Constructivismo y Derechos Fundamentales PDF

Constructivismo y
Derechos
Fundamentales
Constructivismo y
Derechos
Fundamentales
Rodrigo Sánchez Brigido y

Carlos Longhini
Directores
Carlos Martín Villanueva

Coordinador
Daniela Domeniconi
Editora
Constructivismo y derechos fundamentales / Rodrigo Sánchez Brigido ... [et al.] ;
coordinación general de Carlos Martín Villanueva ; dirigido por Rodrigo Sánchez
Brigido ; Carlos Longhini ; editado por Daniela Domeniconi. - 1a ed. compendiada. -
Córdoba : Lex Editorial , 2017.
192 p. ; 21 x 15 cm.
ISBN 978-987-46221-2-9
1. Filosofía del Derecho. 2. Ética Legal. I. Sánchez Brigido, Rodrigo II. Villanueva,
Carlos Martín, coord. III. Sánchez Brigido, Rodrigo, dir. IV. Longhini, Carlos, dir. V.
Domeniconi, Daniela, ed.
CDD 340.1
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723
Impreso en Argentina - Printed in Argentina

Índice
Introducción…………………………………………………… 7
Por Rodrigo Sánchez Brigido
Cuestiones en torno al constitucionalismo débil:

Rigidez, control judicial y autoridad última………………..... 15
Por César D. Baena
Compatibilismo práctico: hacia una teoría neokantiana de la

responsabilidad
Por Daniela Domeniconi………………...……………….…. 51
Desde la perspectiva de Nino: ¿la persona jurídica puede ejercer

los Derechos Humanos?
Por Ignacio Gómez Perdiguero…………………...……….… 87
Prioridad moral sobre la ética ……………….………………101
Por Sebastián Herrera

Derechos Humanos: Fundamentación y espacio público
democrático……………………………………………….. 133
Por Carlos Longhini
Hacia una fundamentación constructivista del principio de

justificación judicial:
La reconstrucción de una vía dialógica a partir de la teoría de
Rainer Forst…………………………………………..….… 151
Por Carlos Martín Villanueva
Introducción
por Rodrigo Sánchez Brigido
El presente volumen contiene una serie de ensayos sobre

la naturaleza, justificación, y aplicación de los derechos
fundamentales. Todos están motivados por la constatación de
que la noción de “derecho fundamental”, a pesar de la relevancia
crucial que tiene en el mundo contemporáneo, tiene un aire
paradojal que genera varios interrogantes. ¿Qué son los derechos
fundamentales? ¿Qué derechos fundamentales tenemos y
quiénes son sus titulares? ¿Cómo deben aplicarse los derechos
fundamentales? Los ensayos abordan esos interrogantes dando
especial importancia a una concepción de la moral y de los
derechos humanos que puede llamarse “constructivista”, y por
eso la referencia a autores como Carlos Nino, Christine
Korsgaard y Rainer Forst ocupa un lugar central.
I. ¿Qué son los derechos fundamentales?
A partir de la Declaración Universal de los Derechos del

Hombre (1948) fue emergiendo entre distintos actores una
práctica más o menos uniforme de interpretación, aplicación e
implementación de derechos fundamentales. Aunque la práctica
es muy compleja, es claro que las personas tienen un derecho
8 RODRIGO SÁNCHEZ BRIGIDO
fundamental en virtud de tener un derecho en algún sentido

universal (un derecho de la persona “en cuanto tal”) y que esos
derechos han sido plasmados en catálogos. Pero parece haber
allí una tensión. La pretensión de universalidad supone que se
trata de derechos en algún sentido pre-institucionales. El hecho
de que figuren en catálogos, no obstante, los muestra como
derechos institucionalizados. Los derechos fundamentales
parecen ser, entonces, tanto institucionales como pre-
institucionales.
Hay varias teorías disponibles que han abordado esa
tensión. Se las suele dividir en teorías “naturalistas”, “políticas”
y “constructivistas”. Las teorías naturalistas son normalmente
entendidas como aduciendo que la práctica de los derechos
fundamentales contemporánea apunta a intentar reflejar ciertos
derechos que, más allá de su positivización, tenemos qua
humanos en virtud de ciertos standards normativos cuya
existencia es independiente del hecho de que sean reconocidos
(Griffin 2008). Las teorías políticas, por su parte, entienden que
la práctica de los derechos fundamentales no apunta a reflejar
nada más allá del orden que ha estatuido para proteger ciertos
intereses importantes en el orden de las relaciones
internacionales, aunque ello no implica que la mera
positivización o institucionalización de los derechos sea
suficiente para justificarlos o para determinar su alcance (Rawls
INTRODUCCION 9
199, Beitz 2009, Raz 2010). Las teorías constructivistas, por

último, entienden que la práctica contemporánea sí pretende
reflejar ciertos derechos que, más allá de su positivización,
tenemos qua humanos, aunque el procedimiento para identificar
esos derechos no es independiente de la práctica misma (Nino
1989, Forst 2011).
Dos de los trabajos que integran este volumen discuten el
alcance de estas teorías sobre la naturaleza de los derechos
humanos o sus implicancias.
Carlos Longhini examina la concepción constructivista

de Rainer Forst y sostiene que puede ser complementada de
modo fructífero en dos aspectos cruciales. Por un lado, la
concepción de los derechos humanos de Forst rechaza cualquier
noción sustantiva de bien y, por ello, es normalmente entendida
como rival de una concepción naturalista de los derechos
humanos. Longhini sostiene que ese rechazo no está
completamente justificado (¿es realmente posible prescindir de
la noción de bien en la empresa justificatoria?) y que además se
basa en una reconstrucción inadecuada de la idea de bien: esa
idea no es estática sino el resultado de un proceso histórico, de
manera que el carácter sustantivo de la noción de bien no es en
realidad un obstáculo a que pueda ser corregido o profundizado.
Por otro lado, Longhini sostiene que la pretendida oposición
entre el carácter institucional de los derechos humanos y el
hecho de que, al mismo tiempo, son tratados como derechos en

algún sentido pre-institucionales, puede recibir un tratamiento
teórico más fructífero que el que propone Forst si se adopta la
propuesta de Wellmer. La existencia de un discurso democrático
descansa en el hecho de que los derechos fundamentales se
hallan reconocidos en una forma concreta, lo que significa no
sólo su reconocimiento en tanto categorías sino también su
concreción institucional, hecho de particular importancia puesto
que toda discusión acerca de la corrección de la interpretación
sólo podrá resolverse en el interior del discurso democrático. El
reconocimiento de derechos fundamentales es, por ende, tanto
una condición previa como el resultado del discurso
democrático.
Sebastián Herrera aborda un problema conectado con el

anterior. A partir del examen del fenómeno del pluralismo
democrático, el autor propone algunos recursos teóricos para
abordar un aspecto central de los derechos fundamentales en
sociedades democráticas: el ideal de neutralidad que está
estrictamente ligado al de universalidad. Las sociedades
democráticas pluralistas pretenden, en efecto, ser neutrales. Pero
están en tensión. Por un lado suponen una unidad u
homogeneidad de valores normativos suficiente para garantizar
la convivencia en sociedad. Por otro, suponen una
INTRODUCCION 11
heterogeneidad y diversidad social de valores en múltiples

nociones de la buena vida. Herrera examina entonces dos
concepciones constructivistas que pretenden resolver esta
tensión (las propuestas de Cristine Korsgaard y Rainer Forst) y
argumenta que no son satisfactorias. Propone entonces una
concepción intermedia que sería superadora. Esa concepción
intermedia explica y justifica, por ejemplo, por qué la
imposición por la fuerza de una concepción del bien es
inaceptable.
II. ¿Qué derechos humanos tenemos y quiénes son sus

titulares?
Un segundo aspecto en que los derechos humanos son

problemáticos está vinculado, no ya a su status, sino a qué
derechos humanos tenemos y a quiénes son sus titulares. En el
volumen hay dos contribuciones sobre esa temática.
Carlos Villanueva sostiene que tenemos un derecho
fundamental a que las decisiones judiciales estén justificadas.
Según el autor, un correcto entendimiento de la obligación de
los jueces de fundamentar sus sentencias muestra que no se trata
de una idea accesoria sino, en sentido estricto, de un derecho
fundamental. Villanueva sostiene también que la obligación de
motivar puede ser específicamente entendida en términos del
principio último que justifica los derechos humanos según Forst:

el principio de justificación.
Ignacio Gómez Perdiguero examina el problema del
alcance de los sujetos que son titulares de derechos
fundamentales. En una visión relativamente extendida (que el
propio Nino habría defendido y que de hecho ha sido ratificada
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos), solo las
personas tienen derechos fundamentales. El autor afirma, en
cambio, que una adecuada comprensión de la idea de derecho
humano puede justificar un sentido en que las personas de
existencia ideal (empresas, asociaciones, etc.) son también
titulares de esos derechos.
III. ¿Quién debe adjudicar sobre los derechos

fundamentales y cómo se justifica una atribución de
responsabilidad?
Un tercer aspecto en que la noción de derecho humano es

problemática está vinculado a su aplicación. El problema es
aquí, no ya el status de los derechos humanos o cuál es su
alcance, sino quién debe adjudicar sobre una violación de esos
derechos y cómo debe hacerlo.
Daniela Domeniconi aborda el problema de cómo
justificar las atribuciones de responsabilidad que toda violación
INTRODUCCION 13
de derechos fundamentales supone y, en particular, considera en

qué medida ciertas condiciones empíricas extremadamente
desfavorables pueden servir como circunstancias exculpatorias
(lo que en la literatura se llama “contexto social podrido”, es
decir, situaciones que implican pobreza radical, educación
inadecuada, crianza en ambientes de extrema violencia,
estructuras familiares inadecuadas, racismo, entre otras). Para
ello examina el lugar que ocupa la libertad en la atribución de
responsabilidad y cómo debe ser entendida. La oposición entre
determinismo y libertarismo —sostiene la autora— no da cuenta
de nuestras intuiciones morales y debe ser suplantada por una
tercera vía.
César Baena considera el problema de quién debe ser el
órgano con autoridad última para establecer cuándo los derechos
fundamentales han sido violados. Baena cree que el modelo de
control constitucional denominado “constitucionalismo fuerte”,
que se halla bastante extendido, fracasa en resolver ese
problema. Según el constitucionalismo fuerte el control
constitucional depende de la idea abstracta de un “gobierno de
leyes”. Esa manera de abordar el asunto —sostiene Baena—
ignora la necesidad de una autoridad última y, además, se ha
traducido en la práctica en diseños institucionales que hacen
residir en última instancia el poder en manos de los jueces.
Otorgar a la democracia el valor que tiene —sostiene el autor—
sugiere que el constitucionalismo fuerte no es la opción

normativamente correcta. La opción correcta está más cerca de
la idea según la cual dicho poder debe residir en la propia
legislatura.
IV. Agradecimientos y palabras finales
Los trabajos fueron elaborados a lo largo de dos años en

el marco de una investigación grupal bajo el generoso auspicio
de la Secretaría de Ciencia y Técnica de la Universidad Nacional
de Córdoba. Queremos agradecer también al Centro de
Investigaciones de la Facultad de Filosofía y Humanidades por
cedernos un espacio para discutir. Esperamos, finalmente, que
estos ensayos contribuyan a echar nueva luz sobre problemas
centrales vinculados a la idea de derechos fundamentales. La
necesidad de una respuesta es especialmente acuciante hoy, en
un contexto internacional en el que el status, alcance y
justificación de esos derechos están siendo revisado de modo
profundo o directamente cuestionado.
CUESTIONES EN TORNO AL CONSTITUCIONALISMO DEBIL … 15
Cuestiones en torno al constitucionalismo débil:

Rigidez, control judicial y autoridad última
por César D. Baena
Resumen: En este trabajo propongo analizar el modelo de

constitucionalismo débil conforme a dos aspectos que le
resultan centrales: la tendencia a la flexibilidad de la
Constitución y el rechazo al control jurisdiccional fuerte
de las leyes. Pretendo así explorar los argumentos que
muestran al constitucionalismo débil como un modelo
justificado, en particular, en su potencial para dar cuenta
de la idea de autoridad última frente a la Constitución, i.e.,
la necesidad de que una autoridad legítima tome
decisiones ante los desacuerdos complejos e ineludibles
que plantea la aplicación de las normas fundamentales.
Ello presupone una crítica al modelo fuerte de
constitucionalismo el que, aferrado al postulado del
“gobierno de la ley”, no asume acabadamente el hecho

Abogado, Doctorando en Derecho y Ciencias Sociales (UNC). Córdoba,
Argentina.
Correo electrónico: baenaestudio@gmail.com
Agradezco especialmente las valiosísimas sugerencias y observaciones que

me efectuaron Roberto Gargarella, Ignacio Gómez Perdiguero y Rodrigo
Sánchez Brígido. También agradezco las conversaciones vinculadas con el
tema que recurrentemente he tenido con Juan Iosa y Carlos Villanueva.
16 CÉSAR D. BAENA
insoslayable de la autoridad última −básicamente, que no

puede haber ley sin autoridad−. En relación con la rigidez,
analizo la concepción del constitucionalismo débil acerca
de los principios de moralidad política, efectuando luego
una crítica de las consecuencias que se derivan del
atrincheramiento de derechos, tal y como es sostenida
desde el modelo fuerte. En cuanto a la autoridad última,
señalo un argumento que resulta significativo y que
sostiene que sus límites provienen básicamente de
convenciones de naturaleza política que no exigen ser
aplicadas por órganos jurisdiccionales.
Palabras clave: constitucionalismo, rigidez
constitucional, control judicial, autoridad última,
Parlamento.
Abstract: In this paper I propose to analyze the model of

soft-constitutionalism according to two central aspects: the
tendency to the flexibility of the Constitution and the
rejection of the strong jurisdictional control of the laws. In
this way I intend to explore the arguments that show soft-
constitutionalism as a justified model, in particular, its
potential to account for the idea of ultimate authority vis-
à-vis the Constitution, i.e., the need for a legitimate
authority to make decisions in the face of complex and
inescapable disagreements that raises the application of

the fundamental norms. This presupposes a critique of the
strong model of constitutionalism which, clinging to the
postulate of "rule of law", does not fully assume the
unavoidable fact of ultimate authority −basically, that
there can be no law without authority−.
In relation to rigidity, I analyze the conception of soft-
constitutionalism about the principles of political morality,
and then criticize the consequences derived from the
entrenchment of rights, as it is sustained from the strong
model. As for the ultimate authority, I point out an
argument that is significant and that its limits are basically
derived from conventions of a political nature that do not
require enforcement by jurisdictional bodies.
Key words: constitutionalism, constitutional rigidity,
judicial review, ultimate authority, Parliament.
I.- Introducción
Actualmente, la teoría constitucional distingue dos

modelos lo suficientemente diferenciados de constitucionalismo.
Uno es el constitucionalismo fuerte, asentado en la tradición
estadounidense de la rigidez del texto constitucional y con un
control judicial que autoriza a los tribunales a negarse a aplicar
18 CÉSAR D. BAENA
la legislación cuando la consideren incompatible con la Carta

Magna. El otro modelo es el del constitucionalismo débil, el
cual se identifica por la existencia general de alguna forma de
control judicial; pero en cuyo marco puede estar ausente, o bien
la rigidez constitucional, o bien el control judicial fuerte: en el
primer caso, en razón de la reducción de los derechos
atrincherados, o de su consagración sólo a través de leyes
ordinarias; y en el segundo, porque la declaración de
inconstitucionalidad de una norma sancionada por las mayorías
representativas no la invalida, ni permite a los jueces negarse a
aplicarla.1
En este trabajo propongo, a partir de las diferencias
conceptuales señaladas, abordar el problema de lo que
denominaré la “autoridad última” frente a la Constitución. En
resumidas cuentas, trataré la cuestión acerca de si se encuentra
justificada la idea de un agente político que tenga la última
palabra en la creación, modificación y aplicación de las normas
constitucionales. Generalmente, el planteo es resuelto por el
constitucionalismo débil de una manera categórica: la respuesta
es afirmativa, y la autoridad última es reconocida a través de la
supremacía del Parlamento. En el caso del constitucionalismo
fuerte la respuesta no es unívoca. Se trata de un modelo
1
Bayón, J. C., “El constitucionalismo en la esfera pública global”, en
Anuario de Filosofía del Derecho, N° 29, Sociedad Española de Filosofía
Jurídica y Política, 2013, p. 68, n. 24.
firmemente aferrado al ideal del “gobierno de la ley”, bajo la

creencia de que la Constitución es capaz de establecer límites
jurídicos aplicables en instancias jurisdiccionales determinadas;
pero que en la práctica se ha volcado a una concesión notoria
por la “última palabra” judicial.
En este marco, intentaré argumentar que el problema es
mejor enfocado desde el constitucionalismo débil y que su
solución está a grandes rasgos justificada. Este modelo no niega
que existan límites a la autoridad legislativa; aunque se trata de
límites que, sin dejar de ser constitucionales, son
preeminentemente de carácter político. Desde el
constitucionalismo débil no se niegan principios tales como el
principio de legalidad y el Estado de derecho, pero no se les da
primacía sobre otros valores políticos, como ocurre en el modelo
rival. Esta idea presupone que tanto la rigidez como la garantía
jurisdiccional, en tanto características del constitucionalismo
fuerte, pueden ser abordados comúnmente a partir de las
interpelaciones de carácter democrático que, desde la teoría, el
constitucionalismo débil es capaz de dirigirles.2
Para ello sugiero tomar la idea de constitucionalidad en
un sentido amplio, de manera tal que pueda incluir a los dos
2
Si bien esto implica la reproducción de la disputa entre democracia y
derechos, no es el propósito central abordarla aquí. Me interesa remarcar, en
cambio, que la disputa teórica entre el modelo del constitucionalismo fuerte y
el modelo débil puede ser enfocada, ante todo, como una disputa por la
autoridad última frente a la Constitución
20 CÉSAR D. BAENA
modelos. Podríamos decir que, a partir de este sentido amplio, el

constitucionalismo presupone un conjunto de reglas de carácter
fundamental, cuyo propósito es el de establecer límites y
controles al poder político y, en definitiva, a la autoridad
última.3 Por supuesto −y esto forma parte de las
argumentaciones traídas a este trabajo− existe una diferencia
básica entre las distintas concepciones de cada modelo acerca la
naturaleza y alcances de esos límites y controles.
El trabajo se organiza de la siguiente manera. En el
apartado siguiente (II) intentaré justificar por qué es importante
una concepción de la autoridad última frente a la Constitución,
analizando la perspectiva que en relación a tal cuestión tienen el
constitucionalismo fuerte y el débil, respectivamente. Allí
mismo reconstruiré sintéticamente las características del modelo
fuerte en dos aspectos centrales: primero, en la identificación
que hace de la rigidez y la garantía jurisdiccional como
elementos necesarios del constitucionalismo; y segundo, en la
manera en que vincula el control judicial con el sistema
democrático constitucional. En el apartado III me introduciré en
la concepción del estado de derecho que mejor se adapta a la
justificación del constitucionalismo débil, i.e., la idea de límites
y controles sobre la autoridad del gobierno −incluida la del
Parlamento democrático−, pero a través de convenciones de
3
Nino, C. S., La constitución de la democracia deliberativa, Barcelona,
Gedisa, 1997, p. 15.
naturaleza política antes que legal. Siguiendo a Jeffrey

Goldsworthy, en el apartado IV me enfocaré en las tensiones
que, con respecto a la rigidez constitucional, guarda el modelo
constitucional fuerte, especialmente en su concepción de la
protección de los derechos fundamentales y otros principios
morales generales a través del atrincheramiento. Luego
(apartado V), me detendré en el problema de la autoridad última
asociada con el control judicial de las leyes del Parlamento y en
el marco de la teoría de Jeremy Waldron, la que reconoce tal
autoridad como una circunstancia de la política. En el apartado
VI, cierran este trabajo algunas conclusiones asociadas al debate
presentado, sobre todo en lo que respecta al problema de la
autoridad última mentada.
II.- Constitucionalismo y autoridad última
El sistema estadounidense es, desde siempre, el

paradigma del constitucionalismo fuerte; allí se encuentra, de
hecho, su origen. Por su parte, ejemplos de constitucionalismo
débil pueden encontrarse en aquellos países en los que la
doctrina británica de la soberanía parlamentaria tiene una amplia
vigencia, a la vez que se ha incluido alguna forma de
reconocimiento de los derechos individuales (Bill of Rights) y se
ha concedido cierta participación a los tribunales en el examen
22 CÉSAR D. BAENA
de la legislación.4 Veamos algunos ejemplos. En la Carta de

Derechos y Libertades canadiense, en su Sección 33, se incluyen
las cláusulas conocidas como notwithstanding y override5, las
que implican un efecto verdaderamente inmunizador de algunas
leyes democráticas. Habilitan expresamente al Parlamento o a
las Legislaturas de provincia a sancionar una ley donde se
declare expresamente que ésta última, o una de sus
disposiciones, es aplicable independientemente de alguna
disposición comprendida en la Sección 2 o Secciones 7 a 15.6
Así también, esta declaración puede ser efectuada a posteriori
de una decisión judicial que declare que la ley en cuestión es
incompatible con la Carta.7 En el Reino Unido, la Human Rights
Act faculta a los tribunales para dictar una “declaración de
incompatibilidad”, cuando existiere un convencimiento en el
caso de que una disposición legal es incompatible con un
4
Esta combinación también ha sido denominada “modelo híbrido”.
Goldsworthy, J., Parliamentary Sovereignty: Comtemporari Debates, New
York, Cambridge UniversityPress, 2010, p. 80.
5
Respecto del tratamiento doctrinario de los términos aludidos −ya que
muchos autores los utilizan indistintamente−, véase De Montalvo
Jääskeläinen, F., “Las cláusulas notwithstanding y override del
constitucionalismo canadiense”, en Teoría y Realidad Constitucional, N° 30,
2012, p. 395, n. 30
6
La Sección 2 incluye los derechos a la libertad de consciencia y religión, la
libertad de expresión y asociación, entre otros; mientras las Secciones 7 a 15
establecen previsiones respecto a derechos como la vida, la seguridad
personal y los vinculados al debido proceso. La declaración parlamentaria
tiene una vigencia de cinco años. Véase Canadian Charter of Rights and
Freedoms, Secciones 33.1 y 33.3
7
Canadian Charter of Rights and Freedoms. Sección 33.2.
derecho establecido en la Convención Europea sobre Derechos

Humanos.8 Si bien la Ley de Derechos Humanos británica
descarta expresamente todo efecto vinculante de la declaración
para las partes del caso, se la concibe como el acto inicial de un
eventual trámite expedito, a instancia de los funcionarios
ejecutivos, para que se remedie la incompatibilidad. Se trata,
básicamente, de una modalidad de reenvío. Finalmente, y sin
pretender un recuento exhaustivo de la justicia constitucional
débil, podemos mencionar el sistema de Nueva Zelanda. Éste
resulta aún más debilitador del control jurisdiccional sobre las
leyes, ya que no existe la declaración de incompatibilidad. A
pesar de ello, se consagra un principio interpretativo pro-
homine, en el que la Carta de Derechos sirve de criterio rector.9
Todos estos casos institucionales de constitucionalismo
débil favorecen una prioridad del Poder Legislativo en la toma
de decisiones políticas últimas, por sobre el resto de las ramas
del gobierno. Gargarella se refiere a esta forma de primacía, al
analizar el caso puntual del reenvío:
[a]quí la decisión judicial no tiene el carácter real ni aparente

de «decisión última». Además, en este caso, el poder judicial
se encarga directamente de instar al Legislativo a que vuelva
a reflexionar sobre su decisión, y si así fuera, los legisladores
entonces se verían incentivados a reagruparse y repensar
8
Sección 4 de la Human Rights Act de 1998.
9
New Zealand Bill of Rights Act 1990, Part 1, Sección 6.
24 CÉSAR D. BAENA
dicha medida […] Por último, cabe destacar que en caso de

una grave tensión entre los poderes, es el poder que cuenta
con mayor legitimidad democrática —y no el que cuenta con
menos— el que termina prevaleciendo.10
Con ello, el constitucionalismo débil desafía

categóricamente, no sólo en la teoría sino también en la práctica,
la idea de que una Constitución debe estar asegurada mediante
un control judicial “fuerte” de las leyes. Como veremos, esta
preeminencia legislativa también se puede expresar en el ámbito
de las reformas a la Carta Magna, incidiendo en la concepción
del constitucionalismo débil acerca de la rigidez.
El constitucionalismo fuerte, en cambio, no ha asumido
una postura lo suficientemente clara respecto de la autoridad
última. En la práctica jurisdiccional, y conforme a la misma
doctrina sentada en “Marbury versus Madison”, en los países
que han seguido el modelo estadounidense, los más altos
tribunales han llegado a atribuirse expresamente su status de
“últimos intérpretes”.11 Desde la filosofía política, en cambio,
10
Gargarella, R., La justicia frente al gobierno. Sobre el carácter
contramayoritario del poder judicial, Quito, Corte Constitucional para el
Período de Transición, 2011, p. 196.
11
La propia Corte Suprema argentina sostiene, desde 1864, que su rol es el
de último intérprete de la Constitución (Fallos 1:340). Este criterio rector ha
sido reiterado en sentencias más recientes y de gran relevancia institucional,
como la dictada en el caso “Fayt c. Estado Nacional”, Fallos 322: 16161. En
el caso “Pérez de Smith, A. M.”, Fallos 300:1282 (considerando 5), ha
reafirmado particularmente su función de “intérprete y Tribunal supremo” de
los principios constitucionales
las respuestas han sido más moderadas. La consigna central en

este caso resulta de la impersonalidad de la ley y de un
postulado mejor asentado en la concurrencia y paridad entre los
poderes frente a la Constitución. En palabras de Rawls:
en un gobierno constitucional, el poder supremo no puede

dejarse en manos de la Legislatura ni aun en manos de la
Suprema Corte, que sólo es la suprema intérprete judicial de
la Constitución. El poder más alto y supremo lo ejercen las
tres ramas, en una relación debidamente especificada de una
con la otra, y cada una es responsable ante el pueblo. 12
De esta manera, todos los órganos del poder −incluidos

la Corte Suprema y el Parlamento− están subordinados al
imperio de la Constitución y los límites y pautas que ella
establece. Pero la confianza en estos límites y pautas como un
hecho dado parecen soslayar los problemas que implica la
inexistencia de una delimitación inequívoca al respecto, e
incluso, la ausencia de una concepción por todos compartida
acerca de lo que un límite a la voluntad democrática significa en
sí mismo.13
12
Rawls, J., Liberalismo político, [trad. de Sergio R. Madero Báez], México,
Fondo de Cultura Económica, 2013, p. 221.
13
Cfr. Bayón, J. C., “Democracia y derechos. Problemas de fundamentación
del constitucionalismo”, en Carbonell, M. y García Jaramillo, L. (eds.), El
canon neoconstitucional, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2010
[versión E-Book].
26 CÉSAR D. BAENA
Básicamente, y además del asunto de la “interpretación

