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LAS RAZONES DEL

DERECHO NATURAL

Perspectivas teóricas y metodológicas


ante la crisis del positivismo jurídico

Capítulo 07
Renato Rabbi-Baldi Cabanillas
Editorial Abaco
2ª Edició n
2008
Buenos Aires
CAPITULO VII
LOS DERECHOS HUMANOS:
¿UNA NUEVA FORMA
DE DERECHO NATURAL?*
Por FRANCISCO VIOLA AMATO
Universidad de Palermo, Italia

§ 1. INTRODUCCIÓN : DERECHOS HUMANOS Y LEY NATURAL . Tomare


literalmente el tema que me ha sido asignado: los derechos humanos como nueva forma
de derecho natural. Por lo tanto, los derechos humanos ya no considerados como derechos
naturales, sino como derecho natural, es decir como ordenamiento normativo. Tal vez
sería correcto precisar que es necesario distinguir el derecho natural de la ley natural. El
derecho natural es un ordenamiento normativo formado por el despliegue de las leyes
naturales, entendidas como principios primordiales de la razó n prá ctica que se refieren al
bien humano, en su aplicació n a problemá ticas especificas. Mientras que dichos principios
se deben pensar como objetivos y deben ser inmutables, porque de otro modo no tiene
sentido hablar de leyes naturales, su despliegue practico y sus aplicaciones a las
situaciones concretas en virtud de la variedad de las circunstancias y del progreso de la
conciencia moral pueden implicar soluciones diversificadas. Por lo tanto, el derecho
natural como ordenamiento de reglas puede sufrir algunos cambios en la historia de la
humanidad. Pero es obvio que no hay derecho natural sin ley natural.
Pues bien: cabe ahora preguntarse si los derechos humanos, que deben estar
concebidos no ya como derechos naturales sino como derechos positivos en cuanto son
promulgados en documentos oficiales de carácter internacional y nacional, pueden ser
pensados como una forma nueva de derecho natural.
El presupuesto de dicha cuesti6n es que en la base de los derechos humanos pueda
estar la ley natural. Un derecho natural sin leyes naturales es un contrasentido. Si los
derechos humanos son inconciliables con la ley natural, entonces la respuesta a la cuestió n
aparece rá pidamente: los derechos humanos no son una nueva figura del derecho natural,
má s bien son su contrafigura.
Empero, puesto que esta difundida la idea de que la ley natural no es má s que una
doctrina propia de los creyentes de la religió n cató lica, es decir una doctrina religiosa,
entonces la visió n de los derechos humanos que ella implica será vá lida solo para aquellos
que comparten esta fe o su respectiva cultura (los así llamados "ateos devotos") 1. En todo
caso esto impide hablar de los derechos humanos como una nueva forma de derecho
natural que sea universal, es decir que valga para todos los hombres independientemente
de sus particulares creencias religiosas. La ley natural, así entendida, ya no es má s una ley
de la razó n humana en cuanto tal, sino justamente de una particular doctrina religiosa.
En el liberalismo contemporá neo, que es la doctrina política dominante en la
actualidad, la noció n de ley natural está del todo ausente, pese a Locke que, por lo demá s,
ha sido un tenaz defensor de ella. Sin embargo esto no basta, porque queda para el
liberalismo un vacio por llenar.

*
Del italiano por Frederico Bonaldo y Andrea Giampaolini. Revisión por Renato Rabbi-Baldi Cabanillas
1
Al respecto, dice L. STRAUSS (voz "Natural Law", en International Encyclopedia of Social Sciences, vol. 11, 1968,
p. 137), que "el derecho natural (natural law) que por muchos siglos fue la base del pensamiento predominante en
Occidente, en nuestros días es rechazado por casi todos los estudiosos de la sociedad que no son de la fe católica".
La volatilizació n de la ley natural deja un interrogante: ¿entonces, de dó nde
derivan los derechos humanos? Esta pregunta tiene sentido, porque -como se ha dicho-
estos derechos son positivos y, por lo tanto, no son originarios, sino derivados. Esto
significa que no se fundan a sí mismos, sino que deben ser fundados. Nadie podría aceptar
que se funden sobre la voluntad del soberano sin contradecirse, ya que ellos está n
concebidos como limites al poder político. ¿Qué límites sedan si el soberano pudiese
disponer de ellos a su gusto? Se dirá , entonces, que dependen del consenso empírico de los
pueblos, es decir de un hecho cultural y convencional.
Pero también esto es controvertido. Be habla, efectivamente, de la
occidentalizació n de los derechos y de concepciones alternativas de los pueblos orientales.
Esto es un modo para poner en duda que este consenso universal de verdad exista. Pero
incluso admitiendo que exista, es necesario reconocer que, para que las convenciones sean
realmente normativas, se deben presuponer ciertos derechos ya existentes, como aquellos
ligados al igual derecho de participar en su formació n o en las normas preexistentes, como
aquella tradicional del pacta sunt seruanda. Por esta vía vuelve a asomarse la tradicional
ley natural, por lo que el interrogante originario no queda resuelto.
§ 2. Derechos humanos y derechos naturales ("moral rights"), - Una alternativa
que se opone directamente a la ley natural es aquella que hace derivar a los derechos
humanos de los derechos naturales (moral rights), innatos en cada ser humano. Esto esta
expresado en forma concisa por Robert NOZICK: "los individuos tienen derechos; hay
cosas que ninguna persona o grupo de personas puede hacer (sin violar sus propios
derechos). Tales derechos son tan fuertes y de tanto alcance, que remueven el problema
de qué cosa el estado y sus funcionarios puedan hacer, si es que algo pueden hacer.
¿Cuá nto espacio dejan al estado los derechos de los individuos?" 2. La consecuencia es que
"el estado no puede usar su aparato coercitivo con el fin de hacer que algunos ciudadanos
ayuden a otros, o para prohibir a la gente realizar actividades para su propio bien o para su
propia protecció n"3. La teoría nozickiana del Estado mínimo, es decir entendido como una
agencia ligera de protecció n de la propiedad privada y de la integridad física, es muy
conocida.
Regresa así el estado de naturaleza de memoria hobbesiana, pero NOZICK saca de
allí consecuencias completamente opuestas a las de Hobbes, que consideraba necesario el
abandono de los derechos naturales en beneficio del gran Leviatá n. Sin embargo la crisis
actual del Estado moderno y la fuerza corrosiva de los derechos humanos frente a la
soberanía estatal hacen comprender la actualidad del concepto de NOZICK. Aquí estamos
verdaderamente en las antípodas de la teoría de la ley natural.
Estos derechos naturales son justamente como los concebía Hobbes, es decir, el
derecho originario de hacer cualquier cosa que se considere necesaria para la propia
conservació n o protecció n y para el bien propio. No hay otros límites má s que el respeto
de la igual libertad ajena y el problema de la justa repartició n de los bienes de la tierra
(teoría del título valido). Los derechos humanos en cuanto positivos son la transcripció n
de estos derechos naturales en términos de eficacia jurídica. La ley positiva está destinada
a proteger estos originarios e incuestionables espacios de libertad de los individuos que
los usan como quieren o como se creen obligados a querer.
Cada uno puede darse cuenta hasta qué punto esta concepció n de los derechos
humanos corresponde al modo de percibir la dimensió n y el uso de los derechos en la
sociedad contemporá nea. Si así fuese, entonces los derechos humanos no serian
ciertamente una nueva forma de derecho natural. El contraste entre el derecho y los
derechos no podría ser má s agudo. Y entonces no se podría má s que aceptar la tesis de
Strauss (y de Villey) de una solució n de continuidad entre la teoría de la ley natural y
aquella de los derechos humanos. En el medio se encuentran los derechos naturales, es
decir, el pasaje de la concepció n objetivista del derecho a la subjetivista.

2
NOZICK, R., Anarchia, Stato e Utopia (1974), trad. it. de E. y G. Bona, Le Monnier, Firenze, 1981, p. XIII
3
Ibídem
Antes de criticar el fundamento de esta reconducció n de los derechos humanos a
los derechos naturales innatos, es conveniente destacar un aspecto de esta concepció n que
me parece un hecho que no debe ser olvidado incluso dentro de una teoría de la ley
natural y que muchas veces así ha sido. Las personas tienen derechos, pero son siempre
ellas quienes reconocen los derechos que tienen. Esto significa que pertenece al contenido
del bien humano (y no solo a sus condiciones de ejercicio) que estos derechos sean
reconocidos, queridos y amados por la persona a quien pertenece el bien. Cuando se trata
del bien comú n (y los derechos humanos son bienes comunes), entonces será n siempre las
personas, en sus relaciones sociales y políticas, quienes será n titulares del conocimiento y
la determinació n de dicho bien. Esto también se puede expresar con SPAEMANN, diciendo
que frente a las formas del bien, la persona se plantea como un "quien", como "alguien" y
no como una "qué cosa"4. La persona es titular no solo de la relació n con su bien (cosa
propia de toda subjetividad), sino también de su relació n con el bien en sí (esto implica el
reconocimiento de su capacidad moral)5. Segú n Tomas de Aquino, en el campo de la
verdad prá ctica el má s competente para juzgar un fin y los medios para alcanzarlo es
quien tiene aquel fin como propio6. Por ello, las autoridades civiles y religiosas deben
ayudar a iluminar en su propio modo al ejercicio de esa capacidad moral de las personas,
pero no deben ni pueden sustituirse por ellas.
Si ahora regresamos a la tesis que funda los derechos humanos sobre los derechos
naturales, debemos notar de inmediato que dicha tesis está ligada a la posibilidad de
construir una moral completamente basada sobre los derechos. Ronald DWORKIN ha
distinguido las morales políticas sobre la base de su categoría dominante, que puede ser la
de los fines, la de los deberes, o la de los derechos 7. Un ejemplo de la primera es el
utilitarismo; de la segunda, la moral kantiana y de la tercera, la teoría política de Thomas
Paine, que es el antecedente histó rico de la de Nozick, antes citada.
Mú ltiples objeciones pueden plantearse ante una moral de derechos. Se puede
hacer notar, por ejemplo, que no puede fundamentar aquellos deberes que no son
correlativos a derechos –y estos no son pocos-. Baste pensar en el deber de obedecer a las
leyes. Una moral sin derechos, aunque opresiva y agobiante, no es irreal, pero una moral
sin deberes parece una contradicció n en los términos. Ademá s, en una moral
exclusivamente de derechos se excluiría toda la dimensió n del obsequio y de las
gratuidades, de la caridad y de la solidaridad. Esta es la justa objeció n del feminismo a la
moral machista de los derechos. Pero la objeció n mas fuerte es la que pone de relieve el
cará cter no conclusivo de los derechos y su necesaria apelació n a valores y fines de los que
aquellos son su manifestació n.
En general, debe decirse que los derechos se basan en razones-justificativas. Los
derechos son universales si las razones que los justifican son universales. Estas razones no
pueden consistir, a su vez, en otros derechos, porque también estos, a su turno, deberían
ser justificados. Incluso los derechos naturales deben ser justificados. Si las razones fueran
derechos, entonces los derechos no tendrían razones. En realidad, los derechos son
justificados por consideraciones universales respecto de la dignidad humana, esto es, de
valores como la vida humana, la libertad, el bienestar, la solidaridad y la justicia. Pero, per
se, estos valores universales ciertamente no son derechos 8. Y, entonces, debería llegarse a
la conclusió n de que los derechos humanos son aquellos derechos dotados de una
justificació n axioló gica universal, mas allá de có mo se la entienda. EI fin de los derechos no
reside en los derechos, sino en los valores por los cuales ellos son reconocidos o
4
Cfr. SPAEMANN, R., Persone. Sullo differenza tra "qualcosa" e "qualeuno" (1998), coordinado por L. Allodi,
Laterza, Roma-Bari, 2005
5
Para la distinción entre "persona" y "subjetividad", remito a mi trabajo Dalla natura ai diritti. I luoghi dell'etiea
contemporanea, Laterza, Roma-Bari, 1997, ps. 327 a 337
6
AQUINO, Tomas de, Burna teologica, I-II, 90, 3
7
Cfr. DWORKIN, R., Taking Rights Seriously, Duckworth, London, 1977, ps. 171 y siguientes
8
Para esta argumentació n, me remito a RAZ, J., Rights and Politics, en "Indiana Law
Journal", vol. 71, 1995-96, ps. 27 a 44
atribuidos. Los derechos, per se, son técnicas o instrumentos para el reconocimiento, la
atribució n y la protecció n de fines axioló gicos.
Si los derechos reposan sobre valores, entonces se podrá hablar de un retorno a la
ley natural, en tanto hay valores fundamentales propios de todos los seres humanos. Bien
sabemos cuá n controvertido es ello. Sin embargo, no se puede negar que existen esferas
existenciales que afectan a todo hombre, como por ejemplo la mortalidad, la corporeidad,
el placer y el sufrimiento, la capacidad cognitiva, la razó n practica, la educació n de la prole,
la asociació n, el juego. No se trata de un concepto abstracto de "naturaleza humana", sino
de captar la vida humana tal y como de hecho es vivida. Pues en ella nosotros encontramos
una familia de experiencias que giran alrededor de ciertos nú cleos, los cuales pueden
constituir puntos de partida para una reflexió n intercultural 9. Al respecto, ya es suficiente
que se alcance un acuerdo al menos sobre lo que es injusto, sobre el modo en que no se
debe tratar a un ser humano, de manera que sea posible comenzar a trazar en líneas muy
generales esas esferas existenciales de lo humano en tanto que tal. El reconocimiento (o la
atribució n) de un derecho humano implica que ese discurso ya ha alcanzado un punto de
acuerdo, aunque todavía demasiado vago, sobre una forma fundamental del bien humano.
Esos valores, o mejor, esos horizontes generales del bien humana son identificados
por John Finnis -a mi entender, correctamente- como los principios de la ley natural. Y no
puede dejar de recordarse aquí la doctrina estoica de las inclinaciones naturales, de la cual
Tomas de Aquino derivo los tres macrosectores de la ley natural: la vida, la familia y la
sociabilidad humana. Sin embargo, no se trata de normas aptas para guiar la acció n, sino
de orientaciones generales de la acció n humana que la tornan sensata, aunque no todavía
estrictamente debidas como obligatorias. En este sentido, estos primeros principios de la
ley natural, que el Aquinatense llamó principia communissima, deben ser considerados
como premorales, porque es racional o sensato elegir estos bienes, pero aun no sabemos
en qué forma y en qué medida, cuando o bajo qué condiciones. Para ello, necesitamos el
razonamiento prá ctico y ulteriores principios de razonabilidad, que nos permitan entrar
en el campo propiamente moral y en la argumentació n que permita identificar las normas
morales de la acci6n. En este punto, es interesante notar que la problemá tica de la ley
natural abarca todos estos aspectos del mundo prá ctico -el premoral y el moral, desde los
principios generalísimos a las conclusiones normativas-. Y en este sentido, la ley natural es
una prá ctica de la razonabilidad humana que no debe reducirse a preceptos absolutos que
se aplican mecá nicamente, siendo el resultado de esa praxis argumentativa el derecho
natural como ordenamiento normativo10.
§ 3. CONCRECIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS . - Si miramos el modo en que
los derechos humanos toman forma y se concretan en la experiencia jurídico–política,
llama la atenció n la gran semejanza de esta prá ctica con la de la tradició n de la ley natural.
No hablo tanto de la semejanza en los contenidos sino, sobre todo, de la presencia de
diferentes niveles de principios prá cticos y de la articulació n de las argumentaciones.
Al respecto, basta echar una mirada a las sentencias de los jueces constitucionales
(sobre todo a los de la Corte Suprema de los Estados Unidos) para que uno se dé cuenta de
que se halla delante de debates morales en que el contenido de los valores en juego es má s
importante que la fidelidad a las formulaciones literales de las reglas. Ademá s, la
estructura misma del derecho constitucional contemporá neo lo requiere. Los principios
constitucionales, que a menudo dan forma a los derechos, son la transcripció n jurídica de
valores fundamentales. EI valor, en tanto criterio de acció n, es un bien final que requiere
9
Cfr. NUSSBAUM, M., "Capabilities and Human Rights", en DE GREIFF, P., Y CRONIN, C. (eds.l, Global Justice
and Transnational Politics: Essays on the Moral and Political Challenges of Globalization, The MIT Press,
Cambridge, Mass., 2002, ps. 129 Y 130 Y. en referencia a la moral aristótelica, NUSSBAUM, M., "Nonrelative
Virtues: an Aristotelian Approach", en NUSSBAUM, M., Y SEN, A., (eds.l, The Quality of Life, Clarendon, Oxford,
1993, ps. 242 a 269. Para el intento de identificar mores comunes, cfr. RENTELN, A. D., International Human
Rights: Universalism vs. Relativism, Sage, London, 1990
10
Cfr.FINNlS, J., Legge naturale e diritti naturali (1980), editado por F. Viola, GiappicheIli,
Torino, 1996, caps. III-V
realizarse mediante actividades teleoló gicamente orientadas. Ello justifica de por si la
adopció n de todo medio que se adapte al alcance del fin. Pero, dado que la realizació n de
un valor puede llevar a la violació n de otros valores fundamentales, entonces aquel debe
ser traducido en un principio, es decir, en una orientació n hacia el bien comú n que sea
capaz de dialogar con los demá s principios, a fin de guiar las acciones de modo de dar
cuenta de todos los valores fundamentales en juego. Justamente por esto Dworkin ha
hablado de una "comunidad de principios", pues, en rigor, no sería correcto hablar de una
comunidad de valores.
Los derechos jamá s viven solos, sino que se insertan en una red siempre má s
compleja de relaciones de tipo normativo. En consecuencia, la evolució n de un tipo
particular de derechos esta condicionada por la evolució n de todos los demá s y, a su vez, la
condiciona. Las mutaciones que se verifican en un punto de la red de los derechos tienen
repercusió n sobre toda la problemá tica de aquellos. A esto lo llamo "globalidad" del
fenó meno de los derechos, y es por esto que puede hablarse de ellos como de un evento
narrativo unitario. Así, puede hablarse de una historia de los derechos y de un mundo de
derechos sin que se desconozca sus profundas tensiones internas y la ambigü edad de los
significados. Ademá s, precisamente la diversidad de los modos en que se habla de los
derechos y la problemá tica que ellos suscitan son la contraprueba de la convicció n de que
los derechos tienen como una cierta unidad respaldante, a la cual, de una u otra manera,
deben ser reconducidos.
Esta característica de la "globalidad", que Dworkin ha llamado "integridad", es
densa de implicaciones notables que no pueden ser descuidadas. Una de ellas nos dice que
la empresa de la tutela de los derechos no puede ser fragmentada en cursos de acció n
separados. Ello significa que en la razó n de ser de la tutela de cualquier derecho particular
hay también la solicitud de que todos los derechos sean tutelados, esto es, que ninguno sea
excluido. Por ejemplo, una sociedad que protegiese solo la vida, pero no la libertad, o
viceversa no puede considerarse sensible a los derechos del hombre. De ahí que no podrá ,
decirse que esa sociedad es sensible solo a algunos derechos y no a otros, porque todo
derecho -si es rectamente entendido- requiere una apertura a todas las exigencias de la
vida moral de las personas.
Los procesos de interpretació n y aplicació n de los derechos, necesarios a fin de
identificarlos y determinarlos, se mueven sobre la base de esta exigencia de la
consideraci6n global del mundo de los derechos. Algunos derechos son considerados
como expresiones de valores tenidos como primarios, es decir, superiores a todos los
demá s. Ello significa que dichos derechos no pueden ser desatendidos en modo alguno,
que está n sustraídos a la disponibilidad por parte del poder político y que constituyen el
armazó n que sostiene a toda la red normativa. Por esto, se consideran "derechos
inviolables" o "derechos fundamentales" y se dice que son originarios, indisponibles,
inajenables, intransmisibles, irrenunciables e imprescriptibles, y se los tutela de modo
particular.
Esto demuestra que el Mundo de los derechos es pensado como provisto de reglas
internas que indican las prioridades y las subordinaciones, las conexiones y las
derivaciones. Ningú n derecho puede tener concretizació n y determinació n, es decir,
ningú n derecho puede encontrar su identidad y su efectivo ejercicio si no sabe insertarse
en el Mundo de los derechos. Esta capacidad de integrarse es el vínculo principal y la regla
interna de los derechos.
§ 4. L EY NATURAL Y DERECHO CONSTITUCIONAL . - Si ahora seguimos
algunas observaciones de Gustavo ZAGREBELSKY11, calificado interprete del
constitucionalismo contemporá neo, podemos darnos cuenta mejor de esa semejanza
estructural entre el razonamiento jurídico concerniente a los valores constitucionales y la
tradició n de la ley natural.

11
ZAGREBELSKY, G., Diritto per: valori, prinetpi o regole (a proposito della dottrina dei principi di Ronald Dworkin),
en "Quaderni Fiorentini", 31, 2002, t. II, ps. 865 a 897
Hemos dicho que los derechos son la trascripció n jurídica de valores
fundamentales y que sus principios pertenecen a un conjunto global internamente
coherente. Pero la enunciació n de los derechos no es todavía su realizació n en los
contextos concretos. Como se ha dicho, los derechos son procesos de progresiva
determinació n operados por la razó n prá ctica en su aplicació n al derecho. EI principio es
una norma sin supuesto de hecho. No nos dice aun cual será la acció n y que acció n
derivara de él, sino solo con cual línea argumentativa la acció n será justificada. Por
ejemplo, el art. 21 de la Constitució n italiana, que proclama el derecho de manifestar
libremente el propio pensamiento y veda la censura, no dice como es necesario tratar las
publicaciones pornográ ficas. Hará falta una ley que decida si ellas entran o no en la
libertad de expresió n.
Para que un principio pueda operar efectivamente se requiere su "concretizació n",
es decir, su reducció n a una f6rmula que se refiera a un supuesto de hecho; en otras
palabras, su concretizació n en una regla. En definitiva, siempre es la regla la que guía la
acció n concreta, pero ella esta, a su vez, guiada y justificada por una norma precedente, o
sea, por un principio.
Encontramos aquí el segundo paso crucial a los fines de nuestro discurso de
comparació n entre el constitucionalismo y la ley natural. El primero -como hemos visto- se
halla en el modo de entender los valores fundamentales, es decir, los primeros principios
de la ley natural.
La concretizació n de los principios constitucionales en las reglas no es una
operació n meramente deductiva, pero tampoco es una decisió n arbitraria que se justifica
por la voluntad de la mayoría. Está sometida a los vínculos del razonamiento prá ctico, que
deberá exhibir razones convincentes y, en línea de principio, aceptables por todos. Deberá
mostrar que aquellas son el mejor modo de respetar el principio visto en su conexió n con
todos los demá s principios constitucionales, de manera de no lacerar la integridad o la
globalidad de los derechos.
Por ello, no estoy totalmente de acuerdo con la formula, debida a Dworkin, de que
"a las reglas se obedece, a los principios se adhiere". Tal formula significa que el acto de
positivació n esta constituido por la regla o ley, aun cuando esta es la articulació n o la
concretizació n de un principio, mientras que, en realidad, el acto de positivació n de un
principio (por ejemplo, su constitucionalizació n) no es constitutivo de un principio, sino
un acto de adhesió n a un principio que ya existe. Dicho así, parecería que la regla esta
confiada a la libre voluntad del soberano y que, por eso, las reglas pueden articularse
libremente, de los modos má s diversos, siempre que se mantenga el respeto formal a los
principios. Ahora bien: lo que se silencia de lo recién expuesto es el vinculo del
razonamiento prá ctico de la regla frente al principio y frente al respeto a la globalidad de
los derechos, que es el bien comú n de la comunidad política.
Reiterando la tesis de ZAGREBELSKY -del todo conforme a la tradició n de la ley
natural-, podemos decir que regla, principio y valor está n ló gicamente ligados entre sí en
la guía de la acció n. La regla que veda la tortura presupone el principio de la intangibilidad
de la dignidad de la persona, y este ú ltimo se remonta a la persona humana como valor. No
hay regla que no responda a un principio (ratio legis) y no hay principio que no se conecte
a un valor. El principio es el medium en el cual encontramos una apertura al valor y una
apertura practica a la regla.
ZAGREBELSKY concluye así: "El nexo de congruencia entre valores -principios-
reglas es constitutivo de la validez del derecho; es un axioma que precede inclusive al
derecho constitucional puesto, pues es algo que viene antes del mismo poder de hacer una
constitució n"12. Este esquema es el mismo del de la ley natural.
Ese nexo puede quebrantarse, ya cuando la regla pretende valer aunque vaya en
contra de un principio, ya cuando un principio pretende valer aunque vaya en contra de un

12
Ibidem
valor. Yo añ adiría que puede quebrantarse también cuando una regla aparentemente
conforme a un principio va en contra de otros principios del ordenamiento constitucional.
§ 5. CONCLUSIÓN . - En definitiva, debemos preguntarnos: ¿bajo cuales
condiciones la praxis de los derechos humanos puede considerarse como una forma de
derecho natural? La primera condició n -como ya se ha dicho- es que se reconozca la
existencia de valores fundamentales universales entendidos como horizontes generales
del bien humano. Estos pueden ser asimilados a los primeros principios generalísimos de
la tradició n de la ley natural. La segunda condició n es que ellos sean realizados e
implementados en las formas de la razonabilidad prá ctica, respetuosas no solo del nexo
vertical de congruencia entre valores, principios constitucionales y reglas, sino también
del nexo horizontal entre los valores fundamentales que configuran al hombre como tal.
Sabemos que, de hecho, ambas condiciones son controvertidas en el régimen
actual del pluralismo. Es controvertido si existen valores fundamentales del ser humano y
cuá les son. Es controvertido como deben interpretarse los principios constitucionales y
cuá les reglas son su concretizació n mas fiel. Los debates actuales, a menudo lacerantes,
son frecuentemente internos al derecho natural en el intento de identificar su contenido.
Basta con solo considerar que el debate entre abortistas y antiabortistas no se halla en el
marco de una contraposició n entre dos presuntos principios de razó n, sino que se oponen
uno a otro y, por eso, se excluyen mutuamente. Esto significa que uno de los dos es
verdadero y el otro erró neo, y no es, ciertamente, una mayoría parlamentaria la que puede
decidirlo. Por eso, el debate queda siempre abierto. Quizá s esta es una característica de los
derechos humanos como nueva forma del derecho natural, es decir, la de ser una
bú squeda siempre abierta y jamá s conclusiva sobre el modo má s adecuado de respetar la
dignidad humana en la vida social y política.

UNIDAD II

LAS RAZONES DEL


DERECHO NATURAL

Perspectivas teóricas y metodológicas


ante la crisis del positivismo jurídico
Capítulo 08
Renato Rabbi-Baldi Cabanillas
Editorial Abaco
2ª Edició n
2008
Buenos Aires
CAPITULO VIII
DEL DERECHO AL DERECHO NATURAL*
Por SALVATORE AMATO
Universidad de Catania, Italia

Se puede hablar siempre y sólo de las mismas


cosas. Es una suerte cuando no son demasiado
pocas (CANETII, E., Nachträge aus Hampstead.
Aus den Aufzeichnungen, 1954-1971).

§ 1. LA ''POSITIVIDAD '' DEL DERECHO NATURAL . - Querría sugerir solamente


un recorrido, uno de los tantos posibles recorridos que obligan a reflexionar sobre cómo
el derecho, incluso la más simple manifestación jurídica, implica siempre una
determinada imagen del hombre, una opción ética bien precisa, una opción radical entre
el bien y el mal. Esto, para mí, es el derecho natural: la idea de que el derecho no es
nunca el hecho puntual que define esta determinada controversia en este momento sobre
la base de estas determinadas circunstancias, sino que, es siempre, aunque a menudo no
nos demos cuenta, algo más. Es la necesidad de dar a mi vida un sentido y por lo tanto
un principio: el sentido de la vida; los principios del vivir. La necesidad de construir
relaciones y, por lo tanto, de construir un equilibrio entre los demás y yo: el orden de la
vida.
Sentido, principios, orden: no es solo mi idea del derecho. Fue la idea expresada
por PLATON, por PUFENDORF 0 por FINNIS, Sentido, principios; orden, conducen a
PLATON a proponer esa gran abstracción pedagógica que es La Republica y a poner en
evidencia el papel casi divino de las leyes: el "hilo de oro" que lleva al orthos logos.
Sentido, principios y orden, en cambio, inducen a PUFENDORF a imaginar una
perfecta concatenación de normas elaborada con rigor geométrico ex observatione et
collatione. Sentido, principio y orden – para llegar a la historia actual-, se traducen, en
el pensamiento de FINNIS, en una rigurosa y sugestiva lista de "formas de bien". ¿Es
esta variedad de recorridos la que determina aquello que VILLEY llama
Naturrechtsphobie13? [n. del coord.: "fobia del derecho natural"] La impresión de un
ocioso girar del pensamiento sobre sí mismo que hace surgir el deseo de girar
velozmente de página y pasar a otra cosa. Y entonces, ¿es esta variedad de recorridos la
que autoriza a BOBBIO a considerar maliciosamente que este derecho natural, si renace
continuamente siempre distinto, podría no haber sido nunca una acabada teoría, sino
solo una manera particular y parcial de considerar el derecho?14
Es extraño que la vitalidad del derecho natural y la pluralidad de sus
manifestaciones aparezca a menudo como su mismo limite. Desde el punto de vista
teórico es verdadero exactamente lo contrario: el pensar es siempre superior a cada uno
de los actos de pensamiento o, como dice ARISTOTELES en la Metafísica (XII, 9,
1074b), "pensar depende de algo superior a ella [a la inteligencia misma; nota del
coord.] lo que constituye su potencia no será el acto del pensar, sino la potencia". La
particularidad de lo que se ha pensado, la específica determinación histórica sobre el
derecho natural, es siempre algo limitado, estrecho, imperfecto, respecto de las
*
Traducción del italiano por Dora Pentimalli. Revisión de la traducción y notas por Renato Rabbi-Baldi Cabanillas
13
VILLEY, M., Philosophie du droit. II. Le moyen du droit, DalIoz, Paris, 1979, p. 163.
14
BOBBIO, N., Giusnaturalismo e positivismo giuridico, Comunitli, Milano, 1965, p. 146.
posibilidades que siempre deja abiertas el pensar la “naturaleza” del hombre. Por eso
tenemos una filosofía del derecho y no solo una praxis.
El modelo de las formas de gobierno (PLATON), el modelo de toda
sistematicidad (PUFENDORF), el modelo de todo constructivismo ético (FINNIS) son
algunos ejemplos de esta inextinguible potencialidad con la reflexión sobre el derecho
logra, en cada época histórica, expresar, según las distintas sensibilidades, la búsqueda
de sentido, de principios, de orden. Ernst BLOCH ha sintetizado todo esto, muy bien,
mediante el concepto de evidencia15. Evidencia es la conciencia de que hay un problema
detrás de cada hecho, una pregunta sobre el hombre que espera respuesta. Como
cuando, en un libro, subrayo, evidencio una frase, aunque no sepa cuando la volveré a
leer y no me importa que este en contradicción con una frase precedente: me interesa
únicamente recordar que me ha llamado la atención, que ha dejado una marca en mi
estudio. Una marca que va más allá de cada uno de los temas que estoy leyendo. El
derecho natural resume el conjunto de todas estas marcas, de todas estas evidencias con
las que el hecho particular deja de tener valor en sí mismo para quien es condenado,
para el juez que condena, y se transforma en "precedente", Se convierte en algo distinto
respecto de cada una de las normas y del caso concreto, se convierte en un "plus"
(Überschujβ, diría BLOCH [n. del coord.: "excedente"]), en un momento de
construcción de la identidad humana. Desde este punto de vista, el derecho es siempre
natural, pero es también siempre divino, si escuchamos el consejo de SAN AGUSTIN:
"no dudes en atribuir a Dios creador cada cosa en la que observes medida, número y
orden"16.
Actualmente está cada vez más difundida la tendencia a considerar el derecho
natural, como escribe MENGONI, "un orden moral definido por los valores de la
persona humana, al que se añade el calificativo de 'derecho' para indicar la pretensión no
solo de ser derecho (preexistente al derecho positivo), sino de convertirse en derecho, de
entrar en el cuerpo del ordenamiento positivo como categoría fundamental de la
constitución del Estado y parámetro ideal normativo de legitimación sustancial del
derecho legal17.Esta vocación hacia la positividad se puede también considerar un hecho
negativo porque le da al derecho natural la ambigüedad del "ya y todavía no"; si
permanece en la potencialidad no se realiza, si se realiza pierde su carga de
potencialidad. Aun así tiene justamente el mérito de impulsar a considerar la positividad
una "vocación", una apertura a la búsqueda de una permanente perfectibilidad, y no un
"paradigma", es decir, la pretensión (típica de la ideología positivista) de considerar
toda manifestación jurídica una "posición" de realidad concluida que remite solo a si
misma, que encuentra en si misma su propia justificación y su propio fundamento. El
"ya y todavía no" del iusnaturalismo aparece, entonces, como su elemento teórico de
mayor relieve porque obliga a salir de la esfera de lo contingente, de lo voluntarista, de

15
BLOCH, E., Geist der Utopie, Suhrkamp, Frankfurt, 1964; trad. it., La Nuova ltalia, Firenze, p. 261. En
Zwieschenwelten in der Philosophiegeschichte, BLOCH retoma el concepto clásico de syntheresis y usa la
expresion Eingedenken para indicar un concepto similar al de evidencia: "sea un vincularse con el fun damento del
mundo sea una penetración de sí a través de este hacia la esencia que no ha aparecido pero que se tiene que
manifestar" (Suhrkamp, Frankfurt, 1977, p. 155). FINNIS también subraya la importancia del concepto de evidencia,
pero lo entiende de otra manera de la que yo lo tomo de BLOCH, para indicar esos principios de la racionalidad
teórica que no son demostrables porque son presupuestos en cualquier demostración -por ej., el principio de que el
conocimiento sea un bien - (Natural Law and Natural Rights, Oxford U. P., Oxford, 1992; trad. it., Giappichelli,
Torino, 1996, ps. 71 y ss.).
16
De libera arbitrio, II, 20, 54, pero véase también PLATON en el Timeo (32 a).
17
MENGONI, L., "Uargomentazione nel diritto costituzionale", en Ermeneutica e dogmatica giuridica. Saggi, Giuffre,
Milano, 1996, p. 116
lo factual, enseñando que "la justicia de la norma no depende de la posición o no
posición de la misma''18.
La pluralidad de recorridos noes, por lo tanto, un límite teórico del derecho
natural, sino que más bien señala el límite de nuestra cultura que se ha construido
alrededor de una idea pseudocientífica, fruto del proceso de secularización: la de
"monomicidad"19. El pensamiento moderno y secular ha tenido que garantizar al
hombre, huérfano de Dios, certezas igualmente indiscutibles y verdades inmutables. Por
ello, uno y solo uno es el método del conocimiento (DESCARTES), uno y solo uno es
el origen del Estado (HOBBES), una y solo una la dinámica de la historia (HEGEL,
MARX), una y solo una es la fuente del derecho (KELSEN). SARTRE criticaba a las
morales laicas justamente esto, el "querer suprimir a Dios con el menor gasto posible";
el afirmar que "Dios no existe, pero que nada ha cambiado" 20. La "monomicidad" ha
sido el precio a pagar en el intento de alimentar un horizonte de certezas en el momento
mismo en que se derrumbaba todo el orden de certezas del pasado. Se ha perdido de este
modo el valor de aquella "polimicidad" que había caracterizado al mundo clásico. Los
mitos griegos son siempre plurales, siempre infinitas narraciones diferentes de los
mismos eventos. Sin embargo nadie las ha puesto nunca en duda en cuanto "diferentes".
El problema no era que un mito estuviera en contradicción con otro, sino que tuviera
algo que revelarle al hombre, algo que poner en evidencia. También el cristianismo se
ha desarrollado sobre la idea de que la "buena nueva" de la llegada de Dios a la tierra se
expresa en los evangelios, en la pluralidad de testimonios, y sobre la idea de la Trinidad
como intrínseca presencia de la pluralidad en la unidad divina21.
Asimismo, actualmente la ciencia ha vuelto a descubrir las sugestiones de la
"polimicidad". Hoy en día ya nadie cree que sea científico solo lo que es "exacto" y por
lo tanto reconducible a un único punto de observación. Me refiero al probabilismo
abierto por la "teoría cuántica", al saber por paradigmas de Thomas KUHN, al
anarquismo metodológico de Paul FEYERABEND, pero sobre todo a la pluralidad de
perspectivas, no necesariamente relacionadas entre ellas, que se abren a partir de la
noción de "complejidad", estableciendo la existencia de profundas distancias entre los
resultados de los análisis microscópicos y los resultados de los análisis macroscópicos,
entre los modelos elaborados bajo las hipótesis de sistemas estáticos y los modelos
elaborados sobre las hipótesis de sistemas dinámicos22.
El Derecho, en cambio, no consigue todavía sustraerse a lo que podría llamar el
chantaje, o también, el deslizamiento teórico de la “positividad”. La Positividad es otro
de los tantos frutos del proceso de secularización: indica que el derecho es un acto
humano, fundado por el hombre; por lo tanto, como todas las cosas humanas, sujeto a
cambios y variaciones: "el derecho vale positivamente solo cuando la perecibilidad y
por lo tanto la mutabilidad se convierte en permanente actualidad y puede ser soportada
18
Remito a las agudas observaciones de MATHIEU, V., Luci e ombre del giusnaturalismo ed altri studi di lilosolia
giuridica e politica, Gappichelli, Torino, 1989, p. 40
19
Me refiero al ensayo de MARQUARD, O., "Lob des politheismus. Über Monomythie und Polimythie", ed. a cargo
de H. Poser, en Philosophie und Mythos. Ein Kolloquium, De Gruyter, Berlin-New York, 1979, ps.40 y ss. (trad. it., en
Apología del caso, II Mulino, Bologna, 1991, ps. 37 y S8.). Sobre esta "preocupación uniformista" vease también
PIOVANI, P., Giusnaturalismo ed etica moderna, Laterza, Bari, 1961, ps. 23 y siguientes. H. BLUMENBERG habla,
en cambio, de un "deber de totalidad" de la razón moderna (Die Leitimitat der Neuzeit, Suhrkamp, Frankfurt am
Main, 1966, trad. it., Marietti, Genova, 1992, p. 71).
20
SARTRE, J. P., L’existentialisme est un humanisme, Nagel, Paris, 1946, p.38
21
También el Corán manifiesta una inspiración extremamente variada: cada sura, cada versículo es casi un mundo
en sí mismo. Igualmente fragmentados y contradictorios son el conjunto de testimonios recogidos en los Hadith. Sin
embargo, para un musulmán ninguno de los versículos es rechazable: rechazar, aunque solo fuera uno, sería como
repudiar el entero Islam.
22
Véase, por ejemplo, JACOB, F., Il gioco dei possibili, Mondadori, Milano, 1983
como tal”23, Si la mutabilidad se presenta como la premisa conceptual y el carácter
cualificante de la positividad, el derecho natural habría debido garantizar la cualidad
opuesta de inmutabilidad, He aquí el chantaje: o el derecho natural es inmutable y posee
validez absoluta o no es derecho, en cuanto se trataría de una entidad situada,
científicamente, mas alla de toda posible experiencia. La variedad de las perspectivas y
la riqueza de contenidos de la cual, a lo 1argo de los siglos, nadie había notado nunca la
contradictoriedad y la incompatibilidad, se convierten ahora en la evidente
manifestación de un fracaso. "En cuanto la doctrina iusnaturalista empieza a determinar
el contenido de las normas inmanentes a la naturaleza y deducidas de la naturaleza, cae
en las más profundas contradicciones. Sus defensores no han proclamado un derecho
natural sino varios derechos naturales, muy distintos y en contraste entre ellos"24.
El deslizamiento teórico consiste, en cambio, en dar por hecho que la
variabilidad signifique la relatividad y equivalencia de cualquier manifestación jurídica,
coincidiendo así la positividad del derecho con su contrario, con la "negatividad": la
capacidad de negarse sobre todo a sí mismo. "De hecho, el fundamento de la validez del
derecho positivo reside ahora en su misma transformabilidad, en la posibilidad de su
negación. El derecho positivo, como la negación misma, es mantenido mediante la re-
negabilidad"25. Lo positivo se convierte, paradójicamente, en lo negativo: la ausencia de
fundamentos, de valores, de principios. El escepticismo ético, en todas sus variantes no
cognitivas, no naturalistas, falibilistas, emotivistas, se presenta como el único modelo
epistemológico de una teoría que tiende a negar incluso su propia teorizabilidad. Pienso
en las dudas del último KELSEN, en Allgemeine Theorie der Normen, pero sobre todo
en ciertas formas extremas de realismo: la concepcion del bad man de HOLMES, según
la cual el único punto de vista correcto sobre el derecho sería el de quien lo quiere
transgredir; la concepción de HAGERSTROM del derecho como magia que induce a
creer en algo que no existe.
Aunque estos extremos ya no estén de moda y se tienda ahora a hablar de
positivismo abierto, de relativismo moderado, de empirismo débil 26, aun así, justamente
por su implícita carga nihilista, atribuyen una nueva relevancia a las reflexiones en tomo
al derecho natural. Volvemos a descubrir la "positividad": o sea el rechazo del
relativismo, el intento de demostrar que el derecho es siempre afirmación de sentido, de
principios, de orden, La. Variedad de modelos y de resultados, denunciada por
KELSEN, constituye la demostración de que, no obstante la multiplicidad de las
perspectivas y de las expectativas históricas (la crisis de la polis de PLATON, la
sistematicidad racional de PUFENDORF, la cognoscibilidad del bien de FINNIS), el
derecho tiene siempre algo que afirmar, puede siempre proporcionar una respuesta a la
pregunta de sentido que el hombre se dirige a sí mismo y al mundo27.
§ 2. LA IMPOSIBILIDAD DEL RELATIVISMO .- Volvemos, pues, a cuanto había
propuesto al principio de estas reflexiones: lograr demostrar que, partiendo de cualquier
manifestación jurídica dada, se llega a definir una particular imagen del hombre, una
opción ética bien concreta, una opción radical entre el bien y el mal. Esta demostración

23
Observa, con extrema eficacia, LUHMANN, N., Ausdifferenzierung des Rechts. Beiträge zur Rechtssoziologie und
Rechtstheorie, Suhrkamp, Frankfurt, 1981 (trad. it., II Mulino, Bologna, 1990, p. 116).
24
Según la conocidísima critica de KELSEN, H., Reine Rechtslehre, Deuticke, Wien, 1960 (trad. it., 3" ed., Einaudi,
Torino, 1975, p. 250)
25
LUHMANN, N., ob. cit., p.343
26
Véase, por ejemplo, JORI, M., It giuspositivismo analítico italiano prima e dopo la crisi, Giuffre, Milano, 1987;
Twining, W., & MIERS, D., How to do Things with Rules. A Primer of Interpretation, Weindenfeld and Nicolson,
London, 1976 (trad. it., Giuffre, Milano, 1990, p. 439)
27
Pienso en las sugestivas reflexiones que F, D'AGOSTINO desarrolla en la Premessa della filosofia del diritto, 28
ed., Giappichelli, Torino, 1996,
tendrá tanto más valor cuanto menos original sea: es decir que no deberá decir nada que
todo jurista no haya ya experimentado cotidianamente en su propia actividad y no
deberá tener más pretensión que la de recordar algunos pasajes centrales de la historia
de la filosofía. Por estos mismos motivos, el punto de partida es de alguna forma
obligatorio: es el relativismo, impuesto aparentemente por el positivismo jurídico y que
el derecho natural terminaría por alimentar con la contradictoriedad de sus propias
orientaciones. Yo intentaré demostrar que el relativismo está implícito en la estructura
del derecho (como lo está también en la estructura del pensamiento). Sin embargo, la
estructura del derecho no es relativista (y tampoco lo es la estructura del pensamiento)
sino que presupone la superioridad del bien y la primacía del bien nos conduce a esa
legalidad como valor absoluto que se encuentra en la base del estado de derecho.
La premisa de lo que estoy por decir es que no hay nada más natural en el
hombre, en el sentido común de la humanidad, que, el deseo de verdad, que la
aspiración inmediata e instintiva de saber que es "verdaderamente verdadero",
independientemente de la variedad de opiniones, de la diversidad de las intenciones y de
las perspectivas28. Una sensación que quien enseña experimenta muy a menudo: llega un
momento en que el estudiante quiere saber, tal vez ingenuamente, no cuales son las
teorías, sino cual es la verdad.
El relativismo es tan necesario cuanto imposible. Es necesario en las premisas,
pero es imposible en las conclusiones. Si queremos ser relativistas hasta el fondo
debemos, de hecho, afirmar que las verdades se contradicen; que no hay ningún puerto
vinculante y definitivo al que pueda llegar el pensamiento. De todas formas esta
consideración es posible sólo cuando descubro que existe "mi verdad" (distinta de
cualquier otra) y es "mía" justamente porque advierto y comprendo que existe al menos
otra verdad que la contradice, la modifica, la pone en discusión. Es una verdad, también
esta, en cuanto asume para la constitución de la identidad y la libertad del otro el mismo
papel central y decisivo que tiene para mí. Es “mi verdad" significa que está en juego mi
ser; significa que puedo pensarme a mí mismo solo a través de la verdad; significa, en
fin, que la relacionalidad, la relación con el otro, tiene un papel determinante para la
construcción de mi personalidad. Por lo tanto, el relativismo conduce a una serie de
datos naturales no relativos, incluso absolutos.
Podríamos llenar este esquema mínimo de numerosas e ilustres referencias
filosóficas. Recordare tres.
Ante todo, el principio hegeliano del reconocimiento reciproco. Se trata de una
de las intuiciones sobre las que HEGEL vuelve repetidas veces, siempre en forma
atormentada y fragmentaria, siempre partiendo de la premisa opuesta: que e1 dato
originario e inmediato es la exasperación del yo, el conflicto entre exigencias
contrapuestas. En el System der Sittlichkeit la visión del otro como "determinación del
contrario de sí" se desarrolla dentro del problema de la fractura de la indiferencia:
descubro en el otro un rival porque es como yo y es como yo porque me puede poner en
discusión. En la Phänomenologie des Geistes la maxima exasperación del sujeto, por la
cual "cada individuo debe tender a la muerte del otro justamente porque considera no
valer menos que el otro", se encuentra en la base de la dialéctica siervo-señor, de donde
MARX intuye la precariedad de toda forma de explotación y el papel políticamente
revolucionario del trabajo29. Asimismo en la Jenenser Realphilosophie la tensión
recíproca, el inmediato "esserci escludente" [“ser en si excluyente"; nota del coord.]

