneficia de una actividad, debe soportar los
daños causados por ella pues los órganos de la administración del Estado cumplen una fi nalidad pública en
la actuación.
La administración no puede responder de todos los riesgos típico: de la gestión pública. No es una
aseguradora universal. Las reglas de responsabilidad no son un mecanismo de distribución de la renta.
Un sistema de responsabilidad objetiva es un sistema de responsabilidad avanzado. Pero es un sistema de
responsabilidad caro. Nuestro país no puede permitirse un sistema de esta naturaleza.
Las demandas contra el Estado ascienden en la actualidad a 24 mil millones de pesos, sólo en materia de los
servicios de salud.
La responsabilidad no se funda en el derecho de propiedad. El daño ocasionado por la administración en
la responsabilidad extracontractual, es un perjuicio no querido, sino que incidental. Por lo mismo, la
lesión de la expropiación tiene poco que ver con la responsabilidad. La responsabilidad exige la falta de
servicio o el riesgo creado.
Relevancia de distinguir la responsabilidad objetiva y subjetiva. Algunos ejemplos.
Definir si la responsabilidad extracontractual de los O.A.E. es una responsabilidad objetiva o subjetiva,
no es un asunto académico sino que práctico.

a. Se descompone un semáforo, repentinamente a las 12:00. A las 12:30 la Municipalidad lo repara. A

las 12:15, sin embargo, se produce un accidente.
i. Responsabilidad objetiva: el Municipio responde porque hay daño producto del semáforo
descompuesto.
ii. Responsabilidad subjetiva: el Municipio no responde. Ha sido diligente y no podía prever el
desperfecto.

b. Agentes de servicios de seguridad del Estado matan a personas.

i. Responsabilidad objetiva: el Estado responde porque los agentes actuaron al servicio del órgano estatal,
cumpliendo tareas específicas; además, operaron en recintos de la entidad.
ii. Responsabilidad subjetiva: el Estado no responde, porque los funcionarios excedieron sus
competencias, pues cometieron delitos.

TERCER PROBLEMA: RESPONSABILIDAD SUJETA A NORMAS DE DERECHO PÚBLICO O DERECHO PRIVADO. LA

EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL.

El tercer conflicto de la responsabilidad extracontractual del Estado administra dor, radica en definir si
está sujeta a normas de derecho privado o a normas de derecho público. El efecto de una u otra posición
afecta la carga de la prueba de la víctima. Las normas de derecho privado hacen más difícil demostrar la
responsabilidad, pues demandan probar descuidos, negligencias, imprudencias, etc.

1. Primera época: las doctrinas del derecho público (1900-1940).

Se aplican teorías de la falta de servicio, falta personal y la responsabilidad por riesgo, sin mencionarlas.
a. Moran con Fisco (1906).
Materia: ocupación de casa por oficiales en la Revolución de 1891 con daño del mobiliario.
Doctrina: se aplica teoría de falta personal. Las personas que exigieron la entrega de la casa no estaban
investidas de autoridad legal bastante para comprometer al Estado. Se rechaza la demanda.
b. Sociedad Fuschs y Plath con Fisco (1908).
Materia o asunto: arrojamiento al mar de bebidas que estaban en un barco para impedir apropiación por
los huelguistas.
Doctrina: Se aplica teoría de la falta de servicio. El Estado debe indemnizar porque arrojar al mar
mercaderías no fue el medio necesario y único. Además hubo daño y negligencia. Se acoge la demanda.
c. Lapostol con Fisco (1930).
Asunto: prohibición de explotar fundo gravado con servidumbre a favor del Estado.
Explotación era de canteras, árboles y otros actos de dominio. La prohibición se hizo con fuerza pública
por orden de Intendente.
Motivo invocado: peligro de contaminación del agua. Se prohibió explotar fundos y canteras por el posible
daño a estanques de agua y cañería matriz.
Doctrina: Responsabilidad por riesgo. El Estado debe indemnizar en razón de que nadie puede ser privado
de lo suyo si no es por sentencia judicial o por expropiación. Se acoge la demanda.

2. Segunda época: las doctrinas de derecho privado (1940-1980).

Se aplican las normas del Código Civil. Se absuelve o se condena al Estado según las normas de la
responsabilidad por el hecho ajeno; y según el distingo entre acto de autoridad y acto de gestión.
a. Mario Granja con Fisco (1939).
Asunto: disparo de carabinero en una calle sin mediar provocación.
Doctrina: Responsabilidad por el hecho ajeno.
Carabineros es directa y personalmente responsable de hechos delictuosos o cuasidelictuosos por art.
2314. del Código Civil.
Normas del título XXXV del Libro IV del C. Civil no son aplicables al Estado, por ser este una persona de
derecho público que no tiene más responsabilidades directas que los que expresamente dispongan las
leyes.
En primera instancia se negó la responsabilidad por considerarlo un acto personal.
b. Rettig con Fisco y Dirección de agua potable (1942).
Asunto: envenenamiento y muerte de animales por aguas contaminadas. Un funcionario de la empresa
de agua potable votó productos letales al río.
Doctrina: Responsabilidad por el hecho ajeno. Fisco debe indemnización por descuido de un empleado de
una de sus empresas. Se acoge la demanda.
c. Aqueveque con Fisco (1942).
Asunto: muerte a causa de atropello por camioneta de servicios de correos.
Doctrina: responsabilidad por el hecho ajeno. La responsabilidad debe recaer sobre la persona a cuyo
cuidado estaba el autor del hecho. Se acogió a la demanda.
d. Becker D., Raúl y otro con Fisco (1965).
Asunto: choque de radiopatrulla que conducía carabinero en automóvil particular, sería contravención
a reglas del tránsito.
Doctrina: distinción entre acto de autoridad y acto de gestión. El Estado debe responder porque el
policía actuaba en desempeño de su cargo. Pero como el autor del acto infringió las normas del tránsito,
no hay un acto de autoridad. Sin embargo, por el cuasidelito debe responder su autor o la autoridad que
tenga al responsable a su cuidado.
3. Tercera época: predominio de normas de derecho público (1980 en adelante).
Se aplican teorías de la falta de personal y falta de servicio; la responsabilidad por lesión. Se considera
que la responsabilidad extracontractual del Estado se rige por sus propias normas, no por el derecho
civil.
a. Tirado con Municipalidad de la Reina (1981).
Materia: Una persona sufrió un accidente al caer en una excavación profunda situada a dos metros de
un paradero de micros.
Doctrina: Existe una responsabilidad por falta de servicio. La Municipalidad, al no señalizar
adecuadamente la excavación, actuó deficientemente. No es necesario acreditar negligencia de los
funcionarios en el desempeño de sus funciones. Se trata de una responsabilidad objetiva, fundada en la
simple existencia de la excavación. No hay una responsabilidad municipal por culpabilidad; esta se funda
sólo en el hecho que ha provocado el riesgo. Se acoge la demanda, incluido los perjuicios morales.
b. Galletué con Fisco (1984).
Materia: Por decreto supremo, se declaró monumento nacional la araucaria. Los propietarios del fundo
"Galletué" explotaban esta especie.
Doctrina: La declaración de monumento nacional de la araucaria, es un acto lícito. No constituye una
expropiación ni desconoce los atributos esenciales al dominio. Es una limitación al dominio. Sin
embargo, no es equitativo que los dueños del predio soporten el daño que les significa dejar de explotar
dicha especie.
c. Hexagón con Fisco (1984).
Materia: Impuestos Internos ordenó la paralización de la liquidación de las pólizas de internación de
automóviles, impidiendo su comercialización en el país.
Doctrina: El Estado debe responder por los daños resultantes de la actuación de sus agentes. La
responsabilidad extracontractual del Estado excluye el dolo o la culpa y la reemplaza por la falta de
servicio. Esta consiste en el comportamiento distinto o diferente al que normalmente debe tener la
actividad administrativa. Por lo mismo, es una responsabilidad objetiva y directa. Se acoge la demanda.
d. Contra el SAG (1993).
Materia: Demanda contra el SAG por prohibición de usos de predios que tuvieron por objeto erradicar un
foco de fiebre aftosa.
Doctrina: La responsabilidad extracontractual del Estado se configura por el daño y la relación causal. No
considera si el daño es producto de una actuación u omisión irregular, es decir, constituida por la falta de
servicio o por una actuación lícita. Es una responsabilidad orgánica, que no considera si el perjuicio fue
causado por culpa personal de un funcionario. Se acoge la demanda.