última”, está presente el problema de la “autoridad última”
frente a la Constitución. Salvo que el principio de la
impersonalidad de las leyes pueda tenerse a partir de un dato
constatable de la realidad, lo cierto es que la sociedad se
encuentra atravesada por lo que Waldron llama “las
circunstancias de la política”. Se trata de la necesidad
insoslayable de tomar decisiones que zanjen entre las personas
las cuestiones de principio, en sí mismas y en su traslación a la
práctica, a raíz de los profundos desacuerdos permanentes que
existen al respecto.14Como Waldron señala, a menos que
podamos concebir una cadena interminable de apelaciones,
siempre habrá una persona o institución cuya decisión cuente
como “final” frente a dichos desacuerdos.15 La autoridad de esta
persona o institución es, en efecto, la autoridad última.
Por el contrario, la mera idea del gobierno impersonal de
la ley se parece bastante a esa “cadena interminable”. Este
simplismo no debería desalentarnos frente a la importancia de
determinar el rol del estado de derecho como límite y patrón
dentro del cual deba ser enmarcada la autoridad política. Es muy
importante la advertencia señalada por Raz, frente a la lectura
14
Waldron, J., Derecho y desacuerdos, [trad. de José Luis Martí y Águeda
Quiroga], Barcelona, Marcial Pons, 2005, pp. 123-124.
15
Waldron, J., “The Core of the Case Against Judicial Review”, enThe Yale
LawJournal, N° 115 (6), 2006,p. 1400
simplista que suele hacerse de la consigna del “gobierno de la

ley”:
Seguramente el gobierno debe ser, a la vez, de la ley y de los

hombres. Se dice que el estado de derecho significa que toda
acción de gobierno debe tener fundamento en la ley y debe
ser autorizado por la ley. ¿Pero no es esto una tautología? Las
acciones no autorizadas por la ley no pueden ser las acciones
del gobierno como tal. […] Es cierto que podemos elaborar
una noción política del gobierno que es diferente de la legal:
el gobierno como la ubicación del poder real en la sociedad.
[…] No hay más que el estado de derecho que la
interpretación ley y el orden permiten. Significa más, incluso,
que la ley y el orden aplicados al gobierno.16
El asunto entonces pasa por dimensionar el valor y la

utilidad de la ley, sin que por ello se deba minimizar la autoridad
de quienes toman decisiones, primero para crearla y, luego, en
torno a ella misma, para establecer su significado y sus
consecuencias. Es importante reconocer que, antes de ser creada
la ley, sus antecedentes directos y sus actos preparatorios se
encuentran inmersos en un contexto normativo, sociológico y
político dado. La compleja interacción entre la ley, el contexto y
los actores de la comunidad que toman las decisiones y las
16
Raz, J., “The Rule of Law and ItsVirtue”, enRaz, J., The Authority of Law.
Essays on Law and Morality, New York, Oxford University Press, 1979, p.
212. La traducción me pertenece.
28 CÉSAR D. BAENA
obedecen, como veremos, influye en el constitucionalismo débil

y en su concepción respecto de la rigidez y el control judicial.
Por su parte, la tradición liberal del modelo
estadounidense resume en la idea de “constitucionalismo” las
consignas de organizar el poder del Estado y limitarlo,
previendo un catálogo de derechos individuales y un mecanismo
especial de defensa para ellos.17 Se trata, verdaderamente, de
una versión fuerte del constitucionalismo; aunque en los países
que han seguido la tradición estadounidense se refiera a ella sin
ningún aditamento. De esta manera, prima el rol limitador de la
Constitución, antes que el de la organización y la coordinación
entre los poderes políticos democráticos. De allí que una parte
importante de la teoría política, orientada a la realización
axiológica de la democracia en las sociedades contemporáneas,
vea en este constitucionalismo un problema de primerísimo
orden.
Conforme al modelo fuerte, la rigidez presupone una
Constitución escrita, protegida contra la legislación ordinaria, de
tal manera que las normas constitucionales no puedan ser
derogadas, modificadas o abrogadas si no es mediante un
procedimiento especial de revisión o reforma. Este mecanismo
es siempre más complejo que el que se sigue para la formación y
sanción de las leyes, particularmente en lo que se refiere a la
17
Véase Comanducci, P., “Formas de (neo)constitucionalismo: un análisis
metateórico”, en Isonomía, N° 16, abril de 2002, p. 91
exigencia de mayorías agravadas para poner en marcha la

reforma constitucional.18 Otra condición ineludible es el control
judicial de constitucionalidad sobre las normas dictadas por el
Parlamento o el Ejecutivo, conforme al cual éstas no solamente
deberán ser declaradas “inconstitucionales” por un magistrado o
una Corte, sino que también podrán dejar de ser aplicadas.19
Hoy parece acertado advertir que la ideología del modelo
fuerte, asentada sobre ambos requisitos, ha prevalecido en la
práctica jurídica e institucional de Occidente. En particular,
cuando se trata de aquella que ha sido desarrollada conforme los
diversos mecanismos de un control judicial fuerte sobre las
leyes. La rigidez es asegurada sólo por medio de un mecanismo
contramayoritario que, en función de los propósitos de
preservación de las libertades y de limitación a las mayorías
democráticas, se supone capaz de ofrecer determinados
obstáculos a los órganos políticos, incluido el Parlamento.20 La
garantía jurisdiccional, por su parte, se explica por el hecho de
que la Constitución es una norma jurídica; i.e., parte del
ordenamiento legal que debe ser aplicada como tal y,
especialmente, atendiendo a su carácter jerárquico. Así se
entiende mejor el hecho de que en “Marbury versus Madison”
18
Guastini, R., Estudios de teoría constitucional, México, Instituto de
Investigaciones Jurídicas, 2001, p. 155.
19
Guastini, op. cit. p. 156.
20
Bayón, op. cit.
30 CÉSAR D. BAENA
−instancia fundante de la doctrina del control de

constitucionalidad fuerte− el juez Marshall sostuviera que “si los
tribunales deben tener en cuenta la Constitución y ella es
superior a cualquier ley ordinaria, es la Constitución y no la ley
la que debe regir el caso al cual ambas normas se refieren.”
Los argumentos para la defensa del control judicial
fuerte han sido incluso de carácter democrático.21 Por ello, suele
decirse que la Constitución es –ante todo– un producto del
autogobierno de la comunidad, lo que se acompaña con un visto
bueno a los actos de los tribunales cuando, procurando su
cumplimiento, limitan determinadas decisiones de origen
democrático. La concepción constitucional de la democracia de
Dworkin se orienta en este sentido, cuando justifica la
intervención de los tribunales en tanto redunde en concretizar
los verdaderos propósitos democráticos. Según Dworkin, las
decisiones últimas de los jueces no deberían dejar de ser
consideradas, en casos especiales, cuando ellas procuran un trato
digno e igualitario a cada miembro de la comunidad, lo cual se
supone es la esencia misma de la democracia.22
Por otro lado, en los casos en los que el fenómeno de la
judicialización de determinadas decisiones políticas cobra
21
Gargarella, R., “Constitucionalismo versus democracia”, en Gargarella, R.
(ed.), Teoría y crítica del Derecho Constitucional. Tomo I: Democracia,
Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2008, p. 25.
22
Dworkin, R., Freedom’sLaw. The Moral Reading Of The American
Constitution, New York, Oxford UniversityPress, 1996, p. 17.
verdadera resonancia, no resulta inusual que algunos

argumentos jurídicos echen manos a la idea de que “cumplir la
Constitución es la principal forma de honrar la voluntad
popular”.23 A ello se agrega también que la Constitución es una
construcción colectiva, con cierta vocación de trascendencia
frente a las posturas partidarias –o al menos, frente a las de
carácter faccioso–, por lo que el Parlamento no podría ofrecer
una adecuada protección constitucional. Finalmente se esgrime
que, en su naturaleza de “norma suprema”, la Constitución no
debería ceder frente a las coyunturas sociales y políticas; con lo
que reaparece la necesidad de determinar quiénes son los
verdaderos agentes autorizados para hablar “en su nombre”. En
definitiva, los límites al poder de las mayorías que el
constitucionalismo implica son mostrados bajo el fundamento de
proteger la propia democracia, con lo que es negada gran parte
de la tensión al respecto.
23
La premisa es tan antigua como el propio fallo de la Corte Suprema
estadounidense en el caso “Marburyversus Madison”, donde se alega: “Todas
las instituciones fundamentales del país se basan en la creencia de que el
pueblo tiene el derecho preexistente de establecer para su gobierno futuro los
principios que juzgue más adecuados a su propia felicidad (…) Los
principios así establecidos son considerados fundamentales. Y desde que la
autoridad de la cual proceden es suprema, y puede raramente manifestarse,
están destinados a ser permanentes” Así mismo, ha podido verse reflejada
recientemente en la jurisprudencia del Alto Tribunal argentino, por ejemplo,
en los autos “Rizzo”, donde se sostiene: “Si el pueblo de la Nación quisiera
dar al Congreso atribuciones más extensas de las que le ha otorgado o
suprimir algunas de las limitaciones que le ha impuesto, lo haría en la única
forma que él mismo ha establecido al sancionar el artículo 30 de la
Constitución.” (Considerado 10).
32 CÉSAR D. BAENA
III.- El estado de derecho y un enfoque desde el

constitucionalismo débil
La unión entre rigidez y garantía jurisdiccional es, en

resumidas cuentas, una manifestación cierta de que el
constitucionalismo fuerte ha pretendido crear −primero− y
proteger celosamente −luego− aquello que se conoce como el
“estado de derecho”. Pero el estado de derecho es, como ya se
sugirió, un concepto altamente vago y discutido.24 Una
definición ampliamente compartida, pero no del todo precisa
para nuestros fines, nos dirá que el estado de derecho supone la
influencia o la preeminencia de las leyes y sus instituciones
respecto del sistema de gobierno.25. Lo que es controvertido, en
24
Nino se refiere al constitucionalismo débil como un sistema basado en el
rule of law, pero cuyas normas fundamentales están desprovistas de un
contenido sustantivo. En el marco de este desarrollo esa observación no
parece tener operatividad. Se parte de la premisa según la cual el
constitucionalismo débil está orientado a la limitación del poder, no sólo
conforme al valor intrínseco de los procedimientos legislativos y de la
participación, sino también a partir de una preocupación por los derechos
individuales. De hecho, los principales modelos de constitucionalismo débil
que referencio corresponden a países que tienen una tradición liberal
consolidada y que, de hecho, son considerados “modelos mixtos” en virtud
del reconocimiento legislativo de una carta de derechos individuales. La
discusión que queda pendiente entonces, y al margen de la aquí expuesta, ha
sido planteada a partir de la justificación contextual del principio mayoritario.
Nino, op. cit., p. 17. Véase el tratamiento de la tesis contextual en Bayón, op.
cit.
25
Waldron, J., “The Rule of Law”, en The Standford Encyclopedia of
Philosophy, 2016
todo caso, será su contenido y si éste asume una naturaleza

procedimental, sustantiva o mixta. En todo caso, la idea de
“estado de derecho” deberá servir para limitar el gobierno −en
un sentido amplio de esa función− y evitar, con ello, la
arbitrariedad en la toma de decisiones. Esto es, particularmente,
lo que las propias teorías del constitucionalismo débil deberán
procurar. Nino reflexiona sobre el asunto de la siguiente manera:
El hecho de que existan algunas reglas que definen, de un

modo u otro, la organización del poder y la relación entre el
Estado y los ciudadanos, sumado a que estas normas no se
encuentran sujetas a los procesos legislativos normales,
pueden proveerle al ciudadano de garantías básicas contra los
posibles caprichos del gobierno. Estas son las ventajas
asociadas con el rule of law.26
En la tradición fuerte, como hemos visto, la vigencia

normativa de una Constitución sólo puede apoyarse
adecuadamente sobre la rigidez y estabilidad de las normas
supremas y en la garantía jurisdiccional de su cumplimiento.
Esto implicaría, ni más, ni menos, un Poder Legislativo sujeto a
límites exigibles judicialmente.27 La proposición central para
esta interpretación del estado de derecho sería entonces la de
limitar o controlar lo que, de otro modo, sería arbitrario, pero
26
Nino, op. cit. pp. 17-18. Nino no considera puntualmente el problema entre
el constitucionalismo débil y la rigidez, el que analizaré más adelante.
27
Cfr. Goldsworthy, op. cit. p. 67.
34 CÉSAR D. BAENA
haciéndolo a través de leyes cuyo cumplimiento pueda ser

reclamado ante los tribunales.28
El constitucionalismo débil, por su parte, o bien descarta
la rigidez tal y como es preconizada por el constitucionalismo
fuerte, o bien hace lo propio con el control judicial. Pero para
ello se ve forzado a reducir considerablemente tanto el
contenido constitucional rígido, i.e., el contenido no modificable
por vías ordinarias, como aquel sobre cuya interpretación o
aplicación los jueces deberían tener protagonismo.
Ahora bien, ¿qué podría decirse desde el
constitucionalismo débil a los fines de compatibilizar la
necesidad de proteger el estado de derecho con el rechazo de la
rigidez y del control de constitucionalidad fuerte? La
concepción del estado de derecho de Dicey es orientadora en
este sentido y es además interesante por ser atendida
actualmente en debates tales como el que enfrenta Jeffrey
Goldsworthy en el marco de su defensa de la soberanía
parlamentaria. En esta concepción, el estado de derecho
mantiene su naturaleza limitadora de los poderes del gobierno.
En cambio, se sostiene que es, ante todo, un principio de
moralidad política, que no necesariamente debe ser garantizado
por la ley y que, por lo tanto, no resulta exigible judicialmente
de manera invariable. Por cierto, el uso que aquí se hace del
28
Goldsworhty, op. cit. p. 60.
término “ley” no incluye a la Constitución −como deberían

sostener, por ejemplo, quienes comparten la concepción del juez
Marshall expresada en “Marbury versus Madison”−. Más bien
se admite que la Constitución incluye convenciones
constitucionales, reglas sociales surgidas de las prácticas de la
comunidad política, las cuales imponen importantes límites a los
poderes del gobierno, y que sin formar parte del derecho
constitucional −la ley constitucional− componen la Constitución
misma.29
En otras palabras, a través de diversas manifestaciones
axiológicas, como el principio de la separación de poderes o la
publicidad de los actos de gobierno, el estado de derecho puede
haber sido reconocido constitucionalmente, pero no por ello
debe ser considerado un principio legal en los términos estrictos
ya señalados. Es importante remarcarlo, no todo principio o
regla reconocido en la Constitución puede ser exigible
judicialmente, de lo que se sigue que de ningún modo el Poder
Judicial será el último intérprete de la Carta Magna. Hay, por lo
tanto, principios y reglas constitucionales extra-legales.
No obstante, es dificultoso determinar el alcance de esa
extra-legalidad. El “cuánto más” es lo que resulta controvertido,
pues una concepción formalista −i.e., la que no incluye los
contenidos del “buen gobierno”−, como, por ejemplo, la de
29
Waluchow, Wil. “Constitutionalism”, The Stanford Enciclopedia of
Philosophy, 2012.
36 CÉSAR D. BAENA
Joseph Raz,30será más restringida que otra sustantiva −es decir,

una que sí los incluye−. Goldsworthy remarca que, incluso una
concepción más robusta del estado de derecho es compatible con
la soberanía parlamentaria. Su crítica está dirigida tanto a la
rigidez de los arreglos institucionales, como a la confianza
puesta en los tribunales para que interpreten los principios
abstractos que, se supone, son el trasfondo de dichos arreglos.
Es cierto que el Poder Legislativo es el poder del gobierno que
resulta necesariamente discrecional por definición; pero esa
discrecionalidad se encuentra radicada también en las otras
ramas estatales.
IV.- Constitucionalismo, rigidez y protección de los derechos
Desde la teoría, el constitucionalismo débil informa a

una serie de arreglos institucionales, entre los cuales puede
identificarse el rechazo de la rigidez de la Constitución, el cual
se verifica excepcionalmente en sistemas como el de Nueva
Zelanda y el Reino Unido, en los que la organización del estado
se halla establecida en leyes dictadas por los respectivos
Parlamentos.
La distinción entre rigidez y flexibilidad plantea el
problema de determinar en qué consiste un obstáculo
30
Raz explica esta concepción en: Raz, op. cit.
establecido con respecto a la legislación ordinaria. Esta

determinación es relevante ya que no es necesario expresar una
exigencia procedimental especial en términos de
contramayorías. En otras palabras, la rigidez puede ser
contramayoritaria, o no serlo; siendo la primera la que realmente
resulta atendible desde el constitucionalismo débil. Waldron, por
ejemplo, rescata que hay mecanismos para complejizar la
legislación y hacerla más laboriosa y reflexiva, sin que ello
signifique sustraer las cuestiones de principio del ámbito de los
órganos políticos representativos, una vez que éstas han sido
zanjadas.31
Seguro que muchas veces resultará complejo determinar
cuándo una cuestión está realmente zanjada. Por ello parece
prudente adelantar, como sostiene Goldsworthy, que nada en
una Constitución debería ser perpetuo:
[a]unque las previsiones constitucionales puedan ser hechas

legalmente inmodificables, podría ser imprudente hacerlas de
tal manera, porque es imposible precisamente predecir qué
cambios podrían estar justificados en respuesta a eventos
futuros impredecibles […] Sólo muy abstractos principios
morales, tales como la democracia, la justicia y el estado de
derecho, deberían ser reconocidos como inmutables. Pero ellos
pueden ser incluidos en una variedad de arreglos
institucionales. Por ejemplo, el estado de derecho podría
31
Waldron, J., Derecho y desacuerdos, pp. 364-365.
38 CÉSAR D. BAENA
requerir que las disputas legales sean decididas por jueces

independientes, pero no que cualquier estructura judicial
particular deba ser preservada para siempre. Desde este punto
de vista, por razones más prácticas que lógicas, nada en una
Constitución debería ser hecho irreformable. 32
Por lo tanto, según Goldsworthy resulta adecuado que

los principios morales sean reconocidos constitucionalmente,
aunque en un grado de abstracción suficiente y en el marco de
arreglos institucionales que permitan su operatividad. Por cierto:
estos arreglos deben ser, en todo momento, modificables. Esta
postura, entonces, no resulta necesariamente escéptica en
términos de la identificación de determinados principios,
derechos y valores que deben ser protegidos por la propia
sociedad y realizados en su seno. En cambio, es crítica respecto
de considerar que exista una traducción única de esa protección,
o incontrovertiblemente superior a las demás posibles, para ser
llevada a una Constitución escrita. Básicamente, es sólo
escéptica en su negación de que haya un único arreglo
institucional correcto o, al menos, uno que sea posible de
legalizar en el marco de una sociedad atravesada por
desacuerdos razonables acerca de los principios y de cómo debe
ser abordado el tratamiento de los derechos en la comunidad.
32
Goldsworthy, op. cit. pp. 70-71.La traducción me pertenece.
El constitucionalismo fuerte, como se sabe, no suele

estar lejano a la idea de atrincherar principios abstractos.33 La
diferencia estriba, en su caso, en que ese atrincheramiento está
orientado a desplazar de la discusión parlamentaria −y la de
carácter democrático en general− una parte importante de los
asuntos de principio y de derechos. El propósito de esta
exclusión es, en teoría, la protección por parte del Estado, por
cierto no renunciable y no negociable, de los principios y
derechos individuales.34Por esto es que no debe resultar extraña
la estrecha relación entre la rigidez y el control judicial como
mecanismos contramayoritarios orientados a esta protección.35
Es evidente que, a mayor abstracción de los principios, mayor es
la actividad estatal necesaria −sea política, o sea jurisdiccional−
para concretizarlos.
En otros casos, el modelo fuerte puede atrincherar con
más precisión un derecho. Ahora bien, debido a los potenciales
conflictos entre derechos más específicos y los desacuerdos que
existen en relación a sus respectivos alcances, no parece que con
ello pudiera reducirse la necesidad de la actividad estatal
mediadora. La dimensión de los desacuerdos en este sentido es
33
Ferreres Comella, Víctor. “Una defensa de la rigidez constitucional”, Doxa
N° 23, 2000. p. 33.
34
Véase Nino, C. S., Ética y derechos humanos. Un ensayo de
fundamentación, Astrea, Buenos Aires, 1989. p. 199.
35
Bayón, op. cit.
40 CÉSAR D. BAENA
ampliamente reconocida por el desarrollo de Waldron, quien se

preocupa por remarcar que se trata de desacuerdos razonables:
en el caso constitucional casi siempre tratamos con una

sociedad cuyos miembros discrepan sobre principios y sobre
los detalles, incluso en sus momentos “lúcidos” o de “calma”,
sobre los derechos que poseen, sobre cómo esos derechos
deben ser concebidos y sobre qué peso debe adjudicárseles en
relación con otros valores.36
En este sentido, parece útil remarcar que, de la idea de

preservar valores o metas como “afianzar la justicia” o derechos
individuales cada vez más específicos, no se sigue la necesidad
de recurrir a la rigidez constitucional.
Por último: ¿podemos sencillamente considerar las
cuestiones políticas −medidas de gobierno, discusiones y
sanciones legislativas, etc.− como algo a priori opuesto a la
protección de los derechos? Seguramente que no; es evidente
que gran parte de la política democrática puede −porque,
aparentemente debe− estar enfocada a la realización de los
derechos y principios constitucionales. No obstante, alguien
podría argumentar acabadamente que los tribunales, al ejercer el
control judicial de constitucionalidad, son más respetuosos de
36
Waldron, op. cit. p. 320. Remarco de esta cita la referencia a los “detalles”
como una cuestión que escapa a la abstracción; y la referencia a la
“adjudicación de valor relativo” como una cuestión que escapa a la
concretización propia del atrincheramiento.
los derechos que los órganos políticos y democráticos. Esto, por

supuesto, es una de las cuestiones clave del debate; aunque aquí
no la desarrollemos extensamente. Pero, una vez más, de ello no
se sigue que la rigidez de principios abstractos y, mucho menos
−la de los derechos concretamente atrincherados− salve el
problema de la autoridad última cuando es necesario
interpretarlos y aplicarlos.
V.- La autoridad última respecto de la Constitución
Particularmente en lo que atañe a la debilidad del control

judicial sobre las leyes, la práctica institucional comparada
reconoce diversos niveles y modalidades de constitucionalismo
débil, siendo sus notas comunes las siguientes: a) en primer
lugar, jamás se exceptúa la facultad de los tribunales para
examinar la legislación, fundamentalmente en lo que se refiere a
su adecuación y respeto en relación con los derechos
individuales; b) en cambio, es común que los magistrados −sea
cual fuere su competencia− no puedan negarse a aplicarla al
caso en el que entienden. Este segundo aspecto es de una
notoriedad deliberada y es la consecuencia del carácter
secundario que tiene el Poder Judicial como órgano de control.
Así, los arreglos institucionales no descartan el control inter-
poderes −por ejemplo, el Poder Judicial puede pronunciarse,
42 CÉSAR D. BAENA
mediante argumentos públicos y por supuesto en términos

constitucionales, en contra de una medida de los demás
poderes−; pero el rol de garante legal último en lo que atañe a la
adecuación entre las leyes y demás actos políticos queda
asignado al Parlamento. Esto es considerado por algunos
teóricos, sin mayores eufemismos, como una forma de devolver
la última palabra sobre el significado de la Constitución al Poder
Legislativo.37
Considero que arreglos institucionales de este tipo no
pueden sostenerse sin una concepción de la autoridad última
respecto de las decisiones que se toman en la sociedad, en el
marco de un régimen político democrático y representativo. Esto
no implica descartar, como ya señalara Goldsworthy, el valor
del estado de derecho como principio político. Es simplemente
la consecuencia de un entendimiento manifiesto de, al menos,
tres cuestiones básicas. Primero, de la presencia de desacuerdos
razonables profundos, en los términos de las circunstancias de la
política waldronianas. En segundo lugar, de la asunción del
estado de derecho como un principio político valioso que debe
ser coordinado con otros, como la justicia y la democracia, y en
cuyo marco no tiene necesariamente que gozar de una especial
jerarquía o tratamiento con respecto a aquellos. Tercero, de la
advertencia −también a partir de una “circunstancia de la
37
De Montalvo Jääskeläinen, op. cit. p. 394.
política”− según la cual, aún en sociedades donde el estado de

derecho es un principio ampliamente reconocido y valorado,
existe la necesidad de que las decisiones −en el marco de la
política− sean tomadas finalmente por alguien. Quisiera
ocuparme puntualmente de este tercer aspecto enfocándome en
el Parlamento que, según se sigue de los arreglos del
constitucionalismo débil, es quien tiene la autoridad última en
tales decisiones. Por cierto −y como ya he adelantado−, no
desarrollaré el debate acerca de si el Parlamento toma, o no,
mejores decisiones que otro órgano −el Poder Judicial, el propio
electorado a través de referéndum, etc.−. Un debate posterior,
claro está, deberá comenzar por definir qué es tomar mejores
decisiones.
He señalado que el constitucionalismo débil ha asumido
una postura más nítida en lo que refiere a la idea de cuál ha de
ser el agente de esa última palabra. A la vez, el
constitucionalismo débil es visto por algunos autores como un
paradigma que permite efectivizar el ideal del diálogo
democrático. Desde esta perspectiva, se trataría
simultáneamente de un constitucionalismo dialógico que ha
superado el enfoque rígido de los frenos y contrapesos y que,
44 CÉSAR D. BAENA
aún más, ha permitido desplazar con éxito la última palabra

judicial.38
Quizás podrá observarse que el carácter dialógico del
constitucionalismo débil podría implicar algunas tensiones con
la cuestión de la última palabra. Pero no creo que esto sea así.
Para aclarar este asunto resulta necesario atender dos aspectos
puntuales del rol de la autoridad última, que bien pueden nacer
de una inquietud semántica, pero que ayudarán a la comprensión
del rol de los poderes, en particular según la manera en que los
aprecia el constitucionalismo débil. De esta manera podrá
explicarse por qué este constitucionalismo puede reconocer el
problema de la autoridad última, mientras es proclive a
defender, en términos de Goldsworthy, que “nada en una
Constitución debería ser irreformable”. El primer aspecto hace a
la distinción entre la autoridad última del agente que debe
decidir en un marco democrático sobre la interpretación y
aplicación constitucional, por un lado; y el carácter definitivo o
temporal de la decisión que de su autoridad surge. Como
sostiene Conrado Mendes, el dialogismo hace hincapié en el
hecho de que toda decisión colectiva resulta inevitablemente
38
No todas las formas de constitucionalismo dialógico son formas de
constitucionalismo débil. No obstante, es muy significante el lugar que
ocupan modelos como el canadiense y los del Commonwealth. Véase
Gargarella, Roberto. “El nuevo constitucionalismo dialógico, frente al
sistema de los frenos y contrapesos.” En Gargarella, Roberto, Por una
justicia dialógica. El poder judicial como promotor de la deliberación
democrática, Siglo XXI, Buenos Aires, 2014, pp. 119-120.
provisional, sin importar cuán dificultoso pueda resultar

cambiarla.39 En efecto, nada es irreformable, incluso los arreglos
institucionales que son presentados como obstáculos a las
decisiones mayoritarias. Pensemos en la Sección 33 de la Carta
canadiense, cuando establece un plazo de vigencia a la
declaración de aplicación de la ley, luego de que el Parlamento
haya hecho uso de la cláusula notwithstanding. El plazo
establecido en la Carta alcanza los cinco años y, a la vez, se
autoriza una nueva declaración sobre la ley en cuestión −una
prórroga inmediata, o una nueva declaración después−, con lo
que, evidentemente, no hay a priori una decisión concluyente e
irreformable a futuro, aunque el cambio dependa, finalmente,
del propio Parlamento. Pero esto no debe hacernos desconocer
el hecho de que, en un asunto dado, alguien debió tomar una
decisión y ella generó efectos determinados de la más diversa
índole: sociales, institucionales, económicos, etc. En el caso
canadiense, el agente de esa decisión, al menos según la Carta
de Derechos, es el Parlamento.
El segundo aspecto está estrechamente vinculado al
primero, y tiene que ver con una crítica que desde las teorías del
diálogo suele hacerse de los enfoques de la “última palabra”,
39
Mendes, Conrado Hübner. “Una división de poderes deliberativa: entre el
diálogo y la última palabra.” En Gargarella, Roberto, Por una justicia
dialógica. El poder judicial como promotor de la deliberación democrática.
Siglo XXI. Buenos Aires, 2014, p. 159.
46 CÉSAR D. BAENA
como el que aquí estoy presentando. Sostienen que ubicar la

última palabra como un problema central de la relación entre
poderes implica perder la dimensión de la política a largo plazo
y que ello redunda en una mirada sesgada de la interacción que
debería existir.40 Una decisión puede ser rectificada a través de
diversos mecanismos, como un decreto del Presidente o el voto
del electorado, de los legisladores o de los propios jueces; y esa
rectificación, desde luego, puede ser efectuada en un marco de
mayor o menor diálogo y deliberación. Pero ello no ocurre
siempre con los efectos de una medida circunscripta a una
situación determinada.
La inquietud semántica en este caso se refleja en la
necesidad de delimitar nuevamente la idea de autoridad; esta vez
respecto de la idea de interpretación. Esto no implica negar el
valor normativo de la interpretación de largo plazo. Incluso, es
posible que el constitucionalismo débil pueda ofrecer un ámbito
fértil, no sólo para una interpretación basada en el diálogo, sino
también para una reconstrucción constitucional a partir de una
teoría de la deliberación institucional. La autoridad y la
interpretación no son, de esta manera, excluyentes entre sí.
VI.- Conclusiones
40
Ídem
A lo largo del trabajo se intentó un enfoque

problematizador del paradigma constitucional vigente en países
como la Argentina, el cual sigue el modelo estadounidense de la
rigidez de la Carta Magna con un control jurisdiccional de las
leyes. Se verifica que el constitucionalismo débil cuenta con
ejemplos en la realidad institucional comparada, aunque desde la
teoría constitucional existen argumentos importantes para
reafirmar la idea de que el contenido de la Constitución, su
interpretación y su aplicación no se deberían dejar en manos de
las mayorías democráticas, ya que ello implicaría serios riesgos
a la protección de los derechos y a la protección de la propia
democracia que el propio constitucionalismo parece presuponer.
Así mismo, es importante para la teoría constitucional
continuar el debate impulsado por Waldron acerca de los
agentes legítimos que tendrán, en numerosos casos social y
políticamente sensibles, la última palabra. Teorías como la de
Goldsworthy remiten a la discusión acerca del estado de derecho
como asunto político, sin por ello apartarlo de la dimensión
moral que se traduce en la necesidad de evitar un poder absoluto
y arbitrario del que dependa la vigencia de los derechos.
En definitiva, se intentó esgrimir que el modelo del
constitucionalismo fuerte no es inmune a la necesidad de tomar
decisiones conjuntas en el marco de sociedades atravesadas por
desacuerdos notorios y muchas veces insalvables. Los arreglos
48 CÉSAR D. BAENA
institucionales del constitucionalismo débil parecen mejor

orientados a los problemas que surgen de la coexistencia de una
ley “suprema”, “básica” o “fundamental” y la autoridad de
quienes toman las decisiones.
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50 CÉSAR D. BAENA
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Enciclopedia of Philosophy, 2012,disponible en:
http://plato.stanford.edu/entries/constitutionalism/
Compatibilismo práctico: hacia una teoría
neokantiana de la responsabilidad
por Daniela Domeniconi
Resumen: En el trabajo desarrollo el concepto de

compatibilismo práctico, de inspiración kantiana, de
Christine Korsgaard. Primero analizo distintas teorías
sobre la libertad de la voluntad en la acción. Luego, trazo
distinciones sobre los conceptos teóricos y prácticos de
responsabilidad. Además, sostengo que es posible afirmar
que existen distintos niveles de responsabilidad en la
teoría moral de Kant, y por último, afirmo la posibilidad
de existencia de razones excusatorias desde el punto de
vista práctico kantiano.
Palabras clave: compatibilismo práctico, Kant,
responsabilidad moral, libertad trascendental, razones
excusatorias.