28
La filosofía todavía no ha logrado refutar o confirmar esta convicción: KOLAKOWSKI, L., Metaphisical Error, Basil
Blackwell, Oxford, 1988 (trad. it., II Mulino, Bologna, 1990, p. 36).
29
Como es sabido, la dialéctica siervo-señor está contenida en el cap. IV, A de la Phanomenologie des Geistes. La
cita esta en la p. 281 de la trad. it., prologo por V. Cicero, Rusconi, Milano, 1995
llega, justamente a través de la reflexión sobre dos situaciones jurídicas mínimas y
básicas (la relación y la propiedad), a 1a afirmación de esa "posición natural de la
conciencia" por la cual "cada uno es el silogismo del cual un extremo está fuera de él”30.
También para JASPERS, en la Philosophie, "el único punto firme en la
relatividad universal que abraza todo aquello que es objetivo y valido" es el hallazgo de
que la existencia "no existe como tal: porque no la veo, no la toco, no la "enumero"
como un objeto cualquiera. Sin embargo esta, me vincula, "de la existencia no puedo
salir", me desconcierta "ese saberse cercanos a si y al mismo tiempo lejanos”, determina
me determina "porque yo no soy sin los otros respecto de los cuales soy" 31. La
existencia es siempre relativa a un límite material, subjetivo, relacional, y es este su
absoluto: se existe solo entre existencias y por lo tanto la verdad no puede nunca ser
excluyente (relativismo), no es nunca solamente mía (subjetivismo); es siempre además
mía (universalidad). He aquí la paradoja: "La validez absoluta y la relatividad no se
excluyen recíprocamente, porque la validez es caso por caso absoluta solo en la
existencia, mientras la relatividad se refiere siempre y solo a la manifestación objetiva
de aquello que es pensado y enunciado"32.
Por ultimo, un filósofo analítico: Donald DAVIDSON. Su pensamiento se
desarrolla en el interior de dos núcleos fundamentales: el internalismo y el relativismo
extremo o absoluto33. El internalismo sostiene que nuestros pensamientos y cualquier
cosa que nosotros pensamos, deseamos, queremos, se deduce por entero de lo que
existe ya en nosotros, de nuestra res cogitans, diria Descartes. ¿Cómo no pensar, no
obstante la profunda diversidad de contextos filosóficos, en la autoconsciencia
hegeliana o en la imposibilidad de observar la "consciencia del ser" en JASPERS? El
relativismo extremo o absoluto pretende radicalizar la inextricabilidad de los lenguajes
hasta sostener que no existe nada que pueda ser definido como lenguaje, sino solo una
larga serie de circunstancias en las que se usan ciertos instrumentos comunicativos. Sin
embargo, esta extremización es posible solo si nosotros reconocemos que existe un
nivel prioritario a toda comunicación (prior theory) a partir del cual queremos compartir
y entender los discursos de los otros. Este nivel es definido por DAVIDSON como el
"principio de caridad” con una expresión que, el mismo lo sabe bien, va más allá de sus
mismas intenciones, pero no encuentra nada que consiga dar, con la misma eficacia, la
idea de que no podemos comunicar si no intentamos entrar en la lógica de los demás. Lo
irracional no tiene sentido porque no es comunicable. La objetividad nace de la
intersubjetividad.
El derecho se construye sobre esta misma paradoja: es conflicto, incluso más,
como escribe IHERING, "la lucha por el derecho es la poesía del carácter" 34. Sin
embargo, la conflictualidad de las exigencias determina la construcción de relaciones,
termina por imponer el diálogo y el intercambio. Pensemos en el primer elemento en el
que se funda la experiencia del proceso: la parte. Aparentemente nos sugiere la idea de
una separación, de una fractura insanable entre visiones contrapuestas. En cambio todo
jurista sabe que las cosas no son así. Se da, durante el proceso, un extraño sortilegio
según el cual “parte” no quiere decir algo que se sustrae al todo, no es el resultado de
una actividad disgregante, sino una necesidad de agregación. Es el intento de encontrar
aprobación, de implicar a los demás en nuestras propias razones, haciéndolos partícipes
de instancias, expectativas, deseos, así como de egoísmos que son integralmente
30
HEGEL, George, Jenenser Realphilosophie II: Die Vorlesungen von 18051 1806, Leipzig, 1931 (trad. it. antologica
en II dominio della politico, Riuniti, Roma, 1980, p. 230)
31
Véase la traducción italiana, a cargo de U. Galimberti, UTET, Torino, 1978,ps. 903 y siguientes
32
JASPERS, K., ibid., p. 908
33
Me refiero a la ya clasica Inquiries into Truth and Interpretation, Oxford, 1984
34
IHERING, R., Der Kamps um's Recht, 10º ed., Wien, Manz, 1981 (trad, it, Giuffre, Milano, 1989, p. 119).
privados y sin embargo a través de la acción judicial se vuelven también de interés para
la entera comunidad.
Se trata, observa SATTA, de "una sutil y peligrosa indagación, casi la
interpretación de un mensaje que a través de la historia, la filología, la sociología y la
filosofía, llega trabajosamente hasta el jurista"35. El todo es, a través del proceso, un
conjunto de partes que se quedan separadas y que mientras tanto están unidas en un
dialogo mediante el cual se reconocen y se recíprocamente en su propia
incompatibilidad. El todo es la búsqueda, la formulación, la definición de una hipótesis
que tiende a volverse común. La conocidísima definición del proceso como actus trium
personarum indica la extrema importancia del momento del encuentro. El que deban ser
necesariamente tres garantiza el predominio del dialogo sobre el conflicto, se impone el
principio de escuchar al de reivindicar. El conflicto es siempre estructuralmente dual,
presupone solo dos fuerzas contrapuestas: los amigos y los enemigos; los vencedores y
los vencidos. El dialogo es siempre estructuralmente ternario, presupone que exista un
elemento de comunicación que es siempre ulterior respecto a las partes que entran en
relación: la terceridad de la regla; la terceridad del juez36.
Relacionalidad y relatividad están, entonces, íntimamente ligadas. Toda la
experiencia procesal se justifica en virtud de una hipótesis que hay que demostrar: el
principio del peso de la prueba que regula el proceso civil; el principio de la presunción
de inocencia que regula el proceso penal. Y sigue siendo el elemento hipotético el que
justifica e incluso impone la relevancia del "contradictorio": la existencia de una parte
contrapuesta que proponga una posibilidad alternativa. Cada cual no solo avanza sus
propias exigencias, sino que tiene derecho a su propia visión de las casas. Empero sabe
desde el principio que esta visión será puesta en duda y, posiblemente, rechazada. La
relacionalidad impone el riesgo de la relatividad y la relatividad garantiza la permanente
apertura del intercambio relacional. Algunas de las más grandes conquistas procesales
son en el fondo instrumentos de relativización: la obligatoriedad de la motivación de las
sentencias, la normalización y tipificación de los medios de apelación y el control de
constitucionalidad de las leyes.
Motivar quiere decir tener que justificar la propia labor, reconocer, a priori, que
nada es ya en sí verdadero. No es casual que la obligatoriedad de motivación se afirme
trabajosamente hacia finales del siglo XVIII, solo después de haber superado el
prejuicio de la indiscutibilidad de la autoridad de la magistratura porque ire ad
magistratum est ire ad ipsum ius y porque los tribunales debent attendere ad veritatem,
non ad subtilitatem.37
Con mas razón, la normalización de los medios de apelación marca la afirmación
definitiva de la idea de que ninguna necesidad de justicia puede estar separada del
reconocimiento de la intrínseca falacia del derecho: el error es siempre posible. Una
historia larga y compleja en la que la facultad de poner en discusión las deliberaciones
de una sentencia debe ganarse su propio espacio demoliendo, por un lado, la tradición
romana de la incontrovertibilidad de toda deliberación, que es siempre ya en sí res
iudicata; por otro, la pretendida legitimación exclusiva del soberano para eliminar los
errores cometidos por los jueces, en cuanto dependientes suyos.

35
SATTA, S. "II concetto di parte", en Scritti giuridici in anore di Piero Calamandrei, Cedam, Padova, 1958, vol. III, p.
693
36
24 Cfr. COTTA, S., Il diritto nell'esistenza, Linee di ontofenomenologia giuridica, Giuffre, Milano, 1985, cap. V
37
Las citas son de CORDERO, F., Guida alia procedura penale, Utet, Torino, 1986, p. 363. Mas ampliamente, sobre
estos desarrollos hist6ricos, FERRAJOLI, L., Diritto e ragione. Teorie del garantismo penale, Roma,Bari, 1989, ps.
639 a 641
El control de constitucionalidad de las leyes se afirma, por ultimo. Se trata, tal
vez, de la conquista más significativa del siglo XX 38 y, también en este caso, ha tenido
que superar el énfasis, tan iluminista cuanto idealista, del "legislador" como único
detentor del poder político al intervenir en el tejido normativo.
En cualquier caso se trata de un absoluto que debe ser demolido: la credibilidad
absoluta del juez, la credibilidad absoluta de la sentencia, la exclusividad de las
prerrogativas soberanas, la intangibilidad de la esfera política. Esta demolición se ha
realizado a través del derecho positivo y esta contenida en particulares y específicos
actos normativos. Sin embargo representa también el desplegarse de una necesidad
inmanente sobre la que se funda la estructura del derecho en si, es decir del modo en
que el derecho da un sentido y un orden al mundo.
Ante todo, encontramos una sutil inmoralidad por la cual el derecho no tiene
nunca un vínculo con la verdad como concepto absoluto, sino solo con la verdad como
concepto relativo. La verdad es siempre “parcial”: de la parte que esta, en juicio,
expresada por las actas, deducible de las pruebas. Esta inmoralidad se nos presenta, sin
embargo, cada vez mas "moral" porque presupone la convicción de que toda verdad,
aun parcial, debe encontrar su evaluación, debe ser tomada en examen, constituir un
elemento de juicio. Podríamos hablar, imitando un poco la formula kantiana de la
"social asociabilidad" del hombre, de una "moral inmoralidad" del derecho. Relatividad
no quiere decir, de hecho, relativismo. HOLMES tiene razón solo parcialmente cuando
sostiene que "toda opinión tiende a transformarse en ley" 39. Cualquier opinión tiende a
encontrar un espacio argumentativo y a adoptar una posible relevancia jurídica, pero se
encuentra sometida a un continuo y constante proceso de verificación y de asimilación
que le limita sistemáticamente los márgenes de arbitrio. Así, tampoco la posibilidad de
error significa nihilismo. EI derecho no se construye sobre la idea de que sea imposible
encontrar criterios de discriminación y de elección.
Al contrario, la motivación, la impugnación y el control de constitucionalidad
tienden justamente a imponer márgenes cada vez mas amplios de argumentación y
razonabilidad: son una especie de cheque en blanco sobre la capacidad humana de
acercarse a la verdad.
Quisiera concluir este párrafo con palabras que no son mías, pero que nacen
también, así como las reflexiones que hasta ahora he formulado, del análisis de la
estructura procesal del derecho. "Si se me pidiera, entonces, discernir un principio
central indiscutible de aquello que puede ser llamado derecho natural sustancial
-derecho natural con mayúsculas- lo hallaría en la exhortación: abre, cuida, preserva la
integridad de los canales de comunicación mediante los cuales los hombres se
transmiten los unos a los otros aquello que perciben, sienten, desean"40.
FULLER llama moral de la intencionalidad respecto de la moral del deber a este
"hilo de oro" (¿Puedo decirlo con PLATÓN?) que nace de la idea clásica del hombre
como zoon logon echon; pasa por el principio medieval según el cual communicatio
facit civitatem y llega hasta uno de los postulados de nuestra democracia compleja:
"entenderse y querer entenderse"41.

38
[N. del coord.] El autor se refiere al control de constitucionalidad originado en la Constituci6n
austriaca, obra del jurista vienes Hans KELSEN y divulgada desde entonces a la gran mayoría de los
países de Europa. Como es sabido, el control de constitucionalidad fue creació n del juez Marshall,
de la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos, en el celebre caso "Marbury v. Madison" del
añ o 1803.
39
HOLMES, 0., en "Lochner v. New York", 17/4/1905, 198 U.S. 45, 74, trad. it., "La libertil a
rovescio", en Opinioni dissenzienti, Giuffre, Milano, 1975, p.51.
40
FULLER, L., The Morality of Law, Yale U. P., 1964 (trad. it., Giuffre, Milano, 1986, p. 239)
Con el gusto por la paradoja, típico de la Summa, SANTO TOMAS observa que
también los hijos de un "Adán inocente", de un Adán que no se hubiera manchado con
el pecado original, habrían necesitado el derecho. "Ante todo porque el hombre es un
animal social: por consiguiente los hombres en el estado de inocencia habrían vivido en
sociedad. Pero no puede existir vida social en una multitud sin el liderazgo de uno, que
tenga como fin el bien común". En segundo lugar porque esta misma preordenación de
la sociedad hacia el bien exige una organización del poder que consienta a cada cual
poner al servicio de los demás los dones recibidos (Summa theologica, I, q. 96, a. 4)42.
Este pasaje impacta todavía más porque a una idéntica conclusión han llegado (tal vez
sin conocerlo, pero ciertamente sin citar a Tomas De AQUINO) dos de los mas grandes
teóricos actuales del positivismo jurídico: Joseph RAZ y Carlos S. NINO. Para ellos
también "una sociedad de ángeles" no tendría necesidad de sanciones para actuar
correctamente pero necesitaría reglas y tribunales para saber que hacer43
§ 3. DE LA ESTRUCTURA DEL DERECHO AL BIEN. - De las reflexiones que
preceden emergen por lo menos tres datos teóricos que revelan un numero equivalente
de aspectos estructurales del derecho: la imposibilidad de la indiferencia como
reconocimiento de la dignidad de cualquier ser humano (el derecho a la defensa); la
imposibilidad de la autosuficiencia (en el derecho se actúa siempre en nombre de algo
superior respecto de la situación inmediata y contingente); la necesidad del diálogo
como reflejo de la natural inclinación del hombre a la relacionalidad (la interpretación).
Los tres son "puros" elementos de derecho. "Puros" no en cuanto exentos, según la
acepción kelseniana, de todo referente de contenido o de valor, sino exactamente en el
sentido contrario en cuanto expresan aquellos valores que el derecho tiene en si, mas
allá de la circunstancia histórica, independientemente de que sean reconocidos o no por
un determinado ordenamiento jurídico, aunque resulta difícil pensar en algún
ordenamiento jurídico que pueda prescindir de ellos44. Sin ellos el derecho no tendría
ningún sentido, no expresaría ningún orden comprensible, seria simplemente arbitrio.
El derecho de defensa, que tras un largo y trabajoso itinerario histórico nuestros
sistemas jurídicos reconocen en cada fase y grado del juicio, ante cualquier delito
(incluso el mas ensañado) y cualquier situación procesal (aun en caso de confesión o de
evidencia de delito) tiene una profunda significación ética: la presencia del mal no
puede ser nunca considerada tan fuerte como para excluir una hipótesis, siquiera
minima, de bien. El proceso tiene su origen en la imposibilidad de la indiferencia.
Según palabras de IHERING el sentimiento del derecho se funda sobre el sentimiento
del dolor45: el dolor por la violación de mis derechos, "tengo derecho a", implica la
comprensión de cualquier otro padecimiento que tenga el mismo origen: "exijo justicia".
El egoísmo tiene estructuralmente un limite objetivo y en torno a este limite se debe
buscar la idea de justicia: "todo sentido de humanidad reposa sobre una facultad de la
41
Es una de las formulas de los dos vohimenes de la Theorie des kommunikativen Handels
(Suhrkamp, Frankfurt am Main, 1981) de J. HABERMAS
42
En torno a este pasaje remito a las sugestivas reflexiones de MARITAIN, J., De Bergson a Thomas
D'Aquin, Hartmann, Paris, 1947 (trad. it., Vita e Pensiero, Milano, 1980, ps. 170 y ss.) y de KELLY, J.,
A Short History of Western Legal Theory, Oxford U. P., Oxforu, 1992 (trad. it., 11 Mulino, Bologna,
1996, ps. 163 y ss.)
43
RAz, J., Practical Reason and Norms, Hutchinson, London, 1975; NINO, C., Notas de introducción al
derecho, Buenos Aires, 1980 (trad. it., Giappichelli, Torino, 1996, p. 92)
44
Má s que en las conocidas teorías de REINACH y Gerhart HUSSERL, pienso en la lecció n
fenomenoló gica de STEIN, E., "Eine Untersuchung ü ber den Staat", Reitrage zur philosophischen
Begründung der Psycologie und der Geisteswissenschaften, Max Niemeyer, Tü bingen, 1970 (trad. it.,
Cittll Nuova, Roma, 1993, ps. 48 y ss.)
45
"Quien no haya experimentado en si mismo o en otro este dolor no sabe lo que es el derecho, aun
cuando tenga en su cabeza todo el Corpus Iuris" (ob. cit., p.120)
conciencia que no es para nada obvia, y es que no debemos pensarnos por lo que somos,
sino que podemos pensar a cualquier otro por lo que podríamos ser, el prójimo como lo
que por azar no se es"46. El derecho está enteramente construido sobre la necesidad de
pensarnos por lo que no somos, de salir de los vínculos cerrados de la parte en que me
encuentro. Solo de este modo podemos actuar "en nombre de" e invocar "el nombre de".
El sufrimiento del otro porque le desagrada a mi conciencia, el sufrimiento del otro
porque podría ser yo mismo, constituye en cualquier caso el signo de la imposibilidad
de la indiferencia, imponiendo un trayecto ideal que de la compasi6n (todo proceso, en
el fondo, es compasión, obliga a reunir el sufrimiento) conduce a la compatibilidad
(toda sentencia es una hipótesis de compatibilidad o, como diría LUHMANN, de
"absorción de la decepción").
Llegados a este punto no podemos sino hablar de naturaleza: si la naturalidad del
mal es una condición originaria del hombre, nunca es tan fuerte como para excluir la
posibilidad del bien. Y si esta hipótesis se mantiene, es incluso el presupuesto de toda
manifestación jurídica, ya que ningún hombre puede ser considerado a priori culpable.
El proceso nace y se alimenta de la presunción de inocencia, es decir, de la necesidad de
dejar siempre un resquicio abierto hacia la búsqueda del bien, a pesar de las miserias del
mundo. Es "en nombre de" esta verdad suprema como el derecho erige todos sus
complejos entramados y pone el caso particular, marginal, secundario, en el centro de
sus intereses. Si la sociedad mira las cosas a grandes líneas, como dice BERGSON 47, y
hace sus evaluaciones sobre los grandes números, el derecho se construye sobre las
minucias de los detalles, de los acontecimientos personales, de los reclamos aun más
mezquinos y marginales. Cada proceso tiene la misma importancia, cada sentencia debe
tener su motivación. La microfísica de cada acto procesal pone casi en discusión la
macrofísica de la teodicea (teología natural), se interroga sobre el bien y sobre el mal,
pero sobre todo busca un sentido para cada cosa. El derecho es, desde este punto de
vista, un continuo e involuntario acto de fe: existe Dios y no el azar, el orden y no el
desorden.
La dimensión naturalmente antivoluntarista, y por lo tanto estructuralmente no
arbitraria y no relativista del derecho, se encuentra en otro dato "puro" que cada uno de
nosotros tiene permanentemente ante los ojos: en el derecho se obra siempre "en
nombre de". Yo estoy autorizado a obrar por una sentencia (en nombre de la disposición
emitida en fecha ... por ...), el juez esta autorizado por la ley a emitir la sentencia (en
nombre de la ley), la ley esta autorizada por la constitución (en nombre de la legalidad),
la constitución por la conciencia común del país (en nombre del pueblo italiano): un
incesante ir y volver de la base al vértice, de la situación de hecho a la norma, de la
norma a la ley, de la ley a la constitución, de la constitución a los valores sociales, en
los que el aspecto lógico voluntarista (el cierre de las relaciones de inferencia en la
Grundnorm, según el esquema kelseniano) no excluye la significación ético-existencial:
en nombre de la posibilidad del bien.
Obrando "en nombre de" no renuncio a mi mismo, a mis reivindicaciones, a mis
exigencias, y al mismo tiempo reconozco la insuficiencia de las mismas y de hecho
invoco un reconocimiento ulterior. En la experiencia jurídica cada cual hace valer el
propio derecho pero no obra nunca en nombre propio. Lo "propio" es tal solo si se halla
conforme con toda una serie de elementos meta-individuales: la sentencia, el contrato, la
ley, incluso los casos extremos y marginales de autodefensa deben ser legítimos,

46
BLUMENBERG, H., Die Sorge geht über den Fluss, Suhrkamp, Frankfurt am Main, 1987 (trad. it., II
Mulino, Bologna, 1989, p. 59).
47
"La sociedad (...) ve al hombre a grandes líneas y se conforma con poco" (Les deux sources de la
morale et de la religion, Alcan, Paris, 1932; trad. it., Utet, Torino, 1979, p. 220)
encontrar un aval que no sea la reacción por si misma. El acto absolutamente
voluntarista o conscientemente arbitrario no se lleva a cabo en nombre de nada, como
evidencia claramente la teoría política del absolutismo mediante la radical afirmación
hoc vola sic iubeo. Invocar el "nombre de" significa vincular la demanda con la
necesidad de un soporte ético, así como reconocer la existencia de un orden mas amplio
de solidaridad y de tutela. Los sociólogos dirían, mas sobriamente, que use trata (...) de
una restructuración de las expectativas mediante un proceso de comunicación que se
desarrolla conforme a prescripciones juridicas"48.
Volvemos al problema del bien y del mal. ¿En nombre de quien obra Caín?
NEHER sugiere una original exegesis del celebre pasaje de la Biblia 49. Caín y Abel
enfrentan por primera vez en la historia de la humanidad el problema del dialogo
horizontal. Hasta ese momento Adán y Eva habían hablado verticalmente, solo con Dios
o a través de Dios. Con los dos hermanos las cosas cambian: nos encontramos frente a
dos seres solos y exclusivos, tan radicalmente separados el uno del otro que conocen
exclusivamente la lógica del monologo. Cada uno pretende hablar únicamente en
nombre propio. En esta clave la forma ontológica de la comunicación no puede ser sino
la concurrencia, llevada a sus extremas consecuencias, del conflicto y de la destrucción
reciproca. Caín no era más malvado que Abel y el asesino habría podido ser
indiferentemente uno u otro. El azar quiso que la marca del fratricidio signase a Caín y
reprodujera en Abel el símbolo de la inocencia. En realidad, la puesta en juego era
justamente la parcialidad de cada uno erigida en sistema de comunicación: si cada cual
obra con el fin de hacer valer solo su "propia parte" no hay alternativa al conflicto: el
otro, aun mi hermano, es solamente el que "me pone en discusión", el enemigo que se
debe someter o matar.
Para invertir radicalmente esta imposibilidad de comunicación es necesario
encontrar un elemento de contacto, una mediación que haga el dialogo no sólo posible,
sino necesario. NEHER se remite al emsa de la tradición hebraica y piensa en la Torah.
El drama de Caín y Abel muestra que sin una medida común (emsa) no es posible el
diálogo y sin el diálogo no es posible librarse de la lógica del conflicto. El dialogo es
por un lado diferencia y contraste y por otro la superaci6n de ambos: vuelve a proponer
esa extraña paradoja del derecho según la cual aun siendo en gran medida sólo un
sistema de actuación de las revindicaciones individuales, es inconcebible en clave de
pura autosuficiencia individual.
No solo el dialogo que tiene lugar durante el proceso, también la interpretación
expresa un profundo contenido existencial al poner permanentemente en relación al
hombre con la palabra, las palabras entre ellas y el conjunto de palabras con la realidad
social. La interpretación no es nunca un acto puramente individual, y tampoco puede ser
nunca una manifestación de conflictualidad. Al interpretar, cada cual se somete al
control, a la aceptación o rechazo del otro, de cualquier otro (el "principia de caridad"
de DAVIDSON). Incluso una observación tan simple y banal nos sitúa frente a la
importancia del derecho natural para entender el derecho. La teoría del positivismo
jurídico siempre ha dejado de lado el problema de la interpretación, sea por la
convicción de que los textos normativos hablan por si mismos ("escuela de la exégesis",
"jurisprudencia de los conceptos") y que por lo tanto la interpretación es un problema
1ógico y no jurídico; o por la convicción contraria de que no hablan en forma alguna y

48
LUHMANN, N., Legitimation durch Verfahren, Suhrkamp, Frankfurt am Main, 1983 (trad. it., Giuffre,
Milano, 1995, p. 29)
49
NEHER, A., Le puit de ['exil, Albin Michel, Paris, 1966 (trad. it., Marietti, Genova, 1990, ps. 127 a
131).
que por lo tanto debían ser llenados con la voluntad de los intérpretes ("decisionismo",
"realismo") y que por lo tanto la interpretación es un problema político y no jurídico.
Una contradicción tan radical muestra de por sí cómo puede ser ilusorio el
pretendido carácter univoco de la teoría positivista respecto de la pluralidad de los
iusnaturalismos. Si podemos ser iusnaturalistas solo secundum quid, es decir solo según
una visión exclusivamente personal que nunca podremos pretender sea compartida por
todos, seamos también iuspositivistas secundum quid, según una opción teórica
determinada. Y la opción de Kelsen no es compatible con la de Olivecrona y la de
Olivecrona con la de Hart y así sucesivamente. Esta constatación nos conduce a una
absoluta irracionalidad, por la cual todo es posible e irrelevante, caso en que ni siquiera
tiene sentido hablar de teoría del derecho50. De lo contrario es necesario volverle a dar
un sentido si no al derecho en su totalidad, por lo menos a cada uno de los actos
interpretativos. Esto explica la gran importancia que la hermenéutica, siguiendo los
pasos de Betti, Esser o Dworkin, está adquiriendo en nuestros días. Es extremadamente
significativo que se haga siempre coincidir, en forma más o menos declarada, la
apertura hermenéutica, con una vuelta al derecho natural. Se descubren afinidades
intelectuales: "el estilo, el modo de argumentar en derecho constitucional se asemeja al
estilo, al modo de argumentar en derecho natural" 51. Se descubren dinámicas similares:
"la positividad del derecho debe ser (...) concebida como en proceso 'hacia adelante',
siempre abierto, no reducible, ni agotable en la estática determinación del precepto"52.
Mas allá de todas estas consideraciones, debemos, sin embargo, retener un dato
teórico fundamental que es iusnaturalístico, en cuanto metapositivo, pero sobre todo
metafísico. La interpretación no es un juego intelectual que mezcla las piezas de un
puzzle infinita para crear la ilusión de que exista un sentido. La interpretación pone al
hombre frente a ese problema de la excedencia o "plus" (Überschuβ), que ya
encontramos en BLOCH. Si no existiera un "algo mas" que aleja y separa enunciado y
significado, disposición y norma, vida y lo vivido, pensamiento y lo pensado, no
tendríamos interpretación sino retroacción, feedback. El chirrido de una puerta es la
consecuencia de un roce y no la interpretación de un malestar justamente porque esta
enteramente exp1icado en los mecanismos de funcionamiento: el gozne que no se
desliza, la obstrucción que se ha creado. Los mecanismos de funcionamiento del
pensamiento no agotan, en cambio, el problema del hombre. El hombre nunca llega a
saber del todo hasta que punto es el artífice de sus propios malestares, el constructor de
ese "algo mas" que advierte y no sabe leer integralmente, que lo pone en relación
consigo mismo y sin embargo no consigue dominar solo con sus propias fuerzas.
Debemos siempre interpretar, buscar más allá... ¿más allá de qué? He aquí que aparece
la trascendencia como sentido último de la existencia.
§ 4. DEL BIEN AL ESTADO DE DERECHO . - Trascendencia quiere decir, como
hemos visto en San Agustín, que la búsqueda de medida y de orden acerca siempre al
hombre a Dios. Trascendencia indica, asimismo, esa dimensión, tan humana que
LEVINAS expresa en el concepto del otro como origen y fundamento de los derechos
del hombre. El otro, los demás (los otros), me conciernen, entran a constituir mi

50
Como, de hecho, sostienen, con rigurosa coherencia, algunos teóricos del posestructuralismo y del
deconstruccionismo. Por ejemplo, Stanley FISH: "the acknoledgment that from the long run point of view law is
inseparable from force is itself without force, since no inhabits the long run point of view, and in the succession of
short runs that make up our lives, the distinction between law and force is unassaible, although one can always
assail the form it has presently assumed" (Doing What Comes Naturally. Change. Rethoric, and the Practice of
Theory in Literary and Legal Studies, Clarendon Press, Oxford, 1989, p. 523)
51
ZAGREBELSKY, G., Ii diritto mite, Einaudi, Torino, 1992, p. 156
52
ZACCARIA, G., L'arte dell'interpretazione. Saggi sull'ermeneutica giuridica contemporanea, Cedam, Padova,
1990, p.220
horizonte existencial porque me doy cuenta de que soy responsable de su existencia:
"En la responsabilidad que, como tal, es irrecusable y no cesible, yo soy instaurado
como no intercambiable: soy elegido como único e incomparable" 53. El origen de los
derechos del sujeto y el origen de los derechos del hombre convergen significativamente
bajo esta perspectiva. El derecho a la vida, como postulado lógico de pensabilidad del
derecho subjetivo según la conocida tesis de un dato iusnaturalista mínimo y vinculante
que desde Savigny Hega hasta Hart, indica que mi vida es un valor en si,
independientemente de cualquier acto de voluntad, justamente porque nadie puede vivir
en mi lugar: no puedo renunciar a aquello que no puedo sustituir. Los derechos del
hombre hacen a cada uno responsable de la existencia del otro partiendo de la idea
misma de que yo soy un individuo porque respondo de mis actos, porque no puedo
delegar a otros que respondan por mi: no puedo rechazar (responsabilidad) aquello a lo
que no puedo renunciar (individualidad).
No pretendo afrontar el problema de los derechos del hombre, sino únicamente
recordar lo que representan a nivel ideal: el momento extremo de autocomprensión de
nuestra cultura, un esfuerzo que puede parecer retórico, pletórico, innecesario, pero que
nunca es vacio o inútil desde el momento en que es común y por lo tanto, solo por esto,
tiene un enorme potencial de universalidad. Efectivamente, empieza a realizarse la mas
profunda aspiración teórica de la humanidad contenida en la idea de derecho natural:
encontrar juntos un punto de inicio (un principio) a través del cual evidenciar los
principios de la convivencia, el sentido de la vida. Una vez más, si miramos los
resultados, nos hallamos frente a una inextricable confusión y superposición de
derechos de la primera, de la segunda, de la tercera, de la cuarta generación,
exclusivamente "historicos"54, vinculados a situaciones especificas y contingentes, que
tienen eficacia cuanto más son "positivos", sentidos como propios por cada uno de los
Estados, y cuanto menos son "naturales", simple enunciación de exigencias morales.
Los resultados pasan, sin embargo, a un segundo plano respecto del signa cultural que
cada declaración internacional de los derechos imprime a nuestra historia, delineando
una suerte de "cogito moral"55 tras el cual ya no se puede seguir considerando al
derecho, como antes, "un gendarme de los deberes", vinculado a la efectividad de las
sanciones: este se presenta, en todo caso, como un "guardián" de aquellos vínculos
universales que emergen de la calidad del mensaje ético del que se hace interprete. No
se pone nunca suficientemente en evidencia que, a pesar de las constantes violaciones
de los derechos humanos, su peso cultural no resulta disminuido y, al contrario, aparece
constantemente reforzado.
La capacidad de afirmar la primacía de los valores sobre lo hechos, la primacía
de la búsqueda de la verdad sobre la presencia de la arbitrariedad, representa, antes
incluso que el sentido de las declaraciones de los derechos humanos, el cambio radical
impuesto a la cultura jurídica por la idea de estado de derecho. Podemos dirigir al
estado de derecho las mismas acusaciones que formulamos a los derechos humanos:
constituir una formula vacía, de pura fachada. Asistimos, así como para los derechos
humanos, a una proliferación de "estados de derecho", o que así se autodenominan, sin
una consiguiente mejora inmediata de las relaciones de convivencia56. Todas estas
53
LEVINAS, E., "Les droits de l'homme et les droits d'autrui", en AA.VV., Indivisibilite des droits de l'homme. Acte du
Colloque Interuniversitaire, Univ., Fribourg (Suisse), 1985, ps. 35 y siguientes
54
Como sostienen muchos: BOBBIO, N., L'eta dei diritti, Einaudi, Torino, 1992, p. XIII; BARILE, P., I diritti umani
come diritti costituzionali, ahora en Libe,·ta, giustizia, costituzione, Cedam, Padova, 1993, p. 13
55
Pienso en las reflexiones de Vladimir JANKELEVITCH: Traité des virtus, Flammarion, Paris, 1983, cap. XI
56
Todos los países del este rápidamente se han proclamado, en estos últimos años, "Estados socialistas de
derecho" (cfr. CHEVALLIER, J., L'Etat de droit, Montchrestien, Paris, 1992, ps. 138 y 139). Sobre cuánto se halla
presente esta pregunta fórmula en casi todos aquellos países que tienen una constitución: HABERLE, P., "I diritti
situaciones de hecho negativas no logran negar que el estado de derecho sea la
estructura positiva; específica y determinada, con que la calidad cultural del derecho
natural ha modificado la más despiadada lógica del poder que haya sido elaborada: la
teoría política del Estado moderno.
A la descripción de HOBBES, de que por doquier hay poder ("Considero... en
primer lugar, como inclinación general de toda la humanidad, un deseo perpetuo e
ininterrumpido de adquirir un poder tras otro que cesa solo con la muerte" 57) y de que
por doquier hay practica del mal ("la naturaleza ha hecho a los hombres […] iguales
[...]. De hecho, por lo que concierne a la fuerza física, el mas débil tiene suficiente como
para matar al más fuerte" 58), la tradición del derecho natural contrapone la descripción
de LOCKE, según la cual por doquier hay derecho y por doquier hay búsqueda del bien.
A la prescripción de HOBBES, de que para reducir el mal es necesario absolutizar el
poder, se contrapone la prescripción de LOCKE, según la cual para garantizar el bien es
necesario un poder diferente. Esta diversidad significa comprender que el poder es un
dato constitutivo del Estado, pero no su fin. El fin, la finalidad del Estado es el derecho:
garantizar la convivencia a través del derecho. Más aún, como escribe KANT, es
incluso "el compromiso supremo de la naturaleza con la especie humana" realizar una
sociedad en la cual la libertad a través de la ley se conjugue "con un poder irresistible":
"una constitución civil perfectamente justa"59.
¿Cuando una sociedad es perfectamente justa? El estado de derecho no nos lo
dice, ni nos lo puede decir en forma detallada la teoría del derecho natural. Pero el
estado de derecho y el derecho natural nos sugieren las condiciones de pensabilidad de
la justicia, proporcionándonos una larga serie de prioridades teoréticas y éticas. Desde el
punto de vista teorético creo que estas condiciones pueden sintetizarse en pocos puntos
básicos: el manejo de las leyes (garantismo) es mejor que el manejo de los hombres
(autoritarismo); en el vértice debe existir un equilibrio (división de los poderes) y no un
desequilibrio (poder del más fuerte); la central no tiene que ser "¿quién tiene que ejercer
el mando?" (Teoría de la fuerza) sino "¿cómo debe ejercerse el mando?" (Teoría de la
constitución). Estas premisas teoréticas implican, a nivel ético, que la persuasión (el
dialogo) precede y condiciona la fuerza (el conflicto) y por lo tanto el Estado es
pensable solo a partir de ese dato mínimo e ideal que es el momento constituyente.
Dos importantes teorías constitucionales, la de RAWLS y la de HABERMAS60,
han restituido, indirectamente, un nuevo vigor a los elementos iusnaturalistas presentes
en la teoría del contrato socia1 61, poniendo en evidencia que el momento constituyente
no es una situación de hecho, esa efectividad del poder tan alabada por las teorías
positivistas. El poder, para constituirse como poder, y por consiguiente llegar a ser'
"derecho de establecer el derecho", tiene que dar un salto de calidad: demostrar que
tiene la fuerza moral, la capacidad cultural, la legitimización social para definir aquellos
estados de cosas que son independientes de todo arbitrio, aquellos elementos "puros"
que, como he intentado poner en evidencia en las paginas precedentes, muestran la
carga axiológica, existencial y relacional de toda manifestación jurídica. Solo en ese
fondamentali nelle societa pluraliste e la costituzione del pluralismo", trad. it., en AA.VV., La democrazia alta fine del
secolo. Diritti. Eguaglianza. Nazione. Europa, ed. de M. Eusebi, Laterza, Roma-Bari, 1994, ps. 124 y siguientes
57
Leviathan, cap. XI, trad. it., Laterza, Roma-Bari, 1989, p. 78
58
Ibidem, cap. XIII, trad. it., cit., p.99
59
KANT, I., "Idee zu einer allgemeinen Geschichte in weltbiirlicher Absicht", en Gothaischen Gelehrten Zeitungen,
11.2, 1784 (trad. it., Utet, Torino, 1956, p.129).
60
Sobre esta coincidencia teórica de base, más allá de todas las diferencias de escuela, tradición y enfoque, remito
al dialogo entre RAWLS y HABERMAS publicado en el "Journal of Philosophy", 1995, n° 3, ps. 109 a 180
61
"La doctrina del derecho natural (...) por razones aún ahora validas, ha adoptado el contrato y no el dominio
(Herrschaft) como categoría sociológica fundamental de su teoría del Estado" (SMEND, R., Verfassung und
Verfassungrecht, München-Leipzig, 1928; trad. it., Giuffre, Milano, 1988, p. 90).
caso se tiene "derecho a establecer el derecho"; de lo contrario tenemos solo una serie
de actos de voluntad. El "momento constituyente" es derecho positivo, más aún, es el
primer y fundamental momento del proceso de positivización. Sin embargo, no es solo
positivo, sino que debe encontrar su propio presupuesto en un dato metapositivo: la
capacidad de respetar la estructura relacional del derecho. Lo dijo en su momento
LEIBNIZ: "los preceptos del derecho eterno, llamado también 'natural', no son otra cosa
que las leyes del Estado óptimo”62.

UNIDAD III

LAS RAZONES DEL


DERECHO NATURAL
Perspectivas teó ricas y metodoló gicas
ante la crisis del positivismo jurídico

Capítulo 9

Renato Rabbi-Baldi Cabanillas


Editorial Abaco
2ª Edició n
2008
Buenos Aires

62
LEIBNIZ, G., Elementa juris perpetui 1695, trad. it., Utet, Torino, 1951, p.195
Capitulo IX
EL DERECHO NATURAL COMO NUCLEO
DE RACIONALIDAD
DE LA REALIDAD JUIDDICA
Por RENATO RABBI-BALDI CABANILLAS
Universidad de Buenos Aires, Argentina
Universidad Cató lica de Salta, Argentina

§ 1. INTRODUCCIÓN . - Reflexionar sobre el derecho natural supone, en primera


y ultima instancia, huir de dar razó n del fenó meno jurídico formalmente considerado, para
abrazar una indagació n acerca de sus "datos permanentes y constantes" que se hallan en
la "raíz del ú nico orden jurídico" que existe63. Sin embargo, lo recién señ alado exige tener
presentes ciertas consideraciones de orden metodoló gico. Se trata, en efecto, de precisar
de qué manera o por cuáles vías es posible alcanzar un discernimiento racional del sentido
genuino del derecho, esto es, del derecho "justo" o, como también suele decirse en el
ámbito de la doctrina alemana, del derecho "correcto" 64. En lo que sigue procurare señ alar
algunas notas que pueden contribuir al logro de tal propó sito y que se inscriben dentro de
la antigua y hoy singularmente activa tradició n65 que ve al derecho como una ciencia
práctica y al derecho "natural" como un entramado de directrices acerca de los requisitos
bá sicos de la convivencia jurídica que, por lo mismo, solo alcanzan su genuina concreció n
al cabo de una inevitable instancia dialó gica – argumentativa que toma como referencia
insoslayable las concretas peculiariedades del asunto a cuya comprensió n y eventual
dilucidació n se dirigen.
Dichos requisitos bá sicos que, como ha señ alado Sergio COTTA, hacen al resguardo
de "las condiciones naturales del vivir humano" 66 se reflejan de diversas maneras aunque
detrá s de todas ellas late la fundamental convicció n del pensamiento iusnaturalista, bien
alertada por E. Bloch, segú n la cual "lo real no es solo el presente". Dicho de otro modo:
esos datos permanentes del obrar jurídico testimonian, en lo esencial, que toda persona es
capaz de comprender y asumir el valor de hacerse cargo de sus conductas (de honrar su
palabra; de concluir sus obligaciones), mas no como consecuencia de una imposició n
autoritativa o de un cálculo utilitario, sino a raíz de una "objetividad dada" (en la que
reposa y se comprende su eminencia o dignidad) y sin la cual la noció n misma de
coexistencia resultaría perdida67.
63
Así, BALLESTEROS, Jesús, Sobre el sentido del derecho, Tecnos, Madrid, 1984, ps. 106 y 108.
64
Cfr. LARENZ, Karl, Richtiges Recht. Grundzuge einer Rechtsethik, Beck, Munchen, 1979, traducida por
Luis Diez Picazo como Derecho justo. Fundamentos de ética jurídica, Civitas, Madrid, 1985. Como es
sabido, dicha traducción suscito alguna polémica, pues en rigor, "richtiges" significa "correcto" y no
"justo", que sería, en el caso, "gerechtes Recht". Sin embargo, la precisión parece solo semánticamente
correcta, pues pienso que ambas nociones se encuentran adecuadamente reflejadas por el contenido de
la obra del autor (cfr. en tal sentido, RABBI-BALDI CABANILLAS, Renato, La filosofiajuridica de Michel
Villey, Eunsa, Pamplona, 1989, p. 25, nota 10)
65
Sobre esta vitalidad, cfr. BALLESTEROS, Jesús, ob. cit. en nota 1, p. 103.
66
COTTA, Sergio, ¿Qué es el derecho?, Rialp, Madrid, 1993, p. 54 (del italiano por J. J. Blasco).
67
Cfr. al respecto, BALLESTEROS, Jesús, ob. cit. en nota 1, ps. 130 y 189, entre otras. La Corte
Suprema parece haber asumido esta posición, entre otros, en el celebre caso "Avico c/De la Pesa"
(Fallos, 172:21), cuando, al hacer suya la opinión, del juez de la corte norteamericana Brewer, expresó -a
propósito de la naturaleza de los contratos y de su aplicación ante un supuesto de emergencia- que en
En efecto; como lo señ ala Salvatore AMATO en el cap. VIII de esta obra, con el
concepto de derechos humanos "empieza a realizarse la mas profunda aspiració n teorética
de la humanidad contenida en la noció n de derecho natural: encontrar juntos un punto de
inicio a través del cual evidenciar los principios de la convivencia, el sentido de la vida".
Sobre tales bases, de dicho concepto cabe desprender, como datos indisponibles de toda
coexistencia humana, "la imposibilidad de la indiferencia" y la "imposibilidad de la
autosuficiencia" (con lo que se procura asegurar el "garantismo legal" y la "divisió n de
poderes" en lugar, respectivamente, del "autoritarismo" y del "poder del mas fuerte"), y la
"necesidad del dialogo", con lo que se desplaza el "conflicto". De igual modo, Arthur
KAUFMANN, en el cap. XVI de este mismo libro, luego de hacer suya la admonició n
hegeliana de que "el mandato jurídico es: sé persona y respeta a los otros como persona",
menciona entre los elementos indisponibles para todo obrar jurídico a la igualdad de
trato; la prohibició n de dañ ar; la regla de oro del imperativo categó rico; el deber de hacer
lo justo y omitir lo injusto, y el dar a cada uno lo suyo. A su vez, fuera de este libro, y en
una línea semejante, es conocida la referencia que hace John FINNIS a ciertas "formas
bá sicas del bien humano", entre la que distingue a la vida, el conocimiento; el juego (o
esparcimiento); la experiencia estética, la sociabilidad o amistad; la razonabilidad practica
y la religió n68.
Con todo, como se ha dicho mas arriba y se insistirá en las pró ximas pá ginas, estos
elementos constantes del obrar humano apenas constituyen ciertos puntos de partidas del
razonamiento jurídico. Como ha sintetizado BALLESTEROS, a partir de la opinió n de Coing,
si bien "existen ciertas estructuras bá sicas en la naturaleza humana, e igualmente ciertos
factores constantes en el mundo circundante del hombre", sin embargo "lo constante, el
punto de inserció n del derecho natural no puede ser má s que un repertorio de ciertos
principios generales y no un sistema jurídico concluso aplicable sin mediació n a cada
situació n concreta"69.
En razó n de lo que acaba de señ alarse, los criterios metodoló gicos que ayudaran a
la concreció n de esos elementos permanentes que hacen a la elemental racionalidad del
derecho, descartaran, como se observara en el siguiente punto, las propuestas de aquella
índole procedentes del iusnaturalismo "racionalista" y del positivismo "clá sico" o
"legalista" que derivaron, de consuno, en la tesis de la "ú nica respuesta correcta". Y de
igual modo, habrá de tomarse distancia de las tesis del "no cognotivismo ético" y del
"discrecionalismo", también defendidas por otras tantas variantes del positivismo jurídico
(véase el ú ltimo apartado de este estudio). Con la critica a estas posiciones se procura
llamar la atenció n acerca de ciertas características fundamentales de la referida
"practicidad" de la ciencia jurídica y de la determinació n de aquellas en el contexto del ya
mencionado imprescindible horizonte dialó gico.
§ 2. CRITERIOS PARA UNA FUNDAMENTACIÓN OBJETIVO -RACIONAL DEL
DERECHO . - a) EL RECHAZO DE LA TESIS DEL IUSNATURALISMO
"RACIONALlSTA". En primer lugar, debe señ alarse que la determinació n de, como los
denomina KAUFMANN, esos "criterios esenciales del derecho de carácter material" 70 no

estos, "sean hechos entre los Estados o individuos solamente, o entre individuos solamente, entran
condiciones que no surgen de los términos literales del contrato mismo; ellas van implícitas en virtud de la
preexistente y más alta autoridad de las leyes de la naturaleza, de las naciones, o de la comunidad, a la
cual las partes pertenecen; ellas siempre se presumen y siempre debe presumirse que son conocidas y
reconocidas por todos, obligan a todos y por lo tanto, no necesitan estipularse expresamente, porque
esto nada agregaría a su propia fuerza" (el énfasis se ha añadido)
68
FINNIS, John, Natural Law and Natural Rights, Oxford University Press, New York, 1988, esp. ps. 59 a
99.
69
BALLESTEROS, Jesús, ob. cit. en nota 1, p. 109.
70
KAUFMANN, A., "Filosofía del Derecho, teoría del derecho, dogmática jurídica en KAUFMANN, A., y
HASSEMER, W., El pensamiento jurídico contemporáneo (del alemán por G. Robles Morchón), Debate,
Madrid, 1992. p. 32 (el énfasis es del original).
debe buscarse –como se piensa de ordinaria- en ciertos principios establecidos a priori o,
en todo caso, a partir de una observació n abstracta o aislada de las exigencias
fundamentales de la naturaleza humana, como fue el planteamiento de la "Escuela del
Derecho Natural Racionalista".
En efecto: como ya fuera anticipado, conviene llamar la atenció n acerca del hecho
de que tales datos o criterios no operan sino en el contexto de cada situació n concreta: es
solo en contacto con cada una de ellas cuando se "actualizan", esto es, cuando adquieren
su real significació n. Como lo ha explicado José LLOMPART a propó sito del derecho a la
vida, "el principio del 'no matará s', si no se formula con precisió n (solo la regla general)
admite excepciones (defensa propia, guerra justa ... ) y si se formula con precisió n
(incluyendo todas las excepciones posibles) es variable, pues las condiciones de su validez
pueden cambial' de hecho en el transcurso del tiempo o segú n los diversos lugares”71.
La recién mencionada constituye una de las características capitales de la tradició n
iusnaturalista de cuñ o aristotélico y una de las claves que explica el notable auge
experimentado en los ú ltimos cincuenta añ os. Mediante ella es posible salvar a un tiempo
tanto la regla como la excepció n, es decir, la norma general y su eventual no empleo en una
determinada situació n concreta bajo ciertas condiciones, puesto que esto ú ltimo no
entrañ a –precisamente por su cará cter excepcional a esa determinada circunstancia- la
expulsió n del principio como pauta de razonamiento y de orientació n del actuar72. Como
expresa KAUFMANN mas adelante en esta obra, si bien existe una indisponibilidad de los
bienes cuyo cercenamiento o, simplemente, abandono, tornaría imposible la vida jurídica,
dichos títulos no se hallan definidos de una vez y para siempre sino que solo logran
caracterizarse (solo pueden "definirse" en sentido estricto) ante la peculiar situació n a la
que se enfrentan. Así, los "bienes humanos bá sicos", para emplear la expresió n acuñ ada
por el ya citado FINNIS, no dicen nada "en abstracto", sino que só lo "despiertan" al conjuro
de una situació n determinada y es en funció n de ella que adquieren un significado que,
empero, y dada la extrema riqueza de las circunstancias de la vida, muy rara vez podrá ser
exactamente semejante al que asume en otra circunstancia 73. De ahí que segú n señ ala el
profesor de Oxford, "las ciencias practicas constituyen una reflexió n disciplinada y critica
acerca de los bienes que deben ser realizados en la acció n humana y los requerimientos
necesarios (razonables) para ello. La razonabilidad practica alude entonces y
necesariamente a la razonabilidad de la decisió n"74. Ahora bien, como precisa VIGO,
siguiendo a Kalinowski, no se trata de saber que es el bien en general o en absoluto, sino
cual es el bien de este acto concreto que se debe realizar aquí y ahora75.
Y es justamente en este contexto en el que adquiere relevancia para la tradició n del
derecho natural "clá sico" (a la que prefiero denominar "practico-valorativa" 76) la tarea que
desarrolla el phronimus, el iurisprudente, torpemente silenciada por el iusnaturalismo
"racionalista". Piénsese, por ejemplo, en los "bienes bá sicos" a todo ser humano como lo
son la "vida" y la "libertad de culto": así como en una determinada circunstancia el

71
LLOMPART, José, La historicidad de los derechos humanos, "Anales de la Cátedra Francisco Suarez",
12, Universidad de Granada, 1972, p. 148. Cfr. Del mismo autor y en esta misma línea, su sugerente
ensayo: La posibilidad de una teoría del derecho más allá del iuspositivismo y del iusnaturalismo,
"Persona y Derecho", Estudios en memoria de Michel Villey, I, 24, Pamplona, 1991, ps. 164 y siguientes
72
BALLESTEROS, Jesús, ob. cit. en nota 1, p. 104.
73
Paradigmática al respecto es la observación aristotélica sobre la epikeia, en Ética a Nicómaco, 1137 a
1-1138 a 10. Para una glosa de este punto, seguida de un análisis de jurisprudencia, cfr. mi estudio
Actualidad sobre la jurisprudencia "de equidad" en la Corte Suprema de Justicia, LL, diario del 16/12/99,
ps. 1 a 4.
74
FINNIS, John, ob. cit. en nota 6, p. 12.
75
VlGO (h.), Rodolfo L., Razonamiento justificatorio judicial, "Doxa", Alicante, nº 21-II, 1998, p. 489.
76
Sobre las razones de esta denominación, cfr. mi trabajo "EI derecho como saber practico y los
derechos humanos como su última ratio", en RABBI-BALDI CABANILLAS, Renata (coord.), Los derechos
individuales ante el interés general, Abaca, Buenos Aires, 1998, p. 23.
ejercicio del derecho a la libertad religiosa puede admitirse incluso a expensas de la propia
vida (v. gr., el voto concurrente con la mayoría y las disidencias de la Corte Suprema en la
causa "Bahamó ndez"), en otras, como ese mismo pronunciamiento lo sugiere, la solució n a
la que se arriba podría ser distinta si el objetor debiera cuidado a sus hijos menores y
nadie pudiera hacerse cargo de estos. En este ultimo caso el bien de la vida ostentaría un
"peso específico"77 superior al de la libertad religiosa, por lo que, mientras en el primer
ejemplo no habría, estrictamente, derecho a la vida (pues solo existiría derecho a la
libertad religiosa), en el segundo sucedería a la inversa78.
b) LA INVIABILIDAD DE LA APLICACION LOGICO-DEDUCTIVA DE
LAS NORMAS. Por el mismo argumento que acaba de desarrollarse, tampoco parece
que el solo recurso a la norma resulte suficiente para dar cuenta de su sentido y, por tanto,
para comprender el problema frente al que aquella se sitú a.
Tal ha sido uno de los planteos recurrentes de los ensayos de Karl ENGISCH 79, del
nombrado KAUFMANN80 o de Josef ESSER81, quienes ya a partir de los tardíos cincuenta
llamaron la atenció n acerca de la imposibilidad de una directa "aplicació n" (en el sentido
ló gico-deductivo o "mecanicista" ambicionado por el positivismo clá sico) de las leyes al
supuesto de hecho. KAUFMANN, por caso, expresa que la indagació n acerca del sentido de
la norma no radica, como cree la teoría del método tradicional, "solo en la ley, en los
conceptos legales abstractos y, por ello, vaciados de sentido (. ..) El 'sentido de la ley'
nunca se deja descubrir sin el sentido, sin la 'naturaleza' de la situació n vital que se juzga.
De ahí que el 'sentido de la ley' no sea nada firme, que cambie -'a pesar de que el tenor
literal permanezca igual- con las situaciones vitales" 82.
Desde esta perspectiva, la determinació n de la correspondencia norma-caso
siempre constituye una decisió n teleoló gica en un concreto contexto de sentido. Como
grá ficamente explica este autor, "cuando se designa como 'arma' en el sentido del articulo
223 del Có digo Penal (lesiones corporales peligrosas) a un nuevo producto químico
corrosivo, ello no se concluye a partir de un concepto abstractamente definido, sino
muchísimo mas a partirdel sentido, a partir de la 'naturaleza' de la situació n vital que
regula ley"83.
Lo recién señ alado adquirió nuevos bríos durante las ú ltimas décadas al haberse
reinstalado la consideració n de que el sistema jurídico no se halla solo integrado por
"reglas" sino, ademá s, por "principios" 84. En efecto; si fuera verdad -como constituye una
77
Cfr. en este sentido, DWORKIN, Ronald, Taking rights seriously, Duckworth, London, 1987, 5a ed., ps.
39 y ss., esp. p. 41 y, mas tarde, ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, reimp. 1997 (del aleman por E. Garzon Valdes), ps. 29 y siguientes.
78
Sobre este punto, y con otros ejemplos, cfr. mi estudio infra, cap. XIX
79
ENGISCH, Karl, Einfühung in das juristische Denken, Kohlhammer, Stuttgart, 8a ed., 1989 (primera
edición de 1956)
80
KAUFMANN, Arthur, Analogía y naturaleza de la cosa. Hacia una teoría de la comprensión jurídica,
Jurídica de Chile, Santiago, 1976 (del alemán por E. Barros Bourie) (primera edición alemana de 1965)
81
ESSER, Josef, Vorverständnis llnd Methodenwahl in der Rechtsfindung,Athenäum, Frankfurt am Main,
1970. EI capitulo que aquí interesa especialmente ha sido traducido al castellano par M. Rodriguez
Molinero bajo el título La interpretación, "Anuario de Filosofía del Derecho", III, 1986, Madrid, ps. 44 a 73
82
KAUFMANN, Arthur, ob. cit. en nota 18, p. 84.
83
Ibid., ps. 84 y 85. Cfr. en un sentido muy semejante la sentencia del TOral Criminal n° 14 de la Ciudad
de Buenos Aires, del 24/2/94 (LL, t. 1995·C, p. 516), por la que se consideró que la jeringa que contiene
sangre infectada de HIV tiene carácter de arma
84
EI tema de los principios, en rigor, un tópico permanente de la ciencia y de la practica jurídicas, puede
considerarse que ha sido reinstalado en el ámbito científico en el papel relevante que, de hecho, siempre
ostentó en la praxis, a partir del trabajo de Josef ESSER, Grundsatz und Norm in der Richterlichen
Fortbildung des Privatrechts, Mohr, Tübingen, 1956 (trad. cast. de E. Valenti Fiol, Principio y norma en la
elaboración jurisprudencial del derecho privado, Bosch, Barcelona, 1961). En el ámbito anglosajón, es
conocida la polémica entre H. L. A. HART, y R. DWORKIN. Sobre esto, cfr., por todos, HART, H. L. A., Y
DWORKIN, R. La decisión judicial.EI debate Hart-Dworkin (estudio preliminar de Cesar Rodríguez), Siglo
de las tesis capitales del positivismo clá sico o "teó rico"- que el derecho ú nicamente está
compuesto por reglas, entonces, como expresa ZAGREBELSKY, "no sería insensato pensar
en la maquinizació n de su aplicació n por medio de autó matas pensantes a los que se le
proporcionaría el hecho y nos darían la respuesta"85. Sin embargo, se sabe que esto no es
así: todo sistema posee, también, "valores" (por ejemplo, los inscriptos en el Preá mbulo de
la Constitució n nacional) y "principios" (como los de igualdad o de equidad tributaria,
también presentes en la Ley Fundamental, p la "teoría de la imprevisió n" o el "abuso de
derecho", inicialmente creados por la jurisprudencia e incorporados con posterioridad al
Codigo Civil).
Ahora bien: ¿cuál es la peculiaridad que aportan los principios al proceso de
determinació n del derecho? Aquí solo interesa poner de manifiesto que su modo de
actuar, en tanto alude, como ya había anticipado Esser, a una razó n, criterio o justificació n
de una directiva del actuar humano 86, entrañ a una ló gica por completo diversa a la de las
reglas, lo cual resulta especialmente claro cuando se revela una situació n de conflicto
normativo.
En efecto: cuando la confrontació n es entre reglas, o bien se crea una clá usula de
excepció n que elimina el conflicto o bien se declara invalida a una de aquellas de
conformidad con ciertos criterios preestablecidos (como los de ley superior; ley especial o
ley posterior)87. Empero, nada de ello sucede si la confrontació n es entre principios. Como
resume ZAGREBELSKY, "la pluralidad de principios y la ausencia de una jerarquía formal
entre ellos hace que no pueda existir una ciencia sobre su articulació n, sino una prudencia
en su ponderacion"88.
En razó n de lo dicho, ¿có mo cabe resolver un supuesto de "conflicto" 89 entre, por
ejemplo, la libertad de prensa y el derecho al honor; el derecho de propiedad y el interés
general de la comunidad en una situació n de emergencia; la libertad religiosa y el
principio de autonomía personal? Como expresa ZAGREBELSKY, a los principios "se presta
adhesió n", por lo que es relevante comprender "el mundo de valores, las grandes opciones
de cultura jurídica de las que forma parte y a las que las palabras no hacen sino una simple
alusion"90. En tales condiciones, explica ALEXY, la solució n a una tensió n entre principios
se resuelve a través del establecimiento entre ellos de una "relació n de precedencia
condicionada", la cual consiste en que "tomando en cuenta las circunstancias del caso, se
indican las condiciones bajo las cuales un principio precede a otro. Bajo otras condiciones,
la cuestió n de la precedencia puede ser solucionada inversamente" 91.
Se advierte entonces como el leit motiv de una interpretació n "por principios" se
enparenta con la tradició n de la razó n practica a que se ha hecho referencia en el punto
anterior, pues también aquí se apela a fin de resolver la aplicació n de un principio o la
precedencia entre estos a la teleología de aquellos; a su razonabilidad o proporcionalidad.
Como puntualiza paradigmá ticamente ZAGREBELSKY, "desde el punto de vista de un
del Hombre Editores, Bogota, 1997. En la Argentina se ha ocupado del tema con cierta insistencia VIGO,
Rodolfo L. (h.), entre otros estudios en "Teoría distintiva 'fuerte' entre normas y principios", en MASSINI
CORREAS, Carlos I., El iusnaturalismo actual, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, ps. 465 y siguientes.
Cfr. Asimismo CIANCIARDO, Juan, EI conflictivismo en los derechos fundamentales, Eunsa, Pamplona,
2000
85
ZAGREBELSKY, Gustavo, EI derecho dúctil, Trotta, Madrid, 1995 (del Italiano por M. Gascon Abellan),
p. 111
86
ESSER, Josef, ob. cit. en nota 19, p. 51
87
Cfr. por todos, ALEXY, Robert, ob. cit. en nota 15, ps. 89 y siguientes
88
ZAGREBELSKY, Gustavo, ob. cit. en nota 23, p. 124
89
No entrare aquí a la discusión acerca del acierto de aludir a un "conflicto" entre principios o derechos.
Acerca de la inconveniencia de tal planteo, cfr. SERNA, Pedro, y TOLLER, Fernando, La interpretación
constitucional de los derechos fundamentales. Una alternativa a los conflictos de derechos, La Ley,
Buenos Aires, 2000
90
ZAGREBELSKY, Gustavo, ob. cit. en nota 23, p. 110
91
ALEXY, Robert, ob. cit: en nota 15, ps. 91 y 92
sistema jurídico, cuando en el rijan principios la situació n es completamente aná loga a la
del derecho natural (...) Por eso, puede decirse con fundamento que la ciencia del derecho
positivo en un ordenamiento jurídico por principios debe considerarse una ciencia
prá ctica, porque del ser -iluminado por los principios- nace el deber ser. Sobre esto -las
connotaciones objetivas de valor provenientes de una realidad de hecho, una vez puesta
en contacto con principios- puede trabajar la razó n, sobre esto puede haber un
enfrentamiento mediante argumentos que no sean meros disfraces de la voluntad, sino
autenticos llamamientos a una comunidad de razó n"92.
c) LA IMPOSIBILIDAD DE UNA "UNICA RESPUESTA CORRECTA ".
Las precedentes consideraciones invitan a descartar la idea de una “ú nica razó n" como
criterio justificatorio de todo asunto humano.
Precisamente si el titulo de este libro hace referencia a las "razones" del derecho
natural, ello se debe a que el empleo ex profeso de ese sustantivo en plural pretende
llamar la atenció n acerca del hecho de que, dadas, por una parte, las evidentes limitaciones
humanas (incluidas las de orden procesal) y, por otra, la insondable riqueza de las cosas,
parece difícil hallar una "ú nica respuesta correcta", tal y como lo ambicionaron el
iusnaturalismo racionalista y, como dirá D'AGOSTINO en el capítulo XVII, el iuspositivismo
en su variante filosó fica má s respetable: el logicismo. Una tal perspectiva, expone dicho
autor a partir de la opinió n de Pareyson, solo parece posible si se parte de "un
pensamiento objetivante y demostrativo que pretende extender el conocimiento con la
pura demostració n y concibe la verdad como un objeto que se ofrece a la mirada total y
que nosotros podemos conocer en un sistema concluido y definitivo".
La razó n aristotélica (razó n prá ctica), por el contrario, no asume una dimensió n de
exactitud porque ni las exigencias fundamentales de la persona se hallan ya
definitivamente concluidas, ni existe un ordenamiento completo y coherente que exige su
simple "aplicació n". De ahí que si la razó n "valora", "pondera" o "compara" ella, como se
dirá mas tarde, no puede sino arribar, en un imprescindible horizonte argumentativo, a la
mejor solución posible que ofrezca el caso bajo estudio. La razó n prá ctica es, pues,
necesariamente, una recta ratio, ya que de la mano del eje rector que constituye la
prudencia, "rectifica" o "corrige", sobre la base de las exigencias fundamentales del obrar
humano, el sentido de las normas frente a las particularidades que presenta cada situació n
concreta.
Pues bien: es precisamente en dicho contexto donde adquiere plena inteligibilidad
la critica al concepto aristotélico de razó n prá ctica efectuada, en el siglo XVIII, por el
distinguido iusnaturalista "racionalista" Christian Wolff, quien despectivamente la reputó
"redundante" y, en el siglo xx, por dos de los má s notables paladines del positivismo
jurídico, Hans Kelsen y Alf Ross, quienes la juzgaron "autocontradictoria" 93. Y a la luz de lo
expuesto, juzgo por completo acertada la observació n efectuada por Neil Mac Cormick
segú n la cual la conocida tesis dworkiniana de la existencia de una "ú nica respuesta
correcta" es "ultrarracionalista"94.
d) CRÍTICA A LA TESIS DEL "NO COGNOTIVISMO ETICO" Y DEL
"DISCRECIONALISMO JUDICIAL". Ahora bien: de la imposibilidad de una "ú nica
respuesta correcta" no cabe inferir ni la ausencia de toda respuesta ni, tampoco, la
imprevisibilidad o indiferencia ante el tenor de cualquiera de ellas. Lo primero ha sido

92
ZAGREBELSKY, Gustavo, ob. cit. en nota 23, p. 121.
93
Cfr. para lo primero, INCIARTE, Fernando, "Ética y política en la filosofía práctica", en El reto del
positivismo lógico, Rialp, Madrid, 1974, p. 210, y para lo segundo, ALEXY, Robert, "Una concepción
teórico-discursiva de la razón práctica" en 'El concepto y la validez del derecho, Gedisa, Barcelona, 2a ed.,
1997, p. 131, del alemán por Jose M. Seña
94
Cfr. al respecto, VIGO, Rodolfo L. (h.), Implicancias de los principios en la teoría jurídica de Ronald
Dworkin. Nuevos vientos de la filosofía del derecho, Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, 1993. En
rigor la afirmación dworkiniana se hace eco de un claro postulado del iusnaturalismo racionalista que, más
tarde, habrá de enlazar con el positivismo lógico
asumido por el denominado "no cognotivismo ético", en tanto que lo segundo aludiría a la
"mas moderna tesis del positivismo, que es la tesis de la discrecionalidad judicial" 95.
1. EL "NO COGNOTIVISMO ETICO": El "no cognotivismo ético", tradicionalmente
vinculado a la caracterizació n del positivismo jurídico como "ideologia" 96, ha sido
defendido por destacadas personalidades, como el ya citado KELSEN o, entre nosotros, el
profesor Eugenio BULYGIN. Para el primero, en efecto, "el problema de los valores es en
primer lugar un problema de conflicto de valores, y este problema no puede resolverse
mediante el conocimiento racional. La respuesta a estas preguntas es un juicio de valor
determinado por factores emocionales y, por tanto, subjetivo de por sí, valido ú nicamente
para el sujeto que juzga y, en consecuencia, relativo" 97. Por su parte, el segundo, con cita de
v. Wright, define al positivismo jurídico a partir de las siguientes afirmaciones: “(1) todo
derecho es derecho positivo (creado por los hombres); (2) distinció n tajante entre
proposiciones descriptivas y prescriptivas (ser y deber); (3) la concepció n no cognoscitiva
de las normas, que no pueden ser verdaderas ni falsas". A juicio de BULYGIN, "estas tres
tesis implican que no puede haber normas verdaderas (ni jurídicas, ni morales) y por
consiguiente no hay derecho natural. Si esto es considerado como escepticismo ético,
entonces este ú ltimo es una característica definitoria del positivismo juridico"98.
Ahora bien: es sabido que al interior del pensamiento positivista esta tesis puede
hoy considerarse superada, al extremo que algunos representantes de esa escuela (o
pró ximos a ella), han insistido en los ú ltimos tiempos que aquella tesis no constituyó un
punto de vista propio de dicho pensamiento 99. Y, desde un punto de vista externo, las
críticas no han sido menores. Por de pronto, y como lo ha recordado Cristó bal ORREGO,
"decir que los derechos inalienables -cualquiera sea el lenguaje que usemos- de las
victimas del Holocausto, o la prohibició n moral del genocidio o de la tortura son pura
ideología, o creencias subjetivas, o intereses meramente privados, era algo ya
pragmá ticamente imposible alrededor de 1945" 100. Pero los reparos son má s de fondo.
Como señ ala KAUFMANN, "el positivismo nunca podrá desde su punto de vista demostrar
el acierto de su tesis fundamental, a saber, que solo podemos conocer la manifestació n de
las cosas (fenó menos), mas no su esencia (noú menos), ya que, para demostrar de que es 0
no capaz nuestro conocimiento, tendría que desechar aquellas tesis y, en su lugar,
argumentar de forma metafísica (en el sentido metaempírico del termino)"101. Y, por lo
demá s, esta postura no parece encontrar correlato en la praxis jurídica (tanto legislativa,
como judicial), donde, por el contrario, a cada paso se advierte no solo la necesidad de
fundamentar, esto es, de dar razones en torno del sentido de las decisiones adoptadas,
95
PRIETO SANCHÍS, Luis, El constitucionalismo de principios, ¿entre el positivismo y el iusnaturalismo?
(A propósito de "El derecho dúctil" de Gustavo Zagrebelsky"), "Anuario de Filosofía del Derecho", XIII,
1996, Madrid, p. 139
96
Para una fundamentación de esta última perspectiva, cfr. el trabajo de SERNA en el cap. V de esta obra
97
KELSEN, Hans, "¿Que es justicia?" en ¿Que es justicia?, editada y traducida por Albert Calsamiglia,
Ariel, Barcelona, 1982 (texto tomado a partir de la conferencia pronunciada en Berkeley en 1957; el
énfasis se ha añadido). Esta postura no ha sufrido alteraciones en escritos posteriores, como lo muestra
BALLESTEROS, Jesús, ob. cit. en nota I, p. 58
98
BULYGIN, Eugenio, Sobre el status ontológico de los derechos humanos, "Doxa", Alicante, n° 4, 1987,
p. 83
99
Cfr. en esta última línea, FARRELL, Martin D., ¿Discusión entre el derecho natural y el positivismo
jurídico?, "Doxa", n° 21·II, Alicante, 1988, p. 123; GARCIA FIGUEROA, Alfonso, El no positivismo
principialista en II diritto mite de Gustavo Zagrebelski, "Anuario de Filosofía del Derecho", XIII, 1996,
Madrid, ps. 99 y 100, Y todavía más categórico, HOERSTER, Norbert, En defensa del positivismo
jurídico, Gedisa, Barcelona, 1992, p. 10 (del alemán por J. M. Seña)
100
ORREGO, Cristóbal, H.L.A. Hart, abogado del positivismo jurídico, Eunsa, Pamplona, 1997, p. 7.
101
KAUFMANN, A., Sobre la argumentación circular en la determinación del derecho, "Persona y
Derecho", Pamplona, nº 29, ps. 16 y 17 (del alemán por María E. González Dorta y Renato Rabbi-Baldi
Cabanillas). De ahí que el autor (loc. cit.) atribuye a la tesis de la "no cognoscibilidad" la de ser "circular"
y, en última instancia, "no científica", "en razón de que ha dejado determinadas cuestiones sin resolver".
sino, fundamentalmente, la convicció n de que es posible conocer tales fundamentos, esto
es, que resulta viable hallar, tal y como expresan de ordinario los tribunales de justicia de
nuestro país, haciendo gala de un cognotivismo hasta cierto punto ingenuo, la "verdad
jurídica objetiva" de cada caso102. Como razona OLLERO en el capítulo XX de esta obra, el
cognotivismo ético "nos recuerda que es decisiva la admisió n de la existencia de unas
recognocibles exigencias jurídicas objetivas.
De lo contrario, se paralizaría la inevitable bú squeda que su proceso de
positivació n lleva consigo; porque tampoco disponemos de un derecho natural ya dado,
listo para ser aplicado 'alternativamente' al derecho positivo. Contamos con exigencias
objetivas de justicia susceptibles de bú squeda y capaces de ponernos a cubierto de una
positivació n jurídica contra natura".
2. EL DISCRECIONALISMO JUDICIAL: La tesis de la "discrecionalidad jurídica"
entrañ a, en lo sustancial, que ante la ausencia de una solució n normativa para el caso, el
juez puede resolverla apelando a criterios que él mismo determina. HART la ha expuesto
con su habitual claridad: esta tesis se funda en "la afirmació n de que el juez debe algunas
veces salir fuera del derecho y ejercer un poder de creació n para llegar a una decisió n en
los 'casos difíciles', es decir, casos en los que el derecho existente resulta ser
indeterminado. Los viejos positivistas reconocen la posibilidad real de tal indeterminació n
pero olvidan apreciar su importancia. Los positivistas contemporá neos contemplan tal
indeterminació n como un rasgo inevitable de todo intento de guiar la conducta humana
mediante reglas generales y lo atribuyen en parte al hecho de que la naturaleza o el
ingenio humano siempre producirá n casos para los que ninguna definició n previa de los
términos clasificatorios generales usados en las leyes pueda valer" 103.
Como es sabido, este punto de vista mereció la tenaz crítica, entre otros, de
Dworkin con fundamento en tres conocidos argumentos ("lingü ístico", "democrá tico" y
"axioló gico"), a los que el propio HART, en el lugar recién citado, ha procurado dar
respuesta con mayor o menor fortuna 104. Aquí no me detendré en esta cuestió n por no
considerarla relevante para el presente estudio. Por el contrario, si me interesa subrayar
que el punto de vista de la discrecionalidad supone la admisió n de que el ordenamiento
jurídico, al contrario de lo que constituía una de las afirmaciones capitales del positivismo
como "teoría" y que má s arriba denomine "clá sico" o "legalista", no es un ordenamiento
completo o carente de lagunas. Este afirmació n, que había merecido desde siempre las
reservas del iusnaturalismo en su versió n "practico-valorativa", constituye una cuestió n
sobre la que hoy media un extendido acuerdo en la doctrina de cuñ o positivista105.
Y es acaso este reconocimiento el que ha vuelto a situar a los principios, con todo lo
que estos conceptual y metodoló gicamente suponen, segú n se ha señ alado má s arriba, en
102
Es clásico respecto de esta expresión el precedente de Fallas, 283:550. Cfr., asimismo, Fallas,
262:459; 268:556; 310:799; 310:870; 311:1971; 312:649; 315:672. El cognotivismo es, según se ha dicho,
patente por doquier también en las resoluciones de los tribunales inferiores. Cfr., por caso, CNCiv., Sala
H, sent. del 6/7/99, LL, diario del 2113/00, p. 4, respecto a la valoración de la malicia procesal; CNCiv. y
Com. Fed, Sala III, sent. del 1114/95, ED, diario del 27/6/95, p.4, en relación a las circunstancias
comprobadas de la causa; idem, Sala I, sent. 8/7/99, ED, diario del 1814100, en lo tocante a la conducta
del asegurador o, idem, sala I, sent. 16/2199, LL, diario del 16/5/00, p. 5, respecto del fundamento de la
prescripción.
103
HART, H.L.A., El nuevo desafío al positivismo jurídico, "Sistema", Madrid, n° 36 (del Ingles par L.
Hierro, F. Laporta y J. R. Paramo), ps. 8 y 9 (el énfasis no pertenece al original). Entre los ''viejos''
positivistas, es clásica la opinión de J. Austin, en Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive
Law, J. Murray, London, 1911, 5°, p. 664, para quien "so far as the judge's arbitrium extends, there is no
law at all".
104
Cfr. ibid., ps. 9 y siguientes
105
A este respecto, GARCÍA FIGUEROA, ob. cit. en nota 37, p.98 expresa que "solo un formalismo
trasnochado se aventuraría a defender un positivismo como teoría y una concepción silogística de la
interpretación jurídica".
un lugar prominente dentro del sistema jurídico pues, como expresa SERNA en el cap. V de
esta obra, mediante el recurso a ellos es posible salvar la idea de la "plenitud" y
"coherencia" de aquel que en modo alguno resultaba ya defendible bajo una estructura
sistémica integrada exclusivamente por reglas. En efecto; parece claro que, ademá s de
cuestiones de forma (como el cumplimiento de reglas procesales y de deberes
argumentativos, segú n se vera mas abajo), el recurso a elementos de fondo a materiales
(como los principios, se hallen o no positivados por lo que, en este ultimo caso, pueden ser
captados de la praxis del foro, de la jurisprudencia o de determinados criterios de
moralidad imperantes en un cierto contexto social) ha contribuido decisivamente a
enriquecer, como expresa VIG0106 , la "capacidad de respuesta" de los operadores jurídicos
ante la presencia de todo caso y no solo de los aludidos "casos difíciles". De ahí que ambos
géneros de respuesta constituyan una conjunta apelació n a razones (razones de tipo
prá ctico) que, partiendo de los criterios personales de cada uno (existentes e inevitables),
aseguren una mayor racionalidad y fundamentabilidad en las decisiones acerca del obrar
jurídico.
Esta conclusió n -que hace a uno de los tó picos má s preciados del razonamiento
practico-valorativo- ha sido también admitida por el pensamiento positivista, aun cuando
en este ú ltimo existe la tendencia de apelar exclusivamente a los principios ya
positivizados en el sistema jurídico de que se trate. Tal es, por ejemplo, el punto de vista de
PRIETO SANCHIS, para quien "los principios constitucionales limitan la discrecionalidad al
menos por dos motivos entrelazados: primero, porque suponen la cristalizació n de los
valores que dotan de sentido y cierran el ordenamiento jurídico y que, de no existir,
tendrían -entonces si- que ser creados por los jueces; y segundo, porque requieren o se
identifican con un genero de razonamiento que se instala allí donde antes se suponía que
reinaba la discrecionalidad"107.
Ahora bien: aun cuando este autor reconoce que "no cabe duda que todo ello
obliga a revisar el modelo de interpretació n un tanto simplista presentado por algú n
positivismo", lo recién expuesto no significa "un golpe mortal a la tesis de la
discrecionalidad judicial" en razó n de que, frente a ella, se erige la idea de la "unidad de
solució n justa", esto es, la "ú nica respuesta correcta", la cual, al no resultar verificable en la
praxis jurídica, deviene inadmisible108.
A mi ver, se trata de una conclusió n precipitada. Ya se ha señ alado, en efecto, la
imposibilidad de arribar a una "ú nica respuesta correcta" con arreglo no tanto, como suele
pensarse, a la pluralidad de opciones éticas, cuanto, por una parte, a que el sentido ú ltimo
de las cosas es intangible y, por otra, a que nuestras humanas capacidades no siempre nos
permiten acertar en la decisió n má s acorde con las exigencias fundamentales que reclama
la vida social. Empero, estas limitaciones no entrañ an admitir que las decisiones jurídicas
sean el fruto de opciones meramente discrecionales. En todo caso, se hace necesario una
precisió n acerca del concepto de "discrecionalidad" ya que si bajo este se entiende, como
insinú a el autor citado, que la decisió n del juez, dentro de ciertos má rgenes, "responde a
sus propios criterios de justicia o moralidad", esto es, a su "subjetividad" 109, entonces el
deslizamiento hacia lo imprevisible, hacia lo "inseguro" (en el sentido fuerte de lo
irrazonable o, má s claramente, de lo "arbitrario") parece ser inevitable 110.

106
VIGO, Rodolfo L., Implicancias de Los principios en La teoría jurídica de Ronald Dworkin, Universidad
Nacional del Litoral, Santa Fe, 1993, p.34
107
PRIETO SANCHÍS, Luis, ob. cit. en nota 33, p. 140.
108
Ibid., loc. cit.
109
Ibid., ps. 141 y 142. De igual modo, en la p. 139 cita a R. VERNENGO, para quien la interpretación
judicial en Kelsen constituye una suerte de "caja negra", ya que "los procesos cognoscitivos y volitivos
que ocurren en la mente del interprete y que son el 'puente' entre la norma y el fallo, resultan en gran
parte misteriosos e inaccesibles para la teoría del derecho".
110
Cfr. a este respecto las matizaciones de HART, ob. cit. en nota 41, p.9, a fin de conjurar tal peligro
De ahí que considero que el tema ha sido planteado, cuanto menos, de modo
incompleto. En efecto; en la bú squeda de los autores positivistas "de un punto de
conciliació n entre la 'pesadilla' de la visió n realista del Derecho y el 'noble sueñ o' de
aquellos que imaginan el ordenamiento como un sistema capaz de ofrecer solució n
univoca a todo conflicto"111, parecen haber olvidado el recurso, no a la pura
discrecionalidad subjetiva, sino a la razó n prá ctica. Es que, si bien se mira, llegados a un
cierto punto (el punto crucial del silencio normativo o, todavía peor, del caso "limite" o, si
se prefiere, "difícil") el discrecionalismo no suministra "razones" para la decisió n "justa" o
"correcta". Segú n se ha señ alado, o bien se resigna a que el juez sea una imprevisible "caja
negra" o, todo lo má s, se limita a incorporar, tanto como sea posible, criterios (principios)
a fin de efectuar un control político (nunca cognoscitivo) de los motivos por los que se
resuelven los casos112.
En verdad, lo recién expuesto parece demasiado poco; demasiado pobre para una
sociedad á vida por conocer y recibir "razones" de acuerdo con las cuales se le atribuyen
derechos y obligaciones. Como expresa Genaro CARRIÓ , "no basta resolver un litigio; hay
que resolverlo con arreglo a criterios y apreciaciones que por hallarse dotados de fuerza
de convicció n puedan convencer. De otro modo, la decisión no serta mas que el producto
del arbitrio ilimitado de los jueces" 113. A mi juicio, el déficit argumentativo del
"discrecionalismo" responde, en ú ltima instancia, al hecho de que sobre él sigue pesando
la tesis positivista de concebir al derecho como una realidad ya esencialmente concluida
(en definitiva, como una ciencia "teó rica"), pues es justamente esa pretensió n (que la
realidad, por lo demá s, enseñ a ilusoria) la que lo cierra a la "aventura" de configurar el
derecho en cada situació n vital. En efecto, considerar, como se ha hecho a lo largo de estas
pá ginas, que el derecho es una ciencia "practica", supone la admisió n de un punto de
partida má s modesto aunque fuertemente avalado por la praxis jurisprudencial: supone,
en efecto, reconocerlo como una realidad de suyo y por siempre inacabada. Así, el derecho
solo dispone de un bagaje de materiales normativos (reglas, principios y valores) que se
determinan o concretan merced al constante esfuerzo cognoscitivo-racional (en tanto se
esfuerza por brindar "razones") de la prudencia en un contexto de dialogo necesaria y
rigurosamente poblado de esas "razones" argumentativas. De estos dos aspectos del iter
hacia el logro de lo que aquí he denominado una fundamentació n objetivo-racional del
derecho me ocupare en el siguiente ú ltimo punto de este trabajo.
§ 3. ELEMENTOS PARA UNA FUNDAMENTACIÓN OBJETIVO -RACIONAL DEL
DERECHO . - a) LAS "RAZONES" DE LA PRUDENCIA ANTE LA RIQUEZA DE
LA REAUDAD JURÍDICA. En verdad, lo que aparece como una nota característica en
el discernimiento de una fundamentació n racional del derecho a partir del inevitable
proceso de correspondencia entre el “ser" del caso vital y el "deber ser" de las premisas
normativas, no es tanto la "imposibilidad" de dar razones valederas, sino la pluralidad de
ellas frente a la insondable riqueza y, por tanto, complejidad del referido proceso. A este
respecto, y a propó sito de su examen de la hermenéutica filosó fica, en el cap. XVII de este
libro D'AGOSTINO desliza una clara critica al discrecionalismo, al señ alar que "si todas las
interpretaciones tienen el mismo valor, ninguna interpretació n tiene propiamente ningú n
sentido: pero esto es justamente lo opuesto de lo que postula la hermenéutica, es decir, la
inagotabilidad del sentido que se ofrece en la interpretació n. Y un sentido inagotable es un
sentido que, lejos de no tener valor, tiene un valor inagotable".
La virtualidad jurídica de esta observació n se aprecia con toda claridad si se
observan las decisiones judiciales de los tribunales colegiados (de ordinario de superior o
de má xima instancia) no solo en las resoluciones no uná nimes, o en las que, aun

111
PRIETO SANCHÍS, Luis, ob. cit. en nota 33, p. 139
112
Tal es la opinión de FERRAIOLI, Luigi, Diritto e Ragione. Teoría del garantismo penale, Laterza, Bari,
1989, p. 156
113
CARRIG, Genaro, El recurso extraordinario por arbitrariedad, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1983, t. I,
p. 259 (el destacado me pertenece).
coincidiendo en la solució n de fondo, asumen fundamentos diversos, sino, incluso, en los
supuestos en que se está ante una decisió n uná nime.
En efecto, quien se desempeñ e o se haya desempeñ ado en un cuerpo colegiado
(cualquiera sea su naturaleza) conoce de sobra que un fallo uná nime en no pocos casos es
solo una posibilidad entre varias, mas no como consecuencia de un mero voluntarismo de
opciones, sino debido a un escrupuloso escrutinio de razones. Piénsese, por caso, en los
diversos caminos que puede seguir la Corte Suprema cuando desestima un recurso
extraordinario: este puede ser declarado inadmisible por no haberse interpuesto la
cuestió n federal en la primera ocasió n procesal debida; o porque el recurso carece de
fundamentació n suficiente, o porque resulta "intrascendente" desde el punto de vista
constitucional. Pues bien, la adopció n de algunas de estas tres posibles soluciones supone,
como es obvio, la inevitable tarea de ponderar o evaluar prudencialmente la que se juzga
como la respuesta "correcta" má s apropiada para la solució n bajo examen. Cualquiera de
las tres respuestas recién referidas es conteste con el ordenamiento jurídico, es decir, es
"legal" y, por tanto, "objetivamente" adecuada. Sin embargo, alguna de ellas puede ser (y
normalmente resulta ser) objetivamente más justa: así, si la cuestió n encierra alguna
relevancia, la Corte no se sentirá có moda con una resolució n como la lacó nica declaració n
de intrascendencia que prevé el art. 280 del Có digo de Procedimientos Civil y Comercial,
sino que, probablemente, preferirá desestimar el recurso con un argumento formal, de
modo que el justiciable advierta que, de haberse en el caso cumplido los recaudos de
admisibilidad formal, la pretensió n pudo haber sido considerada y, eventualmente,
admitida.
Lo recién expuesto permite mostrar que si bien en la praxis jurídica no parece
posible obtener una respuesta "exacta" ni, menos aú n, una "ú nica respuesta" en el sentido
de la respuesta, tampoco se está ante la radical imposibilidad de obtenerla (no
cognotivismo ético), o ante la absoluta subjetividad (en definitiva, relatividad) de ella
frente, sea a los supuestos de insuficiencia del sistema jurídico, sea, como decía Kelsen,
respecto de los criterios de determinació n por completo voluntarios de la norma
individual. De ahí que, aun cuando el derecho no es una ciencia teó rica en la que todo se
halla ya previsto, tampoco es un á mbito sometido al albur de la irracionalidad tal y como,
con diversos grados y matices, parece ser la perspectiva del "no cognotivismo ético" o del
"discrecionalismo judicial". Por el contrario, en el á mbito jurídico parece posible fundar
una solución ajustada a cada situació n a través de la tarea cognoscitiva y mediadora de la
prudencia en el arduo proceso de desvelamiento del sentido ú ltimo del problema y en el
que desempeñ an un papel relevante, ademá s del bagaje normativo, como se vera mas
abajo, el juego armó nico de argumentos y contraargumentos esgrimidos en tome de aquel.
Como lo ha recordado recientemente ALEXY al criticar al "discrecionalismo judicial" (por
el denominado "modelo decisorio"), en una reflexió n que recuerda mucho a la
anteriormente citada de Carrió , el recurso a la mera voluntad como acto de decisió n
"contradice la evidencia y con ella la perspectiva interna de la decisió n judicial. Los jueces
intentan, aun en casos difíciles, decidir con base en motivos jurídicos y dar una
fundamentació n jurídica racional (. .. ). Ellos reivindican la aspiració n a que su decisió n, si
no la ú nica correcta, es no obstante correcta" 114. De ahí que, aun cuando el derecho solo
versa sobre proposiciones verosímiles, probables o, si se prefiere, "relativas al caso bajo
estudio", ellas no excluyen, sino que, antes bien, suponen como conditio-sine-qua-non de su
actuar, la admisió n de una perspectiva bá sicamente cognotivista desde la cual cabe
enjuiciar y hasta configurar dentro de ciertos má rgenes de objetividad la situació n
particular de que se trate115.

114
ALEXY, Robert, Teoría del discurso y derechos humanos, Universidad Externado de Colombia, 1995,
ps. 39 y 40 (del alemán por Luis Villar Borda).
115
Como señaló la Corte Suprema en cierta ocasión (Fallos, 302:1284) –más se trata de un típico valido
para cualquier tribunal y permanentemente empleado por ellos, como puede apreciarse de los ejemplos
mencionados en la nota 40- este Tribunal acoge con fuerza de convicción bastante para llegar a una
Tal ha sido desde los tiempos de Aristó teles y continua siendo hoy, por lo demá s
con singular vitalidad segú n se ha señ alado ya, la consideració n del fenó meno jurídico por
parte de la tradició n "practico-valorativa". En definitiva, el derecho procura actualizar o,
mejor, concretar en cada situació n vital esas exigencias fundamentales de la existencia
humana que el Estagirita había tímidamente insinuado a partir de su descripció n del
phronimus, esto es, de aquellos individuos que "pueden ver lo que es bueno para ellos y
para los hombres" al poseer "una disposició n racional verdadera y practica respecto a lo
que es bueno y prá ctico para el hombre"116. Por eso, como dice OLLERO, "hablar, en serio,
de derecho natural supone; desde luego, aceptar la posibilidad de un conocimiento
racional de realidades éticas; admitir una razó n prá ctica, en suma"117. De ahí que en lo
jurídico confluyan, como fuera anticipado, lo indisponible y lo variable, originando un
tertium diverso e irrepetible que hace de aquel un verdadero ars, merced a la tarea
mediadora del interprete-prudente.
Por ello, conviene advertir que esta necesidad de dar razó n de las decisiones que
se asumen no viene ú nicamente impuesta, si se piensa por ejemplo en el ámbito judicial
-á mbito por antonomasia de arbitrio de los medios para una adecuada convivencia social-,
por el formal imperativo que pesa sobre los jueces de "fundar sus sentencias" so pena de
que resulten descalificadas como "arbitrarias", sino y de modo principal, por un dato que
se presenta con cará cter previo y que hace a una de las características definitorias del
fenó meno jurídico: el hecho de que este supone incondicionalmente un ámbito de respeto,
cuanto menos, de las condiciones mínimas de la existencia humana, de suerte que su
negació n o relativizació n requiere -exige- una respuesta equivalente a la gravedad de la
medida que se pretende llevar a cabo.
Ahora bien: el proceso así descrito exigía desde antiguo –y es notable có mo
también en la actualidad ha readquirido una singular relevancia- el encuentro de tesis 0
puntos de vista a fin de discernir la solució n má s justa posible al caso bajo examen. AI
aná lisis de este aspecto se dedicara el siguiente apartado.
b) EL DERECHO COMO INSTANCIA DE DIALOGO REGLADO. ¿De
qué manera entonces es posible acercarse a lo "má s justo posible" en una situació n
determinada? Este asunto lleva a la necesidad de ubicar al derecho en el marco de una
instancia reglada. Se procura de tal modo asegurar una mayor racionalidad y, por ende,
una superior fundamentabilidad en las decisiones. Los trabajos de inspiració n aristotélica
de Theodor VIEHWEG118 , Chaim PERELMAN119, Michel VILLEY120 -o, má s recientemente, y
certeza moral suficiente para adoptar una decisión conforme a la naturaleza y características del caso, las
siguientes consideraciones...".
116
ARISTÓTELES, Ética a Nic6maco, 1140 b 6-10, según la traducción de M. Araujo y J. Marias, Centro
de Estudios Constitucionales, Madrid, 1985
117
OLLERO, Andrés, ¿Tiene razón el derecho? Entre método científico y voluntad política, Congreso de
los Diputados, Madrid, 1996, p. 288.
118
Su clásica obra es Topik und Jurisprudenz, Beck, 1952, con permanentes reediciones. Este libro ha
sido traducido al castellano por Luis Diez·Picazo bajo el título Tópica y jurisprudencia (Taurus, Madrid,
1964, con prólogo de E. García de Enterrial. A su vez, Jorge M. Sena tradujo (revisión de Ernesto Garzón
Valdés y Ruth Zimmerling) un importante conjunto de artículos del autor en relación a este asunto y que
recibió el título de Tópica y filosofía del Derecho, Gedisa, Barcelona, 1991, con observación preliminar de
E. Garzón Valdés. A partir de estos estudios, cfr. mi artículo: La ciencia del derecho como saber retórico
tópico: el planteamiento de Theodor Viehweg, ED, Buenos Aires, 6/12/99, ps. 1 a 4
119
Cfr., entre otros, PERELMAN, Chaim, La lógica jurídica y la nueva retórica, Civitas, Madrid, 1979 (del
frances por L. Diez Picazo). Para un estudio de este autor, cfr. MANASSERO, María de los A., De la
argumentación al derecho razonable. La teoría de la argumentación de Chaim Perelman y su repercusión
en el Derecho, Eunsa, Pamplona, 1995
120
Cfr. por todos su último trabajo: Questions de Saint Thomas sur le droit et la politique, PUF, Paris,
1987. Sobre este planteo, cfr. mi artículo Una metodología jurídica realista desde Tomas de Aquino,
"Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto", Milano, vol. LXVIII, nO 3, 1991, ps. 494 a 515 (reproducido
en ED, t. 144, ps. 771 a 781).
a partir de las ideas de K. O. Apel y de J. Habermas, de Robert ALEXY 121_ son
paradigmá ticos de esta postura.
En efecto, decir que el derecho versa sobre proposiciones respecto de las cuales no
hay un acuerdo pleno, esto es, sobre las que existe duda ("cetéticas" las denomina
VIEHWEG y de ahí su pertenencia al círculo de lo que Aristó teles denomino "retorica" 122),
trae consecuencias de valía que el profesor alemá n ha agrupado en torno de las siguientes
notas:
a) la naturaleza de la ló gica jurídica es dialógica123. Si la realidad es inagotable, es
decir, si corresponden respecto de ella varias comprensiones posibles y razonables, parece
elemental dialogar y, como se verá má s abajo, argumentar en torno de tales
comprensiones. Desde esta perspectiva, es claro que la bú squeda de una fundamentació n
objetivo-racional del derecho no se aviene con ninguna de las propuestas metodoló gicas
examinadas en los primeros cuatro puntos, en tanto la estructura fundamental del derecho
tiende necesariamente a exigir el entrecruzamiento de tesis o argumentos sobre las
proposiciones discutidas. Por ella, a juicio de ALEXY, "hay dos cosas que conducen a una
estructura necesariamente comunicativa de la fundamentació n practica: primero, la
posibilidad de argumentar acerca del peso relativo de los intereses, que se convierte en
necesidad si se quiere un equilibrio de intereses justa y por lo tanto correcto, y segundo, la
exigencia de tomar en serio al otro como individuo" 124. Para este autor, quien jamá s puede
entrar en una situació n de dialogo y de fundamentació n "no participa en aquello que uno
puede Hamar 'la forma de vida má s universal de la persona''', la cual "afirma que todas las
formas humanas de vida contienen necesariamente universales teó rico-argumentativos
que pueden ser expresados a través de las reglas del discurso. Puede suceder que (...) estos
universales tengan muy poca vigencia en la realidad. Pero solo desaparecerá n totalmente
si los miembros de una forma de vida pierden completa y definitivamente su capacidad de
formular la pregunta: '¿por qué?' (...) En esta medida, la teoría del discurso rastrea los
potenciales de la razó n existentes en la realidad humana. En este sentido es, para usar una
formulació n de Hoffe, 'un esclarecimiento de la existencia de la persona’” 125.
Es este dato bá sico y, a la vez, decisivo el que ha originado el marcado interés de
los ú ltimos decenios, tal y como ha sido reconocido desde el propio positivismo jurídico 126,
de los teó ricos del derecho hacia la manera como se plantea y desarrolla el proceso
judicial, pues allí se observa la irreductible necesidad del "dialogo". Y es este aspecto el
que, una vez má s, vuelve a vincular los principales esfuerzos metodoló gicos actuales con la
tradició n del derecho natural clá sico. Para este ú ltimo, la determinació n del derecho
siempre requirió de una instancia "dialó gica": tanto la "dialéctica" grecorromana como la
quaestio medieval y renacentista responden claramente a ese pará metro y, en verdad, este
planteo solo comienza a decaer en paralelo al ascenso del racionalismo a partir del siglo
XVII.
b) En tal contexto, el discurso jurídico es el punto central de la teoría del derecho. En
efecto; como enseñ a VIEHWEG, el nuevo vuelco hacia la retó rica se basa, de modo
elocuente, "en el esfuerzo por hacer comprensible toda argumentació n desde la situació n
de discurso"127. Ahora bien: aquí conviene poner de resalto que cuando se hace referencia
al lenguaje del derecho, no se piensa en la sintaxis o en la semá ntica, sino, por el contrario,

121
Cfr., por todos, ALEXY, Robert, Teoría de la argumentación jurídica, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, reimp. 1977 (del alemán por M. Atienza e I. Espejo).
122
VIEHWEG, Theodor, "Algunas consideraciones acerca del razonamiento jurídico", Tópica y filosofía...,
p. 118
123
VIEHWEG, Theodor, "Sobre el desarrollo contemporáneo de la tópica", Tópica y filosofía..., ps. 181 y
182
124
ALEXY, Robert, ob. cit. en nota 31, p. 141.
125
Ibid., p. 147
126
Paradigmático, a este respecto, HART, H. L. A., ob. cit. en nota 41, p. 6.
127
VIEHWEG, Tbeodor, "Sobre el desarrollo contemporaneo ...", ps. 181 y 182
en la pragmá tica, es decir, en el "contexto situacional" en el que las palabras son
empleadas ya que, como expresa ATIENZA, "argumentar consiste propiamente en una
interacció n social"128. Para el profesor alemá n "parece aconsejable tomar como punto de
partida el dialogo, es decir, las acciones lingü ísticas de interconexió n de la argumentació n
en una situació n comunicativa, con otras palabras, comenzar por la pragmática" 129. Por el
contrario, las formas de hablar que se orientan a la sintaxis (el estudio de las relaciones
entre los signos) o a la semá ntica (el examen de las relaciones entre los signos y lo
designado) al "pretender prescindir de la situació n especial de uso en la que actú an", y ser
"no situacionales", conducen a un modo de razonar "aislado", "alejado del contexto social"
en el que se producen y, por ende, derivan en "simplificaciones" que, a la postre, lo toman
"incomprensibles130.
c) El planteamiento recién referido genera precisos deberes comunicativos, pues
solo si estos son cumplidos puede considerarse que una decisió n está fundada, esto es, que
ha habido una argumentació n en tomo del asunto controvertido ya que, como insiste
VIEHWEG, "argumentar" entrañ a esencialmente "fundamentar"131. Ahora bien: ha de
repararse que, segú n señ ala ALEXY, se argumenta solo si existe una duda respecto de
algú n asunto, esto es, si cabe má s de una alternativa en relació n a él 132. Por ello, este autor
ha planteado que "la pretensió n de verdad 0 de correcció n implica una pretensió n de
fundamentabilidad", por lo que "quien asevera algo frente a otro se encuentra pues prima
facie bajo el deber de fundamentar frente a él su aseveració n cuando así le sea requerido.
En esta medida, la manifestació n de una aseveració n significa ingresar en el ámbito de la
argumentació n"133.
Los partícipes de todo dialogo y, por supuesto, del dialogo jurídico deben,
entonces, explicar y fundamentar sus puntos de vistas en una situació n de discurso
particular, lo cual ha dado origen a un officium retó rico de larga data que, en el ámbito del
derecho, se ha visto enriquecido a través de diversas propuestas metodoló gicas.
VIEHWEG, por ejemplo, hizo especial hincapié en las "reglas de procedimiento", al
puntualizar que en todo proceso pesa sobre las partes el onus probandi, esto es, un
conjunto de deberes procesales acerca de cuya realizació n u omisió n se derivan no solo
consecuencias decisivas para la suerte de sus posiciones, sino una mayor certidumbre
sobre el tenor de lo decidido 134. ALEXY, por su parte, considera que "un discurso practico
es racional si satisface las condiciones del argumentar practico-racional", las que se
reconducen a un sistema de reglas que hacen referencia, por una parte, a la estructura de
los argumentos y, por otra, al procedimiento del discurso 135. A su vez, Giovanni
TARELLO136 ha llamado la atenció n acerca del hecho de que, junto a las viejas pautas de
interpretació n acuñ adas por Savigny y só lidamente conservadas desde entonces por el
positivismo jurídico, se han progresivamente añ adido diversos cá nones argumentativos
que, en tanto parten de un toma de posesió n del interprete, poseen una clara base extra-
ló gica (v. gr., el argumento "a contrario", "teleoló gico", etc.) o bien una indudable
128
ATIENZA, Manuel, A propósito de La argumentación jurídica, en "Doxa", Alicante, n° 21-11 (1998), p.
40.
129
VIEHWEG, Theodor, "Apuntes para una teoría retórica de la argumentación jurídica", Tópica y
filosofía..., ps. 167 y 168 (el énfasis es del original)
130
VIEHWEG, Theodor, "Retórica, Pragmática, Lingüística, Teoría del Derecho", Tópica y filosofía... , ps.
186 y 187
131
Cfr., par todos, ibid., p. 187
132
Cfr. ALEXY, Robert, ob. cit. en nota 59, ps. 51 y 52. De ahí que, como recuerda VIGQ (ob. cit. en nota
13, p. 496), ya Tomas de Aquino señalo que "argumenta es lo que arguye la mente para convencer a
alguien", por lo que, como también expresaba Aristóteles, no cabe deliberar respecto de las cosas
eternas a de las que siempre suceden del mismo modo.
133
ALEXY, Robert, ob. cit. en nota 31, p. 145
134
VIEHWEG, Theodor, ob. cit. en nota 68, p. 187, y ob. cit. en nota 65, p. 184.
135
ALEXY, Robert, ob. cit. en nota 31, ps. 136 y 137
136
TARELLO, Giovanni, Interpretazione della legge, Giuffre, Milano, 1980, passim
sistematicidad extrínseca (v. gr., el argumento "pragmá tico", "equitativo", etc.) y que, al
desarrollarse bajo la estructura del concepto de "lo razonable", suponen, por definició n,
una necesaria instancia dialó gica.
Como es obvio, aquí no corresponde avanzar sobre el estudio de las pautas
precedentemente mencionadas, el que debe quedar reservado para otro lugar. En cambio,
si desea ponerse de manifiesto que es indudable que el cumplimiento de tales deberes o
reglas argumentativas contribuye decisivamente no solo a ordenar el debate, sino a
asegurar, en importante medida, su racionalidad y, en definitiva, la fundamentabilidad de
las decisiones. Como lo ha resaltado PRIETO SANCHIS al hacerse cargo de los movimientos
contrarios a la tesis de la discrecionalidad, "el extraordinario desarrollo de las teorías de la
argumentació n jurídica pone de relieve el empeñ o actual en la superació n de la tesis
positivista de la discrecionalidad, esto es, el empreñ o por ampliar las fronteras de la
racionalidad jurídica; una racionalidad que justamente resulta tanto má s necesaria cuanto
má s nos alejamos de las reglas y nos acercamos a los principios, pues ante ellos el papel
que asume el intérprete 'solo es aceptable' si el juez proporciona una justificació n
racional"137.

UNIDAD IV

LAS RAZONES DEL


DERECHO NATURAL

Perspectivas teóricas y metodológicas


ante la crisis del positivismo jurídico

Capítulo 10
Renato Rabbi-Baldi Cabanillas
Editorial Abaco
2ª Edició n
137
PRIETO SANCHÍS, Luis, ob. cit. en nota 33, ps. 140 y 141
2008
Buenos Aires
CAPITULO X
IUSNATURALISMO VB. IUSPOSITIVISMO
Un alegato iusnaturalista
Por RODOLFO L. VIGO
Universidad del Litoral, Argentina
§ 1. INTRODUCCIÓN . - La pregunta de si hay má s derecho que solo el establecido
o el mandado como tal por las autoridades acompañ a -explícita o implícitamente, y má s
allá de acentos y ró tulos- a la historia de la humanidad y, seguramente, a la historia de
cada hombre. AI "eterno retorno del derecho natural" que acuno ROMMEN y se vulgarizo
después de la Segunda Guerra Mundial138. OLLERO lo completa con la "eterna rutina del
positivismo jurídico"139. Aquel interrogante medular centrado en el alcance y objeto de la
validez u obligatoriedad jurídica no solo acompañ a a la humanidad desde aquellos que
primero se interrogaron o "admiraron" (Aristó teles) por el derecho y el poder, sino que
suscito a lo largo de la historia apasionados e irracionales y hasta violentos debates. Si
bien no faltaron los que intentaron eliminar coercitivamente al contradictor del espacio en
donde se desarrollaba la polémica, fue muy habitual otra respuesta menos agresiva, pero
igualmente intolerante, dirigida a caricaturizar y a atribuir intereses espurios al rival.
Aun cuando sigue habiendo personajes que en su beligerancia totalitaria no
comprenden el quehacer científico y se empeñ an en "liberar" a cualquier costo del ámbito
académico a las posiciones que se consideran "peligrosas" o "insostenibles", nos parece
evidente que asistimos -al menos en la Argentina- a otro clima en el marco del cual se
despliegan las discusiones iusfilosó ficas, y, en particular, ese "eterno debate" entre
iusnaturalistas e iuspositivistas. Al respecto, compartimos plenamente la convicció n de
Robert ALEXY cuando no duda en sostener que "el problema central de la polémica acerca
del concepto de derecho es la relació n entre derecho y moral. A pesar de una discusió n de
má s de dos mil añ os, sigue existiendo dos posiciones bá sicas: la positivista y la no
positivista"140. Con acierto agrega Francisco LAPORTA que "el problema de las relaciones
entre moral y derecho no es un tema de la filosofía jurídica, sino que es el lugar donde la
filosofía del derecho esta"141. En consecuencia, el que asume académicamente la
perspectiva iusfilosó fica asume simultá neamente aquel problema sobre el cual deberá fijar
posició n. La solidez, coherencia y fundamentació n racional de la opció n realizada
dependerá también de cuanto se conoce la alternativa descartada. Es evidente que a esta
altura del debate referido, este se ha tornado sutil y complejo; en buena medida ha dejado
de ser un dialogo entre sordos, sin que haya lugar para torpes que solo estén dispuestos a
un esfuerzo fá cil e improvisado. A ese dialogo en el cual debe procurarse que impere la
pretensió n de verdad, de veracidad, de inteligibilidad y de correcció n (Habermas-Apel)
está n todos llamados; aunque de manera forzosa aquellos que admiten una verdad
prá ctica, y que confían en las razones que la respaldan para ofrecerlas a la comprensió n y
aceptació n de la razó n del eventual interlocutor.
Para cerrar esta disposició n al dialogo nos parece oportuno avalarla recurriendo
-no sin emoció n al recordar su calidad humana142 - a la autorizada palabra de
KALINOWSKI: "Si en el camino no evitamos la polémica, esto no quiere decir que la

138
* Este trabajo es una síntesis corregida del publicado bajo el mismo título en el libro del mismo autor
titulado El iusnaturalismo actual, de M. Villey a J. Finnis, Fontamara, México, 2003
ROMMEN, H., Die ewige Wiederkhr des Naturrechts, Hegner, München, 1947
139
OLLERO TASSARA, A., "La eterna rutina del positivismo jurídico", en MASSINI CORREAS, Carlos I.,
El iusnaturalismo actual, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, ps. 251 a 269
140
ALEXY, R., El concepto y la validez del derecho, Gedisa, Barcelona, 1997, p.13.
141
LAPORTA, F., Entre el derecho y la moral, Fontamara, México, 1993, p. 7
busquemos en particular. Pues en filosofía, como queda dicho al pasar, no se trata de
convencer como de suscitar la reflexió n, confrontando –con esa serenidad que evoca
Etienne Gilson en Juan Duns Escoto-los principios opuestos a los nuestros, tratando de ver
lo que los otros nos muestran y mostrá ndole lo que ellos no ven"143. AI mismo tiempo, y
desde otra vereda, también es oportuno el respaldo de un notable iuspositivista como lo
fue Alf Ross, quien sin ambages y con grandeza señ alo que el iusnaturalismo de Tomas de
Aquino "está lejos de un racionalismo abstracto que busca deducir mediante la razó n una
solució n para cada cuestió n especifica concreta. Hay así mucho lugar en su construcció n
para una forma socioló gica-realista de la política jurídica. Lo mismo ocurre con el tomismo
de hoy. Si dejamos a un lado lo metafísico y lo dogmá tico, por lo tanto, hay posibilidades
favorables para un entendimiento entre esta tendencia y un estudio realista del
derecho"144.
§ 2. ACTUALIDAD Y CARACTERIZACIÓN DEL IUSPOSITIVISMO .
Insospechadamente HOERSTER, refiriéndose a la filosofía jurídica alemana, advierte que
hace por lo menos cincuenta añ os que es casi de buen tono rechazar y hasta condenar el
positivismo jurídico145. También PRIETO SANCHÍS observa que "parece incontestable que
en la cultura jurídica de nuestros días el positivismo se bate en retirada, si es que no ha
sido ya definitivamente vencido"146. Ese panorama tan extendidamente reconocido se
puede también acreditar con una lista de notorios y simbó licos iuspositivistas que se han
declarado conversos o que han simulado sus cambios a través de nuevos ró tulos (por ej.:
"neoconstitucionalismo" o "positivismo inclusivo") u opciones que diluyen su identidad
con el auxilio de llamarse "sui generis" o con los prefijos "post" o "neo". Má s allá de esas
deserciones o reacomodamientos en las filas iuspositivistas, no creemos que sea
apropiado hablar de derrotas ni tampoco convertir al debate de escuelas aludido en una
cuestió n electoral. Lo que sí nos parece es que se ha ido configurando especialmente en
Europa una nueva cultura jurídica (TARELLO) 147 al hilo de inéditos y desafiantes
problemas o tó picos que resultan difícilmente compatibles con tradicionales convicciones
iuspositivistas y que, simultá neamente, son má s fácilmente armonizables con tesis clá sicas
iusnaturalistas. En efecto, realidades como los derechos humanos fundamentales, el
principialismo jurídico, la creació n judicial, el consenso del derecho o su
constitucionalizació n, la globalizació n jurídica, la imprescriptibilidad de ciertos delitos, la
objeció n de conciencia, etc., configuran algunas de las características del mundo jurídico
actual que implican un fuerte y mayor desafío al iuspositivismo que al iusnaturalismo.
Insistamos que el debate se ha tornado muy matizado y sutil; por eso se impone
hacer algunas precisiones sobre el alcance que reconocemos a la teoría iuspositivista. Si
nos atenemos a la difundida clasificació n de BOBBIO148, corroboramos que el "positivismo
ideoló gico" que identificaba a la justicia o a la moral con el derecho positivo y que exigía
una actitud de obediencia dogmá tica fue una teoría muy precaria y oscura
epistemoló gicamente, amén de encerrar peligrosas consecuencias prá cticas, por lo que se
comprende su rá pido descredito, a punto que hoy resulta muy difícil encontrar adherentes
a dicha versió n iuspositivista.

142
En buena medida encarnó, sin tensiones y a pesar de padecer intolerancias, sólidas
convicciones filosóficas con permanente disposición afable al dialogo
143
KALINOWSKI, G., EI problema de la verdad en la moral y en el derecho, Eudeba, Buenos Aires, 1979,
p. XVIII.
144
Ross, A., Sobre el derecho y la justicia, Eudeba, Buenos Aires, 1970, p. 238
145
HOERSTER, N., En defensa del positivismo jurídico, Gedisa, Barcelona, 1982, p.9.
146
PRIETO SANCHÍS, L., Constitucionalismo y positivismo, Fontamara, México, 1997, p. 93.
147
Crr. TARELLO, G., Cultura jurídica e política del diritto, II Mulino, Bolonia, 1988. 80bre los cambios en
la cultura jurídica remito a mi libra De la Ley al Derecho, Porrua, México, 2003
148
Cfr. BOBBIO, N., El problema del positivismo jurídico, Eudeba, Buenos Aires, 1965, y El
positivismo jurídico, Debate, Madrid, 1993
El "positivismo teó rico" o "formalismo jurídico" se formula apoyá ndose en una
visió n del derecho como manifestació n de la voluntad del Poder Legislativo y en la
sistematicidad de las normas que aseguraban una respuesta anticipada y de aplicació n
rigurosamente silogística a todo problema jurídico. Este iuspositivismo fue muy exitoso y
predominó en la cultura jurídica universitaria continental, pero sufrió serios reveses
especialmente después de la Segunda Guerra Mundial y hoy su mayor hostilidad o rechazo
proviene de los operadores del derecho y la prá ctica jurídica. Si bien existe cierta inercia
en ámbitos académicos científicos o dogmá ticos que favorece al iuspositivismo como
teoría, ella no alcanza tan fá cilmente a la iusfilosofía ni tampoco al á mbito de los
constitucionalistas, pues solo una cierta ceguera intencional puede mantener la sinonimia
entre derecho y ley estatal o insistir en la ausencia de lagunas legales o en la negativa de la
jurisprudencia como fuente del derecho.
Es finalmente el "positivismo metodoló gico o conceptual" el que resiste o intenta
responder a cada uno de los desafíos que se le presenta sin renunciar a sus conviccianes
definitorias. Segú n dicho iuspositivismo no existe conexió n conceptual necesaria entre
derecho y moral, y ella en virtud de la "tesis de la fuente social del derecho" -a la que RAZ
considera la má s fundamental del positivismo jurídico149- segú n la cual "lo que es y lo que
no es derecho es una cuestió n de hechos sociales"150. Por ello -como lo recuerda ALEXY-
"cualquier contenido puede ser derecho" 151. NINO también coincide en que "la tesis central
del positivismo" es "que el derecho es un fenó meno social que puede ser identificado y
descripto por un observador externo sin recurrir a consideraciones acerca de su
justificació n o valor moral o acerca del deber moral de obedecerlo y aplicarlo. En otras
palabras, y para repetir un viejo slogan, se dice que el derecho que 'es' puede y debe ser
cuidadosamente distinguido del derecho que 'debe ser' " 152. Con fidelidad a sus propias
ideas GUASTINI concluye: "el positivismo jurídico es, dicho muy simplemente, una
concepció n segú n la cual las normas jurídicas nacen de actos humanos de voluntad (en
ú ltima instancia de actos de lenguaje) y no de cosas ni del conocimiento de cosas" 153.
En consonancia con las citas anteriores, estimamos que el nú cleo del
iuspositivismo reside en la tesis que solo admite como derecho aquello que los hombres
de una sociedad han establecido como tal, de donde no cabe reconocer algo jurídico que se
establezca como exigencia o limite insuperable para esas decisiones o fuentes sociales que
crean "totalmente" el derecho. Sin embargo, pueden generarse dudas acerca de si es esa la
caracterizació n integral apropiada del positivismo, o si habría que incluir alguna tesis
explicita en materia ética o axioló gica.
En este aspecto, recordemos que para HOERSTER el "positivismo jurídico en
sentido pleno" se define no solo con la referida "tesis de la neutralidad" que lleva a
prescindir de condiciones para el contenido del derecho, sino también con "la tesis del
subjetivismo: los criterios del derecho recto son de naturaleza subjetiva" 154. Esa visió n
ampliada del positivismo jurídico también la tiene BULYGIN155 cuando, con el aval de
Kelsen y de von Wright, le suma a la "tesis de la positividad del derecho" (todo derecho es
derecho positivo, es decir, creado y aniquilado por actos humanos) la "tesis del
escepticismo ético" (concepció n no cognoscitivista de valores o normas) y la "tesis
epistemoló gica" (que separa la descripció n de la prescripció n, o sea entre la ciencia y la
política jurídica). De estas dos ú ltimas nos interesa subrayar sobre todo el rechazo de una
racionalidad idó nea para el campo axioló gico o prescriptivo o estimativo de la praxis
humana, en tanto apreciamos que esa postura negativa resulta decisiva y hasta causal de
las otras tesis positivistas. Es que si bien teó ricamente podría mantenerse esa distancia
149
RAz, J., La autoridad del derecho, UNAM, México, 1982, p. 56
150
Ibidem, p. 55
151
ALEXY, R., EI concepto y la validez ..., cit. en nota 3, p. 13
152
NINO, C. S., La validez del derecho, Astrea, Buenos Aires, 1985, p. 148
153
GUASTlNI, R., Derecho dúctil, derecho incierto, "Anuario de Filosofía del Derecho", XIII (1996), p. 112
154
HOERSTER, N., En defensa del positivismo ..., cit. en nota 8, ps. 9 y siguientes
155
BULYGIN, E., Sobre el statu8 ontológico de los derechos humanos, en "Doxa", A1icante, n° 4, 1987, p. 83
entre el cognoscitivismo ético y el contenido del derecho e incluso el testimonio de autores
como Bentham, Austin y hasta Hart avalaría esa posibilidad, lo cierto es que parecería má s
coherente evitar esa esquizofrenia juridicista y, consecuentemente, abstenerse de
condicionar el derecho solo en la medida que las opiniones o creencias éticas resulten
meramente subjetivas o irracionales (pero no cuando se suscribe algú n cognitivismo
ético). Negada esa alternativa puede comprenderse el iuspositivismo desde el seguimiento
de las enseñ anzas del Circulo de Viena, que solo admite como proposiciones con sentido a
las tautoló gicas o analíticas, las que son verdaderas exclusivamente por virtud de su forma
(las matemá ticas y la ló gica), y las proposiciones empíricas que al reflejar hechos resultan
verificables.
Sintetizando, nos parece una identificació n mínima suficiente del iuspositivismo
aquella tesis jurídica que reduce el derecho a lo que ha sido puesto como tal en virtud de
hechos sociales y que, por consiguiente, admite cualquier contenido como posible del
mismo (sin que en ningú n caso afecte la calidad de jurídico o derecho). Por supuesto que si
buscamos explicaciones a esa perspectiva, es muy probable que encontremos la negativa a
reconocer conocimientos en materia ética o axioló gica, o una convicció n epistemoló gica
que rechaza bú squedas metafísicas sobre cuestiones en las que solo cabe exponer
imaginaciones, creencias u opiniones subjetivas.
§ 3. CARACTERIZACIÓN DEL IUSNATURALISMO (O DEL "NO-POSITIVISMO
JURÍDICO "). - Seguramente por las implicaciones metafísicas o confesionales a las que
tradicionalmente se vincula el ró tulo de "iusnaturalista", este genera resistencias y, por
eso, se ha extendido la abarcativa definició n negativa del "no-positivismo", a la que
recurre, entre otros, Robert Alexy. Ese prejuicio está claramente má s difundido en la
cultura continental europea y en especial en el mundo hispanoparlante, donde incluso se
ha vinculado al iusnaturalismo con ciertas posturas políticas. Dejando de lado prejuicios o
circunstancias histó ricas o personales que no comprometen de por sí a la misma teoría,
estimamos que las mas clá sicas versiones iusnaturalistas pueden coincidir con las
modernas iusfilosofias no-positivistas en postular la tesis de que el derecho no está
constituido solo por lo que así se ha dispuesto por la sociedad o por sus autoridades, sino
que hay "algo" jurídico cognoscible que vale como tal aunque no se lo haya reconocido o
dispuesto socialmente. Desde luego que esa juridicidad indisponible, per se o proprio
vigore recibe una fundamentació n o nombres muy diversos, incluso algunos fuertemente
metafó ricos. Así, entre otros, mencionemos: el aristotélico "dikaion phisikon", el romano
"ius naturale", el escolá stico "derecho o ley natural", "principios jurídicos o principles"
(Dworkin), "moral rights" o "derechos humanos" (Nino), "umbral de injusticia o injusticia
extrema no es derecho" ("extremes Utrecht ist kein Recht") (Alexy), "bienes humanos
bá sicos" (Finnis), "coto vedado" (Garzó n Valdes), "justicia" (Villey), etcétera.
En el panorama actual de los iusnaturalismos o no-positivismos una de las
clasificaciones que reviste má s interés es aquella que distingue entre versiones
"sustanciales o materiales" y "formales o procedimentales". La variedad de estas ú ltimas
es muy amplia, yendo desde aquellas que se limitan a definir exigencias formales que
resultan compatibles con muy diversos y hasta contradictorios contenidos (pensemos en
el caso de la "moral interna" o "derecho natural procesal" de Lon Fuller); hasta posiciones
que confían en que a través de ciertos procedimientos es posible definir contenidos éticos
para el derecho, los que en algú n supuesto pueden llegar a privar de juridicidad a ciertas
decisiones autoritativas (incluimos aquí muy claramente a la teoría discursiva de Robert
Alexy). A su vez, si bien las teorías sustanciales o materiales coinciden en definir
contenidos para el derecho que la validez del mismo exige, cabe distinguir entre: 1)
posiciones "deontoló gicas", las que al definir esas pretensiones dirigidas al derecho
positivo se despreocupan de esclarecer apropiada y exhaustivamente el fundamento de las
mismas (un ejemplo de esas versiones sería la "right thesis" de Ronald Dworkin), y 2)
posiciones "ontoló gicas", las que dedican un amplio esfuerzo para encontrar fundamentos
objetivos o absolutos a dichos requisitos que resultan indisponibles en el momento de
crearse positivamente el derecho (entra aquí el iusnaturalismo clá sico, objeto de este
trabajo). EI propó sito simplificador que anima al cuadro clasificatorio referido puede
ocultar muchos matices y autores que proponen teorías que transitan por má s de un
andarivel, como puede ser el caso del "constructivismo" de Carlos Nino, en donde hay
definiciones procedimentales ("equilibrio reflexivo", "aceptabilidad hipotética",
"democracia", etc.) pero también hay exigencias valiosas justificatorias hipotéticamente
que se proyectan al contenido del derecho (por ejemplo, los tres principios liberales en los
que se apoyaran los derechos humanos, que resultan "convicciones" intuitivas particulares
de cierto ámbito cultural)156. En definitiva, tanto los deontologismos como los
procedimentalismos coinciden en la prevenció n de no buscar justificativos metafísicos
para aquello que se pretende respete el derecho a la hora de definir o explicitar su
contenido o el procedimiento que debe seguirse para su formulació n.
Insistiendo en los tan difundidos "no-positivismos procedimentales", subrayemos
que tenemos la convicció n de que en ellos hay mucha antropología, y hasta metafísica
implicada, aunque bastante persuasivamente disimulada. Pareciera que las reservas para
tablecer contenidos se suplen a través de procedimientos que conducen inexorablemente
a ellos, de manera que ese iter se construye a la medida de lo que se pretende alcanzar.
Simplifiquemos argumentos sobre un tema que no es objeto del presente artículo,
recurriendo a la palabra de KAUFMANN cuando señ ala: "De hecho este pensamiento de
que la pura forma, el deber ser puro, podría producir contenidos y reglas de conducta
concretas, que alejen el engañ o de la percepció n, ha ejercido una fascinació n en muchos
pensadores", y concluye: "es imposible llegar a contenidos materiales partiendo
ú nicamente de la forma o del procedimiento, o por lo menos contando ú nicamente con
este. Es evidente el cará cter circular de la demostració n, sea dicho esto sin á nimo de
reproche, sino a título informativo"157, y en cuanto a los "no-positivismos deontoló gicos"
que indisimuladamente definen requisitos y exigencias de contenidos para el derecho,
ellos al rehusar explicar los fundamentos –como explícitamente lo declara BOBBI0158
respecto a los derechos humanos- eluden una respuesta que es racionalmente
insoslayable y que solo se silencia con una alternativa dogmá tica o autoritaria, amen de
convertir a esas exigencias en sumamente débiles, hipotéticas o disponibles.
Ademá s de las referidas clasificaciones particularmente actuales y significativas, es
posible efectuar muchas otras. Así, sin animo exhaustivo y sin perjuicio de lo que má s
adelante completemos, indiquemos las siguientes 159: 1) por su amplitud: encontramos
aquellos iusnaturalismos omnicomprensivos (típicos de los que predominaron en el siglo
XVII y XVIII) Y también los elementales o bá sicos (predominante en el iusnaturalismo
aristotélico-tomista); 2) por el método de conocimiento: apriorístico o innato en tanto
previo a toda experiencia (por ejemplo en representantes seguidores de la axiología de
Scheller o Hartmann), inmediato o por evidencia (es necesaria la experiencia perc no el
discurso racional porque hay captació n inmediata, por ejemplo en el iusnaturalismo de
Kalinowski o Finnis) y mediato (en tanto el derecho natural o la eticidad jurídica 'se devela
o se constituye a través de un método -en el caso de Villey sería el método dialectico o en
Alexy la razó n practica procedimental-; 3) por la relació n con los derechos humanos:
negativistas (como Villey) o receptivos (como Finnis, Kalinowski o Alexy); 4) por el
fundamento de la juridicidad indisponible: iusnaturalismo teoló gico (es solo revelado por
Dios y captado por la fe, por ejemplo el adscripto a la religió n protestante); no positivismo

156
Sobre la teoría de Carlos Nino efr. BLANCO MIGUELEZ, S., Positivismo metodológico y racionalidad política,
Comares, Granada, 2002
157
KAUFMANN, A., En torna al conocimiento científico del derecho, en "Persona y Derecho", Pamplona, n° 31,
1994, p.19
158
BOBBIO, N., Sui fundamento dei diritti dell'uomo, en "R.LF.D.", serie III, fase. II, Giuffre, Milano, 1965, ps. 301 a
309
159
Cfr. SOAJE RAMOS, G., Diferentes concepciones del derecho natural, en "Ethos", n° 10-11, Buenos Aires, 1982-
83, ps. 317 a 339; MENDEZ, J. R., La articulación del derecho concreto, en "Persona y Derecho", Pamplona, n° 26,
1991, ps. 221 a 231, y también mi libro Visión critica de la Historia de la Filosofía del Derecho, Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 1984
pragmá tico (fundado en los presupuestos contra-fá cticos de los actos de habla, por
ejemplo, Alexy); teorías de la "naturaleza de las cosas" (así, Erich Fechner o Werner
Maihofer o las "estructuras ló gico-objetivas" de Welzel); teorías valorativistas o
axiologistas (así García Maynez, Miguel Reale o Cossio); el iusnaturalismo aristotélico-
tomista ("rerum natura" en Villey, "primeros principios de la razó n practica" en Finnis o
"naturaleza humana y sus inclinaciones" en Kalinowski); etcétera.
§ 4.
L A ALTERNATIVA CONTRADICTORIA : IUSNATURALISMO O
IUSPOSITIVISMO . - Como es habitual frente a posiciones extremas, aparecen los intentos
eclécticos que intentan conjugar los beneficios o fortalezas de cada una de las alternativas.
Ello está bastante extendido desde convicciones iuspositivistas que no está n dispuestas a
ceder a tesis metafísicas, pero tampoco a renunciar a instituciones que resulta muy difícil
rechazar o debilitar (como por ejemplo los derechos humanos) y as! se busca conciliar
tesis "fuertes" u "objetivas" con fundamentos "débiles", "hipotéticos" o "provisorios". Para
ello no faltan generosos esfuerzos retó ricos que intentan suplir esa distancia o disimular la
metafísica que se termina poniendo en la argumentació n. De ese modo encontramos
autores que hacen explicita confesió n de fe iuspositivista y rechazo del iusnaturalismo y
de la metafísica, pero que luego postulan tesis difícilmente conciliables con aquellas
convicciones. Al respecto, pienso en el "contenido mínimo de derecho natural" de Hart, en
los "deberes de justicia" de Raz o en los "derechos fundamentales" en Ferrajoli. También
está n autores como Dworkin, que parecen despreocuparse de esos ró tulos, aunque
reconoce que "las etiquetas son parte tan importante de nuestra comú n vida intelectual,
(que) es tan estú pido evitarlas como rechazarlas" y termina aceptando que "si toda teoría
que determina que el contenido del derecho depende, a veces, de la respuesta correcta a
alguna cuestió n moral, es una teoría iusnaturalista, entonces soy culpable de
iusnaturalismo”160.
Si iusnaturalista o no-positivista es toda doctrina que afirma que hay "algo"
jurídico que vale como tal sin haber sido puesto originariamente por ninguna fuente o
autoridad humana, y entendemos por iuspositivista a la que sostiene que "todo" el derecho
es puesto originariamente por alguna fuente social o autoridad humana, resulta entonces
que esa clasificació n es "contradictoria" en tanto no existe posibilidad de iusfilosofía
intermedia (una es particular negativa y la otra universal positiva) y, ademá s, si una es
verdadera la otra necesariamente será falsa161. Dicho de otro modo, aquellas teorías son
conjuntivamente exhaustivas y mutuamente excluyentes de todas las posiciones posibles
de la relació n entre el derecho puesto y el derecho "no puesto" o juridicidad indisponible.
Dejemos igualmente consignado los intentos teó ricos de definir o caracterizar al
derecho desde lugares diferentes a los que se instalan iuspositivistas o iusnaturalistas,
como por ejemplo algunas perspectivas "realistas" (Ross o Pattaro) o constructivistas
(Nino). Sin embargo, insistimos que respecto de esa alternativa (si hay o no algo jurídico
que si se niega se afecta la juridicidad de lo dispuesto autoritativamente como derecho)
resulta insoslayable pronunciarse por una u otra, sin perjuicio de que luego se agreguen
muchas precisiones o aclaraciones o incluso se llame a los temas o respuestas de otro
modo.

160
DWORKIN, R., "Retorno al derecho natural", en BETEGON, J., Y DE PARAMO, J. R. ("ds.), Derecho y moral,
Ariel Derecho, Barcelona, 1990, p. 23. Pedro SERNA ha analizado detalladamente, desde el banco de pruebas de
los derechos humanos, las posibilidades de aquel positivismo conceptual "que pretende presentarse al tiempo como
positivista en el plano científico y 'iusnaturalista' en lo ideológico", o dicho de otro modo: "(que) pretende aceptar la
epistemología kantiana y, simultáneamente, evitar sus consecuencias" (Positivismo conceptual y fundamentación de
los derechos humanos, Eunsa, Pamplona, 1990, p. 21)
161
Cfr. ZIENBINSKI, Z., Practical Logic, Polish Scientific Publishers, Warsawa,1976, ps. 211 y ss., Y MASSINI
CORREAS, C. 1., Los derechos humanos, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, p. 207. A. E. PEREZ LUND señala
que positivismo-iusnaturalismo son conjuntivamente exhaustivas en cuanto a las posiciones sobre derecho y moral
(cfr. lusnaturalismo y positivismo jurídico en la Italia moderna, Publicaciones del Real Colegio de España en Bolonia,
Zaragoza, 1971, p. 26).
§ 5. VENTAJAS TEÓRICAS Y PRÁCTICAS DEL IUSNATURALISMO ACTUAL . -
Vaya en lo que sigue un ú ltimo alegato a favor del "realismo jurídico clá sico" o
"iusnaturalismo ontoló gico" o "personalista", tratando de mostrar sus mejores
argumentos frente a las alternativas iuspositivistas162.
a) EL HUMANISMO DEL DERECHO. Los griegos y los romanos no
dudaron en la obvia e inescindible conexió n entre el derecho y el hombre que
condensaron en los adagios: "hominis causa omne ius constituitur" y "ubi homo ibi
societas et ubi societas ibi ius". Ensena COTTA que la pregunta por qué hay derecho? es
anterior a la pregunta ¿que es el derecho?, y aquella nos lleva a la antropología, por lo que
ha insistido en su tesis: "la coexistencia como fundamento ontoló gico del derecho" 163.
KAUFMANN coincide en esa inescindible vinculació n entre lo jurídico y lo humano,
concluyendo que "la idea de derecho es una imagen de la idea del hombre" 164. Sin embargo,
el iuspositivismo ha prescindido de ese trasfondo y ha dedicado todo su esfuerzo al
problema epistemoló gico, intentado construir una ciencia jurídica que exhiba tal título sin
complejos. Pero ese olvido y renunciamiento a conexiones humanistas también lo
auspician, aunque con distinto fundamento, otras escuelas como las postmodernas cuando
llegan a concluir -como FOUCAULT – que la noció n de sujeto es un "invento del siglo
XVIII", postulando "la liberació n como sobrepasamiento del sujeto", luego de denunciar al
conocimiento como "contra-instintivo" y "contra-natural"165.
El llamado permanente del realismo jurídico clá sico es a no perder de vista la
persona humana con su intrínseca dignidad, dado que si se pierde vista al hombre y a su
sociedad nos quedamos con estructuras que resultan ininteligibles al perder de vista su
porque y su para qué. Es que el hombre constituye, en la formula de Rene Marcic, una "no
mensurada medida de toda medida", y si no contamos con esa radical medida el riesgo es
que lo creado resulte no solo alejado del hombre sino contra sí mismo. Los testimonios
que subrayan esa radicalidad y teleología antropoló gica del mundo jurídico resultan
variados. Categó ricamente FULLER ha escrito: "si se me pidiera que señ alara un principio
bá sico indiscutible de lo que puede llamarse derecho natural sustantivo -Derecho Natural
con mayú sculas- lo encontrarla en el mandato: Descubre, mantén, y preserva la integridad
de los conductos mediante los cuales los hombres se comunican entre sí lo que perciben,
sienten y desean"166. En estos tiempos en donde resultan tan evidentes la universalidad e
inescindibilidad de los derechos fundamentales del hombre, debe advertirse que si
disolvemos o negamos al ente "hombre", aquella formula se torna en palabras vadas. Es
que los derechos fundamentales se fundan en que el hombre es un "ser digno en sentido
absoluto, dueñ o de sí y, en consecuencia, portador de unos bienes que le son suyos y que
por otros le son debidos. La persona, por tanto, se presenta ante los demá s como un ser
debitorio y exigente"167. Digamos en consonancia con la filosofía de LEVINAS168 que solo si
al "otro" lo reconozco como algo indisponible para ser medio al servicio de "otros", aquel
resulta un presupuesto solido e innegociable para fundar los derechos humanos.
Uno de los grandes desafíos de la humanidad es definir cuanta protecció n e
igualdad estamos dispuestos a brindar y a reconocer a los má s débiles (sea econó mica,
física, intelectual o culturalmente), y el otro es cuanta privacidad conservaremos frente a

162
Me he ocupado más extensamente de esta corriente iusnaturalista, entre otros lugares, en el estudio publicado
bajo el titulo El iusnaturalismo actual, de M. Villey a J. Finnis, Fontamara, México, 2003, esp. ps. 161 a 198
163
COTTA, S., La coesistenza como fondamento ontologico del. Diritto, "R.I.F.D.", n° LVIII (1981), incluido como
apéndice en el libro Justificación y obligatoriedad de las normas, Ceura, Madrid, 1987
164
KAUFMANN, A., "EI renacimiento del derecho natural de la posguerra y lo que fue de "I", que integra la presente
edición de esta obra
165
FOUCAULT, M., La verdad y las formas jurídicas, Gedisa, Barcelona, 1991, p.23.
166
FULLER, L., La moral del derecho, Trillas, México, 1967, p. 204
167
Hoyos CASTAÑEDA, I. M., "Entre la naturaleza y la dignidad", en RABBIBALDI CABANILLAS, R. (coord.), Las
razones del derecho natural, 1a ed., Abaco, Buenos Aires, 2000, p. 205.
168
LEVINAS, E., "Les droits de l'homme et les droits d'autrui", en AA.VV., Indivisibilite des droits de l'homme (Acte
du Colloque Interuniversitaire), Universite de Fribourg (Suisse), 1985, ps. 35 y siguientes
la tentació n de control y supervisió n del "big brother". Los juristas tenemos un gran
responsabilidad en esa disputa y el arma privilegiada para la igualdad y la intimidad es la
eticidad indisponible en el derecho, sea bajo el nombre de derecho natural, justicia,
derechos humanos, principios o cualquier otro. La dimensió n humanista o moral del
derecho permite que este radicalmente funcione al servicio del hombre y de todo hombre.
Por eso es hora de no abandonar la pregunta por "el sentido del derecho" pues en su
respuesta se unirá n "íntimamente derecho y vida humana, viendo en aquel, no la
perfecció n de la realizació n personal del hombre, lo que corresponde a la moral, pero si un
estadio importante al servicio de tal perfecció n"169. El legado para la filosofía del derecho
en la época postmoderna es, en la opinió n de KAUFMANN, volver a sus preguntas
originarias que giran en torno al hombre, o sea a "la preocupació n por el hombre; aun
má s: la preocupació n por la vida en general en todas sus formas"170.
b) EL RESPALDO EN LA REALIDAD JURIDICA . Nos parece bastante
evidente que el iuspositivismo se mueve má s có modo en el mundo académico que entre
los operadores jurídicos y la concreta realidad jurídica. Muchos rasgos e institutos que hoy
exhibe el derecho vivo que circula diariamente entre la ciudadanía, abogados y jueces,
resultan muy difíciles de entender, explicar o justificar desde convicciones iuspositivistas
centrales, o dicho de otro modo, la actualidad jurídica exhibe una gran variedad de
características que remiten a explicaciones típicas o afines al iusnaturalismo.
Con un propó sito no exhaustivo, ejemplifiquemos empezando con la fuerte y ética
presencia de los derechos humanos o "moral rights" en donde no solo los mismos
documentos internacionales y universales revelan un lenguaje iusnaturalista (Hervada),
sino que aquellos entendidos en clave iuspositivista son contradictorios o incomprensibles
(Gregorio Robles), absolutamente "débiles" (Bulygin) o "edictos de tolerancia revocables"
(Spaemann). Todo el nuevo fenó meno europeo del "constitucionalismo" y la
"constitucionalizació n del derecho" es un "nuevo desafío al iuspositivismo" (Prieto
Sanchís) o "un claro aliado del no positivismo principialista" (García Figueroa). El recurso
creciente a los "principios jurídicos" no solo en el ámbito jurisprudencial sino también
legislativo y doctrinario, en tanto suponen un contenido moral (Esser, Dworkin, Alexy,
etc.), encuentra claras resonancias iusnaturalistas o no iuspositivistas, pues Zagrebelsky
es categó rico en negar la posibilidad de un "iuspositivismo principialista". El tradicional
normativismo del derecho penal anclado en la tipicidad de los delitos ha experimentado la
tensió n con tesis difícilmente conciliables con el iuspositivismo má s tradicional cuando,
por ejemplo, reconoce delitos intrínsecamente imprescriptibles o tipos penales ampliados
por el "ius cogens" o derecho natural secundario. El derecho a la resistencia (MARCIC
señ ala que "constituye la sanció n del derecho del ser") 171 o el derecho a la objeció n de
conciencia, en tanto justificativo para neutralizar la aplicació n de una ley en base a las
convicciones éticas personales, es otra presencia de un reclamo o postulado iusnaturalista
o ético que no resiste los intentos de pureza jurídica. En los planteos ecologistas subyace el
reconocimiento de un orden objetivo en la naturaleza (Massini) que exige ser reconocido
jurídicamente y que no son meras propuestas ideoló gicas o políticas.
Cuando nuestros tribunales descalifican normas o sancionan conductas por su
"arbitrariedad axioló gica" o "irrazonabilidad" se supone algú n cognitivismo ético, porque
de lo contrario esa decisió n queda sin fundamento alguno y solo sostenida por el poder o
la retó rica. El traslado de las teorías de la argumentació n jurídica del campo judicial a las
diferentes autoridades (Atienza) es una admisió n de la racionalidad prá ctica y un rechazo
a los planteos escépticos. La reivindicació n de culturas con estatus jurídico privilegiado
por ser mejores, preferibles o má s humanas desde un rechazo de la racionalidad de la ética
o desde un fundamento del derecho reducido a las formas o la voluntad autoritativa
resulta una clara contradicció n o cínica postulació n.
169
BALLESTEROS, J., Sobre el sentido del derecho, Tecnos, Madrid, 1984, p.190
170
KAUFMANN, A., La filosofía del derecho en la posmodernidad, Temis, Bogotá, 1992, p. 67
171
Cit. en KAUFMANN, A., YHASSEMER, W., EI pensamiento jurídico contemporeineD, Debate, Madrid, 1992, p.
151
De manera elocuente, Francesco D'Agostino 172 ha hablado del "jurista como
iusnaturalista" en tanto "el principio a partir del cual el jurista le dará vida hermenéutica
al derecho positivo no será otro que el que la tradició n occidental ha designado con la
expresió n derecho natural". En la Argentina, Tomas CASARES hablo de que al legislador y
al juez los animan la misió n de "afianzar la justicia", dando a cada uno su derecho, y así el
derecho natural se torna un elemento "inextirpable de la funció n" evitando que la
discusió n gire sobre "gustos" subjetivos 173. En la misma sintonía iusfilosó fica, Andrés
OLLERO174 ha insistido en el enclave iusnaturalista en el que se desenvuelve la
jurisprudencia. El ciudadano comú n seguramente no entende ni las reservas de los juristas
iuspositivistas para hablar de la justicia en las conductas o en las normas, dado que -como
lo advierte SPAEMANN- los hombres de hecho "distinguen acciones justas o injustas...
leyes justas e injustas, sentencias justas e injustas" 175. CALSAMIGLIA recepta de Nino que
el teorema fundamental de la teoría jurídica contemporá nea es "porque debo obedecer el
derecho" y esta pregunta "no puede responderse con descripciones a no ser que tomemos
las descripciones como prescripciones, y eso requiere un juicio moral" 176. El trabajo en el
foro y en la universidad sería sustancialmente diferentes si de pronto inéditamente se
ponen en prá ctica las enseñ anzas iuspositivistas que excluyen del derecho
consideraciones axioló gicas o que lo reducen a lo establecido autoritativamente. Es que los
abogados y jueces se quedarían sin argumentos valorativos idó neos para esgrimir
racionalmente frente al colega; dado que tal prá ctica resultaría como mínima hipó crita o
ininteligible. Tampoco tendría mucho sentido tomarse en serio las fundamentaciones que
exhiben mayorías y minorías en tribunales colegiados o constituiría un ejercicio
caprichoso o arbitrario postular académicamente interpretaciones de lege ferenda o
derogaciones legislativas, etcétera.
c) LA "NO INSULARIDAD DEL DERECHO". Esta fó rmula reproduce una tesis
enunciada por Carlos Nino, la que a su vez guarda conexió n con inequívocas afirmaciones
del iusnaturalismo clá sico en tanto este nunca pretendió un juridicismo extremo
obsesionado por independizar el derecho de toda contaminació n con la moral, la política,
la economía, la cultura, etc. Hay que vincular la tentació n juridicista con la preocupació n
cientificista que con la modernidad se extiende en Europa, y clara manifestació n de esa
perspectiva la constituye la teoría "pura" de Kelsen, en cuyo marco se proponen
definiciones del Estado como "el orden jurídico normativo total" y consecuentemente, el
territorio se identifica con el ámbito de validez espacial de ese ordenamiento y la
població n como su á mbito de validez personal. El mundo anglosajon, quizá s por una
mayor cercanía con el derecho romano antiguo, resistió má s que el derecho continental
esos intentos de insularidad o de juridicismo.
Recordemos que algo extrañ a en este punto pude resultar la teoría villeyana en
tanto excluye del derecho a la justicia general o justicia del bien comú n y solo la
circunscribe a la justicia particular. FINNIS, por el contrario, dentro de su definició n de
razó n practica incluye explícitamente a la moral, la política y al derecho. Precisamente ha
sido esta la visió n absolutamente extendida dentro del pensamiento iusnatualista clá sico,
la que es explicada por Lachance de manera muy simple. "Por poco que penetremos con
alguna profundidad en cualquier sector del saber humano, nos quedamos asombrados
ante la compenetració n de sus diversas partes. Se percibe que los tabiques que separan los

172
D'AGOSTINO, F., "Hermenéutica y derecho natural", que integra la presente edición de esta obra
173
CASARES, T., La Justicia y el Derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,1974, p.172.
174
Además de la obra citada de A. OLLERO (ver nota 2), pueden consultarse Igualdad en la aplicación de la ley y
precedente judicial, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, y Derechos humanos y metodología
jurídica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989. Cfr. también VIOLA, F., YZACCARIA, G., Diritto e
interpretazione, Laterza, Roma, 1999
175
SPAEMANN, R., "La actualidad del derecho natural", en Critica de las utopías políticas, Eunsa, Pamplona, 1980,
p.315
176
CALSAMIGLIA, A., Teoría del participante versus teoría general del Derecho: una aproximación, en "Anuario de
Filosofía del Derecho", Madrid, ts. XIII-XIV (1996-1997), p. 487
compartimentos de nuestro conocimiento no son tan impermeables como las apariencias
podrían hacernos creer. Ellos son atravesados en todas partes por corrientes continuas de
osmosis y endosmosis, por el vaivén de los mutuos intercambios"177. La nota de politicidad
del derecho ha sido esclarecida apropiadamente por OLGIATI 178 en tanto el derecho en
sentido pleno se forma, desarrolla y sirve a la sociedad política o, mejor aú n, a su bien
comú n, pero a su vez el profesor italiano, frente a ciertos prejuicios moralistas o
antieconomicistas, aclara que esa definició n del derecho clá sico incluye la dimensió n de lo
ú til o lo econó mico. La preocupació n por la ética de la escuela no la lleva a identificar
moral y derecho, pues esta claro que este no está para prohibir todas las conductas
reprochables desde la moral sino solo aquellas má s graves para la vida en comú n; en
efecto, el derecho no busca "buenos hombres", sino que se conforma con "buenos
ciudadanos". De ahí que también prescinda en principio de las intenciones que acompañ an
a las conductas y atienda privilegiadamente a sus aspectos externos u objetivos.
Un banco de pruebas apropiado para medir la insularidad del derecho lo
constituye la decisiva noció n de validez. Es que la reducció n de su caracterizació n a
aspectos meramente formales o sistémicos no solo empobrece la definició n de validez sino
que deja sin respuesta la pregunta elemental y bá sica que suscita la norma en su
destinatario acerca de si ella tiene fuerza para obligarlo. La experiencia en la década de los
noventa de la Alemania unificada pone al desnudo toda la importancia de esa discusió n. En
efecto, recordemos que el Tribunal Constitucional alemá n sancionó a funcionarios de muy
diversos rangos, incluyendo a jueces, por haber cumplido o aplicado normas que no
obstante su validez formal o sistemá tica eran intrínsecamente inexistentes o invalidas
sustancialmente dada su "injusticia extrema". Reducir nuestro aná lisis sobre la validez de
las normas jurídicas a que ellas respeten las normas superiores en cuanto contenido,
ó rgano o procedimiento puede conducirnos al engañ o de que estamos frente a algo
jurídico cuando en realidad estamos fuera del derecho en razó n de su extrema falta de
validez. Má s allá de los supuestos de donde parte GARCÍA FIGUEROA y las consecuencias
que señ ala, coincidimos en su conclusió n respecto a que la validez de la norma jurídica
entendida como obligatoriedad "es incompatible con un enfoque iuspositivista del
derecho"179.
En definitiva, desde enseñ anzas iusnaturalistas clá sicas compartimos la afirmació n
de CALSAMIGLIA de que "si deseamos construir una teoría que sirva para la toma de
decisiones jurídicas deberíamos abandonar el principio de insularidad"180. El riesgo del
juridicismo no es solo damos una definició n del derecho irreal, sino alentar una prá ctica
jurídica que resulta perjudicial para el mismo derecho. Una teoría jurídica que intente
explicar u operar el derecho con solo derecho termina brindando una caricatura que
puede agradar por su belleza, pero debemos estar advertidos que no es una fotografía, y
asimismo un operador jurídico que desprecia costos y beneficios humanos puede estar
conspirando inconscientemente contra el derecho.
d) LA RlQUEZA EPISTEMOLOGICA. Los distintos tipos de saberes
jurídicos (bá sicamente el iusfilosó fico, el científico y el prudencial, aunque no se descartan
otros como el dogmá tico en tanto descriptivo o sistematizador) posibilitan distintas
explicaciones y aproximaciones del derecho que enriquecen su mirada y sus posibilidades.
El iuspositivismo ha rechazado o dudado de las posibilidades cognoscitivas ofrecidas por

177
LACHANCE, L., El concepto de derecho según Aristóteles y Santo Tomas, Buenos Aires, 1953, p. 331
178
OLGIATl, F., El concepto de juridicidad en Santo Tomas de Aquino, Eunsa, Pamplona, 1977, ps. 227 y 334. F,
CARPINTERO se ha encargado de reivindicar la noción de utilitas desde las enseñanzas clásicas: "Una de las
grandes claves para recuperar hoy la libertad, quizás algo desdibujada, está en reivindicar la carga moral de la
utilitas, la utilidad. (. .. ) La justicia tiene, pues, dos vertientes: una que hace referencia a la moralidad, y otra que
versa sobre la utilidad o necesidad, y tanta justicia posee y expresa la una como la otra" (Derecho y ontología
jurídica, Aetas, Madrid, 1993, p. 129).
179
GARCÍA FIGUEROA, A., Principios y positivismo jurídico, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,
Madrid, 1998, p. 53
180
CALSAMIGLJA, A., Teoría del participante versus. .., cit. en nota 39, p. 490
la filosofía jurídica, y así epistemoló gicamente se ha limitado a describir, ordenar o
sistematizar normas meramente judiciales (jurisprudencia socioló gica norteamericana),
solo legales (exegesis) o todo tipo de normas (Kelsen). El iusnaturalismo no rechaza el
estatuto epistémico de la ciencia pero se niega a aceptar que sea el ú nico saber jurídico y,
consecuentemente, apuesta a la riqueza significativa que le provee el saber má s universal,
medular y critico proveniente de la iusfilosofía y también el saber jurídico circunstanciado
y concreto que es propio de la prudencia. Cada uno de esos niveles noéticos responde a
problemas y necesidades diferentes, pero en su unidad terminan brindando una visió n
exhaustiva, completa y coherente del derecho. La pretensió n de que el autor de la norma
no solo sea juzgado por la competencia del ó rgano o el proceso de dictado de la misma
sino también por las razones que exhibe en su fundamentació n; el exigir que al hablar
teó rica o prá cticamente del derecho se haga explicito un concepto de él y las exigencias
que deben satisfacerse para reconocer la validez jurídica o las características del saber
apropiado para la realidad del derecho encuentran pleno respaldo en lo que la escuela
bajo estudio llama saber prudencial y saber iusfilosó fico, respectivamente.
Resulta imprescindible esa riqueza epistemoló gica en la formació n de los juristas
porque de lo contrario fomentamos una conciencia jurídica dogmá tica, teó rica y sectorial.
Desde la unidad del saber jurídico las respuestas que brinda cada estatuto epistemoló gico
se potenciará n y diversificaran. No se trata de plantear rivalidades ni falsas opciones, pues
sería poco operativo y prá ctico quedarnos con los aportes iusfilosó ficos. Igualmente nos
empobreceríamos si solo estamos en condiciones de hablar del derecho vigente en
términos de su organicidad y claridad conceptual y también contaríamos con lecturas
parciales si solo somos capaces de resolver cuestiones jurídicas apelando a nuestras
convicciones jurídicas. Focalizando la atenció n en el momento final de la obra colectiva del
derecho que es el trabajo tribunalicio se puede comprobar la necesidad de aquella
perspectiva cognoscitiva integral, pues no estaríamos frente al mejor juez, aunque le
reconozcamos solvencia resolutiva de problemas jurídicos, si carece de formació n
científica jurídica como para fundar sus sentencias en el derecho vigente y conforme a la
terminología y cá nones establecidos en el paradigma de esa cultura jurídica, o si
encontramos que sus fallos se alimentan de nociones iusfilosó ficas contradictorias· y así
en algunos descartan la apelació n a valores mientras que otros son fundados en estos.
Ademá s de las conclusiones gnoseoló gicas que auspician aquella unidad y
diversidad del saber jurídico, mencionemos que la experiencia confirma que la calidad y
vocació n del jurista guardan vinculació n con aquel desborde habitual que anima la
prá ctica jurídica, en tanto el dominio de un nivel requiere de la confirmació n, rectificació n
o respuestas que generan los otros niveles gnoseoló gicos. Es muy difícil que alguien que
domina un campo del saber resista la tentació n de avanzar en los otros terrenos
cognoscitivos. Pero lejos de auspiciarse el control de esa inclinació n; lo que corresponde
es defenderla y potenciarla, pues el iusnaturalismo, en definitiva, reconoce la legitimidad
de los distintos tipos de saberes, y en consecuencia, lo que rechaza es el exclusivismo,
afirmando el reconocimiento de los aportes que cada uno de ellos puede hacer en orden al
conocimiento y la operatividad del derecho. La recuperació n de esa visió n cognoscitiva
integral y diversificada contribuiría, especialmente por el papel que se le atribuye a la
iusfilosofia181, a superar o debilitar el extendido vicio que se observa en la curricula de
nuestras Facultades de Derecho, donde cada asignatura se convierte en un mundo
autosuficiente y completo que asume el derecho y se lo ofrece a los alumnos autistamente.
Pues la realidad -gnoseoló gicamente lamentable- mas extendida es que mientras se
dominan los adjetivos (lo "penal" del derecho, lo "civil" del derecho, lo "administrativo", lo
"procesal", etc.), se ignora el sustantivo (el derecho sin aquellos adjetivos) y así las

181
J. HERVADA ha condensado can elocuencia enseñanzas clásicas en el sentido de que la filosofía del derecho
"no es una construcción racional (...) sino filosofía de la experiencia jurídica", y agrega: "la perspectiva de la ciencia
del derecho y de la filosofía jurídica es la perspectiva del oficio del jurista" (Lecciones de filosofía del derecho,
Eunsa, Pamplona, 1990, ps. 64 Y65).
explicaciones corren el riesgo no solo de insuficiencias, sino de contradicciones o de
dogmatismos.

UNIDAD V

LAS RAZONES DEL


DERECHO NATURAL

Perspectivas teóricas y metodológicas


ante la crisis del positivismo jurídico

Capítulo 05
Renato Rabbi-Baldi Cabanillas
Editorial Abaco
2ª Edició n
2008
Buenos Aires
PARTE SEGUNDA
CRÍTICA A LOS POSTULADOS "CLÁSICOS"
Y "POSTMODERNOS"
DEL POSITIVISMO JURÍDICO
CAPITULO V
SOBRE LAS RESPUESTAS AL POSITIVISMO JURÍDICO
Por PEDRO SERNA
Universidad de La Coruñ a, Españ a

§ 1. INTRODUCCIÓN . -El propó sito de la presente reflexió n no es pronunciar la


ú ltima oració n fú nebre por un cadá ver enterrado hace decenios, ni tampoco introducir
una contribució n extemporá nea en el debate sobre el iusnaturalismo actual, tema de esta
obra. Si he elegido hablar aquí sobre el positivismo jurídico, mas concretamente sobre su
acceso epistemoló gico al concepto de derecho, es por una razó n que espero haya quedado
justificada suficientemente al final de la exposició n. La razó n es sencilla. A mi juicio, el
fracaso del positivismo se cifra, en perspectiva epistemoló gica, en situar su definició n del
derecho en el punto de partida de la teoría jurídica. En rigor, no puede ser de otra forma
dado su concepto de ciencia y el propó sito constructivo, casi podríamos decir
arquitectó nico, que anima a la prá ctica totalidad de las versiones histó ricas del
positivismo. Sin embargo, de esa "impaciencia" resulta una visió n unilateral que se
proyecta sobre el entero panorama que del derecho cabe ofrecer a partir de ahí. Y lo
mismo le acontecerá a una teoría iusnaturalista que pretenda responder al positivismo
ofreciendo otro concepto de derecho establecido en modo similar, aunque con un
contenido de signo contrario. Pienso que algunos teó ricos del derecho iusnaturalistas han
podido incurrir en esta deficiencia, aunque no era imprescindible en su caso, puesto que
las doctrinas del derecho natural no tienen por que partir de un concepto de derecho dado
ya en el inicio y, al mostrarse má s abiertas al pensamiento filosó fico que el cientismo de
los positivistas, son capaces de superar la unilateralidad en el punto de partida. La
presente reflexió n ha surgido, por tanto, de una preocupació n por lo que podríamos llamar
el lugar adecuado del concepto de derecho, o el punto de partida de la teoría jurídica, y
tiene por objeto arrojar un poco de luz acerca de có mo debería abordarse este problema
por parte de un pensamiento jurídico iusnaturalista.

§ 2. L A TRADICIÓN DEL POSITIVISMO JURÍDICO . - Como es sabido, entre los


autores que se califican a sí mismos de positivistas no existe unanimidad acerca de lo que
sea concretamente el positivismo jurídico. Son muchos los intentos de clarificar esta
cuestió n y, aunque pueden encontrarse elementos comunes en las distintas descripciones,
tampoco es aceptado corrientemente que esos elementos vengan a constituir la esencia
del positivismo: quienes alzan la voz discrepante en este punto, como HART, sostienen
que, en realidad, no existe dicha esencia182, sino má s bien un empleo de la expresió n, no
182
En efecto, para este autor son diversas las doctrinas que se atribuyen o han recibido el calificativo de
positivistas. Tres de ellas, a saber, la teoría imperativa, la teoría de la separación conceptual entre el derecho y la
moral, y la teoría analítica descriptiva (avalorativa) de la ciencia jurídica, constituyen la "tradición utilitarista en la
jurisprudencia". Ahora bien, se trata de tesis distintas y también independientes lógicamente entre sí, y mucho mas
con respecto a otras de las tesis que pasan por ser positivistas, como el no cognotivismo ético y la teoría de la
aplicación lógico-mecánica de las normas, vinculada a la teoría de la plenitud lógica del ordenamiento jurídico. Ello
impide hablar de una "esencia" del positivismo jurídico; lo que hay es una tradición, en la cual el elemento central es
la separación conceptual entre el derecho que es y el derecho que debería ser, el análisis conceptual no valorativo y
la doctrina de las fuentes sociales. Cfr. HART, H., El concepto de derecho, trad. por G. Carrió, Nacional, México,
1961, p. 321; del mismo autor, "Legal Positivism", en The Encyclopaedia ofPhilosophy, P. Edwards (ed.), MacMillan,
Nueva York-Londres, 1967, vol. 4, ps. 419 y ss.; y del mismo autor, El nuevo desafío al positivismo jurídico,
"Sistema", n° 36, 1980, ps. 4 y siguientes. Una exposición más completa, en ORREGO, C., H. L. A. Hart, abogado
del positivismo jurídico, Eunsa, Pamplona, 1997, ps. 15 a 32. Sobre la evolución de la concepción hartiana del
positivismo jurídico, cfr. ps. 392 a 397 de esta excelente monografía
exento de ambigü edades en la medida en que aparece asociado a doctrinas heterogéneas,
que solo en algunos casos -y ni siquiera todos ellos simultá neamente- han sido sostenidas
de modo conjunto y unitario. No obstante esto, HART reconoce la posibilidad de adscribir
alguna de las tesis consideradas positivistas a la que puede llamarse tradició n utilitarista o
positivista anglosajona, y acaba distinguiendo dichas tesis en virtud de su mayor o menor
proximidad al positivismo. En esta línea, otros autores, como OLIVECRONA 183 y mas
explícitamente Ross, tan poco dados como HART a reconocer esencias y otras cosas por el
estilo, no dudan a pesar de ello en acusar de pseudopositivistas a quienes recurren a
determinados conceptos, como el de validez, para la explicació n del derecho184.
A mi modo de ver, es Norberto BOHBIO quien ha elaborado la caracterizació n má s
completa en lo relativo a nuestro tema185. Tal vez muchos -positivistas y no positivistas-
protestarían a causa de la amplitud de su descripció n. En efecto, es prá cticamente
imposible encontrar todos los rasgos que BOBHIO identifica como propios del positivismo
en el pensamiento de cada uno de los autores que en nuestros días son corrientemente
considerados, o se autoconsideran, como positivistas. Ante esta situació n podrían
adoptarse tres actitudes: la primera, que parece simultá neamente la má s sencilla y la
menos realista, consiste en exigir la concurrencia de todas las tesis en el pensamiento de
un autor para identificarlo como positivista; ello llevaría a concluir que han sido en
realidad muy pocos los verdaderos positivistas. La segunda actitud viene a ser la opuesta:
para que un autor pueda recibir el consabido calificativo, bastaría que sostenga alguna de
las tesis del positivismo. Esto convierte la descripció n de BOBBIO en un simple catalogo
de doctrinas sostenidas por el positivismo, sin unidad interna y, en el fondo, da la razó n a
quienes afirman que positivistas son aquellos que se consideran a sí mismos como tales, o
son considerados así por otros. En tal caso, el positivismo no significaría nada realmente.
La tercera actitud será la que se adoptara aquí: tratar de establecer si hay algunas tesis
entre las expuestas por BOBBIO que puedan ser consideradas nucleares, de modo que las
restantes pertenecerían a un á mbito má s periférico. Ello permitirá tal vez distinguir
diversos tipos de positivismo jurídico, sin dejar de reconocer en ellos una esencia comú n.
Este camino lo han seguido precisamente muchos teó ricos positivistas del derecho,
guiados no tanto por un afá n de clarificació n conceptual cuanto por la intenció n de
desembarazarse de aquellas tesis cuya sustentació n se ha ido haciendo incó moda con el
paso del tiempo. A mi juicio, ese intento de soltar lastre para mantener a flote la nave pone
de relieve, todavía con má s claridad que un examen directo de su verdad o falsedad, la
inconsistencia de las tesis positivistas, y obliga a abandonarlas, o a seguir sosteniéndolas
de forma puramente voluntarista.
183
Cfr. OLNECRONA, K, El derecho como hecho, 1º ed., trad. cast., Depalma, Buenos Aires, 1959, especialmente
la crítica de la noción de "fuerza obligatoria" o validez, que se recoge en la introducción (ps. 1 a 15), y que
OLIVECRONA personifica en KELSEN (esp. ps. 7 a 10). Se cita por la primera edición porque, como es sabido, las
dos ediciones de este libro mantienen la unidad de pensamiento, pero su contenido apenas coincide más allá del
título
184
Cfr. Ross, A., "El concepto de validez y el conflicto entre el positivismo jurídico y el derecho natural", en El
concepto de validez y otros ensayos, trad. cast. por G. Carrió y O. Paschero, Centro Editor de América Latina,
Buenos Aires, 1969, ps. 7 a 32. La crítica del "cuasipositivismo" y su equiparación al derecho natural se dirige
específicamente contra KELSEN, por mantener el concepto normativo de validez. Es conocida la posición
kelseniana sobre las principales tesis de Ross, en particular sobre la supresión realista del concepto de validez y su
sustitución por el de vigencia o eficacia. Cfr. KELSEN, H., Eine "realistische» und die reine Rechtslehre.
Bemerkungen zu Alf Ross On Law and Justice, "Osterreichische Zeitschrift fur offentliches Recht", 1959, 9, ps. 1 a
25. Esta crítica de KELSEN no constituye una respuesta al trabajo citado de Alf Ross, pues fue publicada con
anterioridad, como comentario crítico a On Law and Justice. No obstante, recoge las posibles observaciones que
cabe dirigir a la impugnación realista del normativismo desde este último
185
Cfr. BORRIO, N., II positivismo giuridico, Giappichelli, Torino, 1979, trad. cast. de R. de Asis y A. Greppi, El
positivismo jurídico. Lecciones de filosofía del derecho reunidas por el doctor Nello Morra, Debate, Madrid, 1993.
Este autor se ha ocupado del tema en otros muchos lugares de su obra, aunque con carácter monográfico destaca,
junto al libro citado, Giusnaturalismo e positivismo giuridico, 38 ed., Di Comunita, Milano, 1977. En SERNA, P.,
Positivismo conceptual y fundamentación de los derechos humanos, Eunsa, Pamplona, 1990, puede verse mi
posición sobre su pensamiento, especialmente en ps. 17 a 27, 31 a 62 y 137 a 164
Antes de seguir avanzando en esta direcció n conviene recordar la aludida
descripció n de BOBBIO, a la que me voy a referir en sus líneas má s generales. No voy a
seguirla en detalle, salvo en sus ró tulos. La exposició n correrá , pues, por mi propia cuenta.
Algunas de las referencias que voy a efectuar no está n en BOBBIO. Creo que ello es
legitimo, por cuanto no me interesa ahora discutir lo acertado o erró neo del estudio
particular llevado a cabo por el autor italiano, sino la afinidad interna y la consistencia
global de un conjunto de tesis que él ha puesto en conexió n del modo má s abarcante y
completo entre los que tengo noticia.
Para BOBBIO, el positivismo jurídico es bá sicamente tres cosas. En primer lugar,
una aproximación epistemológica a-valorativa al estudio del derecho, un modo de
afrontarlo que distingue netamente entre el derecho que es y el derecho que debería ser186
Una cosa es el derecho realmente existente, y otra es el derecho ideal o el derecho
justo. Entre ambos no existe una conexió n conceptual; esto es, la moralidad, y má s
concretamente la justicia, no constituyen un ingrediente necesario del derecho mas allá de
las coincidencias que de hecho puedan producirse; por tanto, la definició n del derecho
puede y debe establecerse prescindiendo de su justicia o injusticia 187.
Esta aproximació n se pretende científica, y se lleva a cabo de acuerdo con las
exigencias epistemoló gicas de la teoría positivista de la ciencia, que parte de la dualidad
neta entre objeto y sujeto del conocimiento, y sostiene que todo conocimiento, para ser
auténticamente científico, debe quedar sometido a un doble requisito: por una parte, el
rigor científico y la coherencia formal, que exigen a su vez precisar con absoluta claridad, y
de forma completamente univoca, el significado de los términos lingü ísticos empleados en
el discurso científico, así como las reglas para su uso y la transformació n de los enunciados
que lo componen; por otra parte, la verificabilidad empírica del objeto que se entiende
susceptible de ser estudiado científicamente188
En segundo lugar, el positivismo es la teoría del derecho que puede obtenerse en
concordancia con los postulados epistemoló gicos recién descriptos189 Esa teoría
comprende bá sicamente seis afirmaciones o tesis:
A) LA TESIS COACTIVA 190 , o má s en general, la tesis de las fuentes sociales191,
segú n la cual el derecho queda definido en funció n de la vigencia social y, por tanto, en
ú ltimo extremo, de la coacció n, y consiste de modo preciso en un orden coactivo vinculado
al poder social, concretamente al Estado en la modernidad 192. Su elemento especificador
seria, segú n el positivismo decimonó nico, el recurso a la fuerza para garantizar la eficacia

186
Cfr. BOBBIO, N., El positivismo... , ps. 145 Y siguientes. Como es sabido, la distinción entre "derecho que es" y
"derecho que debería ser" se remonta a Bentham, aunque BOBBIO ve en Marsilio De Padua un claro precursor de
la concepción fáctica de lo jurídico que después sustentaran según el Hobbes, Austin o Kelsen (BODBIO, N., El
positivismo .. , ps. 150 y 151). EI caso de Hobbes, como expondré más adelante, resulta problemático de situar en
un contexto epistemológico exclusivamente facticista por lo que a la definición del derecho se refiere, aunque es
inobjetable que el suyo es un concepto positivista.
187
Cfr. BoBBIO, N., El positivismo... , ps. 141 y 145 a 148
188
Cfr. VIOLA, F., "La critica dell'ermeneutica alla filosofía analítica italiana del diritto", en M. JORI (00.),
Ermeneutica e filosofla analitica. Due concezioni del diritto a confronto, Giappichelli, Torino, 1994, p. 76 (63-104)
189
Cfr. BOBBIO, N., El positivismo…, ps. 141 a 143
190
Cfr. BOBBIO, N., El positivismo…, ps. 157 a 168, esp. 157 y 158
191
En la terminología de Raz, aceptada 'por HART. crr. HART, H., El nuevo desafío. .., p. 5, y Essays on Bentham.
Studies in Jurisprudence and Political Theory, Clarendon Press, Oxford, 1982, p. 26
192
Cfr. BoBRIO, N., El positivismo..., p. 157. EI positivismo jurídico se configura así como la teoría jurídica más
consonante con la imagen del Estado contemporáneo. No es extraño, por tanto, que la crisis del positivismo en la
comunidad de los juristas se asocie a la crisis misma del Estado en la etapa final del siglo xx. Los paralelismos que
podrían trazarse son muchos. Baste ahora mencionar solo el del ámbito político de lo jurídico. En efecto, el Estado
ha cedido soberanía en beneficio de comunidades supranacionales que emanan su propio ordenamiento y poseen
su propia estructura jurisdiccional, vinculante para los Estados miembros; pero también de organismos
internacionales encargados, por ejemplo, de la protección regional de los derechos humanos. Paralelamente, en el
derecho se ha ido abriendo paso cada vez más una jurisprudencia de principios, cediendo terreno la jurisprudencia
de puras reglas.
de las normas193; mas radicalmente, en el siglo XX se identificara al derecho entero con las
reglas para el uso social de la fuerza misma. Dicho de otro modo, la fuerza deja de ser vista
como un recurso para convertirse en el contenido mismo de aquellas reglas que llamamos
jurídicas194. Con la expresió n "fuentes sociales" se pretende resaltar precisamente esta
vinculació n de las reglas jurídicas a su origen histó rico concreto, ya sea el poder político o
la comunidad que genera normas consuetudinarias 195; en forma negativa, se rechaza que
las normas jurídicas tengan un origen metasocial o suprapositivo, tanto divino como
natural (racional)196.
B) L A TEORÍA IMPERATIVA DE LA NORMA JURÍDICA , segú n la cual las normas
que componen la totalidad del ordenamiento jurídico tienen la estructura de mandatos 197.
Las normas constituyen necesariamente mandatos -positivos o negativos- segú n el
positivismo decimonó nico198; para el positivismo del siglo XX pueden consistir también en
permisos y, especialmente, en autorizaciones a ciertos sujetos para que puedan producir
otras normas y paralelamente, por tanto, establecer nuevos deberes 199. En rigor, la divisió n
central de las normas jurídicas seria esta que distingue entre las que imponen deberes y
las que otorgan poderes y competencias o, al decir de HART, las que confieren potestades,
pú blicas o privadas200.
La diferencia aquí estará en que algunos consideran que ambas clases son
reconducibles a imperativos y, en consecuencia, se mantienen en el dominio de la noció n
de deber, mientras que para otros ambas clases son irreducibles 201. Sin embargo, la idea de
deber, si desea mantenerse como contenido o constitutivo formal de las normas, como
pretende KELSEN, ha de diluirse o ampliarse notablemente, hasta alcanzar también a las
conductas permitidas y las autorizaciones o poderes, como insiste el autor vienes,
tratando de superar en este punto la jurisprudencia analítica de John AUSTIN.202
c) LA TESIS LEGALISTA , que afirma que la ley, como paradigma de las normas
jurídicas, esto es, la norma general y abstracta, constituye la fuente exclusiva de
calificació n jurídica203. Esta tesis niega que existan juicios o materias de suyo jurídicas, o

193
Cfr., por ejemplo, VON IHERING, R., Der Zweck im Recht, Georg Olms Verlag, Nueva York, 1970, esp. ps. 249 y
196
194
Es la tesis de Olivecrona, Kelsen y Ross, entre otros. Sobre el" tema cfr. BOBBIO, N., Diritto e forza, "Riv. de
Diritto Civile (nueva época)", 1966, 12, ps. 537 a 548, y El positivismo..., ps. 164 a 168
195
En este sentido, el historicismo romántico, y las diferentes visiones de la realidad jurídica a que dio lugar, pueden
ser vistos como una peculiar forma de positivismo
196
Esta idea se encuentra ya claramente, en su expresión mas genérica y global, en el pensamiento de Hobbes,
como se verá
197
Cfr. BOBBIO, N., El positivismo... , ps. 187 y siguientes
198
"Every law or rule (taken with the largest signification which can be given to the term properly) is a command. Or,
rather,laws or rules, properly so called, are a species of commands (. .. ). If you express or intimate a wish that I shall
do or forbear from some act, and if you will visit me an evil in case I comply not with your wish, the expression or
intimation of your wish is a command" (AUSTIN, J., The Province of Jurisprudence Determined, 2" ed., parte primera
de las Lectures on Jurisprudence, B. Franklin, Nueva York, 1970, vol. 1, reimpresión de la publicación original de
1861, lecci6n I, p. 5). Los destacados son del autor
199
Cfr. KELSEN, H., Teorfa pura del derecho, trad. cast. de la 2" ed. Alemana por R. J. Vernengo, Porrua, Mexico,
1993, ps.28 a 30, § 4, d
200
Cfr. HART, H., EI concepto..., caps. III y V, 1. Ello, por cierto, le permite superar las aporías del criterio del origen
de las normas como factor de unidad e identificación del sistema jurídico, aspecto este en el que Kelsen coincide
sustancialmente con la jurisprudencia analítica de Austin. Cfr. ibid., cap. V, 3
201
En este punto la discusión es amplísima y el acuerdo comienza a hacerse mas débil Cfr. BOBBIO, N., EI
positivismo..., ps. 191 a 200. Para Kelsen, Olivecrona y Ross las normas jurídicas son siempre imperativos, aunque
"imperativo" posee diferente significación en el pensamiento de los tres autores. Sin embargo, HART critica
duramente la pretensión de reducir las normas que confieren potestades a imperativos. Esta irreducibilidad es la
base de su distinción entre reglas primarias y reglas secundarias, como es sabido
202
Cfr. KELSEN, H., Teorfa pura , ps. 18 y 19, § 4, b
203
Cfr. BOSSIO, N., EI positivismo…, p. 173. Al respecto, BOBBIO distingue lo siguiente: "Las fuentes del derecho
que están en un plano jerárquicamente subordinado tienen un carácter y un significado jurídico diferentes al que
tienen las que están en el nivel jerárquicamente superior: las primeras producen reglas que no pueden ser
actos dotados de sentido jurídico per se. Es la norma superior y, en ú ltimo extremo, la
Constitució n, la instancia que dota de juridicidad a cualquier otra norma o acció n, tanto de
ó rganos como de individuos particulares; dicho de otro modo, la norma legal es la fuente
de atribució n objetiva de sentido jurídico204. A mi juicio, esta tesis comporta, desde otro
punto de vista, la afirmació n de la unidad ló gica del derecho, que puede entonces
configurarse como un cierto sistema u ordenamiento, no necesariamente en el sentido
institucionalista de ROMANO, sino en tanto que constituido por normas cuya existencia
jurídica (pertenencia al orden jurídico) se funda en que los actos por los que han sido
creadas, han recibido a su vez su sentido jurídico de otras normas 205. De esta suerte, el
orden jurídico se configura de modo preciso, en el positivismo má s coherente, como
conjunto de normas que guardan entre sí una relació n de dependencia y también de
jerarquía. La relevancia de esta tesis podría fá cilmente pasarse por alto, y ser considerada
como una simple concreció n de las dos anteriores. Sin embargo, reviste en mi opinió n un
enorme interés en orden a superar el positivismo desde su interior, como se puede
comprobar si se tiene en cuenta el alcance global del reconocimiento de los principios.
Sobre este punto he de volver má s adelante.
D) L A TESIS DE LA PLENITUD DEL ORDENAMIENTO , que afirma que el orden
configurado en la forma recién expuesta puede resolver y resuelve todos los problemas
jurídicos que de hecho se presenten, no tanto porque sea en sí mismo completo y
plenamente racional, como pretendió el iusnaturalismo de la Ilustració n, cuanto porque,
siendo la realidad jurídica algo exclusivamente determinado por las normas, estas
delimitan lo que queda dentro y fuera del derecho. Se niega la existencia de lagunas 206. El
ordenamiento jurídico es todo el derecho; el ordenamiento jurídico es todo el derecho; no
hay en el no derecho, podría afirmarse, parafraseando la síntesis del legalismo que efectú a
LOMBARDI VALLAURI207
E) L A TESIS DE LA COHERENCIA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO , segú n la
cual tampoco son posibles las antinomias, las normas contradictorias entre si, no
precisamente porque todas las normas hayan sido producidas por un legislador coherente
y racional, que domine a la perfecció n la técnica legislativa y esté capacitado para producir
un cuerpo acabado de legislació n. En principio se acepta que puede darse de hecho la
antinomia. Ahora bien, cuando eso se produce, al menos una de las normas en conflicto es
invá lida208. El modelo presupuesto por esta tesis está formado exclusivamente por reglas
de tipo todo/nada, o reglas de forma disyuntiva 209, esto es, reglas dotadas de la estructura
ló gica, má s o menos cerrada, que vincula un supuesto de hecho a una consecuencia
calificadas en si mismas como normas jurídicas y que reciben dicha calificación en virtud de una fuente diferente,
superior a aquella que las ha producido; las otras, en cambio, no solo producen reglas, sino que les atribuyen
directamente y por sí mismas la característica de ser normas jurídicas. Por ello las fuentes subordinadas se
denominan fuentes de conocimiento de derecho y las superiores fuentes de calificación jurídica. Ahora bien, el
positivismo jurídico, a pesar de admitir la existencia de una pluralidad de fuentes de conocimiento, sostiene la
existencia de una sola fuente de calificación que sería la ley: por tanto, si usamos el término 'fuentes del derecho' en
sentido estricto para indicar exclusivamente las fuentes de calificación, el ordenamiento jurídico tal como es
concebido por el iuspositivismo no se presenta ya como complejo, sino como simple" (ibídem)
204
Cfr. KELSEN, H., Teoría pura..., p. 17, § 4, a: "El acontecimiento externo que, por su significación objetiva
constituye un acto conforme a derecho (o contrario a derecho) es, pues, en todos los casos, en cuanto suceso que
se desarrolla en el tiempo y en el espacio sencillamente perceptible, un trozo de la naturaleza y, en cuanto tal,
determinado por leyes causales (...). La que hace de ese acontecimiento un acto conforme a derecho (o contrario a
derecho) no reside en su facticidad, en su ser natural -es decir: en su ser determinado por leyes causales, encerrado
en el sistema de la naturaleza-, sino en el sentido objetivo ligado al mismo, la significación con que cuenta. El
acontecimiento en cuestión logra su sentido específicamente jurídico, su significación propia en derecho, a través de
una norma que se refiere a él con su contenido, que le otorga significación en derecho, de suerte que el acto puede
ser explicitado según esa norma"
205
Cfr. KELSEN, R, Teoría pura…, esp. ps. 201 a 232, § 34
206
Cfr. BOBBlO, N., El positivismo…, ps. 210 a 213
207
Cfr. LOMBARDI VALLAURI, L., Corso de filosofía del diritto, Cedam, Padova, 1981, p. 29: "La ley es todo el
derecho/la ley es toda ella derecho".
208
Cfr. BOBBIO, N., El positivismo..., ps. 142 y 205 a 210
jurídica. La tesis de la coherencia, en su versió n má s radical, esta asociada a un modelo del
ordenamiento que excluye los principios y, en consecuencia, introduce obstá culos
difícilmente salvables en orden a lograr la plenitud del ordenamiento, siquiera sea en
sentido laxo210.
F) LA TESIS DE LA APLICACIÓN MECANICISTA ( O LOGICISTA ) DE LAS
NORMAS . EI ordenamiento configurado segú n el modelo que vengo exponiendo es
aplicado por el juez mediante un silogismo de subsunció n, que reduce al mínima su papel
como juzgador211, La resolució n de conflictos consiste en un proceso de aplicació n
deductiva, mas que en una determinació n o concreció n de las normas.
Hasta aquí la exposició n de las tesis que configuran el positivismo como teoría del
derecho. Finalmente, en tercer lugar, el positivismo jurídico es también una ideología
sobre el derecho asentada sobre la "creencia en ciertos valores y sobre la base de esta
creencia, confiere al derecho que es, por el solo hecho de existir, un valor positivo,
prescindiendo de toda consideració n acerca de la correspondencia con el derecho ideal.
Esta atribució n de un valor positivo al derecho existente se realiza a menudo a través de
dos diversos tipos de argumentaciones: 1) el derecho positivo, por el solo hecho de ser
positivo, esto es, de ser la emanació n de una voluntad dominante, es justo; o sea, el criterio
para juzgar la justicia o injusticia de las leyes coincide perfectamente con el que se adopta
para juzgar su validez o invalidez; 2) el derecho, como conjunto de reglas impuestas por el
poder que ejerce el monopolio de la fuerza en una determinada sociedad, sirve can su
misma existencia, independientemente del valor moral de sus reglas, para la obtenció n de
ciertos fines deseables, tales como el orden, la paz, la certeza y, en general, la justicia legal.
De ambas posiciones se deduce la consecuencia de que las normas jurídicas deben ser
obedecidas por sí mismas, en cuanto tales; con otras palabras, la obediencia a las normas
jurídicas es un deber moral, entendiéndose por deber moral una obligació n interna o de
conciencia; la obligació n debida par respeto a las leyes en contraposició n a aquella
obligació n externa o por temor a la sanció n"212. El positivismo como ideología sostiene, por
tanto, la tesis de la obediencia213.
§ 3. DE LA IDEOLOGÍA A LA CIENCIA (Y VUELTA). - Como acabo de señ alar, la
tradició n sedicente positivista ha ido desmarcá ndose progresivamente de algunas de las
tesis enunciadas. Deseo, a propó sito de esto, llamar ahora la atenció n sobre el hecho
siguiente: si se sigue el orden de la precedente exposició n, que es exactamente el seguido
por BOBBIO, el grado de discusió n o desacuerdo de las diferentes tesis expuestas crece de
principio a fin hasta producirse en nuestros días un rechazo prá cticamente universal –
desde 1945 sobre todo – de la tesis de la obediencia. Inversamente, el acuerdo es
prá cticamente completo en el otro extremo, esto es, en lo referente a la aproximació n
epistemoló gica y a la tesis de las fuentes sociales, y algo menor sobre las tesis legalista e
imperativista. Como es sabido, el propio BOBBIO ha afirmado la imposibilidad de seguir
sosteniendo la tesis de la obediencia, es decir, el positivismo como ideología, pasando
entonces a considerarse como iusnaturalista en lo ideoló gico y positivista solo en lo
científico214 , y ha insistido en la conveniencia de rechazar también las tesis de la plenitud,
coherencia y aplicació n mecanicista de las normas, para conservar no obstante un nú cleo
duro constituido por las tres primeras tesis del positivismo como teoría jurídica, y el

209
Cfr. DWORKIN, R., Los derechos en serio, trad. por M. Guastavino, 2" ed., Ariel, Barcelona, 1989, ps. 75 y 76.
210
Sobre el papel de los principios en orden a la superación de las lagunas de apertura ha insistido ALEXY, R.,
"Sistema jurídico y razón práctica", en El concepto y la validez del derecho, trad. por J. Malem Sefia, Gedisa,
Barcelona, 1994, ps. 165 a 167
211
Cfr. BOBBIO, N., El positivismo..., ps. 44 a 47, 142, 143 Y 215 a 225
212
BOBBIO, N., El problema del positivismo jurídico, trad. por E. Garzón Valdés, Eudeba, Buenos Aires, 1965, ps.
46 y 47. Crr. BOBBIO, N., El positivismo…,, ps. 227 a 235, 239 Y 240.
213
Cfr. BOBBIO, N., El problema..., ibídem; y también El positivismo …, p.143
214
Cfr. BOBBIO, N., Giusnaturalismo..., ps. 12 y 13
principio epistemoló gico o punto de partida, al que no afectaría sustancialmente el
rechazo de las restantes215.
Ahora bien, les verdad que pueden mantenerse unas y rechazarse otras? En rigor,
ello no es posible, como pretendo sostener a continuació n: no tanto porque unas
formulaciones se deduzcan necesariamente de otras, cuanto porque las razones que
obligan a abandonarlas también permiten cuestionar las que, a juicio de algunos,
constituirían el mentado nú cleo duro.
A mi parecer, esta operació n de descarga de lastre constituye una tendencia
uniforme en el positivismo jurídico desde 1945, tan acentuada que, en ocasiones, lo
decisivo parece ser el seguir siendo positivista, má s que las tesis sustantivas que se
entienden comprendidas bajo dicho rotulo 216. De ello es posible inferir que en muchos
casos se es positivista, es decir, se recurre a una concepció n "científica" del derecho, por
razones morales, y, en consecuencia, no científicas, que vienen proporcionadas por una
tradició n217. Pero si esto acontece a la par que se rechaza la dimensió n ideoló gica del
positivismo jurídico, donde estamos realmente es ante la sustitució n de una ideología que
abiertamente se presenta como tal, por otra que comparece revestida con ropajes
científicos. La dimensió n ideoló gica no desaparece en absoluto, como sucede en realidad
con todos los cientificismos.
La ideología "científica" rechaza la teoría de la obediencia con argumentos
heterogéneos, pero confluyentes. Por una parte, a partir de 1945 no resulta socialmente
admisible la defensa de la obligatoriedad y el correlativo deber de obediencia a cualquier
ordenamiento jurídico con independencia de cuales sean los valores (o antivalores) que
consagra o preserva. Los valores formales (orden, seguridad, etc.), no bastan hoy para que
un ordenamiento merezca la obediencia de los ciudadanos, si ataca, o no promueve
suficientemente, por ejemplo, la libertad o la no discriminació n por motivos de raza. Por
otra, la tesis de la obediencia aparece como una tesis de índole moral y, en consecuencia,
una teoría científica que desee seguir siéndolo debe evitar pronunciarse acerca de ella. El
positivismo, como teoría científica, no afirma ni niega, dirá KELSEN, el deber de obediencia
al derecho. Cualquier referencia al problema de la legitimació n del orden jurídico cae fuera
de la competencia de una disciplina científica218. Es má s, para muchos positivistas
contemporá neos la tesis de la obediencia es en realidad un postulado iusnaturalista; el
positivismo legalista, en consecuencia, no sería má s que una versió n epigonal del
iusnaturalismo racionalista219. Son las doctrinas del derecho natural las que realmente
proclaman el deber de obediencia al derecho. En consecuencia, podría rechazarse el
positivismo ideoló gico sin que en absoluto sufra la construcció n teó rico–jurídica del
mismo nombre.
A mi modo de ver, las cosas no son tan sencillas, puesto que histó ricamente es
posible detectar no ya una adhesió n de los pensadores positivistas a la tesis de la

215
Cfr. BOBBIO, N., El positivismo..., ps. 237 a 241
216
cfr . OBREGO, C., ob. cit., ps. 385 a 403, 424 y 425
217
Cfr. ibid. ps. 372 a 425, cap. 4; y también FALK, R., y SHUMAN, S., The Bellagio Conference on Legal
Positivism, "Journal of Legal Education", 1961, 14, ps. 213 a 228
218
Cfr. KELSEN, H., Teoría pura..., ps. 80 a 82, § 13, y, del mismo autor, "La teoría pura del derecho y la
jurisprudencia analítica", en P. Casanovas y J. J. Moreso (eds.), El ámbito de lo jurídico. Lecturas de pensamiento
jurídico contemporáneo, Critica, Barcelona, 1994, p. 203. Este último trabajo citado es la traducción, por E. A.
Coghlan, del publicado originalmente por KELSEN en "Harvard Law Review", 1941, LVII, titulado The Pure Theory
of Law and Analytical Jurisprudence
219
Cfr. Ross, A., "EI concepto...", ps.21 a 25 y, refiriéndose en concreto a Kelsen, que no puede ser calificado como
legalista en sentido estricto, ps. 27 a 29. Cfr. también ROBLES, G., Introducción a la teoría del derecho, Debate,
Madrid, 1988, p.42
obediencia (HOBBES220, BENTHAM221, AUSTIN222), sino una conexió n teó rica entre la tesis
de la obediencia y aquella otra segú n la cual el derecho se vincula en exclusiva con el
fenó meno de la coacció n, esto es, con el poder social (teoría coactiva o teoría de las fuentes
sociales). Esta ultima tesis, que constituye el punto central del pensamiento positivista, no
es una tesis autó noma, ni científica. Aquí radica el punto central de mi exposició n:
pretendo mostrar claramente la afinidad interna de la tesis de las fuentes sociales respecto
de las tesis ideoló gicas, ya sea la tesis de la obediencia 0 cualquier otra que cumpla su
funció n.
¿Por que puede afirmarse que la tesis de las fuentes sociales constituye la
afirmació n bá sica del positivismo jurídico? A mi juicio, esto es obvio con respecto a las
restantes tesis del positivismo como teoría, porque todas ellas la presuponen, aunque no
derivan de ella de modo necesario. Así, establecer que la juridicidad adviene a ciertas
conductas, hechos o situaciones exclusivamente en virtud de la ley presupone la tesis de
las fuentes sociales; igualmente la tesis imperativa, en la versió n positivista que remite a
imperativos histó ricos. Actú a, pues, como condició n de posibilidad de las tesis
imperativista, legalista y de los principios de coherencia y plenitud del ordenamiento
jurídico tal y como son entendidos por el positivismo, así como de la tesis de la aplicació n
mecá nica de las normas. Estimo que no son necesarias má s precisiones en este punto223.
Algo similar cabe afirmar respecto de la aproximació n epistemoló gica
pretendidamente avalorativa. En efecto, señ alar que el derecho que es y el derecho que
debería ser no coinciden, y que la moralidad o inmoralidad no forman parte de la
definició n del derecho solo puede hacerse si se cuenta, aunque sea tacita e
inconfesadamente, con un concepto previo de derecho, como el proporcionado por la tesis
de las fuentes sociales. Dicho concepto será precisamente el que autorizara a efectuar las
distinciones que se establecen en virtud de la aproximació n epistemoló gica.
Por lo señ alado, no parece muy discutible que la tesis central del positivismo es
precisamente aquella de las fuentes sociales, la que vincula el derecho con la voluntad
socialmente dominante. Pero acabo de afirmar también que esta tesis no constituye, por
cierto, una afirmació n autó noma. Esto se mostrara, segú n espero, a partir de lo siguiente.
En efecto, a la identificació n del derecho como orden respaldado por la fuerza, o como
orden de la fuerza, puede llegarse, o bien por la observació n de lo que sucede en la
realidad, o bien por una convenció n, por una estipulació n. Dicho de otro modo, ese
concepto del derecho puede pretenderse científico, fruta de la observació n de la realidad
social, o puede adoptarse como una convenció n, lo cual no implica necesariamente
arbitrariedad, pues cabe en principio apoyarla en razones.
KELSEN ha pretendido que el suyo es un concepto de derecho procedente de la
observació n de la realidad, Segú n él, la adecuada caracterizació n del orden jurídico exige
estudiar los rasgos que los diferentes ordenamientos histó ricos presentan en comú n, y
tratar de determinar cuá les son aquellos que se observan de manera má s constante a lo
largo del tiempo224. Esta sería la actitud verdaderamente científica segú n el autor vienes.
Sin embargo, que el derecho es un orden normativo, y que de ahí debe partirse para el
aná lisis de los diferentes elementos que lo componen, se afirma en la teoría pura como un
dato inobjetable que constituye un verdadero punto de partida, nunca sometido a
220
Cfr. HOBBES, T., Leviathan, caps. 21 y 26. HOBBES introduce incluso el deber de obediencia en la definición
misma de derecho: "Entiendo por leyes civiles aquellas leyes que los hombres están obligados a observar, no por
pertenecer a este o a aquel Estado en particular, sino por el hecho de ser miembros de un Estado" (ed. y trad. cast.
a cargo de C. Mellizo, Leviatan, A1ianza, Madrid, 1996, p.215)
221
Cfr. BENTHAM, J., "A Fragment on Government", en A Comment on the Commentaries and A Fragment on
Government, ed. a cargo de H. Hart y J. Burns, Athlone Press, Londres, 1997, p. 399: "Under a government of laws,
what is the motto of a good citizen? To obey punctually; to censure freely. Thus much is certain: that a system that is
never to be censured, will never be improved". Sobre el alcance de este principio en el pensamiento de J.
BENTHAM, cfr. CRUZ, L., La ciencia del derecho de Jeremy Bentham, "Persona y derecho", 1997/2, 37
222
Cfr. AUSTlN, J., The Province. .. , lection VI, ps. 232 a 234
223
Más detalles al respecto, en SERNA, P., "Pró1ogo" a ORREGO, C., ob. cit., ps.XIX y XX
224
Cfr. KELSEN, H., Teoría pura. .. , p. 44, § 6, a
discusió n225. En rigor, me parece que los puntos de partida de la teoría pura son tres: a) la
identificació n del derecho como orden normativo 226; b) la noció n de deber como cualidad
simple, no analizable, al modo como la formula MOORE, a quien KELSEN se remite
expresamente227, y c) la necesidad de hacer del derecho una ciencia pura, es decir, una
ciencia sin conexiones sustantivas con disciplinas diferentes 228.
A mi juicio, esta Ú ltima exigencia de cientificidad, que OLLERO no duda en calificar
como producto de un complejo de inferioridad de parte de la jurisprudencia frente a las
ciencias positivas229, o duras, es lo que conduce a KELSEN y, antes aun, a BENTHAM y
AUSTIN, a establecer una determinació n precisa del ámbito de lo jurídico, una definició n
del derecho que se constituye no como el fruto de una teoría jurídica o de la ciencia
jurídica, sino má s bien como su punto de partida. La identificació n del derecho como
orden normativo no tiene, en rigor, otro origen que este. Es má s, al estar formulada desde
una teoría de la ciencia que margina los elementos no empíricamente verificables del
objeto científico, el acceso descriptivo que se lleva a cabo inicialmente queda incompleto, o
excluye positivamente de la definició n del derecho algunos fautores que también se
presentan en la prá ctica totalidad de los ó rdenes jurídicos, como es el dato de la
obediencia por razones morales, la conciencia y apelació n a la obligatoriedad, la
pretensió n de valor moral, justicia y necesidad de obediencia que el propio ordenamiento
jurídico exhibe siempre230. Adoptar un punto de vista interno, como propone HART 231,

225
En efecto, en el comienzo mismo de esa imponente cadena de razones que constituye la teoría pura del derecho,
señala su autor lo siguiente: "El conocimiento jurídico está dirigido, pues, hacia normas que poseen la característica
de ser normas jurídicas; que otorgan a ciertos acontecimientos el carácter de actos conforme a derecho (o contrario
a derecho) puesto que el derecho, que constituye el objeto de ese conocimiento, es una ordenación normativa del
comportamiento humano; lo que significa: es un sistema de normas que regulan el comportamiento humano" (p. 18,
§ 4, b). En consecuencia, a la hora de establecer las "notas comunes" de lo que habitualmente se designa con la
palabra "derecho", se mirara exclusivamente en la dirección de los sistemas normativos: "[puesto que] Si
comparamos entre si los objetos que, en los más variados pueblos, y en los mas distintos tiempos, fueron
designados como 'derecho', resulta por de pronto que todos aparecen como ordenamientos de la conducta humana.
Un 'orden' es un sistema de normas cuya unidad ha sido constituida en cuanto todas tienen el mismo fundamento de
validez" (p. 44, § 6, a).
226
Cfr. locs. cits., en nota anterior
227
Cfr. ibíd., p. 19, § 4, b y nota 1
228
Ibídem, p. 15, § 1: "Al caracterizarse como una doctrina 'pura' con respecto del derecho, lo hace porque quiere
obtener solamente un conocimiento orientado hacia el derecho, y porque desearía excluir de ese conocimiento lo
que no pertenece al objeto precisamente determinado como jurídico. Vale decir: quiere liberar a la ciencia jurídica de
todos los elementos que le son extraños. Este es su principio fundamental en cuanto al método. Pareciera tratarse
de algo comprensible de suyo. Sin embargo, la consideración de la ciencia jurídica tradicional, tal como se ha
desarrollado en el curso de los siglos XIX y XX, muestra claramente que lejos esa ciencia ha estado de satisfacer la
exigencia de pureza. En manera enteramente acrítica, la jurisprudencia se ha confundido con la psicología y la
sociología, con la ética y la teoría política. Esa confusión puede explicarse por referirse esas ciencias a objetos que,
indudablemente, se encuentran en estrecha relación con el derecho. Cuando la teoría pura del derecho emprende la
tarea de delimitar el conocimiento del derecho frente a esas disciplinas, no lo hace, por cierto, por ignorancia o
rechazo de la relación, sino porque busca evitar un sincretismo metódico que oscurece la esencia de la ciencia
jurídica y borra los limites que le traza la naturaleza de su objeto”
229
OLLERO, A., ¿Tiene razón el derecho? Entre método científico y voluntad política, Congreso de los Diputados,
Madrid, 1996, esp. caps. I y II
230
Cfr. Teoría pura. .. , ps.61 a 63, § 6, c: "La seguridad colectiva o la paz son funciones que -como ya se
estableció-los órdenes coactivos designados como derecho poseen realmente en cierto momento de la evolución, si
bien en grados diferentes. Esa función es un hecho objetivamente verificable" (p. 61). Sin embargo, "[R]esulta del
carácter relativo del juicio de valor, según el cual un sistema social es axiológicamente adecuado, que la justicia no
puede ser una nota distintiva de! derecho frente a otros órdenes coactivos (... ). Si se adopta la justicia como criterio
del orden normativo designado como derecho, tendremos que los órdenes coactivos capitalistas del mundo
occidental, no son derecho desde el punto de vista del ideal comunista de la justicia; y el orden coactivo comunista,
igualmente, desde el punto de vista del ideal capitalista de la justicia. Un concepto del derecho que conduzca a tal
consecuencia no podria ser aceptado por una ciencia del derecho positivista" (p. 62).
231
Sobre el punto de vista interno, y su repercusión en la idea de deber y obligación, cfr. HART, H., El concepto...,
ps. 70 a 72 y 102 a 113
obliga necesariamente a tener presentes estos elementos, que son también comunes a
todos los ordenamiento; sin embargo, la descripció n kelseniana simplemente los ignora en
orden a la definició n del derecho.
Marginar esos elementos supone, a mi juicio, no solo separar conceptualmente el
derecho y la moral, el derecho real y el derecho justo, el derecho que es y el derecho que
debe ser; mas allá de esto, significa escindir el derecho, tal y como este aparece
fenomenoló gicamente, de una supuesta esencia del derecho que coincide solo
parcialmente con la experiencia jurídica. La definició n del derecho, pues, acoge solo alguno
de los elementos que ofrece la experiencia desde el punto de vista interno, y excluye otros
por no considerarlos objeto de tratamiento científico. Este proceder no resulta fá cilmente
legitimable desde postulados puramente empiristas. A mi juicio, el realismo escandinavo
se muestra en este punto má s coherente que el normativismo, toda vez que no margina el
hecho de la obligatoriedad del derecho (OLIVECRONA, Ross), sino que trata de explicarla
como elemento real del fenó meno jurídico, aunque sea en términos empiristas y
puramente psicoló gicos, esto es, sin detenerse siquiera a considerar la posibilidad de que
el punto de vista interno se encuentre fundado só lidamente. La definició n normativista se
ha construido, pues, siguiendo una regla, en el sentido wittgensteiniano, que consiste
precisamente en las exigencias de la ciencia tal y como es concebidas por la doctrina pura.
Lo importante es advertir que la regla de la recreació n teó rica ofrece una imagen de la
realidad jurídica que no coincide con la realidad existencial del derecho, con la realidad de
la vida.
Dicho de otro modo, se establece la prevalencia del principio de cientificidad sobre
el principio de realidad, de apertura a lo real. EI precio a pagar por la pureza, por la
cientificidad, es precisamente el distanciamiento relativo entre las disciplinas científicas
del derecho y la realidad social en que el derecho se da. Ahora bien, la decisió n de reflejar
"científicamente" un objeto, aun a costa de deformar su imagen, no puede ser sino una
decisió n voluntaria; diríase mejor, voluntarista. Es el valor, real o supuesto, de la ciencia lo
que conduce hasta ahí. Ese cará cter voluntario se muestra en BENTHAM y AUSTIN con
mayor claridad todavía que en KELSEN, pues ambos, para definir el derecho como
mandato del soberano, tuvieron que violentar su propia experiencia y negar la juridicidad
del common law, que era la forma primordial de lo jurídico observable en la Inglaterra de
su época.
Ahora bien, si la ciencia así constituida descansa en valoraciones, su defensa a
ultranza no puede sino constituir una operació n ideoló gica, sobre todo desde el punto de
vista de la teoría de la ciencia del positivismo, que no reconoce en las valoraciones
dimensió n cognoscitiva alguna. En todo caso, la definició n "científica" del derecho resulta
dependiente de valoraciones no sometidas a discusió n, aunque expresamente presentadas
como fruto de una aspiració n a la pureza. Su aceptabilidad dependerá entonces de que se
consideren admisibles tales valoraciones. Sin embargo, no hay para ello verdaderas
razones que aportar desde el positivismo. Si el pensador positivista intenta aportarlas
incurrirá necesariamente, entre otras, en la contradicció n vital de la tesis teó rica por él
defendida, segú n la cual no existen razones para la actividad valorativa, es decir, no hay
razó n prá ctica.
Dije antes que el concepto positivista del derecho puede establecerse también de
modo convencional y alternativo a la pretendida observació n de la realidad. Esta nueva
opció n no es científica, sino política. Sería la representada por HOBBES, fundador del
positivismo jurídico. Para el filó sofo inglés, la definició n del derecho en términos de
voluntad del poder soberano no constituye una afirmació n científica, fruto de exigencias
metodoló gicas empiristas y matematizantes que, por lo demá s, el también sostiene. Por el
contrario, dicha definició n se inscribe en el marco de una filosofía política. Es la necesidad
de garantizar aquellos valores por los que existe la comunidad política, principalmente el
orden, la seguridad personal y la vida de los ciudadanos, lo que exige, segú n HOBBES,
rechazar una idea del derecho que lo vincule a la justicia o injusticia – má s precisamente, a
la equidad o iniquidad- puesto que para el no hay justicia con cará cter previo a la ley 232.
Má s importante aú n, la necesidad de que el derecho sea obedecido con vistas a garantizar
efectivamente los mencionados valores es lo que conduce a expulsar del concepto de
derecho, esto es, de las reglas que deben ser obedecidas, la referencia a la racionalidad o a
cualquier otro elemento metapositivo que, al no ser objeto de acuerdo universal,
arruinaría la pretensió n inicial233. De este modo, el concepto de derecho de HOBBES se
establece por exigencias prá cticas, esto es, en virtud de un objetivo político, antes que
como fruto de una observació n pretendidamente empírica, aunque no necesariamente en
contradicció n con ella. En la filosofía de HOBBES, el concepto del derecho no es un punto
de partida, sino el corolario de otras tesis previas, no meramente formales. En virtud de
esto, su génesis puede ser objeto de discusió n y aun de rechazo, pero también cuenta con
razones que es posible esgrimir en su defensa. No necesita, pues, presentarse como una
descripció n científica de la realidad, pero resulta má s defendible que la supuesta
elaboració n de la ciencia. En resumen, el concepto de derecho de HOBBES, que se
identifica con la tesis de las fuentes sociales, no es descriptivo, ni siquiera
pretendidamente, sino normativo, y se establece en funció n de la tesis de la obediencia,
que a su vez se asienta sobre la necesidad de garantizar ciertos valores sociales. En
consecuencia, si se rechaza esta tesis, o se matiza de algú n modo, resulta afectado tal
concepto, en mayor o menor medida.
Estamos ante una noció n filosó fico-política del derecho que nos lo presenta como
una realidad no autó noma. Y, dando un paso má s, nos permite apreciar la índole cultural
del derecho, que lo vincula estrechamente en sus configuraciones concretas a una
determinada teoría social y, má s aun, a las exigencias de una praxis social. En este sentido,
las interpretaciones neoinstitucionalistas má s recientes recuerdan el cará cter heteró nomo
del derecho, acertadamente a mi parecer. Seria, por ejemplo, el caso de MacCORMICK,
matizando a HART234.
La definició n hobbesiana del derecho es un ejemplo de lo que KELSEN, al comienzo
de la General Theory of Law and State235, llama conceptos o definiciones políticas del
derecho, sin referirse expresamente a ninguna. KELSEN rechaza los conceptos políticos del
derecho por su cará cter acientífico. Ahora bien, a la luz de lo que llevo dicho, el concepto
que el mismo nos ofrece resulta tan ideoló gico como aquellos, y tal vez menos justificado.
HOBBES comparte con los positivistas posteriores la línea general de epistemología y
metodología filosó ficas, que puede caracterizarse como antimetafísica, empirista y
matematizante. También suscribe la teoría de las fuentes sociales del derecho. En rigor, es
el padre de la misma, incluso histó ricamente. La diferencia fundamental con BENTHAM,
AUSTIN y con el propio KELSEN, que a mi juicio le otorga una inequívoca ventaja sobre los
tres, estriba precisamente en que el suyo es un empirismo verdadero, y eso no le permite,
en consecuencia, identificar en la realidad ningú n objeto dado sobre el cual construir una
ciencia puramente descriptiva del derecho. El objeto de la ciencia descriptiva del derecho
ha de ser delimitado, pues, en este planteamiento, de modo convencional. No puede brotar
de la simple observació n de la realidad, como un objeto puro, enteramente separado del
sujeto que observa y de su praxis vital. Por ello, HOBBES establece una delimitació n
discutible, pero defendible. Los tres pensadores posteriores pretenden construir una
ciencia sobre la base de un objeto delimitado arbitrariamente. En el caso de KELSEN hay
un intento de acudir a los datos de la experiencia, pero la pretensió n de pureza, de
separació n de la ciencia jurídica respecto a la sociología y a la moral, y su concepció n de la

232
Cfr. HOBBES, T., A Dialogue between a Philosopher and a Student of the Common Laws of England, en The
English Works of Thomas Hobbes, Scientia, Aalen, 1966, vol. VI, p. 25
233
Ibídem, p. 4
234
Cfr. MACCORMICK, N., "The Concept of Law and The Concept of Law", en R. P. GEORGE (ed.), The Autonomy
of Law, Clarendon Press, Oxford, 1996, ps. 163 a 193 (cell. 181 a 186)
235
cr. KELSEN, H., Teoría general del derecho y del Estado, trad. par E. García Máynez, UNAM, México, 1.969, ps.
4 a 6.
verdad científica, actú an en el como regla previa que lo lleva a tomar en cuenta solo una
parte de esa experiencia, a no acoger todo lo que ella ofrece 236.
La conclusió n que pretendo obtener a la luz de lo anterior es que la tesis de las
fuentes sociales del derecho, de la que dependen la separació n conceptual entre derecho y
moral y los restantes elementos de la teoría jurídica positivista, no constituye un
verdadero punto de partida, ni en HOBBES ni en KELSEN. La posibilidad de establecerla
como tal depende forzosamente de posiciones valorativas, como la tesis de la obediencia
en el caso de HOBBES. Es posible rechazar esta ú ltima dentro de la tradició n positivista,
pero en modo alguno prescindir de alguna otra tesis -de idéntica naturaleza valorativa-
que cumpla su funció n delimitadora del á mbito jurídico; aunque ella podrá muy bien
operar de modo no siempre explicito. La delimitació n, que supone una restricció n de la
experiencia admitida, será siempre valorativa, porque cuando hablamos de derecho no
nos referimos a realidad alguna del mundo físico. La conexió n entre la teoría jurídica y las
otras dos dimensiones del positivismo no es, por tanto, puramente accidental.
Otra conclusió n que asimismo cabe obtener sería la siguiente. EI pensamiento
positivista muestra también su aludida faz voluntarista al negarse a modificar ciertas tesis
de su teoría jurídica, a pesar de que la critica dirigida contra otras tesis obliga a abandonar
aquellas o, al menos, a revisarlas. En efecto, puede afirmarse que hoy casi nadie sostiene
ya los dogmas de la plenitud y coherencia del ordenamiento, al menos en un sentido
positivista. En todo caso, la coherencia se salva dando entrada a la tarea de ponderació n
de los principios, y la plenitud se concibe como consecuencia de la ampliació n de la noció n
de sistema jurídico hasta incluir dentro de él no só lo las normas legales, sino también los
principios y los criterios y reglas de razó n prá ctica, aunque sean de índole puramente
procedimental, segú n algunos237. La potencialidad extensiva de los principios permite
tratar desde el sistema, y de acuerdo con él, casos que un modelo formado exclusivamente
por reglas no podría en modo alguno afrontar238.
La impugnació n contemporá nea de la tesis de la aplicació n mecá nica de las normas
es, si cabe, má s contundente aun. No me resulta posible en este momento exponer los
argumentos que hacen entrar en crisis a estas ideas, ni siquiera los principales. En
cualquier caso, lo interesante es que las tesis de la teoría jurídica del positivismo que he
designado con las letras d, e y f en el pará grafo precedente no resultan ya aceptables,
principalmente a causa de los estudios llevados a cabo por los filó sofos del derecho de
orientació n hermenéutica, que han conducido, entre otras cosas, a la necesidad de
reconocer principios que operan dinámicamente sobre el ordenamiento. Tales principios
son, como toda la vida prá ctica del derecho, fruto de una constante actividad valorativa.

236
A este respecto, resulta paradigmático el tratamiento de las relaciones entre derecho y moral que desarrolla
KELSEN en el cap. II de la Teoría pura (§§ 7 a 13). Ahí se reconoce que es frecuente vincular derecho y moral y que
existe la creencia, no menos frecuente, de una función justificatoria del derecho llevada a cabo por la moral. Sin
embargo, afirma KELSEN: "La tesis, rechazada por la teoría pura del derecho, pero ampliamente corriente en la
ciencia jurídica tradicional, de que el derecho tiene que ser, conforme a su naturaleza, moral; de que un orden social
inmoral no constituye derecho, presupone una moral absoluta, es decir, una moral válida para todo tiempo y
dondequiera. De otra manera no podría alcanzar su objetivo de establecer un patrón firme, independiente de
circunstancias temporales y locales, sobre que sea lícito o ilícito, y aplicable a los sistemas sociales" (p. 81). "La
tesis de que el derecho, por su naturaleza, es moral; es decir, que solo un sistema social moral es derecho, no es
repudiada por la teoría pura del derecho únicamente porque implique presuponer una moral absoluta, sino también
porque, en sus aplicaciones de hecho, a través de la ciencia jurídica dominante en una determinada comunidad
jurídica, conduce a una legitimación acrítica del orden coactivo estatal constitutivo de esa comunidad (...). Desde el
punto de vista de la ciencia, es inaceptable. Puesto que no corresponde a la ciencia jurídica legitimar al derecho, no
tiene por que justificar en forma alguna –sea mediante una moral absoluta, o solo a través de una moral relativa- el
orden normativo que solo debe conocer y describir" (ps. 81 y 82).
237
Cfr. ALEXY, R., ob. cit. en nota 29, ps. 172 a 177; y, más extensamente, del mismo autor, Teoría de la
argumentación jurídica, trad. por M. Atienza e I. Espejo, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, ps. 291
a 311 y passim.
238
Cfr. ALEXY, R., ob. cit. en nota 29, ps. 167 a 172.
La cuestió n que cabria entonces plantear es la siguiente: si la diná mica jurídica
exige reconocer la dimensió n valorativa, no só lo en el momento legislativo, sino también
en el momento judicial, ¿pueden seguir manteniéndose las tesis consideradas como el
nú cleo duro del positivismo? A mi juicio, cae la tesis legalista, pues los principios, al menos
algunos de ellos, no reciben de las normas su cualificació n jurídica, sino del empleo
practico par parte de los ó rganos de adjudicació n. La tesis imperativa cae también, porque
un principio no es un mandato239.
Tampoco cabe mantener la estricta separació n entre moral y derecho. Algunos
elementos de moralidad forman parte claramente del ordenamiento jurídico en su
dimensió n diná mica240. Las corrientes de jurisprudencia socioló gica se muestran en este
sentido mucho má s realistas que los formalismos, al describir lo jurídico como integrado
no exclusivamente por reglas, sino por elementos normativos de diversa índole, junto a
técnicas propias de los ó rganos encargados del desarrollo y aplicació n de tales preceptos,
y a un cuerpo de ideales recibidos como finalidad o propó sito del orden jurídico241.
También desde la filosofía analítica del lenguaje ordinario se ha acogido esta ampliació n
de la perspectiva, aunque sin aceptarla en todas sus consecuencias. Así, NINO habla de una
conexió n justificatoria entre la moral y el derecho, en el plano de las razones para la
acció n, que se prolonga par ello mismo, de modo necesario, como conexió n interpretativa
en el momento de las decisiones judiciales, que son acciones de sujetos humanos 242
¿Queda en pie la tesis de las fuentes sociales? Como ha mantenido ESSER, el
principio descansa sobre sí mismo243. Su validez no depende necesariamente de su
promulgació n e inclusió n en textos legales; radica má s bien en que de facto es considerado
por el aplicador del derecho, si vale emplear esta expresió n, como há bil para constituir un
punto de partida de la decisió n, que deberá ser ponderado y armonizado con otros
principios y abocado a la solució n concreta del problema en el marco definido par los
restantes elementos del orden jurídico (reglas, procedimientos, etc.). En el principio
puede, por tanto, descubrirse una simultá nea doble faz: por una parte, su intrínseca
razonabilidad; por otra, la dependencia respecto del ó rgano que lo introduce de hecho en
el proceso jurídico, en la vida del derecho 244. Desde cierto punto de vista, los principios
poseen una validez de naturaleza estrictamente moral o, si se quiere, racional; desde otro,
su entrada en la vida jurídica sigue siendo estrictamente fá ctica: si no se incorporan a la
vida jurídica histó rica, no pasan de ser un mero juicio o saber privado. Ello permite
concluir que la tesis de las fuentes sociales resulta fuertemente relativizada por los
principios, cuya cualificació n no procede de las normas, ni del poder coactivo, etc.; pero no
239
Contrariamente, ALEXY sostiene que los principios son mandatos de optimización. Cfr. ALEXY, R., Sistema
jurídico, principios jurídicos y razón práctica, "Doxa", nO 5, p. 143. No es posible entrar ahora en la discusión de este
punto. Baste decir que podrían considerarse así los principios que se obtienen del ordenamiento positivo, siempre
que se adopte una concepción imperativa de la norma jurídica. Sin embargo, no se ve cómo pueden ser mandatos
(¿de quien?) aquellos principios que el juzgador descubre y formula en conexión con las necesidades de un caso
determinado. Conviene recordar la importancia de distinguir entre valoraciones y actos de voluntad imperativa. No
todo lo que supone una valoración es un imperativo. Aunque aceptan esta concepción del principio como norma de
mandato, critican la teoría de ALEXY sobre la graduabilidad en el cumplimiento de los principios, ATIENZA, M., y
Rutz MANERO, J., Las piezas del derecho. Teoría de los enunciados jurídicos, Ariel, Barcelona, 1996, ps. 9 y 10
240
Sobre el carácter moral de los principios insiste especialmente DWORKIN, R., ob. cit., ps. 72 a 94; también,
aunque muy crítico con DWORKIN, PRIETO SANCHÍS, L., Sobre principios y normas. Problemas del razonamiento
jurídico, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1992, cap. 2
241
Es clásica al respecto la caracterización del derecho de Roscoe POUND. Cfr. POUND, R., "Mi filosofía del
derecho", trad. cast. por P. Casanovas, en P. Casanovas y J. J. Moreso (eds.), El ámbito. .. , ps. 303 a 314. Un
análisis relativamente pormenorizado en GARCiA Rutz, L., Aproximación al concepto de derecho de Roscoe Pound,
"Persona y derecho", 1997/1, 36
242
Cfr. NINO, C., Derecho, moral y política. Una revisión de la teoría general del derecho, Ariel, Barcelona, 1994,
caps. 2 y 3
243
Cfr. ESSER, J., Principio y norma en la elaboración jurisprudencial del derecho privado, trad. cast. por E. Valenti
Fiol, Bosch, Barcelona, 1961, p. 124
244
Sobre este extremo he reflexionado en SERNA, P., Jurisprudencia de principios. Una aproximación realista,
todavía inédito
completamente abolida, puesto que el principio, o se positiviza por alguna de las fuentes
de producció n jurídica o no es, sencillamente, nada.
Esta constatació n es verdaderamente importante, puesto que permite reconocer
un nú cleo de verdad en el positivismo jurídico, y exige, en consecuencia, admitir que
incluso el derecho natural se da siempre en la historia, y se manifiesta o resulta formulado
por una fuente histó rica concreta. Lo jurídico, en tanto funció n de lo social, es siempre y
necesariamente histó rico. Si hay derecho natural, ha de ser en el derecho vigente, aunque
no todo lo que puede ser considerado derecho histó ricamente vigente necesite justificarse
por actos de promulgació n formal. Por otra parte, el derecho natural adquirirá su
existencia de la vigencia histó rica, aunque no necesite de ella en orden a su justificació n.
§ 4. EI POSITIVISMO JURÍDICO COMO ENFERMEDAD CONTAGIOSA :
ACERCA DE LAS VERSIONES POSITIVISTAS DE LA DOCTRINA DEL DERECHO
NATURAL . - El pensamiento iusnaturalista debería aprender la doble lecció n que ofrece el
positivismo jurídico desde su lecho de muerte: por una parte, parece poco discutible que el
derecho es siempre y necesariamente histó rico e institucional. Por otra, queda claro
también que no consiste en un objeto dado, y que todo intento de definirlo en el punto de
partida supone adoptar una postura parcial o, si se quiere, ideoló gica, que conduce a
seccionar la experiencia.
Que el derecho es siempre, y necesariamente, histó rico e institucional significa que
una teoría del derecho natural que sea só lo eso, esto es, que se limite al estudio de los
criterios de la justicia humana, no será todavía una teoría del derecho o una filosofía del
derecho, sino simplemente una parte de ella, aunque ciertamente decisiva. Pero desde ella
sola tampoco se podrá acceder a la definició n del derecho.
Antes de seguir adelante, conviene señ alar que, en rigor, no es correcto hablar de
iusnaturalismo en general. Las doctrinas susceptibles de recibir este calificativo son, en
realidad, má s numerosas y variopintas que las del positivismo jurídico. Esto debería
admitirse por todos, aunque solo sea porque las ideas iusnaturalistas abarcan un periodo
de tiempo mucho mayor que aquel en el que se ha desplegado la historia del positivismo
jurídico. Esa prolongació n diacró nica permite dar razó n de las dificultades para establecer
el denominador comú n del iusnaturalismo y, en consecuencia, para trazar
satisfactoriamente las coordenadas de una historia suya 245. Como ha señ alado COTTA, los
diferentes iusnaturalismos dependen estrechamente en su configuració n teó rica concreta
de los sistemas filosó ficos generales desarrollados por los autores que los exponen 246.
La línea clá sica que se vincula al aristotelismo y al tomismo, y se prolonga hasta
nuestros días, es tal vez la ú nica doctrina iusnaturalista que conserva vigor en la
actualidad, junto con el pensamiento liberal. Pues bien, las fuentes má s representativas de
esa línea de pensamiento no pretendieron nunca desarrollar una filosofía del derecho,
entre otras razones porque la cultura como objeto directo de la filosofía es posterior al
Renacimiento. En consecuencia, puede ponerse en duda fundadamente que hayan
pretendido ofrecer una definició n del derecho, y que las definiciones que aparecen en sus
obras constituyan propiamente un intento de definició n esencial, como la de la Summa
Theologiae, II-II, q. 57, a. 1. Tomas DE AQUINO se limita ahí a establecer que la justicia es la
virtud que consiste en cumplir el ius, que vendría a ser su objeto; no pretende estar
haciendo filosofía del derecho, ni en ese ni en ningú n otro lugar, sino teología moral; del
mismo modo que las paginas má s destacadas de ARISTOTELES sobre el derecho está n
dedicadas formalmente al estudio de la virtud de la justicia, en el contexto, pues, de la ética
o filosofía moral247. La simple constatació n de la posterioridad de la justicia respecto del
derecho debería bastar para que se aceptase que no se puede establecer, por vía de
definició n analítica, la vinculació n entre justicia y derecho. Semejante vinculació n se

245
Cfr. COTTA, S., "Giusnaturalismo", en Diritto, persona, mondo umano, Giappichelli, Torino, 1989, ps. 123 a 129
246
Cfr. ibíd., p.137
247
Cfr. Ética a Nicómaco, V, 7, 1134 b y 1135 a
percibe a partir de una reflexió n sobre el derecho que llega a las ideas de derecho natural
y de justicia, sin partir de ellas.
Esta perspectiva no debiera perderse, pues partir de ciertos loci communes induce
fácilmente a situarse en unas coordenadas que no son iusfilosó ficas, y que solo
contemplan uno de los aspectos de lo jurídico, omitiendo la aludida dimensió n de
constructo cultural institucional en beneficio exclusivo de la dimensió n de justicia. Ello
supone, cuando menos, una explicació n deficiente de la realidad del derecho. Si el derecho
se pudiese identificar simplemente con lo justo, y esto viene determinado por la
naturaleza, al menos en sus líneas generales, y por la prudencia en los casos concretos; si
bastara ese aspecto de lo jurídico para su comprensió n acabada, seria radicalmente
contrario a la índole propia de lo jurídico revestirlo de un andamiaje institucional y
procedimental, amén de innecesario. La exigencia misma de que las leyes sean
promulgadas por el poder político resultaría inexplicable a la luz de la identidad entre
justicia y derecho. La existencia de jueces como ó rganos institucionales con una funció n
reglada y limitada por las leyes supondría, con cará cter general, otro elemento
inexplicable; los jueces tendrían por funció n hacer justicia, sin límite alguno de
procedimiento ni de fuentes. Y, sin embargo, es obvio que no puede prescindirse de las
reglas positivas, ni siquiera de aquellas que enuncian simples principios de justicia
natural, ni tampoco de los jueces, que no existen por derecho natural ni tienen atribuidas
sus competencias por él248. En una comunidad mínimamente desarrollada, la
determinació n del derecho, a fortiori cuando este venga identificado como "lo justo" del
caso concreto, está encomendada a los jueces, cuyo origen y diseñ o es necesariamente
institucional, positivo. Por tanto, es imposible pensar un derecho desprovisto de su
dimensió n cultural e institucional; y en consecuencia, resultan insuficientes las
caracterizaciones del derecho que prescindan de tales dimensiones.
Negar lo anterior o, mas fá cilmente, prescindir de ello, puede dar lugar entre los
cultivadores académicos del derecho natural a que se incurra en la tentació n de acceder a
la idea del derecho, o a la definició n del derecho, directamente desde la idea misma de 10
justo natural, o desde la divisió n entre lo justo por naturaleza y lo justo positivo,
rechazá ndose partir de la experiencia de las relaciones jurídicas, que se nos muestran
siempre y universalmente como marcadas por una dimensió n institucional. Ademá s, si se
hace esto se tendera a omitir la justificació n filosó fica de la relació n entre derecho y
justicia, o se ofrecerá una a priori, desvinculada de la experiencia y, en consecuencia, el
problema de si el derecho injusto es o no derecho quedara reducido a una discusió n sobre
248
Debe recordarse que el pensamiento iusnaturalista de inspiración clásica afirma la necesidad de la determinatio
del derecho natural, origen del derecho positivo. En conexión con ello, HERVADA habla de la necesidad de una
positivación autoritativa de la mayor parte de los principios y criterios del derecho natural. Cfr. HERVADA, J.,
Introducción crítica al derecho natural, 7" ed., Eunsa, Pamplona, 1993, ps. 178 a 180. Si bien se piensa, tal
necesidad equivale a negar la posibilidad de pensar un derecho natural separado, al margen del derecho positivo.
La misma figura del juez y su función; están configuradas por la determinatio del derecho positivo y, por tanto,
dentro de ciertos límites, es diferente en cada ordenamiento jurídico. Al respecto de esto último ha escrito GEORGE:
"el papel del juez como creador del derecho varia razonablemente de jurisdicción a jurisdicción, de acuerdo con las
determinationes [en latín y cursiva en el original] autoritativas propias de cada jurisdicción (...). La teoría del derecho
natural trata el papel del juez en si mismo fundamentalmente como un asunto de determinatio, no de traducción
directa de la ley natural. No imagina que el juez goza (o debería gozar), en virtud del derecho natural, de una
autoridad plena para sustituir por su propia comprensión de los requerimientos de la ley natural la comprensión
contraria del legislador o del constituyente, en el momento de decidir los casos conforme a derecho. Por el contrario,
en virtud del imperio del derecho (...), esta moralmente obligado (es decir, obligado por el derecho natural) a
respetar los limites de su propia autoridad tal y como le ha sido asignada por medio de una determinatio autoritativa
(...). Debe respetar estas restricciones incluso donde su propia comprensión de la justicia natural se separa de la de
los legisladores o del constituyente cuyas leyes debe interpretar y aplicar (...) [Sobre] la cuestión acerca de si el
mismo derecho natural –independientemente de lo que pueda decir la Constitución – confiere al juez una especie
de poder pleno para imponerlo coactivamente (...) la respuesta correcta es 'no'. Para los jueces, arrogarse tal poder,
infringiendo la Constitución, no es meramente exceder su autoridad bajo el derecho positivo; es violar el derecho
natural en cuyo nombre pretenden actuar" (GEORGE, R., "Natural Law and Positive Law", en R. P. George -ed.-,
The Autonomy…, ps. 331 y 332).
el uso de las palabras. Por ese camino, se acabara ofreciendo un concepto de derecho de
caracteres muy similares al positivista, pero de signo contrario, una nueva definició n del
derecho que se sitú a en el punto de partida, cuyo exclusivo logro será , entonces, oponer un
concepto distinto a los ya existentes. Semejante planteamiento acabara dando la razó n a
quienes, como NINO, sostienen que la disputa por la definició n del derecho no es sino un
pseudoproblema filosó fico249.
Por otra parte, esa mentalidad puede conducir fácilmente en la prá ctica de los
tribunales a pensar que, en ú ltimo extremo, el juez está obligado solo por la justicia,
violentando el derecho positivo e identificando apresuradamente el razonamiento jurídico
con el moral, la verdad ética y la jurídica. Como ha escrito FINNIS, una cierta teoría
académica sobre el razonamiento jurídico "exagera notablemente el punto hasta el cual
puede la razó n establecer lo que es bien mayor y mal menor. AI mismo tiempo, tal teoría
minimiza la necesidad de fuentes autoritativas. Tales fuentes, en la medida que son claras
y que respetan los mínimos derechos y deberes morales absolutos, deben ser respetadas
como la ú nica base razonable para el razonamiento judicial y la decisió n, en lo relativo a
aquellas innumerables cuestiones que no involucran directamente esos derechos y
deberes absolutos. La teoría del derecho natural no tiene, en la tradició n clá sica, la
pretensió n de que la razó n natural está en condiciones de identificar la ú nica respuesta
correcta a las cuestiones infinitas que surgen para un juez que encuentra poco claras las
fuentes. En la visió n clá sica, expresada por Tomas de Aquino con una obvia deuda hacia
Aristó teles, hay muchas formas de conducirse mal y de actuar mal, pero en muchísimas,
quizá la mayoría, de las situaciones de la vida social y personal existe un numero de
opciones incompatibles entre sí que son correctas (es decir, no malas). Opció n(es)
personales previas, o tomas de decisió n social autoritativas, pueden reducir notablemente
esta variedad de opciones para la persona que ha adoptado aquel compromiso o para la
comunidad que acepta tal autoridad. Es má s, aquellas opciones y decisiones, aunque
racionales y razonables, no estaban en la mayoría de los casos exigidas por la razó n. No
estuvieron precedidas por ningú n juicio racional de que esta opció n es la respuesta
correcta, o la mejor solució n"250.
Finalmente, desconocer esto tampoco puede identificarse con el pensamiento de
Aristó teles o de Tomas de AQUINO, pues ambos son conscientes de la dimensió n
institucional del derecho, vinculada precisamente a la determinació n del mismo, aspecto
esencial en su pensamiento, que identifica el derecho con lo justo en el caso concreto.
Como afirma VILLEY, "La 'naturaleza del hombre', en general, no es má s que uno de los
factores que pueden entrar en el cá lculo; es necesario tener en cuenta las diferencias que
distinguen concretamente a los individuos entre sí; pues el derecho es aquello que
pertenece a cada uno en relació n con los otros; o a tal categoría, condició n o clase de
individuos en proporció n a las otras. También el método clá sico para descubrir el derecho
natural reposaba sobre la experiencia y la observació n. Y como la observació n concreta de
una realidad fluida no podía, por si sola, conducir a resultados demasiado fijos, era
necesario, para delimitar la consistencia precisa de los derechos, un ó rgano de decisió n: el
derecho supone autoridades -legislativas, doctrinales o judiciales- capaces de definirlo; y
también de un Estado para garantizar su respeto y que no permanezca como letra muerta.
Aristó teles había obtenido esta consecuencia: que el derecho es normalmente político
Cdikaion politikon), lo que significa que el no puede definirse má s que en el seno de una
sociedad política. En sentido amplio, puede existir un derecho en el seno de la familia
(‘derecho econó mico'). Pero Aristó teles jamá s admitió que es posible edificar, en sentido
propio, un derecho internacional. Y Santo Tomas trata de la guerra no bajo la rú brica de la
249
Cfr. NINO, C., "El enfoque esencialista del concepto de derecho", en La validez del derecho, Astrea, Buenos
Aires, 1985, ps. 175 a 195
250
FINNIS, J., "Natural Law and Legal Reasoning", en GEORGE, R., Natural Law Theory. Contemporary Essays,
Clarendon Press, Oxford, 1992, ps. 151 y 152. En sentido prácticamente idéntico, cfr. HERVADA, J., ab. y loco
citadas. Las referencias de FINNIS a SANTO TOMAs y ARISTOTELES son, respectivamente, Summa theologiae, I-
II, q. 95, a 2 y Ética..., V, 10, 1134 b, 19 a, 1135 a 6
justicia y del derecho, sino de la caridad. Ni el uno ni el otro concibieron que esta
distinció n precisa de los derechos pueda ser efectuada en el cuadro de la Humanidad
mientras ella no forme una comunidad política"251.
La construcció n de un pensamiento filosó fico realista sobre el derecho exige situar
en el lugar que le corresponde el tema del derecho natural y, en general, el de la relació n
-trascendental o puramente contingente- entre justicia y derecho. Ese lugar no es, en
modo alguno, el punto de partida252. Este ultimo debe estar constituido por los datos que
nos ofrece la experiencia vital del derecho en toda su amplitud, ciertamente mayor que la
que ofrecen, y está n dispuestas a aceptar como base de su respectiva elaboració n sobre el
derecho, las descripciones a la KELSEN.
No es posible, pues, partir de un concepto de derecho; solo es sensato intentar
llegar a él; y solo es sensato intentarlo por la senda de la experiencia, donde comparecen
nítidamente los datos de la pretensió n de justicia y de fuerza obligatoria, pero también el
cará cter cultural e institucional de la vida jurídica toda, su constitutiva dimensió n
hermenéutica.
La índole cultural-artificial de lo jurídico obliga a preguntarse por su finalidad, por
las causas que explican que los seres humanos hayan necesitado articular sus relaciones al
modo jurídico; dicho de otro modo, exige plantearse la pregunta fundamental, el papel del
derecho en la existencia del hombre 253. Esa investigació n es la ú nica capaz de fundar un
concepto aceptable del derecho, que situara entonces en el contexto de una filosofía
política y, má s en general, de una filosofía del hombre. La fundamentació n ultima de la
actividad jurídica descansa, pues, sobre una antropología, lo cual supone que la pregunta
por qué hay derecho -la pregunta por la ontogénesis del derecho, en la terminología de
CO'ITA- es rigurosamente- anterior a la pregunta que es el derecho. Sin embargo, tal
concepto no se obtiene deductivamente de la antropología, sino por vía de la experiencia:
es preciso partir de lo que se percibe como jurídico, de la fenomenología de lo jurídico, de
la dimensió n empírica del derecho, sin trazar límites a priori a dicha experiencia.
La aproximació n que acabo de sugerir conduce necesariamente a considerar la
protecció n de la persona como un elemento estructural de lo jurídico, como ha expuesto,
entre otros, D’AGOSTIN0254; y permite, en consecuencia, superar la escisió n entre lo
descriptivo y lo normativo en la relació n entre derecho y justicia 255. Derecho natural y
derecho positivo no aparecerá n ya como dos elementos rivales, ni siquiera separables,
sino, al decir de OLLERO, como "dos ingredientes ineliminables de un mismo proceso
interpretativo, en el que consiste el ú nico derecho 'real' y efectivo" 256. Pero esto ya no es el
tema de las presentes reflexiones.
Un grado mayor de entendimiento entre los discursos del iusnaturalismo y el
positivismo jurídico, y su eventual superació n, solo son posibles por el camino de la
filosofía. Parece, pues, claro que los iusnaturalistas deberían perder el miedo a partir
realmente de la experiencia, del derecho como fenó meno global, complejo, que nace de la
comprensió n vital; histó rico, culturalmente definido; en definitiva, del ú nico derecho que
existe.

UNIDAD VI
251
VILLEY, M., "Critica de los derechos del hombre", en Estudios en torno a la noción de derecho subjetivo, ed. a
cargo de A. Guzmán Brito, Edeval, Valparaiso, 1976, ps. 245 y 246
252
Cfr. COTTA, S., "Dalla giustificazione delle norrne al diritto naturale", en Il diritto nell'esistenza. Linee di
ontofenomenologia giuridica, Giuffre, Milano, 1985, ps. 149 a 164
253
Cfr. ibíd., ps. 1 a 16 y passim
254
Cfr. D'AGOSTINO, F" Filoso/ia del diritto, Giappichelli, Torino, 1993, p.56.
255
Muy interesante, al respecto, el planteamiento de COTTA, S., II diritto. .. , cap. II
256
OLLERO, A., ¿Tiene razón . .. ?, p.443
LAS RAZONES DEL
DERECHO NATURAL

Perspectivas teóricas y metodológicas


ante la crisis del positivismo jurídico

Capítulo 17
Renato Rabbi-Baldi Cabanillas
Editorial Abaco
2ª Edició n
2008
Buenos Aires
CAPITULO XVII
EL RENACIMIENTO DEL DERECHO NATURAL
DE LA POSGUERRA
Y LO QUE FUE DE ÉL*
Por Arthur Kaufmann (†)
Universidad de Munich, Alemania

§ 1. INTRODUCCIÓN .- EI renacimiento del derecho natural en los primeros añ os de


posguerra fue-, en sí, un episodio257. Este solo se comprende en el marco de la emergencia
jurídica anormal originada por La dictadura [N. del coord., "nacional-socialista"], que
exigía de parte de los tribunales la tarea casi irresoluble de desconocer toda vigencia a
leyes injustas y de juzgar de acuerdo con normas jurídicas supralegales. Empero, una vez
concluido este episodio, se advirtió que el mismo servía de base a un problema objetivo
má s profundo, del cual surgió una nueva misió n para la filosofía jurídica. Tanto la teoría
clá sica del derecho natural, la que asignó absoluta importancia al contenido jurídico, como
el positivismo jurídico clá sico, el cual asignó absoluta importancia a la forma jurídica,
naufragaron. Por eso es que solo resta un "tercer camino" má s allá del derecho natural y
del positivismo. Esa ubicació n "má s allá " o "entre" 258 no puede marcarse ni de forma
absoluta ni de forma relativista-funcionalista, sino que exige una consideració n relacional.
El derecho no es algo sustancial ni algo solo nominal, sino que consiste en relaciones
reales de los seres humanos entre sí y entre estos y las cosas. Un derecho concebido de
esta manera es personal, dado que la forma primigenia de la relació n es la persona. Como
derecho personal, no puede disponerse del mismo a discreció n; empero es, no obstante,
histó rico, diná mico y procedimental: no es primariamente norma, sino acto.
§ 2. L AS NOTAS DEL POSITIVISMO JURÍDICO Y SU CRÍTICA . Antes de poder
tomar posició n acerca de la cuestió n de qué fue el renacimiento del derecho natural de los
primeros añ os de la posguerra y que fue de él, debe decirse, con respecto de la cuestió n
previamente planteada, por qué es que se llegó entonces a tal movimiento. Algunas pocas
ideas bá sicas sobre este punto será n ciertamente suficientes.
El siglo XIX transcurrió , como es sabido, bajo el signa del positivismo jurídico. La
teoría racionalista e iluminista del derecho natural de los siglos XVII y XVIII, que le había
conferido al juez la facultad de priorizar en todo momento su "criterio razonable" por
sobre la ley escrita, había provocado una arbitrariedad inaudita en la jurisprudencia, y con
esto una inseguridad jurídica insoportable.
El positivismo jurídico constituyó , con su reclamo de legalismo má s estricto hacia
las leyes dictadas por el Estado, la necesaria reacció n en contra (tal como lo señ aló Sten
GAGNER, existió un positivismo legal ya con anterioridad en Inglaterra, y justamente en
Inglaterra, a pesar de su Case Law)259. Debe mencionarse en este punto a Paul Johann

*
Traducción del alemán por Alejandra Guardia Clausi. Revisión de la traducción y notas por Renato Rabbi-Baldi
Cabanillas. Publicado bajo el titulo "Die Naturrechtsrenaissance der ersten Nachkriegsjahre -und was daraus
geworden ist", en STOLLlES, M. (Hrsg.), Die Wi:irter Studien zur europiiischen Rechtsgeschiste. Festschrift fur Sten
Gagner zum 70. Geburstag, Beck, Miinchen, 1991, ps. 105 a 132
257
Véase sobre este punto también KUHL, K., "Rtickblick auf die Renaissance des Naturrechts nach dem 2.
Weltkrieg", en KOBLER, G.; HEINZE, M., ut SCHAPP, J. (comp.), Geschichtliche Recht.•wissenschaft. Giessner
rechtswissenschaftliche Abhand(ungen, t. 6, 1990, ps. 331 y siguientes
258
Comparese RlITER, K., Zwischen Naturrecht und Rechtspositivismus, 1956
259
GAGNER, S., Studien zur ldeengeschichte der Gesetzgebung, 1960, ps. 88 y siguientes
Anselm VON FEUERBACH como uno de los pioneros má s significativos 260. Este fue formado
en el criticismo kantiano y por ello descartaba la existencia de un derecho natural objetivo.
Empero, sí reconoció derechos subjetivos del hombre que pueden fundarse en la razó n y
que son indisponibles, dado que resultan de la autonomía moral del hombre261. La
característica esencial e irrenunciable del derecho objetivo es su positividad. Pero
FEUERBACH hizo en este punto una excepció n a la vigencia del derecho positivo, pues el
no exige el cumplimiento de la ley a cualquier precio. Por el contrario, la "desobediencia
judicial" constituiría para el juez un "deber sagrado" allí donde "la obediencia implicará
infidelidad hacia la justicia, a cuyo ú nico servicio él se ha entregado"262, idea esta que solo
se ha tornado nuevamente admisible luego de la experiencia del sistema injusto
nacionalsocialista.
El positivismo jurídico del siglo XIX fue, tal como lo expresa Franz WIEACKER 263,
un "positivismo legítimo", orientado a valores (justicia, moral, utilidad), que ciertamente,
al menos para el caso ordinario, no hace depender la vigencia de la ley del grado de
coincidencia entre el contenido de la misma y estos valores. Era una conciencia de calidad
moral del legislador la que otorgaba legitimidad a este positivismo.
En efecto, hacia fines del siglo se llegó ya a manifestaciones de disgregació n del
positivismo hacia dos direcciones. Por un lado estaba el positivismo jurídico empírico, que
se dirigía contra el método puramente deductivo del derecho natural y ante todo de la
"Jurisprudencia Conceptual" y que se abría hacia las relaciones sociales de la vida. Aquí
debe mencionarse a la "Jurisprudencia de Intereses" como la corriente má s importante 264.
Pero así como fue de correcta esta direcció n hacia la vida, así de cuestionable fue también,
que, mientras tanto, se olvidó la conceptualidad y la normatividad de la ley. Con esto se
programó nuevamente la flexibilizació n del vínculo del juez a la ley, como sucedió
entonces con el movimiento "del derecho libre" de comienzos del siglo xx 265. Por otro lado
también se desarrolló en el siglo XIX el positivismo normológico, cuya má s significativa
formalizació n es la Teoría pura del derecho de Hans KELSEN266. Segú n el, la filosofía
jurídica solo debe ocuparse de las estructuras ló gicas de las normas jurídicas. Sobre los
contenidos del derecho decide la política, no la ciencia. De esta manera, entonces, por un
lado el positivismo empírico descuidó la conceptualidad del derecho, y por el otro el
positivismo normoló gico descuidó lo relativo al contenido jurídico.
La decadencia del positivismo jurídico legitimo o científico comenzó cuando
produjo aparentemente sus má s remarcables éxitos: las grandes obras de la legislació n del
siglo XIX que ya finalizaba, por ejemplo: el Có digo Penal, el Có digo Civil, el Có digo Procesal
Civil, el Có digo de Comercio, etcétera. La conciencia de calidad moral del legislador era
inmanente a ellas. Pero al mismo tiempo se enseñ aba en Teoría Jurídica que toda ley
estatal poseía validez, sin consideració n de su contenido, lo cual, entonces, también valía
para la ley delictiva, la lex corrupta. Así explicó , por ejemplo, Karl BERGBOHM, que
nosotros también "debemos reconocer como obligatoria a la ley má s infame, solo en tanto
esta sea correctamente generada"267 o Félix SOMLÓ : "Resulta una verdad de validez
260
Acerca de FEUERBACH véase sobre todo RADBRUCH, G., Paul Johann Anselm Feuerbach. Ein Juristenleben,
3º ed., 1969. Comparece también KAUFMANN, A., "Paul Johann Anselm von Feuerbach. Jurist des Kritizismus", en
Land und Reich. Stamm und Nation. Probleme und Perspektive bayerischer Geschichte, Festschr. f M. Spindler zum
90 Geburtstag, Bd. 3: Vom Vormärz bis zur Gegenwart, 1984, ps. 181 Y ss., con más bibliografía
261
FEUERBACH, P., Kritik des natiirlichen Rechts als Propiideutik zu ciner Wissenschaft der natiirlichen Rechte,
1796
262
FEUERBACH, P., Die hohe Wiirde des Richteramts, 1817. Acerca de este tema K'UFMANN, A., "Paul Johann
Anselm von Feuerbach: 'Die hohe Wurde des Richteramts'", en Festschr. f. K. Larenz zum 80 Geburtstag, 1983, ps.
319 y siguientes
263
WIEACKER, F., Priuatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2º ed., 1967, ps. 430 y siguientes
264
Respecto de este punta ELLSCHEID, G., ut HASSEMER, W. (comp.), Interessenjurisprudenz, 1974
265
Respecto de este punto (con otras demostraciones), K...UFMANN, A., Rechtsphilosophie im Wandel, 2a ed.,
1984, ps. 231 y siguientes.
266
KELSEN, H., Reine Rechtslehre, 1934,2" ed., 1960 (ultima impresión, 1976).
267
BERGBOHM, K., Jurisprudenz und Rechtsphilosophie, t. 1, 1892 (repression, 1973), ps. 144 y siguientes
indiscutible que el poder jurídico (o segú n otra terminología: el legislador, el Estado, el
poder soberano) puede dar discrecionalmente cualquier contenido juridico" 268. Podrían
añ adirse mas expresiones de sentido similar de antiguos profesores de derecho.
Pero la lex corrupta era, hacia fines del siglo XIX y principios del siglo xx, solo un
caso concebido teó ricamente, un caso de laboratorio, nunca antes había existido
realmente. La lex corrupta devino real en las dictaduras de nuestro siglo, ante todo en la
dictadura del nacionalsocialismo, en la cual fácticamente se dictaron leyes corruptas,
delictivas, infames, inmorales y se exigió la observancia de las mismas.
El hecho de que los juristas, especialmente los jueces, acataran dichas normas del
pasado (nombro como ejemplo solo las leyes racistas de Nuremberg), seguramente no
siempre se debió a una convicció n jurídica ausente o a cobardía, sino que frecuentemente
se debió a la autoconciencia del jurista, inculcada por generaciones, de que solo la ley se
permite como criterio para el juzgamiento de otros y no la propia discreció n o conciencia.
Y que toda norma estatal (por lo tanto también una orden del Führer) es ley vigente, era
desde hace tiempo la opinió n reinante y casi indiscutida en la filosofía jurídica y la teoría
del Estado. Por cierto, de esta forma de pensar puede en todo caso explicarse la perversió n
del orden jurídico269 de la cual hemos sido testigos, pero no disculparse.
§ 3. L AS DIVERSAS MANIFESTACIONES DEL RENACIMIENTO DEL DERECHO
NATURAL DE LA POSGUERRA . - Luego de la caída de la dictadura, se planteó la cuestió n
acerca de si las leyes del nacionalsocialismo (y las sentencias y medidas dictadas en base a
estas) debían ser consideradas, al menos durante el periodo de su efectiva vigencia, como
ajustadas a derecho, o si las mismas, no obstante su apariencia legal, eran desde el
principio nulas, no constituyendo derecho. De esta cuestió n surgió , ante todo, el
renacimiento del derecho natural de los primeros añ os de la segunda posguerra.
En la emergencia jurídica de aquel tiempo, difícilmente quedaba alguna otra
alternativa que recurrir nuevamente a viejos modelos de derecho natural. Sobre todo,
muchos tribunales se remitían (como es comprensible) a un "derecho natural"; de otro
modo, el derecho legal objetivo los hubiera obligado a arribar a un pronunciamiento
injusto. Sin embargo, esa jurisprudencia "iusnaturalista" no resultaba incuestionable,
especialmente luego de que varios tribunales también pasaron por encima de leyes cuya
vigencia estaba fuera de toda duda. La Corte Federal de Justicia de Alemania evocó , aun en
1954, una ley moral objetiva e inmodificable con ayuda de la cual adaptaba la ley positiva
a la "cosmovisió n cristiano-occidental" que consideraba normativa 270. Esta jurisprudencia
ha sido muy criticada. En efecto: lo que se citaba en la ley moral como derecho natural es
de hecho una multiplicidad realmente variada, a menudo llena de contradicciones y
confusa de representaciones de valor en la que apenas se vislumbra un convencimiento
bá sico sobre la esencia del derecho; este no es otro que el ideal de humanidad burgués
muy propio del siglo XIX, el que también fue positivizado en los derechos fundamentales y
los derechos humanos de nuestras constituciones.
Pero también hay conceptos de derecho natural de ese tiempo que deben ser
tornados en serio. Aquí debe mencionarse ante todo a los representantes de la teoría
católica del derecho natural (neotomismo), los que aun antes, cuando se creía muerta a la
idea del derecho natural, se aferraron a ella y continuaron investigá ndola científicamente;
entre ellos nombro solo a Víctor CATHREIN y a Joseph MAUSBACH (ambos fueron
influyentes en las ú ltimas décadas del siglo XIX y las primeras del siglo XX) 271.
Representantes má s actuales de esta direcció n son, por ejemplo, Johannes MESSNER, que
escribió una gran obra sobre el derecho natural, y Heinrich ROMMEN, cuyo escrito má s
importante lleva el polémico título El eterno retorno del derecho natural272.

268
SOMLÓ, F., Juristische Grundlehre, 2ª ed., 1927 (ultima impresión, 1973), p.308
269
Sobre este punto aún resulta digno de leer VON EIpPEL, F., Die Perversión von Rechtsordnungen, 1955
270
Resulta especialmente llamativo en este sentido el ["lIo de la Gran Sala Penal de la Corte Federal de Justicia del
17/2/54 en el caso "Kuppelei" (BGHSt., 6, p8. 46 y 88.)
271
CATHREIN, v., Recht, Naturrecht und positives Recht, 1901; MAusBAcH, J., Naturrecht und VOlkerrecht, 1918
La teoría jurídica protestante tuvo, consecuentemente con su naturaleza, mayores
dificultades para hallar las debilidades del positivismo jurídico, dado que carecía de una
tradició n iusnaturalista. Empero, el libro Justicia, del teó logo suizo Emil BRUNNER, escrito
en 1943, mostró que también en ese ámbito se elaboraron ideas totalmente nuevas.
Algo má s tarde, en 1948, se publicó el libro del filó sofo jurídico evangélico francés
Jacques ELLUL titulado La fundamentación teológica del derecho, en el cual se realizó el
intento de promover la renovació n del derecho desde la escuela "cristoló gica" fundada por
Karl BARTH. En Alemania fue sobre todo Ernst WOLF quien trabajó en este sentido, pero
también Erik WOLF y el primer presidente del Tribunal de Justicia, Herrmann
WEINKAUFF, merecen ser mencionados en este contexto 273. Aquí también se citó al
derecho natural enteramente desde la postura protestante, pero bá sicamente se lo hizo
con má s reparos que los filó sofos jurídicos cató licos. No se pensaba tanto en normas de
derecho natural como en "instituciones" que (por ejemplo, familia, iglesia, propiedad) le
son prefijadas a todo poder estatal como organizaciones de Dios. Esta es la llamada
"concepció n del institucionalismo jurídico”, cuyo real fundador es el maestro francés del
derecho penal Maurice HAuriou y que fundamentalmente es representada en el á mbito
germano parlante por Hans DOMBOIS274.
Obviamente, aun no resulta posible realizar una apreciació n crítica definitiva de
este renacimiento del derecho natural. Pero algo puede afirmarse con seguridad. No hay
ningú n paso por el criticismo de Kant, para el cual, en definitiva, no pueden fundamentarse
proposiciones. Proposiciones de derecho natural llenas de contenido con vigencia má s allá
del tiempo y del espacio no pueden ser fundamentadas. Todo reconocimiento del
contenido es solo un reconocimiento apriorístico y por ello carente de vigencia general.
Cuando, desilusionado por los desaciertos de la jurisprudencia iusnaturalista, se
rememoró nuevamente la herencia kantiana, siguió al "renacimiento del derecho natural"
(casi podría decirse con inexorabilidad dialéctica) el "renacimiento del positivismo
jurídico": surgió el neopositivismo275.
Pero ¿en qué reside el hecho de que hoy, a pesar del claro reconocimiento de los
peligros del positivismo jurídico, crece vigorosamente el nú mero de aquellos que adoptan
con respecto al derecho natural una postura escéptica o directamente negativa? Para
decirlo sin rodeos: el fundamento decisivo radica en la conciencia ampliamente
generalizada que existe hoy acerca del condicionamiento histórico del derecho; en el
convencimiento de que ningú n orden jurídico puede prescindir de la situació n histó rica de
la cual y para la cual se ha creado. Reside en la experiencia, hecha una y otra vez, de que
hasta el presente inclusive cada precepto jurídico que se presumía de derecho natural con
contenido concreto ha evidenciado estar ligado a su tiempo. Y dado que desde hace siglos
impera la opinió n casi irrefutable de que derecho natural sería solo aquello que posee
vigencia atemporal, lo que posee valor de eternidad, finalmente han perdurado solo
algunos pocos principios elementales de justicia moral (el mandato de igualdad en extrato,
la prohibició n de dañ ar, la regla de oro del imperativo categó rico y algunos otros) de los
cuales bien puede afirmarse su vigencia absoluta, pero solo en su formulació n má s
abstracta, ya que si se les da contenido, estos pierden su vigencia general. Aferrarse a tal
concepto de derecho natural abstracto-absolutista acarrea de hecho la consecuencia
inevitable de que el problema hoy tan actual de la historicidad del derecho no puede
dirimirse en el foro del derecho natural276.

272
MESSNER, J., Das Naturrecht, 1950, 10" ed., 1985; ROMMEN, H., Die ewige Wiederkehr des Naturrechts, 2"
ed., 1947
273
WOLF, Ernst, en DOMBOIS, H. (comp.), Recht und Institution, 1956; WOLF, Erik, Das Problem der
Naturrechtslehre, 3" ed., 1964; WEINKAUFF, H., Das Naturrecht in evangelischer Sicht, "Zeitwende", 1951/1952, n°
23, ps. 95 y siguientes
274
DOMBOlS, H., Db. cit. en nota 17
275
Véase sobre este punto DREIER, R. (comp.), Rechtspositivismus una Wertbezug des Rechts, "Archiv fur
Rechtsuund Sozialphilosophie", Beiheft, 1990, n° 37
Por ello, la cuestió n determinante es ahora discernir si la historicidad del derecho
es sinó nimo de discrecionalidad de su contenido. Del planteo de esta cuestió n han surgido
una cantidad de intentos de controlar la emergencia jurídica ocasionada por la dictadura
sin recurrir a una teoría de derecho natural nueva o nuevamente renovada. Hans WELZEL
explicó , por ejemplo, que el positivismo podría ser superado no a través de un derecho
natural axioló gico, sino só lo a través de la puesta en relieve de las estructuras lógico-
objetivas presentes en toda la materia jurídico histó rica277. Gustav RADBRUCH se propuso,
con su teoría de la naturaleza de la cosa, superar la doctrina del relativismo de los valores
cofundada por el mismo y distender el á spero dualismo existente entre el ser y el deber
ser278. Sobre la base de una ontología existencial, Max MÜ LLER arribó a un derecho natural
histórico o derecho esencial-existencial279, un pensamiento que, a propó sito, ya se
encuentra en Eduard SPRANGER, quien habló de un derecho natural historico-elastico280.
Este pensamiento no es para nada nuevo ni revolucionario ni puede invocarse un
referente de menor talla que Santo Tomas de Aquino. Pero la mayoría de los interpretes de
la teoría tomista del derecho natural opinan que también Santo Tomas había entendido por
derecho natural en sentido estricto solo pocos principios de moral y justicia generales y
atemporales, pero no la lex humana, que solo aparece en el có mo derecho natural
secundario, ya que sirve de complemento má s pró ximo a aquel derecho natural primario.
Pero en este caso, tal como lo demuestra Fridolin UTZ 281, se desconoce la diferencia que
realiza Santo Tomas entre derecho natural concreto y derecho natural abstracto.
"Derecho" significa en su pensamiento siempre una existencia concreta y con contenido;
una existencia positiva, decimos hoy, de manera, entonces, que esos principios generales
no son derecho natural, sino ley natural (nó tese que Santo Tomas trata la ley en un lugar
totalmente diferente que el del derecho en su Summa Theologiae). Y Santo Tomas vio en el
derecho natural algo absolutamente mó vil, variable de acuerdo a la situació n histó rica y
no aquel derecho rígido, de principios, al cual se aferran con tanto gusto los neotomistas.
Ú nicamente donde esos principios generales y atemporales (vigentes a lo largo de
varias épocas) se conectan con un hecho concreto histó rico, pero a pesar de eso objetivo,
nace el derecho natural. Y siempre juegan la naturaleza del hombre y la naturaleza de la
cosa un papel preponderante en ese proceso, en el que Santo Tomas también, bajo el
concepto de "naturaleza" no solo entiende la esencia inalterable del hombre y de las cosas,
sino justamente también su existencia concreta y cambiante: Natura autem hominis est
mutabilis, dice al principio de su teoría jurídica282.
Lo que aun hoy tiene para decirnos la teoría tomista del derecho natural podría
ser, justamente, que la verdadera problemá tica jurídica solo comienza allí donde la
mayoría de los pensadores modernos del derecho natural acostumbran a finalizar: en el
derecho positivo, en el contenido jurídico concreto. Aquí, de seguro, no depende de si uno
puede acostumbrarse a ese concepto de un "derecho natural histó rico" -en definitiva al
concepto de derecho natural- o si, como yo lo prefiero, uno habla simplemente de
"derecho", para lo cual, empero, debe distinguirse el concepto de "derecho" así entendido
del de "ley" (también la Ley Fundamental nombra, en efecto, en el art. 20, parr. 3,
acumulativamente "ley" y "derecho"). Lo decisivo solo es, en definitiva, que la tarea de la
276
Véase con respecto a este punto mi escrito ya anterior: Naturrecht und Geschichtlichkeit, 3a ed., 1957 (en
italiano, 1959; en japones, 1968).
277
WELZEL, R., Naturrecht und materiale Gerechtigkeit, 3a ed., 1960, esp. p.198. Más relacionado con este punto y
con más demostraciones, KAUFMANN, A., Das Schuldprinzip, 2a ed., 1976, ps. 20 y siguientes
278
RADBRUCH, G., "Die Natur der Sache als juristische Denkform", Festschr. zu Ehren von Rudolf Laun, 1948, ps.
157 y siguientes. También publicado independientemente en 1960. Ahara, en KAUFMANN, A. (comp.), Gustav
RadbruchGesamtausgabe, Bd. 3, "Rechtsphilosophie", 1990, III (elaborado por W. Rassemer), ps. 229 y siguientes
279
MOLLER, M., Existenzphilosophie im geistigen Leben der Gegenwart, 1949, p.105
280
SPRANGER, E., Zur Frage der Erneuerung des Naturrechts, "Universitas",1948, ps. 405 y siguientes
281
UTZ, A., Kommentar zu Thomas von Aquin, Summa theologica II, II, 57 79,"Recht und Gerechtigkeit. Deutsche
Thomas-Ausgabe", Bd. 18, 1953, ps. 423 y siguientes. Ahora también en la edición especial: Thomas von Aquin,
"Recht und Gerechtigkeit", 1987, ps. 263 y siguientes
282
DE AQUINO, T., Summa Theologica, II, II, 57, 2
que se trata sea 'correctamente vista y abordada, a saber, la puesta en relieve de los
contenidos jurídicos, que, a pesar de ser concretos e histó ricos, no se encuentran a la libre
disposició n del legislador, del juez, y principalmente de los juristas.
También puede formulá rselo de la siguiente manera: ¿Puede un orden jurídico,
aunque no sea ni siempre ni en todo lugar vigente, sino al menos aquí y ahora, ser el orden
debido de este tiempo y de este círculo cultural?
§ 4. L A
DIMENSIÓN HISTÓRICO - CONCRETA DEL DERECHO FRENTE AL
RELATIVISMO Y AL ABSOLUTISMO . - Como primera medida me resulta importante una
reflexió n acerca de que el fenó meno de la historicidad en su significado intrínseco para el
derecho no puede comprenderse ni desde una posició n puramente relativista ni desde una
posició n puramente absolutista.
Por relativismo Se entiende, en pocas palabras, la opinió n de que, al menos en el
plano de la normativa, no existe un criterio de verdad seguro, reconocible y que rija para
todos los sujetos. El relativismo específico jurídico o filosó fico niega absolutamente la
existencia de valores o contenidos de valor y solo reconoce valoraciones subjetivas. En
este sentido, Karl ENGISCH pudo expresar que el derecho natural no es algo dado
objetivamente, sino exclusivamente "un producto de la teoría"283, lo que al menos, en
parte, es realmente así. ¿Qué otra cosa es, en definitiva, la historia de la teoría del derecho
natural, llena de vicisitudes, que el proceso propuesto a nosotros y nunca finalizado que da
a luz al derecho de vez en cuando "correcto" (el derecho natural histó rico)? Por cierto,
también desde una "concepció n procedimental de derecho correcto"284 no existe verdad
objetiva en un sentido tal que sea completamente independiente de nuestro conocimiento
de la verdad. Solo por el camino del consenso y de la convergencia es posible ganar una
intersubjetividad de los juicios de verdad y de valor y con esto restringir la
discrecionalidad puramente subjetivista.
La concepció n procedimental de la aplicació n de derecho correcto también niega,
por otro lado, los conceptos absolutistas de derecho natural. Con seguridad, el absolutismo
del derecho de la razó n racionalista es definitivamente reconocido como una
equivocació n; no podría yo nombrar a ningú n pensador jurídico moderno que aun
intentara deducir un sistema integral de normas de derecho natural invariable y
vinculante para todos los seres humanos. Sin embargo, hasta la actualidad se ha expresado
la opinió n de que el derecho natural debe ser comú n a en todos los tiempos y para todos
los pueblos, mas, obviamente, comú n, no como como orden jurídico acabado, sino en todo
caso como bosquejo del mismo, como quintaesencia de un pequeñ o nú mero de
"proposiciones jurídicas generales, vigentes por su misma fuerza, que precedan a cada
derecho positivo y que comprometan a todos, inclusive a los legisladores" 285. Pero siempre
que se realizó el intento de concretar el contenido de estos "principios supremos del
derecho"286, no pudo probarse convincentemente la vigencia general y la atemporalidad
que se pretende que estos poseen. Así que, en realidad, no puede sorprender que los
pensadores iusnaturalistas má s cautelosos reconozcan solo muy pocos y muy abstractos
principios como vigentes en forma general y atemporal. Incluso para Heinrich ROMMEN
solo dos normas regirían como derecho natural: "debe hacerse lo que es justo, debe
omitirse lo que es injusto" y la regla antiquísima y venerable: "a cada uno lo suyo"287.

283
ENGISCH, K., Die Idee der Konkretisierung in Recht und Rechtswissenschaft unserer Zeit, 2" ed., 1968, p. 231
284
Véase al respecto KAUFMANN, A., Prozedurale Theorien der Gerechtigkeit, 1989
285
Así lo expresa WEINKAUFF, R., Festschr. zur Eroffnung des Bundesgerichtshofes in Karlsruhe, 1950, p.46. Un
representante prominente de la concepción de que el "derecho" (en el sentido del art. 20, parr. 3) son justamente
estos principios supremos es DREIER. Compárese, por ejemplo, "EI concepto de derecho" en NJW, 1986, ps. 890 y
siguientes. En la teoría jurídica angloamericana actual existe una animada discusión acerca del rol de los principles
of law. Remito aqui a DWORKIN, R , Law's Empire, 1986; el mismo autor, Burgerrechte ernst genommen, 1990, ps.
54 y ss., y 130 y siguientes
286
COING, R., Die obersten Grundsiitze des Rechts. Ein Versuch zur Neubegrundung des Naturrechts, 1947
287
ROMMEN, R., ob. cit. en nota 16, p. 225
De modo que aquí se impone la pregunta de si un mínimo tal de derecho natural
puede bastar para legitimar el orden jurídico. ¿Es suficiente que nosotros podamos
eliminar con el derecho natural solo las excrecencias má s burdas de lo injusto legal del
ámbito de lo jurídicamente vinculante? ¿Alcanza este "argumento de lo injusto" 288 para
sancionar el derecho positivo? ¿Queda entonces todo contenido jurídico, en tanto no
contenga lo craso injusto, librado a la voluntad de los miembros de la sociedad 289, para que
el legislador pueda disponer sobre él a su buen o mal arbitrio? ¿Debemos simplemente
dejar librado a la buena o mala fortuna, la medida en que el derecho positivo, inmerso en
el amplio campo del color gris, se acerque hacia los tonos má s pró ximos al blanco, y
contentarnos con que, al menos, no sea de un negro profundo? Esto significaría resignarse
justamente allí, donde la verdadera tarea recién comienza: en la configuració n del orden
jurídico que debe realizarse para nuestro tiempo y para nuestra comunidad jurídica.
Al neopositivismo le es tan imposible asumir esta tarea como le es a la teoría
original del derecho natural. EI neopositivismo se agota mayormente en la simple
comprobació n de que la teoría del derecho natural es científicamente insostenible, de lo
cual se extrae la conclusió n de que, por consiguiente, el positivismo debe estar en lo cierto.
Una fundamentació n filosó fica del positivismo, como la que ha dado ante todo Hlins
KELSEN es sin duda particular: se es positivista por resignació n esceptica. Resulta
característico el modo en que Hans Ulrich EVERS retoma nuevamente las criticas
interpretaciones de los positivistas de fin de siglo: "Incluso el orden jurídico má s
reprochable -dice el- tiene aú n un valor vinculante", pues aun este orden concede un
"mínimo de protecció n", y "en virtud de esta funció n es que este posee también un valor
(…) sin consideració n de su contenido"290. Si bien esta interpretació n es, en cierta manera,
entendible, difícilmente pueda aceptá rsela después de todo lo ocurrido y de lo que aun
ocurre. Esta interpretació n no constituye una respuesta al problema que se nos ha
planteado.
A fin de que esto no sea malentendido, debe remarcarse enfá ticamente que el
iuspositivismo científico, en especial la Teoría pura del derecho, ha enriquecido
extraordinariamente a la teoría jurídica. Lo mismo vale para la teoría jurídica analítica, la
que hoy -con razó n- ocupa un lugar significativo dentro de las corrientes má s nuevas de la
filosofía jurídica. Mas las funciones de estas disciplinas yacen en otros á mbitos diferentes
que el de la aplicació n de contenidos jurídicos correctos. La teoría jurídica analítica, la
ló gica jurídica, la ló gica de la norma, etc., son imprescindibles, solo que se toman
objetables, allí donde se imponen de forma absoluta y descartan el estudio filosó fico y
jurídico de los contenidos del derecho por considerarlo no científico.
En cuanto a la tarea que nos interesa, no habrá de encontrarse en absoluto una
respuesta que satisfaga en cierto modo, si uno se sigue aferrando a la alternativa: o
derecho natural o positivismo, tertium non datur. El pensar en esta alternativa hace
tiempo se ha vuelto inú til. Justamente, la discusió n de posguerra ha demostrado esto ad
oculos. Todos conocen los argumentos y contraargumentos que mil veces se han alegado,
pero nadie está en condiciones de convencer de lo contrario al oponente, dado que nadie
puede fundamentar convincentemente su propia postura.
Ya desde el principio se hizo notar que, en vista de esta situació n de empate, hoy se
busca cada vez má s un "tercer camino". Deben nombrarse en este esfuerzo ante todo la
hermenéutica jurídica y la teoría de la argumentació n, y seguramente no es casualidad que
justamente ahora, en esta determinada situació n filosó fico-jurídica, se perfile un
acercamiento conciliatorio de las viejas hermanas enemigas, la analítica y la
hermeneutica291. Aquí podría iniciarse tal "tercer camino". Esto aú n no puede verse. De
288
DREIER, R., ob. cit. en nota 29, p. 891
289
MESSNER, J., ob. cit. en nota 16, p. 345
290
EVERS, H-U., Der Richter und das unsittliche Gesetz, 1956, p. 141, 72.
291
Véase al respecto provisoriamente KAUFMANN, A., en KAUFMANN, A., ut HASSEMER, W. (coord.), Einfiihrung
in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, 5" ed., 1989, ps. 122 y siguientes. (N. del R.: Existe
traducción castellana de varios autores en la edición española a cargo de Gregorio Robles, Debate, Madrid, 1992)
todas maneras ya hubo hace poco un significativo filosofo jurídico que adopto, quizá s por
primera vez, un punto de vista má s allá del derecho natural y del iuspositivismo: Gustav
RADBRUCH 292
§ 5. EI "tercer camino" más allá del iusnaturalismo y del positivismo jurídico:
Gustav Radbruch. - Los bió grafos comprueban en su mayoría que RADBRUCH fue
positivista en su juventud, mientras que en su vejez habría tornado hacia el derecho
natural. Ambas cosas pueden probarse, pero también ambas son correctas solo cum grana
salis. En ambos periodos se encuentran elementos que trascienden o bien al punto de vista
positivista o bien al iusnaturalista.
Esto se evidencia sobre todo en la determinació n del concepto de derecho de
RADBRUCH. Ya en su temprana Filosofía del derecho RADBRUCH define este término
como: "La realidad que posee el sentido de servir a la justicia" 293. Esta definició n, a la que
RADBRUCH se aferró hasta el fin de su vida, resulta en dos sentidos notable.
Primeramente, esta no es positivista. El concepto positivista de derecho solo reza que el
derecho es una suma de normas correctamente promulgadas en su aspecto formal y de
contenido cualquiera. RADBRUCH remarca, por el contrario, que ú nicamente tienen
cualidad de derecho aquellas normas que está n relacionadas con la justicia, que se
orientan a ella (con este pensamiento de la relació n valorativa de los fenó menos
culturales, RADBRUCH se asemeja a la escuela neokantiana del sudoeste germano). En
segundo lugar; el concepto de derecho de RADBRUCH no es iusnaturalista, dado que el
derecho correcto no se equipara a un valor jurídico absoluto. En RADBRUCH existe solo
"en forma aproximativa" derecho correcto, pero el "derecho reprochable" jamá s fue
aceptado por él, ni siquiera en su juventud.
RADBRUCH estuvo obligado, a partir de su definició n de derecho, a desarrollar una
Teoría de la justicia, lo que hizo ya desde muy joven, y el modelo elaborado por él
constituye la base de la discusió n filosó fico-jurídica acerca de la justicia, aunque,
naturalmente, el desarrollo no se ha detenido desde su muerte. RADBRUCH tuvo la
intenció n de reelaborar por completo su teoría de la justicia. Deseaba ante todo distender
un poco el enunciado original relativista, mas nunca llegó a realizarlo294.
La teoría de la justicia de RADBRUCH parte de que, si bien el principio de justicia
(tratar igual a lo igual y correspondientemente diferente a lo desigual) rige en forma
absoluta, este só lo posee cará cter formal. Por lo tanto debe añ adírsele un principio de
contenido, la idea de meta; esta es material, pero solo rige relativamente, pues se dispone
de tres valores supremos del derecho sin orden de jerarquía que pueda fijarse
racionalmente: el valor individualista, el supraindividualista y el transpersonal. Por una
razó n de seguridad jurídica es necesario, entonces, fijar el contenido sobre la base de una
autoridad. Nuevamente, la teoría de RADBRUCH no es positivista, dado que también se
incluyen valores, ciertamente, a causa del relativismo; y tampoco es iusnaturalista, porque
"derecho absolutamente correcto" no se deduce de la idea de derecho.
Si intentamos continuar el enunciado de RADBRUCH (a causa de conversaciones
con el me creo legitimado para realizar tal intento), es posible entonces comprobar que la
idgade derecho (la justicia) es finalmente idéntica a la personalidad del hombre en sus tres
configuraciones: el hombre como ente autó nomo, el hombre como meta de este, su mundo
y por lo tanto también del derecho, y el hombre como ente heteró nomo. O formulado de la
siguiente manera: la idea de derecho y la imagen del hombre se comportan en forma
complementaria. O nuevamente formulado: la idea de derecho es una imagen de la idea del
hombre. Si con esto se ha arribado nuevamente al pensamiento homo-mensura de
Protá goras, depende de có mo se determina la "idea" de hombre. Alli no deberá
292
Acerca de el ver KAUFMANN, A., Gustav Radbruch. Rechtsdenker, Philosoph, Sozialdemokrat, 1987
293
RAOBRUCH, R., Rechtsphilosophie, 3" ed., 1932, p. 27; 8" ed., 1973, p. 119. Ahora en: KAUFMANN, A. (coord.),
Gustav Radbruch-Gesamtausgabe, t.2, 'Rechtsphilosophie II", 1991 (revisado por A. KAUFMANN).
294
Una recopilación completa de la obra filosófica de Gustav RADBRUCH desde 1933 hasta su muerte (1949) se
encuentra ahora en KAUFMANN, A. (coord.), Gustav Radbruch-Gesamtausgabe, t. 3, "Rechtsphilosophie Ill", 1990
(revisado por W. HASSEMER).
considerarse, de acuerdo con el pensamiento tardío de RADBRUCH, individualidad,
supraindividualidad y transpersonalidad individualmente como valores supremos del
derecho, sino má s bien como expresiones de una ú nica y entera persona: individuo,
persona social y portador de cultura. Solo este hombre completo puede ser meta del
derecho. Con esto y con el reconocimiento de derechos humanos inalienables, el
relativismo filosó fico–jurídico esta, en esencia, superado (debe remarcarse con énfasis
que aquí también existen grandes tareas para la antropología jurídica).
RADBRUCH sobreestimo en su teoría de juventud el valor de la seguridad jurídica
y por eso remarco en exceso el momento positivista en el derecho, su positividad. Luego,
cuando en sus añ os de vejez hubo experimentado el pecado original del positivismo, no
necesito, como lo afirmo antes de su muerte, "transformar la sustancia de su pensamiento
temprano, sino, má s bien, solo poner en forma diferente los acentos, solo llevar a plena luz
a aquello que aú n estaba a la sombra"295 y, de hecho, la teoría de RADBRUCH acerca de la
nulidad "de lo injusto legal" y del "derecho supralegal" que entra en su lugar, con el cual
concito en 1946 mucha atenció n296, es solo la consecuencia de su concepto de derecho,
concebido ya tempranamente, si bien ahora el acento fue puesto má s en la justicia material
que en la seguridad jurídica.
Dado que los pensamientos centrales de esa teoría han sido tornados por muchos
tribunales, incluso por el Tribunal Constitucional Federal y por el Tribunal Federal
Supremo de Justicia, se los citara aquí en forma textual: "El conflicto entre la justicia y la
seguridad jurídica podría solucionarse en la medida en que el derecho positivo, asegurado
por medio de reglamento y poder, incluso tenga preeminencia aunque sea injusto e
inadecuado en su contenido, a menos que la contradicció n entre la ley positiva y la justicia
alcance un grado tan insostenible que la ley deba ceder, como derecho 'incorrecto', ante la
justicia. Resulta imposible trazar una línea má s clara entre los casos de lo injusto legal y
los de leyes vigentes a pesar de contenidos injustos, pero otra delimitació n puede llevarse
a cabo con toda claridad: donde ni siquiera se aspira a la justicia, donde la igualdad, que
constituye la esencia de la justicia, fue negada conscientemente a la hora de determinar el
derecho positivo, alii la ley ni siquiera constituye 'derecho incorrecto', má s bien carece de
toda naturaleza jurídica. Pues no puede definirse el derecho, inclusive el derecho positivo
de otra manera que una orden o reglamento, que está n determinados, segú n su
significació n, a servir a la justicia".
Obviamente, esta "formula radbruchiana" ha encontrado también muchos
criticos297 . RADBRUCH mismo no la considero la piedra filosofal. Má s allá de lo fundada
que sea esta crítica, debe notarse que hasta el momento no existe una fó rmula mejor para
el problema de lo "injusto legal". Y al menos una cosa deben admitir los críticos:
RADBRUCH habla de un "derecho supralegal", no de uno "suprapositivo".
Como quiera que sea, RADBRUCH da má s espacio a la justicia ahora que antes,
pero evita el error de la teoría del derecho natural, perjudicar la seguridad jurídica. Esto
también se pone de manifiesto en su punto de vista acerca de un problema muy debatido a
principios de la posguerra, el problema de la naturaleza de la cosa. RADBRUCH ve allí solo
una "forma de pensamiento"; de ninguna manera un nuevo derecho natural concreto ni
tampoco una fuente del derecho. Su punto de vista se encuentra má s allá del derecho
natural y del positivismo. Si se lee con exactitud, se advierte que en el, "derecho correcto"
o "derecho no incorrecto" no tienen en absoluto una existencia presente, sino que solo
puede determinarse in concreto que es algo nunca completo, sino un constante devenir. La
fó rmula radbruchiana describe -de forma semejante al imperativo categó rico kantiano- un
295
RADBRuCH, G., Kulturlehre des Sozialismus, 3' ed., 1949, p.81
296
RADBRUCH, G., "Gesetzliches Unrecht und iibergesetzliches Recht", en Suddeutsche Juristenzeitung, 1946, ps.
105 y siguientes. (N. del R.: Existe una síntesis de este trabajo en Introducción a la filosofía del derecho, Fondo de
Cultura Económica, México, 1974, ps. 178 a 185). También en: RADBRUCH, G., Rechtsphilosophie, 4a a 8a eds.,
"Apéndice" -ahora en ob. cit. en nota 22, ps. 83 y siguientes
297
Véase acerca de este punto la disertación fundada de SCHUMACHER, B., Rezeption und Kritik der
Radbruchschen Formel, G6ttingen, 1985
proceso, por así decirlo, una caminata hacia la cima, para la cual hay puntos directrices,
pero ninguna garantía. RADBRUCH siempre se refirió con mucho énfasis al peso de la
decisió n y de la responsabilidad.
§ 6. E L DERECHO COMO HERMENÉUTICA CORRESPONDENCIA ENTRE
NORMA (TIPO ) Y CASO ( HECHOS ). RADBRUCH superó desde el comienzo el positivismo
jurídico ortodoxo, ya que se declaró partidario de la teoría de la interpretación objetiva;
segú n ella no es decisivo lo que el legislador histó rico quiso de hecho, sino mas bien que es
lo que la ley o un legislador ideal debe tener, sensatamente, por meta, para esa
determinada situació n hic et nunc. El dogma positivista que reza que el juez debe atenerse
a la voluntad del legislador real corporizada en la ley, sería también, y en todo caso,
realizable, si el derecho fuera una integridad sin lagunas. Que esto no es así se reconoció
rá pidamente, y hoy es esta una verdad de perogrullo. Pero el problema de las lagunas
causó a los juristas positivistas extraordinario trabajo 298. La Jurisprudencia de Conceptos,
la Jurisprudencia de Intereses, la Escuela Libre del Derecho y también la jurisprudencia
socioló gica presentaron -permítaseme simplificar- en el fondo solo intentos de corregir
estas debilidades del positivismo de forma inmanente al sistema. En qué medida esto
resultó , es algo que no puede determinarse ahora 299. Al menos, luego de todos estos
esfuerzos, quedó la sensata -y quizá s también angustiante- comprensió n de que el
reconocimiento del derecho no es en absoluto un reconocimiento objetivo puro, sino que
siempre y necesariamente el justiciable se integra también al proceso de realizació n del
derecho. Esto no significa menos que decir que el esquema sujeto-objeto principalmente
carece de validez para las ciencias de la comprensió n o de la hermenéutica (lo contrario a
esto son las ciencias naturales explicativas).
Partiendo de este enunciado, la filosofía hermenéutica y la filosofía jurídica han
puesto de relieve la siguiente circunstancia esencial: que la comprensió n desde un sentido
lingü ístico siempre implica primeramente una comprensió n de sí mismo llevada a cabo
por parte del sujeto de comprensió n 300. El sujeto que comprende se confunde en el
horizonte de comprensió n, y es por eso que la reflexió n metodoló gica no puede dirigirse
solo hacia el "objeto"', sino que, ademá s, debe incluir al "sujeto". El derecho (al contrario
de la ley) no es estado, sino acto y por eso no puede ser "objeto" de conocimiento por
parte de un "sujeto" independiente de él. El derecho es má s bien "producto" de un proceso
de desarrollo de sentido hermenéutico y de realizació n de sentido. Por consiguiente no
puede haber absolutamente ninguna "correcció n objetiva" del derecho fuera del proceso
de aplicació n jurídica hermenéutica del derecho. Un juez que cree que recibe sus criterios
de decisió n só lo de la ley ("só lo sometido a la ley"), sucumbe a un error fatal, pues
(inconscientemente) permanece dependiente de sí mismo.
Lo dicho no debe ser malinterpretado en el sentido de la hoy muy difundida
consideración funcionalista del derecho 301.Esta corriente, cuyo representante es Niklas
LUHMANN, no se concibe en absoluto para contenidos jurídicos, sino que entiende que la
funció n esencial del derecho de una sociedad altamente compleja es servir de garantía
para que el sistema funcione sin dificultades. El derecho debe, tal como lo expresa
LUHMANN con terminología socioló gica, "reducir la complejidad". Conceptos como
"justicia", "derecho natural" o simplemente "derecho" no designan, segú n esta concepció n,
realidades; son solo símbolos con cuya utilizació n se enfatizan buenas intenciones 302. No
sin motivo juegan un papel cada vez má s preponderante en las legislaciones modernas las

298
Sobre este punto véase CANAR1S, C·w., Die Feststellung von Lucken im Gesetz, 2" ed., 1983
299
Con más detalle KAUFMANN, A., ob. cit. en nota 35, ps. 103 y siguientes
300
Es fundamental GADAMER, H. G., Wahrheit und Methode. Grundzüge einer philosophischen Hermeneutik, 58
ed., 1986. (N. del Ro Existe traducción castellana de Ana Agud Aparicio y Rafael de Agapito, Verdad y método,
Sígueme, Salamanca, 1977)
301
Véase respecto a este tema PHILLIPS, L., ut SCHOLLER, H. (coords.), "Jenseits des Funktionalismus", Arthur
Kaufmann zum 65 Geburtstag, 1989
302
Véase sobre todo LUHMANN, N., Legitimation durch Verfahren, 1969.
leyes puramente simbó licas, que no tienen ningú n efecto, es decir, ningú n cará cter
instrumental, sino que solo deben remarcar la voluntad jurídica del Estado303.
El pensamiento funcionalista le hace frente principalmente al pensamiento
ontológico. La mayoría de los teó ricos del derecho consideran hoy descartada a la
ontología. Pero con todo eso se ha reducido la ontología a una pura ontología de la
sustancia. Y esto es inadmisible. La idea de lo ontoló gico radica en la suposició n,
respaldada por la experiencia, de que aquello que se funda en el "ser" no se encuentra a
disposició n discrecional. El hombre obtiene provecho de aquello si respeta las legalidades
dominantes. Mas tal "indisponibilidad", "no disponibilidad", no debe ser necesariamente
alga sustancial; también puede tratarse, por ejemplo, de estructuras o de relaciones. Luego
de que principalmente por KANT y HEGEL se superara la orientació n de la ontología hacia
una ontología ú nicamente sustancial, resulta casi imperdonable que la palabra “ontología”
se utilice, sin fundamentació n alguna y como si fuera obvio, en el sentido aristotélico o
tomista de la ontología de la sustancia. A lo sumo desde Charles S. PEIRCE esto no se
admite má s, en tanto por su intermedio se produjo el florecimiento de la ontología de la
sustancia en ontología de las relaciones. En efecto, muchos ven en el solamente al ló gico
que superó la ló gica “pura” clá sica (aristotélica) y que encontró el camino hacia una ló gica
entendida como semió tica intencional y modal, el camino hacia la ló gica de relació n. Allí
reside el significativo gran paso. Pero igualmente significativo resulta el hecho de que
PEIRCE no se detuvo en esto, sino que cuestionó má s allá de la ló gica y avanzó hacia la
ontología de las relaciones304.
Este resultado no es insignificante para la ciencia jurídica. El derecho natural
clá sico [N. del coord.: ver al respecto lo expuesto en el estudio introductorio] y el
positivismo jurídico clá sico (normoló gico) se parecen en un punta esencial. Segú n ambos,
el proceso deja realizació n del derecho es un proceso totalmente no histó rico. Es un
"proceso" en el cual no sucede nada. Caso y ley permanecen tal como eran antes, nada se
transforma. Se trata de un pensamiento sustancial. El proceso es puramente deductivo. El
derecho concreto, la decisió n jurídica, se derivan de la ley ló gica y convincentemente. La
ley, a su vez, deriva de normas superiores y estas de normas ú ltimas y supremas. La
diferencia entre el derecho natural clá sico y el positivismo jurídico clá sico consiste
"solamente" en que en aquellas normas supremas se consideran previamente dadas (en la
ló gica, en la naturaleza, en la ley divina, en la razó n), mientras que en este la "norma
fundamental" se concibe como una imposició n humana, como una hipó tesis o como una
condició n trascendental.
No es necesario hacer largos discursos acerca de que tal método que entiende la
aplicació n del derecho solo como subsunció n nunca fue practicado, ya que es
decididamente impracticable. Esto se reconoce hoy de manera casi generalizada. Las
normas supremas, si bien no son "fó rmulas vacías", tienen un contenido demasiado pobre
como para permitir deducir de ellas un orden jurídico concreto; fluye siempre el
empirismo. Y también la ley positiva casi nunca decide con sus normas generales un caso
real concreto inmediata e indubitablemente; una ley es "univoca" en sentido estricto solo
si contiene conceptos numéricos; pues solo los conceptos numéricos son unívocos. Fuera
de este caso se requiere siempre para la "aplicació n del derecho" (que si bien es
subsunció n, no se agota allí) la preparació n de la norma para el caso concreto. Una ló gica
puramente deductiva encuentra aquí su fin.
El positivismo jurídico empírico, pero también algunas corrientes filosó fico-
existenciales y la ética de la situació n lo intentaron con una ló gica puramente inductiva:
303
Sobre este tema, en forma más detallada Va, M., Symbolische Gesetzgebung. Fragen zur RationalitOt von
Strafgesetzgebungsakten
304
Más detalles sobre este tema en KAUFMANN, A., Vorilberlegungen zu einer juristischen Logik und Ontologie der
Relationen, Grundlegung einer personalen Rechtstheorie, Rth, 1986, 17, ps. 257 y ss. (trad. al inglés en: NERHOT,
P. ---coord.-, Law, Interpretation and Reality: Essays in Epistemology, Hermeneutics and Jurisprudence, 1990, ps.
104 y ss.; trad. al polaco, 1989; trad. al italiano, 1990. Fundamentalmente: SCHULZ, L., Das rechtliche Moment der
pragmatischen Philosophie von C. S. Peirce, 1988
quieren, a partir del caso, llegar a la decisió n jurídica sin la ayuda de una norma. Como
teó rico-jurídico, debe aceptarse que los ló gicos estrictos sospechan científicamente de la
inducció n (Karl POPPER). Pues sin un momento inductivo el método jurídico simplemente
no funciona. Pero ¿có mo es que exclusivamente a través de la inducció n, solo a partir de lo
factico del caso, se puede arribar a la decisió n del deber ser? Este es un misterio que los
que lo afirman no revelan.
Este breve aná lisis del derecho y del proceso de realizació n del derecho demuestra
entonces que no resulta suficiente una forma de concluir puramente deductiva para el
método jurídico, pero que tampoco es posible defenderse solo con la inducció n. El proceso
es mucho má s complejo debido a que entran en juego momentos empíricos y normativos y
porque no puede conectarse el ser y el deber ser en una conclusió n simple. En la
aplicació n del derecho (que justamente no es la mera aplicació n de la ley) acontece, en
pocas palabras, lo siguiente: por una parte, se requiere una construcción del caso, es decir,
la puesta en relieve de sus elementos "esenciales" en vista de la norma y con esta
construcció n de los hechos del caso, por el otro lado, se exige la interpretación de la norma;
es decir, su concreció n en vista del caso y con ello la construcció n de un tipo. Mediante
estos dos actos de construcción y de interpretación, que no resultan consecutivos uno del
otro, sino que se encuentran en una relació n mutua de "simultaneidad", se consigue que
caso y norma correspondan el uno al otro como "hechos" y "tipo". Esta correspondencia no
existe desde el principio (aunque esta dispuesta tendencialmente en caso y norma); 1a
misma debe ser producida de manera que caso y norma se equiparen mediante un acto de
estructuració n activa ("teoría de la equiparació n"). En tal equiparació n existe siempre una
porció n de ejercicio de poder; lo dicho bien vale para las equiparaciones y las
desequiparaciones que el legislador realiza. Caso y norma no pueden ser calificados el uno
al otro en su forma bruta, porque se encuentran, en lo que respecta a sus categorías, en
diferentes planos, es decir, en el plano del ser y en el plano del deber ser. Una
categorizació n es posible ú nicamente luego de que la norma haya sido preparada con
empirismo y el caso con normatividad, de manera tal que se "adecuen" la una al otro y
viceversa. Solo pueden subsumirse los "hechos" a los "tipos".
Con este pensamiento de la "correspondencia" se pone de relieve el carácter
relacional de la aplicació n jurídica como asimismo del derecho. AI mismo tiempo se
demuestra que la creació n de "hechos" y "tipos" tiene que ver con la analogía (o, segú n
PEIRCE, con la abducció n). Pero ademá s se puede ver que se trata de un proceso histórico.
Para cada caso de la denominada aplicació n del derecho, esta creació n debe realizarse
nuevamente -también la determinació n de que un caso coincide con otro que ha sido ya
resuelto (estrictamente hablando, resulta aná logo) requiere una doble operació n de
pensamiento, aun cuando esto no surja en forma consciente, como sucede con los casos
rutinarios-.
La realizació n del derecho, así entendida, resulta un acto estructurado, en el cual
norma y caso se someten a la ley de la historicidad305. La ley desarrollada
hermenéuticamente es diferente a lo que era anteriormente, como también adquiere una
nueva dimensió n el caso, cuando se trata de un caso juzgado segú n derecho. ¿Pero, de
dó nde provienen los elementos que causan esta transformació n? A primera vista,
pareciera que las relaciones de la vida fueran las que, exclusivamente, causan y garantizan
la historicidad del derecho en el sentido de una continua adaptació n de la ley a la realidad.
Pero, desde una mirada má s cercana, se advertirá que también la ley debe ser, de alguna
manera, "adecuada a la historicidad", que debe ser flexible y abierta (aunque con medida:
¡seguridad jurídica!); si no, no podría adaptarse a las relaciones de la vida. Una ley
formulada de manera rígidamente univoca (dejando de lado la cuestió n de si esto es
posible o no) sería, por su rigidez y su falta de vida, totalmente no histó rica. Solo puede
existir historicidad en un sistema abierto. Y es por esto que el método jurídico es, en
Véase 'KAUFMANN, A., "Die Geschichtlichkeit des Rechts im Licht der Hermeneutik", en Festschr. f K. Engisch
305

zum 70 Geburtstag, 1969, ps. 243 y siguientes. También en KAuFMANN, A., Beitrage zur Juristischen
Hermeneutik, 1984, ps. 25 y siguientes
esencia, subsunció n; en un sistema abierto depende decisivamente mucho má s de la
argumentación racional306.
El derecho, en el sentido estricto de la palabra, no reside ni exclusivamente en la
norma ni exclusivamente en el caso, sino en su relació n recíproca. Déjese de lado la
cuestió n de si la norma legal abstracta y el caso concreto son antes de su asimilació n
"sustancias", "objetos contrapuestos". El tipo y los hechos de seguro no lo son, pues estos
ponen de manifiesto có mo se comporta la norma con respecto al caso y viceversa. Y,
justamente, esta relació n es lo que nosotros denominamos "derecho". El derecho es, tal
como lo he formulado anteriormente la "correspondencia del ser y el deber ser" 307. El
derecho no es, entonces, sustancia, sino algo totalmente diferente de la sustancia: es
relación. Y si el derecho tiene cará cter relacional, entonces, su historicidad no discrecional
también debe fundarse finalmente en su relacionalidad.
§ 7. LA PERSONA , FUNDAMENTO RELACIONAL DEL DERECHO . ¿Pero dó nde
ha de encontrarse tal no discrecionalidad en lo relacional? ¿Qué es una relación? Sobre
esta cuestió n los filó sofos se han formado muchas opiniones. Existen relaciones casuales;
cuando, por ejemplo, en la guía telefó nica el apellido Schmidt figura después del apellido
Schmid, esto es entonces una relació n casual. De seguro, la relació n jurídica que existe
entre caso y norma no es una relació n de esta clase. ¿Pero es por eso ya una "relació n
esencial"? Es evidente que aquí entra en juego el viejo problema universal, la disputa entre
el realismo y el nominalismo. Es debatible que existan relaciones y características
"esenciales". Gü nther PATZIG asegura, por ejemplo, que la relació n "ser padre" no significa
que un hombre tenga una relació n "interna" con un niñ o, sino solamente, que nosotros
solo podemos denominar padres a ciertas personas para las que hay un X, de manera tal
que X sea hijo de Y308. Yendo al fenó meno jurídico, esto significa lo siguiente: les el derecho
solo un nombre que le otorgamos a la relació n entre el caso y la norma, o bien a la relació n
entre los hechos y el tipo, por consiguiente só lo una elocución relacional?
Yo soy de la opinió n de que tal nominalismo jurídico es irrefutable. Por cierto,
tampoco puede probarse. La cuestió n es si el mismo, consecuentemente practicado, puede
soportarse. Si, tal como dijo PEIRCE, vale para la filosofía la sentencia bíblica "Habéis de
reconocerlos por sus frutos" entonces deberá decirse del nominalismo que sus frutos
resultan poco saludables para el derecho. Pues el derecho deviene absolutamente fungible
mediante el nominalismo consecuente. Para Niklas LUHMANN, quien concibe derecho y
justicia solo como símbolos, esto resulta especialmente claro. Segú n LUHMANN, el derecho
no puede ser legitimado por ningú n criterio extrasistemá tico, sino solo por el
procedimiento jurídico mismo, y esto significa que es absolutamente discrecional.
Si el derecho solo fuera una elocució n relacional, al cual no sirve de base ningú n
"hecho", ningú n "derecho cosa", entonces la relació n: "X = solo los seres humanos de la
raza aria son sujetos de derecho", e "Y =J es un judío", entonces XRY, es decir, "el judío J no
es un sujeto de derecho" seria ajustado a derecho, dado que para esta calificació n, así vista,
solo depende de que la norma "solo los seres humanos de la raza aria son sujetos de
derecho" ha sido sancionada con forma ajustada a derecho y por lo tanto se la denomina
"derecho". En tanto uno no esté dispuesto a aceptar esto, debe reconocer que no toda
relació n arbitraria entre un caso y una norma legal puede denominarse "derecho". Quien
posiblemente objete que el error no estaría aquí en la relació n sino en el relatum, es decir,
en la ley, no comprende que solo desde la lex corrupta aplicada deviene lo injusto real. Por
lo demá s, los casos ordinarios de "derecho injusto" (una contradictio in adiecto) son
aquellos en los cuales se crean incorrectas relaciones entre una ley correcta y un caso
correctamente determinado vulgarmente expresado: la ley no se aplica correctamente.
306
Más precisiones sobre este tema en KAUFMANN, A., "Recht und Rationalitiit", en Festschr. f. W. Maihofer, 1988,
ps. 11 y ss.; 1o mismo en Rechtsphilosophie in der Nach-Neuzeit, 1990
307
KAUFMANN, A., Analogie und "Natur zur Sache". Zugleich ein Beitrag zur Lehre Dom Typus, 1965, p. 14 (2" ed.,
1982, p. 18). (N. del R.: Existe traducción castellana de E. Barros Bourie, Analogía y naturaleza de la cosa. Hacia
una teoría de La comprensión jurídica, Jurídica de Chile, Santiago, 1976).
308
PATZIG, G., "Relation", en Handbuch philosophischer Grundbegriffe, t.4, 1973, p. 122
Pero, ¿qué significa aplicado "incorrectamente"? Se dice que, por ejemplo, la
relació n "E = electricidad corresponde a C = cosa" es falsa. Pero, les esta necesariamente
falsa y no cierta, tal como es falso y no cierto, por ejemplo, que "dos por dos =cinco"? ¿Es
que acaso la electricidad bajo algú n punto de vista (en alguna relació n concebible) es
susceptible de ser interpretada como una cosa? ¿No podría ser, bajo el punto de vista del
hurto, que "cosa" sea, en ese sentido, todo aquello que se pueda tomar? Esto no podrá
negarse absolutamente. Entonces, no puede descartarse que aquí varias relaciones puedan
valer como "correctas". Y, de hecho, sucede muy a menudo en las cuestiones jurídicas que
varias soluciones diferentes aparecen como en cierta medida "plausibles",
"representativas", "adecuadas" y en ese sentido "correctas" 309. Entonces, ¿dó nde hay un
límite?
Retomo nuevamente el pensamiento de PEIRCE. É l conoce tres relaciones: I, It, y
Thou, y es sumamente notable que él habla de estas tres relaciones como de tres
personas310 (nó tese que retoma aquí la especulació n de la trinidad). Esto es absolutamente
correcto. Pues persona es relación, ella es el caso bá sico de relació n, la relació n original.
Persona es el hombre no por su sustancia, sino como ensamble de relaciones en el que se
encuentra con respecto a su mundo, a sus semejantes y a las cosas. El hombre como
sustancia también existe en la individualizació n, pero persona solo hay entre los hombres.
Por el mismo motivo es que existe derecho siempre solo entre los hombres, en su
individualizació n; el hombre tiene de seguro deberes morales y religiosos, pero ningú n
deber jurídico. Por esto es que HEGEL pudo decir: "El mandato jurídico es: se una persona
y respeta a los otros como personas" 311.
La perspectiva del reconocer y respetar es de gran significancia para una ontología
jurídica de lo personal a estructurar sobre el fundamento anteriormente bosquejado, y que
solo puede ser pensada como ontología de relació n, no como ontología de la sustancia.
Desde ANAXIMANDRO y a lo largo de toda la discusió n sobre el derecho natural puede
seguirse ese pensamiento jurídico primigenio: la relació n de un hombre con otro solo
versa sobre dejar ser al otro aquello que él es: persona. Max SCHELER remarcó que el
concepto de una "persona individual" resulta una contradictio in abiecto, dado que la
persona siempre está co-construida por otro312. La relació n de compraventa, por ejemplo,
supone que el comprador no solo comprende el rol del vendedor, sino que también
comprende que el vendedor comprende su rol (el del comprador), y viceversa
("reciprocidad de la perspectiva", como dicen los soció logos).
Dado que la persona no pertenece al campo de lo objetivo, el esquema sujeto-
objeto no puede tener con respecto a lo personal ninguna validez en el conocimiento. Pues
la persona no es ni objeto ni sujeto, y es por eso que resulta inaccesible al pensamiento
objetivo, está tico, no historicista. El concepto de persona es relacional, dinámico e
histórico. Persona no es estado, sino acontecimiento; persona es acto. Esto también vale
para el derecho. El derecho no es una reserva de normas, el derecho acontece en las
"relaciones" personales, de modo que si no acontece allí, habrá leyes, pero no derecho. El
derecho deviene en el acto.
EI hombre no es persona "por naturaleza". Pero ¿quién le adjudica personalidad?
Pueden aquí realizarse especulaciones y recurrir a Dios o a una "persona absoluta"
trascendente o a un contrato original ficticio. Yo quisiera argumentar de manera má s
cautelosa (y también solo dilatoria). Los hombres adquieren calidad de persona en la
medida en que se reconocen recíprocamente como personas, con lo cual también reconocen
el derecho (que el concepto de persona del embrió n humano este tan controvertido hoy en
día, se basa esencialmente en que el consenso se ha perdido aquí. Con certeza, el consenso
no puede constituir el "fundamento ultimo" para la personalidad y el derecho, que hoy no
309
Compárese aquí KAUFMANN, A., "Uber das Problem der rechtswissenschaftlichen Erkenntnis", en
Gedächtnisschr f Armin Kaufmann, 1989, ps. 1 y siguientes
310
La lógica de las relaciones de PEIRCE se encuentra, principalmente, en el tomo 3 de los Collected Papers
311
HEGEL, Grundlinien der Philosophic des Rechts, § 36.
312
SCHELER, M., Der Formalismus in der Ethik und die materielle Wertethik, 4" ed., 1954, p. 382
pocos pretenden para sus teorías sobre de la verdad y la justicia313. Pero, ¿Qué resta de la
calidad de persona del hombre (del embrió n) y del derecho, si no se los reconoce?
¿No se ha vuelto todo nuevamente dispositivo con esto? Yo pienso que no. Dado
que la persona es relatio, má s exactamente, unidad de estructura de relatio y relata, de
có mo y qué, deja al derecho su carácter procesal, pero impide al mismo tiempo su
fungibilidad ilimitada. Lo que identifica al "derecho" como tal es la cuestió n de si se le
garantiza al hombre en su cará cter de persona aquello que le corresponde, lo suum iustum.
Donde no se le concede esto (no garantizarles a los judíos la vida, la libertad, la propiedad)
no se realiza el derecho. La persona, es decir las relaciones personales de los hombres
entre sí y con relació n a las cosas, es aquello "no dispositivo", "ontoló gico", que identifica a
cada fenó meno jurídico como tal. Y como la persona es esencialmente histórica, es, al
mismo tiempo, la misió n y lo encomendado, es también una medida histó rica y de ninguna
manera discrecional aquella que le asiste en virtud del derecho.
Ciertamente, la fundamentació n del derecho en la persona no puede evitar que
para muchas cuestiones jurídicas no existan respuestas univocas, ú nicamente correctas
(en efecto, el pensamiento personal es en esencia pensamiento analó gico). Para obtener
respuestas al menos validas intersubjetivamente y capaces de obtener consenso y para
reducir en lo posible el nú mero de respuestas "correctas" -"representativas"- se necesita
del discurso. Má s allá de lo que tal discurso (racional) pueda determinar, con seguridad se
necesita de lo siguiente: que el mismo siempre tenga un objeto (tema) idéntico (no
necesariamente sustancial) por base que no sea ú nicamente el discurso mismo314.
Entonces, si en un discurso jurídico se trata realmente del "derecho", del "derecho
correcto" o al menos del "derecho no absolutamente incorrecto" y no de alguna otra cosa
cualquiera, entonces, debe servirle de base un contenido jurídico que le garantice
identidad, precisamente uno "indisponible", uno "ontoló gico". Para remarcarlo
nuevamente: esto indisponible es el hombre como persona. El hombre como persona
determina el discurso jurídico, no solamente el proceder, sino también el contenido. El
hombre como persona es el "có mo" y el "que" en uno.
§ 8. Consecuencias de esta postura: el caso de los derechos fundamentales. -
Como se ha dicho, con este enunciado personal, El ordenamiento jurídico no está
concretado en detalle. Pero se le da un fundamento. ¿Có mo es que esto repercute? Puede
aclararse en muchos ejemplos. He aquí algunos.
Nuestra Constitució n garantiza una serie de derechos fundamentales, de derechos
naturales subjetivos; podrían nombrarse: la vida, la integridad corporal, la libertad, la
propiedad. En el art. 19, parr. 2, de la Ley Fundamental se dice que no puede tocarse”
ningú n derecho fundamental en su "contenido esencial". Pero, ¿Qué significa el "contenido
esencial" de un derecho fundamental? 315. Se intenta encontrar una explicació n a esto desde
la existencia de la Ley Fundamental. Hay una teoría que apunta a la "esencia sustancial"
del derecho fundamental en cuestió n. Esta esencia sustancial debiera "quedar" en ocasió n
del agravio de un derecho fundamental. Evidentemente, aquí se argumenta de modo
ontoló gico-sustancial. Pero, ¿qué es lo que queda del derecho a la libertad, por ejemplo,
para un condenado a reclusió n perpetua? Seguramente no la "esencia" de la libertad. Otra
teoría sostiene que no depende de que quede algo. Lo determinante sería má s bien el

313
Véase, por ejemplo, APEL, K.-O., Diskurs und Verantwortung. Das Problem des Ubergangs zur
postkollventionellen Moral, 1985, ps. 8, 117 y ss., 143 y SS., 198 y SS., 347 y Ss., 406 y S8., Y 442 Y SS.; HOFFE,
0., Politische Gerechtigkeit. Grundlegung einer kritische Philosophie von Recht ulld Staat, 1987, p.28; HABERMAS,
J., Vorstudien und Ergiinzungen zur Theorie des kommunikativen Handelns, 1981, p.123 ("en última instancia").
Además, también crítico, KULHLMANN, W., Reflexive Letzbegriindung. Untersuchungen zur
Transzendentalpragmatik, 1985
314
Véase KAUFMANN, A., Uber die Wissenschaftlichkeit der Rechtswissenschaft. Ansiitze zu einer
Konvergenztheorie der Wahrheit, ARSP, 1986, 72, ps. 425 y ss.; lo mismo en Rechtsphilosophie. in der Nach-
Neuzeit, 1990, esp. ps. 32 y siguientes
315
En relación Con este tema, con más detalles, KAUFMANN, A., "Uberden 'Wesengehalt' der Grund -und
Menschenrechte", ARSP, nO 72, 1984, ps. 384 y siguientes.
punto de vista de la proporcionalidad; el agravio de un derecho fundamental no podría
contener un "exceso". Má s con esto, obviamente, se ha aceptado el pensamiento de la
"garantía del contenido esencial".
Una tercera teoría sostiene que la Ley Fundamental no garantizó para nada los
derechos subjetivos, individuales del hombre, sino solo la "institució n" de la propiedad, o
de la vida, o de la libertad; el art. 19, parr. 2, de la Ley Fundamental significaría
ú nicamente una garantía de institució n, y la misma no se pondría en tela de juicio cuando
se encierra de por vida a hombres individuales. Finalmente, LUHMANN afirmó , desde su
enunciado funcionalista, que la barrera del, contenido esencial no garantiza ni una
protecció n individual ni una protecció n institucional; el art. 14 de la Ley Fundamental, por
ejemplo (garantía de la propiedad), no protege al individuo ni en su personalidad ni en su
necesidad objetiva específica, no le garantiza ni alimento ni protecció n ante fenó menos
climá ticos, ni una provisió n mínima de símbolos culturales, sino que garantiza su funció n
de participe en el sistema de comunicació n de la economía, ya que sin esa garantía, el
sistema de comunicació n no puede ser asegurado. Solo en su papel específico de partícipe
de la sociedad es que se protege al propietario, pero no en virtud de su personalidad, sino
en virtud de la capacidad funcional del sistema econó mico. La Constitució n no concede
una protecció n de valor, sino solo una protecció n de funció n316
Segú n la concepció n relacional aquí representada, los derechos del hombre se
conceden siempre y solamente en relación a los derechos de los otros. Son siempre
derechos personales. Por un lado, la persona es el relatum de la relació n jurídica; es por
eso que no existe derecho que no sea al menos en forma mediata un derecho de la
persona. Pero, por otro lado, la persona determina también la relatio: cuá l es la relació n
justa es algo que solo puede determinarse respectivamente en cada una en las variadas
relaciones en las cuales los hombres se sitú an recíprocamente como personas.
La propiedad, retomando nuevamente este ejemplo, no es, segú n su "esencia", ni
sustancia ni valor monetario, sino, de acuerdo con Goethe (en Prometheus, fragmento de
1773), "el círculo que satisface mi eficacia, nada por encima, nada por debajo". La
propiedad es actio, es actividad, es autorrealizació n de la persona. Quien no nombra a
nada como de su propiedad, no puede ser persona en sentido pleno. Aquí debe prevenirse
contra toda equiparació n. Lo que "satisface la eficacia" del hombre, varía mucho de
hombre en hombre. EI mecenas artístico podría nombrar con razó n valores millonarios
como propios, pero el nuevo rico no. Por esto es que el "reston que permanece luego del
agravio de un derecho fundamental también puede variar mucho de caso en caso. Pero
nunca puede despojá rselo a un hombre de su propiedad personal de forma tal que ya no le
sea posible una vida como persona y en dignidad.
§ 9. Conclusión. - Resta finalmente la pregunta: qué fue del renacimiento del
derecho natural de los primeros añ os de la posguerra. ¿Qué da la "naturaleza" para la
estructuració n del orden jurídico? Segú n lo anteriormente dicho, la respuesta debiera ser:
no existe una "naturaleza" tal de la cual pueda colegirse có mo debe comportarse el
hombre en una situació n concreta. El derecho natural anterior surgió en sociedades
simplemente estructuradas, cerradas, en las cuales podía leerse en tablas de la ley (ley de
Moisés, ley de las doce tablas) que estaba bien, que estaba mal, que era justo y que era
injusto. La sociedad moderna es altamente compleja y por eso solo puede funcionar como
sistema abierto. En un sistema abierto tal, el hombre debe entrar en el mundo actuando,
sin poder cerciorarse de antemano, mediante normas escritas, si su actuar es correcto, es
decir, debe comportarse riesgosamente. Piénsese, por ejemplo, en un medico que tiene ante
si dos heridos gravísimos y cuenta con un solo reanimador, y que debe decidir a quién de
los dos da la oportunidad de vivir, y a quien condena a morir. Esto no puede reglarse
racionalmente en ninguna norma general. EI médico debe correr el riesgo de practicar la
reanimació n, quizá s al paciente equivocado. O, ¿en qué medida puede llevarse a cabo la

316
LUHMANN, N., Grundrecht als Institution. Ein Beitrag zur politischen Soxiologie, 1965, ps. 59 y 120 Y siguientes
manipulació n genética -que ya de por si genera controversias- en seres humanos, si es que
con esta "quizá s" pueden combatirse enfermedades graves?
En sistemas sociales de este tipo, en los cuales no siempre puede saberse de
antemano que decisió n resulta ser la correcta, se necesita de la tolerancia en una medida
muchísimo mayor que en una sociedad cerrada de derecho natural 317. La tolerancia es uno
de los mandamientos má s importantes del mundo moderno. En ella no existe un catálogo
de derecho natural, solo existe el hombre en su remisibilidad mú ltiple, el hombre como
persona. Pero solo puede ser persona si también reconoce al otro como persona, si le
permite ser persona. Si existe algo como una "idea", una "naturaleza" del derecho,
entonces esta es la idea de la naturaleza del hombre personal. °no es nada de nada.

UNIDAD VII

LAS RAZONES DEL


DERECHO NATURAL

Perspectivas teóricas y metodológicas


ante la crisis del positivismo jurídico

Capítulo 16
Renato Rabbi-Baldi Cabanillas
Editorial Abaco
2ª Edició n
2008
Buenos Aires

317
PARTE SEXTA

LA CONEXIÓN ENTRE DERECHO


NATURAL Y HERMENÉUTICA
FILOSÓFICA
CAPITULO XVI
HERMENÉUTICA Y DERECHO NATURAL
Después de la crítica heideggeriana
A la metafísica*
Por Francesco D’Agostino
Universidad “Tor Vergata”, Roma, Italia

§ 1. "I N CLARIS NON FIT INTERPRETATIO ". - A lo largo de generaciones, este


axioma se ha percibido como autoevidente, tanto que indujo a los juristas a considerar que
el nexo entre derecho e interpretació n, aunque muy estrecho, no era constitutivo de la
doctrina y de la experiencia jurídica en sí misma.
Para CICERÓ N, por ejemplo, y en general para todo romano de la época clá sica, era
absolutamente evidente de que manera la interpretació n, tomada en sí misma, no era sino
un munus exiguum, es decir una tarea modesta aunque practicada por hombres eximios 318.
Pero podemos añ adir también que ademá s de ser considerada -hasta épocas muy
recientes, digamos hasta el siglo pasado- una actividad anexa o de alguna manera
eventual, a la cual recurrir solo en casos extremos y marginales, la interpretació n siempre
ha sido, en cierto modo, considerada una actividad peligrosa, merecedora de ser
mantenida bajo secreto control por parte del legislador, dispuesto a desacreditarla 319 o
incluso a proscribirla como ilícita, o en cuanto dañ ina má s que ú til (y este es el argumento
adoptado por el Corpus Juris Civilis, en la célebre Constitució n Deo auctore), o en cuanto
capaz de atentar contra la simplicidad de los espíritus (con respecto a esto se puede
recordar la orden dada por San Francisco a sus frailes de que siguieran las Regulae de la
orden por él fundada sin comentarlas ni interpretarlas nunca).
§ 2. L A DOCTRINA TRADICIONAL DE LA INTERPRETACIÓN . – La doctrina
tradicional de la interpretació n ha sido lentamente construida, a lo largo de los siglos, a
partir de estos presupuestos, que todavía son (debemos reconocerlo) implícita y
ampliamente compartidos y ha constituido uno de los factores má s relevantes –aunque
menos reconocidos- de la afirmació n del positivismo jurídico. En sustancia, esta doctrina
presupone que el sentido de los enunciados normativos sea fundamentalmente unívoco y
que, en la normalidad de los casos, este sentido puede ser recogido y reexpresado por el
intérprete sin necesidad de ningú n especial esfuerzo hermenéutico. Y a esta doctrina
tradicional se refieren aun ahora normas positivas sobre la interpretació n presentes en
distintas legislaciones (como, p. ej., el art. 12 de las "Disposiciones sobre la ley en general"
que preceden el vigente Có digo Civil italiano), que ya por su mero cará cter normativo
hacen visible la intenció n del legislador de poner netos límites a la libertad del intérprete.
Las líneas fundamentales de esta doctrina (que alcanza su plena maduració n solo
en el iuspositivismo del siglo XIX) se fundan sobre una serie de precisos presupuestos
dogmá ticos, que sintetizo en cinco puntos, pero que no siempre, evidentemente, está n
presentes en cada una de las elaboraciones doctrinales:
a) (dogma de la) preconstitució n de la norma jurídica en relació n al trabajo del
interprete y consecuentemente rígida distinció n de principio entre actividad de

*
Traducción del italiano par Dora Pentimalli. Revisión por Renato Rabbi-Baldi Cabanillas.
318
CICERON, De legibus, I. 4.
319
"Mon Code est perdu!", habría dicho Napoleón al saber que había sido publicado par Maleville el primer
comentario a su Código. Cfr., HAFT, F., Aus der Waagschale der Justitia, München, 1990, p. 102
producción de la norma (competencia considerada exclusiva del legislador) y actividad de
interpretación de la norma (otorgada en cambio al jurista);
b) distinció n de la interpretació n entre interpretació n aplicativa (actividad
considerada propia del juez como bouche de la loi) e interpretació n (estrictamente)
científica (propia en cambio del jurista como científico del derecho);
c) delimitació n del ámbito de la legitimidad de la interpretació n ú nicamente a
aquellos casos (despreciables porque son indicio de pésima técnica legislativa) de
oscuridad, insuficiencia o silencio de la ley positiva;
d) acentuació n del cará cter rigurosamente gnoseoló gico (y por lo tanto no político)
de la interpretació n (como proceso cognoscitivo que busca la comprensió n autentica de un
texto normativo, en funció n de encontrar y sucesivamente aplicar correctamente la norma
misma), y
e) confianza en la posibilidad de encontrar rigurosos cá nones interpretativos, de
cará cter ló gico-racional, orientados a garantizar la exactitud de la interpretació n (aná lisis
ló gico y gramatical del texto, estudio de los trabajos preparatorios, indagació n y
determinació n de la voluntad del legislador, consideració n sistemá tica del orden
normativo al que pertenece la norma que se debe interpretar, etc.) y a facilitar el control
por parte de los ó rganos destinados a esa funció n y también en ú ltima instancia, por parte
del mismo ó rgano legislador.
A partir de estos principios, se ha desarrollado una riquísima dogmá tica en lo
relativo a la interpretació n, que ha multiplicado las categorías internas de este concepto
(por lo que se habla de interpretació n restrictiva y extensiva, interpretació n histó rica y
sistemá tica, interpretació n evolutiva y analó gica, etc.). Se puede sostener que justamente
gracias a esta elaboració n dogmá tica, aunque tarda en afirmarse en los curricula oficiales
de los estudios académicos de derecho, la teoría de la interpretación ocupa ya su específico
espacio epistemoló gico en la didáctica no solo del derecho, sino también de la
psicología320.
§ 3. L A NUEVA CONCIENCIA HERMENÉUTICA .- La crítica a este enfoque
tradicional tiene una matriz esencialmente filosó fica y puede considerarse, en lo
sustancial, ya realizada. Esta se ha visto favorecida por la difusió n y posterior triunfo
primero en la cultura del siglo XIX y después en la del xx, de una perspectiva, mejor, de una
conciencia ontológica que, por razones de brevedad, adjetivare como hermenéutica. Esta
perspectiva ha puesto definitivamente en crisis "el pensamiento objetivante y
demostrativo, que pretende extender el conocimiento con la pura demostració n y concibe
la verdad como un objeto que se ofrece a una mirada total y que nosotros podemos
conocer en un sistema concluido y definitivo321.
Los caminos de la afirmació n de la conciencia hermenéutica son articulados y
complejos y no es este el lugar para describirlos adecuadamente. Me limito a recordar que
la crítica a la metafísica, abierta por NIETZSCHE y de alguna forma llevada a cumplimiento
por HEIDEGGER, implica una radical desmitificació n, porque muestra como la definició n
(típicamente metafísica) del ser como verdadero/verdad, esconde inevitablemente en sí
misma (como podría demostrar todo el arco de la historia del pensamiento occidental) el
germen del nihilismo, es decir, la pretendida posibilidad de calcular, medir y en definitiva
manipular el ser mismo. En la perspectiva hermenéutica, pensar el ser en términos
distintos respecto a los de la metafísica responde entonces no solo a una exigencia
teorética, sino a una exigencia ética: la que nos impone que salvemos antes que nada el
pensamiento y la posibilidad de nuestra libertad (libertad que la metafísica tradicional,
con su peso ontocrático, no podría sino aplastar).
La crítica a la metafísica nos impone por lo tanto replantear radicalmente nuestra
relació n con el ser, renunciar a la ilusió n de poder elaborar un método para atraparlo y

320
Sobre psicología de la interpretación -que queda al margen del tema que se desarrolla en estas páginas- cfr.,
entre los últimos, CATELLANI, P., Il giudice esperto. Psicologia cognitiva e ragionamento giudiziario, Bologna, 1992
321
Así PAREYSON, L., Interpretazione e liberta, en "Filosofia'91", ed. a cargo de G. Vattimo, Roma-Bari, 1992, p. 3
adueñ arnos de él322; nos impone reconocer la inescindibilidad del acto de conocimiento
del de interpretació n; nos impone replantear enteramente nuestra forma de pensar la
filosofía del conocimiento y la filosofía misma en general, que de tal manera adquiere un
radical carácter hermenéutico. "La interpretació n -escribe MATHIEU- se muestra operante
en todas las actividades humanas y en todas las necesidades por las que el hombre es
hombre: poesía, moral, derecho, religió n, medicina, economía, comercio (incluido el robo).
También la ciencia. El hombre es un animal hermenéutico, porque habla: por eso la
filosofía hermenéutica reencuentra la unidad del hombre consigo mismo y con el
mundo"323. El problema del sentido -que en la doctrina tradicional se consideraba
marginal- adquiere, por consiguiente, en el nuevo horizonte, una absoluta prioridad: a la
ingenua confianza en el carácter unívoco y por lo tanto objetivo del sentido se le sustituye
la conciencia de su intrínseca e irreductible pluralidad y por lo tanto de su necesario
cará cter personal. "La interpretació n -escribe PAREYSON- es la ú nica forma de
conocimiento que es capaz de dar por un lado una formulació n personal y por
consiguiente plural de algo que es ú nico e indivisible, sin que por esto se comprometa o
desintegre la unidad, y por otro de captar y revelar un infinito sin limitarse a aludirlo o
rodearlo, sino poseyéndolo verdaderamente"324.
La nueva conciencia hermenéutica ha creado por lo tanto un nuevo horizonte
filosó fico, que se ha revelado extremamente fecundo, y que constituye un lugar ya clá sico
(por no decir el lugar) del pensamiento del siglo xx.
§ 4. L OS JURISTAS Y LAS PROVOCACIONES DE LA HERMENÉUTICA . - ¿Có mo
ha sido percibido y recibido por parte de los juristas el advenimiento de la nueva
conciencia hermenéutica? No es sencillo decirlo. Ha sido seguramente desconcertante
para ellos -herederos de una tradició n plurisecular de estudios sobre la interpretació n-
ver puestas en duda sus metodologías, ver declarar obsoletas muchas de sus teorías (y
ademá s desde filó sofos carentes de cultura jurídica), verse, en definitiva, arrollados por
una fuerte y nueva provocació n, decidida a poner en primer plano en el lugar de la
cuestió n tradicional (¿có mo se interpreta?) preguntas absolutamente nuevas y para ellos
inconsuetas: ¿qué significa interpretar? ¿qué tipo de precomprensió n es indispensable
para iniciar una comprensió n? Se puede comprender como para algunos juristas la ú nica
manera, objetivamente muy drá stica, de hacer frente el desconcierto haya sido ignorar el
problema de la hermenéutica.
Otros teó ricos del derecho, má s correctamente, se han defendido del contagio de la
hermenéutica llevando al límite extremo de la elaboració n dogmatica la doctrina
tradicional de la interpretació n: este es el caso de Emilio BETTI y de su Teoria generale
dell'interpretazione325. Se trata probablemente del ú ltimo intento actuado por un gran
jurista de construir una teoría de la interpretació n "sin inscribirse en ningú n particular
sistema filosó fico"326, es decir una teoría que renegara de los nexos constitutivos entre
hermenéutica y filosofía.
§ 5. L A CRISIS DEL LOGICISMO JURÍDICO . - Sin embargo, para la mayor parte
de los má s sensibles y atentos teó ricos del derecho la influencia de la nueva conciencia
hermenéutica ha sido absolutamente decisiva: esta ha implicado no solo la reformulació n
de las categorías fundantes del iuspositivismo del siglo XIX, sino particularmente la caída
de su variante filosó ficamente má s respetable, el logicismo jurídico, en sus dogmas
fundamentales:
a) que pueda haber interpretaciones verdaderas, o para ser má s precisos, exactas,
y

322
Este es el tema central de una de las obras maestras del siglo xx filosófico, GADAMER, H., Wahrheit und
Methode, trad. it. con el título Verità e metodo, Milano, 1972
323
MATHIEU, V., Manifesto di un movimento ermeneutico universale, en "Filosofia", 1992, p.213
324
PAREYSON, L.. Verita e interpretazione, Milano, 1971, p. 79
325
Recientemente reimpresa en dos volúmenes a cargo de G. Grif, Milano, 1990
326
BETII, E., Teoria generale dell'interpretazione, vol. I, p. IX
b) que pueda haber interpretaciones pasivas, es decir, de tal naturaleza que no
pongan en juego la personalidad del intérprete.
Hechas estas críticas se debe considerar como un principio definitivamente
adquirido:
a) que en su actividad el jurista-interprete determina no la norma, sino una norma,
entre las tantas que en el enunciado normativo que debe interpretar se dan como posibles
(o, mejor, implícitas), y
b) que dicha determinació n implica por su parte una actitud de intervenció n activa
sobre el texto que debe interpretar, porque, para decirlo con SCHLEIERMACHER, cada
Auslegung implica, necesariamente, una Einlegung327.
Es precisamente lo que emerge de un sutil epigrama goethiano, muy amado por los
cultores de la hermeneutica328: "Im Auslegen seid frisch und munter! Legt ihr's nicht aus,
so legt was unter", que podría traducirse así: "¡En la interpretació n sed inventivos y
vivaces! Aunque no saquéis nada del texto, atribuidle un sentido".
§ 6. E L JURISTA COMO IUSNATURALISTA . - Es, por lo tanto, un principio que
debemos considerar actualmente adquirido que la actividad del jurista no puede nunca ser
considerada pasiva, es decir, meramente recognitiva de un derecho dado; siendo
inevitablemente creativa, esta deberá a su vez considerarse normativa. Aun cuando el
jurista se proponga como ú nico objetivo el de esclarecer el significado implícito en los
enunciados legislativos producidos por el legislador, este inevitablemente intervendrá
atribuyéndoles un significado. El principio a partir del cual el jurista le dará vida
hermenéutica al derecho positivo no será otro que el que la tradició n occidental ha
designado con la expresió n derecho natural.
§ 7. ¿C ÓMO DETERMINAR LO CORRECTO ? - La hermenéutica, sin embargo,
nos enseñ a que el hombre no puede apropiarse del ser; que por lo tanto el ser es
susceptible de mú ltiples posibilidades interpretativas; que no existe una ú nica
interpretació n verdadera que sea, por lo tanto, capaz de acertar el sentido autentico de un
enunciado normativo como su ú nico sentido posible. ¿Có mo podrá entonces el jurista
orientarse en el abanico de las (posibles y mú ltiples) interpretaciones? O, má s
radicalmente aun: ¿podrá realmente encontrar alguna vez una orientació n segura?
Si formulamos esta pregunta en toda su radicalidad, percibimos que la
hermenéutica se encuentra realmente en este punto frente a un desafío mortal del que es
imposible subestimar la relevancia, frente a la posibilidad de rendirse al sin sentido: es
decir, frente a la posibilidad de vaciar la actividad del jurista de toda objetividad, de
debilitarla hasta transformarla, en definitiva, só lo en un juego, dotado de la consistencia y
la significació n propia de los juegos: es decir, frente al desafío de lo que, con lenguaje
moderno, podemos llamar nihilismo.
Si el término "nihilismo" es moderno, su idea, sin embargo, es antigua y,
como nos ha enseñ ado HEIDEGGER, su presencia (o mejor, su posibilidad o su tentació n)
siempre acompañ ó al pensamiento de Occidente. Todos aquellos que han reflexionado
sobre el derecho e incluso los cultores del pensamiento jurídico, hasta en su tradicional
rigidez, siempre han advertido (tal vez, confusamente) esta tentació n y han reaccionado
ante ella como han podido (la mayoría de las veces, desafortunadamente, limitá ndose a
obviar el problema). Alguien que no ignoro el problema (pero tal vez justamente porque
no era jurista) fue Martin LUTERO; pero no le supo dar otra resolució n que la aceptació n
trá gica del problema y, junto con la admisió n de su insolubilidad, un pedido de perdó n.
Leamos este pá rrafo, muy bello, registrado como uno de sus Tischreden, o discursos
conviviales: "la ciencia de los juristas es ciencia de lo continuo y de lo divisible y consiste
toda ella en el medio divisible, es decir en el físico, y no en el medio indivisible, es decir el
matemá tico, por eso es incierta y puede resistir poquísimo contra Sataná s, cuando este
327
Este juego de palabras se lee en VON KIMMERLE, H., Hermeneutik, nach Handschriften neu hrsg, Heidelberg,
1959, t. I, p. 32 (nota del revisor: Auslegung: interpretación: Einlegung: añadido, inserción, etc.).
328
Esta tomado de las Zahme Xenien
nos atormenta la conciencia sobre una inicua sentencia, aunque se le contrapongan todos
los Bartolos y todos los Baldos. Los juristas tienen en cambia como ú nico medio con el que
defenderse la equidad, que nosotros podemos llamar remisió n de los pecados. Justamente
en cuanto conocimiento de lo continuo y de lo divisible, la ciencia de los juristas no es
só lida, por eso se generan tantas excepciones, cada una de las cuales genera a su vez otras
y así hasta el infinito. Deben excavar hasta el fondo de una mina y extraer lo que puedan y
después decir a nuestro Señ or Jesucristo: “Querido Señ or Jesucristo, déjalo correr,
nosotros no somos capaces de hacerlo mejor; si está equivocado, perdona”. Porque
determinar lo correcto, es decir el punto matemá tico, es imposible"329.
Determinar lo correcto, es decir, el punto matemá tico, es imposible: es suficiente
eliminar de esta afirmació n el fuerte referente fideístico característico de LUTERO para
encontrarnos entre las manos una declaració n esencialmente nihilista. El jurista, por otro
lado, no tiene ninguna razó n para construirse del nihilismo una imagen dura y exasperada;
puede ser suficiente esa forma de nihilismo mitigado y burgués que es el relativismo. Pero
de hecho es autentico nihilismo la renuncia intencional, como la de KELSEN, a plantear la
justicia como principio jurídico330 y reducir la actividad del juez a actividad meramente
decisional, partiendo del presupuesto de que las distintas interpretaciones de una ley
tienen todas un mismo valor desde el punto de vista teorético331.
Aunque pueda parecer plausible lo contrario, el decisionismo es un fruto espurio
de la hermenéutica. La hermenéutica, de hecho, si por una parte se preocupa por afirmar
el cará cter irreducible, mú ltiple, personal, antidogmá tico, inobjetivable de la
interpretació n, por otra huye precisamente de cualquier tentació n relativista y nihilista. Si
todas las interpretaciones tienen el mismo valor, ninguna interpretació n tiene
propiamente ningú n sentido: pero esto es justamente lo opuesto de lo que postula la
hermenéutica, es decir la inagotabilidad del sentido que se ofrece en la interpretació n. Y
un sentido inagotable es un sentido que, lejos de no tener valor, tiene un valor inagotable.
§ 8. L OS CRITERIOS DE LA HERMENÉUTICA . - Queda por lo tanto abierta -no
obstante la interdicció n kelseniana- la cuestió n fundamental de có mo el jurista (y en
especial el juez) deba atribuir un significado no arbitrario a los enunciados normativos. El
desafío frente al cual se encuentra el pensamiento hermenéutico es esencialmente este:
¿puede indicar criterios intrínsecos para sustraer el saber jurídico a la tentació n (y al
riesgo) del sinsentido? La respuesta es positiva: la hermenéutica puede indicar
perfectamente criterios de este tipo. A condició n de que no caiga en el grosero error -o en
la ilusió n- de creer objetivables estos criterios, de creerlos definitivamente concluyentes,
como si los criterios propios de la hermenéutica no fueran criterios, sino cánones o, peor;
reglas. Los criterios a los que puede hacer referencia la hermenéutica deben siempre ser
entendidos a su vez hermenéuticamente. Veamos, muy rá pidamente, algunos.
a) El primer criterio implica tomar en serio la conocida teoría heideggeriana del
Círculo hermenéutico, segú n la nunca suficientemente meditada advertencia de GADAMER:
329
LUTERO, M., Discorsi a tavola, trad. it., Torino, 1969, p8. 54 y 55
330
Cfr., por ejemplo, el ensayo Che cosa e la giustizia?, trad. it. en KELSEN, H., I fondamenti della democrazia,
Bologna, 1970, t. 3, ps.393 Y 88., y "Le metamorfosi dell'idea di giustizia", en KELSEN, H., L'anima e it diritto. Figure
arcaiche della giustizia e concezione scientifica del mondo, trad. it., Roma, 1989, ps. 93 y siguientes
331
Cfr. KELSEN, H., La dottrina pura del diritto, trad. it., Torino, 1966, p. 384. KELSEN no se equivoca cuando
insiste sobre la ingenuidad de la doctrina tradicional de la interpretación (aquella "según la cual, mediante cualquier
tipo de conocimiento del derecho vigente, se podría obtener esa determinación del acto jurídico que la norma
superior que debe ser aplicada todavía no ha efectuado", según la precisa enunciación de los Lineamenti di dottrina
pura del diritto, p. 123); tiene asimismo razón cuando concluye que "la determinación de la norma individual en el
proceso ejecutivo de la ley es una función de la voluntad en cuanto con esta se llena el esquema de la voluntad
general"; se equivoca solo en el momento en que sostiene que sobre de qué manera se determina la voluntad del
intérprete "no se puede decir nada desde el punto de vista del derecho positivo" (ibídem). El problema de la
interpretación como problema hermenéutico nace justamente en este momento, pero KELSEN nunca logro darse
cuenta. Sobre la doctrina kelseniana de la interpretación y sobre sus distintas configuraciones, cfr., en particu lar,
LOSANO, M., "L'interpretazione, ovvero come descrivere una prescrizione", en Forma e realtà in Kelsen, Milano,
1981, ps. 92 a 116
"Lo esencial de la reflexió n hermenéutica de Heidegger no es la demostració n de que aquí
estamos frente a un circulo, sino el hecho de subrayar que este círculo tiene un significado
ontoló gico positivo"332. Este puede ser enunciado utilizando una intensa expresió n de Italo
MANCINI: el punto de partida hermenéutico está vinculado no a la protología del pensar,
sino a la deuteromicidad del reconocer333. No hay hermenéutica autentica si no se parte de
la admisió n que el dato precede el pensamiento y que debe ser respetado, es decir
reconocido en su especificidad. Para el jurista-interprete (sea juez o teó rico del derecho)
este data no se identifica solo con el derecho positivo entendido en su materialidad de
sistema normativo, sino también y sobre todo con las expectativas de justicia presentes en
la historia y en la sociedad de los hombres (y que, entrando necesariamente en el circulo
hermenéutico, constituyen ellas también, a su manera, derecho positivo). Particularmente
con respeto a estas expectativas es el jurista-interprete-juez el que está en deuda (el debe,
efectivamente, administrar justicia) y esta deuda constituye un eficaz criterio de
determinació n del significado mejor que debemos atribuir a la norma. En este sentido
debemos apropiarnos del criterio de horizonte de expectativas, "no subjetivo, sino
general", que se crea alrededor del juez, y sobre el que Josef ESSER ha escrito paginas
admirables334.
b) EI segundo criterio hace referencia al tema de la aplicación del derecho.
Diferenciá ndose del historiador, el jurista-interprete (sea juez o teó rico del derecho)
quiere no solo conocer la realidad sino modificarla. Y la realidad no se modifica con actos
de voluntad arbitrarios: a ella se la ordena -como decía para la naturaleza Francisco
BACON- en primer lugar, obedeciéndola, es decir intentando comprender sus exigencias y
sus posibles líneas de desarrollo. Yaqui interviene por segunda vez, mostrando toda su
fecundidad, el principio del círculo hermenéutico. El juez, en particular, tendrá que dar al
enunciado del legislador esa interpretació n que, adecuá ndose mas que cualquier otra a la
realidad, tendrá fuerza incisiva sobre ella, para ordenarla, para pacificarla, para salvarla.
Es en este sentido que debemos retomar la profunda correcció n que HEGEL aportaba a la
má xima Fiat justitia, pereat mundus: fiat justitia, ne pereat mundus 335. Y es también en este
sentido como debe entenderse uno de los dichos (hadith) má s profundos atribuidos al
profeta del Islam: "Tú puedes dar una ley injusta a un juez justo, pero no puedes dar una
ley justa a un juez injusto"336.
c) El tercer criterio resume de alguna forma los dos precedentes y hace referencia
al tema central de la hermenéutica: la fidelidad. El jurista positivo no se encuentra
generalmente muy có modo con un término de esta clase: le resulta demasiado patético. Y
le resulta difícil manejarse por lo que a él se refiere: ¿A quién propiamente debería serle
fiel el jurista? ¿AI legislador? Pero esto implicaría el indebido reconocimiento de una
inevitable subordinació n política de los juristas frente a quien detenta el poder (que por
otro lado no desagrada a algunos). ¿0 tal vez a la ley? Pero ¿có mo se puede ser fieles a
principios abstractos, que por añ adidura adquieren cará cter concreto justamente gracias a
la actividad interpretativa de los mismos juristas? 0 bien, ¿por fidelidad hay que entender
fidelidad al derecho natural? Pero ¿có mo y dó nde encontrar principios de derecho natural
unívocos o absolutamente compartidos?
332
GADAMER, H., ab. cit., p. 313
333
La filosofía del diritto come ermeneutica, "Ermeneutica", 1981, vol. 1, ahora en MANCINI, I., Diritto e societii.
Studi e testi, Urbino, 1993, p. 31
334
Cfr. ESSER, J., Precomprensione e scelta del metodo nel processo di indiuiduazione del diritto, trad. it., 1983, p.
136
335
Así, con eficacia, resumía el pensamiento de Hegel MARIANO, R., en una nota al célebre texto, traducido por él,
de Rudolf IHERING, La lotta per il diritto (cfr. 3a ed., revisada por P. Piovani, Bari, 1960, p. 113). EI texto hegeliano
en realidad suena: "Das Wohl ist nicht ein GuteB ohne das Recht. Ebenso ist das Recht nicht das Gute ohne das
Wohl (fiat justitia soli nicht pereat mundus zur Folge haben)" 0 sea: "el bienestar no es un bien sin el derecho.
Asimismo el derecho no es el bien sin el bienestar (fiat justitia no tiene que tener como consecuencia pereat
mundus)" (Lineamenti di filosofia del diritto, p. 130, trad. it. de G. Marini, RomaBari, 1987, p. 111).
336
El hadith est.. citado por RoSEN, L., "Concezioni islamiche della giustizia", en L’altra meta della luna. Capire
I'Islam contemporaneo, a cargo de L. Cabria Ajmar y M. Calloni, Marietti, Genova, 1993, p. 75
No se pueden minimizar estas objeciones (que ademá s constituyen verdaderos
dilemas psicoló gicos para los mejores juristas). Pero es necesario denunciar la
ambigü edad que encierran. Si la hermenéutica apela a la fidelidad, es justamente porque
ha renunciado a la certeza: porque la certeza no tiene ningú n espacio en la existencia
humana, sino solo en el ámbito del pensamiento abstracto y calculante. El hombre que vive
o de algú n modo aspira a la certeza no sabe, en resumen, qué hacer con la fidelidad; para
el apelar a la fidelidad contiene una dimensió n de imprecisió n irreducible y tormentosa,
que se le hace intolerable. Sin embargo solo en esta dimensió n se manifiesta la libertad del
hombre.
La fidelidad a la que alude la hermenéutica implica la renuncia a las sugestiones
del pensamiento calculante; es una fidelidad radical y exigente, una fidelidad al ser. Y dado
que el ser no nos pertenece (al contrario, somos nosotros quienes pertenecemos al ser),
interpretando, lo que recibimos es siempre má s de lo que nos es posible dar. La actividad
de comprender implica la confianza que en el ser se dé la posibilidad, mas aun la
disponibilidad a ser comprendido: en este sentido -segú n la profunda intuició n
heideggeriana- el pensamiento tiene siempre un inagotable deber de gratitud en relació n
al ser: Denken ist danken, pensar es agradecer337.
§ 9. FIDELIDAD AL DERECHO . - Fidelidad al ser, para el jurista, no es por lo
tanto antes que nada fidelidad ni a la ley, ni al legislador, ni a pretendidas normas
iusnaturalistas-racionales, sino al derecho. La actividad del jurista-interprete es
propiamente hermenéutica en los límites en que este presuponga la precedencia del
derecho a la ley positiva. Pero el derecho que antecede a la ley es un derecho no formulado
positivamente: es agraphos nomos, es un derecho no escrito, no escrito, quede claro, no
por accidens, sino por principio338. Es, en breve, el derecho natural: no el codificado por el
iusnaturalismo moderno, sino el pensado en la tradició n clá sica y que ante nuestros ojos
aparece característicamente como un derecho que es accesible só lo por vía hermenéutica,
solo mediante la creació n de normas por parte de sus intérpretes. Un derecho, por
consiguiente, que antes de ser observado, pide ser expresado; que antes que obediencia,
exige fidelidad, para que su expresió n pueda no ser engañ osa ni mistificante: una fidelidad
que es un todo con el testimonio (y que puede llegar hasta el límite extremo del martirio) y
que confirma una de las enseñ anzas má s profundas de HEIDEGGER, la que se refiere al
cará cter antipredicativo de la verdad, que antes que análisis y razonamiento es no
ocultamiento, es manifestació n. Implícitamente, los juristas esto lo han sabido siempre,
cada vez, por lo menos, que han identificado en el Kampf um's Recht, en la lucha por el
derecho (para usar el sugestivo titulo de la obra maestra de IHERlNG) la ú nica posible raíz
de la dignidad de su saber y de su forma de obrar.

UNIDAD VIII

LAS RAZONES DEL


DERECHO NATURAL
337
338
Perspectivas teóricas y metodológicas
ante la crisis del positivismo jurídico

Capítulo 18
Renato Rabbi-Baldi Cabanillas
Editorial Abaco
2ª Edició n
2008
Buenos Aires
CAPITULO XVIII
ALEMANIA: SOBRE EL ANTIPOSITIVISMO
JURÍDICO
DEL BUNDESVERFASSUNGSGERICHT
Por Eduardo R. Sodero
Universidad del Litoral, Argentina.

§ 1. INTRODUCCIÓN . - Las tierras alemanas han sido escenario secular de luchas


interminables. Reflejando en ocasiones la crueldad de tales conflictos, el derecho no ha
sido ajeno a dicho clima, ofreciéndonos un campo donde privilegiadamente se ha
desarrollado la justa entre iuspositivistas y no-positivistas (iusnaturalistas) acerca de las
preguntas sobre lo que es el derecho (quid ius?), có mo se lo conoce, se lo piensa y se lo
valora.
El objeto de la presente contribució n es examinar las respuestas que para algunas
de aquellas cuestiones fundamentales se derivan desde la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional Federal (Bundesverfassungsgericht; en adelante, BverfG) en má s de medio
siglo de funcionamiento, esto es, desde que entro en funciones el 7 de setiembre de 1951,
en particular a la luz de sus "dramatische Entscheidungen"339, a fin de determinar desde el
campo del "derecho con rostro humano" donde han quedado las tesis tradicionalmente
sustentadas -a veces con fanatismo clausurado al diá logo- por los adalides de una y otra
tradició n, procurando en definitiva hacer explicitas las precomprensiones desde las cuales
el "protector de la Constitució n" ("Hüter der Verfassung")340 ha resuelto los casos
sometidos a su decisió n.
§ 2. El problema de la validez del derecho positivo y el iusnaturalismo explicito. - Tras
el fin de la guerra -como es bien sabido- muchos de los actos realizados durante los añ os
de dominació n nacionalsocialista fueron sometidos a juzgamiento, no solo en
Nuremberg341, sino también ante diversos tribunales que funcionaron en cada una de las
zonas de ocupacion342, hasta que finalmente los propios alemanes se encargaron de la

339
Decisiones dramáticas, para distinguirlas de las "trivialische Entscheidungen", como señala Robert ALEXY en
"Die immanente Moral des Grundgesetz", en BYDLINSKI, F., y MAYER-MALY, T. (eds.), Rechtsethik und
Rechtspraxis, Veröffentlichungen des Internationalen Forschungszentrums für Grundfragen der Wissenschaften
Salzburg, N. F. t. 42, InnsbruckJWien, 1990, p.103
340
Para tomar la conocida expresión schmittiana referida al antiguo Reichsgericht (SCHMITT, Carl, "Das
Reichsgericht als Hüter der Verfassung", en Die Reichsgerichtspraxis im deutschen Rechtsleben. Festgabe der
juristischen Fakultäten zum 50 jährigen Bestehen des Reichsgerichts, Berlin/Leipzig, 1929, t. I, ps. 154 a 178), que
inmediatamente después aplicara al Presidente del Reich en su "Der Hüter del' Verfassung", Archiv des öffentlichen
Rechts, N.F. 16 (1929), ps. 161 a 237, mereciendo la crítica de Hans KELSEN -"Wer soll Hüter der Verfassung
sein?", en Die Justiz, 6 (1930/31), ps. 618 y ss.-. Sobre el punto, cfr. SCHULZ, Gerhard, Deutschland am Vorabend
der Groβen Krise, Walter de Gruyter, Berlin-New York, 1987, p. 322.
341
Los "juicios de Nüremberg" se desarrollaron entre el 20 de noviembre de 1945 y el 11 de abril de 1949. El más
famoso de ellos fue contra veintiuno de los principales jerarcas del III Reich y seis organizaciones consideradas
criminales. A este le siguieron juicios contra médicos (donde hubo condenas de muerte para los doctores Karl
Brandt y Handloser, jefes del servicio médico de la Wehrmacht, por consentir practicas experimentales -como
inoculación de virus- en presos políticos y prisioneros de guerra), juristas, miembros de la SS y la Gestapo,
industriales y banqueros (como el caso de Alfred Krupp, condenado a doce años de prisión y confiscación de todos
sus bienes), jefes militares (como el mariscal Milch) y burócratas del gobierno. Sobre el tema, clásicamente, cfr.
PAPPE, H. 0., On the Validity of Judicial Decisions in the Nazi Era, "The Modern Law Review", Vol. 23, n° 3 (mayo
de 1960), ps. 260 a 274
cuestió n a través de los sistemas judiciales de la Republica Federal de Alemania y de la
Republica Democrá tica Alemana, con suertes diversas343.
En tales circunstancias, el problema central que tenían que resolver los jueces era
có mo juzgar actos evidentemente inhumanos que en el momenta de su realizació n, se
ajustaban al derecho vigente en Alemania hasta 1945, esto es, a leyes, ordenanzas y
decretos sancionados por quienes ostentaban la potestad de legislar, que habían exhibido
un alto grado de eficacia jurídica, siendo observados y aplicados como derecho por los
gobernantes y, en particular, por los jueces -para lo cual jugó un papel muy importante el
positivismo que predominaba desde la época de la Republica de Weimar344,
paradigmá ticamente representado en las conocidas palabras del Reichsgericht [n. del
coord.: Tribunal del Reich]: "el legislador es dueñ o de sí mismo (selbstherrlich) y no está
sujeto a otras limitaciones que las que el mismo se ha impuesto en la Constitució n o en
otras leyes"345.
Ante ello, y a fin de hacerse cargo del argumento de que "no puede hoy no ser
derecho lo que ayer era derecho", la ú nica salida jurídicamente aceptable -a pesar de la
crítica ensayada por HART346, que ALEXY denomina "argumento de la honestidad" 347- era
recuperar la clá sica distinció n entre ius y lex, es decir, Recht y Gesetz (derecho y ley), tal
como lo hicieron los redactores de la Grundgesetz [n del coord.: Ley Fundamental o
Constitució n de la Repú blica Federal de Alemania] cuando, "bajo la experiencia reciente de
la catá strofe histó rica que había tenido lugar a través del Estado injusto (Unrechtsstaat)
nacionalsocialista"348, y movidos a "realizar la idea de justicia en la Grundgesetz"349,
establecieron en el artículo 20.III que "la legislació n estará sometida al ordenamiento
constitucional; el poder administrador y la jurisprudencia, a la ley y al derecho" 350,
sosteniéndose la vigencia, ya en el momento en que habían tenido lugar las conductas
342
Entre los que merecen destacarse los fallos dictados por el Oberste Gerichtshof für die Britische Zone, que el
BVerfG menciona en el caso "Mauerschützen" como ejemplos de decisiones que ''han sostenido la opinión de que
podrían existir disposiciones y reglamentaciones que, a pesar de su pretensión de ordenar Derecho, estarían
privadas de su carácter jurídico porque las mismas lesionarían aquellos principios jurídicos que valen con
independencia de cualquier reconocimiento estatal" (así, OGHSt 2, 231 Y ss.)
343
Por los límites impuestos a este trabajo no es posible examinar el camino que siguieron dichos juicios en la
antigua Alemania comunista, aun cuando existen fuertes indicios para sostener que en general estuvieron muy
alejados de los parámetros de justicia vigentes en su similar occidental -los llamados "Waldheim-Prozesse", que
tuvieron lugar en los años cincuenta, cuando el SED organizo un tribunal especial en el pueblo de Waldheim
(Sajonia) para juzgar a 3308 alemanes entregados por los rusos tras un largo cautiverio en la Unión Soviética,
acusados de ser "nazis"-. Los procesos fueron sumarísimos (todo terminó en dos meses y medio), secretos y sin
defensa alguna, imponiéndose severas penas, entre ellas 32 condenas a muerte (cfr. OSTENDORF, Heribert,
"Politische Strafjustiz vor und nach 1945", en AA.VV., Kriminalität und Strafrecht, Informationen zur politischen
Bildung, p. 248)
344
Cfr. WEINKAUFF, Hermann, Die deutsche Justiz und der Nationalsozialismus. Ein Überblick, Deutsche Verlags-
Anstalt, Stuttgart, 1968, p. 31
345
RGZ 118, 325, 327 (4/11/1927). LANGNER habla, sin embargo, de una jurisprudencia bivalente del
Reichsgericht, que también efectuó afirmaciones incompatibles con el positivismo, como sus argumentos "aus der
Sache selbst" (RGZ 16, 180) o "aus der Natur der Sache" (RGZ 18, 18), o la mención de las "natürlichen sittlichen
Anschauungen" (RGZ 84, 194) 0 el reconocimiento de un "Naturrecht" [n. del coord.: las expresiones en alemán
podrían traducirse, respectivamente, como "de la cosa misma"; "de la naturaleza de la cosa"; "visiones desde una
moralidad natural" y "derecho natural"] con normas "obligatorias para toda la humanidad" (RGSt 62, 67). De todas
maneras, quizás se trate de un "pseudoantipositivismo", porque en definitiva el Reichsgericht siempre efectuó sus
consideraciones antipositivistas como meros obiter dictum, cuando las mismas no podían cambiar la solución
adoptada a partir de la ley positiva. Cfr. LANGNER, Albrecht, Der Gedanke des Naturrechts sed Weimar und In der
Rechtsprechung der Bundesrepublik (disertación para obtener el grado de doctor), Universität Köln, Köln, 1959, ps.
47 y ss.; ROBBERS, Gerhard, Gerechtlgkeit als Rechtsprinzlp. Über den Begrlff der Gerechtigkeit in der
Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerlcht, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1980, esp. ps. 23 a 30
346
HART, H.L.A., The Concept of Law, Clarendon Press, Oxford, 1961, p. 234 (versión española por Genaro Carrió,
El concepto de derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1964, p. 257)
347
ALEXY, Robert, El concepto y la validez del derecho, Gedisa, Barcelona, 1994, ps. 64 y siguientes.
348
BVerfGE, 3, 225, 232
349
Ibíd.
juzgadas, de "principios decisivos e indispensables para la vida humana en comú n",
pertenecientes al "inviolable nú cleo esencial del derecho", y que valen "con independencia
de cualquier reconocimiento estatal”351.
§ 3. LA JURISPRUDENCIA FUNDACIONAL . - Sobre la base de estas
preocupaciones y premisas el Bundesverfassungsgericht desarrollo el core de su
"iusnaturalismo explícito"352 o iusnaturalismo conceptual --en sintonía con otros
tribunales alemanes y con la tendencia general de la teoría jurídica germana 353-, que se
refleja ya en sus primeras decisiones (aun cuando no todas ellas tuvieron que ver con
problemas de leyes dictadas durante el III Reich), y que remite esencialmente a la idea de
un condicionamiento moral o de derecho natural que incide sobre la propia validez del
derecho positivo, tal como tempranamente lo afirma en "Sudweststaat" 354 -vinculado al
proceso de constitució n del Land de Baden-Wü rttemberg- al hablar de los límites
impuestos a los poderes de la asamblea constituyente, "vinculada a los principios jurídicos
suprapositivos preexistentes a todo derecho escrito" (die jedem geschriebenen Recht
vorausliegenden überpositiven Rechtsgrundsätze) y afirmar que "el
Bundesverfassungsgericht reconoce la existencia del derecho suprapositivo, obligatorio
también para el constituyente, y es competente para medir conforme al mismo al derecho
legislado"355.
Esta profesió n de fe antipositivista se prolongaría poco después en la apelació n a la
conocida Radbruch'sche Formel (fó rmula de Radbruch), segú n la cual en los casos de una
insoportable contradicció n del derecho positivo con la justicia, el principio de seguridad

350
Corrigiendo así la vieja (y en solitario riesgosa) formulación del articulo 102 de Constitución de Weimar, en la cual
se hablaba de jueces "independientes y subordinados sólo a la ley" ("Die Richter sind unabhängig und nur dem
Gesetz unterworfen"), norma que -con la sola diferencia de que ahora se habla de "las leyes"- se encuentra en el
artículo 97 de la vigente Ley Fundamental alemana. Como dice KAUFMANN, la fórmula del 20.3 fue
deliberadamente escogida por los redactores de la Ley Fundamental, quienes han querido expresar "nada menos
que la República Federal de Alemania no solo ha de ser un Estado legal (Gesetzsstaat) y con ello un Estado de
Derecho en sentido meramente formal, sino un verdadero Estado de Derecho en sentido material, en el cual el
derecho como tal, y no solo la ley, es lo que tiene realidad y eficacia. Pero esto significa que nuestra Constitución
federal ha roto con el dogma del iuspositivismo conforme al cual ley y derecho son lo mismo" (KAUFMANN, Arthur,
"Recht und Gesetz", en su Rechtsphilosophie im Wandel, Carl Heymanns Verlag, Köln/Berlin/Bonn/München, 1984,
2a ed., p. 134)
351
Tal como lo sostuviera el Bundesgerichtshof en sus primeros fallos vinculados al problema: Cfr. BGHSt I, 391
[399]; 2,173 [177]; 2, 234 [239]; 3,110 [128]; 3, 357 [362 s].
352
He tomado esta expresión de RABBI-BALDI CABANILLAS, Renato, "Sentido del derecho natural en la
jurisprudencia sobre garantías constitucionales de la Corte Suprema (1888-1988)", en la primera edición de esta
misma obra, Las razones del derecho natural, Abaco, Buenos Aires, 2000, ps. 315 y ss. (cfr., al respecto, el capítulo
siguiente de esta obra). Sobre la presencia del derecho natural en la jurisprudencia del BverfG, nos remitimos a
quien ha sido uno de sus jueces: FALLER, Hans Joachim, "Wiederkehr des Naturrechts? Die Naturrechtsidee in der
höchstrichterlichen Rechtsprechung von 1945 bis 1993", