DERECHO COMERCIAL

28 de enero de 2020

¿cuál es la razón de ser del derecho?

Es la organización de la sociedad y la armonía de la misma.
- La religión: fue la primera forma de organización con el mito de Dios como alguien
superior y esto organizo las sociedades, en donde por ejemplo el sacerdote era
autoridad no solo política sino también social, a medida que apareció la codicia
aparee a siguiente.
- La fuerza.
- El derecho: las sociedades se dieron sus propios principios y da nacimiento al
derecho y esta tiene una necesidad de cumplimiento, pero como no siempre se
cumple entra el derecho a suplir esta necesidad como una garantía.

La sociedad a medida que creció se fue organizando, especialmente en sus formas de poder:
- Poder familiar: quien manda en ese poder familiar, acá aparece el derecho de
familia en el entendido del derecho civil.
- Político: ¿quién decide en la tribu, en la sociedad? De acá se origina el estado y acá
nace el derecho público y muy importante el daño originado del incumplimiento,
que inicialmente lo regulo el derecho civil pero después lo regularon otras
disciplinas del derecho como el derecho penal.
- Económico: la necesidad de subsistencia hizo que el hombre se apropiara de las
cosas y el concepto de la propiedad privada (este entendido como un disfrute de los
medios de subsistencia).
- El intercambio

Derecho publico:
- Estado
- Los particulares
- El daño
- Los servicios públicos.

Derecho privado:
- La familia
- La propiedad
- La prestación de servicios
- El intercambio y la generalización de la actividad comercial
- Derecho comercial: es una parte que se ocupa de la actividad comercial, entendida
como una actividad de intermediación de reventa, en donde los comerciantes han
copado todo el ciclo económico. Tiende a la universalidad, se creo porque el
derecho que existía antes en Europa era muy dispendioso y es de origen
consuetudinario.
- Derecho de los negocios: esta referido a la figura contractual del negocio, lo
importante no es la relación sino el negocio.
 - Derecho de la empresa: a esta corriente pertenece el Dr. Sotomonte donde lo
importante es el derecho de la empresa.
- Derecho económico: otra corriente habla de derecho económico.

Las grandes creaciones de orden jurídico:

- El contrato: es fundamental en la actividad comercial, desde la doctrina jurídica se
define el contrato como un acuerdo de voluntades de dos o mas partes para crear o
extinguir una relación jurídica, pero mas allá es un instrumento de ejecución de
decisiones de carácter económico.
- La responsabilidad: es la gran creación de orden sustantivo, es el eje de la vida en
comunidad
- La técnica de la personificación jurídica: es la mayor expresión de virtualidad, es un
mito y todos lo creemos, en el reconocimiento del estado reconocemos el mito de la
personalidad jurídica, es una técnica que fue necesaria para atender los
requerimientos en el orden publico, en la religión también se dio, cuando los
escolásticos pidieron reconocimiento jurídico a la iglesia y los legisladores
preguntan el por que de este reconocimiento entonces se decía que la iglesia es una
ficción y es la intermediaria entre ustedes y Dios y si la iglesia no existiera todos
irían al infierno.
- La teoría de los títulos valores: estos papeles representan otro mito, es otra
expresión de ingenuidad, de la circulación de la riqueza, estos son bienes
específicos que recepcionan la creatividad del ser humano y permite la circulación
de la riqueza, desde el código Hammurabi existen vestigios de los títulos valores.
- Dicotomía derecho civil- derecho comercial: el derecho civil se ocupaba del
derecho de familia en un inicio, los que comerciaban eran los extranjeros y las
causas comerciales eran sometidas al pretor peregrino.
- Criterios determinantes de la mercantilidad: son los que permiten establecer que
norma aplicar, que código se aplica en la relación, en esta evolución se
establecieron unos criterios.

Lo anterior es teniendo en cuenta la formación en occidente con los aportes de los barbaros
y el cristianismo, os europeos fueron conociendo la actividad comercial por los orientales
(ruta de la seda) y medio orientales e incluso áfrica el mundo europeo después de la caída
de los romanos que no miraba sino la actividad de la tierra y la propiedad inmobiliaria a
través de la ruta de la seda, se conocieron nuevas actividades como la actividad del
comercio (como la que se da sobre la propiedad inmobiliaria).
Se creo una trilogía en la sociedad europea entre el señor feudal, el príncipe y la iglesia; la
iglesia busco la manera de tener relaciones con una nueva clase que eran los comerciantes
(esto porque el señor feudal y el príncipe empezó a quedarse sin recursos para ofrecer a la
iglesia), y empezó a vender el cielo a futuro y rompió en entendimiento de la biblia y
apareció Lutero, la nueva clase querían un nuevo mundo y una nueva sociedad porque la
iglesia los tenia sometidos al voto de pobreza y castidad, Lutero protesto por la
interpretación de la biblia, ese protestantismo sirvió de fundamento para el desarrollo de la
sociedad capitalista especialmente los calvinistas que se basa en la predestinación (donde
Dios quiso que el hombre fuera rico) por ello hay lucro de riqueza.
La nueva actividad creo una nueva clase unos nuevos centros urbanos que necesitaban unas
nuevas superestructuras y esto lo crea quien detenta el poder (el príncipe la iglesia).

Esta nueva clase necesito un nuevo derecho y una nueva manifestación cultural, acá
aparece el renacimiento y esto es volver a los valores clásicos de la Grecia antigua con una
capacidad creadora Miguel Angel “Si el hombre está hecho a imagen y semejanza de Dios,
tiene la misma capacidad creadora”.
Napoleón es el gran republicano y construye la republica y redacta el código civil de 1805:
como Josefina no l daba hijos sino dolores de cabeza a el, quería que se estableciera el
divorcio, la adopción y a su vez se redacto el código de comercio de 1807, en donde se
recogieron las practicas de los comerciantes, estos se autorregulaban antes donde si quería
comercializar pescado por ejemplo tenia que afiliarme a la sociedad de mercaderes que
tenia sus propias practicas de los usos de los problemas que se iban presentando, donde los
príncipes empezaron a recoger estas practicas y lo que hicieron estos redactores de 1807 lo
que hicieron fue recoger estas practicas.
Se paso del Dios Cristiano para pasar al Dios razón, si lo permite la razón se puede hacer,
Napoleón organizo la sociedad con este concepto mas la libertad y la igualdad y esos
pilares desarrollaron la actividad.

Por ejemplo, hay actividades con animo de lucro que no son comerciales como la
compraventa de un carro, pero si lo hago de forma profesional y permanente es una
actividad comercial. El derecho comercial depende en gran medida del derecho civil.
El articulo 822 del código de comercio se refiere al código civil. Es decir, tienen cuerpo
aparte, pero depende el uno del otro.

Se dio el descubrimiento de américa y se generalizo la actividad comercial, entonces los

pilares en los cuales se monto la estructura fueron cambiando, como el de la propiedad
privada ya no es así, por ejemplo, en Colombia no se puede partir del concepto de
propiedad privada sino de la debida utilización de la tierra por organizaciones con
asistencia técnica y financiera sin importar quien es el titular de la tierra. Por ejemplo, el
leasing, el contrato de adhesión y la reducción de la libertad a través de la publicidad
subliminal.

Clase 29 de enero de 2020

Orden Medieval El principe

El Señor Feudal (La tierra)- Propiedad
inmobiliaria
El Papado

El nuevo Orden Una nueva actividad (Mobiliaria)

Una Nueva Clase
Nuevos Centros Urbanos y Nueva
Sociedad
 Culturales (En lo artístico, política-
Religión-Artístico Jurídico)

Los Grandes acontecimientos La Reforma

La Imprenta
El Descubrimiento
El Renacimiento
La Institucionalización del poder
La Democracia

Los comerciantes empezaron a crear sus propias practicas de acuerdo al tipo de producto
que quería comercializar el proceso jurídico que se dio es:
- Practicas de los comerciantes: estas fueran recogidas por los gobernantes.
- Ordenanzas de los gobernantes
- El aporte jurisprudencial: empezaron a crearse principios y todo este proceso de
cambio culminó en la revolución francesa, fue el final del proceso de cambio.
- El código napoleónico de 1807

Pilares del nuevo régimen:

- La razón
- La libertad
- La exaltación del individuo
- La familia
- La ilustración
- La propiedad privada: nació como un concepto sagrado, y bajo este concepto de
propiedad privada se estructuro el código de Napoleón.

Aparecen los dos códigos, el comercial y el civil, entonces se encuentra el problema de cual
aplicar y en que casos para saber que código aplicar por lo tanto aparecen estos criterios
que fueron evolucionando como evoluciono la formación del sistema económico, en la
escuela feudal los fisiócratas decían que aplicar, la nueva clase tuvo la escuela del
mercantilismo cuando se organizaron los doctrinantes en corporaciones pero esta tan
cerrada esta estructura como la era de los feudales necesitaban un permiso.

Criterios determinantes de la mercantilidad

1. Subjetivo (Mercantilismo): depende de la persona antes se miraba si la persona

hacia parte de la corporación, pero con la evolución se salió del taller artesanal a la
fabrica y nace el siguiente criterio. QUIEN LO HIZO
2. Objetivo (Capitalismo naciente): el estado solo administra justicia hay libertad
absoluta, ya no se dice que se aplica el derecho comercial solo por quien esta
inscrito, y se dio paso a la libertad económica entonces se mira QUE FUE LO
 QUE HIZO, es decir las relaciones son comerciales por su propia naturaleza sin
importar quien lo haga.
3. Empresarial (capitalismo contemporáneo): el sujeto comercial por excelencia en
principio era la persona física o natural y así surgió el comercio, pero con el
concepto de que la unión hace la fuerza nació la sociedad comercial y el
protagonista de la actividad económica y comercial, no era solo la persona natural
sino la persona jurídica y fundamentalmente la sociedad anónima. La organización
de los factores de producción llamada empresa es la protagonista (por ello se dice
hablemos de derecho empresarial) y esta forma de organización ha adquirido tal
relevancia esto se hizo mas visible con la creación de las fundaciones. Esta en el
entendido de que la empresa se entiende como criterios de utilización de los medios
de producción, pero también incluye a la persona natural, la persona jurídica y las
empresas.
4. La generalización, la universalización y la despersonalización de las actividades
económicas: por ejemplo, existe la sociedad comercial, pero esta es solo una
aplicación de la personificación jurídica, y es un derecho constitucional que es el
derecho a asociarnos.

Fueron los comerciantes españoles que requerían nuevos mercados, los reyes católicos al
edificar el reino de castilla se volvió el reducto del feudalismo, en esa organización de esos
reinos en cabeza de los reyes católicos, ellos no querían ayudar en el viaje, pero un
banquero judío ayudo a la reina Isabel lo nombraron alcalde de un pueblo de España
entonces el banquero juicio aconsejo que Colon fuera a buscar nuevas rutas y los reyes
católicos accedieron y los otros empezaron a evangelizar.

Artículos 1 al 25 código de comercio.

1 y 2 los comerciantes y asuntos mercantiles se les aplica la ley comercial, después la

analogía y en caso subsidiario la ley civil

3 la costumbre tiene el mismo rango que la ley siempre que no sea contraria (públicos
uniformes reiterados)

4 la autonomía privada (contratos) priman sobre las normas legales supletivas y la

costumbre

5 el sentido de las palabras se interpreta de acuerdo a la costumbre mercantil

Articulo 6: prueba de la costumbre mercantil articulo 179 CGP.

La costumbre mercantil nacional y su vigencia se probarán:
1. Con el testimonio de dos (2) comerciantes inscritos en el registro mercantil que den
cuenta razonada de los hechos y de los requisitos exigidos a los mismos en el Código de
Comercio.
2. Con decisiones judiciales definitivas que aseveren su existencia, proferidas dentro de los
cinco (5) años anteriores al diferendo.
3. Con certificación de la cámara de comercio correspondiente al lugar donde rija.

Articulo 7: si no se puede resolver por las vías anteriores se puede llegar a la aplicación de
tratades internacionales y costumbre mercantil internacional.

Articulo 8: prueba de la costumbre mercantil extranjera ultimo inciso articulo 179 CGP La
costumbre mercantil extranjera y su vigencia se acreditarán con certificación del respectivo
cónsul colombiano o, en su defecto, del de una nación amiga. Dichos funcionarios para
expedir el certificado solicitarán constancia a la cámara de comercio local o a la entidad
que hiciere sus veces y, a falta de una y otra, a dos (2) abogados del lugar con reconocida
honorabilidad, especialistas en derecho comercial. También podrá probarse mediante
dictamen pericial rendido por persona o institución experta en razón de su conocimiento o
experiencia en cuanto a la ley de un país o territorio, con independencia de si está
habilitado para actuar como abogado allí.

Articulo 9: La costumbre mercantil internacional y su vigencia se probarán con la copia de

la sentencia o laudo en que una autoridad jurisdiccional internacional la hubiere
reconocido, interpretado o aplicado. También se probará con certificación de una entidad
internacional idónea o mediante dictamen pericial rendido por persona o institución experta
en razón de su conocimiento o experiencia. ¿INTERNACIONAL Y EXTRANJERA?

Clasificación de los comerciantes

Articulo 10: se ocupan de las operaciones que se consideran mercantiles.

Articulo 11: son comerciantes los actos de comercio ocasionales en estos actos.
Articulo 12: quienes tienen capacidad para ser comerciantes.
Articulo 13: PRESUNCIÓN DE COMERCIANTES:
- Esta inscrito en el registro mercantil. ¿EN TODOS SUS ACTOS?
- Cuando tenga establecimiento de comercio abierto
- Cuando se anuncie como comerciante.
Articulo 14: son inhábiles:
- Los comerciantes en quiebra
- Los servidores públicos en actividades mercantiles de su cargo.
- Las demás personas que la ley o sentencia digan que no están habilitados.
A los inhábiles que ejercen los actos se multan.

Articulo 15: inhabilidad sobrevenida.

Articulo 16: pena accesoria por ciertos delitos para no ejercer actos de comercio de 2 a 10
años.
Articulo 17: se pierde la calidad por inhabilidad o incapacidad
Articulo 18: las nulidades por incapacidad se subsanan por las leyes comunes.
Articulo 19: obligaciones de los comerciantes:
- Matricularse en el registro mercantil
- Inscribir los libros en el registro
 - Llevar contabilidad
- Conservar la correspondencia relacionada con los negocios
- Denunciar la cesación del pago.
- No ejecutar competencia desleal
Articulo 20: conceptos de actos y operaciones mercantiles:
Articulo 21: otros actos mercantiles todos los relacionados con empresas y actos de
comercio ejercidos por cualquier persona para cumplimiento de obligaciones.
Articulo 22: si es acto mercantil para una de las partes aplica la ley comercial.
Articulo 23: actos que no son mercantiles.
Articulo 24: los actos o no de comercio son declarativos (enunciativos), no limitativos.
Articulo 25: concepto de empresa:  Se entenderá por empresa toda actividad económica
organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de
bienes, o para la prestación de servicios. Dicha actividad se realizará a través de uno o más
establecimientos de comercio.

Clase 30 de enero de 2020

La divulgan del orden jurídico mercantil

- Europa
- américa latina
- Colombia:
 Legislación española (Fuero juzga-las 7 partidas. Las ordenanzas de Bilbao)
 Los varios códigos
 El paso de la sociedad agraria a la comercial
 Influencia americana
 El código de 1971 y las nuevas tendencias: esta fue la modernización de toda la
materia comercial en Colombia
 La armonización de regímenes jurídicos.
Estructura de los códigos:

Código civil:
1. Personas
2. Bienes sucesiones
3. Obligaciones y contratos

Código de comercio:
1. I y II los sujetos de la relación: sujetos de la relación jurídico patrimonial, cualquier
sujeto puede ser objeto de esta relación, es su organización capacidad la prueba y en
el libro segundo se habla de las sociedades comerciales; estas ultimas tienen
esbozos desde hace mucho tiempo, son esbozos porque tiene unas cualidades: 1.
origen de recursos 2. El riesgo 3. Celeridad; estas tres inquietudes llevaron a los
comerciantes a crear las primeras sociedades colectivas, donde solo se soluciono el
problema de los recursos; posterior se crearon las sociedades comanditarias (donde
hay un gestor que tiene toda la responsabilidad y el resto no tienen responsabilidad)
y cuando se necesitaron grandes empresas se crearon las sociedades anónimas
donde se resolvieron las tres inquietudes; los recursos eran aportados, el riesgo lo
 asume la persona jurídica y las acciones funcionan como títulos valores que le dan
la celeridad a las relaciones comerciales en la sociedad.
2. Bienes mercantiles: toda esta estructura es aplicable a la actividad comercial o no
comercial, sin embargo, con la actividad comercial industrial nacen ciertos bienes
porque los generan o los necesitan para la actividad y estos son una parte para el
establecimiento de comercio. Los elementos organizados se llaman establecimiento
de comercio en derecho francés se llama fondo de comercio porque le dan mas
significado a lo que esta allí y los italianos hacienda de comercio; los tres se
refieren a lo mismo al objeto material o conjunto de bienes para ejercer la actividad.
Otro importante bien mercantil son los títulos valores
3. Obligaciones y contratos: es muy parecido al del código civil y ahí esta la
dicotomía, hay contratos muy importantes como el contrato de transporte que tiene
un tratamiento muy especial y es otra apertura de la ley mercantil que tiene vida
propia.
4. Transporte marítimo y aéreo
5. Procedimientos: hay unos procedimientos un tanto especiales que se refiere a los
nuevos estatutos del CGP y los arbitrales, y el tramite de insolvencia que era el mas
usado también tiene un desarrollo normativo aparte.

La apertura del régimen comercial

1. Propiedad industrial
2. Practicas restrictivas y competencia desleal: se protege por medio de los estatutos de
competencia desleal
3. Régimen societario
4. Seguros
5. Actividad financiera y bursátil: el código de comercio regula lo sustantivo de este
tipo de negocios, pero hay estatutos especiales como en el régimen bancario y desde
el punto de vista económico es fundamental para el desarrollo de una sociedad.
6. Servicios públicos: esto inicialmente es una carga del estado entonces inicialmente
es sin animo de lucro, hay que cobrar para no fracasar económicamente, pero como
la necesidad ha variado tanto, entonces los privados tienen que prestarlo son con
animo de lucro y esto es eminentemente comercial.
7. Sector energético y minero: por seguridad nacional empezó siendo exclusivo del
estado, pero para esto se requieren grandes inversiones por ello se permite que los
particulares lo hagan por lo tanto se comporta como empresa comercial.

Criterios de la mercantilidad en la legislación colombiana:

1. Criterio subjetivo: Para calificar de comercial una actividad y de comerciante es

fundamental el criterio subjetivo.
2. Criterio objetivo: criterio prevalente en el sentir del Dr. Sotomonte.
3. Criterio empresarial
4. Criterio mixto
5. Criterio de exclusión
Clase 11 de febrero de 2020

¿qué es comercial?

El derecho comercial surge como una rama del derecho en la edad media, pero se entiende
como una rama del derecho en la edad media, después de la caída del imperio romano (a
pesar de que llego tan lejos tenia un mismo sistema político y económico) empieza un
sistema de modificación de cambio del sistema político y económico por lo tanto las reglas
de derecho se alteran, como empiezan a haber tantos territorios (por la perdida de
Germania, Sajonia), las actividades comerciales se volvieron comunes entre grandes
distancias y empiezan a aparecer intermediarios. Existe el mito de la lex mercatoria, como
es un derecho de unos gremios, de corporaciones de grupos cerrados entonces lo que hacían
es que para el desarrollo de su actividad tenían practicas, reglas y jueces propios y tenían
una pretensión de universalidad dentro de la rama:
- Autonomía: esto es porque no pertenecían a un sistema político especifico porque
estas provenían de los practicantes de esta actividad
- Universalidad: se aplicaban independientemente del sistema político para su
actividad para todos.
- Propia jurisdicción
Cuando se dan estas características se enfrentan al surgimiento del estado nación que va en
contra de estas características de la lex mercatoria, empiezan a surgir los poderes locales a
través de la defensa y cuando surgen tantos estados naciones se encuentran con el
fenómeno de la lex mercatoria y el poder quiere determinar como se hacen las cosas,
entonces estas características empiezan a desaparecer porque cada nacionalidad tiene su
propio derecho y se acaba con el mito de la lex mercatoria (hoy por hoy se habla de un
nuevo fenómeno de la lex mercatoria, porque el mismo fenómeno es muy común y no
podemos depender de la soberanía de las nacionales para estas practicas, por ello se han
creado nuevas reglas incorterms, esto ultimo ya me determina ciertas reglas del comercio
como quien asume el riesgo etc.)