UNC – CIFFYH/CIJS. Córdoba, Argentina. E-mail:
danidomeniconi@gmail.com.
Mi especial agradecimiento a Rodrigo Sánchez Brigido y a todos los

integrantes del proyecto “Constructivismo y Derechos Fundamentales”, sin
quienes no habrían tenido lugar las ideas, discusiones y reflexiones
necesarias. Agradezco también a Jaime Gajardo y Sebastián Figueroa Rubio
quienes realizaron invalorables aportes al trabajo durante una jornada de
discusión en la Universidad Alberto Hurtado de Santiago de Chile.
52 DANIELA DOMENICONI
Abstract: In this article I intend to set forth the concept of

practical compatibilism that Christine Korsgaard
develops, based on Kant ideas. First, I analyze different
theories of freedom of will. Then, I draw distinctions
about the theoretical and practical concepts of
responsibility. Finally, I sustain that it is possible to affirm
the existence of different degrees of responsibility and
excusatory reasons in Kant’s moral theory.
Key words: practical compatibilism, Kant, moral
responsibility, transcendental freedom, excusatory
reasons.
I. Introducción
La responsabilidad es una idea central tanto para la

filosofía moral y el derecho, como para la vida cotidiana. Las
personas realizan a diario juicios de imputación de
responsabilidad basados en cierta idea del otro como una
persona libre e igual, y a su vez, establecen juicios de exención
o mitigación de responsabilidad en casos concretos. Ahora bien,
¿en qué basamos esos juicios? Cualquier abordaje del problema
de la responsabilidad debe en algún momento enfrentar el
problema del libre albedrío y el determinismo, es decir, el
COMPATIBILISMO PRACTICO: HACIA UNA TEORIA… 53
problema acerca de si las decisiones que son tomadas por una

persona están plenamente determinadas por acontecimientos
previos sobre los que ella no tiene ningún control o no1. En caso
de que esa tesis fuera verdadera, y el simple conocimiento de las
leyes de la naturaleza nos permitiera predecir el comportamiento
de una persona; se derivaría que la persona no podría ser
responsable por actos que no pudo elegir, siendo así la
responsabilidad una mera “ilusión” en palabras de Dworkin.2
En el trabajo realizaré una presentación básica de la
discusión entre libertarismo3 y determinismo; además exploraré
la vía intermedia a estas dos posturas: el compatibilismo, a
través de la propuesta del compatibilismo práctico, de
inspiración kantiana, que brinda Christine Korsgaard. Para ello,
explicitaré las diferencias entre la concepción teórica y práctica
de la responsabilidad a las que alude Korsgaard; y brindaré una
serie de argumentos a favor de la teoría del compatibilismo
práctico sosteniendo que es la teoría que más nos sirve para dar
cuenta de nuestro comportamiento. La autora enmarca su teoría
dentro del neo kantismo, posicionándose en contra de las ideas
1
Cfr. con Dworkin, R., Justicia para Erizos, Fondo de Cultura Económica,
[trad. de Horacio Pons], Argentina, 2015, pág. 134
2
Ídem
3
El término “libertarismo” se utiliza comúnmente para designar una rama de
la filosofía política cuyo pilar fundamental es la libertad individual negativa
de los sujetos. Este no es el sentido en que será utilizado el término en este
trabajo, sino que utilizaré la acepción con la que –principalmente en la lengua
inglesa- se designa a las teorías filosóficas/metafísicas que defienden la idea
del ser humano con una voluntad completamente libre.
del kantismo tradicional que entienden a la teoría kantiana como

“intransigente”. Esta intransigencia que describe Korsgaard
implica una lectura simplista como la siguiente: si consideramos
a las personas como agentes libres, ciudadanos del reino de los
fines, entonces parece que deberíamos tratarlos como
trascendentalmente libres y por ello, completamente
responsables por cada una de sus acciones, sin importar bajo qué
clase de presión se encuentren.4 Korsgaard no concuerda con
esta visión acotada de la teoría de Kant, y considera que existen
matices que se desprenden de la obra de Kant y que nos
permiten tener una interpretación más amplia en términos de
responsabilidad moral.
Finalmente, complementaré las ideas de Korsgaard con
la noción de responsabilidad que brinda Blöser, también desde el
marco del neo kantismo. La autora introduce la distinción entre
diferentes grados de responsabilidad posibles, desde una lectura
kantiana heterodoxa, y tomando como punto de partida las
inquietudes de Korsgaard. De este modo, la autora propone que
no debe sostenerse un concepto tan rígido de responsabilidad
all-or-nothing, sino que introduce una nueva idea: la posibilidad
de la existencia de razones excusatorias al momento de la
imputación de responsabilidad.
4
Cfr. con: Korsgaard, C., Creating the Kingdom of Ends: Reciprocity and
Responsibility in Personal Relations, Cambridge University Press,
Cambridge, 1996, pág. 205.
II. Libertarismo, determinismo y compatibilismo
El problema del determinismo y el libre albedrío es un

problema clásico en la filosofía moral. En líneas generales,
puede decirse que los libertaristas sostienen que el libre albedrío
es incompatible con el determinismo y que la conducta humana
requiere que haya posibilidades alternativas y accesibles entre
las cuales elegir. Las acciones humanas, entonces, serán libres -
en el sentido requerido por la responsabilidad moral- si y sólo si
el agente podría haber actuado de otro modo.5 Éste es el llamado
“principio de las posibilidades alternativas”.
Por otro lado, el determinismo se opone a este principio
de las posibilidades alternativas sosteniendo que los seres
humanos no poseen ningún tipo de control con respecto a los
factores que determinan su conducta. Los autores que defienden
la tesis determinista de la acción consideran que nunca estamos
en condiciones de decidir ni consentir libremente acción alguna,
puesto que todas nuestras decisiones son el resultado causal
ineludible de factores precedentes. Naturalmente, los defensores
del principio de posibilidades alternativas consideran que el
5
Frankfurt, H.G.., “Posibilidades alternativas y responsabilidad moral”, en
Frankfurt, H. G., La importancia de lo que nos preocupa, Ed. Katz,
Argentina, 2006. Una idea similar puede encontrarse también en Kane, R.,
“Libertarism”, en Fischer, J.M., Kane, R., Pereboom, D., y Vargas, M., Four
Views on Free Will, Blackwell Publishing, 2007, pp. 5-43
determinismo es falso.
El compatibilismo, en cambio, es una teoría que no
niega la plausibilidad del determinismo. Existen distintas
versiones del compatibilismo: por un lado, los compatibilistas
“clásicos”, entre los cuales puede mencionarse a Hobbes y
Hume, consideran que la libertad simplemente significa una
“ausencia de compulsión” y por ello, una acción se considera
libre cuando es el resultado de la propia voluntad o decisión, y
no de factores externos, independientemente de que esa voluntad
sea el resultado de factores causales precedentes.6 Así, se
sostiene que una acción libre es compatible con el principio de
que todo evento tiene una causa eficiente, ya que la causa
inmediata de las acciones es la mera decisión de llevarlas a
cabo, y tal decisión puede, a su vez, reconocer causas ulteriores.
Una versión contemporánea del compatibilismo7
considera que ambas nociones pueden convivir en nuestra
comprensión de la acción humana debido a que, si bien es cierto
que algunas acciones se encuentran determinadas causalmente,
adoptar ese enfoque objetivo acerca de los otros y de nosotros
mismos no tiene sentido. Sostienen que no tiene sentido ya que
afirmarlo llevaría a la conclusión de que el mundo en su
conjunto es “anormal”, y esto es porque necesitamos asumirnos
6
Cfr. con: Nino, C.S., Los límites de la responsabilidad penal. Una teoría
liberal del delito, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2006, pp. 372, 373.
7
Strawson, P.F., Freedom and Resentment and Other Essays, Methuen,
London, 1974
como seres humanos que poseen libertad de voluntad.

Finalmente, para otros compatibilistas como Frankfurt,
las acciones de un agente son libres si hay una apropiada
conexión entre sus elecciones, por un lado, y sus deseos y
preferencias, por otro. Existe libertad en la elección si el actuar
fue guiado por las voliciones de segundo orden, que refieren a
los deseos de primer orden, que son a su vez, aquellos referidos
a ciertos deseos o intenciones de llevar a cabo una acción8. En
otras palabras, los deseos de primer orden son deseos de realizar
cierta acción, o alcanzar cierto estado; como por ejemplo, mi
deseo de consumir drogas desmesuradamente. Por otro lado, las
voliciones de segundo orden son aquellas que se dan cuando yo
quiero que cierto deseo de primer orden sea mi voluntad, o no;
por ejemplo, mi deseo de no desear consumir drogas
desmesuradamente. Según Frankfurt, un agente es libre sólo si
su volición de segundo orden (no tener el deseo de consumir
drogas) que refiere a un deseo de primer orden (consumir
drogas), se encuentran alineadas. Lo importante aquí no es cómo
se conforma el deseo, que es el primer eslabón de la cadena,
sino qué queremos hacer con ese deseo. Si volitivamente una
persona quiere actuar conforme al deseo, y eso se encuentra en
conformidad con su voluntad, entonces está ejercitando en pleno
8
Frankfurt, H. G., “La libertad de la voluntad y el concepto de persona”, en:
Frankfurt. H. G.., La importancia de lo que nos preocupa, Katz Editores,
Argentina, 2006, pp. 26-45
su libertad de voluntad. La libertad, entonces, consiste en actuar

en base a las voliciones sobre los deseos, de conformidad con la
voluntad.9 Sin embargo, si esta coherencia entre deseos y
voliciones no existe, Frankfurt cree que la persona no actuó
libremente; ya que actuó condicionada por sus deseos y no por
lo que quería hacer con ellos.
Los compatibilistas, entonces, no deben comprometerse
necesariamente con una tesis acerca de si el determinismo es
verdadero o falso10, pero sí deben sostener que,
independientemente de que una acción esté determinada
causalmente, los seres humanos poseemos la libertad de decidir
que el juicio de responsabilidad moral para el reproche requiere.
De este modo, es posible ver cómo algunas teorías
pueden compatibilizar ideas propias del libertarismo con algunas
ideas del determinismo. Los compatibilistas creen que es posible
conjugar ambas teorías y algunos de ellos, incluso, creen que la
prueba determinante para hablar de libertad no es la de “poder
haber actuado de otro modo” (como el principio de posibilidades
alternativas), sino el haber actuado queriendo actuar de ese
modo. La distinción resulta importante para entender el territorio
9
Explica Frankfurt que la cuestión de la libertad de voluntad, en definitiva,
está relacionada con el hecho de si cierta voluntad es la voluntad que el
agente quiere tener. Frankfurt., H., La libertad de la… op. cit.., pág. 38
10
Algunos compatibilistas como Daniel Dennett consideran que el
determinismo causal es verdadero. Ver: Dennett, D.C., Freedom Evolves,
Viking, New York, 2003.
en que se mueve la propuesta del compatibilismo práctico de

Korsgaard; ya que para la autora lo importante no es el “poder
haber actuado de otro modo”, que ella entiende es una
concepción teórica de la libertad -y por ende, de la
responsabilidad-, sino que lo importante son las razones por las
que actuamos, razones que son el resultado de un “éxito
reflexivo” en nuestra deliberación acerca de si actuar conforme a
nuestros deseos, o ignorarlos.11
III. Concepción práctica y concepción teórica de la

Responsabilidad
Christine Korsgaard, en Las Fuentes de la Normatividad

(LFN) sostiene que el determinismo no representa una amenaza
para la libertad en absoluto. En Creating the Kingdom of Ends
(CKE), la autora se explaya al respecto y, a la vez, presenta la
distinción entre la concepción teórica y práctica de
responsabilidad. En LFN la autora afirma que ella no considera
que sea verdadera la premisa que asegura que si se demostrara
teóricamente mediante el conocimiento que “después de todo no
éramos libres” esto podría demostrar que no somos
responsables, pero no dice nada acerca de qué sucedería con una
acción vista desde una perspectiva práctica. Luego, en CKE,
11
Korsgaard, C., Las Fuentes de la Normatividad, Universidad Nacional
Autónoma de México, 2000, pp. 124, 125.
Korsgaard desarrolla de forma más íntegra la distinción entre las

nociones teórica y práctica a los fines de la determinación de la
responsabilidad. Ella afirma que “construida teóricamente, la
responsabilidad es una característica de las personas. Construida
prácticamente, considerar a otro responsable es algo que
hacemos, es la adopción más o menos deliberada de una
actitud.”12 Así, deja entrever que la responsabilidad es un
concepto que puede ser analizado tanto desde la perspectiva
teórica como de la práctica, dependiendo del lente con el que lo
analicemos.
De este modo, Korsgaard presenta un concepto práctico
y relacional de responsabilidad: considerar a alguien
responsable es adoptar una actitud hacia esa persona en lugar de
tener una creencia sobre ella o sobre las condiciones en base a
las cuales ha actuado; es posicionarse a sí mismo en una relación
con la otra persona. Esta concepción acerca de la
responsabilidad es de suma importancia ya que en ella radica la
diferencia básica entre la responsabilidad teórica y la
responsabilidad práctica: mientras que la responsabilidad teórica
centra y reduce el problema al hecho de la voluntariedad de la
acción, la responsabilidad desde un punto de vista práctico se
centra en si debemos adscribir responsabilidad o no a la persona,
en lugar de buscar evidencia acerca de si la persona pudo o no
12
Korsgaard, C., Creating the… op. cit, pág 197. La traducción es mía
haber actuado de otro modo.13

La idea detrás de la concepción práctica es que las
condiciones objetivas de las personas al momento de la acción
guían la decisión de tener a alguien por responsable, pero no la
determinan de modo absoluto como sostiene la concepción
teórica. Mientras ambos modos de abordar la responsabilidad
tienen en cuenta a los hechos y condiciones personales que
llevaron a x a hacer y, quienes esgrimen razones prácticas no
necesitan que haya un estándar fijo -fixed degree- de cierta
condición z que tiene que ser alcanzada para que x no sea
considerado responsable por y; sino que tiene que ver con el
conjunto de relaciones recíprocas en las que estamos,
planeamos o esperamos estar con respecto a x.
La concepción práctica de la responsabilidad intenta
entonces, de algún modo, solucionar el problema filosófico
clásico de la atribución de responsabilidad en la dicotomía libre
albedrío/determinismo de un modo más contemplativo y flexible
que el kantismo tradicional. La interpretación “ortodoxa” de la
teoría de Kant sugiere que existe una separación tal entre la
razón teórica y la práctica que los respectivos dominios
13
Korsgaard cree que, cuando ingresamos en el campo de la deliberación
acerca de la responsabilidad de los agentes, el punto de vista teórico deja de
importar, se vuelve irrelevante el hecho de saber si el agente pudo o no actuar
de otro modo. Y esto es porque en ese momento no nos referimos a las
personas como fenómenos, sino como noúmenos: “Los argumentos de Kant
no son sobre nosotros, están dirigidos a nosotros”, refiere la autora. Ver:
Korsgaard, C., op. cit. ,pág. xii. La traducción es mía.
explicativos y deliberativos nunca se cruzan, ni deberían

cruzarse. Korsgaard, entre otros autores, sostiene que esta es una
interpretación equivocada de Kant, que lleva al kantismo clásico
a tener una postura muy lineal sobre la responsabilidad. Este
error se debe a que se entiende usualmente la distinción de estas
dos esferas -teórica y práctica- como ontológicamente
separadas, como dos mundos, cuando en verdad, la
interpretación más adecuada, para Korsgaard, consiste en
entender la distinción como dos puntos de vista separados, desde
los cuales es posible analizar un mismo fenómeno.
En base a este problema, Korsgaard desarrolla la idea del
“compatibilismo práctico”: su propósito es brindar una teoría de
la responsabilidad que se ajuste a nuestras intuiciones acerca de
cuándo un individuo es -o debiera ser- moralmente responsable
y cuándo no. La autora de CKE cree que para dar respuesta a
nuestras intuiciones de la vida cotidiana acerca de la atribución
de responsabilidad -de modo kantiano- es necesario decir más de
lo que Kant dijo sobre la cuestión de la determinación de la
responsabilidad. Y esa es la tarea que ella emprende a través de
la idea de compatibilismo práctico: utilizar la razón para
resolver problemas prácticos de nosotros, aquí y ahora.
IV. El compatibilismo práctico de Korsgaard

La propuesta del compatibilismo práctico de Korsgaard

se encuentra en línea con su planteo general: la filosofía moral,
si sirve, es para buscar soluciones a problemas prácticos, y no
para generar conocimiento teórico que sirva simplemente para
describir y explicar nuestro comportamiento. La libertad,
sostiene Korsgaard, es un concepto de por sí con un uso
práctico, utilizado en la elección y justificación de nuestras
acciones; mientras que la causalidad es un concepto teórico,
usado para explicar y predecir nuestras acciones, pero no para
justificarlas14. Normalmente, no tiene sentido mezclar ambas
nociones cuando buscamos una respuesta a la pregunta por
nuestros cursos de acción15, excepto cuando estamos
considerando causas de mitigación de la responsabilidad. En
estos casos, parece haber una mezcla de los dos puntos de vista.
Korsgaard no se explaya mucho al respecto pero sí sostiene que
“la idea misma de una acción que es excusable, perdonable o
entendible parece reunir consideraciones tanto explicativas
14
Korsgaard, C., Creating… op. cit., pág. 204
15
El no poder incluir ambos conceptos tiene que ver con la idea kantiana de
que la razón práctica y la razón teórica no pueden mezclarse porque son
mutuamente excluyentes. De todos modos, la interpretación de las dos formas
de entender la distinción noúmeno/fenómeno en Kant no es un tema pacífico.
Korsgaard se inclina por la interpretación de que son ámbitos separados, pero
no ontológicamente separados. Ella rechaza una interpretación ontológica de
los dos mundos y propone entenderlos como dos puntos de vista según los
cuales un objeto puede ser considerado como naturalmente determinado
desde una perspectiva, y considerado como libre desde otra perspectiva.
como justificatorias.”16
Todo esto resulta claro cuando nos damos cuenta de que
no podemos responder ninguna pregunta acerca qué haré
(consideración práctica) con descripciones acerca de cómo mi
libertad interactúa con las fuerzas causales que me determinan
(consideración teórica). Si estoy tratando de decidir qué hacer,
las reflexiones teóricas acerca de mis condiciones generales (mi
pasado, mi situación económica, mi educación, mi formación)
son irrelevantes, porque debo actuar bajo la idea de libertad, y
por ello debo actuar conforme a lo que considero son razones
para actuar. Ser un desaventajado en la sociedad puede ser causa
de un comportamiento egoísta, pero no es una razón teórica que
pueda ser ofrecida en favor de una persona que está siendo
egoísta, desde una perspectiva de tercera persona.
Así, el hecho distintivo que plantea Korsgaard es que la
evaluación de responsabilidad que le toca a esa persona que está
siendo egoísta no va a depender de una deliberación teórica
acerca de sus causas determinantes, sino de una deliberación
práctica entre ella y las personas con las cuales ella ha
establecido relaciones recíprocas. Lo importante es la capacidad
de colocar el problema en la segunda persona gramatical:
hablarle a la persona en cuestión, y no hablar sobre ella como
hace la perspectiva teórica. Debe dejarse de lado la perspectiva
16
Korsgaard, C., op. cit., pág. 206
del “científico” en tercera persona que evalúa y describe cuándo

una persona está determinada y cuándo es libre; para pasar a ser
“amigos, familiares, compañeros” de esa persona y poder
evaluarla desde una perspectiva práctica y relacional.
Para comprender mejor la idea de Korsgaard es necesario
decir más sobre las perspectivas personales desde las cuales se
puede abordar el fenómeno de la responsabilidad. La perspectiva
de segunda persona difiere de la de tercera persona en que trata
de entrar en un juego deliberativo con los demás, dirigiéndose
hacia otro, y no hablando sobre otro. Darwall ha desarrollado
este concepto de forma más precisa y lo define como “la
perspectiva que tú y yo adoptamos cuando hacemos y aceptamos
reclamos recíprocos sobre nuestra conducta y voluntad”17.
Asimismo, sostiene que la perspectiva de tercera persona es
aquella que no considera a los agentes como otros en relación
con uno mismo -como lo hace la visión de segunda persona-
sino que los considera como “ellos son objetivamente”, es decir,
“agentes neutrales”, desvinculados de la relación con los
demás.18 La perspectiva de segunda persona es una actitud
dirigida, y en ese sentido tiene capacidad performativa19. La de
17
Darwall, S., The Second-Person Standpoint. Morality, Respect and
Accountability, Harvard University Press, Camdridge, 2006, pág. 3. La
traducción es mía.
18
Ibídem, pág. 9.
19
Darwall explica que la actitud dirigida puede ser explícita, en el sentido
descripto por Austin de demandar, reprochar, disculparse, etc., o implícita, en
tercera persona, en cambio, es una actitud informativa y

explicativa que no pretende tener influencia directa en el
comportamiento de los demás.
Volviendo a Korsgaard, considerar a alguien responsable
es “adoptar una actitud hacia él en lugar de tener una creencia
sobre él o sobre las condiciones que lo han llevado a actuar”20.
La autora cree que lo fundamental en la determinación de la
responsabilidad son las relaciones personales recíprocas.
Reputar a alguien responsable es considerarlo una persona, un
ser libre e igual, capaz de actuar racional y moralmente y con el
cual podemos tener relaciones de reciprocidad, tratándolo como
un fin en sí mismo y respetando su autonomía; lo que no
sucedería si desde el comienzo consideramos -de manera teórica
y desde la perspectiva de la “tercera persona”- que al actuar está
determinado completamente por sus circunstancias. Así,
nuestras razones para la acción no son entidades independientes
de nuestro conocimiento, que descubrimos; sino que son algo
que tenemos porque debemos pensar en términos de razones
cuando decidimos qué hacer; y esto es así porque poseemos
libertad práctica.
En este sentido, la libertad práctica nos obliga a pensar
en nosotros mismos como agentes responsables al momento de
el sentido descripto por Strawson acerca de los sentimientos de culpa y

remordimiento en el pensamiento. Ver: Darwall, S., op. cit., pág. 3.
20
Korsgaard, C.M., Creating… op. cit.., pág. 188. La traducción es mía
decidir nuestros cursos de acción. En el momento de la decisión,

debemos considerarnos autores de nuestras acciones, y esto
conlleva necesariamente el afirmarnos responsables por lo que
hacemos.21 Sin embargo, cuando tenemos en cuenta las acciones
de otras personas, o nuestras propias acciones lejanas en el
tiempo, es que podemos analizarlas desde cualquiera de los dos
puntos de vista, tanto teórico como práctico. Aquí, Korsgaard
parece entrar en una contradicción, ya que según su propia idea,
no debería tenerse en cuenta el punto de vista teórico en un
análisis acerca de la responsabilidad; entonces o bien no
tenemos en cuenta el punto de vista teórico o bien lo tenemos en
cuenta a veces. La autora no trata el tema con la suficiente
profundidad, sin embargo, considero que su falencia no radica
en el hecho de mezclar ambos puntos de vista en ciertas
circunstancias –ya que, precisamente, esto es lo que dota de
sentido a toda su propuesta “flexible”-, sino en no describir
exactamente en qué situaciones y por qué deberíamos hacerlo, y
en qué situaciones no. Este punto será retomado en el apartado
VI.
En definitiva, el compatibilismo que Korsgard desarrolla,
pero que atribuye a una buena interpretación de Kant, trae
aparejada una cierta flexibilidad en las consideraciones
necesarias para la atribución de responsabilidad a los agentes
21
Ibídem, pág. 206.
que entran en el juego de las relaciones recíprocas. Según la

autora, Kant no distingue entre razones de atribución de
responsabilidad en general, de razones de atribución de
responsabilidad por acciones en particular, y esto hace pensar
que considerar a alguien como responsable, en general, equivale
a considerarlo responsable por todo lo que hace.22 La autora es
consciente de que la flexibilidad que ella atribuye a la teoría de
Kant no surge fácilmente de la visión de Kant, pero cree que
muchas de las ideas del pensador alemán sugieren esta
interpretación flexible que derrota la intransigencia. Mientras
Korsgaard opta por el compatibilismo práctico y la “generosidad
de interpretación”, otra autora ha desarrollado con más detalle la
distinción que Korsgaard veía difícil en Kant: la distinción entre
responsabilidad en general y en particular.
Claudia Blöser, asumiendo las propuestas de Korsgaard
como punto de partida, sí ha desarrollado esta distinción. Ella
sostiene que la teoría de Kant puede dar cuenta de esa sutil
diferencia, y eso es lo que da lugar a los distintos grados
posibles de responsabilidad en la teoría kantiana. Según
entiendo, esta distinción ayuda a complementar las ideas de
Korsgaard para formar un combo neo-kantiano atractivo y
razonable.
22
Ibídem, pág. 209.
V. Grados de responsabilidad
La idea del compatibilismo práctico descansa, siguiendo

a Blöser, en una manera de solucionar uno de los problemas
clásicos del kantismo: la posibilidad -o no- de existencia de
causales de eximición de responsabilidad.23 Tanto Korsgaard
como Blöser consideran que interpretar a Kant de un modo tan
restringido que no admita diferentes grados de responsabilidad
(interpretarlo de un modo all-or-nothing) niega un rasgo
fundamental de nuestras prácticas morales y jurídicas cotidianas.
Además, consideran que la imposibilidad de la existencia de
causales de eximición entraría en contradicción con la propia
idea de Kant en la Metafísica de las Costumbres, donde él
afirma que “el grado en que una acción debe ser imputada
depende de la magnitud de los obstáculos que [una persona]
tuvo que superar.”24
El eje de este trabajo no es discutir cuál de las dos
interpretaciones de Kant resulta más apegada a la letra de sus
escritos, sino examinar los argumentos de los autores que creen
que una comprensión sistemática de la obra de Kant debe
contener la distinción entre niveles de responsabilidad.
23
Blöser, C., “Degrees of Responsibility in Kant’s Practical Philosophy”, en
Kantian Review, Volumen 20, 2, Cambridge University Press, 2015, pp 183-
209
24
Kant, I., Metaphysics of Morals, citado por Blöser, C., op. cit., pág. 183.
La traducción es mía.
Para Blöser, la clave es el concepto de imputación de

Kant. En la Metafísica de las Costumbres él sostiene que:
“El grado de imputabilidad (imputabilitas) de las

acciones ha de valorarse subjetivamente, según la
magnitud de los obstáculos que han tenido que
superarse. Cuanto mayores son los obstáculos naturales
(de la sensibilidad), y cuanto menor es el obstáculo
moral (del deber), tanto más el acto bueno se imputa
como mérito, por ejemplo, si salvo de un gran peligro a
un hombre totalmente extraño para mí, con un gran
sacrificio por mi parte. Por el contrario, cuanto menor
es el obstáculo natural, y cuanto mayor es el obstáculo
fundado en el deber, tanto más imputable es la
infracción (como delito).- Por consiguiente, en la
imputación del estado de ánimo marca una diferencia,
que tiene consecuencias: si el sujeto ha realizado el acto
apasionadamente [in a state of agitation] o con
reposada premeditación [with cool deliberation]”25
De este pasaje es de donde principalmente se valen

algunos autores neokantianos para afirmar que la teoría de Kant
25
Kant, I., La Metafísica de Las Costumbres, (traducción de Adela Cortina
Orts y Jesús Conill Sancho), Ediciones Altaya, Madrid, 1997, pág. 36 (IV.
228)
admite distintos grados de responsabilidad. Según esta visión,

esos “obstáculos naturales” son los obstáculos generados por
nuestra naturaleza sensible. Ellos existen porque la voluntad
humana no es perfectamente racional, sino que está afectada
también por “necesidades y móviles sensibles”, que pueden ser
opuestos al deber.26
Ahora bien, aquí es donde los autores interpretan de
modo amplio el pasaje de Kant: el decir que mientras menor es
el obstáculo moral, mayor es la culpabilidad; implica
lógicamente que mientras mayor sea el obstáculo natural, menor
será la culpabilidad.27 Además, en ese pasaje Kant sostiene que
la imputabilidad debe ser juzgada subjetivamente, lo cual
constituye otra razón en favor de la interpretación amplia que
afirma la existencia de grados de imputabilidad perfectamente
distinguibles; que repercuten en la atribución de
responsabilidad.
De este modo, podemos encontrar el concepto de
imputatio facti, que se basa en el juicio que analiza a una acción
como un objeto posible de la aplicación de una ley, y a la
persona como una causa libre de esa acción, con plena libertad
de elección. La imputación del hecho presupone como condición
previa que la acción en cuestión haya sido realizada por una
26
Kant, I., Crítica de la Razón Práctica, (traducción de J. Rovira Armengol),
Ed. Losada, Buenos Aires, 2003, pág. 29.
27
Cfr. con Blöser, C., op. cit., pág. 195
persona reprochable -accountable person. La reprochabilidad –

accountability- se refiere a una capacidad general de la persona,
y es la condición que permite que una persona reprochable que
lleva a cabo determinado acto deba responder por él, a través de
una imputación de primer nivel (imputatio facti)28.
El siguiente paso en la aplicación de una ley al caso
concreto es la evaluación de una acción concreta con respecto a
ley; y esta es la imputación de segundo nivel, o imputatio legis.
En este nivel es donde tiene lugar el juzgamiento acerca del
mérito o demérito de una persona con respecto a una acción en
concreto; y se relaciona con el elogio moral o la culpa -praise or
blaimeworthiness- con respecto a una norma particular.29 Y es
aquí, siguiendo a Blöser, donde la distinción entre los dos
niveles de imputación brinda una solución al problema de los
grados de responsabilidad. En el primer nivel, la posesión de
una libertad de la voluntad trascendental es necesaria y
suficiente para la reprochabilidad, i.e., para la imputación de la
acción al agente.30 Sostiene la autora que:
“La imputación del hecho -deed- es sólo posible si

tenemos en cuenta la acción de la persona desde una
perspectiva práctica, inteligible. Al hacer eso, nos
28
Ibídem, pág. 199
29
Ídem.
30
Cfr. con: Blöser, C., op. cit., pág 199
posicionamos desde un punto de vista que difiere

categóricamente del punto de vista empírico, que ve a la
acción como un evento meramente natural (…) Según
Kant, el punto de vista práctico debe ceder a favor del
punto de vista empírico sólo si las influencias empíricas
socavan el ‘poder de la razón’ a tal punto que una persona
no pueda guiar sus acciones según su propio
razonamiento”31
La autora explica que la posibilidad de actuar de acuerdo

al propio razonamiento cuenta como un criterio para determinar
si la influencia de factores empíricos destruye el estatus de
cierto acto como una acción libre. “Cuando un sentimiento, por
ejemplo, hace de la reflexión algo más difícil, aunque no
imposible, esa influencia es compatible con considerar la acción
desde un punto de vista práctico”32, ya que existe lugar para la
razón; pero se encuentra influenciado por circunstancias
externas.
A raíz de este análisis, Blöser concluye que en el
segundo nivel de imputación esas circunstancias empíricas que
no anulan completamente el “poder de la razón” de una persona
-y precisamente por ello tampoco anulan el status del acto como
una acción libre- cuentan como razones excusatorias en el caso
31
Ibídem, pp. 199, 200. La traducción es mía.
32
Ídem.
concreto. La imputabilidad en el primer nivel, que se

corresponde con la responsabilidad en sentido genérico, o
reprochabilidad (accountability) como aquí le he llamado,
entonces, sí es un asunto de “todo o nada” puesto que se refiere
a la libertad trascendental, y como tal, es una característica
fundamental de las personas. En cambio, la imputabilidad en el
segundo nivel, que se corresponde con el mérito o demérito en
cuanto al cumplimiento de una norma en particular, puede
aceptar grados de responsabilidad mitigada, y con ello, la
posibilidad de razones excusatorias o parcialmente excusatorias.
La autora cree que esta idea resulta más abarcativa y
consistente con la idea de Korsgaard de que los seres humanos
no somos “héroes ni ángeles” y que reconocemos esta naturaleza
falible admitiendo la posibilidad de razones excusatorias.33
En definitiva, existen autores que consideran que es
necesario realizar una lectura amplia de las ideas de atribución
de responsabilidad en Kant de modo tal que haya lugar para las
razones excusatorias sin que esto implique dejar de vernos a
nosotros mismos como seres libres desde el punto de vista
práctico al momento de actuar y tomar decisiones.
33
Blöser distingue las razones excusatorias (excusing reasons) de las razones
exculpatorias (exempting reasons), ya que las segundas funcionan de modo
“global”. Ellas se refieren al “agente como tal” y no al agente tomado con
respecto a un caso particular, como las razones excusatorias. Las razones
exculpatorias anulan la idea de una persona reprochable en primera instancia,
porque no posee las capacidades relevantes necesarias.
VI. Balance
Con respecto a Korsgaard, y a su idea del

compatibilismo práctico, puede decirse que éste corre con la
ventaja de ser más inclusivo que el compatibilismo teórico, y
por ende, puede solucionar problemas prácticos como el de las
personas que, de algún modo, poseen ciertas desventajas
sociales o deficiencias en su educación moral, las cuales los
deberían hacer estar, en algunas circunstancias, excusados de
responsabilidad moral. Korsgaard sostiene que el
compatibilismo práctico de Kant sugiere que sería razonable que
al momento de decidir si alguien es responsable o no, tengamos
en cuenta cuestiones tales como la crianza y la educación. Estos
datos son relevantes porque nuestras acciones no sólo pueden
estar determinadas por nuestros deseos e inclinaciones, sino que
pueden estar determinadas por “pensamientos morales” y
“aspiraciones morales” que dependen de la educación moral y
de la crianza. Así, es perfectamente posible explicar las buenas
acciones de alguien debido a su creencia en la humanidad como
un fin en sí mismo, y esto puede incluso justificarse por el hecho
de que esa persona recibió una buena educación moral. Del
mismo modo, pueden explicarse ciertas acciones moralmente
reprochables por la falta de consideración de alguien hacia la
humanidad como un fin en sí mismo, y esto puede justificarse

por su falta de educación moral.34 La falta de educación moral, a
la vez, puede entenderse como un resultado de una historia de
vida severamente desaventajada.
En definitiva, el compatibilismo práctico, según
Korsgaard, consiste en que “dependiendo de cada circunstancia
en particular, el hecho de que alguien posea una buena
educación moral puede proveer una razón especial para
determinar la exención de responsabilidad o la culpabilidad; y
nuestras decisiones sobre si considerarlo responsable o no,
deben ser consecuentes”35. Korsgaard cree que la clave para no
interpretar a Kant como un compatibilista teórico radica en que
él no creía que fuera posible compatibilizar el libre albedrío y el
determinismo desde un sólo punto de vista36. De allí infiere que
34
Cfr. Con: Korsgaard, C., Creating the… op. cit., pág. 210.
35
Ídem
36
Cfr. con Korsgaard, C., op. cit., pág. 209. Aquí Korsgaard sostiene que es
un error ver a Kant como un compatibilista teórico por su crítica a la idea del
automaton spirituale de Leibniz, que basa la idea de la libertad de la voluntad
sólo en la libertad trascendental, sin consideración de la causalidad material.
Kant, en la Crítica de la Razón Pura, sostiene que una libertad entendida de
ese modo equivale a la libertad de un siervo (“freedom of a turnspit” es el
término utilizado por Kant. Turnspit era un perro encerrado que se utilizaba
en la época medieval, para hacer girar una rueda que mantenía el fuego
encendido en un asador). Domínguez afirma que es la misma crítica que Kant
realiza a Spinoza por su idea del automa spirituale, noción que Kant
considera una libertad como la de la “piedra lanzada aunque consciente de su
movimiento”. Ver: Domínguez, A., “Kant y Spinoza. Dos modelos de ética”,
en: Carvajal Cordón J., (coord), Moral, Derecho y Política en Immanuel
Kant, Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha, España, 1999, pp.
98, 99.
cuando entra en análisis la cuestión de exención o mitigación de

la responsabilidad; deben tenerse en cuenta tanto razones
explicativas como justificatorias.
Luego de todo lo dicho, pueden extraerse algunas
conclusiones a favor y otras en contra. El compatibilismo
práctico, indudablemente, tiene una ventaja fundamental: es una
aproximación más real a nuestras intuiciones acerca de la
responsabilidad moral. Y es más real, creo, porque nos coloca en
la situación de evaluadores morales, en tanto nuestra condición
de seres racionales y agentes morales que deben ser
consecuentes. Es una postura intermedia entre las afirmaciones
categóricas de las doctrinas libre albedrío y el determinismo. A
la vez, nos considera agentes morales con autonomía, y como
tales, agentes capaces de evaluar si otros están en las mismas
condiciones de autonomía en tanto agentes morales, o no. Ésta
es la diferencia entre ver a los sujetos como simples objetos de
conocimiento determinados por la naturaleza, o verlos como
seres activos con los cuales podemos compartir puntos de vista
intersubjetivos.
En concreto, y con respecto al tema que es de mi
principal interés, creo que la teoría del compatibilismo práctico
de Korsgaard -profundizada a través de los distintos niveles de
responsabilidad esbozados por Blöser- resulta más “flexible” en
cuanto a la mitigación de la responsabilidad moral; y con ello
puede dar cuenta de casos concretos de la vida diaria que ni el

determinismo ni el libre albedrío pueden explicar al pretender
ser teorías acabadas, teóricas -en el sentido descripto por
Korsgaard- y faltas de excepciones que son atendibles para una
teoría; y en las cuales Kant ya había pensado. Hay un ejemplo
muy conocido en la historia de la justicia norteamericana que
puede ayudar a ilustrar el punto al cual quiero llegar. Si bien el
caso habla de responsabilidad penal, y no de responsabilidad
moral, el razonamiento que realiza el juez en el caso muestra
cómo es el razonamiento que considero podría ser una
aplicación de la teoría del compatibilismo práctico.
En el caso United States vs. Alexander uno de los
acusados disparó y mató a la víctima que lo había llamado
previamente “negro bastardo” -black bastard-. El acusado, quien
no padecía ninguna enfermedad mental del elenco de categorías
reconocidas, de todos modos, quiso demostrar en el juicio que
su conducta fue el resultado de una “enfermedad emocional”,
que era a su vez resultado de una niñez social y económicamente
precaria, desarrollada en sectores marginales de Watts en Los
Ángeles. El voto minoritario del Juez Bazelon consideró que la
niñez desfavorecida del acusado había afectado sus procesos de
control mental y emocional; y esto generaba su reacción
violenta. A raíz de este caso, autores como Richard Delgado
desarrollaron una teoría de mitigación de la responsabilidad
penal llamada “rotten social backgorund”37, que se basa en

evidencia empírica que correlaciona ciertos comportamientos
criminales con la pobreza, el desempleo y las condiciones de
vida deficientes, educación inadecuada, crianza en ambientes de
extrema violencia, estructuras familiares inadecuadas, racismo,
entre otras.
Si bien, como he advertido, éste es un caso en el cual se
evalúa la responsabilidad penal del individuo en cuestión, creo
que también se aplica a la responsabilidad moral, que es previa a
la consideración del juicio penal individual. Si alguien encuentra
su responsabilidad moral mitigada por condiciones personales
que, pese a no haberlo determinado del todo en cada una de sus
acciones, al menos lo inclinaron a relacionarse de un modo
desviado con el resto de la sociedad, me parece, debiera
encontrar su responsabilidad penal también mitigada, debido a
una razón excusatoria. Ése es un tema de desarrollo más extenso
que el que pretendo presentar aquí, pero sí diré que si uno
considera que alguien no debe ser responsable -moralmente
hablando- de sus acciones, ésta conclusión debe ser extrapolable
al campo jurídico penal, no por los motivos esgrimidos por los
deterministas teóricos en el sentido de que la voluntad del
agente se vio afectada por “no haber podido actuar de otro
37
Delgado, R., “Rotten Social Background: Should the Criminal Law
Recognize a Defense of Severe Environmental Deprivation?”, en: Law &
Inequality, Nº 9, Minnesota, 1985, pp. 9-90
modo”38, sino porque la misma se ve afectada por las

circunstancias particulares de extrema vulnerabilidad de los
agentes; que pueden haber influido no sólo en su educación
moral y por ello, en no ver a los seres humanos como fines en sí
mismos, sino también en su estructuración psíquica, debido a
extremas privaciones de necesidades básicas.
En este sentido, la teoría neokantiana que proponen
Korsgaard y Blöser encuadra mejor con nuestras intuiciones: no
somos seres completamente determinados, sin posibilidad
alguna de decidir sobre nuestras vidas. Poseemos el estatus de
personas, somos seres libres en el sentido trascendental de la
palabra; pero también al ser imperfectamente racionales,
debemos admitir la posibilidad de razones excusatorias
debidamente justificadas para casos concretos.
Por otro lado, entiendo que hay un problema central en la
teoría propuesta por Korsgaard y sostenida por Blöser: la
ambivalencia entre el rechazo absoluto de consideraciones
teóricas pero su contemplación para los casos de mitigación de
38
La noción clásica en derecho penal acerca de la mitigación de
responsabilidad penal no contempla este tipo de situaciones más que al
momento de la individualización de la pena. Es decir, no las contempla como
un determinante del juicio de responsabilidad penal, sino de cuantía de pena.
Los casos de “no atribuibilidad” de responsabilidad penal refieren a acciones
realizadas por el agente no atribuibles a él sino a sus enfermedades, su
inmadurez o circunstancias extraordinarias a las que estuviere sometido al
momento de realizar la acción. Por ello, considero que las teorías de la no
atribuibilidad dejan fuera muchas circunstancias que claramente deberían ser
tenidas en cuenta en el momento de la determinación de la responsabilidad
penal.
responsabilidad. Si no debemos nunca juzgar a los demás desde

un punto de vista teórico, científico y de tercera persona
(fenoménicamente), pero debemos, a su vez, tener en cuenta
cuestiones como su crianza, su educación y su contexto social
para la mitigación de responsabilidad, ¿cómo podríamos hacer
ese test sin entrar en consideraciones de tipo teórico, esto es,
empíricas? De hecho, la comprensión de segunda persona, en el
contexto de relaciones recíprocas que propone Korsgaard,
necesita del conocimiento teórico para que éste influya en la
deliberación práctica de los agentes y sus motivos; pero también
para que sus condiciones personales sean relevantes para el
juicio de atribución de responsabilidad.
Considero que este problema que atraviesa todo el
planteo de una “perspectiva kantiana más inclusiva”, se basa en
la poca justificación de la idea de Korsgaard de que las
evaluaciones morales acerca de las acciones de los otros (con
quienes mantenemos relaciones recíprocas) ameritan una
mixtura de consideraciones derivadas tanto del punto de vista
práctico como del teórico39. El resultado al que llega logra su
objetivo de ser una teoría de la responsabilidad de base kantiana
39
En palabras de la autora: “For there are contexts in which we have to mix
considerations derived from the two standpoints, and make a moral
assessment of someone’s action, on the bases of a theoretical explanation of
what she did. This occurs when we are making judgments about
responsibility: when we must decide whether, for instance, someone is to be
exonerated, excused, forgiven, blamed, or not held responsible for a bad
action at all”. Korsgaard, C., op. cit., pág. 205
más flexible; pero falla en demostrar de un modo más

consistente por qué algunos juicios de responsabilidad sí pueden
ser analizados a la luz de los dos puntos de vista, y otras
consideraciones morales no. Tal vez, la clave se encuentre en el
mismo hecho reconocido por Kant de que somos seres
imperfectamente racionales. Quizás precisamente por ello sería
poco respetuoso de la humanidad del prójimo considerarlo
responsable por todas y cada una de sus acciones ya que hay que
tener en cuenta que incluso “el mejor de nosotros puede dar un
paso en falso”.40
VII. Consideraciones Finales
En el trabajo se pretendió dar una respuesta práctica al

problema de la responsabilidad moral y su atribución all-or-
nothing a los agentes. Se exploraron brevemente las tesis
libertaristas, deterministas y compatibilistas, para concluir que la
solución práctica que da cuenta de nuestras intuiciones como
seres humanos miembros de una comunidad es la del
compatibilismo práctico de Kant que propone Korsgaard,
reforzado por la propuesta de las razones excusatorias de Blöser.
La solución del compatibilismo práctico brinda una
comprensión más amplia de las condiciones particulares que
40
“It may be better to admit that even the best of us can just slip”, Ibídem,
pág. 2011.
pueden haber influido en las razones para actuar de alguien que,

debido a ciertos condicionamientos materiales como, por
ejemplo, una deficiente educación moral, no considere a la
humanidad como un fin. En tales casos, se justifica una
exención de responsabilidad porque contamos con una razón
especial para hacerlo, en virtud de nuestra capacidad para ser
evaluadores racionales de las conductas de otros seres
autónomos con los cuales mantenemos relaciones de
reciprocidad e igualdad dentro de una comunidad. La teoría
propuesta por Korsgaard, en definitiva, nos da algunas razones
para ser contemplativos en las consideraciones acerca de la
responsabilidad moral que debe o no adscribírsele a un sujeto
que actuó bajo la idea de libertad, pero influido por una distinta
concepción de la moralidad y de los otros, fruto de
circunstancias empíricas.
No obstante haber logrado una teoría flexible,
comprehensiva y más acorde a nuestras intuiciones morales, no
se encuentra exenta de problemas. Aunque nos parezca más
cercano a nuestra intuiciones tener en cuenta consideraciones
empíricas en las evaluaciones morales, Korsgaard no ha podido
demostrar de modo acabado cuándo se vuelve relevante el punto
de vista teórico con el que ella parece no estar de acuerdo por
ser cientificista y mirar los hechos desde una perspectiva de
tercera persona. Asimismo, tampoco logra dar cuenta de modo
preciso de cuándo y por qué cambiar de la perspectiva de

tercera-persona-teórica a la de segunda-persona-práctica-pero-
contemplativa-de-circunstancias-empíricas.
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Strawson, P.F., Freedom and Resentment and Other Essays,

Methuen, London, 1974.
Desde la perspectiva de Nino: ¿la persona jurídica
puede ejercer los Derechos Humanos?
Por Ignacio Gómez Perdiguero
Resumen: el problema práctico de este trabajo es

reflexionar sobre aquellas empresas que ejercen los
derechos individuales que prima facie son derechos
humanos (en adelante: DDHH). Ejemplos, pues, de ellos,
son el derecho de propiedad, el derecho a la libertad de
expresión, etc. En el 2014, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (CIDH) ha resuelto que la persona
jurídica no puede ser titular del contenido de los DDHH.
Si se concibe a los DDHH como propone Nino, la
persona jurídica no puede ser titular del contenido de los
DDHH. Sin embargo, en la práctica la persona jurídica
efectivamente si ejerce los DDHH y esto es un problema
teórico que habría que resolver.
Palabras claves: Derechos Humanos – principios –
personas jurídicas.
Abstract: the practical problem of this work is to think

about those companies that exercise the individual rights

Abogado. Maestrando en Derecho y Argumentación (UNC). E-mail:
Ignacio.gp@live.com. Córdoba- Argentina.
88 IGNACIO GÓMEZ PERDIGUERO
to that it gives priority facie they are human rights (in

forward: DDHH). Examples, so, of them, they are the
right of property, the right to the freedom of expression,
etc. In 2014, the Inter-American Court of Human Rights
(CIDH) has resolved that the legal person cannot hold
the content of human rights. If it is conceived as
proposed Nino Human Rights, the legal person cannot
hold the content of human rights. However, in practice
the legal person effectively if he exerts human rights and
this is a theoretical problem to be solved.
Key words: Human rights – principles – legal person.
I. Introducción
En un sistema normativo que se presuponga a los

derechos humanos como una subespecie de derecho moral se
requiere (normativamente) la idea de agente moral. Este es aquel
ser racional que expresa juicios morales y es capaz de actuar.
Generalmente, estas propiedades se le reconocen a la persona
individual.
La concepción filosófica requiere del agente moral la
capacidad potencial para ejercer los derechos. Esta capacidad se
presupone cuando se discute la idea de DDHH. Por tanto, la idea
de agente moral es un concepto relacionado no solo con el hecho
DESDE LA PERSPECTIVA DE NINO… 89
de ser titular de derechos, sino con el hecho de poseer las

condiciones para ejercerlos.
Esta concepción de los DDHH hace una distinción entre
el contenido de los mismos y la capacidad potencial para
ejercerlos. La idea de ejercicio exige aquellas condiciones que
se requieren del agente moral. Estas condiciones del agente
moral al parecer no las reúne la persona jurídica y sería una
imposibilidad de que la misma tenga la capacidad potencial de
ejercer los derechos. Pero el abogado y el operador jurídico
consideran que la persona jurídica efectivamente si ejerce los
DDHH en la práctica1.
Cuando me refiero a que la persona jurídica ejerce los
DDHH en la práctica es a lo siguiente: ésta se ha presentado
para peticionar la protección de los DDHH en los tribunales de
justicia. Por ejemplo, el Grupo Clarín vs. Estado Nacional de
Argentina. En este caso es por considerar que se violaba el
derecho humano a la propiedad privada y a la libertad de
expresión mediante la sanción de la denominada “Ley de
1
Por persona jurídica debe entenderse toda entidad que tenga existencia y
responsabilidad propia, distinta a las de sus miembros o fundadores, y que
sea calificada como persona jurídica según la ley del lugar de su constitución.
Artículo 1 de la Convención Interamericana sobre Personalidad y Capacidad
de Personas Jurídicas. Las mismas pueden ser sin ánimo de lucro o con
ánimo de lucro. Dentro de las primeras encontramos las Asociaciones,
Corporaciones y Fundaciones y dentro de las segundas básicamente a las
sociedades comerciales. Nota: la Argentina no es signataria ni se ha incluido
a dicha Convención de Derecho Internacional Privado. Véase:
http://www.oas.org/juridico/spanish/firmas/b-49.html.
Medios”2. Y no parece descabellado pensar que una persona

jurídica no pueda ejercer ciertos derechos, normalmente
considerados Derechos Humanos, como el derecho de
propiedad, o que no tenga derecho al debido proceso.
Un análisis jurídico superficial del cuestionamiento de
este trabajo: ¿la persona jurídica puede ejercer los DDHH?
conlleva a pensar que el problema es de fácil respuesta dado que
en el preámbulo de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos o el Pacto de San José (en el art. 1.2) se advierte una
redacción categórica que asegura que los derechos
fundamentales son sólo aquellos inherentes a la persona
humana. Pero no queda claro de por qué ello sería así.
De hecho, la República de Panamá presentó una solicitud
de opinión consultiva ante la CIDH sobre la interpretación y
alcance del artículo 1.2, en relación a otros artículos de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos. El accionar
del Estado panameño ha expuesto las consideraciones respecto
de la titularidad y el ejercicio de los DDHH por parte de las
personas jurídicas en el sistema interamericano.
2
A modo de ejemplo: la persona jurídica del Grupo Clarín S.A. y otros c/
Estado Nacional, consideraron inconstitucional los artículos 41, 45, 48
segundo párrafo, 161 y concordantes de la ley de servicios de comunicación
audiovisual Nº 26.522, y por ello, peticionaron ante la justicia federal. Véase
el caso en: “Grupo Clarín y otros c/ Poder Ejecutivo Nacional y otros s/
acción meramente declarativa” de fecha 29/10/2013: www.cij.gov.ar/nota-
12394-La-constitucionalidad-de-la-Ley-de-Medios.html.
El art. 1 es la “Obligación de Respetar los Derechos”: 1.

Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a
respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a
garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona... 2. Para
los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano.
La CIDH concluyó que de una interpretación del artículo
1.2 de la Convención Americana, se desprende que: “las
personas jurídicas no son titulares de derechos convencionales,
por lo que no pueden ser consideradas como presuntas víctimas
en el marco de los procesos contenciosos ante el sistema
interamericano”3. Esto es a lo que denominaré como una
concepción jurídica.
La concepción jurídica (de la CIDH) considera que la
persona jurídica no es titular de los derechos en cuestión, sin
embargo, permite interpretar la distinción entre el ejercicio y la
titularidad del contenido de los DDHH en la práctica. Esta
distinción es problemática y relevante por dos cosas. Primero es
3
Opinión consultiva OC/22-16 (26/03/2016):
www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_22_esp.pdf. Véase otros ejemplos
de que la Corte Interamericana de DDHH ha considerado de que la persona
jurídica no puede ser titular de los DDHH: CIDH. Informe N°
10/91(inadmisibilidad), Caso 10.169. Banco de Lima vs. Perú, 22 de febrero
de 1999, considerando 3; Informe Nº 47/97 (inadmisibilidad), Tabacalera
Boquerón S.A. Vs. Paraguay, 16 de octubre de 1997, párrafo 24, 25, 26 y 36;
e Informe Nº 39/99 (inadmisibilidad), MEVOPAL S.A. vs. Argentina, 11 de
marzo de 1999, párr. 18. Estos ejemplos que he revisado fueron gracias al
siguiente artículo doctrinario: FERNADEZ, Raúl, La persona jurídica como
sujeto de los Derechos Humanos en el Sistema Interamericano de Derechos
Humanos, Cali, Perspectivas Internacionales, vol. N°. 1, Enero- Diciembre,
pp. 205 - 226, 2010.
que la CIDH ha resuelto que la titularidad de los derechos

humanos no puede ser adjudicada a la persona jurídica. Segundo
es el motivo de la cuestión conceptual de por qué los operadores
jurídicos consideran que la persona jurídica puede ejercer los
DDHH. Al menos de hecho esto sucede en la práctica. Esto sería
el segundo problema a tener en cuenta.
En lo que sigue, propondré una concepción de los
derechos humanos de la que se desprende que, en principio, sí es
posible que una persona jurídica ejerza estos derechos; y según
la cual, por ende, la concepción jurídica de la CIDH no es
aceptable. Tampoco serían aceptables, según intentaré mostrar,
otras objeciones a la idea de que la persona jurídica no pueda
ejercer los derechos humanos.
II. El constructivismo y los Derechos Humanos
II.1. Concepto de Derechos Humanos.
La concepción filosófica que sugeriré es el trabajo de

