Evolución en el Derecho Argentino y su

Proyección General
Basado en un trabajo de Eduardo Luis Gregorini Clusellas.

 I    El principio.  Concepto y Evolución.  Estado Actual

El concepto está íntimamente asociado con la idea de libertad y de

la imposición de una manifestación de esa libertad como es el contrato,
con efecto de ley a sus autores. Desde tiempos inmemoriales se verifica
un flujo y reflujo de la autonomía a la heteronomía, o lo que es lo mismo,
de una mayor influencia de una en desmedro de la otra, en la
conformación del contrato.

Como expresiones de ese oscilar y haciendo un repaso sucinto de

esa alternancia, destacamos las expresiones romanas solus consensus
abligat y pacta sunt servanda, que imperaban bajo la convivencia de la
libertad individual y el rigor formal del derecho romano, al que el derecho
canónico medieval impuso normas solidarias y de equidad.

Estos atemperaron los efectos de la autonomía absoluta a través

de la condena de la usura o de la consagración de los institutos del abuso
del derecho (art. 10, 1117 a 1122 CCyCN, art. 37 Ley 24.240 Def. del
Consumidor, entre otros) o de la lesión (art. 331 CCyCN) y el
reconocimiento de la cláusula rebus sic stantibus como implícita.

Debemos tener en cuenta, la estrecha relación entre el Derecho y

la Economía, y que los tiempos de la Revolución Francesa, que ejercieron
inmediata influencia sobre el Código civil argentino de Velez Sardfield y
muchos códigos de Europa y América, muestran un estallido de las ideas
de libertad y de la concepción de que sus expresiones en lo económico y
contractual ejerciendo esa libertad, eran naturalmente justas y por lo tanto
casi inconmovibles.

1
 En esos tiempos Rousseau pregonaba que la convención era
“base de toda autoridad legítima entre los hombres” y Kant expresaba que
la libertad  “es la condición formal de todas las máximas, bajo la cual
pueden todas concordar con la ley práctica suprema” [2]. Fouillé resume
estas ideas expresando, “quien dice contractual dice justo” que en lo
económico se traduce en el “laisser faire laissez passer”, que los
fisiócratas representados por Quesnay o Turgot ni Adan Smith, Ricardo o
Malthus nunca dijeron, pero fue utilizada como síntesis de su
pensamiento[3]. El Código Civil argentino elaborado en el año 1869, con
inicio de vigencia en 1871, recoge y consagra el criterio predominante de
su época que se traduce entre otros, en el principio de la Convención-ley
que inspirado por el art. 1134 del Código francés, es sancionado por el
artículo 1197, en el rechazo a la lesión como instituto de revisión
contractual expresado en la nota del artículo 943.

La autonomía de la voluntad como derecho comprende: a) la

discrecionalidad de contratar o negarse a hacerlo; b) la de elegir con
quien contratar; c) la de decidir sobre las condiciones propias de la
regulación que se conviene, las libertades que López de Zavalía
denomina de conclusión y de configuración del convenio y que se
proyecta sobre la elección del contenido y las formas, y sobre la última
discrecionalidad, que es la referida a la posibilidad de; d) modificar,
transmitir y extinguir los efectos de lo convenido sincronizando con el co-
contratante el ejercicio de estas facultades, reconociendo como límite la
preservación de los derechos de terceros.

En el CCyCN, la libertad de contratación está plasmado en el art.

958 :” Las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su
contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la
moral y las buenas costumbres. El límite está consagrado dentro de la
libertad que tienen los jueces para modificar el contrato cuando sea a
pedido de partes cuando lo autoriza la ley, o de oficio cuando se lo

2
autoriza la ley, o de oficio cuando de afecta, de modo manifiesto, el orden
público (art. 960).

Esta facultad de limitar el principio de la autonomía de la voluntad

tiene relación directa con lo que se establece en el TÍTULO PRELIMINAR
(ejercicio de los derechos), en donde predomina transversalmente al todo
el ordenamiento jurídico el principio de la buena fe (art 9), el abuso de
derecho (art. 10), el abuso de posición dominante (art. 11), el orden
público (art. 12); las facultades de los jueces art960)¸el carácter de las
normas legales (art. 962) y la prelación normativa (art. 963).