Dentro de este fenómeno se empezó a ver como se recepcionó el derecho romano en

distintas partes especialmente en el derecho continental y los anglosajones; en Europa
continental Napoleón en Francia nombro una comisión de sabios y lo que hicieron fue
recoger el derecho romano (institutas de Justiniano) diferenciando el derecho de los
extranjeros con el de los locales Francia por tanto saca código civil y el código de comercio
de 1807, pero en contraposición el derecho anglosajón con la caída temprana del imperio
romano la codificación no era una estructura y empezaron a diferenciar entre tipos de
jueces no entre tipos de derecho habían ciertas reglas de resolver los conflictos en el
territorio con esto crearon el common law que era el derecho general de los comunes, como
no resolvía todas problemáticas el rey se reservó el equity y dio lugar a las cortes de equity
y empezaron a diferenciar entre los tipos de recursos para resolver los conflictos no entre
civil y comercial. Por lo anterior en el derecho continental necesitamos diferenciar, aunque
ahora lo que se busca es armonizar entre los países del mundo, son los criterios de
mercantilidad lo que nos dice que es derecho comercial. (subjetivo, objetivo,
empresarial)
Cuales son las fuentes del derecho comercial.

De aplicación directa:
- La ley: Pero hablando en comercial no solo nos podemos quedar acá. El articulo
822 del Cco. Dice que en temas de contratos se aplican las normas del derecho civil,
haciendo una remisión a algunas partes del código civil y las incorpora al derecho
comercial.
- El negocio jurídico: Por que directa e indirecta: esto porque estamos en un país de
derecho legislado y así como se aplica en el resto del derecho también el comercial
articulo 230 CP y 7 CGP Entonces el derecho civil es fuente del derecho comercial
así como los estatutos específicos, los contratos también son fuentes de derecho
aplicando la autonomía de la voluntad y acá se aplica la regla del articulo 822 del
código comercial para configurarlo como fuente indirecta.

- Costumbre mercantil: es un conjunto de practicas inveteradas en las que los practica

están convencidos que son obligatorias y de acá surgen los elementos de la
costumbre: generales, uniformes, reiteradas que quienes las aplican creen que
son obligatorias, es considerada una de las principales fuentes, acá se le abre mas
espacio, la ley no puede ir al mismo ritmo de las practicas comerciales (las practicas
comerciales van mas rápido que las normas), quiere tener la flexibilidad del derecho
escrito, la costumbre tiene el mismo valor de la ley mercantil, entonces cual es su
relación:

 Costumbre praeter legem: es la verdadera fuente de derecho, es la que se usa

cuando la ley no dice nada y lo que se necesita es llenar un vació la costumbre
cumple su función normativa.
 Costumbre secundum legem: es una remisión legal, donde el valor normativo lo
tiene la ley
 Costumbre contra legem: es aquella contraria a ley que en Colombia no tiene
ningún valor normativo a pesar de que cumpla todos los requisitos no se
reconoce un valor normativo. Que pasa si hay una costumbre vs contrato, ley
civil etc. y se trata de hacer una priorización de leyes así:
1. Costumbre mercantil vs ley civil: en esta pelea gana la costumbre mercantil
2. Costumbre mercantil vs ley comercial o mercantil supletiva: las normas
supletivas son aquellas que ante la ausencia de disposición de interés se
aplica, en este caso se aplicaría la costumbre mercantil según Gaviria
Gutiérrez, pero esto no es lógico porque la ley supletiva haría que la ley se
vuelva contra legem, pero por la forma como esta redactada la ley comercial
es que dice que la costumbre no puede ir en contra de la ley así sea supletiva
y por lo tanto no adquiere valor normativo.

Clase 12 de febrero de 2020

La misma ley comercial dice cuando se aplica la ley civil, esto es una especie de
comercialización del código civil.
Se diferencia de la costumbre local, nacional, internacional o extranjera según su ámbito
de aplicación.
Local: territorio especifico o determinado
Nacional: la del todo el territorio o país determinado.
Extranjera: la que se aplica en otro país.
Internacional: la que se aplica entre paises

Hay que saber como se prueba de costumbre, hasta antes del CGP, había dos normas una en
el comercio y otras en el CPC, hay dos tipos de prueba:
- Documental: casos prácticos donde se haya usado, sentencias que se hayan
proferido dentro de los últimos 5 años el CGP no dice cuantas, pero como la
expresión es plural tienen que ser por lo menos dos. Esta no es la única prueba
documental hay otra forma que es a través de las cámaras de comercio que tienen la
función de recopilar y certificar las costumbres mercantiles de un lugar
determinado, existe la confederación de cámaras de comercio, respetando su ámbito
territorial, este certificado es un documento que sirve como prueba.
- Testimonial: al menos dos comerciantes inscritos en el lugar donde se quiere hacer
valer esta costumbre
Donde no hay costumbre local se aplica la costumbre nacional, quien certifica esta ya no es
la cámara de comercio sino la confederación de las cámaras de comercio de resto es igual.
La principal costumbre es la local.

La costumbre internacional y extranjera se prueba así:

- Extranjera: certificación del cónsul colombiano en ese país si hay, sino de una
nación amiga, esta tiene un fundamento que es la existencia de una certificación por
parte de una cámara de comercio o una equivalente en ese país o la existencia de
sentencias donde se haya aplicado, si no hay esta posibilidad el cónsul lo que hace
es acudir a un abogado experto en comercial que le de un concepto que diga que
existe la costumbre.
- Internacional: la que se aplica en un conjunto de territorios mas amplio, si existe
una certificación de una entidad internacional que lo haga por ejemplo los incoterms
que son expedidos por la cámara de comercio internacional, mediante un laudo
internacional, dictamen pericial de persona experta en la materia. (139 del CGP)

De aplicación indirecta:
- Tratados internacionales: son fuente indirecta los tratados no ratificados por
Colombia,
- Doctrina: las opiniones de las personas que se dedican a esos temas, autores etc.
- Jurisprudencia: las mismas reglas en temas constitucionales, la de la corte
constitucional es fuente obligatoria, hay que distinguir entre precedentes judiciales y
la doctrina probable (tres pronunciamientos en el mismo sentido si los jueces se van
a apartar tiene una carga argumentativa mayor)
- Principios generales: buena fe.
Jerarquía de estas fuentes.

1. Constitución
2. Ley comercial imperativa
3. Contratos
4. Ley comercial supletiva 
5. Costumbre praeter: la costumbre adquiere la vinculación de ley cuando no haya
disposición de intereses, hace las veces de norma supletiva. Pero cuando no hay
disposición de intereses, tiene el mismo valor normativo que la ley. La costumbre
secundum legem se equipara a la ley imperativa. Va después de las normas
supletivas porque la costumbre no puede contrariar la ley en ningún sentido, ni en
cuanto a las normas imperativas, como supletivas.
6. Ley civil imperativa: porque primero se deben agotar las leyes especiales de
derecho comercial y luego las civiles
7. Indirectas: tratados no ratificados – costumbre internacional o extranjera –
principios – doctrina – jurisprudencia.

¿quién es comerciante?

No se aplican los criterios de mercantilidad, porque aquellos responden la pregunta de QUÉ

es comercial.
Mientras que para determinar QUIÉN es comerciante, se sigue lo siguiente:
- Quien realice actos que la ley considera comerciales con un carácter profesional (el
desarrollo de una actividad de forma permanente, no implica un término académico
determinado, sino la reiteración de una actividad, no es necesario el ánimo de lucro
como criterio diferenciador – Colsubsidio-).

Clase 13 de febrero de 2020

¿quién es comerciante?: no empezar a hablar de los criterios que hace referencia hechos
objetivos, es una persona que realiza en un carácter profesional actividades mercantiles,
esto lleva unas reglas probatorias marcadas respecto a la profesionalidad que hace
referencia a la vocación de permanencia en las relaciones, es decir no tiene que hacerlas de
tiempo completo.
Los vendedores ambulantes son comerciantes de acuerdo a la definición, pero también hay
que revisar los deberes y si los cumple o no. Las personas naturales pueden decidir en
cualquier momento volverse comerciantes, una persona natural no nace comerciante porque
tiene que realizar las actividades con carácter profesional, en términos generales los
humanos tienen capacidad ilimitada, para ejercer actividades comerciales necesita
capacidad plena con la excepción de los menores adultos se puede con permiso del
represéntate legal.

La capacidad de la persona jurídica esta delimitada por el objeto para la cual fueron
creadas, si las personas jurídicas solo pueden hacer para lo que fueron creados, esta
posibilidad estaría determinada por su objeto.
Entonces ¿cuándo se adquiere la capacidad de comerciante?
- En la natural cuando se considere que hace actividades de manera profesional, no es
acerca de un instante preciso, pero es la vocación de permanencia.
- Las personas jurídicas (sociedades comerciales), nacen siendo comerciantes porque
en su objeto es que se incluyen las actividades, aun sin ejecutarlas ya tienen este
carácter comercial.

¿cómo se prueba la calidad de comerciante?: se deben probar los hechos que realiza y el
carácter profesional, la prueba por tanto es material u objetiva, pero la ley trata de facilitar
la prueba con unas presunciones:
- Cuando está matriculada en el registro mercantil como comerciante.
- Que se anuncie al publico como comerciante.
- Tenga un establecimiento (515 CCo.) de comercio abierto al publico  conjunto de
bienes organizados para los propósitos de la empresa.

¿qué implica ser comerciante?: hay 6 deberes del comerciante:

1. Matricularse en el registro mercantil
2. Inscribir libros, actos y documentos.
3. Llevar contabilidad regular
4. Guardar o conservar su correspondencia.
5. Abstenerse de incurrir en actos de competencia desleal.
6. Informar de la “quiebra  insolvencia

I. El registro mercantil: tienen el propósito de dar a conocer actos que son

relevantes para el comercio, es un sistema de archivo e información y lo separa
en libros (comerciantes persona natural, sociedades, contratos etc.), el acto mas
básico de registro es el de la matricula mercantil que debe ser renovada
periódicamente.
cuando se vuelve comerciante como persona natural tiene 30 días para inscribirse en
el registro mercantil, se cobra un porcentaje o tasa establecido por ley determinado
por el monto de los activos determinados a la actividad comercial, esto genera un
alto costo para la formalidad.
La persona jurídica comerciante tiene una particularidad y es la forma de creación:
 El comercio del 71:  acta de la reunión de creación de la sociedad
protocolizar el acta en una notaria (escritura publica)  inscripción del
documento vía matricula mercantil. En este caso tendría los 30 días desde que
dan la escritura
 La ley de la S.A.S. de 2008: se eliminó el intermediario de la notaria publica
acta y registro mercantil, esto es relevante para saber cuando se saca el registro
mercantil.

II. Inscribir libros, actos y documentos: es un efecto constitutivo porque le

atribuye los elementos de la personalidad y la calidad de comerciante.

Clase 18 de febrero de 2020

Funciones del registro mercantil.

1. Inscribir libros actos y documentos: se deben inscribir en e registro mercantil, lo

cual tienen una función constitutiva de una situación jurídica.
2. Hay un control de homonimia, la cámara de comercio se asegura de que no haya
una confusión entre comerciantes y se busca que no existan dos con el mismo
nombre.
3. Función probatoria: por lo general lo que se inscribe son las copias o extractos de
los documentos, uno de estos documentos son los de las actas de la asamblea; estos
se presumen auténticos por lo tanto tienen una función probatoria respecto del
registro original.

Lista de libros actos y documentos: la cámara de comercio lo que hace es archivar y lo que
hacen al final es sacar el certificado de existencia y representación legal y lo que hacen es
extraer la información mas importante de la que se tiene archivada.
1. Libros: los libros del comerciante son una categoría que tiene varias subcategorías:
 Libros de contabilidad (mayor, inventario, diario)  ya NO se tiene que
inscribir desde 2012.
 Libros de actas de las asambleas generales de accionistas o de juntas de socios:
recogen todas las decisiones que se toma acta, la función de inscribir tanto este
como el siguiente es darle seguridad a la información consignada en los libros,
que no se invente mas numero de hojas es decir garantizar la preservación y
seguridad de la información contenida en los libros, hoy por hoy los libros son
eléctricos.
Se llena un formulario, se incluye una anotación en cada pagina con el nombre,
de la sociedad, enumeración etc. Se le entrega a la cámara de comercio y se le
regresa con unos sellos con un serial, un numero de libro, tantas hojas etc.
 Libros de actas de junta directa ya NO se tiene que inscribir desde 2012.
 Libro de registro de socios o accionistas: el fin de este es poder saber con
certeza quien tiene la condición de socio o accionista en la sociedad. Se debe
inscribir a la persona como nueva tenedora del titulo como condición de socio es
decir siempre se tiene que inscribir en el libro.
2. Actos y documentos: la ley hace una lista de todos los actos que son relevantes para
el comercio y para quien realice negocios con el: el que se case, tenga mandatario,
sea incapaz, sea servidor publico etc. Estos tienen efectos declarativos.

III. Llevar contabilidad: la contabilidad es una técnica para guardar un registro

numero de la realidad de un negocio, por definición esta técnica refleja un
estado histórico del negocio, por esta razón cuando alguien compra un negocio
no se compra por su valor en libros sino por la probabilidad del futuro.
Una contabilidad regular es aquella que se hace cumpliendo ciertas reglas:
 En español
 Bajo principios aceptados: a la técnica contable va depende el acto de cuando se
causa o cuando entra en la caja, si se registra en uno u otro momento la realidad
es distinta estas en estas reglas los numero trascienden fronteras y empezaron a
existir tendencias contables, en Colombia se adoptaron las NIIF (normas
 internacionales de información financiera) 1314 de 2009 y anualmente se
incorporan las reglas contables.
Las NIIF tratan de hacer una proyección financiera y no simplemente libros de
negocios por ello se llama ahora contabilidad financiera.
 En partida doble: cualquier anotación en un lado tiene su equivalente que lo
compense la ecuación contable es A=P+P.

Clase febrero 19 de 2020

Los libros son los medios a través del cual se lleva la contabilidad, estos pueden producir
unos reportes, esto da un asiento contable que no me lo puedo inventar, esto tiene soportes
contables que van con una nota con una fecha, montos involucrados y las cuentas contables
aceptadas respetando la partida doble, estos reportes son los estados financieros que
reflejan la información del libro contable.
Es la ley la que se inventa cuales son los reportes que van en el estado financieros, los
revisores fiscales son los que verifican los reportes y estados financieros y revisan de donde
salen los reportes y dan una opinión hacen como un control interno, estos reportes son de
mucha utilidad, históricamente la contabilidad era útil para quien la llevaba para saber los
datos financieros, pero a medida que se tecnifico el comercio esta se volvió útil para los
acreedores y el estado, en donde empieza a cumplir otras funciones en este caso los estados
financieros son los que van para por ejemplo a un banco cuando solicito un crédito.

La información contable por naturaleza es privada de la empresa, caso distinto es algunos

reportes que se deben publicar, la información contable sigue siendo reservada, pero alguno
de esos datos se vuelve públicos como en la renovación, las empresas vigiladas la ley exige
que se entregue la información financiera.
Para cumplir con su rol lo que necesitan los revisores es acceso a la información contable,
es el primer control a nivel interno en la compañía.
La otra excepción a la reserva contable es cuando es solicitada por autoridades judiciales o
administrativas: autoridad tributaria, las autoridades de supervisión, las autoridades
judiciales dentro de un determinado conflicto, exhibición de los libros de contabilidad
(CGP), esa exhibición puede ser total o parcial: según el tipo de procedimiento o asunto:
- Liquidación de compañía  exhibición total. Art 64.
- Sucesión de un comerciante  exhibición total. Art 64.
- Comunidades y sociedades  exhibición total. Art 64.
- Contrato determinado por ejemplo de agencia comercial:  exhibición parcial

Valor probatorio de los documentos contables: es otra de las razones de diferenciar entre
comerciantes y los no comerciantes, la ley procesal establece como se manejan las
controversias entre comerciantes, el CGP dice que estas se resuelven con base en su
contabilidad, si las dos la llevan, pero no coinciden la información se dice que los libros
contables constituyen confesión además penalmente es perseguible por doble contabilidad
(falsedad en documento).
Comerciantes ambos con libros: los dos la llevan bien entonces no hay problema  en el
otro caso cuando no coinciden hay un mentiroso y por lo tanto ahí hay confesión.
Comerciante con libros otro sin libros: se tienen como ciertos los libros del que si los lleva
y el otro no puede controvertir estos por estar incumpliendo el deber de llevar contabilidad.
Ninguno lleva contabilidad: toca que el juez lo resuelva como pueda.
Comerciante y no comerciante: si bien el uno lleva contabilidad no puede ser la única
prueba.
No comerciantes: no hay tarifa legal empieza a haber libertad en la discusión de las
pruebas.

IV. Guardar correspondencia: los soportes están en toda la correspondencia.

Leer articulo 58 y la ley 1762 de 2015

Clase 20 de febrero de 2020

La ley le impone al comerciante la responsabilidad de guardar correspondencia en cualquier

medio por 10 años (esta es la regla de prescripción)

V. Abstenerse de cometer o incurrir en actos de competencia desleal: en el

momento que se diseño el código de 1971 el espectro era mas restringido y
acotado, hablar de competencia desleal es mas amplio. Acá nos e puede
interpretar de manear amplia lo que esta restringido incurrir en competencia
desleal: esto es un conjunto de buenas practicas entre los comerciantes, el
propósito de la competencia es la captura de clientes.
No puede competir de la misma manera quien paga impuestos como quien no,
por lo tanto, puede determinar un precio mas barato, la competencia leal es una
de buena be con la que debe regir el comercio (en las plataformas es mas barato
porque no pagan las mismas cargas de impuestos).
Ámbitos.
Territorial: determinado mercado por territorio.
Objetivo: determina que tipos de conductas se entienden reguladas por la
competencia desleal, acá se habla de actos y acuerdos que están listados propios
del régimen de competencia desleal, acuerdos de determinación de precios o
cuotas de mercado.
Subjetivo: a quien se le aplica, uno diría que solo les aplica solo a los
comerciantes, esta noción no es completa también se aplica a quienes no son
comerciantes le aplica a cualquier agente económico con intención de
concurrencia en un mercado, que pretenda entrar al mercado a competir por esos
clientes. También lo puede hacer un consumidor, el régimen de competencia
desleal amplio el ámbito de aplicación subjetivo.
La competencia desleal es un acto de privados, se regula por el derecho privado.
VI. Denunciar la existencia de la quiebra: la quiebra en principio no existe, esto se
debe entender de otra manera y es insolvencia empresarial existe una
posibilidad de darle una segunda oportunidad a una empresa y eso no quiere
decir que esa empresa no vaya a sobrevivir, para estos supuestos se creo un
esquema de cobro colectivo de las deudas de una compañía.
 Puede hacer un acuerdo para darle espera a esto se denomina reorganización,
pero si lo incumple ya no se puede salvar la unidad económica y se va a
liquidación.
Un administrador debe saber cuando necesita una segunda oportunidad
(insolvencia) o cuando se debe liquidar.

A todo anterior, se denomina estatuto profesional del comerciante, pero algunos

trascienden. Como en competencia desleal o insolvencia.

Revisar cámaras de comercio leer

Clase 25 de febrero de 2020

El registro mercantil: en estricto sentido es una base de datos que tiene la función de
recoger información que es relevante para el ejercicio del comercio, pero la ley lo define
diferente, para la ley es una institución mediante la cual se da publicidad a la matricula de
los comerciantes, los establecimientos de comercio y los libros sujetos a registro.
Como base de datos tiene un sistema de archivo que la cámara de comercio sigue para los
comerciantes.
En el escenario internacional el registro mercantil no es igual porque quienes administran
esto son por ejemplo la rama judicial en algunos países (especialmente porque cumplen
ciertas funciones probatorias), en otros países lo hace la rama ejecutiva, es decir es la
administración que hace el registro mercantil en algunos países cobran otros no.
Colombia tiene un registro administrado por particulares y esta es una de las grandes
características del sistema mercantil en Colombia, lo administran los mismos usuarios,
entonces en realidad las funciones del registro mercantil son variadas y el encargado de
administrarlo puede tener otros servicios asociados. En Colombia el desarrollo de la
actividad comercial no se dio con el surgimiento de la republica, porque si se quita al
estado como agente regulador del mercado no hubiera funcionado, entonces esto nació con
los gremios y se organizaron como cámaras de comercio (como en otros países que es
eminentemente gremial). La ley 28 de 1931 por primera vez le delegaron la función a la
cámara de comercio principalmente de Bogotá en donde los dejaron llevar el registro
mercantil, pero entonces no había en todo lado entonces podía ser informal o crear una
cámara de comercio. En 1949 salió un decreto donde se distribuyeron las funciones del
registro por regiones y con el decreto de 1971 se estructuro como esta hoy y tiene una
función territorial. Entonces se le da la función al particular, pero ellos no pueden competir
entre si porque es territorial; la cámara de Bogotá no puede dar sus servicios a los
comerciantes de Medellín y viceversa. El registro mercantil mueve alrededor de 500
billones de pesos al año.