Carlos Santiago Nino4. La relevancia de conceptualizar se
4
Nino, C. S., Ética y Derechos Humanos, Bs. As., Astrea, 2012, p. 1 y ss.
Para la discusión contemporánea de los DDHH, sugiero los trabajos de:
Beitz, Charles, Una idea de derechos humanos, Madrid-Buenos Aires,
Marcial Pons, trad. Seleme y Fatauros, 2012; Forst, Rainer, The Rights to
Justification: elements of a constructivist theory of justice, New York,
Columbia University Press, 2012; Griffin, James, On Human Rights, London,
justifica en dos motivos. En primer lugar, permite distinguir la

noción de la cuestión del fundamento de los DDHH. En segundo
lugar, precisar la noción de DDHH sirve para establecer las
condiciones de aplicabilidad de dicha expresión. Nino encuentra
dificultoso distinguir lo conceptual de lo normativo en la noción
de los DDHH. Considera necesario realizar un ajuste entre la
elucidación conceptual y la teoría normativa en cuyo marco
opera el concepto5. El autor no desconoce que el concepto tiene
rasgos a priori teóricamente relevantes y que se fueron
aclarando sus rasgos distintivos en el contexto de la práctica
moral. Por eso, como se verá, el concepto de “derechos
humanos” alude a principios morales subyacentes que se
evidencian en la práctica en general.
Para Nino, los rasgos distintivos de los principios
morales que aluden al concepto de DDHH son:
Oxford University Press, 2008; Evans, Tony, The politics of Human Rights:
A global perspective, London, Pluto Press, 2001.
5
Ídem, cap. I. Se presupone que las proposiciones de DDHH son
equivalentes a proposiciones acerca del contenido de reglas o principios de
un determinado sistema normativo. Según sea el carácter moral o jurídico del
sistema normativo aludido por tales proposiciones, así será la índole de los
derechos referidos por los enunciados originarios. Se debe abandonar la
disputa entre el ius-naturalismo y el ius-positivismo de un concepto único y
esencial del derecho. Sí se advierte que pueden coexistir para ser empleados
en distintos contextos –tal como de hecho son empleados-, tanto un concepto
normativo de derecho (que alude a las normas que deben justificadamente ser
reconocidas por los órganos estatales) como un concepto descriptivo de
derecho (que alude a las normas que son de hecho reconocidas por los
órganos estatales). Véase en Nino, C.S., Introducción al análisis del derecho,
Buenos Aires, Astrea, 1980.
a) …tales que si existieran, su existencia estaría

dada por su validez o aceptabilidad y no por su
reconocimiento efectivo o aceptación real por ciertos
individuos; no son, en consecuencia, principios de una
moral positiva sino de una moral ideal o crítica que puede
o no tener vigencia en algún ámbito; b) si estos principios
fueran aceptados para justificar ciertas conductas, ellos
serían aceptados como justificación final de esas
conductas; es decir, no hay principios de otra clase que
prevalezcan sobre ellos para valorar una acción que esté
comprometida en su dominio; c) los principios morales
pueden valorar cualquier conducta… Si una conducta está
o no sometida a valoración moral no puede determinarse a
priori, sino que depende del contenido de los principios
morales básicos6.
El concepto de DDHH adquiere importancia a los fines

de cuestionar leyes, instituciones, medidas o acciones que no se
identifican con las que surgen de normas de derecho positivo,
sino que, en todo caso, se identifican con propiedades de índole
moral. Concluir que la noción (de DDHH) es un derecho y es de
índole moral y no jurídica permite decidir qué actitudes y qué
curso de acción debe adoptarse frente a un cierto orden jurídico,
y habría que comprometerse, con ciertos principios de justicia y
6
Nino, C. S., Ética y Derechos Humanos, op. cit., p. 20.
moralidad social, como aquellos que establecen derechos

individuales básicos7.
Por consiguiente, el concepto de DDHH es un derecho
moral y prevé una situación normativa que tiene que darse para
que surjan tales derechos. La pregunta a responder es: ¿qué hace
que algo sea un derecho (humano o de otro tipo)?
Dworkin8 sugiere rasgos de los derechos individuales
que permiten esclarecer los DDHH:
a) En primer lugar, los derechos deben distinguirse de
estados de cosas socialmente valiosos que pueden constituir
objetivos colectivos, dado que los primeros son distributivos e
individualizados, proveyendo de recursos u oportunidades a
cada uno de los individuos que integran la clase que goza de
tales derechos. En cambio, las situaciones sociales valiosas que
son contenidos de objetivos colectivos involucran beneficios
agregativos y no individualizados, admitiendo la posibilidad de
una distribución diversa entre los individuos según resulte
eficiente para maximizar los beneficios.
7
Una idea similar véase en: Kant, I., Fundamentación para una metafísica de
las costumbres, Madrid, Alianza 2012, p. 105: “El peor servicio que se puede
rendir a la moralidad es querer hacerla derivar de unos cuantos ejemplos.
Porque cualquier ejemplo suyo que se me presente ha de ser enjuiciado
previamente según principios morales, para ver si es digno de servir como
ejemplo primordial o modelo, pero en modo alguno puede suministrar el
concepto de moralidad”.
8
Dworkin, R., Los derechos en serio, Barcelona, Ariel, 1989.
b) En segundo lugar, los derechos constituyen lo que

denomina Dworkin una “carta de triunfo” en contra de medidas
fundadas en la persecución de objetivos sociales colectivos. Los
derechos individuales expresan una definición, en rigor, de
restricciones a la persecución del bien común.
Otra pregunta que debería responder es: ¿qué contenido
deben tener los derechos morales (entre ellos los DDHH)? O, si
son distributivos e individualizados, ¿cómo funcionan con
respecto al individuo mismo o a terceros?
Según las características de Dworkin, si los DDHH
poseen rasgos distintivos de los derechos individuales básicos
debemos dar una caracterización de ellos, en función de
comportamientos de terceros o de lo que a un individuo le
corresponde como tal. Nino, siguiendo a Maccormick, propone
una caracterización de los derechos morales:
…adscribir a todos los miembros de la clase C un

derecho al tratamiento T es presuponer que T es, en
circunstancias normales, un bien para cada miembro de C,
y que T es un bien de tal importancia que sería erróneo o
incorrecto (wrong) que le sea negado o quitado a cualquier
miembro C9.
Nino considera que la propuesta de Maccormick de

recurrir a la idea de “tratamiento” es parcialmente falsa, dado
9
Nino, C. S., Ética y Derechos Humanos, op. cit., p. 36-37.
que no comprende la posibilidad exclusivamente individual y se

centra nada más y nada menos que en el comportamiento de
terceros. A pesar de recoger el rasgo distintivo de servir de
restricción a la persecución de objetivos sociales colectivos, la
referencia es que el contenido del derecho debe representar un
bien para cada miembro de “C”, además de recoger su carácter
distributivo e individualizado. Debe ser algo que sea beneficioso
para él. El derecho moral debe ser lo que le corresponde a un
miembro perteneciente a la clase “C”. Conviene aclarar que en
el análisis conceptual no debe asumirse que sea beneficioso para
el individuo si y sólo si él lo percibe como tal: el concepto de
derecho moral requiere que sea beneficioso para los titulares de
tal derecho, compartan ellos o no tal suposición.
La reconstrucción conceptual propuesta es aplicable a
todos los derechos morales. Pero no todos los derechos morales
constituyen lo que se denomina “derechos humanos”. Entonces
¿cuál es el rasgo distintivo de los DDHH? Una respuesta
inmediata es que son aplicables a todos los agentes morales
cuyas propiedades relevantes deberían ser fácticas y morales.
Así, el presupuesto del concepto de agente moral debería
denotar individuos que se distinguen por propiedades fácticas
que están mencionadas en principios morales fundamentales.
Una aproximación es que Nino se refiere a seres con
capacidad potencial de ejercer los DDHH. Pero nuevamente dar
cuenta del concepto de agente al que le son aplicables los

DDHH, dependerá de los principios morales que consideremos
en la noción en cuestión. Por lo tanto, se continúa con el ajuste
entre el concepto y la teoría normativa donde opera dicho
concepto.
En rigor, el cambio radical de estrategia filosófica de
Nino consiste en determinar, en primer lugar, cuáles son los
principios morales subyacentes que establecen los derechos
básicos10 y, en segundo lugar, se debería definir al agente moral
de acuerdo con las propiedades factualmente necesarias y
suficientes para gozar de tales derechos. De este modo
resolvería satisfactoriamente si esas propiedades necesarias y
suficientes son extensibles no solo a la persona física sino a la
persona jurídica.
II.2. Justificación de los derechos fundamentales.
Según Nino, el primer principio de base de los DDHH es

la autonomía moral. Al menos se requiere para hablar de
autonomía una distinción conceptual. Por un lado, la autonomía
10
Por razones de espacio no puedo dar ninguna precisión de lo que Nino
entiende sobre cómo alcanzar la verdad de principios morales subyacentes.
Véase para esto: Nino, Constructivismo epistemológico: entre Rawls y
Habermas, Doxa, 5, España, Universidad Alicante, 1988. Y una crítica a
esto, véase: Montero, Julio, La concepción de la democracia deliberativa de
C. Nino: ¿Populismo moral o elitismo epistemológico?, Doxa, 29, España,
Universidad Alicante, 2006.
moral es la libre elección de cualquier principio que se justifique

para regir actitudes y acciones de individuos o instituciones. Por
otra parte, la elección de ideales y excelencia de virtudes
personales se denomina principio de autonomía personal. Esto
es el contenido de los derechos individuales (aquellos derechos
individuales que son DDHH). Por lo tanto:
“…es valiosa la libre elección de planes ideales de

vida y el Estado (y los demás individuos) no debe interferir
en esa elección, limitándose a diseñar instituciones que
faciliten la persecución de los individuos de esos planes de
vida y la satisfacción de los ideales de virtud que cada uno
sustente e impidiendo la interferencia mutua en el curso de
tal persecución”11.
Las actitudes y acciones de los individuos operan en dos

moralidades que deben ser distinguidas conceptualmente. En
primer lugar, la moral privada o personal es aquella que valora
los efectos en el propio agente; en segundo lugar, la moral
intersubjetiva o pública valora los efectos en terceros. En
particular me interesa la moral intersubjetiva o pública, es decir
aquella que interfiere la autonomía moral.
Así, la autonomía moral se concibe como un valor que
debe ser interferido si y sólo si concibe el goce de más o nuevos
agentes con autonomía moral. Es un balance entre la autonomía
11
Nino, C. S., Ética y Derechos Humanos, op. cit., 205.
que se pierde por pautas de conductas intersubjetivas si redunda

en el goce de otros agentes.
El segundo principio, por otra parte, es el postulado
kantiano de que nadie debe ser usado solo como un medio y, en
vez de eso, debe ser tratado como un fin en sí mismo: es lo que
suele denominarse “principio de inviolabilidad de la persona”.
En el apartado (i) se lo mencionó en las propiedades del
concepto de derecho individual como distributivo e
individualizado. Es aquel que Dworkin define como límite o
umbral de los objetivos colectivos12. Las propiedades de la
definición de este segundo principio que justifica los DDHH son
que el agente es el único con capacidad autónoma y que es
irreductible ante la colectividad.
De lo mencionado, cabe aclarar: estos dos principios no
vedan cualquier disminución de la autonomía de alguien, sino
solo aquella que pone al agente en relación de inferioridad de
condiciones respecto de aquellos cuya autonomía se acrecienta.
El tercer principio es el denominado de la “dignidad de
la persona” y justifica los DDHH cuando el valor moral se ubica
12
Vale mencionar que la autonomía es contraria a la idea del perfeccionismo
moral. Esta última es una concepción totalitaria de la sociedad, según la cual
el Estado o ciertos individuos conocen los ideales de virtud de vida y
justifican su aplicación coactiva al resto de los individuos. A diferencia del
paternalismo, que es compatible con el principio de la autonomía. El
paternalismo se expresa en las acciones y medidas destinadas a impedir, aun
coercitivamente, que los individuos (por error, compulsión, debilidad de
voluntad) perjudiquen su propia autonomía.
en reconocer los rasgos de los agentes morales, es decir que sus

propias decisiones o actos voluntarios contienen una relevancia
tal como ser racional de dar y pedir razones morales en el
ejercicio de los derechos individuales.
De este modo, la justificación de los principios de los
DDHH evidenciados por la práctica moral aclara algunos rasgos
distintivos de los derechos individuales. En primer lugar, el
principio de autonomía establece el contenido de los derechos
individuales; en segundo lugar, el principio de inviolabilidad de
la persona establece la función de los derechos; y, en tercer
lugar, el principio de dignidad de las personas subyace al
carácter dinámico de los derechos individuales en la práctica
moral.
III. Argumentos en contra
Los juristas suelen vacilar acerca de si es apropiado

considerar a la persona jurídica con capacidad para ejercer
derechos por sí misma. Presentaré argumentos en contra de que
la persona jurídica ejerza los derechos humanos. Hay cuatro
argumentos centrales sobre este punto:
a) El primer argumento es de la concepción filosófica. El
teórico moral afirma que la idea de agente refiere a la
personalidad moral. Efectivamente, la personalidad moral es la
de aquel ser racional que puede actuar, expresar juicios morales

y elegir aquellos principios morales subyacentes que van a regir
sus actitudes y conductas13. La concepción de Nino de esta
manera al presentar los principios morales de los DDHH
también delimita quién puede ejercerlos: el agente moral. En
efecto, las propiedades que identifican al agente excluyen a la
persona jurídica. Resumo este argumento como “la tesis
filosófica”.
b) El segundo argumento es de la concepción jurídica. La
CIDH considera que la persona jurídica no es titular del
contenido de los DDHH. Ya que el art. 1.2 de la Convención
Americana de Derechos Humanos considera expresamente que
los derechos humanos son dirigidos a la persona humana. Es el
argumento que denominó “la tesis jurídica”.
c) El tercero sostiene que la persona jurídica es incapaz
de realizar las acciones para ejercer o violar como en este caso
los DDHH. De este modo, los partidarios de la teoría de la
ficción argumentan que el derecho finge una voluntad para la
persona jurídica y que esta necesariamente orientada a fines
lícitos de los hombres que la componen. Resumo este argumento
en la tesis de la “ficción” de la persona jurídica.
13
En la literatura contemporánea véase el intento de considerar a grupos
colectivos como la persona jurídica en agentes morales: Pettit, P. y List, C.,
Group Agency, the possibility, design, and status of corporate agents,
London, ed. Oxford University Press, 2011.
d) El cuarto argumento contra la inclusión de que la

persona jurídica ejerza derechos, contraiga obligaciones o sea
responsable. Es que si bien no niega que se podrían aplicar
multas u otras sanciones, se asume como algo inconcebible
someterla a ejercer derechos como las personas individuales.
Nadie ha visto a una persona jurídica firmando un contrato o
dirigiéndose por las escaleras a los tribunales de justicia.
Resumo este argumento en la tesis “ontológica” de la persona
jurídica.
IV. El Argumento práctico
IV.1. Propuesta conceptual
La tesis filosófica permite distinguir entre el titular del

contenido de los DDHH y la capacidad potencial del ejercicio de
los DDHH. Según la tesis excluiría a la persona jurídica como
agente moral y, por tanto, no es el titular del contenido los
DDHH. Pero esto nada impide de que se considere de que la
persona jurídica pueda ejercer los DDHH. Ya que la distinción
parcialmente resuelve que la persona jurídica ejerza los DDHH
dado que al menos eso sucede en los hechos de la práctica. Por
tanto, la tesis filosófica que he presentado no es óbice a
considerar que es posible el ejercicio de la persona jurídica.
La tesis jurídica de la CIDH es la que considera que la

persona jurídica no es titular de los DDHH, pero no explica que
los operadores jurídicos no lo vean de esa manera en el ejercicio
de la práctica de los derechos humanos. Restaría resolver
aquellos cuestionamientos de la tesis ontológica y de la tesis de
la ficción de la persona jurídica.
De acuerdo a los argumentos en contra, voy a proponer
un argumento práctico de la manera de reivindicar la visión de
los operadores jurídicos y los abogados respecto al ejercicio de
los derechos por parte de la persona jurídica.
En la práctica dichas tesis representan un mito entre los
abogados y los operadores jurídicos. Este mito, en expresión de
Gilbert Ryle, incurre en un error consistente en tratar los
fenómenos pertenecientes a una categoría conceptual como si
correspondieran a otra (ontológica, ficción, o moral), alterando
la lógica de los conceptos.
Mediante este ejemplo sugeriré evidenciar el error
categorial:
A un extranjero que visita Oxford o Cambridge

por primera vez, se le muestran los colleges, bibliotecas,
campos de deportes, museos, departamentos científicos y
oficinas administrativas. Pero luego pregunta: “¿Dónde
está la Universidad?” He visto dónde viven los miembros
de los colleges, dónde trabaja el Registrador (Registrar),
dónde hacen experimentos los científicos, pero aún no he
visto la Universidad donde residen y trabajan sus

miembros". Se le tiene que explicar, entonces, que la
Universidad no es otra institución paralela o una especie de
contrapartida de los colleges, laboratorios y oficinas. La
Universidad es la manera en que todo lo que ha visto se
encuentra organizado. Cuando se ven sus edificios y se
comprende su coordinación, puede decirse que se ha visto
la Universidad. Su error parte de la inocente suposición de
que es correcto hablar de la Christ Church, la Bodleian
Library, el Ashmolean Museum y de la Universidad, como
si "la Universidad" hiciera referencia a un miembro
adicional de la clase de la que son miembros los otros
elementos. Erróneamente se ha asignado a la Universidad
la misma categoría a la que pertenecen aquéllos14.
En este ejemplo la palabra universidad es una

construcción lógica. Se llama así a la referencia de aquellas
expresiones que no denotan entidades observables, no obstante
lo cual los enunciados en que tales expresiones aparecen son
traducibles a un conjunto equivalente de enunciados que tienen
referencia empírica (museos, bibliotecas, etc.). De la misma
manera, la expresión persona jurídica también alude a una
construcción lógica15.
14
Ryle, G., El concepto de lo mental, Nueva York, Paidos, trad. Eduardo
Rabossi, 2010, p. 10 y ss.
15
Son enunciados que no señalan nada en el mundo empírico, pero de
acuerdo a reglas y convenciones de actos lingüísticos, es una referencia a
otros enunciados, que si hacen alusión al mundo empírico. Véase en: Austin,
En la práctica, la persona jurídica ejerce efectivamente

los DDHH en los tribunales de justicia. Por ello, para explicar lo
que sucede, sugiero diferenciar, por un lado, la personalidad
práctica de la persona jurídica, y por otro, la personalidad moral.
Definida esta última en las recientes líneas del acápite III, en la
que sin lugar a dudas excluye a la persona jurídica.
La idea de la personalidad práctica de la persona jurídica
que intento presentar es la siguiente: la palabra persona jurídica
no denota ninguna entidad ficticia, real o moral, sino más bien,
es una construcción conceptual que en ciertas condiciones y
circunstancias (por ejemplo, en la circunstancia X) representa
una reducción lógica de los agentes morales que la componen.
La tesis reduccionista de los agentes es básicamente
clara: cuando una clase dada de enunciados (supóngase los
agentes morales: A1 y A2) se puede reducir por completo a otra
(al enunciado de la persona jurídica: supóngase B), esta relación
de reducción parecería significar que los enunciados que
aparentemente tratan de cosas iguales y en las mismas
circunstancias (X) pertenecen a una clase de algún otro tipo que
las reduce: B. Por lo tanto, la clase reducida (A1 y A2) solamente
en las circunstancias X son reducidas a B.
J.L., Cómo hacer cosas con palabras. Palabras y acciones, Barcelona,

Paidós, 1981, p. 15; Marmor, A., Interpretación y teoría del derecho,
Barcelona, Gedisa, 2001, p. 206.
Me refiero a una expresión técnica que habría que

analizar en el contexto de los enunciados en los que aparece. En
mi ejemplo es en la circunstancia X. Así, si me preguntan si la
persona jurídica ejerce los DDHH ante un tribunal de justicia y
esto es llevado a cabo por una sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, en realidad, tales
enunciados son traducibles a un conjunto de otros enunciados
que hacen referencia a reglas, hechos, antecedentes y acciones
de agentes morales. La utilidad de la expresión reside
precisamente en que permite hacer una referencia abreviada a un
cúmulo de hechos de gran complejidad.
Así, según interpreto, la personalidad práctica de la
persona jurídica es la forma en la que los operadores jurídicos se
refieren a lo que les pasa a ciertos hombres, en ciertas
condiciones fácticas y normativas. No es una entidad observable
ni una ficción, sino son los operadores jurídicos que designan
que algunos hombres, en ciertas condiciones, se hacen
denominar persona jurídica.
El argumento práctico es la visión de los operadores
jurídicos de conceptualizar a la persona jurídica constituida
simplemente por ciertos agentes morales con capacidad
potencial para ejercer los DDHH y que actúan colectivamente
ante los tribunales de justicia. Es más bien lo que sucede en la
práctica ante la Corte Interamericana de los Derechos Humanos

y la Corte Suprema de Justicia de la Nación (de la Argentina).
V. Conclusiones
En definitiva, he intentado mostrar lo siguiente:

1. Una concepción más o menos extendida sostiene que
la persona jurídica no es titular ni ejerce los DDHH. Esa
concepción es tanto filosófica (Nino) como jurídica (CIDH).
2. Tanto la concepción filosófica como jurídica emplean
el concepto de DDHH de manera que se puede distinguir entre
el contenido del derecho y el ejercicio de ese derecho.
3. En una versión aceptable de qué cuenta como persona
jurídica (la que he propuesto en la sección IV), no hay ninguna
razón para negar que la persona jurídica ejerza los DDHH.
Austin, John Langshaw, Cómo hacer cosas con palabras.

Palabras y acciones, Barcelona, Paidós, 1981.
Beitz, Charles, Una idea de derechos humanos. Madrid-Buenos
Aires, Marcial Pons, trad. Seleme y Fatauros, 2012.
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www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_22_esp.pdf CSJN,
“Grupo Clarín y otros c/ Poder Ejecutivo Nacional y otros s/
acción meramente declarativa” de fecha 29/10/2013. Véase en:
<www.cij.gov.ar/nota-12394-La-constitucionalidad-de-la-Ley-
de-Medios.html>
Prioridad moral sobre la ética
Por Sebastián Herrera
Resumen: Conscientes de los problemas teóricos que

puede originar conceptualizar el fenómeno del
pluralismo democrático, planteamos un problema
normativo que surge al reflexionar sobre el hecho de
que distintas concepciones del bien conflictivas entre sí
puedan convivir armoniosamente. En este particular, la
corriente de democracia deliberativa ha elaborado una
solución en su tesis de prioridad moral. No obstante, no
ha dado una justificación explícita de la misma.
Exploramos, entonces, posibles propuestas a dicha
problemática (Forst, Rawls, Korsgaard) que, pese a
parecernos insatisfactorias, combinadas nos permiten la
elaboración a una solución más adecuada.
Palabras clave: Ética, moral, normatividad,
justificación.
Abstract: Aware of the theoretical problems that the

conceptualizing of the phenomena of democratic
pluralism can bring, we propose a normative problem
that arises when we reflect about the fact that different
112 SEBASTIAN HERRERA
conceptions of the Good –in conflict with each other-

can coexist harmoniously. On this topic, the position of
deliberative democracy has elaborated a solution on
their moral priority thesis. However, it has not been
given an explicit justification of it. We explore, then,
potential approaches to this problem (Forst, Rawls,
Korsgaard). These proposals, in spite of looking
unsatisfactory, combined with each other, allow us the
elaboration of a more suitable answer.
Key words: Ethics, morality, normativity, justification.
§1. No cabe duda que una de las cualidades

fundamentales de las democracias contemporáneas es el lugar
que da a los que en doctrina política se ha llamado pluralismo.
Un teórico del mismo lo define de la siguiente manera:
“Pluralismo, en un contexto liberal, significa un mínimo de
libertad y autonomía de grupos para practicar diversas
creencias éticas, y la limitada soberanía para hacer tal libertad
significante”1. Luego, las sociedades democráticas se
caracterizan por la convivencia de múltiples concepciones del
1
Schlosberg, D., “The pluralist imagination”, p.157 [traducción mía]
PRIORIDAD MORAL SOBRE LA ETICA … 113
bien, todas igualmente, frente al estado y la comunidad política,

legítimas.
§2. No obstante, en democracias el pluralismo no es,
como llamaremos, “extremo”, es decir, uno en que las diferentes
concepciones y comunidades éticas no puedan tener una forma
de convivencia compartida2. Por el contrario, pese a la
diferencias entre las comunidades, y aún si estas pueden estar en
conflictos entre sí, el pluralismo democrático implica un
conjunto de valores o reglas compartidas con el que las
sociedades pueden encausar los conflictos y solucionarlos
políticamente.
§.3. Como puede vislumbrarse, el pluralismo
democrático presupone dos tendencias o lógicas contradictorias
entre sí. Por un lado supone una unidad u homogeneidad de
valores normativos suficiente para garantizar la convivencia en
sociedad. Por otro, supone una heterogeneidad y diversidad
social de valores en múltiples nociones de la buena vida.
Afirmar estas dos lógicas es problemático porque es absurdo
decir que la sociedad es un conjunto homogéneo de valores
compartidos y, a la vez, que hay comunidades éticas
heterogéneas con valores no compartidos. También, estas lógicas
están en tensión pues realzar una implica disminuir la otra. Si se
exalta sin restricciones la unidad de valores compartidos como
2
Cf. Mouffe, C., El Retorno de lo Político, p.179 y ss.
un fin político deseable se legitima la violencia contra la libertad

de conciencia, ej., estados totalitarios; mientras que si se exalta
la diferencia y los valores particulares sin límite como un fin
deseable se legítima la insurrección de fundamentalismos, ej.,
extremismos islámicos. Pese a ello, cualquier concepción del
pluralismo democrático debe ofrecer una articulación coherente
entre estas dos lógicas contradictorias. Llamaremos a esta
problemática paradoja de Jezierska en honor a la teórica que la
identifico en una manera precisa:
“Hay obvias conexiones entre las dos, por

ejemplo, todo tipo de conflicto democrático requiere
algún tipo de homogeneidad mínima… Por otro lado,
la motivación de buscar un consenso siempre se
origina en reconocer la posibilidad de un disenso. El
punto es, sin embargo, que pese a su mutua
dependencia o entrelazamiento, no hay que negar que
constitutivamente sean dos imperativos dispares en las
políticas democráticas. A una de ellas se deberá
necesariamente dar prioridad, y consecuentemente
disminuirá el rol de la otra.”3
3
Jezierska, K., Radical Democracy Redux, p.101 [traducción mía]
En definitiva, parece ser que el pluralismo democrático

es un concepto paradójico. Implica homogeneidad tanto como
heterogeneidad. Pero al ser estas exigencias contradictorias, una
conceptualización del pluralismo siempre implicará privilegiar
una y, en consecuencia, disminuir y excluir la otra.
II
§.4. La democracia Deliberativa propone una solución al

respecto. En particular el concepto de justicia encierra la
posibilidad de una formulación coherente de pluralismo. Este
concepto supone una distinción entre dos ámbitos muy
separados. Uno en el que se da la homogeneidad y otro en el que
se da la heterogeneidad. La disparidad entre estos ámbitos es
categórica y no pueden tener inferencias entre sí. Estos ámbitos
se los llama de varias maneras pero es esencialmente el mismo:
cultura política/doctrinas comprensivas (Ralws), esfera
pública/esfera privada (Habermas) y hasta justicia/autointerés
(Martí). Con todo, parece ser que uno tiene un gran contenido
moral mientras que el otro un gran contenido ético.
Entendiéndose a la moral como el conjunto de normas
universalmente aceptables por todos los ciudadanos, y a la ética
como las concepciones del bien particulares de cada individuo y
comunidad particular. De esto que la más de los veces se llame a
esta distinción Moral/Ética. Con ella, la solución de la paradoja

de Jezierska puede ser solucionada. Rawls afirma:
Primero, que los valores de lo político son

valores muy importantes y no fácilmente superables, y
segundo, que existen muchas doctrinas comprensivas
razonables que entienden el más vasto dominio de los
valores como algo congruente con los valores políticos,
que los apoyan, o que por lo menos no entran en
conflicto con estos valores, tal como los especifica una
concepción política de la justicia apropiada para un
régimen democrático. 4
La idea es que hay principios político-morales

compartidos que son normativamente prioritarios, en cuanto a
práctica ciudadana y convivencia democrática, a los valores
éticos de las concepciones del bien. Sí los principios políticos o
morales son prioritarios normativamente a las concepciones del
bien, entonces las comunidades podrían argumentar apelando a
ellos y por los mismos solucionar los conflictos sociales entre
distintos intereses sociales. Habermas llama a esto, “la prioridad
de la justo sobre el bueno”5. De este modo la homogeneidad y
heterogeneidad no entran en contradicción, porque están en
4
Rawls, J., Liberalismo Político, p.167.
5
Cf. Habermas, J., Facticidad y Validez, p.386.
niveles diferentes. La moral es prioritaria, pero al ser un ámbito

diferente no socaba la profundas diferencias de las identidades
éticas homogeneizándolas. No puede en consecuencia reprimirse
las éticas en nombre de la moral.
§.5. El constructivismo es una manera de justificación de
teorías. Básicamente afirma que hay verdades pero que son
producto del funcionamiento de la racionalidad humana y no de
descripción de alguna realidad externa. Un concepto
fundamental en todas las teorías constructivistas es el de
autonomía. Según éste concepto una afirmación está justificada
sólo si el individuo no puede si no, siendo racional, aceptarla
como tal. Para que haya garantía, en la práctica, de que este
requisito está garantizado, se presume que la aceptación de
todos los afectados es prueba de su racionalidad. Habermas le
llama a esta adaptación empírica del principio de universalidad
kantiano, principio de discurso.6 En coherencia con estas
premisas, Rainer Forst propone un procedimiento constructivista
que busca explicar cómo funciona la racionalidad práctica al que
llama principio de justificación.7 Según dicho principio una
norma está justificada racionalmente en tanto y cuanto puede ser
recíproca (es decir, sin que ninguno tenga privilegios) y
generalmente (es decir, tomando en cuenta las objeciones de
todos) aceptada por todos los afectados e intervinientes en el
6
Cf. Habermas, J., Conciencia Moral y Acción comunicativa, p.78.
7
Cf. Forst, R., The Rigth to Justification, cap.1.
discurso práctico. Es decir, lo válido con el principio de

justificación es lo que todos los afectados pueden consentir en
tanto una afirmación no suponga exclusiones y privilegios de
algunos en detrimento de otros, y que tras responder todas las
objeciones posibles, no pueda ser refutada racionalmente.
La moral como la ética son construcciones colectivas con
el principio de justificación. Se respeta este principio otorgando
a cada participante, en una discusión pública, el derecho a pedir
razones que justifiquen una norma, valor, acción, etc.; y la
obligación de justificar con razones aceptables para los demás,
las demandas elevadas. La ética y la moral son contextos
diferentes en los que este principio se aplica. El ético respectará
a que reglas son válidas en una comunidad particular con una
concepción de la buena vida; el moral, a que reglas son válidas
en la comunidad universal de seres humanos. El criterio de
separación es el mismo principio de justificación: las normas
morales a diferencia de los valores éticos son los que pueden ser
general y recíprocamente aceptadas por toda la humanidad en un
contexto caracterizado por la justificación de deberes que se
deben los hombres en tanto que tales8. Los valores que no pasen
ese filtro, por resultado, no son morales. Con todo, los mismos
pueden ser valorados por los individuos como conducentes a su
felicidad individual, pero no justificados como norma para todo
8
Cf. Ibíd., pp.65- 67.
el género humano. No obstante, en tanto que el valor ético sea

conducente para la felicidad propia es normativo para el
individuo proseguirlo.
§.6. Pese a que el concepto de justicia y en particular la
distinción categórica y prioritaria entre la moral y la ética da una
conceptualización coherente del pluralismo democrático
ninguno de los defensores de la misma da una justificación de
por qué debería la moral ser normativamente prioritaria a las
éticas de los individuos como dicha teoría supone. Por ejemplo,
Rawls articula su teoría a partir del supuesto de que los
ciudadanos están dispuestos a aceptar la primacía de la justicia
por sobre los intereses particulares si se les asegura que los
demás lo observarán a fin de organizar la sociedad, en sus
términos, que lo “razonable” (moral) prima sobre lo “racional”
(ética)9. Habermas, de manera similar, sostiene que la
racionalidad comunicativa es socialmente prioritaria a la
racionalidad estratégica, con las que se promueven moral y ética
respectivamente10. Ninguno de los dos, por tanto, establece una
razón de por qué normativamente la moral debe primar y
parecen asumirlo como un hecho establecido en la cultura
occidental. A falta de esto Forst sostiene que el mundo
normativo de la razón no es unificado y que da lugar a genuinos
conflictos prácticos:
9
Cf. Rawls, J., Liberalismo Político, cap.2.
10
Cf. Habermas, J., Teoría de la Acción comunicativa Vol. I, I, cap.1.
No hay razón por la que sea sólo posible que la

integridad e identidad prácticas sean concebidas como
un orden uniforme de creencias sobre lo bueno (en
contraste con lo que es moralmente requerido). A fin de
entender los conflictos -por ejemplo, entre obligaciones
éticas y deberes morales- tiene más sentido oponer la
demanda de una “moneda simple” dentro de las éticas y
reconocer la complejidad y pluralidad del mundo
normativo y asumir la posibilidad de un genuino
conflicto entre las dos dimensiones... La moralidad no es
más superficial ni más profunda que otros elementos de
la identidad, pero permanece en tensión con ellas.11
Como dijéramos, en una democracia conviven tanto

contenidos morales como concepciones éticas. ¿Cómo
solucionar el conflicto normativo que estos generan? Es de
esperar que si en sociedades como las nuestras conviven varias
concepciones del bien, estas puedan entrar en conflicto. ¿Es
justificable imponer leyes morales a las concepciones éticas a
fin de solucionar los conflictos entre ellas? La respuesta desde el
principio de justificación es que no. Pues según Forst, la moral
es autónoma y la ética también. Es decir, no es éticamente
11
Forst, R., The Rigth to Justification, p.72 [traducción mía].
legítimo constreñir moralmente, ni moralmente legítimo

constreñir éticamente porque las razones morales y éticas son
válidas en sus contextos propios y son intransferibles entre sí.
III
§.7. Forst, no obstante, aun reconociendo el conflicto de
la normatividad, parece dar una posibilidad de solución del
mismo. Llamaré a su aproximación de solución tesis de
integración. Básicamente se caracteriza por sostener que a la
ausencia de prioridad normativa de alguna de las dos
dimensiones, moral y ética, pueden articularse bajo el principio
de justificación de una manera en que podrían no estar en una
relación conflictiva:
El principio de justificación general y reciproca

requiere que lo “moralmente bueno” emerja como algo
que no puede ser razonablemente rechazado desde la
perspectiva de los afectados mismos, y no como algo que
sería determinado objetivamente (como intereses de una
persona arbitraria) independientemente de los intereses
reales. De acuerdo a esta idea de la autonomía moral uno
puede decir (en una manera aparentemente paradójica)
que la moral hace más justicia al bien que el resto de

nociones de bien.12
Según esta aproximación que esboza Forst, moral y ética

en una identidad práctica podrían entrar en un dialogo bajo el
principio de justificación en que la moral sería aquello que
desde las perspectivas éticas todas podrían aceptar por igual.
Ética y moral serían autónomas la una de la otra, pero a fruto de
un dialogo por solucionar las tensiones entre ellos, las éticas y
moral se acomodan de maneras que puedan solucionar sus
tensiones.
Esta solución, aunque atractiva como solución
normativa, es poco deseable y probable de realizarse en las
condiciones de sociedades democráticas marcadas por un
profundo pluralismo con diferencias conflictivas. En otras
palabras, ésta solución sería susceptible de la crítica de los
agonistas como Honig que afirman que “Tomar la diferencia
[esto es, el pluralismo] -y no sólo la identidad- seriamente en la
teoría democrática es afirmar la inescapabilidad del conflicto y
la inerradicable resistencia de proyectos políticos y morales”13.
El pluralismo es la convivencia de múltiples concepciones éticas
que muchas veces tienen intereses y valores contradictorios y
12
Forst, R., The Rigth to Justification, p.73 [traducción mía].
13
Honig, B., “Difference, Dilemmas, and the Politics of Home”, p.258.
[traducción mía] [corchetes míos].
que están en pugna entre sí. Si las concepciones éticas son

contradictorias, entonces, difícilmente pueda haber una moral
que sea respetuosa de todas las concepciones éticas las cuales
puedan suscribir manteniendo su integridad. La solución
tentativa de Forst es inconsistente conceptualmente con el
pluralismo democrático.
§.8. Tal vez una solución más factible al problema de la
normatividad planteado sea el de Rawls en Teoría de la Justicia.
Llamare a su propuesta en esta materia tesis de conveniencia.
Según esta tesis a la ética, por razones estratégicas, le conviene
subordinarse a la moral: “La idea intuitiva de la justicia como
imparcialidad es considerar los principios de justicia como el
objeto de un acuerdo original en una situación inicial
debidamente definida. Estos principios son aquellos que serían
aceptados por personas racionales dedicadas a promover sus
intereses y que estuvieran en esta posición de igualdad con
objeto de establecer los términos básicos de su asociación.”14
La ética es la concepción de bien que cada individuo
decide perseguir. La racionalidad que le subyace es
instrumental, una del tipo medio-fin promotor del bien
individual. No es la que supone “el uso público de la razón”,
aquel que busca la base de un acuerdo entre los ciudadanos.
Pero a fin de no ver perjudicado la búsqueda de su propia
14
Rawls, J., Teoría de la Justicia, p.119
felicidad, los individuos, con intereses conflictivos entre sí,

entienden que lo conveniente es hacer concesiones y buscar las
reglas justas de la ordenación de la sociedad. La motivación por
la que los individuos priorizarían la moral es por no recurrir a la
violencia y no ver sus propios intereses, en consecuencias,
afectados.
Esta solución puede ser prácticamente muy realizable en
sociedades democráticas. Es posible que todas las concepciones
éticas existentes en nuestras sociedades les convengan, a fin de
promover sus valores, establecer la moral como las reglas de
convivencia compartidas con el fin de, por ejemplo, evitar
conflictos que lleven a la guerra civil. En tal situación todas las
éticas aceptarían la prioridad de la moral por razones
prudenciales. Sin embargo, esta solución no da una justificación
lo suficientemente fuerte para legitimar la exclusión de lo que
Dryzek y Niemeyer llamaron “movimientos recalcitrantes”15. En
efecto, si la única razón de un individuo o comunidad ética para
relegar parte de su interés personal es únicamente asegurar un
orden en que cierto mínimo de su propio bien le sea asegurado,
no hay razón ajena a su interés para aceptar la moral. Luego, la
moral sólo sería aceptable en la medida en que sea, en algún
grado mínimo al menos, compatible con la ética. Pero, de ser
así, no sería posible una condena moral a concepciones éticas
15
Cf. Dryzek, J., S., & Niemeyer, S., “Reconciling Pluralism and Consensus
as Political Ideals”, p.642.
tan radicales que quisieran imponer a toda la comunidad política

su propia concepción ética transgrediendo la moral, ej., estados
totalitarios, fundamentalismos, etc.
§.9. Korsgaard propone que la moral debe primar
normativamente sobre la ética en base al concepto de identidad
práctica que elabora. Sostiene que en la identidad práctica de los
individuos la identidad moral es prioritaria porque es condición
de posibilidad de la identidad ética. Su argumento discurre en
señalar que la identidad ética es construida en base a la
valoración de un fin considerado como bueno. Empero, la
valoración de un fin deseable, cualquiera sea, supone como
condición de posibilidad la valoración incondicional de la
moral:
Kant observó que consideramos importantes las

cosas porque son importantes para nosotros, y
concluyó que en consecuencia tenemos que
considerarnos importantes nosotros mismos. De ésta
manera el valor de la humanidad misma está implícito
en toda elección humana… La humanidad en tanto
fuente de todas las razones y valores, debe valorarse
por sí misma.16 (…)
… si uno valora algo, o si reconoce la
existencia de una identidad práctica, entonces debe
16
Korsgaard, C., Las Fuentes de la Normatividad, p.155.
valorar su humanidad como un fin en sí mismo. Dicho

de otra manera, para tener siquiera alguna identidad
práctica, uno debe reconocer que tiene también
identidad moral, es decir, identidad humana.17
La moral es la valoración incondicional de la persona y

las consecuentes normas que preservan y promueven su cuidado.
Éste argumento, sin embargo, tiene la falta, como la misma
autora reconoce, que un individuo necesita la valoración de su
persona como condición de valoración de una concepción ética.
Prueba que yo soy valioso incondicionalmente y que mi ética no
debería violentar mi persona. Pero no prueba la
incondicionalidad de valor de los demás, condición definitoria
de la moral.
IV
§. 10. En comparación a Forst, Korsgaard prueba la

prioridad de la moral por sobre la ética pero la restringe en su
significado como habitualmente la entendemos no dando cuenta
del respeto a los demás en tanto que seres humanos. Por otro
lado, Forst ve la moral como un contexto de justificación
intersubjetivo de modo que no cae en la falacia solipsista de
Korsgaard, pero no logra dar una justificación normativamente
17
Ibídem, p.158.
prioritaria sobre la ética. A continuación intento elaborar una

combinación de éstos dos argumentos a fin de solucionar estos
problemas. Básicamente es un intento de reforzar con la
argumentación trascendental de Korsgaard el principio de
justificación de Forst.
§. 11. El principio de justificación es el derecho a
demandar y la obligación de dar justificaciones generales y
recíprocas del actuar en distintos contextos prácticos. Como tal
tiene validez intersubjetiva. Demostraremos que el principio de
justificación, aplicados en los distintos contextos moral y ético,
y de maneras independientes, suponen por igual la
subordinación de las concepciones éticas a la moral.
Por un lado, en un contexto moral de justificaciones la
ética está, naturalmente, subordinada a la moral. El contexto
moral es aquel en que las personas se demandan y justifican
normas y acciones en virtud de reconocerse como seres
humanos, es decir, como seres con el derecho de elevar
demandas a los demás y, consecuentemente, con la obligación
de justificar las propuestas ante los demás. En él, sólo valen las
razones recíprocas y generalmente aceptables o, como le gusta
decir a Forst, “no rechazables”. Desde este contexto, la ética es
un ámbito derivado de un derecho moral a la libertad individual
de perseguir la propia felicidad. No obstante, las concepciones
éticas no tienen relevancia normativa alguna pues las
concepciones éticas no pasan el test de generalidad y

reciprocidad para ser reconocida como normativamente válidas.
En consecuencia, si una ética particular demanda valores que
contradicen la moral son legítimamente censurables y la
coacción política contra ellos está moralmente justificada.
La dificultad, por otro lado, es demostrar que en un
contexto ético de justificaciones el reconocimiento de los seres
humanos es una razón que normativamente debe constreñir y ser
prioritaria sobre los valores éticos. El contexto ético es aquel en
que un individuo participa demandando razones y justificando
demandas éticas en una comunidad con una concepción del bien
al que el individuo libremente suscribe. Esa comunidad con el
principio de justificación apelará a razones generales y
recíprocamente justificadas para profundizar su concepción. En
este contexto no son válidas las justificaciones que pueden ser
aceptadas general y recíprocamente por los individuos en tanto
que seres humanos, claro está, sino por los participantes de
dicha comunidad en tanto que miembros de la comunidad en
cuestión. El conflicto normativo se eleva cuando una comunidad
persigue una concepción del bien a cuya realización las normas
de la moral se le presenta como un obstáculo.
El principio de justificación, como se ve, está restringido
en el contexto ético a una comunidad en cuestión. Aquí,
básicamente, radica su diferencia con la moral. Pues si la ética
tuviese extensión a todo el género humano y no a una

comunidad particular, entonces, las normas y valores legítimos
serían los aceptables por todo el género humano, y esto sería un
contexto moral. Así pues, si en alguna manera toda concepción
ética sí supone una extensión del principio de justificación a
todo el género humano, entonces demostraremos que puede
tener una relación normativa con la moral, que es, precisamente,
el contexto de justificaciones universales.
La ética tiene desde la perspectiva del profesante de esa
concepción una dimensión de objetividad, es decir, se presenta a
la conciencia individual con pretensión de verdad18. Según esta
dimensión, mi concepción es la mejor entre otras y la que
expresa en algún sentido una verdad absoluta. En este sentido, la
pretensión de verdad supone que es posible una argumentación
en que se demuestre el valor del bien propugnado por mi ética a
aquellos que no la comparten. En otras palabras, al adherir a una
concepción del bien implícitamente acepto que ella es
racionalmente justificable según estándares de racionalidad
intersubjetivamente (o universalmente) compartidos. En
consecuencia, tengo el supuesto de que mi concepción es valiosa
en virtud de que es justificable por dichos estándares y que otras
éticas, a diferencia de la mía, son menos valiosas porque no
responden a esos criterios. Estos criterios son supuestos como
18
Cf. Forst, R., The Rigth to Justification, p.73.
universales, es decir, como aceptables por todo ser humano. De

éste modo, el principio de justificación con extensión universal
es condición para considerar valiosa una concepción del bien, y
sin él, no es posible su valoración, pues la razón por la que
sostengo valiosa mi ética es porque creo que puede ser general y
recíprocamente justificable para todo ser humano en tanto es
coherente con criterios universales. En otras palabras, las
concepciones éticas tienen pretensiones de aceptabilidad
universal. Claro que será un discurso práctico intersubjetivo el
que demuestre si mi concepción del bien puede cumplir estos
requisitos. Como sea, supongo en mi concepción ética que hay
contenidos generales y recíprocamente justificables. Luego, por
esta pretensión, no puedo coherentemente rechazar
justificadamente desde mi propia ética aquellas normas que sean
justificables por el principio de justificación. Es decir, no puedo
racionalmente rechazar la moral. Pues la moral, en contraste, es
el conjunto de normas que si cumplen ésta pretensión.
§. 12. La contradicción interna de las éticas inmorales:
Los fundamentalistas islámicos creen en nombre de su
concepción religiosa que está moralmente justificado matar a los
infieles (todos aquellos que no aceptan a Ala como dios y a
Mohamed como su profeta). Los fundamentalistas creen tener la
verdad, y en ello implicarían que pueden convencer
racionalmente a cualquier ser humano. No obstante, buscan
imponerlo a la fuerza. Y aquí hay una incoherencia práctica. Es

decir, la negación de supuestos necesarios para la realización de
la misma. Si el Islam es lo más valioso que en verdad el ser
humano puede tener y su verdad es demostrable, entonces, su
imposición por la fuerza parece que intenta imponer lo que con
argumentos y razones no se puede. Más aún, tanto ímpetu a
imponer una verdad parece buscar lo que a fuerza de
argumentaciones uno sabe que no puede. Es por tanto,
desvalorar, la propia posición ética.
Dryzek, J., S., & Niemeyer, S., “Reconciling Pluralism and

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Political Theory, OXFORD UNIVERSITY PRESS,
2006, pp.142-160
Derechos Humanos
Fundamentación y espacio público democrático
Por Carlos Longhini
Resumen: El trabajo propone una reflexión acerca de la

contribución que realiza Rainer Forst al campo de la
filosofía práctica en general, y a la temática de los
derechos humanos en particular. La propuesta se centra en
una lectura de su libro Justificación y crítica, a través de la
cual se busca precisar los alcances de sus planteos con el
objetivo de lograr una mayor comprensión de su
fundamentación de los derechos humanos.
Palabras clave: Rainer Forst, derechos humanos, filosofía
práctica
Abstract: This article proposes a reflection about the

contribution that Rainer Forst offers to the field of
practical philosophy in general, and to the field of the
human rights in particular. The approach focuses on an
interpretation of his book Justificación y crítica, in order to
delimit the scope of his ideas, with the objective of
134 CARLOS LONGHINI
achieving a better understanding of the foundation of

human rights.
Key words: Rainer Forst, human rights, practical
philosophy
Introducción
Indudablemente las contribuciones de Rainer Forst al

campo de la filosofía práctica son muy importantes y, en la
temática particular de los derechos humanos, su alcance es
enorme. El autor, además de muchos otros tantos logros, pone
en relación y en perspectiva diferentes enfoques acerca de la
fundamentación de los derechos humanos, hecho que dista de
ser usual en la mayoría de los tratamientos, que suelen adolecer
de una cierta estrechez de miras lo que da como resultado
interesantes planteos teóricos pero, generalmente, demasiado
acotados a algún aspecto en particular de la temática. Mi
propuesta va a ser un ejercicio de lectura de Rainer Forst, a
través de su libro Justificación y crítica -es decir, no se trata de
un análisis de su obra ni mucho menos- con el objetivo de
precisar los alcances
DERECHOS HUMANOS … 135
de algunos de sus planteos con miras a lograr una mayor y

mejor comprensión de su fundamentación de los derechos
humanos.
A su vez, su planteo puede vincularse de maneras muy
provechosas con otras perspectivas que proveen, según mi
entender, elementos que complejizan y enriquecen aquellos
aspectos por él señalados y que se orientan a consolidar una
gramática de los derechos humanos que se desarrolla a través de
las dimensiones aludidas y que, en consecuencia, deben ser
analizadas.
Todo esto se enmarca dentro de una cierta constelación
conceptual que tiene la siguiente forma: a partir de elementos
propios del planteo de Forst, vincular el “derecho a la
justificación” que resulta ser su punto más fuerte con algunas de
las proposiciones que hallamos tanto en el enfoque de Griffin
como en el de A. Wellmer.
Para el autor, la problemática de la fundamentación
filosófica de los derechos humanos se inscribe dentro de una
fundamentación más amplia que es de la mayor importancia y es
necesario reconocerla como una cuestión práctica para lo que
debe ser contextualizada y no quedar como un recurso teórico
abstracto. Se califica a lo político como una práctica concreta de
justificación, hecho que se puede ver desarrollado a lo largo de
136 CARLOS LONGHINI
la historia: los sujetos manifiestan su rechazo a las

justificaciones del orden en el que se encuentran y adoptan
medidas para dejar de estar sometidos a un orden al que no
reconocen. Históricamente, también, es advertible que los
conflictos más importantes reconocen una demanda central
común: “las normas siempre han de ser fundamentadas según su
pretensión de validez”. Este derecho a la justificación alcanza
una dimensión importante toda vez que supone que las personas
somos seres de justificación, lo que lleva a fortalecer también su
condición de ser autónomo: esto supone la participación de un
sujeto activo que, como tal, está implicado de tal modo en las
prácticas políticas que el ejercicio de su capacidad justificatoria
forma parte de su personalidad y no es una característica
superpuesta. Es importante que esta lógica de la justificación sea
entendida como “reflexivamente práctica”, esto es, la actividad
justificatoria es inherente a la praxis y, a la vez, puede criticarla
reflexivamente con el objetivo de modificarla.
La complejidad del fenómeno de los derechos humanos
es un hecho que se expresa en reflexiones muy variadas dentro
del campo de la política, de la filosofía y del derecho. Nuestro
autor avanza en una cierta caracterización que facilita su
comprensión, para lo que hay que distinguir el aspecto moral,
del jurídico y del político. Los derechos humanos, desde el
punto de vista moral, expresan reivindicaciones que no pueden

ser violadas en ningún lugar y bajo ninguna circunstancia;
jurídicamente, forman parte de constituciones, declaraciones,
convenios, tratados, etcétera; en sus formulaciones políticas se
expresan como estándares de legitimidad política.
En el panorama contemporáneo los debates en torno a los
derechos humanos, generalmente, dan prioridad a alguno de los
aspectos antes señalados por sobre los otros. Así, la perspectiva
de fundamentación ética indaga acerca de cuáles son los
intereses que deben ser protegidos y que, como tales, se
consideran un medio para garantizar las condiciones que
posibiliten una cierta forma de vida buena. Para el enfoque de
tipo jurídico-político, en cambio, el interés se sitúa en el ámbito
del derecho internacional y en los graves problemas que plantea
el intervencionismo. Por último, hay también una búsqueda de
fundamentación mínima pero suficiente para poder ser aplicada
en la mayor cantidad de casos posibles. Sin embargo, la posible
vinculación correcta entre estas tres perspectivas resulta en
extremo problemática, a tal punto que usualmente nos
enfrentamos a enfoques de tipo reduccionistas, frente a lo cual el
autor ensaya una argumentación reflexiva a favor de una
perspectiva diferente que demanda la incorporación de la
dimensión histórica de los derechos humanos.
138 CARLOS LONGHINI
Es imprescindible también reconocer y analizar esta

dimensión que atraviesa en todos los aspectos mencionados y
que se reconoce por una permanente defensa de la dignidad
humana frente a las prácticas que atenten contra su
reconocimiento; en palabras del autor, los derechos humanos
hablan el idioma de la protesta y la resistencia. En la base de
todo reclamo parece estar la exigencia de respeto por un sujeto
autónomo que cuenta con el derecho de no ser sometido a
ninguna acción que no pueda ser justificada adecuadamente.
El autor reivindica un enfoque reflexivo que se vincula al
principio de justificación y lo interpreta de manera normativa
como un concepto fundamental de la razón práctica que es, a la
vez, también una forma de la praxis moral y política; esto es,
hay un derecho moral a la justificación y resulta constitutivo del
fundamento de los derechos humanos.
I.
En ocasión de su tratamiento de la posición de

fundamentación ética de los derechos humanos, el autor se
centra en el análisis de J. Griffin, lo que resulta ser de particular
interés para nuestro tratamiento ya que se podrán marcar una
serie de elementos que pueden confluir entre ambos enfoques y,
por tanto, contribuir a un mejor abordaje de su posible

fundamentación. En la teoría de Griffin los derechos humanos
son interpretados como “protección de nuestra agencia
normativa” y gracias a eso, podremos “deliberar, elegir y actuar
para hacer lo que consideramos es una buena vida para
nosotros”; el valor de nuestra personalidad individual en tanto
decisores es en buena medida de donde se derivan los derechos
humanos.
La noción de “agente” en relación con los derechos
humanos le parece capaz de proveer buenos elementos para una
explicación satisfactoria ya que atribuye a los seres humanos la
capacidad de imaginar (no de fantasear) lo que sería una buena
vida y de qué manera concretarla. Este estatus es especialmente
valorado toda vez que nuestra capacidad de agentes (esto es, de
producir acciones) ocupa un lugar preponderante en nuestra
escala de valores imponiéndose, incluso, a aquellas actividades
más inmediatamente ligadas con la felicidad propia; de ese
modo, los derechos humanos pueden ser vistos como
protecciones de nuestro carácter de agentes – de nuestra
“personeidad” (carácter o condición de persona). Dichas
protecciones están dirigidas a propiciar y fortalecer la vida
propia de un agente, y no necesariamente una vida feliz o
perfecta. No se trata de que aquello que los derechos humanos
140 CARLOS LONGHINI
protegen sea necesariamente el único o el más importante

aspecto de nuestra vida, pero le atribuimos una especial
importancia porque está íntimamente ligado a nuestro
florecimiento, el que es inconcebible para un ser humano
omitiendo su condición de agente. Si bien Forst, en términos
generales, está de acuerdo con el planteo, sin embargo reclama
un “anclaje” diferente para su concepción de los derechos
humanos: mientras que para Griffin es imprescindible la
identificación de los “intereses básicos” de las personas que
buscan el bien y que los transforma en derechos de acuerdo con
su valor, para Forst no son las concepciones de valor y sus
consecuentes intereses sino que lo que importa es la
justificabilidad mutua de comienzo a fin (con criterios de
reciprocidad y generalidad) lo que efectivamente otorga peso
normativo a las pretensiones de derechos. En definitiva, no es
que se puedan derivar derechos a partir de una valoración de
intereses (conforme a concepciones del hombre y de la
sociedad) sino que son el resultado de una construcción
intersubjetiva que se conforma discursivamente y que sostiene
derechos que no pueden ser negados recíproca y generalmente
entre personas que respeten sus respectivos derechos a la
justificación (en su doble acción: a la capacidad de justificar
como a la necesidad de recibir justificación). Este anclaje
deontológico en lugar del teleológico, es lo que distingue su

concepción de los derechos humanos de la anterior.
Ambas posiciones tienen muchos puntos de contacto, sin
embargo la fundamentación moral es criticada por sostener
concepciones sustantivas del bien (y de los intereses que se
pueden derivar de ellas) que fortalezcan una vida buena, todo lo
que atentaría contra la posibilidad de generar razones
normativas independientes y universalizables.
Sin embargo, nos surgen los siguientes interrogantes, ¿en
qué medida esta caracterización de una concepción sustantiva
del bien adolece de los problemas que indica el autor? ¿es
posible prescindir totalmente de una concepción de bien? En
este punto creemos que es necesario hacer una aclaración cual es
la de que una noción sustantiva de bien no necesariamente
deriva en intereses y derechos que sean inmodificables a lo largo
del tiempo y de la historia. Precisamente, recurrimos a la
dimensión histórica referida por Forst para, a partir de ella,
reconocer que ideas tan sustantivas, y ligadas a los derechos
humanos, como las de democracia, dignidad, derecho, etc.,
tuvieron sus modificaciones y que, sin embargo, son
reconocidas por nosotros como antecedentes que son inscriptos
en una cierta continuidad (y profundización) o que, por el
contrario, son considerados como “desviaciones”. En cualquiera
142 CARLOS LONGHINI
de los dos casos, su carácter sustantivo no obsta a que pueda ser

corregido o profundizado, por lo cual no parece que sea
apropiado interpretarlo en términos lo suficientemente rígidos y
estáticos como para no contemplar la posibilidad de que se
puedan producir modificaciones, y que eso forme parte de su
elemento.
II.
Tal como señaláramos al inicio, el aspecto político forma

parte también del complejo fenómeno de los derechos humanos
y, en ocasión de eso, creemos importante analizar el aporte de
A. Wellmer en relación con los derechos humanos y la
democracia.
Nuestra concepción de los derechos humanos está dentro de un
entorno conceptual del que forma parte tanto la tradición liberal
como la democrática. Su fundamentación, como así también su
vigencia, conformación y modalidades de acción, serán
comprensibles en su interior, por lo que –en principio- es
reconocible una relación de tensión entre derechos humanos y
derechos civiles ya que los primeros están moralmente
fundamentados y su reconocimiento se recorta en el marco de un
código jurídico positivo.
El nexo entre ambos puede entenderse como un proceso

en el que los derechos humanos (que están moralmente
fundamentados) se traducen en derechos civiles jurídicamente
exigibles, lo que conduce al centro de la democracia como un
nuevo tipo de legitimidad. Esta traducción implica, entre otras
cosas, su particularización toda vez que los derechos logran ser
tales en la medida en que son reconocidos dentro de una
comunidad jurídica determinada. Aquí se advierte uno de los
desafíos propios de los planteos de los derechos humanos en su
dimensión política: los derechos humanos exigen universalismo
y, a la vez, necesitan inscribirse particularmente en un sistema
jurídico.
Otra de las tensiones presentes se produce por el
inacabable proceso de interpretación entre derechos humanos y
derechos civiles en el interior de los sistemas jurídicos propios
de la democracia: siempre hay cierta predominancia de alguna
interpretación por sobre otra lo que genera oposiciones
vindicatorias de otras alternativas. En una buena medida, en la
filosofía política estas posturas se pueden reconocer en, por un
lado, una interpretación de tipo “liberal” (reconocería a J. Locke
como antecedente y a J. Rawls como uno de sus representantes
actuales) para la que los derechos fundamentales son previos a
todo discurso democrático (aquí “previo” señala una
144 CARLOS LONGHINI
preeminencia). Por el otro, una de tipo “democrática”

(reconocería a J.J. Rousseau como antecedente y a J. Habermas
como uno de sus representantes actuales) para la que los
derechos de la tradición liberal son función de los derechos
propiamente democráticos. Sin embargo, el autor apuesta por
una fusión entre ambos ya que la concreción de los derechos
fundamentales (libertad y protección) no parecen ser
concebibles ni concretables sino en el interior de un discurso
democrático. Una clave de interpretación es considerar la
posible coincidencia de ambas posturas: “el discurso
democrático presupone los derechos fundamentales como
condición de posibilidad y los tiene que producir de sí mismo en
una forma jurídica e institucional concreta”. Es decir, la
existencia de un discurso democrático descansa en el hecho de
que los derechos fundamentales se hallen reconocidos en una
forma concreta, lo que significa no sólo su reconocimiento en
tanto categorías sino también su concreción institucional, hecho
de particular importancia puesto que toda discusión acerca de la
corrección de la interpretación sólo podrá resolverse en el
interior del discurso democrático; así se constata que el
reconocimiento de derechos fundamentales es tanto una
condición previa como el resultado del discurso democrático.
Las controversias interpretativas, además de ser

inherentes al sistema democrático, son inacabables y no
constituyen un mero desacuerdo toda vez que tienen
consecuencias prácticas importantes, quizás por eso se evitan
posturas puramente procedimentales acerca de la justicia puesto
que se trata de un valor que no parece pueda dirimirse solamente
en el ámbito formal. En democracia toda decisión es revisable
aunque eso no evita que, a la vez, puedan ser “últimas” en
relación con algunos temas de mucha importancia con posibles
consecuencias graves: esto nos sitúa en el centro de lo que
resulta ser el “momento performativo” que forma parte del
discurso democrático.
III.
Es muy conocido el papel que le cabe a C. Schmitt en

relación con el lugar de la decisión en la política y el derecho
(contemporáneamente J. Derrida también abonó en parte las
discusiones colaterales al tema, aunque no va a ser materia de
exposición en esta ocasión). Expuesto de manera
extremadamente sintética, su postura denuncia dos ilusiones
propias del parlamentarismo: la disolución de toda relación de
poder en relaciones discursivas, y la posibilidad de reducir la
146 CARLOS LONGHINI
aplicación de normas generales en resoluciones concretas. El

énfasis está puesto en la observación de la distancia que hay
entre la argumentación y la decisión que parece imposible de ser
salvada y que señala ese carácter “preformativo” inherente al
derecho que, a juicio de Wellmer, no necesariamente desacredita
su funcionamiento sino que es necesario analizarlo en un
contexto democrático a partir del que se puede extraer uno de
sus rasgos más importantes: el derecho tiene que “reinventarse”
de manera constante debido a que hay un cierto “excedente
moral” –excedente de la idea de justicia respecto de todas sus
concreciones- que obliga a revisar permanentemente la vigencia
de las ideas más importantes y de su posible aplicación a los
casos particulares.
De este momento performativo se sigue que el concepto
de un soberano democrático es una ficción tan necesaria como
imposible: si bien podemos considerar que está presente en
todas partes, sin embargo mantiene respecto de todas sus
representaciones una diferencia irreductible que puede dar lugar
a cuestionamientos. En tanto se produce una decisión, debemos
tener en cuenta que ello es un acto político que se da en el
interior de un campo de poder y, por lo tanto, podrá generar
conflictos.
La conceptualización del soberano democrático es

compleja porque en su composición está presente tanto la idea
de un consenso que disuelve toda relación de dominio y que se
apoya en una ley autónoma instituida como, también, la idea de
que en el fondo la voluntad soberana es irreductible a cualquier
formalización. Una consecuencia inmediata es que fuera del
discurso democrático no puede haber recurso legítimo para
decidir acerca de los derechos, por lo que toda decisión cae bajo
la órbita de la crítica discursiva en el sentido del principio de
legitimidad democrática: el discurso democrático
“reflexivamente” debe justificarse.
El discurso democrático está compuesto por dos
elementos: por una red de instituciones que le da contención y
forma al principio que contempla iguales derechos de
participación y comunicación; por una red organizada de
opiniones públicas que posibilite que la voz de cualquiera pueda
ser valorada de manera adecuada y, cuando esto ocurre,
entonces las decisiones podrán ser justas. En esta perspectiva se
destaca el valor concedido al “espacio público democrático”
puesto que es el lugar en el que se vincula decisión y discurso, y
posibilita su forma organizativa para que el posible asentimiento
racional de los interesados pueda hacerse realidad. El objetivo
de la discusión pública, recordemos, es el de poder revisar y
148 CARLOS LONGHINI
criticar las decisiones, y lo interesante de este espacio público es

que se conforma en la esfera en cuyo interior el discurso puede
ser continuado más allá del momento de decisión. El espacio
público democrático se configura como el locus en donde la
justificación es posible en su desarrollo.
Los dos aspectos del principio de legitimidad
democrático refieren mutuamente y eso implica que los
interesados deben articular su participación en un discurso real.
Por una parte, el principio de legitimidad democrático como
principio de justicia requiere la participación real de los
interesados en el discurso democrático; por otra parte, el
principio de legitimidad democrático como principio de iguales
derechos de participación y de comunicación exige que los
participantes argumenten desde la perspectiva de la justicia. Para
el autor, el desarrollo de este camino supondrá la consolidación
de una “eticidad democrática” que, entre otras cosas, contribuirá
al análisis no sólo de la democracia actual sino también a la
evaluación crítica de las posibles injusticias acometidas en el
pasado. Pero, sobre todo, la democracia consolidará una idea de
justicia que no responda a una promesa o meta final sino a una
idea de justicia por venir y que sólo se expresa en medio de la
tensión entre razón y decisión.
El planteo de fundamentación de los derechos humanos

de R. Forst constituye, según nuestro entender, un aporte muy
interesante a través de su exigencia de justificación que debe
conllevar todo intento de fundamentación, con la estabilización
de que sea exigido como derecho de justificación en el doble
sentido: decisiones propias y de otros. El autor, como vimos,
lleva a cabo un cierto ordenamiento de los planteos actuales
acerca de los derechos humanos valorando positivamente el
papel de la consideración histórica que deben de tener todos
ellos. De alguna manera, creemos que su desarrollo puede ser
combinado con algunas de las nociones encontradas en los
escritos de Griffin y de Wellmer que trabajamos, con miras a
proveer de elementos que vinculen la problemática de la
fundamentación con el tiempo y el espacio de los derechos
humanos, lo que contribuye con la tarea de consolidar un
pensamiento acerca de ellos que sea capaz de vincular más y
mejor los diferentes ámbitos que los componen y, de esa
manera, tener más claridad acerca de su realidad y de su
importancia.
Referencias bibliográficas
Derrida, J., Fuerza de ley. El fundamento místico de la

autoridad, Tecnos, Madrid, 2008.
150 CARLOS LONGHINI
Forst, R., Justificación y crítica, Katz, Bs. As., 2015.

Griffin, J., “Discrepancias entre la mejor explicación filosófica
de los derechos humanos y las leyes internacionales de
los derechos humanos”, en Anales de la cátedra
Francisco Suárez, 36 (2002).
Habermas, J., “El concepto de dignidad humana y la utopía
realista de los derechos humanos”, en Diánoia, vol. LV,
nro. 64, año 2010.
Schmitt, C., Concepto de lo político, Struhart, Bs. As., 2006.
Wellmer, A., Líneas de fuga de la modernidad, Fondo de
Cultura Económica, Bs. As., 2013.
Hacia una fundamentación constructivista del
principio de justificación judicial: La
reconstrucción de una vía dialógica
a partir de la teoría de Rainer Forst
Por Carlos Martín Villanueva
Resumen: Los debates actuales en filosofía del

derecho tienen como uno de sus puntos centrales de
atención la función jurisdiccional y las obligaciones de los
jueces. Entre estos análisis se destacan los que referidos al
principio de justificación judicial, la obligación de motivar
las resoluciones por parte de los jueces. A pesar de la
importancia dada a este principio dentro de las teorías
jurídicas, hay pocos trabajos respecto análisis de las clases
de vínculo existentes entre decisión y motivación judicial y
la profundización respecto a las razones morales que
justificarían un vínculo normativo entre ellas.
Sostendremos la relevancia del vínculo normativo e
intentaremos reconstruir, partiendo de la práctica
justificatoria de los Tribunales Internacionales de Derechos
Humanos, las estrategias de fundamentación normativa de
la obligación de motivar las resoluciones judiciales que
152 CARLOS MARTÍN VILLANUEVA
podrían surgir de posturas centrales del constructivismo

post kantiano respecto a la fundamentación de Derechos
Humanos. Se postula la existencia de dos estrategias de
fundamentación: una instrumental, como protección de uno
o varios valores intrínsecamente valiosos y otra
deontológica, como derivación de un principio discursivo y
moral básico de justificación, de un derecho a dar y exigir
razones. En el presente trabajo analizaremos esta segunda
estrategia a partir de la teoría de fundamentación de
Derechos Humanos de Rainer Forst.
Palabras clave: Motivación, Derechos Humanos,
constructivismo ético
Abstract: The current debates in philosophy of law

have as one of its central points of attention the
jurisdictional function and the obligations of the judges.
These analyzes include those referring to the principle of
judicial justification, the obligation to motivate decisions
by judges. In spite of the importance given to this principle
within legal theories, there are few studies regarding the
analysis of the kinds of link between decision and judicial
motivation and the deepening of the moral reasons that
would justify a normative link between them. We will
maintain the relevance of the normative link and try to
HACIA UNA FUNDAMENTACIÓN CONSTRUCTIVISTA … 153
reconstruct, based on the justifying practice of the

International Human Rights Tribunals, the normative basis
of the obligation to motivate judicial decisions that could
arise from central positions of post Kantian
constructivism regarding the foundations Of
Human Rights. The existence of two strategies of
foundation is postulated: an instrumental one, as protection
of one or several values intrinsically valuable and another
deontological, as derivation of a basic discursive and moral
principle of justification, of a right to give and to demand
reasons. In the present work we will analyze this second
strategy of foundation based on the theory of the
foundation of human rights in Rainer Forst.
Key words: Motivation, human rights, ethical
constructivism
I. Introducción
Las principales posiciones de filosofía del derecho

contemporáneas parecen abocadas en la última mitad del siglo
XX, al análisis de la función jurisdiccional, principalmente
respecto al contenido y alcance de su competencia y
obligaciones. Dentro de estas últimas se destaca la obligación
de motivar la decisión judicial, conocida como principio de
justificación. Sin embargo, esta importancia concedida a la

motivación, no ha recibido igual atención su determinar la clase
de vínculo que se pueden establecerse entre decisión y
justificación judicial. Siguiendo los lineamientos del trabajo de
Ricardo Caracciolo (s/f) sobre el principio de legalidad,
afirmaremos que dicho vínculo puede asumir un tipo de
vinculación conceptual, empírica o normativa.
No parecen existir conexiones conceptuales necesarias
entre la existencia de la decisión judicial y la motivación de tales
decisiones. La distinción conceptual entre fundamentación y
motivación, entre que la idea de que una decisión debe fundarse
en razones y que las idea de que las mismas deben ser
expresadas, permite mostrar que es concebible la existencia de
una decisión sin la consiguiente expresión de las razones que le
dieron lugar. Los argumentos que en general se sostienen
respecto a este punto son en realidad argumentos normativos
donde se presuponen los valores de una determinada concepción
de Estado de Derecho.
La vinculación de tipo empírica, por su parte, entendida
como la vinculación establecida por normas de un sistema
jurídico positivo que establecen la obligación de motivar se
restringe a una respuesta sobre la vigencia o no de tales normas
en un derecho determinado. Esta perspectiva es la que
principalmente se encuentra en los textos de sobre la obligación
de motivar, y en general, derivan en cuestiones referente

tendencias generales en los sistemas jurídicos positivos respecto
al reconocimiento de dicha obligación, o en discusiones respecto
si la misma encuentra reconocimiento jurídico en tal o cual
derecho positivo. La vinculación es dependiente de una norma
positiva que establezca que la decisión jurisdiccional debe estar
motivada, esto es contingente lo cual puede apreciarse en los
derechos comparados y en el análisis histórico. Así Malem
1
afirma que la obligación de motivar las resoluciones judiciales
no es conceptualmente necesaria respecto a la función de decidir
los casos conforme a derecho, pero si paradigmática en los
derechos actuales. En el mismo sentido opina Bulygin.2
La contingencia de la obligación de motivar parece
incompatible con la importancia dada en la Filosofía del
Derecho a la motivación de los órganos primarios en la tarea de
identificación del derecho y en la legitimación de las decisiones
y por otro lado, aparece como insuficiente para dar cuenta de las
prácticas judiciales en la cual se reconoce la existencia de una
deber de motivar independientemente de la ausencia de textos
jurídicos explícitos que así lo establezcan. Desde nuestra
posición esto indica la necesidad de profundizar la indagación
sobre la posibilidad de establecer un vínculo normativo entre
1
Malem, 2008.
2
Bulygin, E., Sentencia judicial y creación del derecho, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1991.
decisión y motivación. Desde esta posición es posible dar cuenta

de las prácticas jurisdiccionales, en especial, la de los Tribunales
Internacionales de Derechos Humanos en donde se hace más
clara la vinculación entre motivación y Derechos Humanos.
En la primera parte de este trabajo, con la intención de
dar cuenta de la forma y fundamentación del principio de
justificación comenzaremos con la práctica interpretativa de los
Tribunales de Derechos Humanos respecto a este principio. El
esfuerzo a realizar en la investigación iniciada será en primer
término esclarecer el alcance de dicho principio a través del
análisis conceptual y de las prácticas interpretativas de la Corte
Interamericana de Derechos Humanas (CIDH), analizando la
forma en que esta identifica, limita y justifica en sus fallos esta
obligación de motivar y un correlativo derecho de los
ciudadanos a exigir que los órganos públicos que tomen
decisiones que afecten derechos fundamentales expresen las
razones que la legitiman.
A partir de este punto de partida, intentaremos establecer
las bases de una reconstrucción normativa de este principio de
justificación judicial a partir de los aportes del constructivismo
postkantiano a partir de uno de los exponentes principales de
estaposición, Rainer Forst. Una de las hipótesis centrales que se
sostiene es que pueden reconstruirse dos vías de fundamentación
diferentes del principio de justificación judicial a partir de la
forma en que estos autores fundamentan su sistema de derechos

fundamentales: La primera vía, sostenemos, se trata de una
fundamentación de tipo instrumental, la motivación de la
sentencia tiene su fundamento en que es un mecanismo de
protección de derechos fundamentales que en última instancia
intentan proteger ciertos valores últimos como el de autonomía
de los sujetos. Esta línea de justificación normativa, que no
desarrollaremos en este trabajo, puede ser derivada de la teoría
de fundamentación de los Derechos Humanos de Carlos Nino.
En el marco de esta vía creemos que hay argumentos de peso
para sostener que en la motivación de la decisión judicial puede
ser concebida como una de las garantías de seguridad de
segundo nivel frente las intromisiones arbitrarias de los jueces a
los derechos fundamentales, cuyo contenido estaría definido
instrumentalmente como aquellos bienes que permiten la
protección y desarrollo de la autonomía personal, que a su vez
forma parte de una concepción más amplia de autonomía moral.
Sin embargo esta línea instrumental de justificación presenta
límites los cual nos han llevado a indagar otra vía de
fundamentación, complementaria de la primera, basado en una
justificación deontológica del mismo principio derivado de la
existencia de un derecho fundamental de dar razones y derecho
a exigir razones, llamado por Rainer Forst, principio de
justificación y que sería el principio fundamental sobre el que se
fundamentarían el resto de los Derechos Humanos. Sostenemos

que asimismo que esta segunda vía, también puede encontrarse
en la obra de Carlos Nino, aunque no va a ser desarrollada en el
presente trabajo.
Finalmente, sostendrá que esta última vía, basada en un
principio fundamental dialógico y moral puede encontrar
también su prueba en un argumento retorsivo a partir de una
reconstrucción en términos comunicativos de la práctica del
proceso judicial y de las garantías del debido proceso. Dándose
una especie de equilibrio entre principio y práctica en la cual el
principio fundamenta la normatividad de la práctica y desde la
práctica misma se justifica el principio a partir de un argumento
trascendental. En este sentido, se reconstruye como el proceso
como un espacio argumentativo, un espacio de razones, en
donde se realizan actos de habla comunicativos con finalidades
pragmáticas que dan sentido a la práctica y en donde la decisión
judicial cumple una función central y donde la motivación surge
como cumplimiento de un principio discursivo y moral básico
de justificación que otorga un derecho a ser tratados como
dignos de dar y exigir razones.
II. El deber de motivación como deber de los órganos

públicos: Un análisis desde la práctica interpretativa de los
órganos jurisdiccionales de aplicación de derechos humanos.
En el presente título analizaremos la práctica

interpretativa de los órganos jurisdiccionales de los organismos
de derechos humanos respecto al principio de justificación. A
tales fines nos centraremos en la práctica interpretativa de la
Corte Interamericana de Derechos Humanas (CIDH), analizando
la forma en que estos mismos identifican, limitan y justificación
en sus fallos esta obligación y un correlativo derecho de los
ciudadanos a exigir que los órganos públicos que tomen
decisiones que afecten derechos fundamentales expresen las
razones que la legitiman.
Sobre la existencia de un deber autónomo de motivación
compartimos la opinión de Daniel Pastor3 de que en este sentido
se ha expedido con claridad la CIDH en la causa “Caso Apitz
Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso
Administrativo”) vs. Venezuela”, y al analizar dicho fallo es
posible encontrar tres fallos precedentes anteriores en donde se
analiza la necesidad de la motivación y que remite en primera
instancia al caso “Yatama vs Nicaragua” del 23 de julio de
2005, el caso “Palamara Iribarne contra Chile” del 22 de
noviembre de 2005 y el caso “Chaparro Alvarez y Lapo Iñiguez
vs. Ecuador” .Sin embargo estos dos fallos no se refieren a la
3
Pastor, D., “El deber judicial de motivar las condenaciones”, En D. y.
Pastor, Reflexiones sobre el procedimiento penal, Ad-Hoc, Buenos Aires,
2010.
necesidad y alcance de la obligación de motivar en general sino

que se refieren a la necesidad que las restricciones de la libertad
se encuentren debidamente motivadas, caso regulado por el
artículo 7.3 de la CADH.
Así, el primer precedente de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos que estableció claramente a la motivación
como una garantía del debido proceso fue el caso “Yatama”. En
este precedente se estableció entonces la falta de motivación
como incumplimiento un derecho a la motivación que se
encontraba reconocido implícitamente en el artículo 8.1 que el
derecho al debido proceso adjetivo. La CIDH en dicho caso
consagra en el Sistema Interamericano de Derecho Humanos la
fórmula por la cual estaría estableciendo un criterio amplio de
justificación y que fija las bases de un deber autónomo de
motivación, de un principio de justificación jurídica:
“Las decisiones que adopten los órganos internos que

puedan afectar derechos humanos, tal como el
derecho a la participación política, deben estar
debidamente fundamentadas, pues de lo contrario
serían decisiones arbitrarias.”
En dicha formulación la propia Corte remite a dos fallos

del Tribunal Europeo de Derechos Humanos dictados en las
causa “García Ruiz v. Spain”de 1999 y Case of H. v. Belgium,
del año 1987. Sin embargo, en ningún de los dos casos

reseñados las exigencias vertidas en dichos precedentes tienen la
fuerza de la fórmula establecida por la CIDH con lo cual hace
aún más necesario pasar a analizar dicha exigencia y los fallos
subsiguientes de este tribunal que van a dar precisión a dicho
principio. Respecto a la caracterización de la CIDH del
concepto de motivación vemos que en caso que en el caso
“Chaparro Álvarez y Lapo Iñiguez” se va a caracterizar el
significado de motivación como “la exteriorización de la
justificación razonada que permite llegar a una conclusión”.
En el caso “Aspiz Barbera vs.Venezuela”, donde por
primera vez se va a analizar el incumplimiento por parte del
estado de un deber autónomo de motivación, se recurre a la
definición brindada en “Chaparro Alvarez” pero estableciendo
que la motivación como exteriorización de la justificación de la
sentencia es un deber de los jueces y funcionarios, al mismo
tiempo es una garantía del imputado. En este sentido expresó en
el parágrafo 152, que:
El deber de motivar las resoluciones es una garantía

vinculada con la correcta administración de justicia,
que protege el derecho de los ciudadanos a ser
juzgados por las razones que el Derecho suministra, y
otorga credibilidad de las decisiones jurídicas en el

marco de una sociedad democrática.
De este párrafo surge no solo la motivación como deber

y garantía, sino la vinculación necesaria de la misma con la
obligación de decidir conforme a derecho, a través de las
razones que este suministra y la garantía correlativa de los
ciudadanos de ser juzgados por estas, es decir, entre motivación
y principio de legalidad y este con el principio democrático. De
la interpretación de la Corte Interamericana se desprende
asimismo una relación directa entre el sistema de los
funcionarios, y el sistema de los ciudadanos, las obligaciones de
los jueces (inexcusabilidad, legalidad y justificación) son
garantías de los ciudadanos: acceso y tutela judicial efectiva, ser
juzgados conforme a derecho, motivación de la sentencia.
Continúa afirmando la Corte en considerando 153:
(…) el Tribunal ha resaltado que las decisiones que

adopten los órganos internos, que puedan afectar
derechos humanos, deben estar debidamente
fundamentadas, pues de lo contrario serían decisiones
arbitrarias. En este sentido, la argumentación de un
fallo debe mostrar que han sido debidamente tomados
en cuenta los alegatos de las partes y que el conjunto
de pruebas ha sido analizado. Asimismo, la motivación
demuestra a las partes que éstas han sido oídas y, en

aquellos casos en que las decisiones son recurribles, les
proporciona la posibilidad de criticar la resolución y
lograr un nuevo examen de la cuestión ante las
instancias superiores. Por todo ello, el deber de
motivación es una de las “debidas garantías” incluidas
en el artículo 8.1 de la Convención para salvaguardar
el derecho a un debido proceso.
Este texto es fundamental en nuestro análisis respecto al

alcance del deber de motivación, la Corte establece el criterio
más amplio respecto a los obligados ya que deben ser motivadas
todas las decisiones de los órganos internos, de cualquiera de los
poderes del estado, que afecten los derechos humanos. Este
parece una fuerte exigencia a los países miembros respecto a la
forma de actuación de sus órganos internos. Entre ellas la Corte
pone énfasis, en distintos fallos, en la función jurisdiccional,
atento su capacidad de afectar derechos como la libertad, la
propiedad, el honor. Como puede observarse a través del fallo
que venimos analizando, la Corte establece como fundamento de
la motivación el derecho a ser oído, y el derecho al recurso y la
exclusión de decisiones arbitrarias en un Estado de derecho.
Esto tiene relevancia porque determina que la Corte IDH
determina que el deber de motivar, tiene un fundamento más
extenso que el derecho a recurso, estableciendo de esta manera

una obligación de motivar autónoma a este, que no se ve
satisfecho ni aun estableciendo un sistema recursivo que
satisfaga las condiciones de la Convención.
En primer lugar, el control del cumplimiento del derecho
a ser oído es el que la Corte Interamericana establece como unos
de los fundamento del deber de motivación en la causa Tristán
Donoso cuando afirma “la motivación demuestra a las partes
que éstas han sido oídas”. Tal vinculación entre el derecho a la
motivación y el derecho a ser oído se encuentra reiterada en los
casos Chocrón Chocrón vs. Venezuela y López Mendoza vs.
Venezuela.
Por otro lado, hay un fundamento común que recorre la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
en las garantías relacionadas con el debido proceso y en especial
con el deber de motivación de la sentencia que es la exclusión
de la arbitrariedad. En la filosofía jurídica, la noción de
arbitrariedad contrapone el ideal de imperio de la ley con la
decisión solo sujeta a la voluntad de quien toma la decisión.
Para Bayón, Laporta y Ferrajoli, entre otros, que el fundamento
último de la exigencia de exclusión de resoluciones arbitrarias es
el respeto a la autonomía de la persona, como analizaremos en la
vía instrumental de justificación. Comprender la centralidad de
la idea de arbitrariedad y la necesidad de exclusión de la misma
en el ejercicio de los poderes públicos es importante para

entender el problema de la legitimidad en los estados de
derechos contemporáneos, y por otro lado, para entender su rol
en la justificación de la tarea de control de los órganos
jurisdiccionales internacionales sobre los poderes públicos
estatales basado la protección de los derechos humanos de los
individuos frente su ejercicio arbitrio. Esto ha sido resaltado el
caso “Palabarna vs. Chile” estableció que “la salvaguarda de la
persona frente al ejercicio arbitrario del poder público es el
objetivo primordial de la protección internacional de los
derechos humanos”.
III. Identificación y reconstrucción de las vías teóricas de

fundamentación de la exigencia normativa
El enfoque empírico establecido hasta el momento solo

atiende a la cuestión de la manera en la cual nuestro sistema
jurídico reconoce el deber de motivación de la decisión judicial
y la facticidad normativa, es decir, aquellos elementos que se
determinados organismos han considerado como valiosos para
fundar tal exigencia, todavía es posible, desde un enfoque
teórico-normativo, y aunque se rechazara esta derivación del
sistema vigente, sostener y demostrar que la motivación de la
decisión jurisdiccional es una obligación moral y que esta
obligación moral es de tal relevancia que se constituye como un

derecho humano fundamental. Derecho Humano fundamental
que debe ser protegido y reconocido por las Convenciones
Internacionales y por los derechos internos de los países, fuera y
dentro de nuestra tradición jurídica. Sostengo que esta fuerte
posición hunde sus raíces en una concepción meta ética
constructivista de raigambre Kantiana y cuyos representantes
contemporáneos serian, entre otros, Carlos Santiago Nino,
Habermas, Rayner Forst, Christine Korsgaard, Rawls, entre
otros.
Desde esta visión es posible en primer lugar el acceso a
una verdad moral a través del respeto de ciertos presupuestos
que rigen el proceso de discusión crítica. Esta verdad moral
objetiva es producto de un procedimiento o es presupuesto de un
procedimiento. Sin embargo, compartir estos presupuestos
comunes sostengo que pueden reconocerse al menos dos vías
alternativas de fundamentación de la obligación de motivar la
decisión jurisdiccional desde estas posiciones: La primera vía es
mostrar que la motivación de la decisión jurisdiccional está
vinculada con el imperio de la ley y que de manera conjunta son
herramientas necesarias para la protección de derechos
fundamentales que sirven como protección a su vez de un valor
último, reconocible en el discurso moral: la autonomía
considerada primariamente como autonomía personal y esta a su
vez como parte de la autonomía moral de los individuos. Un

ejemplo de esta estrategia puede surgir de una reconstrucción
posible del pensamiento de Carlos Nino tomando como base su
fundamentación de los derechos humanos expresada en Ética y
Derechos Humanos, a partir de ella sostendremos que se pueden
dar dos argumentos complementarios: El argumento de la
previsión de consecuencias establecidas por un conjunto de
normas con características dadas por el ideal de imperio de la
ley con un plus basado en un argumento democrático respecto al
origen de estas normas.
Como hemos adelantado, la segunda vía, consiste es
mostrar que la obligación de motivar las resoluciones judiciales
es una especificación de una principio discursivo y moral más
básico que se presenta como un derecho básico de exigir y dar
razones en el ámbito público. Esta como se ve no es una
estrategia instrumental sino de derivación deontológica. El
ejemplo de esta estrategia será reconstruido a partir de la teoría
de Rainer Forst aunque también es posible encontrar una teoría
germinal sobre el mismo punto en Nino4. En este trabajo, por
una cuestión de extensión, solo desarrollaremos el argumento a
partir del pensamiento de Rainer Forst.
4
Nino, C. S., Fundamentos de Derecho Constitucional, Astrea, Buenos
Aires, 1992.
IV. La justificación moral del principio de justificación

judicial: La motivación judicial como derivación de un
principio discursivo y moral básico de justificación.
Las vías reconstructivas de la fundamentación normativa

de la obligación de motivar las resoluciones judiciales como
correlato de un derecho a exigir las razones por los ciudadanos,
nos conduce a otro tipo de teoría de los derechos fundamentales
dentro de las perspectiva constructivista.
Esta segunda vía reconstructiva de la justificación
normativa del principio de justificación judicial tiene como
núcleo central la idea de que la expresión de las razones por
parte de los jueces, la motivación de su decisión, deriva
directamente y es expresión de un principio discursivo y moral
básico de justificación. En nuestra opinión en esta segunda vía a
la que se arriba también reflexivamente a partir de las prácticas
discursivas, la motivación es considera un derecho fundamental
no por su carácter instrumental sino por su valor intrínseco, el
valor de ser una manifestación directa de un derecho básico que
tiene todo ser humano de ser tratado como un agente racional y
autónomo moralmente, con derecho a exigir y dar razones.
Dentro de los autores constructivistas quien refleja más
claramente esta posición es Rainer Forst5, quien desarrolla una

Teoría de fundamentación de los Derechos humanos sobre la
cual se puede reconstruir teóricamente una fundamentación de la
obligación de motivar las resoluciones judiciales.
Así considero que a los problemas vinculados a la
reconstrucción del concepto, alcance y fundamento de los
Derechos Humanos, puede verse tres exigencias fundamentales
en el pensamiento de Forst: La primera exigencia, es que una
teoría de los derechos humanos debe abarcar e integrar cuatro
aspectos principales en el que se manifiesta este fenómeno
complejo: El aspecto moral, jurídico, político e histórico. Por lo
tanto, tienen que dar cuenta que los mismos se presentan como
reivindicaciones fundamentales exigibles en todo tiempo y
lugar, que se encuentran reconocidas en textos constitucionales
estatales, Convenios y Tratados Internacionales entre estos
5
El pensamiento de Rainer Forst todavía no es muy conocida o discutida en
los ámbitos de la filosofía política latinoamericana pero la reciente
publicación en castellano de su libro Justificación y Critica y la presencia del
autor en los grandes debates contemporáneos europeos permite presumir que
su obra comenzará a tener una mayor difusión y trascendencia en el análisis
de categorías de filosofía prácticas como de derechos humanos, democracia y
teoría de la justicia. Forst es un representante de la cuarta Generación de la
teoría crítica Francfurtiana, y heredero directo de Jurgen Habermas. Esta
cuarta generación toma principalmente elementos de la teoría de la acción
comunicativa de Habermas e intenta recuperar al igual que Axel Honnet, el
representante más sobresaliente de la tercera generación, la articulación entre
teoría social y filosofía crítica normativa desde la cual se pretende abordar y
participar de los principales problemas morales y políticos contemporáneos,
ligados a los problemas de democracia, derechos humanos, justicia,
tolerancia y ciudadanía. Melo, R., critica e justicacao em Rainer Forst, en:
Cadernos de Filosofia Alema, 2013, pp. 11-30.
mismos estados, que se los utiliza como estándares de

legitimación política y que su reconocimiento es una parte
fundamental de la historia humana.6
La segunda exigencia, que una teoría de los derechos
humanos satisfactoria debe poder superar las objeciones de
etnocentrismo y no neutralidad que parecen afectar a las
reconstrucciones de Derechos Humanos de Corte liberal como
las de Nino, que recaen en la indiferencias respecto a los
contextos culturales en donde los individuos se sociabilizan,
donde construyen su identidad y comparten valores éticos o
reconocen su alcance limitada al tipo de sociedad y cultura
donde tuvieron origen. En este sentido Rainer Forst afirma:
Ahora, quien quiera emprender el intento de

desarrollar una concepción de los derechos
humanos que conserve el contenido nuclear de
estos como derechos individuales que ningún
hombre puede retener a otro hombre con buenas
razones, sin exponerse a la crítica de que esa
concepción es parcializada y de que no es
aplicable o válida en sociedades no occidentales,
debe tomar esa objeción en serio y entrar en un
“discurso intercultural” sobre la justificación
6
Forst, R., Justificación y crítica: Perspectiva de una teoría crítica de la
normativa de los derechos humanos.4 El fin de un

tal discurso debe ser conseguir una concepción de
los derechos humanos que sea culturalmente
sensitiva y neutral frente a las distintas culturas,
es decir, que pruebe ser no-rechazable
interculturalmente, válida universalmente y
aplicable en casos particulares. 7
La tercera exigencia es que la teoría debe poder mantener

el rasgo central de los Derechos Humanos como forma de
crítica, de objeción fundamental frente a las diversas formas de
violencia contra la dignidad humana, contra la alienación del
hombre por el hombre, exigencia que está vinculada con la idea
de construir los fundamentos de los Derechos Humanos desde
una filosofía normativa vinculada de manera inescindible a una
teoría crítica de la sociedad propia de su filiación Frankfurtiana
y con una concepción critica de justicia:
La demanda de derechos humanos surge en

conflictos sociales, en los cuales el llamado a la
justificación de estructuras existentes percibidas
como injustas, se hace cada vez más fuerte.
política, Katz, Buenos Aires, 2014.

7
Forst, R., El derecho Básico a la justificación: Hacia una concepción
constructivista de los derechos humanos, Estudios Politicos, 2005, pág. 29
Precediendo a todas las demandas de derechos

humanos concretos, hay un derecho básico que es
reclamado: el derecho a la justificación. Ese tipo
de disenso y conflicto, actual e histórico —
interno a la sociedad y a la cultura—, es el
contexto actual en el que surge la demanda de los
derechos humanos. Cada concepción de la
fundación y validez de los derechos humanos
debe tomar en cuenta esa forma de disenso y
preguntar posteriormente cómo debe ser
entendido el derecho básico a la justificación y
qué derechos específicos pueden ser reclamados a
partir de esa base. Solo así se puede justificar el
significado original y emancipador de los
derechos humanos, como una concreta condición
básica exigida para establecer una sociedad justa,
o más justa en contextos políticos.8
A partir de su propia teoría basada en el principio

discursivo y práctico de Justificación, Forst pretende dar cuenta
de estas exigencias.
A los efectos de la presentación de este trabajo
reconstruiremos brevemente la concepción de Forst de los
8
Forst, R., El derecho… op. cit., pág. 30
Derechos Humanos y su base de fundamentación, en segundo

lugar, intentaremos reconstruir como desde esta teoría se deriva
un fundamento moral a la motivación de las resoluciones
judiciales y en general, como puede justificar la práctica de
justificación de los Tribunales internacionales para finalmente
esbozar la forma en que la misma puede servir de base para
reconstruir racionalmente la práctica del proceso judicial como
una espacio en donde se dan y exigen razones y como sobre
dicha exigencia es posible fundar las principales exigencias del
debido proceso.
IV. 1. La concepción de derechos humanos y el

principio básico de justificación
Como ya explicamos, para Forst, los derechos humanos

son un fenómeno complejo que abarcaba aspectos morales,
políticos, jurídicos e históricos y una teoría de los derechos
humanos debería ser capaz de dar una explicación abarcadora de
ellos. Las diversas clases de intentos de fundamentación teórica
de los Derechos Humanos son reconstrucciones parciales desde
algunos de estos enfoques y que asimismo o no logran en
algunos casos superar la crítica al etnocentrismo cultural o en

otros casos pierden su potencial crítico.9
El intento de Forst es mostrar que es posible una
alternativa a estos enfoques que logre rescatar el aspecto critico
político y social de los derechos Humanos, que deben ser
reconsiderados como resultantes de luchas emancipadoras de
personas que se ven como dignas de un status, de ser
considerado un igual en lo social y lo político, con un poder de
codeterminar las condiciones de vida, las normas y las
instituciones al cual se encuentra sometido. Por eso, la lucha es
por la de revertir una situación en la que el individuo es tratado
como una “nulidad de justificación” como un ser indigno de dar
y exigir razones.
9
Forst, R., Justificación y crítica: Perspectiva de una teoría crítica de la
política, Katz, Buenos Aires, 2014. Forst, en este sentido distingue tres clases
de teoría: 1) las teorías que buscan una justificación primordialmente ética de
los derechos humanos que se refiere a los intereses humanos que aquellos
deben proteger. En esta posición incluye a James Griffin, James Nickel y
John Tasioulas. En esta posición creemos que puede incluirse la obra de
Carlos Nino. 2) Las teorías que encuentran la justificación en la función
jurídico-politica de los derechos Humanos, como pueden ser los enfoques de
John Rawls, Joseph Raz, Charles Beitz y por último, 3) Aquellos que buscan
fundamentaciones normativas guiadas por la búsqueda de justificación
político-moral de mínimos comunes constituyentes de “consenso
superpuesto”. La primera clase caería en el problema de la restricción
etnocéntrica denunciada por los comunitaristas entre otros. La segunda y la
tercera, perdiendo el potencial critico de las exigencias de Derechos
Humanos, el primero por reconocer como sustentación un realismo político
internacional y el segundo por un “exceso” de modestia que los lleva a
posiciones de Derechos Humanos demasiado débiles que no les permiten
cumplir un rol de las prácticas que atentan contra la dignidad humana.
Para Forst históricamente desde los conflictos sociales de

inicio de la modernidad, está presente el mensaje político
esencial de los Derechos Humanos:
“…..la reivindicación de no ser solo

un miembro de la sociedad totalmente integrado, sino
un sujeto social y político que-hablando negativamente-
está libre de dominación arbitraria social y política y
que-formulado positivamente-“cuenta”, es decir, que es
considerado como persona con “dignidad” como
alguien con un derecho subjetivo a la justificación. Este
derecho dice que no puede haber un orden social
político legítimo que no pueda ser justificado
adecuadamente justificado frente a los sujetos, y así el
sentido original de los derechos humanos es más
republicano que liberal en el sentido clásico. Los
derechos humanos son derechos a no poder ser
obligado a vivir en un orden social que no puede ser
justificado frente a los individuos”10
Los diversos casos históricos que presente Forst a favor

de esta tesis muestran como detrás del reclamo de los individuos
por mayor libertad, protección del derecho de propiedad, etc.,
10
Forst R., Justificación y… op. cit.
siempre el reclamo de ser actores sociales y políticos tenidos en

cuenta como participantes de decisiones colectivas y en las
estructuras políticas en las que se definían derechos y
obligaciones. Son numerosas las reflexiones que surgen frente a
este manera de presentar la historia de la lucha de los derechos
Humanos que por una cuestión de espacio diferiremos para otro
trabajo crítico, lo cierto es que frente a la posición instrumental
(o teleológico como la denominará Forst), analizada
anteriormente, en cual aislábamos y reconstruíamos una forma
clásica de reconstrucción liberal de los Derechos Humanos a
partir de ciertas aspectos de la obra de Carlos Nino, se presenta
esta otra versión principalista o deontológica, basada no ya
principalmente en la noción de autonomía personal sino en la
idea de dignidad humana, como reconocimiento del derecho a la
justificación y que deriva en una exigencia de respecto a la
autonomía política, de autogobierno de los individuos no como
instrumento sino como manifestación de este deber de respeto a
dignidad.
Sobre esta reconstrucción histórica presenta las
bases de su concepción de derechos humanos respecto
al fundamento y función de los Derechos Humanos.
El fundamento moral de los Derechos Humanos,

como lo reconstruyo, es el respeto de la persona
humana como agente autónomo con un derecho a

la justificación, es decir de un derecho a ser
reconocido como alguien que puede exigir
razones adecuadas para cada acción que
reivindica una justificación moral, y para cada
estructura política o social y para cada ley que
pretenda vincularlo. Los derechos humanos
aseguran el estatus de personas como iguales en
el mundo político y social en ese sentido
fundamental: Sobre la base de una demanda
moral indispensable de respeto mutuo…..Esto
significa que la función esencial de los derechos
humanos reside en garantizar, asegurar y expresar
el status de las personas como iguales respecto a
su derecho a la justificación.11
Por tanto, los derechos humanos pueden caracterizarse

por su función como derechos fundamentales para asegurar el
status de personas seres con un igual derecho a la justificación.
Esto derechos pueden ser de diversa índole, pueden ser derechos
de tipo civiles, políticos o sociales para una estructura general de
justificación. Respecto al contenido de estos derechos, Forst
señala, que los constituyen derechos sustantivos que no pueden
11
Ibídem, pág. 64
negarse a otros razonablemente, sin vulnerar las exigencias de

generalidad y reciprocidad.12 Estas exigencias son
fundamentales como criterios racionales de lo que pueda ser
postulado como derecho. La primera exigencia de generalidad
refiere a la idea de validez normativa que implica que los
fundamentos puedan ser aceptados por todos los afectados. Este
principio parece remitir al principio de discurso Habermasiano,
que tiene contenido normativo y en donde queda expresada la
imparcialidad de los juicios prácticos: Para Habermas este
principio de Discurso (PD) se encontraba dirigido
principalmente a las para las normas de acción, cuya
formulación afirma que: Son válidas aquellas normas (y solo
aquellas normas) a las que todos los que puedan verse afectados
por ellas pudiesen prestar su asentimiento como participantes
del discurso racionales. En Forst la formulación es similar, sin
embargo, no solo incluye la pretensión de validez de reglas
morales y jurídicas sino que parece más amplio al contemplar
también estructuras y decisiones institucionales, etc.
La segunda exigencia, la de reciprocidad afecta al
contenido de los derechos e implica de la idea de que no se
puede reclamar lo que se niegue a otro ni imponerse una visión
sustantiva que no pueda ser defendidas por razones que puedan
ser compartidas.
12
Forst, R., The Right to Justification: Elements of a Constructivist Theory of
Finalmente, la teoría de Forst tiene a su vez un

fundamento recursivo, trascendental que parece superar las
objeciones de los fundamentos antropológicos o socio
ontológicos y no asume los problemas de una posición
metafísica. Este fundamento trascendental recurre a “la idea del
principio de justificación y en la idea auto reflexiva de lo que
significa ser una persona con la capacidad de la razón práctica”,
es decir, de un agente reconoce y entiende el principio y al
mismo tiempo da razones adecuadamente.
Para Forst, la evidencia de este principio de justificación
se encuentra,en un compleja idea de “insigh” moral. 13 Esta
complejidad se encuentra en la forma en que se presenta un “a
priori” del reconocimiento del otro, como un ser a que le debo
respeto en virtud de su derecho básico a la justificación.14
Justice, Columbia University Press, New York, 2012.

13
Ibídem
14
Para Forst, esto también parece una profunda exigencia existencial y
psicológica. Afirma “Creo que el deseo de ser respetado de un actor
autónomo a quien otros, especialmente en un contexto politico, deben buenas
razones, es un anhelo profundo y racional de todo ser humano. Su
fundamento lo constituye una noción moral de dignidad, que es vulnerada
cuando alguien es tratado como si fuera “invisible” y cuando los demás no lo
respetan como una “autoridad de justificación autónomo”. La ofensa de ser
tratado de una manera no justificable es muy profunda, pero ser vistos como
alguien a no se les deben razones es la peor de todas. La autonomía
(entendida como el tener un derecho a la justificación) no solo es una idea
filosófica en una realidad noumenal sino una de importancia fundamental
para nuestro autocomprensión y autorespeto.”(Forst, R., Justificación
y…op.cit., pág. 146)
Este reconocimiento del otro se presenta como un

“factum”, como un “hecho· de la razón justificadora. Este
“factum” del reconocimiento es:
“reconocimiento al mismo tiempo cognitivo y

moral del otro como ser de justificación y
autoridad a quien debo justificaciones adecuadas
(en los respectivos contextos) sin otra justificación
(ética, metafísica, religiosa o egoísta). Esta forma
de reconocimiento corresponde a una comprensión
moral fundamental y autónoma de la razón
práctica, dado que ve a los otros bajo la luz de la
capacidad de la razón, que todos tenemos: como
alguien que puede usar razones en todo lo que hace
y que las necesita. Por eso, no creo que sea solo un
acto de reconocimiento práctico sino además, uno
de conocimiento: una compresión justificadora.
Aprender a concebirse como a sí mismo como un
animal racional, es decir, socializarse en el espacio
de las razones, presupone este tipo de
comprensión, que no requiere de ninguna otra
referencia a mi propio interés”15
15
Ibídem, pág. 145
En el pensamiento de Forst se mantiene el presupuesto

de un agente moral racional y se refuerza la idea de la necesidad
del reconocimiento intersubjetivo, reciproco como tales. La
misma idea de reconocimiento de la agencia moral y racional
del otro parece encontrarse en los presupuestos del discurso
moral en Nino. Una de las diferencias fundamentales entre Forst
y Nino, es que tomando el hecho común de la justificación de
las posiciones, en especial en el discurso moral, es posible
recursivamente identificar diversas condiciones de posibilidad
de este intercambio de razones: En el caso de Nino, el discurso
moral presupone tanto el valor de la autonomía personal como la
dignidad humana. En el caso de Forst, el dar y exigir razones
presupone el reconocimiento del otro como ser con derecho a
exigir y dar razones y esto conlleva el reconocimiento de su
dignidad.
No queda claro en Forst la forma en que concibe la
autonomía personal pero en su intento por realizar una teoría de
los derechos humanos que escape a la acusación de
etnocentrismo no podría, como si lo hace Nino, consagrar un
valor objetivo de la autonomía personal. Forst comprende que
esto lo lleva a una restricción en el alcance de su teoría, y como
hemos dicho el considera que una teoría de los derechos
humanos debe mantener la neutralidad frente a diferentes
concepciones de bien. Tomar como valor central la autonomía
como capacidad de elección y realización de planes de vida

individuales significaría optar por una concepción de bien, por
eso centra su atención en otro tipo de noción que es el de
autonomía política, autogobierno, que desplaza a la política esta
clase de valoraciones. El sujeto debe ser valorado como
miembro de la comunidad política con derecho a participar de
las discusiones sobre las estructuras políticas y sociales a la que
se encuentra sometido, y que funda, por esta razón, una de las
ideas más reconocidas de Forst es la idea de un derecho Humano
a la Democracia.
La segunda diferencia entre ambos enfoques es que si
bien ambos pueden ser considerados exponentes del modelo de
la democracia deliberativa derivado del construccionismo Post
kantiano, tienen diversas posiciones respecto a la relación entre
derechos humanos y democracia, que no analizaremos en el
presente trabajo pero que siguiendo la distinción realizada por
Nino su posición puede catalogada como Construccionismo
epistémico frente al construccionismo ontológico de Forst.
IV. 2. Arbitrariedad y exigencia de motivar sentencia:
En los incisos precedentes vemos como la idea de

dignidad humana y el contenido y función de los derechos
humanos se encontraba vinculada al reconocimiento de un
derecho a la justificación que no puede negarse a ningún

persona, de tal manera que cualquier decisión, norma y acción
que lo afecte debe poder ser justificable frente al sujeto.
La no justificación o las justificaciones que no fueren
legítimas al no pasar el filtro de la reciprocidad y generalidad
son vistas como formas de dominio arbitrario. El ámbito de la
aplicación del derecho en toda sociedad y en particular en las
sociedades de derecho contemporáneas implica la toma de
decisiones que afectan a las personas involucradas, sea su
propiedad, libertad, en su honor, etc y por ende implica la
necesidad de tomar a estos sujetos afectados como dignas, como
seres con un derecho a exigir y dar razones. Así como la
sociedad en su conjunto puede concebirse como un orden de
justificación, el proceso judicial puede concebirse como es un
orden de justificación concreto que puede o no respetar estos
valores. En este sentido la forma de estructuración de los
procesos de acuerdo al ejercicio del derecho de justificación de
los afectados parece marcar la diferencia entre procesos justos e
injustos, en procesos en los cuales los individuos no aseguran el
status de los sujetos como titulares de un derecho igual de
justificación.
El proceso judicial es un espacio comunicativo en donde
se establece un diálogo en el cual las partes entre las partes en
conflicto y el juez. Las partes, en función de su dignidad como
personas, tienen derecho a hacer oír sus razones para convencer

al juez de tomar una decisión determinada y luego, estos a su
vez tienen derecho a ser convencidos por el juez respecto a la
justificabilidad de la decisión.
En Forst, la visión de justicia crítica se opone a los
modelos de justicia de la asignación y la redistribución. El idea
de justicia es más original y más profundo se contrapone
esencialmente al concepto de arbitrariedad. El dominio de la
arbitrariedad, en relaciones de poder sobre individuos concretos,
sobre una clase social o a partir de relaciones de poder
asimétricas, se relaciones con situaciones de dominación sin
razones legítimas. El reclamo de justicia se dirige frente a esta
clase de dominación arbitraria pero no por que priva a los
individuos de algunos bienes materiales que hacen a su bienestar
sino a las formas en que se desconoce a los individuos un
derecho fundamental de justificación y al contiene el
cumplimiento del principio de que no las personas no se
encuentren sometidos a decisiones o estructuras sociales y
políticas que no puedan ser justificadas frente a los afectados,
por ejemplo la privaciones de bienes a los que no pueden ser
justificados por razones generales y reciprocas frente a
individuos libres e iguales. Para Forst, el reclamo de justicia es
emancipador:
“La justicia tiene como meta terminar la

dominación y el ejercicio del poder no justificado y
arbitrario; y se trata ante todo de la posición-del
estatus-de los ciudadanos como personas con un
derecho a la justificación. Los principios
fundamentales de justicia no exigen una forma de
distribución de ciertos bienes, determinada de
antemano; antes bien, exigen que a todo forma de
distribución se anteponga un proceso de
justificación.”16
De estos presupuestos derivamos que un proceso injusto,

que determina una práctica arbitraria de poder, se puede
configurar de cuatro manera no excluyentes:
1) Que el proceso en concreto configure un orden de
justificación en el cual no haya espacio para que sean
presentadas las razones de los individuos, no se efectiviza por
tanto el derecho a “ser oído”, en el cual sin ese requerimiento
básico tampoco puede defender su punto de vista y que implica
la posibilidad de controlar haberlo sido.
2) Proceso en el cual quienes son las partes afectadas por
las decisiones de un tribunal no son tenidas en cuenta como
personas dignas de recibir razones de las decisiones que
16
Forst, R., Justificación y…op.cit.
directamente lo afectan. Implica directamente desde el punto de

vista de Forst el no reconocimiento del otro.
3) Que la decisión se base en razones que no pueden ser
aceptables racionalmente por no satisfacer los criterios de
generalidad y reciprocidad.
4) Y que en este último caso, discutir las razones de la
decisión si las mismas no cumplen con los criterios de
aceptabilidad.
En estas exigencias están presente las ideas que se
podían observar en la Corte Interamericana respecto al
fundamento de motivar las resoluciones judiciales: La idea de
exclusión de la arbitrariedad como base fundamental, el control
del derecho a ser oído y el derecho al recurso. La obligación de
motivar las resoluciones, el principio de justificación judicial,
entonces puede ser concebida plausiblemente como la
derivación, la especificación de un principio discursivo y moral
más amplio de justificación.
Decíamos que esta visión, este enlace respecto al
reconocimiento de las personas como dignas de ser tratadas
como sujetos de razones, también podría encontrarse en la vía
dialógica desarrolla por Nino y así aunque con diferencias
respecto a su alcance, esta vía era una forma que parece prima
facie adecuada para justificar el carácter moral de la obligación
de motivar las resoluciones judiciales, el correspondiente
derecho humano a exigir razones de las decisiones de los

órganos públicos que los afecten, en cuanto decisión final de un
proceso también dialógico. Características sobre la cual también
pueden justificarse las diversas garantías de debido proceso.
Independientemente de la prelación del vínculo existente
entre el derecho a ser oído y el derecho a la defensa, podemos
intentar reconstruir el fundamento independiente de este
derecho, el cual creemos que es plausible recurrir a ciertos
presupuestos teóricos de la posición constructivista post
kantiana aplicados al proceso judicial por el cual el proceso es
un ámbito de discurso jurídico racional, un ámbito de discusión
argumentativa donde es posible recursivamente identificar la
existencia de presupuestos pragmáticos de la discusión racional.
El proceso judicial se presenta “fenomenológicamente”
como un espacio dialógico donde, ciertos sujetos exhiben
pretensiones de verdad sobre afirmaciones fácticas y validez de
normas. Estas pretensiones son expuestas por las partes con
pretensión de aceptabilidad racional, con exclusión de la
imposición de la violencia, frente a otro sujeto, quien de manera
imparcial quien deberá tomar decisiones respecto a los
requerimientos de las partes a partir de las consideraciones de
las mejores razones brindadas.
Esta práctica no puede considerarse con sentido, ni las
manifestaciones de las partes no caer en contradicciones
pragmáticas, si el proceso no es concebido como un espacio

donde se busca un consenso racional entre los participantes, los
cuales tienen un derecho a dar y exigir razones, y por tanto los
partes son considerados en este sentido dignos de ser tenido en
cuenta como agentes morales y racionales. Asimismo en este
espacio, en donde prima la acción comunicativa dirigida al
entendimiento, la decisión final que debe tomar el tribunal de
juicio, qua agente racionales y que representa el auditorio
racional universal, se debe someter al resultado de la evaluación
de los mejores argumentos. La decisión final del tribunal así
considerado se presenta bajo tal exigencia fundamental, la de
haber arribado a la misma en base a la selección de los mejores
argumentos normativos y empíricos. Esta exigencia pragmática
otorgará validez respecto a la verdad objetiva de las
proposiciones asertivas seleccionadas para configurar la premisa
fáctica como así también la corrección normativa de la premisa
normativa que se encuentren en discusión.
Ahora bien, si esta es la práctica y estas son los
presupuestos y principios que los sostienen pragmática y
moralmente, el proceso judicial para poder llevarse a cabo de
manera racional el mismo tiene que tener como ideal regulativo
un conjunto de condiciones ideales de donde es posible derivar
la exigencia de ser oído, de controlar la exigencia de dicha
exigencia y por último la posibilidad de revisión. Una de estas
condiciones básicas es los participantes, en una condición

simétrica, pueden expresar su tesis y los argumentos que los
sostienen, con la perspectiva de poder llegar a una resolución
racionalmente motivada. En el caso del proceso penal, las
implicaciones a las que hemos hecho referencia ut supra sobre
las potestades de las partes, implican la protección de esta
posibilidad y asimismo presuponen también que el juzgador las
debe tomar en consideración imparcialmente. El control de que
se ha considerado los argumentos imparcialmente es lo que se
controla a través de la motivación.
La idea que parece vislumbrarse es que no solo el
derecho a la motivación y los derechos directamente vinculados
pueden explicarse reconstructivamente desde estas reglas del
dialogo ideal, surgido del principio discursivo y moral de
justificación que funda el derecho a ser considerados como
agentes autónomos dignos de exigir y dar razones, sino que de
estos presupuestos comunicativos generales de la argumentación
pueden justificarse un conjunto más amplio de derechos y de
diseños específicos justicia penal.
A través de este recorrido mostramos como el principio
de justificación judicial entendido como la obligación de
motivar las resoluciones judiciales tienen una fundamento moral
y discursivo y que aún con distinta fuerza y alcance, los
fundamentos instrumentales y deontológicos de los derechos
humanos podían dar cuenta de concebir a la exigencia de dar

razones por parte de los tribunales como un derecho
fundamental de los individuos derivados de los principio de
autonomía y dignidad humana. Desde esta concepción no solo es
posible dar cuenta de las practicas justificativas de las
Tribunales Internacionales de Derechos Humanos sino también
de sentar las bases para una reconstrucción de los procesos
jurídicos en términos dialógicos, basados en un principio de
justificación que exige que los hombres sean tratados como
seres dignos capaces igualitariamente de dar y exigir razones.
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Rodrigo Sánchez Brigido y

Carlos Martín Villanueva

Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723

Impreso en Argentina - Printed in Argentina

Cuestiones en torno al constitucionalismo débil:

Compatibilismo práctico: hacia una teoría neokantiana de la

Desde la perspectiva de Nino: ¿la persona jurídica puede ejercer

Prioridad moral sobre la ética ……………….………………101

Por Sebastián Herrera

Hacia una fundamentación constructivista del principio de

El presente volumen contiene una serie de ensayos sobre

I. ¿Qué son los derechos fundamentales?

A partir de la Declaración Universal de los Derechos del

fundamental en virtud de tener un derecho en algún sentido

199, Beitz 2009, Raz 2010). Las teorías constructivistas, por

Carlos Longhini examina la concepción constructivista

hecho de que, al mismo tiempo, son tratados como derechos en

Sebastián Herrera aborda un problema conectado con el

heterogeneidad y diversidad social de valores en múltiples

II. ¿Qué derechos humanos tenemos y quiénes son sus

Un segundo aspecto en que los derechos humanos son

principio último que justifica los derechos humanos según Forst:

III. ¿Quién debe adjudicar sobre los derechos

Un tercer aspecto en que la noción de derecho humano es

de derechos fundamentales supone y, en particular, considera en

sugiere que el constitucionalismo fuerte no es la opción

Los trabajos fueron elaborados a lo largo de dos años en

Cuestiones en torno al constitucionalismo débil:

por César D. Baena

Resumen: En este trabajo propongo analizar el modelo de

Agradezco especialmente las valiosísimas sugerencias y observaciones que

insoslayable de la autoridad última −básicamente, que no

Abstract: In this paper I propose to analyze the model of

inescapable disagreements that raises the application of

Actualmente, la teoría constitucional distingue dos

la legislación cuando la consideren incompatible con la Carta

firmemente aferrado al ideal del “gobierno de la ley”, bajo la

modelos. Podríamos decir que, a partir de este sentido amplio, el

naturaleza política antes que legal. Siguiendo a Jeffrey

II.- Constitucionalismo y autoridad última

El sistema estadounidense es, desde siempre, el

de la legislación.4 Veamos algunos ejemplos. En la Carta de

derecho establecido en la Convención Europea sobre Derechos

[a]quí la decisión judicial no tiene el carácter real ni aparente

dicha medida […] Por último, cabe destacar que en caso de

Con ello, el constitucionalismo débil desafía

las respuestas han sido más moderadas. La consigna central en

en un gobierno constitucional, el poder supremo no puede

De esta manera, todos los órganos del poder −incluidos

Básicamente, y además del asunto de la “interpretación

simplista que suele hacerse de la consigna del “gobierno de la

Seguramente el gobierno debe ser, a la vez, de la ley y de los

El asunto entonces pasa por dimensionar el valor y la

obedecen, como veremos, influye en el constitucionalismo débil

exigencia de mayorías agravadas para poner en marcha la

−instancia fundante de la doctrina del control de

verdadera resonancia, no resulta inusual que algunos

III.- El estado de derecho y un enfoque desde el

La unión entre rigidez y garantía jurisdiccional es, en

todo caso, será su contenido y si éste asume una naturaleza

El hecho de que existan algunas reglas que definen, de un

En la tradición fuerte, como hemos visto, la vigencia