Más allá del crecimiento o decrecimiento de la vigencia del

principio, a través de los tiempos, lo cierto es que nunca fue absoluto y
aún cuando reinaba en forma indiscutible, reconocía limitaciones

Se acentuó a través del tiempo con la regulación de diversos

servicios públicos, encontrando su expresión más intervencionista en
leyes como la 20.680 -“ley de abastecimiento”- que, facultó al poder
ejecutivo nacional a imponer decisiones a los operadores económicos,
sobre producción, comercialización y precios, llegando a la facultad de
expropiar y vender bienes para regular el mercado.

Tampoco la elección del co-contratante fue absoluta, pues por su

condición no puede contratarse libremente con determinadas personas
(Arts. 1358/62 Cód. Civil), restricciones aplicables a la compraventa y por
extensión a la permuta, (art. 1490), a la lesión (Art. 1441), a la donación
(Art. 1820) y a la renta vitalicia. Estas restricciones aplican
analógicamente a contratos atípicos, como el estimatorio o el de
suministro, agregándose que la elección o exclusión del co-contratante no
podrá ser discriminatoria[11].

El objeto contractual tampoco puede decidirse en forma

absolutamente libre, pues los artículos 953 y 21 del Código Civil fijan

3
genéricamente sus límites de aceptación y rechazo, en armonía con el
artículo 19 de la Constitución Nacional. Similares restricciones establecen
entre otros, los arts. 19, 502, 507, 530, 531, 542, 564, 792, 794, 795,
1047, 1049, 1082, 1164/5/6 y 1659 del Código Civil, desde su versión
original, a los que pueden sumarse restricciones para contratos en
particular, como la compraventa, (arts. 1364, 1374, 1380 y 1400 Cód.
Civil), la locación (art. 1505 Cód. Civil), el mandato (arts. 1918/1919 Cód.
Civil), l.a donación (art. 1800 Cód. Civil), la prenda (art. 3222 Cód. Civil),
etc. A la imposiciones establecidas por los códigos, se agregaron las
dispuestas mediante leyes especiales, como los referentes a las ventas
de lotes en mensualidades, (ley 14.005 modificada por ley 23.266, (ADLA
X-A;243, XLV-D-359), de prehorizontalidad, (ley 19.724-ADLA XXXII-C-
3368), de contratos de trabajo (ley 20744 modif. por ley 21.197, (ADLA
XXXIV-D-3207, XXXVI-B,1175, XXXV-D,3603), de transporte terrestre (ley
2873 y dec. Reglamentario 90.395/39-ADLA 1889-1919, 239), por agua,
regulado por ley 20.094, complementada por ley 22.718, y por aire,
regulado por el Código Aeronáutico (ADLA XXXIII-A-170 XLIII-A, 15). En
la misma orientación se proyectaron las sucesivas leyes de locaciones
urbanas, que culminaron con la actual ley 23.091, modificada por la ley
24.808, (ADLA-XLIV-B, 3712 LVII-B, 1376 [12], de arrendamientos rurales[13]
y las que consagraron las denominadas moratorias hipotecarias [14], que en
mayor o menor medida desconocieron lo convenido alterando sus
condiciones.

La ley 17.711 de reformas al Código Civil del año 1978, (ADLA

XXXVIII-B,1810) incorporó al mismo institutos como el abuso del derecho
(Art. 1071), la lesión (art. 954-2ª. Parte) y la imprevisión o excesiva
onerosidad sobreviniente (art. 1198-2ª. Parte), consagrando como
directiva general expresa, el principio de la buena fe (art. 1198-1ª. Parte).
A través de este proceso gradual, la autonomía de la voluntad absoluta o
casi absoluta, se circunscribió a los contratos entre iguales, que las partes
libremente, con discernimiento e inobjetable intencionalidad celebraron,

4
pudiendo decidir los distintos aspectos de su contratación. Así fue
creciendo la máxima rebus sic stantibus, frente a la imposición absoluta
de la que disponía  pacta sunt servanda, sin derogarla ni desconocerla,
sino simplemente poniéndole límites y estableciéndole condiciones. La
reducción de la discrecionalidad contractual llevó a sostener la existencia
de una crisis del contrato, cuando en realidad la crisis se ciñó a la
autonomía de la voluntad[15].