Funciones:
- Publicidad - Oponibilidad: que en final es lo mismo que la publicidad, porque
cuando se hace publico es oponible. Hay que diferenciar entre los efectos internos y
los externos.
- Constitutiva: esta es excepcional donde el registro hace el cambio de una situación
jurídica que no existía antes del registro: las S.A.S. y el nombramiento de un
administrador.
 - Correctiva y Probatoria: correctiva porque después de que se inscribe un acto en el
registro mercantil este es demandable, se puede impugnar por razones de fondo no
se forma porque la cámara de comercio hace una revisión formal del documento por
lo tanto ya paso un filtro que no es necesario realizar de nuevo

El funcionamiento centralizado por jurisdicción del registro mercantil es ineficiente y

genera otra barrera a los comerciantes. Luego los comerciantes han empezado a hacer
acuerdos entre las cámaras de comercio para que se permita el acceso a las cámaras y se
pueda pasar la información para facilitar los procesos. Lo cual es bueno, pero no todas las
cámaras se han sumado a estas incitativas.
La otra barrera es la virtualidad en la prestación de los servicios, aun toca hacer filas para
inscribir hasta libros de comercio.
El registro de garantías mobiliarias es nacional y es virtual además que lo administra la
confederación de las cámaras de comercio.
Otra barrera es la cantidad de pasos iniciales para la constitución de negocios, debería
poder hacerse todo en un solo sitio, el comerciante quiere empezar su negocio no realizar
tramites.

Clase 26 de febrero de 2020

Clase de preguntas:

Las firmas legales en realidad hoy por son una empresa y funcionan como tal. Pero cuando
el abogado defiende un cliente no es comerciante, pero la firma para la cual trabaja si lo es
(por lo tanto por ejemplo Brigad y Urrutia si lo es.
Si una empresa contrata un abogado la empresa sigue siendo empresa, pero la labor
especifica que desarrolla un abogado no es comercial se regiría por el código del trabajo si
es empleado.

Pero por lo general por el hecho de ser empresa, independiente de su razón social siempre
se aplicará la razón social.
Explicación de marcela castro de Cifuentes para el 21 del criterio mixto:
- Conexidad subjetiva
- Conexidad objetiva
-
Pero ojo ante la duda se aplica el comercial por el gran crecimiento de las actividades
comerciales.
Por ejemplo, la regulación e la prestación de servicios esta toda en civil, por lo tanto, eso
necesariamente tendría que irse a la regulación comercial.

Una cosa es quien es comerciante y que es comercial. El criterio subjetivo me dice que es
comercial, que criterio subjetivo no me dice quien es comerciante. Los criterios de
mercantilidad me dice cuando aplico el derecho comercial, no cuando alguien es
comerciante; lo que me dice quien es comerciante son las presunciones.
En el criterio empresarial moderado no importa quien lo haga, pero si que es lo que hace
(esto para aplicar el derecho comercial). Pero la postura normal o general, es que todo lo
que hace la empresa se regula por el derecho comercial.

Cámaras de comercio la ley las llama instituciones de orden legal que cumplen con la
función llevar el registro mercantil.
- Son personas jurídicas de derecho privado (sin animo de lucro) que cumplen
funciones gremiales y publicas.

En las publicas:
- Certifica la existencia de costumbres mercantiles.
- Administran el registro mercantil: acá actúan como si fueran entidad publica, por lo
tanto, los recursos de esta actividad como los actos que producen ejecutándola se
consideran de derecho publico. Por lo tanto, respecto a los recursos tienen los
mismos controles y los actos son administrativos porque la ley les delego la función
de ejercer una función publica. Frente a un registro tengo las mismas soluciones y
recursos de un acto administrativo (apelación y reposición). Su superior jerárquico
acá es la súper intendencia de industria y comercio y se interponen con las mismas
reglas del CPACA 10 días siguientes etc.
Por ejemplo, en las sociedades cuando (solo se adquiere la condición de
administrador cuando se registra) se nombra un administrador para crear un
detrimento en la sociedad.
- Administran otros registros públicos porque la ley le ha encargado: el de entidades
sin animo de lucro, registro nacional del turismo, registro único de proponentes,
registro de apoderados de entidades extranjeras sin animo de lucro.

No publicas o gremiales:
- Mecanismos alternativos de solución de conflictos: centro de conciliación y de
arbitraje. Al profesor le queda la duda porque para el la función es publica, pero se
dice que como es por recursos privados es privados.
- Cursos, capacitaciones y eventos empresariales, seminarios, cursos.
- Simplificación de tramites propios de la actividad comercial.
- Servir de órgano consultores del gobierno.

LEER EL DECRETO REGLAMENTARIO ACÁ

LEER LOS DOS CAPÍTULOS DEL LIBRO DEL AULA VIRTUAL

Al ejercer las dos funciones tienen dos tipos de recursos o ingresos y esto los hace muy
particulares.
Si bien son personas jurídicas de derecho privado, el estado tiene una intervención desde
distintos puntos de vista:
- Creación: esta las crea el legislador por solicitud del gobierno o por solicitud de los
comerciantes. Por lo tanto, acá hay una restricción.
- Reglas de funcionamiento: la súper de industria y comercio vigila el funcionamiento
de estos y la circular única de la SIC tiene un titulo destinado a como deben
 funcionar las cámaras de comercio; y los recursos de esta actividad están regidos
por el derecho administrativo.
- Control presupuestal: las contralorías ejercen la tutela frente a los recursos públicos;
el profesor critica este régimen diciendo que es muy formal y que en la practica es
difícil de ejecutar, porque cuando se reportan los estados financieros lo hacen de tal
manera que es difícil diferencias los públicos de los privados. Como cuando crean
centros de arbitraje con recursos públicos, entonces el profesor dice que en teoría
existe este control porque en realidad son muy laxos.

- Su administración: para hablar de esto toca hablar de la estructura; el presidente una

tercera parte y los afiliados las otras 2 terceras.

Estructura: como es una persona jurídica tiene distintos niveles:

- Los comerciantes: estos son la base de la pirámide acá hay dos tipos: inscritos
(todos los que se matriculan) y los afiliados (miembros especiales que cumplen
requisitos determinados, concepto emitido por un revisor fiscal y contador que dicen
que o cumplen y pagan un adicional), esta condición de afiliados les da mas
derechos como participar en el siguiente nivel de la estructura.
- Juntas directivas de la cámara de comercio: una tercera parte la elige el presidente
y acá se da una injerencia del estado en las cámaras de comercio, y el resto los
comerciantes afiliados. Los miembros de junta directiva manejan y ejecutan el
presupuesto de las cámaras de comercio.
- Presidente de la cámara: representante legal y actúa frente a terceros. También
puede ser una persona que no sea miembro de la junta directiva por lo general no
es.

Fabio.bonilla@uexternado.edu.co

Clase fuentes del derecho comercial monitoria:

 FUENTES SUPRALEGALES

CONSTITUCIÓN POLÍTICA: La Constitución tiene tres dimensiones complementarias.

1. Establece las directrices fundamentales para la actividad económica: consagra la
libertad de iniciativa, reconoce la propiedad privada, al igual que la trascendencia de la
empresa como base del desarrollo (ambas con función social) Artículo 58 CP.
2. Promueve la competencia libre en el mercado. Artículo 333.
3. Contiene disposiciones sobre diversos aspectos de la economía nacional, el
comercio y la industria, que articulan los esfuerzos del estado para avanzar en el sendero
del desarrollo social, la productividad y la competitividad. 

La Corte Constitucional, mediante sentencia C-486 de 1993, al analizar la

constitucionalidad de los artículos del Código de Comercio que reconocen el valor
normativo de la costumbre, analizó el artículo 230 de la Carta y rechazó una interpretación
literal del vocablo “ley”, que se debe entender en sentido amplio, como “ordenamiento
jurídico”; por lo que la Constitución no excluye otras fuentes, ni es incompatible con el
sistema especial de fuentes que establece el título primero del Código de Comercio.
¿Por qué es importante el derecho constitucional en los contratos comerciales? Porque
las relaciones patrimoniales regidas por un contrato pueden trascender los límites del
derecho privado y franquear la esfera constitucional cuando entran en juego derechos
fundamentales de alguno de los intervinientes. La decisión se tomará entonces, no con
fundamento en el ordenamiento privado, sino en el derecho público. 
Por ejemplo, en algunos contratos podría resultar necesario aplicar el concepto de igualdad
material del artículo 13 de la Constitución. “…si la Constitución tiene eficacia directa no
será sólo norma sobre normas, sino norma aplicable, no será sólo fuente sobre la
producción, sino también fuente del derecho sin más”
La Constitución Política además de imponer límites y controles a los diferentes órganos del
Estado, trata una amplia gama de derechos, como la propiedad privada, libre actividad
económica entre otros, que influyen de forma directa en la aplicación y desarrollo del
Derecho Comercial. La Constitución de 1991 brinda una nueva forma de interpretar el
derecho, procurando soluciones que propendan por la realización de una justicia material.
 De este modo, la interpretación del texto constitucional permea la aplicación del Derecho
Comercial plasmada en sus fuentes características.

FUENTES SUPRANACIONALES

A finales de los años sesenta Colombia dio sus primeros pasos en el derecho de la
integración mediante la suscripción del Pacto Subregional Andino (conocido también como
Acuerdo de Cartagena), que tras diversas enmiendas constituyó la hoy denominada
Comunidad Andina de Naciones (CAN). 

En 1991, la Constitución Política de Colombia respaldó esta iniciativa al proclamar que la

política exterior de Colombia se orientaría hacia la integración Latinoamérica y del Caribe. 
La supranacionalidad supone la incorporación directa de normas en los Estados miembros
de la comunidad andina, sin necesidad de ser acogidas mediante leyes del Congreso
nacional. Ello obedece a que el sistema jurídico supranacional difiere de las normas
internacionales, cuya eficacia en el país depende la concertación de tratados puntuales con
otros Estados u organismos de derecho internacional, todo el trámite de negociación,
suscripción y ratificación. Estos tratados se incorporan al ordenamiento interno no por la
vía directa que caracteriza la supranacionalidad, sino en virtud de su aprobación mediante
leyes de la República. 
Las normas supranacionales de la CAN tocan aspectos muy relevantes para la actividad
comercial, en forma principal:
 Propiedad industrial: otorgamiento de marcas y patentes; mecanismos de
protección de secretos industriales y denominaciones de origen; competencia desleal
vinculada a la propiedad industrial.
 Derechos de autor y derechos conexos: régimen de protección para los autores y
demás titulares de derechos, sobre las obras de ingenio, en el campo literario, artístico o
científico. 

Implica que los países miembros de una organización de esta índole se desprendan de
determinadas atribuciones que, a través de un tratado internacional, son asumidas por el
organismo supranacional que adquiere la competencia de regular de manera uniforme para
todos los países miembros sobre las precisas materias que le han sido transferidas, con
miras a lograr procesos de integración económica de carácter subregional.

Las normas supranacionales despliegan efectos especiales y directos sobre los

ordenamientos internos de los países miembros del tratado de integración, que no se
derivan del común de las normas de derecho internacional. Por una parte, esta legislación
tiene un efecto directo sobre los derechos nacionales, lo cual permite a las personas solicitar
directamente a sus jueces nacionales la aplicación de la norma supranacional cuando ésta
regule algún asunto sometido a su conocimiento.

En segundo lugar, la legislación expedida por el organismo supranacional goza de un efecto

de prevalencia sobre las normas nacionales que regulan la misma materia y, por lo tanto, en
caso de conflicto, la norma supranacional desplaza (que no deroga) - dentro del efecto
conocido como preemption - a la norma nacional.

LEY COMERCIAL
Cuando regulan aspectos propios de las personas que ejercen actividades de comercio y los
actos propios mercantiles, siendo considerados también como leyes comerciales los
tratados internacionales de comercio ratificados por Colombia y las decisiones de la
Comunidad Andina de Naciones.
Dentro de la ley comercial hay tanto normas imperativas, que son aquellas que permiten o
prohíben algo, aplicadas al campo que regulan, como también supletivas, que describen o
clasifican una institución jurídica, supliendo vacíos que existan en la legislación.
Es toda prescripción de carácter general que formula el Estado con observancia de ciertas
ritualidades preestablecidas, para regular las relaciones entre particulares, surgidas de las
materias mercantiles.

COSTUMBRE COMERCIAL
Puede llegar a tener incluso la misma autoridad que la ley comercial en el ordenamiento
jurídico colombiano, siempre que no contraríe la ley manifiesta o tácitamente y que los
hechos constitutivos de la costumbre sean públicos, uniformes, reiterados en el lugar donde
nazca.
Son las prácticas de negocio que se gestan de manera espontánea, pública, uniforme,
reiterada y colectiva en un medio determinado que, pueden aplicarse a los actos de
comercio en ausencia de fuentes de mayor jerarquía, siempre que no contradigan la ley
comercial.

ESTIPULACIONES DE LAS PARTES

Entendido como acuerdo de voluntades, o mejor, como coincidencia de conductas con
significado social unívoco de acto dispositivo de intereses de las partes por ellas mismas, de
ordinario patrimoniales, pero no exclusivamente tales.
Es un comportamiento imputable a aquellas, que está llamado a repercutir en sus
respectivas esferas jurídicas. Es, como se predica para la figura más amplia del negocio
jurídico, una autorregulación de los propios intereses. En tal sentido se ven en él y se
diferencian del consentimiento o la coincidencia y el reglamento resultante de él.
Por lo tanto, encuentra un marco normativo en el artículo 4 del C.Co. cuando indica que las
estipulaciones de los contratos válidamente celebrados preferirán a las normas legales
supletivas y a las costumbres mercantiles. Ello en concordancia con los artículos 1602,
1603, 1608 y 1621 del CC que versan sobre la alocución latina “pacta sunt servanda” y que
se traduce en que los contratos son ley para las partes.
Son una manifestación fundamental de la autonomía de la voluntad, en la que los
contratantes pueden incluir en sus negocios los acuerdos que a bien tengan según sus
legítimos intereses7 , sin embargo, deben indagarse en ellos el alcance de sus obligaciones
con el fin de que cumplan con la función social de tal o cual negocio jurídico.

NORMAS SUPLETIVAS
Es preciso apuntas que, ante aquellos vacíos o lagunas que no pueden suplirse con la
Constitución, la ley o la costumbre mercantil, cuando se cumplen determinados requisitos
es posible recurrir a la analogía mercantil, es decir, la aplicación de ciertas normas que
regulen casos o materias semejantes al caso concreto. Tal fuente reposa en el artículo 1 del
C.Co. que menciona la aplicabilidad de la ley comercial.
Son las leyes objetivas que se aplican ante el silencio de las cláusulas convencionales, y
además, un recurso de legislador para llenar vacíos al proveer soluciones jurídicas
razonables en caso que no aparezca acuerdo expreso de las partes.

ANALOGÍA
La doctrina distingue dos especies de analogía. La primera es la analogía legal (legis), en
donde el caso se resuelve con una norma que resuelve un caso semejante, siempre que
exista el supuesto de la identidad de razón y concurrencia de la voluntad del legislador. La
segunda es la analogía jurídica o de derecho (iuris), en la cual la norma para el caso omitido
se deduce del espíritu y del sistema del derecho positivo considerado en su conjunto.

LEY CIVIL
La ley civil, como fuente de derecho comercial, encuentra un marco normativo consagrado
en el artículo 2 del C.Co. al indicar que, solo cuando no exista ley mercantil aplicable y que
ni siquiera por analogía de las normas de la misma, se puede decidir el paso preciso, se
deberá aplicar la ley civil.
Lo que aparentemente le otorga un carácter absolutamente subsidiario, sin embargo, la
sistematización del derecho permite concluir que, cuando estemos en presencia de un
reenvío extremo expreso, la aplicación de la ley civil será de manera principal. Es decir,
primará, sobre la analogía de las normas mercantiles y sobre la costumbre. Pero cuando
estemos en presencia de un reenvío extremo tácito, la aplicación de la ley, será entonces,
plenamente subsidiaria.
Las cuestiones comerciales que se solucionen con las fuentes anteriores, se resolverán
mediante la ley como fuente subordinada, que entra cumplir su función de derecho común,
prestando sus principios y normas al derecho especial, en cuanto éste no ha laborado un
sistema completo de principios y normas que excluyan los que han sido elaborados por el
derecho civil.

FUENTES AUXILIARES
Son criterios auxiliares previstos en el artículo 7 del C.Co. y 179 del CGP.
1) TRATADOS INTERNACIONALES DE COMERCIO NO RATIFICADOS POR
COLOMBIA
Son acuerdos o convenios negociados por Colombia, aunque no tienen todavía fuerza
vinculante en el país por falta de ratificación, pero que pueden contener principios
orientadores aplicables a un negocio jurídico mercantil en algún punto que no haya podido
ser resuelto por las fuentes directas.
La ratificación supone un requisito indispensable para la validez de todo tratado o convenio
internacional que el Congreso de la República le dé su aprobación, órgano que la efectúa
por medio de ley, que a su vez es sancionada por el presidente. Una vez cumplido este acto,
para que dicho tratado o convenio entre en vigor se requiere que el Ejecutivo exprese su
consentimiento mediante la ratificación.
Esto en razón de que en algunos casos de opta por integrar el mismo, o partes del mismo, a
proyectos legislativos de mayor envergadura, sin aclararse el origen de las normas que se
adoptan o incluyendo tan solo algunas normas del instrumento, como es el caso de las
Reglas de la Haya en Colombia (Convenio Internacional para la unificación de reglas en
materia de conocimiento de embarque).
Como su misma enunciación lo dice, no puede constituir fuente directa del derecho en la
medida que no han sido incorporados a la legislación interna, pero sirven como
instrumentos de interpretación e integración del derecho, además que cumplen con la
función de impulsar la producción de normas jurídicas, moldeando las diferentes
instituciones, en consonancia con la realidad económica y social.

2) COSTUMBRE INTERNACIONAL
Son aquellos usos de comercio observados por un conjunto de Naciones, que reflejan su
amplia aceptación por el consenso y su obligatoriedad. Históricamente estas prácticas
fueron la materia prima fundamental del derecho comercial moderno. A diferencia de la
extrajera, rige no en un solo país, sino en un conjunto de naciones extranjeras ligadas, en la
mayoría de las veces, por ciertas características comunes o por determinados tratados
internacionales. Su función también consiste en constituirse en fuente subsidiaria del
derecho comercial
LEX MERCATORIA: se ha definido como un conjunto normativo disperso con carácter
supranacional, que goza de un alto grado de autonomía respecto a los ordenamientos
jurídicos estatales, y que constituye un grupo de reglas adecuadas para la regulación de las
relaciones económicas internacionales, especialmente de los contratos internacionales, a los
que se puede aplicar directamente en lugar de disposiciones de los ordenamientos
nacionales.
3) COSTUMBRE EXTRANJERA
Son las que rigen en otro país y que gobiernan el tema en cuestión, el cual no han podido
resolverse aplicando las fuentes ya enunciadas. Es la que tiene vigencia en un país
extranjero. Aun cuando el Código alude a ella, no es fuente formal de derecho mercantil
porque admitir sin más que una costumbre extranjera pueda tener vigencia en nuestro país,
constituiría una especie de abdicación de la soberanía nacional, que en ningún caso puede
permitirse.
A ella corresponde la función interpretativa de las cláusulas de contratos celebrados en
nuestro territorio para cumplirse en el exterior o celebrados en el exterior para cumplirse en
el territorio nacional. Así como instrumento para desentrañar su contenido técnico y para
aclarar las palabras y frases con tal carácter.
4) PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO COMERCIAL
Son aquellos postulados fundamentales del sistema jurídico, sobre lo cuales se edifica toda
la estructura de la legislación vigente y los cuales influyen en la determinación del sentido
y alcance de las normas jurídicas. Esos principios aluden a una serie de pautas que se
consideran implícitamente comprendidas en el sistema jurídico, como sucede por ejemplo
con la onerosidad de los contratos, la presunción de solidaridad de los deudores, el
enriquecimiento sin causa, el abuso del derecho, etc. pueden aplicarse a cuestiones
mercantiles que no pueden resolverse de conformidad con las demás fuentes del derecho
comercial.
 5) JURISPRUDENCIA
La jurisprudencia comprende el conjunto de decisiones adoptadas por las autoridades a
quienes las ha sido atribuido el ejercicio de la función judicial. A pesar de su calificación
como criterio auxiliar, el precedente es considerado vinculante para las decisiones
judiciales. Con fundamento en la interpretación conjunta de los artículos 1, 13, 83 y 230 de
la CP, la Corte ha dicho que el precedente judicial tiene una posición especial en el sistema
de fuentes, en atención a su relevancia para la vigencia de un orden justo y la efectividad de
los derechos y libertades de la persona.
Como el conjunto de normas emanadas de los jueces y que van a regir un número
indefinido de casos semejantes, que implica la existencia de una serie de principios y
doctrinas o normas generales que se han deducido de la repetición uniforme de los fallos
judiciales y que sirven para orientar la decisión de casos similares.

6) DOCTRINA
Es fuente material del derecho mercantil en dos sentidos. Por un lado, consistente en la
producción de los autores, en la cual sistematizan, interpretan y critican la legislación y los
fallos judiciales con la finalidad de ir perfeccionando el sistema jurídico. De otro lado,
encontraremos la doctrina que producen las instituciones oficiales y órganos de la rama
ejecutiva del poder público. Se trata de instrumentos legales de intervención económica,
cada vez de mayor importancia y volumen, haciendo que la ley comercial esté contenida en
resoluciones, circulares, decretos, etc.
La doctrina hace referencia al conjunto de trabajos científicos que en relación con el
Derecho en general, con una de sus áreas, o con un específico ordenamiento jurídico,
elaboran autores expertos. Estos trabajos pueden desarrollarse en diferentes niveles y, en
esa medida, podrán describir o caracterizar un sector del derecho positivo (dimensión
descriptiva), conceptualizar o sistematizar las categorías que lo explican o fundamentan
(dimensión analítica o conceptual), o formular críticas a los regímenes jurídicos existentes
(dimensión normativa o propositiva).

7) EQUIDAD
Está dispuesto como fuente auxiliar en el artículo 230 de la CP. La equidad tiene en cuenta
las circunstancias particulares de cada caso, por ello en la aplicación de la ley se debe
buscar la justicia, no solo la legal, sino la ubicada en el contexto general de las relaciones
sociales y el bien común. Armonizando la justicia legal con otros criterios y deberes
individuales y sociales se da lugar a lo equitativo, que es el objeto de la equidad.
Se trata de un concepto jurídico indeterminado objeto de constitucionalización. Su
reconocimiento se constata en diferentes disposiciones de la Carta que aluden a ella (art. 20,
95 226, 230, 267 y 363); y (3) La equidad en materia de administración de justicia tiene su
lugar “en los espacios dejados por el legislador” al paso que “su función es la de evitar una
injusticia como resultado de la aplicación de la ley a un caso concreto.1

Clase 04 de marzo de 2020

Modulo contable:
 - Definición de funciones y objetivos de la contabilidad
- Usuarios de la información contable
- Rol de la contabilidad en los ciclos empresariales
- Conceptualización del proceso contable.

La contabilidad es un medio de control, un empresario genera una idea de negocio cuando

la materializa en su entorno se generan una cantidad de transacciones, que generalmente
son compraventa. Producto de este negocio el empresario presta un servicio o comercializa
bienes esto con el fin de buscar beneficios económicos que se traducen en una utilidad.

inputs
(materias
primas)

Ciclo de
producción
producción

outputs (bienes
Actividad y servicios)
empresarial

almacenes
Ciclo comercial
clientes

Ejercicio económico de la empresa: el ciclo de explotación de la empresa se circunscribe a

un periodo concreto de tiempo que varia en función de la actividad que realiza la misma. El
ejercicio económico es cada uno de los periodos de igual duración en que se fracciona a
efectos contables el desarrollo de la actividad de una empresa.

Beneficio: ingresos – gastos

Corriente monetaria que determina: tesorería: cobros – pagos

Ciclo de operación:

Todas las cuentas por cobrar  ingreso hablar de ingreso toca hablar de la NIIF 15 y esta
hace nombre de contratos provenientes por clientes
Todas las cuentas por pagar  gasto  1. Interés implícito 2. Interés explicito

Estados financieros NIC 1:

- Estado de situación financiera.
- Estado de resultados
 - Flujo de efectivos
- Cambios en el patrimonio
- Revelaciones o notas a los estados financieros.

Clase 06 de marzo de 2020

El 666 del código civil dice derechos personales o créditos; ojo esto de créditos no es lo de
acá de contabilidad. Todos los derechos se ven representados en activos y los pasivos son
todas las obligaciones que tenemos y en contabilidad cuando hablamos de contabilidad
activos son débitos y pasivos son créditos.
Todo lo que ingresa por activos me aumenta los derechos y lo que sale por el crédito me
aumenta las obligaciones.

El proceso contable se alimenta de documentos que pueden ser:

- Internos: como las facturas de venta, las liquidaciones de nomina etc.
- Externos como las facturas de compras.

Para poderlo colocar en lenguaje esto tiene un PUC, la disposición de ese plan es 1 activos
2 pasivos 3 patrimonio etc. La estructura numera siempre debe estar en un orden lógico,
tomo los documentos en un lenguaje contable y el proceso que arroja es una información.
La información que arroja va así:
- Un libro diario: transacciones día a día.
- Libro mayor y balance: muestra el nombre de las cuentas consolidadas por ejemplo
la 110505 de caja me da el resultado final de la caja: tiene un saldo final, un
movimiento debito, crédito y un nuevo saldo.
- Estados financieros: se elaboran con la información anterior.

Particularmente hay muchos usuarios de la información, pero por excelencia son dos:
- Usuarios internos: sin quitarle importancia tienen un mayor grado de la
contabilidad, como un socio etc. Ellos generalmente saben el detalle de las
transacciones porque tienen acceso directo a la información.
- Usuarios externos: por obligación deben recibir como mínimo: el estado de
situación financiera, estado de resultados, los EFE (estado de flujo de
efectivos), cambios en el patrimonio.
Para el profesor lo mas importante son las notas a los estados financieros,
especialmente porque los usuarios externos no tienen acceso a las cuentas
especificas.
Legalmente todas las empresas tienen que presentar estados financieros a las
cámaras de comercio a pesar de que n el 10% lo hace, generalmente los hacen
quienes licitan con el estado. La Herramienta EMS me sirve para buscar
información empresarial de la empresa. Los únicos libros que se exigen físicos aun
son los de actas y la de socios.

La información tiene que tener unas características:

- Fundamentales:
 **relevancia: la información que es útil para la toma de decisiones, tiene la
característica de influir en las decisiones de un tercero
**representación fiel: es la confiabilidad, sale tal cual del sistema de contabilidad y
así se muestra a esos terceros.
- De mejora a la información: estas cualidades hacen referencia a ser:
** se comprensible: clara y fácil de entender, esto generalmente esta en las notas.
**utilidad: pertinencia.
**oportuna: se debe enviar en el tiempo que se necesita.
**confiabilidad: que sea neutral y verificable la información no tiene ningún sesgo
por lo tanto cualquier entidad la puede revisar.
**comparables: siempre debe haber dos vigencias en comparación a excepción de
las empresas nuevas. Por lo general los estados financieros siempre se presentan de
dos vigencias.

Que tiene cada una de las cuentas en bloques y las características de cada una en los estados
financieros:

1. Activos: vienen después de cara a la liquidez de la partida y la mas liquida acá seria
la caja 110505, cada partida tiene dos momentos de medición que en la norma
internacional se conocen como una medición inicial y una medición posterior.
 La medición inicial: es reconocer el valor de una medición y es el costo histórico.
 La medición posterior: hace que la información sea mas ajustada a una empresa y es
conocida como valor razonable. Pero entonces que es lo que se considera como
valor razonable, en temas financieros esto no existe sin aplicación: 1. Valor
razonable con enfoque de mercado que puede ser de tres tipos: A. de precios
observables que no es otra cosa que dos personas se ponen de acuerdo en una
transacción. B. mercado poco observable que hace alusión al numero de
transacciones al bien cualquiera. C. Mercado específico. 2. Enfoque de mercado 3.
Enfoque de ingresos 4 enfoque de costos.
En activos se aplica el valor razonable con enfoque de mercado.

Los activos tienen las siguientes partidas:

***Disponible
***Cuentas por cobrar a clientes: acá tiene una particularidad y es que siempre
genera interés. Para efectos internacionales estos se llaman instrumentos
financieros que tiene que tener unas características: 1. Monto 2. Tiempo 3. Interés.
***Inventarios: al final del año tengo que hacer una valoración de estos y saber
cuanto el mercado me va a pagar por ellos y reconocer esto dentro de los estados
financieros, puede ser que el precio sea igual en el caso que no toca hacer nada; que
el precio este mas alto también se deja así (porque aun no se sabe el ingreso futuro);
que el precio disminuya: toca reconocer una perdida por lo tanto contabilizarla.
***Propiedad planta y equipo: generalmente se deja que reconozca su valor nuevo
vía depreciación. Generalmente por ejemplo en temas de bienes inmuebles la
LONJA es la que realiza estos avalúos para temas fiscales es muy importante.
***Intangibles: únicamente se pueden encontrar en la contabilidad por compra; es
decir cuando yo compro una acción, compro una marca, good will etc. Tiene un
 enfoque de mercado y con este se incorpora esta partida. Tienen una particularidad
y es que tienen que tener un valor en el tiempo.

Estas se dan por valor razonable y enfoque de mercado. en las economías

hiperinflacionarias como en Venezuela o argentina como es tan fluctuante es la
excepción a la regla y tengo que necesariamente medirlo por valor razonable.

Las contabilidades son mas analíticas y financieras ya no son tan causales. Las
partidas de los activos siempre van con un enfoque de mercado diferente a la
de los pasivos.

Clase 10 de marzo de 2020

2. Pasivos:
**obligaciones financieras  cuentas por pagar proveedores
Las cuentas por pagar a proveedores son distintas, porque, aunque no los pidan
implícitamente hay que reconocer los intereses de esta transacción, aunque en la
practica esto nunca sucede.
** pasivos por impuestos: acá se va por costo histórico, este se actualiza por
intereses, generalmente se aplican de acuerdo a variación es decir se aplican
porcentajes. Cuando no se paga corren intereses sobre la obligación o la sanción;
anteriormente un liquidador de la DIAN con intereses compuestos se hacia este
calculo
** pasivos por empleados o beneficios a empleados: en otros países es distintos
generalmente las contrataciones son anuales: primas, cesantías, intereses,
vacaciones; el método de evaluación seria principalmente el salario, pero si hay
salario hay mas prestaciones, acá el modelo es por costo histórico, porque por
ejemplo si alguien se gana un millón sobre el, una proporción se va para las
prestaciones. Por ello es por costo histórico porque so pasivos de corto plazo
Los únicos pasivos que se pueden consolidar son las cesantías y las vacaciones
** contratos de clientes: NIIF 15 en los pasivos todo esta a valor razonable con el
costo razonado, porque en general todo son obligaciones financieras.
En el respecto de ingresos provenientes de contratos con clientes, cambio
sustancialmente el reconocimiento de los ingresos en la contabilidad; no
necesariamente cuando se factura se reconoce un ingreso y no necesariamente
cuando se reconoce un ingreso hay que facturar: la justificación es el contrato; hay
una parte activa o pasiva. Las características de este contrato: tienen unas
obligaciones y derechos, tiempo, valor. Entonces hay contrato cuando se cumplen
los anteriores presupuestos. Pero también cuando no hay contrato: dice que es
cuando se puede salir del contrato sin pagarle a nadie, además la contabilización
seria distinta.
Lo primero que hago es reconocer el contrato; genero el derecho a cobrar, también
genero un pasivo porque me eximo de realizar ciertas actividades.
Lo segundo Determinar las obligaciones del contrato por ejemplo en el caso del
contador que le pagan un millón quinientos (obligaciones de desempeño); libros,
 impuestos, informes financieros (anual, periódicos. Y mensuales), IVA, IVA,
RETE-FUENTE. Entonces lo interesante acá es que por obligación de desempeño
se hace un desglose de los pagos por ejemplo de la presentación de impuestos digo
que 600 mil y este se desglosa de nuevo por ejemplo entre IVA, ICA etc.
El asunto esta en que yo facturo por ejemplo el 1.500.000 entra una factura y me lo
descuentan de los 18.000.000, y se quedan los otros 11 meses entonces empiezan
haber descuentos mes a mes, llevo a ingresos lo que realmente cumplí de cada parte
de las que ya se mencionaron. Esta dinámica si muestra la realidad económica de
cualquier empresa, un contrato de arrendamiento tiene la misma metodología.
Por ejemplo, en los supermercados con los puntos, en donde por cada mil pesos dan
un punto.
Todo lo que yo tengo por pagar y no lo pago se constituye en un ingreso a la
empresa. Se ve mucho en las construcciones en grado de avance de obra o e en la
construcción de vías.

NOTA: El estado de situación financiera se conecta entre la venta y gasto; a

correlacional de la cuenta es una cuenta por cobrar, y el de los costos son cuentas
por pagar y todo es estado de situación financiera.
La evaluación de los pasivos ¿cómo se hace? Los pasivos en teoría están valorados
con un valor razonable, enfoque de costo amortizado; no es necesario desgastarse
haciendo valoraciones acá. Amortizar un costo es reconocer un interés en el tiempo
(plazo, capital, interés que generalmente es explicito)

Clase 11 de marzo de 2020

NIIF 15:
Cuando se suscribe un contrato donde se sale fácil, no se contabiliza bajo el modelo de
contratos con clientes de la NIIF 15, a parte de los contratos viene todo el tema de los
pasivos por concepto de fidelización de clientes; como en el caso de los puntos de los
almacenes éxito, esto es pasivo para la valorización de la empresa hasta que estos puntos se
materialicen cuando el pasivo se convierte en un ingreso para la empresa.

Cuando se cumple la obligación de desempeño se surte el ingreso, cuando por ejemplo yo

le entrego un celular ya se surte la obligación de desempeño. Hay tres variables de cómo
reconocer el ingreso:
- Reconocimiento de contratos: el contrato tiene que tener clausulas que no le
permiten zafarse sin retribución económica.
- Determinar las obligaciones de desempeño: determinar el precio global del contrato.
- Materialización del ingreso: reconociéndolo contablemente.
El tema de la fidelización de clientes lo empaquetó la NIIF 15; estos puntos son obligación
y genera un derecho en los clientes, no queda suspendido en el pasivo y se establece un
modelo donde pueda saber como los clientes cobran o no estos beneficios.

Si es 100 a 24 meses eso me da 2400

Activo: 2400 (cuentas por cobrar a clientes)

Pasivo: 2450 (obligación contratos)
Ingreso: 50 (porque entregué ya cincuenta de la cuta inicial)

Lo que acabo de hacer anteriormente es lo que precisamente lo que la NIIF no permite

porque la estimación de precio independiente se contabiliza al precio que realmente se
debe pagar sacando el porcentaje de participación del total de los ingresos del total de los
precios de venta independiente, estos porcentajes los multiplico por el total del contrato,
por ejemplo: 93% real de participación del contrato, aunque con lo hecho anteriormente el
esquema era del 100%.

Activos contrato con clientes 2450

Pasivo contrato con clientes 2450.

Obligaciones de desempeño:
- Servicio celular 100
- Celular 50 en el momento 1

Sin precio de venta independiente.

Le resto a las cuentas por pagar las 150 iniciales, pero, ahora bien
Bancos todos los meses 100 y la cuenta final es de 2300.

Al ingreso solo podría llegar 92 de los 100 porque los otros 8 son del ajuste de precio de
venta independiente que se suman al ingreso inicial.

El cambio del chip es que bajo este esquema normativo no necesariamente un ingreso hay
que reconocerlo en la factura, a factura del primer mes es de 150 en el ejemplo, pero con la
NIIF el ingreso es de 324 y mensualmente 92.

Pasivos estimados y provisiones:

Pasivo estimado se asocia con el concepto de obligación (por pasivo) estimado

(aproximación o mas o menos) y cuando se habla de una aproximación puede ser certera o
poco probable.
Las probabilidades tienen un margen de riesgo; es posible o es probable, la probabilidad
tiende a ser mas acertado porque hay un porcentaje.
Clase 13 de marzo de 2020

PASIVOS ESTIMADOS Y PROVISIONALES

Es una aproximación a las obligaciones que generan pasivos en la contabilidad de una
empresa. Estimar un pasivo significa determinar la posibilidad y probabilidad de que
existan procesos en contra de la empresa que impliquen pagar obligaciones, como ejemplo,
laborales (demanda por despido sin justa causa).

De la estimación se obtiene la provisión, que es sobre un hecho futuro pero que se realiza
una anticipación para estar preparador. Implica establece lo que puede suceder en el futuro
para que la empresa tenga ingresos sobre un hecho futuro que será un pasivo.
CONDICIONES DE RECONOCIMIENTO DE LAS PROVISIONES EN LA
CONTABILIDAD:
1- Producto de una obligación presente:
a. legal (contrato o la norma)
b. implícita (de la costumbre normal del negocio),
c. constructivo (la entidad indica que aceptará ciertas responsabilidades y cuando ello
ha creado una expectativa válida de responsabilidad:
2- Resultado de un suceso pasado que implicará desprenderme de recursos en el futuro: el
pago de la obligación viene exigido por la ley, o cuando la compañía ha creado una
expectativa válida y tiene que cumplir con la obligación producto de un proceso judicial
en el futuro, se tiene que tener en cuenta los intereses y la indexación.
3- Salida probable de recursos:
a. Virtualmente cierto (95%9.
b. Probable (entre 50 - 95%).
c. Posible (entre 5 - 50%) – es eventual.
d. Remota (menos de 5%).
4- Estimación fiable del importe de la obligación: la estimación del importe de la
obligación es lo suficientemente confiable.
PROCESO LÓGICO DEL RECONOCIMIENTO
Entonces el estado financiero en el que vamos a incluir las provisiones estará en los
PASIVOS, que se reconocerán como un gasto diferido en el tiempo hasta tanto tenga que
pagarlo si se cumple la predicción. Si no se cumple entonces el dinero ahorrado para pagar
se reconocerá como un ingreso en el estado financiero.

PASIVO CONTINGENTE: demandado – una obligación posible que es prácticamente

cierto de cumplirse.
ACTIVO CONTINGENTE: demandante – una ganancia posible que es prácticamente
cierto de cumplirse.
REVELAR: ponerlo en las notas
RECONOCERLO: ponerlo en la ecuación contable.
Para efectos de la declaración de renta, las provisiones tienen que pagarse dependiendo de
la probabilidad. Si el gasto luego se convirtió en un ingreso porque no ocurrió el suceso que
ameritaba pagar, tendrá que pagar renta del monto actualizado con ese ingreso.

CASO: Una cadena de almacenes tiene una política que si no le gusta el producto al cliente
les devuelve el dinero, pero es voluntario, no es una obligación legal. Si la empresa abre
una nueva sucursal en un país cuya legislación no obliga a tener una política de devolución
por insatisfacción del consumidor, se recomienda que replique la medida por temas de buen
gobierno corporativo y reputación de la empresa.

CASO 2 por cambios en leyes que afectan periodos posteriores: bajo la legislación
aprobada en 2011 que empezará a regir a partir de 2013, mediante la cual una fábrica debe
implementar filtros de humo, pero la fábrica no los ha implementado. Entonces se tiene que
estimar la contingencia.

CASO 3: cuando la probabilidad de una salida de beneficios se convierte en probable. En

2011 diez personas murieron presuntamente por la intoxicación de los productos de la
empresa. es probable que la entidad no vaya a ser encontrada responsable en 2011 (la
posibilidad es remota, por lo que no se reconoce). Pero en 2012 debido a la evolución del
caso, es probable que la entidad se declare responsable, por lo que el riesgo se invirtió y es
necesario reconocer la contingencia y revelarla.
COMPARACIÓN DE LAS PROVISIONES CON OTROS PASIVOS: La incertidumbre en
cuanto al vencimiento de la obligación o de la cuantía sobre el monto de los desembolsos
futuros. Es necesario estimar el dinero a pagar y el porcentaje.
RELACIONES ENTRE PROVISIONES Y PASIVOS DE CARÁCTER
CONTINGENTES: la diferencia se debe al diferente grado de incertidumbre.

CASO 4: la compañía S es demandada en 2004 (no se hace nada) y la probabilidad

estimada era remota. En 2005 se estimaba que la demanda era posible (había que revelar) y
en 2006 estimaron que la demanda era probable (se reconoce en los estados financieros),
con fecha estimada para el 2008. Para el 2007 era virtualmente cierto que se tendría que
realizar los pagos de la demanda. Los pagos fueron realizados en 2008 y se estimó una tasa
de descuento o de oportunidad del 15% anual y la pretensión de la demanda es por 1000
millones.
- La tasa de descuento es la tasa de interés: fijada por un banco, por
ejemplo.
Para el cálculo se debe tener en cuenta: la pretensión + el tiempo – la tasa de interés.
La fórmula de valor presente es: valor futuro (uno más el interés) potenciado a los periodos
restados que faltan:
VP = VF (1 + C)-n

Clase 24 de marzo de 2020

Modulo empresa y establecimientos de comercio Dr. David Sotomonte:

Sentencia que se nombre en clase se presume que se ha leído para el examen.

Empresa:

- Evolución del criterio de empresa

- Participación de los sujetos en la economía
- Reacción del estado frente a la participación del estado
- Concepto de empresa –Z económico jurídico
- Naturaleza jurídica de la empresa
- Sus relaciones
- Titular de la empresa

Evolución del criterio de empresa: las sociedades en sus inicios eran autárquicas, es decir se
autoabastecían, no necesita entrar con otros contactos humanos para suplir sus necesidades
básicas, produce para su propio consumo no tiene ninguna relación con las otras sociedades
y comunidades, temas o asuntos como los periodos de cosecha hace que las sociedades
busquen a sus iguales empieza a nacer un comercio insipiente a manera de trueque, en otros
aparecen grupos humanos o sectores de la población a intermediar entre productor o
consumidor. Estos comerciantes insipientes se limitan únicamente a intermediar y no
aportan nada distinto, es decir muchos seres humanos dejaron de cultivar o cazar y
empezaron a intermediar, estos intermediaros se considera que no tiene un gran aporte a la
sociedad, pero por su sola actividad de intermediación acumulan riqueza y empiezan a tener
la capacidad de generar mayor influencia en la sociedad. Estos intermediaron empiezan a
conocer la oferta y la demanda y empieza a intervenir en el mercado porque entiende que
de esta manera va a tener mayor riqueza a esto se le conoce como capitalismo comercial,
en donde si disminuye la oferta el valor de su inventario sube a mayor demanda y menor
oferta hay mayor costo.
Después de esto aparece el capitalismo industrial como el siguiente paso en la cadena, este
comerciante que aprendió a intervenir en el mercado se da cuenta que parte de la riqueza se
queda en el productor y su intervención en la economía no es siempre efectiva porque
muchas veces interviene en el mercado disminuyendo la oferta pero a veces se queda con
mucho inventario generando perdidas, cuando se da cuenta de esto es adueñarse de los
factores de producción donde el comerciante empieza a producir el mismo de esta manera
interviene en el mercado sin acaparar bienes, empieza a producir la exigencia de la
demanda. Este mismo comerciante se da cuenta que no es eficiente trabajar con su propio
dinero es mejor trabajar con el dinero de los demás y en este camino nace el capitalismo
financiero, es decir nace un comerciante que ya es dueño de los factores de producción y
trabajo y recurre a capitales de terceros y hace mas eficiente su actividad, pero ¿cuándo se
empieza a hablar del comerciante como empresario? Esto es en el momento que se apropia
de los factores de producción y trabajo y los organiza la empresa requiere la organización
que es dada por el sujeto, esta organización es seria.
- Sociedad autárquica
- Comerciante incipiente
- Inicio intermediación
- Intervención en la oferta y demanda
- Interviene en ellas para obtener mayor riqueza o lucro
- Se adueña del capital de producción y trabajo (volviéndose productor)
- Capitalismo industrial, desde acá ya se empieza a hablar de empresa, hay una línea
no muy clara para decir quien es empresario y quien no de acuerdo a quien esta mas
organizado.
- Capitalismo financiero

A partir de esta evolución se revisa cual es el papel del estado con tres escenarios:
1. Estado que regula absolutamente todas las actividades
2. Un estado que no regula nada libertad económica absoluta
3. Estado de libertades reguladas; como la protección del consumidor.

Los estados regulaban toda actividad económica no para adueñarse de ella (porque no era
comunista). Se requerían permisos estatales a través de impuestos, pero ellos eran
requeridos para subsidiar el estado, es una intervención no para regularla sino para obtener
dinero para los estados, pero otras no tienen estos controles. En la revolución francesa que
es el auge de las libertades en este momento se da un giro y se entra en una etapa de
capitalismo salvaje que es una etapa que el estado no interviene en la economía, los sujetos
usan los medios que quieran, pero siempre deben ser medios legales se genera riqueza no
importa a que costo. Ya para la época de la primera guerra mundial se empiezan a infundir
la idea del comunismo rompiendo el capitalismo salvaje del mundo en donde muy pocos
estados funcionan bajo este esquema, el mundo se parte en dos (capitalismo y comunismo)
y lo que importa es que pasa en la economía:
1. Absoluta regulación que es el escenario propio de los países comunistas donde
sencillamente el estado se apropia de los factores de producción que se vuelven
propiedad del estado (esto ha fracasado a lo largo de la historia).
2. Países que funcionan en la libertad regulada en donde los estados intervienen en la
economía, pero intervienen en las actividades que consideran mas importantes o de
mayor impacto en la economía, por ejemplo, los bancos no todos pueden abrir un
banco en cualquier momento

Concepto de empresa: no es una realidad jurídica sino económica por tanto el concepto
adecuado de empresa es el que señalan los economistas, esta no aparece en ninguna
legislación hasta el código de napoleón donde se menciona la palabra empresa pero no se
dice que es la empresa, lo mismo pasa en los códigos latinoamericanos lo mismo pasa en el
código terrestre de panamá (antecedente del código de comercio de Colombia), solo hasta
el código de comercio en el artículo 25 el legislador define la empresa como “toda
actividad económica organizada…que se desarrolla a través de establecimiento de
comercio” lo que se resalta inicialmente es que esta es la definición del código de comercio
pero no es la única norma jurídica que no es intenta definir lo que es empresa. Por ejemplo,
el código sustantivo del trabajo da otra definición de empresa que también es imprecisa
porque confunde empresa con establecimiento de comercio, por tanto, la única definición
valida para los comercialista es la del 25 del Cco. Con algunas precisiones. No se puede
confundir porque no toda empresa es mercantil, hay quienes tienen la teoría de que por el
solo hecho de ser empresa desarrollan actividad mercantil; el consejo de estado dijo que
toda empresa que cuente con explotación de recursos es mercantil pero esto no es cierto,
por ejemplo la fundación externado le falta el factor del establecimiento de comercio, lo
que nos aleja del concepto de establecimiento de comercio es la ausencia de desarrollo de la
actividad mercantil porque hay escenarios limite porque esto debe encajarse dentro de las
actividades de los artículos anteriores del código de comercio entonces la venta del
externado no se encaja dentro de estos artículos.

Sentencia del consejo de estado Leer

Clase 25 de marzo de 2020

La mejor definición es la económica, si se analizan las múltiples definiciones por

disciplinas del derecho como la de laboral, la mejor es la del 25 del Cco. La definición legal
tiene que coincidir con la económica, porque el derecho mercantil no es otra cosa que el
reflejo de la actividad humana, el código de comercio es la misma definición de los
economistas mas el hecho de generar lucro.

La definición de empresa esta compuesta de varios elementos:

1. Factor subjetivo: humano es la existencia de un empresario porque alguien tiene que
organizar los factores de capital y trabajo para que se pueda desarrollar una
actividad.
2. Conjunto de bienes y derechos que el empresario organiza.
3. La organización en si misma es decir la actividad; esta actividad debe ser mercantil.
El profesor Galgano lo dibuja como un triangulo

Conjunto de bienes
actividad

Relación de la
empresa empresa

empresario

El empresario es a causa y la empresa es el nacimiento, la actividad del empresario genera

la empresa el nacimiento, la relación con el establecimiento de comercio es de medio de
comercio, el establecimiento de comercio es el medio y la empresa es el fin. En el esquema
del triangulo el empresario es la persona jurídica. Las fundaciones no tienen dueño

Naturaleza jurídica de la empresa: esto es difícil en la medida en que es un fenómeno

económico y no jurídico, por ello es mas fácil definirla por lo que no es:
- No es una persona jurídica: a veces se sugiere que es una persona jurídica, para que
la empresa fuera una persona jurídica necesitaríamos que la ley nos diga que lo es.
Hay una persona jurídica que se llama la empresa unipersonal de
responsabilidad limitada es la ley 222 de 1995 articulo 71 y siguientes esta, si es
una persona jurídica, porque la misma ley dice que lo es.

Nota: para el examen leer los dos fallos que envío el Dr. Sotomonte del consejo de estado y
el de la corte suprema de justicia.

Clase 31 de marzo de 2020

Frente a la naturaleza jurídica de la empresa, de la teoría lo que se desprende es la teoría

organicista desde un punto de vista económico y no jurídico es mas fácil definirla por lo
que no es que por lo que es, entonces empresa no es:
- La empresa no es una persona jurídica: al ser la persona jurídica una ficción, se
requiere que la ley asigne la persona jurídica a los entes que se pretende que lo sea,
cosa que no ocurre con la empresa, decir que la empresa no es persona jurídica no
 nos puede llevar a confundirá con la empresa unipersonal limitada, porque la ley
222 de 1995 creo una persona jurídica cuyo nombre es empresa unipersonal, pero
que se llame empresa no quiere decir que sea una actividad económica
organizada, es la definición que a esta nueva persona jurídica le puso el legislador.
- No es un sujeto de derechos a la empresa no se le reconocen derechos y por tanto no
puede contraer obligaciones, aunque hay quienes dicen que a la empresa si se le
imponen obligaciones y a ellos se les debe preguntar es. ¿cómo se le impone una
obligación a una actividad económica organizada? O ¿qué tipo de obligaciones se
les puede imponer? La realidad es que a quien se le imponen las obligaciones no a
la empresa, es a quien desarrolla la actividad económica es decir al empresario, por
ejemplo: cementos argos es el empresario que tiene que pagar a los empleados si no
le pago es al empresario al que le reclamo, es decir no demando a la actividad
económica organizada (porque no es persona no es sujeto procesal no es patrimonio
autónomo, no es centro de imputación etc.), es decir tengo que demandar a la
persona jurídica externado.
- La empresa no es un patrimonio autónomo pues es la legislación la que dice que es
patrimonio autónomo, pero una cosa es que no sea patrimonio autónomo, pero otra
que un patrimonio autónomo no pueda ser empresario y desarrollar actividad
empresarial.

Sabiendo lo que no es la empresa lo que se tiene que decir es que la empresa es un sujeto de
protección, si bien su naturaleza jurídica es incierta e indeterminada porque es una realidad
económica mas no jurídica, el ordenamiento si genera reglas para protegerla pero no se
puede confundir la preservación de la empresa y al preservación del empresario, este ultimo
como tal tiene sus propios medios de defensa o protección mientras que la empresa tiene
otros particulares pero propenden por protegerla a ella como fuente generadora de riqueza
como en la ley 1116 de 2006 que regula el régimen de insolvencia de Colombia y cuyas
normas están encaminadas a la protección de la actividad económica organizada sin
importar quien sea su titular, lo que le importa en ese punto al ordenamiento ante una crisis
económica no es que el empresario se salve, lo que le importa es que la empresa sea quien
se salve prescindiendo o sin observar quien sea su titular, se inobserva de cierta manera el
derecho común y se aplica este régimen especial para que el impacto económico sea
mitigado. Si esta recuperación necesitamos prescindir del titular de la empresa y conseguir
otro e ordenamiento jurídico nos habilita para ello.

Las relaciones de la empresa son entre: empresario y empresa (empresario causa,

empresa efecto) entre empresa y establecimiento de comercio (el establecimiento es el
medio y la empresa es el fin). Estas relaciones son las que afectan la existencia o no de la
empresa.

La causa de la organización de la empresa es el empresario, lo que origina esta

organización es el elemento subjetivo que surge de la autonomía privada del empresario, es
su voluntad la que lleva a los factores de producción, es la voluntad la que determina a que
se va a dedicar la empresa, es decir a la prestación de servicios, custodia, administración
etc. Estas relaciones son las que hacen que la empresa nazca y cumpla los objetivos que se
planteo el empresario, pero eso no quiere decir que las relaciones de la vida de la empresa
se agoten ahí, estas relaciones son las de cualquier sujeto que participa en la economía:
empresa - mercado, empresa – trabajadores, empresa – financiadores, empresa –
consumidores; no significa que la empresa sea titular de derechos y obligaciones que
surgen de la obligación.

No todo comerciante es empresario, ni toda empresa es mercantil, respecto al tema empresa

empresario el código de comercio que no tiene claro del todo la diferencia entre
comerciante y empresario y esto surge de que los redactores del 71 estuvieron influenciados
por el código italiano y se crearon confusiones, por ejemplo si yo soy una persona jurídica
se tiene que llevar la contabilidad regular de los negocios, esta no es una obligación solo
del comerciante, porque si soy una obligación civil también estoy obligado a llevar la
contabilidad pero no por ser comerciante no todas las obligaciones que son solo del
comerciante son solo para el comerciante.

Clase 01 de abril de 2020

Sin empresario no hay empresa, la empresa no es acéfala, siempre tiene que haber alguien
que dispone de los factores etc, el empresario tiene diversas formas:
- Individual: cuando un solo sujeto de derecho emprende la tarea de organizar los
factores de producción (no confundir esto con la empresa unipersonal).
- Individual asociativa: varios sujetos se unen para el desarrollo de una actividad
económica, pero nace una nueva persona el empresario acá es la sociedad, es
individual asociativo en virtud del contrato de asociación (sociedad).
- Colectivo: es un grupo de sujetos que organizan una actividad económica en
conjunto o con el concurso de otros sujetos al mismo nivel dando lugar a la
organización de la actividad económica, sin constituir un nuevo sujeto de derecho;
para hablar de empresario colectivo quienes se unen se unen en el mismo nivel; no
puede haber acá relación de dependencia porque sino los dependientes serian es un
factor de producción. Por ejemplo: los Contratos de colaboración como los Joint
Venture (proyecto conjunto).

Nota: recordar nuevamente una cosa es el empresario y otra es la empresa: una cosa es
ACME S.A. que produce y comercializa zapatos, la actividad económica es la producción y
comercialización de zapatos (esta es la empresa) el empresario por tanto es ACME S.A. los
accionistas de ACME S.A. NO SON NADA, lo único que son es dueños de acciones de
ACME S.A. frene a la empresa repito no son nada. Los accionistas reunidos en asamblea si
son el máximo órgano social y pueden tomar decisiones sobre la vida del empresario
(ACME s.a. sobre la persona jurídica), entonces hay 3 nieles:
- Accionistas
- Persona jurídica (Empresario)
- Empresa
La ley que en muchos asuntos es supletiva nos dice que la asamblea tiene las siguientes
funciones: 1, 2,3, 4, 5 las demás la de dirección y representares son de junta directiva. En
los estatutos se tiene que plantear que funciones tiene la junta directiva, en derecho
societario si puede lo mas no puede lo menos (como tomar una decisión que le corresponde
a la junta directiva).
Clase 02 de abril de 2020

Establecimiento de comercio:

1. Naturaleza jurídica:
En cuanto esta la respuesta de comercio el establecimiento de comercio es un bien
mercantil: hay 3 bienes mercantiles consagrados en la legislación:
- Propiedad industrial
- Títulos valores
- Establecimiento de comercio

2. El concepto esta en el articulo 515 Cco que no es otra cosa que un conjunto de
bienes organizados para realizar los fines de la empresa. Un solo establecimiento de
comercio puede dedicarse a varias actividades (actividades mercantiles que en
principio seria opuestas pueden ser desarrolladas al interferir de un establecimiento
como la librería bar), varios pueden ser los dueños, y un solo dueño puede tener
varios establecimientos esto resalta la importancia del elemento subjetivo en la
integración del establecimiento porque el conjunto de bienes es organizado por el
comerciante y es su voluntad la que determina que se hace ahí. Una sola persona
puede tener varios establecimientos de comercio y uno mismo puede pertenecer a
varias personas.

3. Características: son 4 y las plantea Narváez García.

- Es una unidad técnica no una unidad material esto quiere decir que no es una simple
acumulación de bienes cosas o derechos, por el contrario, a esta acumulación la
voluntad del empresario en ejercicio de su voluntad hace que se integre a un
principio inescindible esto se convierte en una unidad por voluntad del empresario o
comerciante. Una vez esto sucede desaparece cada elemento integrante como
unidad y se convierte una unidad en principio inescindible hasta que así lo disponga
el titular. Lo que no quiere decir que se afecte el desarrollo del establecimiento de
comercio por esta inescindibilidad. Como vender los productos de la tienda, aunque
estos hagan parte de la unidad técnica y cumplen su finalidad que es ser vendidos y
son reemplazados por otro activo que es el dinero y su a vez este vuelve y
reemplaza otro activo que es el paquete de papas.
Como unidad técnica que es tiene un mayor valor que los elementos
individualmente considerados y como unidad técnica es protegido por la ley para
que se presuma o mediante la presunción de que cualquier operación que se haga
por el establecimiento de comercio es hecha en bloque (no sobre cada elemento que
integra la unidad), así alas cosas el 517 nos da un ejemplo y es que en enajenación
forzada por ejemplo se prefiere la venta en bloque, entonces el ordenamiento aquí
protege el establecimiento como unidad pero cuando lo vaya vender forzosamente
intente venderlo en principio en bloque y no lo desmiembre, pero si por algún
motivo no se puede en bloque ahí si toca desmembrarlo. Otro ejemplo es que el
legislador prevé que cada operación incluye toda la unidad salvo prueba en
contrario.
 - Es un bien incorporal: esto porque el establecimiento que es integrado por
elementos heterogéneos está compuesto por bienes y derechos entonces los
derechos y obligaciones derivados del establecimiento hacen parte del
establecimiento al existir estos la conclusión de Narváez es que en su totalidad ha de
ser entendido como incorporal.
- El establecimiento de comercio es un medio instrumental: es el instrumento para
el desarrollo de los fines de la empresa con la salvedad que esta característica nos
vale siempre y cuando estemos hablando de una empresa mercantil (no todas las
empresas son mercantiles y tiene establecimientos que no son de comercio) no todo
empresario es comerciante (y los comerciantes pueden tener establecimientos de
comercio) sea empresario o comerciante o mercantil.
- El establecimiento de comercio puede ser objeto de gran cantidad de negocios
jurídicos, de tantos como se nos ocurran y sean lícitos. Para el Dr. Sotomonte no es
una característica, para el es un desarrollo de la autonomía privada y que no se
aplica solo al establecimiento de comercio.

4. Elementos que lo integran articulo 516 Cco.:

a. El contenido es enunciativo y no taxativo y lo que hace el articulo es decirnos
que se presume que eso integra el establecimiento de comercio salvo pacto en
contrario. Esto sirve para:
 determinar la unidad del establecimiento
 las operaciones se presumen hechas sobre el establecimiento de comercio.
 Para saber cuando se imponen medidas cautelares sobre estos cuales son los
bienes cobijados por la medida cautelar.
b. Propiedad intelectual:
 Derechos de autor
1. Derechos morales (estos NO hacen parte del establecimiento de comercio)
2. Derechos patrimoniales (estos también hacen parte del establecimiento de
comercio)
 Propiedad industrial (estos son los que hacen parte del establecimiento de
comercio)
1. Signos distintitos
2. Nombre comercial
c. Los derechos de crédito
d. Mercancías
e. Mobiliario e instalaciones
f. Inventario

Ahora bien, no podemos decir que de esto es titular es el establecimiento, esto es propiedad
del titular del establecimiento de comercio.

g. Derechos y obligaciones derivados de los contratos celebrados para el desarrollo

establecimiento de comercio a menos que este se celebre en razón al titular del
establecimiento de comercio. Por ejemplo, yo tengo un taller de mecánica, todos
los contratos hacen parte por tanto del establecimiento de comercio, pero resulta
que yo tengo un contrato con la BMW por un curso que yo hice de
 funcionamiento y reparación de la marca, este contrato es en razón a que yo hice
un curso y lo aprobé
h. Derecho a impedir la desviación de la clientela: esto es una muestra de lo
antiguo de las normas del establecimiento de comercio 1971, que fueron creadas
en una época en la que el legislador consideraba que generar una cliente y
fidelizarla era muy complicado y en esta medida ellos necesitaban una
protección especial, esto porque hoy por hoy no es un tema del establecimiento
o el comerciante porque el derecho de mercado se le aplica a comerciantes y no
comerciantes por esto de las practicas restrictivas de competencia.
i. Hacen parte del establecimiento de comercio también los contratos de
arrendamiento del local comercial donde funciona este establecimiento acá hay
que mencionar que, si yo tengo un establecimiento de comercio y soy
arrendatario, cuando quiera que yo transfiera el establecimiento de comercio la
posición de arrendatario va a ser ocupada por el nuevo titular del
establecimiento de comercio. Y nada puede hacer el arrendador por el cambio
de titular. Si yo soy el dueño del local y del establecimiento el ordenamiento
dice que debe arrendarle el local comercial. Para el profesor es desmedido el
proteccionismo del local comercial.

Clase 22 de abril de 2020 reposición.

Hay que recordar que los elementos de los que habla el articulo 516 del código de comercio
es un listado meramente enunciativo no taxativo, que nos dice que es lo que se presume
como elementos del establecimiento de comercio, acá hay varios grupos que ya se
mencionaron.

El 516 no nos habla de los inmuebles, acá no se presume que un inmueble es parte
integrante del establecimiento de comercio, cuando lo enajeno se presume que se hace con
todos los elementos que lo conforman, pero cuando enajeno el establecimiento no enajeno
el inmueble.
Cuando yo vendo el establecimiento de comercio que esta en un inmueble de mi propiedad,
esta persona tiene el derecho a que yo como propietario del local comercial le arriende
este inmueble, el legislador lo que no quiere es que esta venta afecte el establecimiento de
comercio por ello se genera esta obligación. Pero que pasa si el vendedor no quiere
subarrendar; esto se soluciona vía autonomía privada porque el legislador no establece
consecuencia, por ello cuando se realiza el negocio se debe establecer que no se va a
arrendar si no lo quiere.

Ahora bien, si hay contrato de arrendamiento, se presume que el contrato hace parte del
establecimiento de comercio mismo, en este caso si no se puede hacer pacto en contrario.
Esta carga es de 1971 por ello el arrendador tiene que soportar el traspaso sin importar
quien tome el nuevo contrato. El doctor Sotomonte dice que las normas son excesivas
porque la clientela por ejemplo ya no se consigue de acuerdo a un sitio. Acá no habría
cesión del contrato de arrendamiento por la vía normal, sino una cesión del establecimiento
de comercio, estas son normas de derecho publico por lo que cualquier disposición en
contrario se tiene por no escrita.
Estructura del establecimiento de comercio: la estructura es diversa y depende de la
actividad a la que se destine el establecimiento, la define el titular del establecimiento, si es
una fabrica de zapatos por ejemplo la estructura tiene que ser la idónea para que fabrique
zapatos.

Como se crea el establecimiento de comercio: no tienen ninguna regla especial para su

creación, esto en referencia a que cuando se organiza el conjunto de bienes, lo único que
me exige la ley lo inscriba en el registro mercantil dentro de los 30 días siguientes, no
hay ningún requisito para la apertura o creación de un establecimiento de comercio esto
frente al derecho mercantil. Esto no quiere decir que uno pueda empezar un bar o
restaurante cualquier día, esto porque hay regulaciones diferentes para ciertos negocios
como un restaurante, uso de suelo de secretaria de salud, bomberos etc., esto es un tema
distinto.

El contrato de arrendamiento del local comercial donde funciona el establecimiento de

comercio: es un elemento integrante del establecimiento de comercio, son normas de orden
publico el articulo 524 del Cco. Dice que cualquier estipulación de las partes no produce
efecto contractual en contra de lo dispuesto del 518 al 533.
El legislador protege el establecimiento de comercio, esta protección nace del hecho de que
estamos ante una normatividad vieja que quiere impulsar y proteger la actividad comercial,
es una normatividad que solo se imaginaba que la actividad se daba solo a partir de
establecimiento (hoy no es así, pero sigue la protección):

- Establece un derecho de renovación automática: implica que cuando un comerciante

ha ocupado por dos años consecutivos un local comercial destinado al mismo
establecimiento de comercio, el tiene derecho a la renovación automática del
inmueble, por ejemplo: yo ocupo el local comercial de la Dra. Ingrid dos años
consecutivos y he tenido el mismo restaurante los últimos dos años, yo tengo
derecho a que haya renovación automática, deben concurrir:
a. El mismo arrendatario.
b. El mismo establecimiento de comercio.
c. Que lleve dos años en el mismo local comercial.
- Excepciones a este derecho de renovación automática:
a. Que no se llenen los requisitos expuestos anteriormente (por ejemplo, solo llevo
año y medio, o cambie de objeto social como de restaurante a lavandería).
b. En caso de incumplimiento por parte del arrendatario
c. Cuando el propietario del local comercial necesite el inmueble para su propia
habitación o para establecimiento de comercio suyo destinado a una
empresa totalmente distinta de la que tuviere el establecimiento del
arrendatario.
d. Reformas al local que sean imposible efectuar estando ocupado: en este caso el
arrendador tiene que iniciar las obras dentro de los 3 meses siguientes a los que
recibe el local comercial, un mes antes de finalizar la obra el arrendador me
tiene que preguntar si yo quiero volver a ocupar el local y con 30 días de
anticipación a que se termine la obra el arrendatario debe dar una respuesta si
quiere reocupar el local, es decir se crea básicamente un derecho de
preferencia para el antiguo arrendatario.
 Pero que pasa cuando ¿resulta un menor espacio y hay por ejemplo varios
arrendatarios? Se prefieren los arrendatarios mas antiguos.
En estas dos ultimas figuras se puede aplicar el desahucio, cuando el arrendador quiere que
no se de el derecho de renovación automática, esto es el aviso que le da el arrendador al
arrendatario acerca de la necesidad que se le regrese el inmueble y debe darse con 6 meses
de anticipación a la terminación del contrato de arrendamiento. Esto quiere decir que
no es una causal para terminar el contrato de arrendamiento, simplemente que cumplido el
contrato debe entregar el local comercial.

Ahora bien, respecto a lo anterior que pasa si el arrendador incumple, es decir, monta el
mismo restaurante, no lo usa para su propia habitación o no inicia obras; en este caso debe
indemnizar, la norma trae una descripción de todo lo que se indemniza:
- Lucro cesante
- Pago pro despidos o traslados de empleados
- Gastos por traslado del establecimiento de comercio.
- Mejoras necesarias y útiles que le haya hecho al local.

Hoy en dio el derecho de daños se maneja distinta y se habla de la reparación integral del
daño, no importa la descripción normativa de lo que haya que indemnizar, se indemniza el
daño de manera integral entonces cualquier perjuicio causado por el uso inadecuado de las
excepciones tiene que ser pagado por el arrendador.

La pregunta es ¿esta aprovechándose de la clientela del arrendatario con su nuevo negocio?

Si la respuesta es si entonces en estos casos hay que indemnizar del 522 del Cco. ¿qué pasa
cuando el local no se puede usar para nada mas como en el ejemplo del centro comercial?
No se sabe 

Diferencia entre renovación y prorroga: la diferencia es que en la prorroga el contrato sigue

igual a como estaba:
- Prorroga: el contrato sigue idéntico a como estaba antes, esto implica que este
contrato va a continuar con el mismo precio al mismo tiempo y las mismas
condiciones.
- Renovación: implica renegociación de las condiciones del contrato, por ejemplo,
renegociación del plazo y del canon. Si yo tengo derecho a renovación automática
como en el caso del local comercial se renegocia el nuevo canon y el nuevo plazo, si
no se ponen de acuerdo el asunto va a ser definido por peritos.
Es necesario hacer esta diferencia porque el código no hace diferencia, pero la sentencia de
la corte suprema de 1971 es donde se aclara la diferencia (leer para el examen); la
renovación automática opera cuando se cumplen los presupuestos anteriores, la prorroga
opera cuando el arrendador no hace el desahucio en debida forma esto quiere decir, que
teniendo derecho a la renovación automática perdiendo así el derecho del arrendador de
renegociación.

Cesión del contrato de arrendamiento: cuando el arrendatario quiere ceder el contrato de

arrendamiento, necesita el consentimiento del arrendador para ceder el contrato de
arrendamiento del local comercial, cuando vendo el establecimiento de comercio hay que
recodar que no necesito la autorización del arrendador porque hay es una transferencia del
establecimiento de comercio. Un ejemplo de cesión puede ser 12 con octava hay un OMA,
ya no le esta funcionando el negocio y quiere terminar el contrato, pero le sale muy costoso,
entonces ellos quieren cederle a Juan Valdez dicho contrato para esta operación necesitan la
autorización del arrendador. Pero en el caso que OMA venda los establecimientos de
comercio no se necesita la autorización del arrendador porque continua el mismo
establecimiento de comercio.

Nota: Hay que verificar en el momento de la transferencia en que condiciones está cada
contrato de arrendamiento porque en principio el nuevo arrendatario no tendría derecho a la
renovación automática porque no se cumplirían los requisitos, en la practica uno habla con
el nuevo arrendador para asegurar que no se termine el contrato abruptamente.
Hay decisiones judiciales que dicen que cuando se habla de un mismo empresario, no se
aplica cuando hay cesión y si tendría derecho a la renovación automática, para el Dr.
Sotomonte los requisitos son específicos y para la jurisprudencia es la lectura que se debe
dar.

Subarriendo del local comercial: esta permitido el subarriendo del local comercial hasta el
50% del inmueble sin autorización del arrendador siempre y cuando se destine a la
misma actividad para la cual estaba arrendado, si es mas del 50% si lo necesito, de lo
contrario habría un incumpliendo del contrato porque se entiende una estipulación
incorporada al contrato.

Nota: en cuanto a la terminación no se puede equiparar el arrendamiento de vivienda a la de

local comercial, es la misma cadena de todas las cuestiones de derecho mercantil

Negocios jurídicos que se pueden realizar sobre el establecimiento de comercio: cualquier

operación que se vaya a realizar sobre el establecimiento de comercio tiene una regla
valida: para que produzca efecto a las partes tiene que constar por escritura publica o
en documento privado que debe ser reconocido ante notario, no produce efectos sin
cumplir esta formalidad.
Para que cualquier operación sobre los establecimientos de comercio produzca efecto ante
terceros tiene que ser inscrito en el registro mercantil.

- Compraventa del establecimiento de comercio: se entienden transferidos todos los

elementos que conforman el establecimiento de comercio, el articulo 525 del código
de comercio nos lleva a presumir que en la enajenación se da una enajenación de la
unidad económica a cualquier titulo (enajenación según el diccionario en sentido
amplio es cualquier transferencia, constitución o modificación de derechos) se
presume que se realiza en bloque, en la compraventa además de presumirse lo
anterior, el vendedor tiene que entregar un balance con activos y pasivos del
establecimiento de comercio al comprador; esta relación tiene que estar
discriminada, porque hay solidaridad entre el vendedor y comprador del
establecimiento de comercio y esta solidaridad es por las obligaciones anteriores a
la compraventa y contraídas en desarrollo de la actividad del establecimiento de
comercio de acá lo importante que estén en el balance porque la solidaridad solo
 versan sobre las obligaciones que constan en los libros de contabilidad, esta
solidaridad cesa única y exclusivamente si cumple con:
a. Que se haya dado aviso a los acreedores del establecimiento de comercio por
escrito (el interesado es el vendedor).
b. Publicar en diario de circulación nacional y local un aviso donde se de noticia de
la venta del establecimiento de comercio.
c. Que no haya oposición por parte de los acreedores a la venta.

Entonces la solidaridad cesa transcurridos dos meses desde la compraventa, pero

desde la inscripción (que es cuando es oponible a terceros) y en estos dos meses hay
que dar lugar a los anteriores requisitos.
Si un acreedor se quiere oponer tiene que registrarla en el transcurso de esos dos
meses en el registro mercantil, la consecuencia de dicha oposición es que el
comprador del establecimiento de comercio tiene que ofrecer y otorgar garantías
suficientes a satisfacción del acreedor, si el comprador del establecimiento no
otorga las garantías suficientes la consecuencia es la exigibilidad inmediata de las
obligaciones frente a este acreedor.
Las obligaciones que no constaban en los libros de contabilidad no se crea
solidaridad, el comprador no es solidario de estas obligaciones, a menos que el
comprador no haya obrado con buena fe exenta de culpa, por lo tanto, el único
responsable es el comprador.
- Venta por su valor en libros: en lugar de negociar el valor del establecimiento, lo
que se hace es tomar los libros de contabilidad de comprar por su valor en libros y
nos evitamos realizar un inventario físico, si se pacta esta forma de enajenación y
hay inexactitudes que impliquen un menor valor del establecimiento de comercio, el
vendedor debe restituir esta diferencia del valor de las inexactitudes sin perjuicio de
indemnización, la regulación de estas inexactitudes se va a un proceso verbal con
peritos además, la acción tiene una prescripción de 6 meses a partir de la inscripción
del registro mercantil.
- Prenda del establecimiento de comercio: en el contrato de prenda, salvo estipulación
en contrario se entienden comprendidos todos los elementos del establecimiento de
comercio menos el activo circulante (todo activo que es dinero o fácilmente
convertible en dinero), la razón de esto lo que produce o vende es el activo
circulante y si yo pignorara esto pues no tendría después con que pagar la prenda
porque tendría que pedirle permiso a quien pignoro para realizar cualquier
transacción por ejemplo: si yo tengo una tienda donde vendo papas margarita, cada
vez que voy a realizar una venta de las papas tendría que pedirle permiso entonces
carecería de lógica. Esto no quiere decir que exista prohibición legal para que exista
en la prenda el activo circulante, se puede mediante estipulación expresa, en donde
se tendría la figura de la prenda flotante (esto es tener un activo pignorado pero
que yo puedo disponer de el sin la autorización de mi acreedor, pero los activos que
ingresan a mi patrimonio por la salida de este bien, se entiende pignorado y cuando
dispongo de ese dinero para comprar mas bienes como las papas también se
entiende pignorado).
La prenda es con tenencia del deudor prendario por obvias razones.
 - Arrendamiento, el usufructo y anticresis del establecimiento de comercio: el
establecimiento de comercio puede ser objeto de estos negocios y de todos los que
se nos ocurran y que sean legales, pero el requisito es que para que produzca
efectos entre las partes tienen que ser elevado a escritura publica o en
documento privado autenticado y para que produzca efectos ante terceros
estar inscrito en el registro mercantil. El profesor Narvez dice que es una
características del establecimiento de comercio, pero el Dr. Sotomonte considera
que son opciones del mismo.

Contrato de preposición: es una forma de mandato que tiene por objeto la administración de
un establecimiento de comercio (en su todo o en una parte), el mandatario en este caso se
llama factor, lo importante de este contrato es que el factor puede realizar todos los actos
relacionados con el giro ordinario del establecimiento de comercio, es decir el puede
ejecutar todos los actos propios del desarrollo de la actividad del establecimiento de
comercio siempre y cuando no se le limiten estas funciones y se puede hacer limitar así:
- En el contrato.
- En documento adicional.
- Es necesario inscribirlas en el registro mercantil para que dichas limitaciones sean
oponibles a terceros.

El factor no puede: enajenar el establecimiento de comercio (porque no es una actividad

propia), pero si podría por ejemplo enajenar los elementos del establecimiento de comercio,
gravar los elementos del establecimiento también lo puede hacer.

Nombre del establecimiento de comercio: de este hay que decir que el derecho al uso lo da
el primer uso (haber sido yo quien lo uso primero), yo debo verificar si existen o no
establecimientos de comercio con el mismo nombre o uno similar, a diferencia de otros
elementos de la propiedad industrial la preferencia me la da el primer uso, esto quiere decir
que no tengo que depositar el nombre en ningún parte para tener mejor derecho sobre ese
nombre, no por el hecho del deposito otro tendrá mejor derecho que yo.

Clase 14 de abril de 2014

Modulo Competencia desleal

Dra. Ingrid

Cuando hay competencia desleal hay intereses privados en confrontación. Tal es el ejemplo
de Danone y Alpina (Yox Actimex). Mango La Riviera. Caso de Cotelco y Uber
básicamente alegando que Uber estaba violando las normas de transporte por lo tanto
estaba compitiendo deslealmente.
También esta el caso de los carteles; en donde hay una serie de acuerdos entre empresas u
oferentes para reducir o eliminar competencia con acuerdos de productos o servicios donde
el principal lesionado es el consumidor. Otros también consideran que se afecta la
eficiencia económica.
También hay casos de abuso de posición de dominio: google y Amazon.
Integraciones: fusiones, adquisiciones, ofertas OPAS.

Entonces el demás de competencia desleal esta regulado en la 296 de 1996 pero también
hay algunas normas en la 486 de 2000 sobre propiedad intelectual.

Un tercero como la superintendencia de industria y comercio no es un conflicto entre

particulares sino del estado contra aquellos que alteran la competencia.

En tiempos de Covid-19 ¿qué es el acaparamiento?

Cuando se habla de practicas restrictivas: pueden haber practicas restrictivas cuando hay
una posición de dominio por ejemplo y otras pueden haber practicas pluriratelares. Acá hay
una clausula general y en muchas ocasiones cuando estamos en competencia desleal que
afecta el mercado, es una competencia desleal administrativa.

Clase del 15 de abril de 2020

¿qué son?
¿por qué se prohíben?
¿cuál es el marco normativo del derecho de la competencia?
¿Cual es Ámbito de aplicación?
¿Cuales son las practicas restrictivas?
¿quién es la autoridad competente?
¿Cual es el procedimiento aplicable?
¿Cual es el objeto de análisis o estudio??

¿qué son?: conductas de dos o mas agentes del mercado que buscar alterar la libre
competencia en un mercado relevante, de acá la importancia que uno de los pasos previos
sea el tema de establecer cual es el mercado relevante.

¿por qué se prohíben?: porque son conductas que afectan la asignación eficiente que debe
hacer el mercando y crea un desequilibrio que perjudica o al consumidor o aun competidor
débil, es necesario porque en un mercado de competencia perfecta esto permite una
asignación eficiente de los recursos

¿cuál es el marco normativo?: es muy antiguo y lo comprenden de manera general:

• Ley 155 de 1959.
• Decreto 1302 de 1964
• Decreto 2153 de 1992
• Ley 1340 de 2009
(verdes eje central) (decretos en color rojo son complementarias en el cuadro de la doctora)
y hay normas sectoriales o particulares.
Las conductas como carteles, posición de dominio concentración empresarial están
reguladas desde el 1992, la de 2009 introduce algunas figuras, pero no actualiza la
definición de las conductas anticompetitivas.

• Decreto 2897 de 2010. Abogacía de la Competencia

 • Decreto 1523 de 2015. Programa de Delación
• Circular Básica o Única de la SIC
• Normas de Concentraciones empresariales

Hay que recordar que primero siempre si en el sector específico donde se presenta la
conducta existen normas sectoriales o especiales y si son prevalentes, o si a falta de
ellas se aplica la normativa general. Por ejemplo, si se da en el sector portuario o en
servicios públicos en donde hay normas especiales de ellos, después las sectoriales que
regulan el tema y falta de las anteriores aplicamos el régimen general.

¿cuál es el ámbito de aplicación, es decir, a quienes les aplica?: los ámbitos de aplicación
de las normas de competencia desleal están dados por 3 factores: 1. Objetivo 2. Subjetivo 3.
Territorial. En practicas restrictivas de la competencia los ámbitos están dados en el
articulo 2 de la ley 1340:

i) A todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda

afectar ese desarrollo; es decir también se aplica a operadores económicos
que no encaja en la noción de empresa del articulo 25, la doctrina ha dicho
que acá se habla de operadores económicos.
ii) independientemente de su forma o naturaleza jurídica; y puede ser una
sociedad, entidad sin animo de lucro una empresa social del estado etc. Es
decir, se aplica al sector privado y público.
iii) en relación con las conductas que tengan o puedan tener efectos total o
parcialmente en los mercados nacionales,
iv) cualquiera sea la actividad o sector económico.

¿cuáles son las practicas restrictivas de la competencia?: son: 1. Conductas anticompetitivas

2. Abuso de la posición de dominio en el mercado. 3. Control previo de las concentraciones
empresariales
Las conductas anticompetitivas (1) están definidas en el articulo 46 del decreto de 1992 y
son de dos tipos:
- acuerdos: cuando participan dos o mas empresas estos acuerdos a su vez se dividen
en dos.
a. Acuerdos de tipo horizontal: mismo nivel dentro del mercado por ejemplo la
relación fabricante- fabricante. Estas son las mas dañinas para los consumidores,
porque pasa de tener 4 precios diferentes por ejemplo a una sola alternativa.
Estos se juzgan de forma mas severa
b. Acuerdo de tipo vertical: nivel distinto de la circulación fabricante vendedor,
mayorista-minorista.
- Actos: cuando nos referimos a la conducta de un solo operador, como cuando da
una orden a las demás filiales de fijar ciertos precios para perjudicar al consumidor.
-
(2) Si estamos ante un abuso en el contrato (privado) se discute si es un contrato bussines to
bussines to bussiness to consumer para saber que normativa vamos a aplicar, si es B TO C
esta en el estatuto de protección al consumidor o en las normas especiales, si estamos ante
un B TO B las normas aplicables son el código civil, código de comercio y las principios
generales de la contratación pero este tema sale del derecho de la competencia al derecho
de los contratos. Lo que importa para esta clase son los abusos en el mercado, en un
mercado relevante.

El abuso de la posición del dominio en el mercado es distinto a la posición de dominio en el

contrato, la que es practica restrictiva es la del mercado para ello se requiere que se
establezca el mercado relevante y que hay una situación de abuso.

Clase 16 de abril de 2020

¿cuales son las practicas restrictivas de la competencia?

Acá hay que resaltar el control previo de las concentraciones empresariales; son conductas
plurilaterales y estos se dividen en:

- Horizontal
- Vertical
- Conglomerado

El abuso de la posición de dominio: el fundamento de todo tipo de abuso es el proscrito

general que un sujeto abuse de sus derechos causando un daño a otro. Los abusos se
dividen en dos:
- Abuso en el contrato
- Abuso en el mercado

En ciertos laudos estos dos conceptos se han confundido. Cuando se esta acá la doctrina
reconoce que se tiene que mirar cuales son los sujetos de esta relación, si estamos ante una
relación donde nuestra contraparte es un consumidor, el ordenamiento presume que el
consumidor es mas débil y hay protección legal para este consumidor que esta en la ley
1480 de 2011 pero hay estatutos especiales para ciertos consumidores como el de turismo.
Las del contrato se resuelven por el código civil y de comercio; este tipo de abusos del
contrato no son una practica restrictiva de competencia. Pero si lo es el de abuso del
mercado; para llegar a esto nos vamos a tres pasos.

- Definir mercado relevante

- Empresa tiene posición de dominancia
- La empresa abusa de esta posición

Cuando se llega al ultimo escalón es cuando realmente se habla de practica restrictiva y se

convierte en conducta ilícita, este abuso en el mercado puede ser de dos tipos:
- De exclusión
- De explotación
Lo que importa es el abuso, no por el hecho de ser grande.
Delimitación de mercado; el mercado relevante es por producto o servicio, región y tiempo.
En cada mercado por ejemplo Uber tiene Uber Eats.

Abuso de exclusión: una conducta de ella son los precios predatorios, venta mas bajo de
costos medios y una logra esta exclusión aumenta el precio de sus productos o servicios.
Abuso de explotación: Impone unas condiciones onerosas a sus empresarios o
consumidores. Condiciones inequitativas como exigir que una compañía me pague un
precio superior al que cuesta el servicio, o condicionar que tenga que adquirir otros
productos adicionales a la empresa o compañía.

la dominancia se establece por la cuota de mercado; primero fue mas del 90 después del 70
y ahora del 50 pero ahora se esta determinando por menos; como en el ejemplo de Amazon
que la cuota del mercado tiene que identificarse con otros factores. La cuota de mercado se
tiene que mas del 50% pero con mas factores; por ejemplo, en los mercados de música
porque Spotify ha cambiado la dominancia respecto a la venta.

Control previo de las integraciones empresariales: en el caso de las conductas o en el caso

del abuso, el análisis de la autoridad de competencia es un análisis que se hace Xpost. Es
decir, las conductas son ilícitas y una vez se comprueba el acto o la situación de abuso
impone sanciones a las personas jurídicas o naturales que intervienen en este tipo de
comportamientos, en el control previo acá es un análisis exante y la forma como se
aproxima a los temas es distinta. Acá se parte de la conducta que es ilícita, la súper parte de
un principio que es distinto porque parte de la legalidad de esta operación empresarial. Pero
lo que se analiza es si esa fusión puede llegar a determinar una posición de abuso. Acá lo
que se ira es que teniendo el deber jurídico o la autorización para realizar esta operación
empresarial, no lo haga, esta operación no requiere necesariamente este control previo ante
la superintendencia por ejemplo:
- Por capital
- Por tamaño
Las operaciones o el control previo pueden ser de tres clases repito
- Horizontales: operadores situados en el mismo nivel (posición de mercado u orden
de la cadena productiva): caso tigo-une
- Verticales: caso en el que una empresa grande compra a una pequeña.
- Conglomerados: se dan entre empresas con mercados relevantes distintos pero
complementarios. Por ejemplo: entre una gran superficie y un banco. Entre un
banco y una fiduciaria etc.
El temor frente a estos conglomerados de la SIC, estos adquieren poder en otros
mercados en el cual no tenían presencia y se genera un cierre de mercado.

Hay que hacer un análisis de tipicidad y antijuridicidad, pero acá en el control previo no se
hace este análisis porque lo que no es licito es no avisar.
La conducta es típica porque se ajusta al 47, al 48 o encaja en la prohibición general
articulo 1 y hay una lesión al bien jurídico protegido que es la libre competencia. De la ley
155 de 1999 y la sentencia de constitucionalidad de esta disposición.
Clase 17 de abril de 2020 monitoría

Fallas del mercado: si la competencia perfecta existiera todos los recursos limitados irían
correctamente y habría eficiencia las fallas son
- Estructura del mercado imperfecta: si todos los oferentes son tan pequeños que
ninguno puede sobreponerse sobre el otro, y nadie tiene poder de mercado para
influir en la decisión de los demás. Todos los mercados son imperfectos.
- Bienes públicos: no son rivales ni exclusivos como el aire. Son bienes deseados hay
un mercado de demandantes, pero no de oferentes.
- Asimetría de la información: para que la asignación sea perfecta tengo que saber
que adquiero especialmente por los bienes complejos.
- Externalidades: tanto positivas como negativas, para que la competencia perfecta
opere deben asumir costos y beneficios de la decisión de mercado.
Derecho antitrust: cuando hay poder de mercado de manera indebida es que el antitrust
interviene.

Partes generales del derecho a la competencia:

el sistema dual de competencia opera en Colombia; competencia desleal y practicas
restrictivas: ambos son regímenes objetivos de competencia o responsabilidad. Acá no
se evalúa la culpabilidad no importa la intención de la gente al actuar y es responsabilidad
civil extracontractual en todo lo no regulado.

La antijuridicidad de la conducta solo se hace para quien demanda, el consumidor termine

beneficiado que los precios sean mas bajos.

El mercado relevante: en concepto de Íngrid se debería evaluar en competencia desleal

respecto de consumidores y oferentes, pero no cuando se trata de la protección del interés
publico de la libre competencia. Esto porque la acción de competencia no es una acción
privada sino publica, pero el estado si puede intervenir en estas por intermedio del
ministerio publico y acá no importa delimitar el mercado relevante. Si esta en el mercado
colombiano aplica.

Perjuicio: responsabilidad civil extracontractual general, el perjuicio debe probarse cierto

directo y previo.

En nada importa la voluntad de las personas para dañar la competencia, o el mercado, pero
si idóneamente no lo es no lo pude juzgar y funciona al contrario sin intención lo hago
como efecto a el juez no le interesa la función el le interesa idóneamente el acto como
objeto.

Clase 21 de abril de 2020

Cual es el sistema de análisis o estudio:

Análisis de tipicidad: esta ha sido entendida como que la conducta existe y esta tipificada y
que hay una lesión a un bien jurídico en donde la SIC lo primero que hace es determinar si:
(1) estamos ante una conducta que pueden ser acuerdos o actos (2) estamos ante un abuso
(3) o aplicación de clausula general.
La súper conoce por una queja o de oficio, pero si no logra encajar en el 47, en el 48 o en el
50 pero veo que la situación afecta el mercado me voy a la clausula general de 46.
Clausula general articulo 1 ley 155 de 1959: es una herramienta cuando hay una conducta
que afecta la competencia pero no encaja en ninguno de los supuestos de conductas o
abusos que básicamente dice que: Quedan prohibidos los acuerdos o convenios (sic) que
directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento,
distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales
o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a
limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos.
PARÁGRAFO. El Gobierno, sin embargo, podrá autorizar la celebración de acuerdos o
convenios que no obstante limitar la libre competencia, tengan por fin defender la
estabilidad de un sector básico de la producción de bienes o servicios de interés para la
economía general.

La corte se ha pronunciado sobre la constitucionalidad de la norma por lo general de la

misma ya que seria en contra del principio de especificidad de la tipicidad, alrededor de
esta han surgido varias discusiones: 1. Posición de la SIC sobre al alcance de esta norma
(ver resolución asunto casyp) porque para ellos no es una sino 3 prohibiciones que están de
colores, entonces el espectro de la superintendencia se eleva. Javier Cortázar fue quien
demando la inconstitucionalidad de la norma señalando (C 032 de 2017 LEER) donde el
dice que la parte que esta en azul y verde no son claros en la norma y por lo tanto se
vulnera la tipicidad, el debido proceso y el derecho de defensa, la Corte dice que la norma
es ajustada a la constitución bajo los siguientes supuestos: el derecho de defensa, legalidad
y debido proceso es mas rígido en el derecho penal que en el derecho administrativo
sancionatorio que es mas moderado, cuando una norma no es clara el interprete se puede
ir por ejemplo al diccionario. Es una norma de prohibición semejante a una norma penal en
blanco que puede ser llenado a partir de otros mecanismos por lo tanto considera la corte
que la norma no es confusa.

Cuando yo vulnero las normas del 47, 48 y 50 siempre estoy en el supuesto de la

prohibición general, pero puede haber comportamientos que no están encuadrados en estos
artículos, pero si en la prohibición general.

Cuando la sic esta en acuerdo dice: que el acuerdo es un genero que abarcan muchas
conductas como se menciona en el anterior cuadro: acuerdos, decisión o recomendación,
practicas concertadas, conducta conscientemente paralela.

- Acuerdos: no son sinónimo de contrato, el acuerdo es un termino general que

incluye cualquier pacto escrito, oral, convenio practica etc., cualquier forma de
pluralidad de voluntades queda cobijado por la noción de acuerdo,
- Decisiones concertaciones o recomendaciones: una conducta que proviene de una
entidad gremial o colectivo como elementos esenciales: pluralidad de voluntades
sobre la realización de una conducta concurrencial con el mismo objetivo o
finalidad.
- Practicas concertadas: la SIC en una resolución lo definición cuando dijo que es una
cooperación e hecho porque hay contacto directo o indirecto entre las empresas,
 conductas paralelas con el mercado y este contacto es causa para que se de este
comportamiento y no admite una explicación económica o racional distinta a que las
empresas se están comportando de esa forma porque quieren alterar la libre
competencia.
- Conductas conscientemente paralelas: solo esta en derecho español y colombiano;
acá se da un debate entre Posner y Turner (economistas) donde el primero dice que
se debe sancionar y el segundo que dice que es inevitable y lógico. Por ejemplo, en
un mercado oligopólico hay generalmente un líder que a nivel mundial es
CocaCola, lo que ellos hacen es replicado por sus competidores directos y que es un
comportamiento lógico, Posner se mantiene en que es un comportamiento
voluntario y que por lo tanto se debe sancionar.
Hay un caso que es el caso del paralelismo consiente de las cementeras que fueron
sancionadas por acuerdos o conductas conscientemente paralelas, en la cual no
había razón distinta a restringir la libre competencia.

La posición del consejo de estado es que el simple paralelismo es ilícito y esta

posición es muy criticada.

La SIC empieza por ejemple con una conducta y después cambia a acuerdo no lo
puede hacer porque se debe limitar al pliego de cargos, si se da cuenta de algo a
mitad del camino debe formular nuevo pliego de cargos a pesar de que lo ha
intentado, las personas victimas buscan entonces la declaración de nulidad de la
resolución en el contencioso administrativo por violación al debido proceso, pero la
mayoría de estas decisiones no se caen por temas sustanciales sino por temas
procesales simplemente porque cambian la acusación en medio del proceso
administrativo y no se puede ejercer en debida forma el derecho de defensa.
Estas conductas conscientemente paralelas deben cumplir unos presupuestos:
a. El comportamiento debe ser consciente y coordinado no debe ser producto del
azar. utilización del conocimiento del mercado para alinear las conductas entre
competidores.
b. Que se decida imitar las conductas o hacer que se imiten o sigan las propias.
“imitación” del comportamiento de los competidores.
c. Que no exista explicación económica que justifique su desarrollo.
d. La conducta se debe prolongar en el tiempo.

Clase 22 de abril de 2020

Resolución taller:

1. Cuales son las autoridades competentes para conocer y tramitar las demandas de
competencia desleal: LA SIC Y EL JUEZ CIVIL DEL CIRCUITO.
2. Las autoridades competentes para tramitar las quejas por practicas restrictivas de
la competencia son: SOLO LA SIC. Acá hay unas excepciones que se ven mas
adelante.
 3. Los acuerdos anticompetitivos de carácter vertical son: ACUERDOS ENTRE
OPERADORES SITUADOS EN DISTINTO NIVEL DE LA CADENA Y
QUE RESTRINGEN LA LIBRE COMPETENCIA.
4. Las practicas restrictivas de la competencia reprimen: LAS CONDUCTAS
ANTICOMPETITIVAS Y EL ABUSO DE LA POSICIÓN DE DOMINIO.
5. En una investigación por el presunto abuso en la posición de dominio en el
mercado por parte de una empresa de servicios públicos domiciliarios cuyo capital
es mayoritariamente publico la autoridad competente y la normativa aplicable
sería: LA SIC EN USO DE SUS FACULTADES ADMINISTRATIVAS
APLICANDO LA LEY 142 DE 1994, LEY 155 DE 1999, EL DECRETO 2153
DE 1992 Y LA LEY 1340 DE 2009. No importa que sea empresa de servicios
públicos es cualquier agente que afecte el mercado, primero aparece la ley 142
(se mira si hay norma especial en el sector y se aplica esta norma especial),
después la ley 155 el decreto 2153 y la ley 1340 porque es el régimen general.
6. Los acuerdos restrictivos de la competencia están prohibidos porque: LESIONAN
A LOS COMPETIDORES, LESIONAN EL MERCADO, LESIONAN EL
ORDEN PUBLICO ECONÓMICO, LESIONAN A LOS CONSUMIDORES.
7. Las integraciones empresariales son desde el punto de vista del derecho de la
competencia: (La respuesta es ninguna de las anteriores porque no son:)
CONDUCTAS NULAS, CONDUCTAS INEFICACES, CONDUCTAS
ILÍCITAS QUE SIEMPRE SE SANCIONAN, CONDUCTAS LICITAS
SUJETAS A LA APROBACIÓN DE LA SUPERINTENDENCIA DE
SERVICIOS PÚBLICOS. Son una actividad totalmente licita en princpio, no es
una conducta ineficaz y lo que pasa es que la SIC tiene que dar un visto bueno de
cara a la concentración
8. Las conductas restrictivas de la competencia en el ámbito privado (contractual)
tienen los siguientes efectos jurídico-privados: NULIDAD ABSOLUTA Y
RESPONSABILIDAD CIVIL. El articulo 46 del decreto de 1992 dice que las
practicas tienen objeto ilícito por lo que da lugar a la nulidad y si hay daño a la
responsabilidad civil.
9. La negativa unilateral a contratar como retaliación a la política de precios
constituye: UN ACTO RESTRICTIVO DE LA COMPETENCIA. Artículos 47
y 48 en donde la negativa unilateral a contratar es un acto restrictivo de la
competencia
10. Los acuerdos anticompetitivos: REQUIEREN PLURALIDAD DE
VOLUNTADES. El análisis respecto a las conductas y abusos es expost por lo
tanto esta es la mas correcta.
11. La violación de las normas es: UNA CONDUCTA DE COMPETENCIA
DESLEAL. Esta descrita en el articulo 18 de la ley 256 de 1996 y se refiere
básicamente a tener una ventaja competitiva vulnerando una norma como el
contrabando

LEER CASO CASYD EXAMEN

Actos: son conductas unilaterales y están Taxativamente descritos en el artículo 48 del

decreto 2153 de 1992: (1) infringir las normas de publicidad contenidas en el Estatuto de
Protección al Consumidor (2) Influenciar a una empresa para que incremente sus precios o
desista de rebajarlos (3) negarse a vender o a prestar servicios a una empresa o discriminar
en contra de la misma cuando ello se entienda como una retaliación de una política de
precios. (Revisar OVA aula virtual).

Respecto al primer numeral (1): la SIC menciona que estamos ante un ilícito de carácter
dual:
- Desde la perspectiva de protección del consumidor: la cual tiene unas sanciones por
parte de la Súper (delegatura de protección al consumidor).
- Desde la perspectiva de competencia: cuando tiene repercusiones en el mercado es
un acto competitivo.
Por ejemplo: fabrica de licores de Antioquia respecto del aguardiente en la cual
menciona las kilocalorías en comparación con la cerveza y otros. Bavaria considero
que era una publicidad engañosa y formulo una queja ante la SIC: 1. Se lesionaban
las normas de protección al consumidor y 2. Un acto anticompetitivo. Se sanciono a
la fabrica de licores de Antioquia por no ser clara y engañosa porque parecería ser
que el aguardiente no engorda cuando en realidad todos los licores tienen un aporte
alto de calorías y por lo tanto no era clara.
Pero desde la perspectiva de competencia no se sanciono porque no hubo un
traslado real de los consumidores en el mercado.

Respecto al segundo numeral (2): el verbo recto es influenciar: por lo tanto, la SIC ha
dicho al respecto: a. se requieren dos empresas una que influencia y otra que se deja
influenciar b. que la empresa que influencia tenga poder de mercado (diferencia con
posición de dominio) c. Que la influencia se de con el propósito de que la empresa pequeña
incremente los precios o desista de rebajarlos.
Por ejemplo: Molinos Roa, las marcas Premium venden en grandes superficies pero hacen
descuentos diferenciados entre sus compradores pero le exige a todos que no puede
trasladar ese descuento al consumidor. Se dieron cuenta que estas grandes empresas de
arroces Premium hacen el descuento, pero todas exigen que no se trasladen a los
consumidores: a. poder de mercado por parte de quien influencia b. el influenciado no tenga
capacidad de poder c. La influencia tiene como propósito que no se aumenten precios o
desista de rebajarlos.
La discusión es que eran varias empresas involucradas entonces no sabia investigar por
acuerdos o actos, pero llegan a la conclusión de que hay grupo económico entonces hay una
única voluntad y las investiga por el artículo 48 numeral 2. Lo que no querían las arroceras
era una reducción de precio del producto en el mercado y que su buen nombre estuviera al
nivel de las marcas mas baratas.
La norma es criticada porque no diferencia entre poder de mercado, del abuso de la
posición de dominio por ello (la Dra. Ingrid incluida) no debería existir porque ya se
encuentra prohibida en el 50 como abuso de posición de dominio.

Respecto al numeral tercero (3): la norma no tiene muchos elementos sin embargo la SIC
creo elementos distintos: a. la empresa que se niega a vender o discrimina tiene que tener
poder de mercado b. se requiere un elemento subjetivo: que la negativa sea por retaliación a
la política de precios.
Por ejemplo: caso Gabrica que fabrica productos veterinarios y se descubre que uno de los
distribuidores vende por debajo del precio recomendado, Gabrica anuncia que no le
venderá mas porque está dañando la marca, la distribución y calidad de los productos.
Gabrica estaba haciendo claramente una retaliación porque el distribuir tenia exceso de
inventario y quería salir de los productos.
Ahora la negativa a vender también es un abuso a la posición de dominio, pero los
supuestos de la tipicidad son distintos. (pregunta examen), cuando es un acto es una
conducta unilateral pero la negativa tiene un carácter subjetivo que es retaliación de
precios. Pero en el abuso los elementos de la tipicidad son mas exigentes y amplios.

Nota: si no es acuerdo ni acto es abuso de posición de dominio.

Abuso de la posición de dominio:

1. Definir mercado relevante: se define a partir de tres criterios: a. mercado relevante

de producto o servicio b. mercando relevante geográfico c. Mercado relevante de
Carácter temporal.
2. Dominancia: a. cuota de mercado b. barreras de acceso c. Competidores potenciales
d. Teoria del contratante obligatorio.
3. Abuso: a. exclusión (-tiying -precios predatorios -negativa a contratar b.
explotación.

Clase 23 de abril de 2020

1. Definición de mercado relevante.

a. Definición de mercado relevante de producto o servicio: como abogado es mejor

que el mercado relevante sea grande, por lo tanto, voy a ser pequeño en un mercado
atomizado y no me tengo que defender de la dominancia, si el mercado es pequeño
es mas fácil ser dominante. Para definir esto se aplica un test “Small but significant
non-transitory increase in Price” (SSNIP pequeño pero significativo incremento no
transitorio del precio), esto indica que pasa si incremento sobre un 5% y un 10%
sobre el valor del precio durante un periodo de tiempo de forma continua: si el
consumidor se desplaza hacia otro producto significa que el producto al cual le
incremente el precio y a los que el consumidor se desplazo son sustitutos y forman
un único mercado relevante, si el consumidor no se desplaza a pesar del incremento
este es en si mismo un mercado relevante (este se hace un monopolista hipotético).
Pero en el caso del agua habría un mercado inelástico en el cual independiente del
precio tengo que seguir consumiéndola.
Este test esta en crisis porque hay algunos mercados que no tienen precio, por
ejemplo, cuando para acceder a un servicio solo pago con mis datos personales,
como no hay un precio el test no se puede aplicar porque el consiste en hacer un
hipotético incremento en el precio. Por ello se esta buscando un nuevo test que
reemplaza este test.

b. Definición de mercado relevante geográfico: este esta determinado por factores

objetivos como la presencia de la empresa en un mercado geográfico determinado
por ejemplo Alpina que se puede decir que esta mas presente en Cundinamarca,
 pero por ejemplo AIRBNB tendría mas problemas porque en teoría tendría un
mercado global.
- Análisis de las correlaciones de precios
- Técnicas econométricas: se hace a trae del establecimiento de la V, que permite
conocer las interconexiones e interrelaciones de precios para establecer el mercado
geográfico, se intenta calcular el espacio geográfico donde ocurre el abuso de la
posición de dominio. La presencia es un factor importante, pero se aplica también
esta técnica económica para saber si es o no el mercado relevante.

c. Definición de mercado relevante temporal: muchos doctrinantes no están de acuerdo

con esta categoría; a las empresas se le imputan unos hechos en un periodo preciso
de tiempo, por ejemplo: la SIC analiza el mercado relevante en una ventana de
tiempo entre 2000 y 2005, a la Dra. Ingrid le parece muy importante el criterio
temporal porque, especialmente, en mercados tecnológicas estos cambian mucho y
saber la evolución de la empresa en un mercado. También el criterio temporal sirve
para defenderse porque en cierto momento pudieron ocurrir ciertos hechos que
determinaron un comportamiento.

Nota: cada autoridad usa una teoría o documento base para saber que teoría aplica.

Después de aplicar los anteriores criterios lo único que he determinado es en que mercado
se va mover el análisis de competencia, si la SIC se equivoca en el mercado relevante es un
argumento para defender a alguien.

2. Dominancia: para verificar el poder que una empresa tiene en un mercado determinado,
acá ya no se estudian las fuerzas internas sino externas a una empresa.

a. Cuota de mercado: entre mas cuota de mercado mas fácil se concluye que una
empresa es dominante, esto es criticado porque a pesar de tener gran cuota de
mercado las empresas se quiebran en el mercado.
b. Barreras de acceso: que tan fácil es acceder al mercado que pueden ser de tipo
económico, estructural o jurídico por ejemplo la prestación de telefonía móvil
celular: el costo es una barrera, pero también hay una gran barrera de acceso
jurídica grande.
c. Competidores potenciales: no es un competidor actual del mercado, pero si para
definir el mercado relevante aplico el test del monopolista hipotético y como
consecuencia veo que se la demanda se desplaza hay empresas interesadas a entrar
al mercado. son las empresas dispuestas a entrar en un momento determinado a
cubrir la demanda que se ha desplazado. Si se desplaza el mercado fácilmente la
empresa no tenia tanto poder.
d. Teoría del contratante obligatorio: en ciertos productos o servicios hay empresas
que son las únicas oferentes en un territorio determinado bien sea por tecnología o
porque solo ella ha entrado a cierto territorio, por ejemplo, cuando antes en las
zonas rurales y solo entraba Telecom, hoy por hoy esto sigue pasando respecto de la
telefonía celular donde en ciertos territorios solo llega claro o movistar. También el
 prestador del servicio publico de agua es el contratante obligatorio porque no hay
mas.

Clase 28 de abril de 2020

3. Abuso: por ejemplo google cuando tenia el 98.8 de las búsquedas, las barreras de
acceso eran difíciles y competir con google era muy difícil (BING era el mas
cercano), era el contratante obligatorio porque las personas estaban preparadas para
que todas las búsquedas fueran a través de este buscador, lo malo empieza cuando la
empresa en el mercado relevante y con dominancia llega los limites del abuso que
es lo que se convierte en una practica restrictiva de la competencia. Mercado
relevante y dominancia son factores previos para llegar al abuso y acá en el abuso es
donde tenemos la ilicitud de la conducta
Está en el artículo 50 del decreto 2153 y la doctrina ha hecho una diferencia entre el
abuso de exclusión y los de explotación. Sin embargo, los economistas han
determinado que el de explotación es definido por el mercado el cual
automáticamente establece un limite en determinado momento, para los
economistas son mas importante los de exclusión (para los abogados ambos).
- Abuso de exclusión: la empresa de determina incumbente (empresa ya presente en
el mercado) despliega unos comportamientos en los cuales crean barreras para
excluir a los que ya están en el mercado o impiden la llegada de unos nuevos el
articulo 50 del decreto 2153 están cuales son estos comportamientos: la ventas
atadas, los precios predatorios y la negativa a contratar por ejemplo la venta a
perdida (precios predatorios), vende por debajo de los costos medios de producción
como esto no tiene racionalidad económica se establece que claramente el fin es
otro. Tal es el caso de los conos de helado en donde el precio de cada uno era
aproximadamente de 2.000 pero macdonals baja el precio a 1.500, pero esta
empresa tan grande puede bajarlos a 1.000 o aun así regalar el producto y las
empresas pequeñas no por lo tanto en otros países se ha investigado a esta empresa
por precios predatorios en chile saco lo logró y después subió los precios. En
Colombia se inició una investigación contra una empresa encargada de empacar los
champiñones y los vende encurtidos en vasos de vidrio (caso de zetas), empezaron a
decir que vendían muy baratos los champiñones la SIC inicia la investigación y se
da cuenta que zetas puede vender debajo de sus competidores no por precios
predatorios sino porque ella es mucho mas eficiente dentro de su producción esto
porque todo el proceso lo hacían en el mismo sitio por lo tanto lo podían hacer mas
barato.
Otra conducta son las ventas atadas, en las cuales el consumidor no las desea, pero
esta obligado a tenerlas para obtener el producto que el desea como solo le vendo
coca cola si me compra agua.
La ultima conducta es la negativa a contratar, ojo, una es la del acto anticompetitivo
pero la de acá es negativa a contratar por parte de una empresa dominante y la
diferencia es que tiene que probar todo lo anterior
 - Abuso de explotación: son aquellos en que la empresa dominante aprovecha su
poder de mercado para directamente apropiarse de parte de la renta de sus clientes,
mediante acciones tales como el aumento de los precios, la reducción de la calidad o
la variedad de los productos, o la discriminación de clientes no basada en criterios
objetivos.

Clase 24 de abril de 2020 monitoria

Mercado relevante: la acción de competencia desleal no es una acción publica, es una

acción privada y para poder limitar quien tiene interés para demandar, debo verificar donde
reposan dichos intereses del derecho de la competencia (cual es el interés a proteger publico
o privado)
Al mercado relevante le afectan varias fuerzas, estas fuerzas competitivas interesan siempre
y cuando se afecta la eficiencia y la libre competencia.

Clausula general de prohibición: es distinta a la de prácticas restrictivas de la competencia.

Definición de mercado relevante: los mercados relevantes están delimitados por los bienes
o servicios de cuyos usos, características y precios se desprende que el consumidor
demandara uno u otra indistintamente. Para la adquisición de estos bienes que son
considerados como sustitutivos, el consumidor estaría dispuesto a desplazarse hasta
dentro de una determinada localización geográfica, cuyas condiciones de competencia son
homogéneas.

Esta se define en mercado de productos y mercados geográficos, una parte de la doctrina

quiere integrar otro, para definir el mercado relevante.
- Mercado de productos: es la consideración de los bienes que en función de uso
característica y precio se desprende que el consumidor demandaría (consumiría) uno
u otro indistintamente. Estos son por lo tanto considerados como sustitutivos, este
análisis se hace desde el punto de vista del consumidor. Los tres requisitos de uso,
características y precio deben ser concurrentes. Por ejemplo: no puedo comprar un
Chevrolet con un jaguar porque no son sustitutivos porque participan de mercados
relevantes distintos, para esto el concepto se construye respecto de las
características y usos con base en el consumidor promedio (no en el consumidor
excepcional) y respecto al precio se aplica el test SSNIP (que ya lo explicó la
doctora Ingrid).
- Mercado geográfico: las condiciones de competencia deben ser homogéneas, como
agente yo se cuales son los productos que actualmente están compitiendo. Es la
limitación a la locación espacial hasta donde unos consumidores estaría dispuestos a
desplazarse para demandar los bienes sustitutivos. A veces dependiendo de la
localización aumenta el costo.
 - Mercado temporal: no se ha tratado mucho en Colombia por ejemplo el mercado
relevante no es igual en ciertas temporadas como en diciembre, entonces lo que se
busca es una época homogénea para analizar el mercado relevante
-
En Colombia solo se analiza el mercado relevante solo para integraciones y abuso, no
para conductas y competencia desleal, aunque no lo hace de manera directa si lo hace a
manera indirecta cuando le dice que no tiene legitimidad para demandar por no estar en la
misma área (eso también es delimitación del mercado relevante), en todos los demás países
para las conductas antitrust se dan en mercados relevantes. No se tiene que delimitar el
mercado relevante cuando es el estado el que demanda en cabeza del ministerio publico
porque lo que protege es todo el mercado colombiano, el interés publico.

Cuota de mercado: es importante respecto a las integraciones empresariales porque a partir

de que una empresa tiene cierta cuota de mercado, el porcentaje se calcula en ventas de
ambas partes que se quieren integrar en donde por ejemplo puede dar una cuota de mercado
después de la integración del 40%, como es tan alta la superintendencia puede decidir no
aprobar la integración. Un agente tiene gran cuota de mercado o gran poder de mercado
cuando puede determinar las variables de competencia: precio, calidad y disponibilidad de
los productos.
Si yo soy un monopolio, pero mi producto es fácil de producir, yo no voy a enviar un
mensaje desde la perspectiva de mi configuración interna en cual digo el mercado es
rentable entre a invertir.

Nota: posición de dominio es quien tiene exceso poder de mercado y puede poner
condiciones sin afectar sus intereses.

Clase 29 de abril de 2020

Procedimiento administrativo sancionatorio.

El proceso de practicas restrictivas; este puede iniciar de dos formas por queja u oficio.
La superintendencia
4. Etapa preliminar: puede no encontrar merito suficiente y nunca hay merito
administrativo hay pruebas suficientes y por lo tanto hay merito suficiente.
5. Apertura de la investigación: cuando hay merito empieza el proceso administrativo
se presenta un pliego de cargos en donde hay un traslado de 20 días para que ellos
una vez notificados adopten una de las siguientes conductas:
i. Allanarse
ii. Pedir clemencia y delación
iii. Ofrecer garantías
iv. Responder el pliego de cargos y pedir las pruebas favorables a los
intereses para desvirtuar la tipificación.
Contra este no procede recurso porque es de mero tramite.
 6. Etapa practica de pruebas: se practican los que piden las empresas y las que de
oficio tiene la SIC en primer lugar se aplica el articulo 53 del decreto 2153 de 192
del CPCA y en lo no reglado al CGP, contra este auto de pruebas no procede
recurso porque todas las actuaciones del tramite no son definitivas ni susceptibles
de recurso.
7. Audiencia de resumen: se establece el estado del proceso, las pruebas pendientes de
practica y esta adicionalmente permite el saneamiento de las nulidades dentro del
traite administrativo.
8. Construcción del informe motivado: elaborado por el superintendente delegado
quien ha investigado todas las pruebas, es quien recomienda al superintendente si
debe absolver o sancionar a las empresas, es una especie de proyecto de fallo.
9. Decisión final: la decisión es solo susceptible de reposición y este casi nunca es
exitoso. Si hay sanción solo esta la opción de demandar ante lo contencioso
administrativo por una acción de nulidad o nulidad y restablecimiento de derecho.
Algunos dicen que se puede solicitar la revocatoria directa; desde el informe
motivado anterior me dan un traslado de 20 días para presentar alegatos de
conclusión.
¿Sanción hace transito a cosa juzgada?: cuando no se sanciona hay una discusión si
la no sanción cierra la posibilidad a abrir una sanción por los mismos hechos porque
hay conductas que se prolongan en el tiempo; porque puede ser que hay tipicidad
porque tiene que absolver. También hay mecanismo de cierre anticipado cuando se
realizan garantías y se cierra la investigación sin sanciones y sin pronunciamiento
de fondo por lo tanto acá no habría cosa juzgada. También puede proceder la
lesividad cuando no hay sanción según la Dra. Ingrid.

La corte constitucional en sentencia realiza un análisis a los limites de as superintendencia

no solo de la SIC sino a toda sentencia c165 de 2019 leer examen.

Investigación preliminar: la SIC dice que no hay proceso, pero las empresas se quejan que
los investigan mucho tiempo y los deja en la zozobra sin saber si los va a investigar o no, se
dice que se pide una norma que le indique a la SIC un plazo máximo para esta
investigación preliminar.

Dentro de las facultades de policía de la SIC puede realizar unas visitas administrativas de
carácter sorpresa, pero hay dos posiciones la SIC que dice que no tiene que notificar
invasiva. Tienen que decir cual es el objeto de la visita pro la pregunta es ¿tienen que
decirme las conductas a investigar? Tienen que decirme los elementos de juicio por los
cuales va a abrir la investigación, ahora bien, no pueden irse a una pesca milagrosa. Si hay
información protegida por el secreto profesional

Las facultades están en el decreto que regulan las facultades de la sic este Decreto Interno
de la SIC ya tuvo control de legalidad por parte del consejo de estado

Proceso: decreto 4886 de 2011 que habla de las funciones de la superintendencia y regula
cada una de las delegaturas.
C165 de 2019 leer
Clase 30 de abril de 2020

Autoridad competente

¿cuál es la autoridad competente para conocer de las prácticas restrictivas de la

competencia?:

La SIC en su función administrativa es la primera llamada en conocer en procedimiento

administrativo sancionador de estas conductas. Sin embargo y únicamente para el control
de concentraciones empresariales aparecen otras dos entidades:
- Cuando es entre entidades sujetas a la Superfinanciera: la autoridad competente es
la Superfinanciera la que ejerce el control previo, ejemplo un banco va a comprar
una constructora (fusión por absorción), las dos empresas tienen que estar sujetas
a la superfinanciera, de lo contratarlo la competente es la SIC.
- Cuando se trata de operaciones en las que intervienen aerolíneas: es la Unidad
Administrativa Especial de la Aeronautica Civil la que ejerce el control previo. En
el caso de estas aerolíneas aplican las mismas reglas, tienen que ser dos aerolíneas
para que esto tenga lugar de lo contrario la autoridad competente es la SIC. Cuando
sean acuerdos o posición de dominio la competente es la SIC, es únicamente para
el control de concentraciones empresariales cuando conoce la unidad especial
de la aeronáutica civil como Avianca comprando a Wingo.

Nota: se esta trabajando en darle mas garantías a las empresas investigadas, las visitas son
el ejercicio de una facultad de policía administrativa en donde no hay proceso formalmente
abierto si hay garantías formales. Decreto 4886 de 2011.

Las visitas administrativas tienen que ser sorpresa porque estas pueden desaparecer si se le
notifica a las empresas esta puede desaparecer, aun así tienen que definir el objeto de la
visita porque no es pesca milagrosa, aunque este objeto puede ser muy amplio. Respecto al
interrogatorio de parte el punto es controversial porque no se sabe si se puede interrogar a
un abogado por ejemplo que trabaje interno en la empresa, pero la SIC tiene la faculta de
interrogar y la empresa tiene que atender todos los requerimientos, si yo me niego a
colaborar u oculto información do información parcial o segmentada, se considera como
una infracción a las instrucciones de la SIC por lo tanto puede imponer multas económicas
(pero para los abogados litigantes están los derechos fundamentales y el derecho a la no
auto incriminación)
Respecto al abogado inhouse es la empresa y por lo tanto allí no habría ningún tipo de
protección legal ni de confidencialidad, esto en línea con la comisión europea, pero en el
derecho americano lo que se ha reconocido es que el abogado interno no deja de ser
abogado y por lo tanto toda la información vital para la compañía esta amparada por el
secreto profesional.

Sanción: se impone a personas naturales y a personas jurídicas del articulo 25 26 27 y

siguientes de la ley 1340. Las sanciones también se dan por incumplir las ordenes e
instrucciones no solo por practicas restrictivas.
Las sanciones deben ser mas gravosas para las empresas que son mas poderosas
económicamente (artículo 25 de la ley 1340 de 2009) pero la SIC no lo hace.
Adicional a la sanción de la persona jurídica también se imponen sanciones a las personas
naturales (facilite, colabore, tolere o ejecute) entones acá el tema es que pasa con el
abogado interno que no denuncia, en este orden de ideas esta persona también corre un
riesgo porque es hasta 2000 SMLV con una anotación y es que esta sanción económica no
puede ser cubierta para la persona jurídica para la cual labora la persona natural.

En tema de seguros; el Dolo futuro no puede ser asegurado por ello las empresas no pueden
ni asegurar ni pagar por una cartelización, por ejemplo.

Para resolver los casos del examen:

1. Resolver si nos encontramos en una practica restrictiva o una competencia desleal.
2. quien es el competente para resolver si la SIC o ante la Super de economía solidaria
Rta: ante la SIC siempre independiente si es una cooperativa etc. porque ellos son la
autoridad única en materia de competencia. No importa la forma ni la naturaleza
jurídica.
3. Tipificar la conducta: abuso de posición de dominio por ventas atadas en el caso en
concreto artículo 50 numeral 3 del 2153 de 1992
4. que sanciones se pueden imponer: sanciones a la persona jurídica y económicas a
las personas naturales.
5. Se puede pedir indemnización de perjuicios: si ante el juez civil porque la
superintendencia en materia de practicas restrictivas solo actúa administrativamente.
6. Los terceros pueden hacerse parte del proceso administrativo: si como terceros
interesados e incluso aportar pruebas que aclaren porque abusan o no de la posición
de domino.

Clase 04 de mayo de 2020 monitoria

Competencia desleal

La ley de competencia desleal es la 256 de 1996, en los artículos 2, 3 y 4 se determina

cuales son los actos de competencia desleal, esta consideración es importante porque un
mismo acto puede ser analizado en distintos ordenamientos; el mas paradigmático es el de
publicidad engañosa porque puede ser cobijado por varios ordenamientos no solo en
competencia desleal:
- Un acto de engaño en competencia desleal.
- Acto restrictivo de la competencia en el articulo 48 del decreto 2153
- Violación marcaria
- Sancionado por el artiuclo 300 del código penal.
Lo importante es que ese acto en concreto se ajuste a cada ámbito de aplicación de cada
ordenamiento, en este caso importa el de la competencia desleal.

Ámbitos de aplicación: el hecho que se juzgue un acto en otro ordenamiento, no excluye

que se juzgue el acto por competencia desleal, por ello es viable que por ejemplo una
publicidad engañosa se juzgue en los cuatro ordenamientos.
Criterios: en la ley 256 de 1996 están 3 ámbitos para analizar la competencia desleal.
- Objetivo: se divide en dos subcriterios:
*acto de mercado
*finalidad concurrencial
Deben cumplirse los dos para probarse el ámbito objetivo.
- Subjetivo: no tiene tanta relevancia
- territorial

Objetivo – 1. Acto de mercado: se considera que un acto es de mercado cuando este ha

tenido una exteriorización en lo que se considera el mercado, para ello es importante
determinar que el mercado es licito:
- exteriorización: no es un acto de mercado que en mi empresa haga replicas ilegales
de Nike y nunca las saco al mercado, o hice publicidad que hablaba mal de un
competidor no es un acto exterior por lo tanto no es acto de mercado.
- legal: hay actos que si tienen una exteriorización pero que no son en un mercado
legal: como los órganos en Colombia seria un mercado ilegal, a pesar que desde el
punto de vista económico la venta de órganos determina un mercado en términos
económicos el ordenamiento no lo legitima ni por activa ni por pasiva. Otro ejemplo
puede ser la adopción porque compre un niño en precio predatorio, este acto no es
jurídico y por lo tanto no cumple con el criterio objetivo.

Objetivo – 2. Finalidad concurrencial: en principio esto intuiría una conducta subjetiva, es

decir un objetivo con el que un sujeto incurre en cierta actuación, la SIC planteó esta
contradicción (porque es un régimen de responsabilidad objetiva), se cumple la finalidad
concurrencial cuando los agentes actúan con la intención que su acto tenga el objetivo y
la finalidad de mantener o aumentar la participación de ese agente o un tercero en el
mercado. la finalidad nos indicia que el acto es idóneo para mantener o aumentar la
participación en el mercado (es decir el acto tiene efectos en el mercado), la SIC dijo que
este requisito era subjetivo teniendo desde el inicio la finalidad mencionada anteriormente
de manera que para compensar este requisito subjetivo el ordenamiento lo que hacia era
presumir de hecho esta finalidad desde el análisis objetivo de acto.
Posteriormente la SIC determinó que es finalidad concurrencial no del sujeto, sino la que de
manera objetiva le puedo extraer al acto, es decir, me desprendo de la finalidad del sujeto
sino la finalidad que objetivamente logra el acto, es respecto al acto no a la psiquis del
sujeto que lo realiza.

El hecho de que no se encuentren cobijados por una presunción caso del cura
desacreditando productos, no quiere decir que no pueda probar la finalidad concurrencial
(en principio no se puede presumir, pero si se puede probar), igual puede probarse con una
crítica culinaria porque puedo probar que si le pagaron por hacer una critica culinaria esta
compitiendo a favor de un tercero.
En principio con las entidades sin animo de lucro y las entidades publicas no son
competitivos por ello el ordenamiento supone que no compiten, acá se encajan los
competidores o los potenciales competidores.
Hasta acá solo determinamos si el acto es de competencia o no, la calificación de desleal se
da mas adelante.

Para la competencia desleal hay una extensión de lo que se considera un acto mercantil
y es bajo estos criterios de los ámbitos de aplicación, entonces el derecho a la competencia
es mas amplio, le permite incluir otras personas mas allá de los criterios de mercantilidad
(sin extenderlos en todos los ámbitos).

La presunción opera cuando: 1. La conducta objetivamente puede afectar al competidor o a

un tercero. 2. Debo saber quien emitió el acto.

Entidades publicas: en principio se pensaría que ellos no compiten porque ellos velan por el
interese general, pero en la practica si hay entidades publicas si compiten: las de economía
mixta y las empresas sociales y comerciales del estado. Ellos realizan actos de mercado y
con ellos si puede operar la presunción de hecho, pero también puede suceder lo contrario,
en donde a pesar de no ser una de las anteriores (como una alcaldía) no les puedo imponer
la presunción, pero si que un acto en particular afectó la competencia.
Un alcalde abre una licitación y se presentan 3 proponentes en las cuales el quiere favorecer
a uno de ellos (sin perjuicio de las acciones administrativas), yo puedo hacer un reproche de
competencia desleal porque el acto de este alcalde termino repercutiendo en el mercado de
la licitación de manera desleal.