e. César Miranda Calvez, Guillermo González Betancourt ("caso degollados") (1994).
Materia: Tres profesionales fueron asesinados por funcionarios de carabineros.
Doctrina: El servicio público Carabineros de Chile incurrió en falta de servicio, pues no reprimió los delitos
ni los investigó, tampoco los denunció a los tribunales, a pesar de contar con los medios para ello.
Tampoco "funcionó" para otorgar las medidas necesarias para evitar el grave daño que sufrieron las
víctimas.
f. Beraud contra Elgueta, otros y Fisco (1995)
Materia: En el Hospital Militar se operó el Sr. Lionel Beraud de una pierna distinta ala enferma.
Doctrina: En primer lugar, no abe aplicar al Estado la responsabilidad indirecta por el hecho ajeno. El art.
2320 del CC supone una vinculación de derecho privado, que no es la que tiene el funcionario con el fisco.
En segundo lugar, la responsabilidad surge por la circunstancia que el daño se haya producido con motivo
de la actuación de un órgano determinado de la Administración y en el ejercicio de las funciones de éste.
No altera esta responsabilidad la naturaleza del vínculo laboral o régimen que gobierna las relaciones de ese
personal con el Hospital Militar, ya provengan de un decreto o de un contrato laboral.
En tercer lugar, la responsabilidad extracontractual del Estado se basa en un sistema normativo propio
establecido en la Constitución como en la LOCBGAE. Conforme a ella, el daño puede provenir tanto de una
actuación administrativa o de una omisión. Pero entre la causa del perjuicio y este, debe haber una
relación de causalidad directa. Esta responsabilidad no atiende a la magnitud del perjuicio ocasionado.
Finalmente, esta responsabilidad se estructura en base a la teoría del órgano, que prescinde de todo
consideración subjetiva relacionada con la conducta del agente público.
g. Carmen Gloria Quintana (1997).
Materia: Una patrulla militar detiene a Carmen Gloria Quintana y Rodrigo Rojas Denegrí. Los rocía de
parafina. Uno de los aprehensores lanza a sus pies una bomba incendiaria, que se quebró al chocar con el
cemento, iniciándose el fuego que tomó sus ropas y cuerpos. Ambos jóvenes fueron abandonados por la
patrulla en zona rural. Rojas Denegrí falleció y Carmen Gloria Quintana sufrió severas quemaduras a
consecuencia de ello.
Doctrina: En primer lugar, los soldados cometieron el delito con ocasión de funciones propias como
empleados públicos. En todo caso, el artículo 38 de la Constitución consagra una responsabilidad
orgánica, o sea, la imputación del daño recae directamente sobre el órgano administrativo. Por lo mismo,
no distingue si la actuación se realizó dentro de las funciones administrativas o en abierta contravención
de las mismas. Además, si existe responsabilidad a propósito de un acto que se apegue a la normativa
estatutaria, con mayor razón entonces, cuando el funcionario público se aleja de dichos estatutos y para
obrar fuera del amparo legal.
En segundo lugar, no obsta a la existencia de responsabilidad para la administración, que el daño se haya
originado por falta o culpa personal del servidor público. El artículo 38 de la Constitución consagra una
responsabilidad de carácter orgánico.
En tercer lugar, la indemnización tiene carácter reparatorio, o sea, tiende a restablecer de algún modo la
situación en que la víctima se encontraba con anterioridad a la producción del daño y a morigerar los
efectos de éste. Por lo mismo, no obsta a ella la existencia de una pensión de gracia otorgada por el Fisco.
Además la indemnización no es una gracia, no son una mera liberalidad de quien las otorga. Las pensiones
son asistenciales, no reparatorias.
h. Mario Fernández López (1997).
Materia: En 1984, el señor Fernández fue detenido por la CNI. En el cuartel de ese organismo, en La
Serena, fue objeto de golpes y de aplicación de corriente eléctrica, que le ocasionaron la muerte.
Derecho: Los funcionarios cometieron el perjuicio con ocasión de sus funciones, según las cuales debían
interrogarlo a fin de esclarecer si le había cabido participación en actos contrarios a la Ley de Control de
Armas.
La Constitución establece, en el artículo 38, una responsabilidad extracontractual del Estado y no de sus
agentes. Dicha norma se vincula con el artículo 5 inciso segundo, 6 y 1 9 N° 1, de la Constitución. El
artículo 4 de la LOCBGAE no distingue los daños por los cuales repara el Estado. Debe estimarse, en
consecuencia, que responde por los perjuicios materiales o morales que hubiere sufrido una persona.