 Culminando el proceso se llega a la sistematización de los

derechos del consumidor, que en nuestra legislación tuvo regulación
específica mediante ley 24.240 [16] y tutela de rango constitucional, a través
del artículo 42 resultante de la reforma del año 1994. La ley de protección
al consumidor, se autocalifica de orden público por su art. 65, y dispone
que se aplica exclusivamente a quien se encuentre comprendido en su
art. 1°. No obstante todos los sujetos económicos, con diferente
frecuencia y mayor o menor medida, son consumidores y les comprende
su regulación cuando actúan como tales.

El Proyecto de Código Civil Unificado con el Código de Comercio

del año 1998[17], sintetizando las modernas tendencias sobre los contratos,
distingue según los grados de autonomía en su conformación, entre
contratos discrecionales, predispuestos y celebrados por adhesión (art.
899 apartados b), c) y e), reservando para los primeros el efectos de la
convención-ley, que obliga a las partes “como la ley misma” (Art. 964).
Los predispuestos “obligan en general con los mismos alcances”.... “sin
perjuicio de disposiciones especiales” (art. 965), que según las
circunstancias podrán atenuar esos alcances. Para los mismos se
prohiben determinadas estipulaciones (art. 968), contemplándose con
más rigor las prohibiciones, cuando el contrato se celebre por adhesión en
que no se admiten excepciones (art. 970). Como principio general se
establece que “el contrato obliga con los alcances en que razonablemente
se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor, incluyendo a las

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consecuencias virtualmente comprendidas en el, conforme su naturaleza, 
a las negociaciones previas, a la conducta ulterior de las partes, a las
prácticas establecidas entre ellas, a los usos si no han sido excluidos
expresamente, y a la equidad, teniendo en cuenta la finalidad del acto y
las expectativas justificadas de la otra parte. Las cláusulas abusivas no
constituyen usos aunque sean de práctica” (art. 967). Estos inobjetables
principios sobre autonomía de la voluntad y sus restricciones, si bien no
los establece la legislación vigente con la sistematización depurada del
Proyecto, resultan aplicables por la directiva de buena fe, las reformas de
la ley 17.711 y las pautas de interpretación de los artículos 217/220 del
Cód. de Comercio.

En los fundamentos del referido proyecto de reforma y unificación

del derecho privado argentino, se expresa que el denominado dogma de
la autonomía de la voluntad o de la autonomía privada, es considerado en
el país, según conclusiones de las XVI Jornadas Nacionales de Derecho
Civil – Buenos Aires 1997, “un principio general de derecho de fuente
constitucional”. Coincidentemente citando derecho comparado, se
menciona que “en la doctrina francesa moderna, se le atribuye ser uno de
los fundamentos del orden Civil”, (Cornié), con valor de “principio”,
(Carbonier), afirmándose que “el consentimiento sigue siendo elemento
primordial creador de la obligación” (Mazeaud-Chabas). Aún admitiendo la
existencia de un “flujo y reflujo” en la autonomía de la voluntad y que “no
es absoluta”, se sostiene que “sigue siendo la regla”, y que su mentada
crisis, “no se manifestará sin dudas, por una desaparición definitiva de
este principio” (Larroumet) advirtiéndose que en los últimos años resulta
evidente” un rebrote de eficacia de ella, (Benabent). Se recuerda que el
Consejo Constitucional Francés, reiteradamente le ha reconocido el
carácter de “principio fundamental”. Coincidentemente se invoca que la
autonomía de la voluntad es consagrada claramente por los Principios de
Unidroit (art. 1.1), el Anteproyecto de Código Europeo de Contratos (2°),
Los Principios del Derecho Europeo de Contratos (art. 1102) y que el

6
Código Civil de Quebec del año 1992 (art. 1379), lo consagra con
respecto a los contratos discrecionales.

Destacamos que en otro orden regulatorio, La Convención de

Viena del año 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías, que
Argentina ratificó por ley 22.765, consagra con fuerza la autonomía de la
voluntad, reconociendo a las partes la facultad de excluir total o
parcialmente la aplicación de su disposiciones o modificar sus efectos
(art. 6). Estas normas ahora están incorporadas en un sector especial de
la Compraventa (que antes no existía), dedicada a la venta de cosas
muebles (arts 1142 a 1192 CCyCN); referidas principalmente a las
mercaderías (esto lo veremos en el momento de abordar los contratos en
Particular)

La Convención Interamericana de México – Año 1994 sobre

Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales, dispone que el
contrato se rige por el derecho elegido por las partes (art.7), y limitado por
las leyes imperativas, faculta a los contratantes el dépeçage (desguace),
consistente en la facultad de elegir total o parcialmente el derecho
aplicable al mismo

            II   Conclusiones

La autonomía de la voluntad es parte esencial del contrato

moderno, que como fuente principal de las obligaciones, es el elemento
movilizador de la economía basada en la propiedad privada. Como
principio general ha sufrido a través de los tiempos enfoques cambiantes
que han variado desde consagraciones absolutas hasta cuestionamientos
que pretendieron desconocerlo. Hoy como realidad prevalece su
admisión, pero con su vigencia debe aceptarse su relatividad, derivada de
los límites que impone la equidad negocial, con cuya insoslayable
existencia debe armonizarse.

7
 Reconociendo esa relatividad, debe aceptarse su plena vigencia en
los contratos entre partes con igual poder negocial, que puedan obrar con
libertad de decisión, intención inobjetable y discernimiento pleno, en cuyo
caso las convenciones deben tener fuerza de ley para las partes.

Como limitante fundamental, opera el desigual poder de

negociación entre los contratantes, que determina que el ejercicio de la
autonomía sea también desigual entre ellas. El reconocimiento de
posiciones dominantes (art 11 CCyCN) legitima las fórmulas legales
conducentes a morigerar sus efectos, e impedir los abusos derivados de
las mismas, en particular en los negocios preformulados y por adhesión.

La autonomía de la voluntad supone en las convenciones con

prestaciones recíprocas, un sinalagma genético (es decir, un equilibrio al
momento de celebrarse el contrato) y otro funcional (durante la ejecución
de los contratos con cumplimiento diferido o de larga duración) que no
requiere necesariamente la equivalencia de las mismas, pero sí la
presencia de equidad y razonabilidad.

Por ello en el contrato moderno junto con el principio de autonomía

se verifica el crecimiento del orden público, la directiva de buena fe (art.9,
y 969 CCyCN). la exigencia moral y los nuevos criterios de interpretación
contractual, donde el rol del juez es esencial para captar e incorporar
estos conceptos cuando el desborde lleve al contrato a su instancia.

La autonomía de la voluntad admite como limitantes, los institutos

previstos, estables y permanentes de la legislación ordinaria, como lo son
los que condenan el abuso del derecho, la lesión o la imprevisión y con
carácter excepcional y transitorio, las soluciones legales para situaciones
de emergencia, que requieren calificación legal específica ( Ley de
Abastecimiento, que en caso de catástrofe- como la presente-, obliga a
contratar y en caso que el comerciante no venda insumos esenciales, el
Estado tiene la facultad de fijar los precios, de obligar su venta y hasta a

8
decomisar la mercadería necesarias. Tanto unas como otras deben ser de
aplicación restrictiva y exigen del prudente arbitrio judicial.

Consideramos que la mentada crisis del contrato es en realidad de la

autonomía de la voluntad y las exigencias de su verificación. Por ello más
que cuestionarla como principio general del derecho, deben reconocerse
sus límites y condiciones, que la relativizan, pero en los supuestos de
efectiva autonomía y subsistencia de las bases negociales, sus efectos
jurígenos deben reconocerse.

Es decir, entre pares (partes con igual poder de negociación, la ley ejerce
ampliamente el principio de la autonomía de la voluntad.

Y cuando existe una notable desproporción en el poder de negociación,

restringe esta facultad, tanto en su contenido (contratos con contenido
predispuesto, o las referidas al sistema de Defensa del Consumidor, tanto
en su legislación especial como en las normas relativas al mismo que han
sido incorporadas al CCyCN), en a parte General relativa a los contratos.

Rousseau J.J. “El Contrato Social” T° 1 – Cáp. IV – Trad. de C. Berges,

[1]

Madrid 1981 p. 10; Risolía, Marco Aurelio “Soberanía y crisis del contrato
en nuestra legislación civil”. Ed. Abeledo Perrot y Bs. As. 1958 .- 2ª. Ed. p.
59 y ss.

Ferrater Mora, José “Diccionario de Filosofía”, Barcelona – 1986 – T° 1

[2]

ps. 255 y ss. Su referencia a “Crítica de la Razón Práctica” de E. Kant.

[3]
Keynes John Maynard “El final del laissez faire” en “Ensayos sobre
intervención y liberalismo”, Trad. J. Pascual – Madrid 1985; citando a
Oncken en págs. 69/70 señala que la expresión “laissez nosis faire” se le
atribuye al comerciante Legendre dirigiéndose a Colbert y que el marques
de Argenson empleó hacia 1751, no proviene de la obras de los
fisiócratas, Adam Smith o Malthus, sino de los “populizadores y
divulgadores”.

El artículo 1197 del Código Civil reza: “Las convenciones hechas en los
[4]

contratos, forman para las partes una regla a la cual deben someterse
como a la ley misma”. Proviene a través de Marcadé del art. 1134 del
Código Civil francés que expresa: “Les conventions légalement formées

9
tiennent lieu de loi à ceux qui les ont fait”, es decir que dichas
convenciones “tienen el lugar de la ley” para sus otorgantes.
[5]
En la nota del artículo 943 Vélez para fundamentar su rechazo al
instituto de la lesión enorme o enormísima, expresa que “el
consentimiento libre, prestado sin dolo error ni violencia y con las
solemnidades requeridas por las leyes debe hacer irrevocable los
contratos”.

En la nota del artículo 2513 del Código Civil, Vélez expresa: “...es
[6]

preciso reconocer que siendo la propiedad absoluta confiere el derecho

de destruir la cosa. Toda restricción preventiva tendría más peligros que
ventajas. Si el gobierno se constituye juez del abuso. Ha dicho un filósofo,
no tardaría en constituirse en juez de uso, y toda verdadera idea de
propiedad y libertad sería perdida”.

López de Zavalía, Fernando “Teoría de los contratos” – Parte General –

[7]

3ª. Ed.-Bs.As. p. 300; Spota Alberto G. “Instituciones de Derecho Civil –

Contratos” – Buenos Aires 1975 Nros. 16/17 p. 22 y ss; Masmatta Héctor
“El contrato necesario” – Bs. As. 1964 p. 14 y ss.

El caso de los profesionales: Abogados. Art. 6, ley 23.187 y art. 59, ley
[8]

5177 de Provincia de Buenos Aires, Médicos ley 17.132, art. 17 y 19 inc.

2, Escribanos: art. 29 inc. B-LON 404; art. 1324; Autotransporte ley
12.346, arts. 7, 10 inc. a y 11 y dec. 27911/39 art. 65 (Adla, XLV-C, 2006;
VII-1046; XXVII-A, 44; 1920-1940, 776; 1169. Los ejemplos podrían ser
muchos más pero los indicados señalan la tendencia que  destacamos
respecto de la cual la ley 24.240 de protección al consumidor ordinariza la
tendencia.

Ley 20.680 denominada ley de abastecimiento .- B.O. 25/6/74 ADLA

[9]

XXXIVC-C 2006.

Alterini Atilio A., López  Cabana Roberto M. “La autonomía de la

[10]

voluntad en el contrato moderno” Abeledo Perrot, Bs As 1989 p.41 nota

61. 

Ley 23.592 sobre actos discriminatorios, art. 1° BO 5/9/98 – ADLA

[11]

XLVIII-D-4179. También nuestro comentario a fallo “Las acciones contra

la discriminación y la discriminación inversa” LL – 2003-B-p.970.

En materia de locaciones urbanas se sancionaron sucesivamente leyes

[12]

de intervención sobre la autonomía de la voluntad, que parten de las

11.156 y 11.157 del año 1923, seguida por la ley 11.231 del mismo año,
que fuera prorrogada por la 11.318 del año 1924. Luego de un período de
retorno al Código Civil, el dec. 1580/43 redujo precios y prorrogó plazos,
sucediéndole con diversos alcances intervencionistas, la ley 13.581, el

10
decreto ley 2186/57 y las leyes 14.821, 15.775, 16.739 (que incluyó la
opción de compra del bien locado por parte del locatario), 17.368, 17.607,
18.880, 20.625, 21.342 y la actualmente vigente 23.091 con su
modificatoria N° 24.808. En materia de precios, luego de sucesivos
congelamientos, el dec. 1096/85 los desagió; las leyes 25.342/87, 23.680
y 23.747 de diferentes modos los inmovilizó y la ley 23.928 de
convertibilidad los ató al dólar, lo cual la ley 23.091 había prohibido (Adla,
1920-1940, 75; 79; 193; III-191; IX-A, 308; XVII-A, 293; XIX-A, 61; XX-A,
150; XXV-C, 2103; XXVII-B, 1594; XXVIII-A, 159; XXXI-A, 32; XXXIV-A,
48; XXXVI-C, 1981; XLIV-D, 3712; LVII-B, 1376; XLV-B, 1151; XLIX-C,
2432; XLIX-D; XLIV-D, 3712).

Ley 13.246 de arrendamientos rurales, modificada por dec-ley 1639/63,

[13]

leyes 17.181, 21.452 y 22.298.

En tal sentido se sancionaron las leyes 11.741, (año 1933), 12.310 (año
[14]

1936) y 12.544 (año 1939). Esta última estableció distintas alternativas de

reprogramación de las obligaciones con garantía hipotecaria, constituidas
con anterioridad a la vigencia de la ley 11.741. Se fijaron amortizaciones
anuales a través de un período máximo de 10 años, con fijación de un
interés anual máximo de 6% que sería el aplicable si no hubiese tasa
convenida. Ley 12.544 de liquidación de moratoria hipotecaria, B.O.
14/10/38, Adla, 1920- 1940. La jurisprudencia convalidó la moratoria, CS,
Caso “Hercolano c. Lanteri de Renshaw”, Fallos 136, ps. 161 y 193;
“Areco c. de La Plaza, Fallos 172-21; en contra “Horta c. Harguindegui,
147:47. A su vez las leyes 11.689 y 11.703 del año 1933 dispusieron una
suspensión temporal de las ejecuciones judiciales.

Risolía Marco Aurelio “Soberanía y crisis del contrato en nuestra

[15]

legislación civil”. Ed. Abeledo-Perrot-2ª. Ed. Bs. As., 1958 ps 59 y ss,

Larroumet Christian “Les Obligations” 1a. parte-París N° 136, Diez Picaso
Luis “Experiencias jurídicas y teoría del Derecho”, Barcelona 1973 p. 258.

La Ley 24.240 de protección al consumidor” (ADLA-LIII-D, 4125) fue el

[16]

fruto de un trabajoso proceso parlamentario. (El texto de la ley y los

antecedentes parlamentarios que le dieron origen han sido objeto de
publicación en la revista “Antecedentes Parlamentarios “, t. 1995, p. 1) El
PEN la promulgó con vetos parciales mediante dec. 2089/93 (Adla, LIII-D,
425), fue reglamentado mediante dec. 1798/94 del 13/10/94 (Adla, LIV-D,
4525). Las Leyes 24.568 (Adla, LV-E, 5890) y 24.786 (Adla, LVII-B, 1339),
le introdujeron modificaciones. Los arts. 3 y 37 de la ley consagran la
máxima “in dubbio contra proeferentum”, y el art. 37 dispone la integración
del contrato por el juez, en caso de nulidad parcial, si ello fuera necesario.
Son casos de intervención justificada por la incertidumbre y por la nulidad
respectivamente.

11
 “Proyecto de Código Civil de la República Argentina Unificado con el
[17]

Código de Comercio”. Redactado por la Comisión designada por Decreto

685/95. Ed. Abeledo Perrot – Buenos Aires 1999.

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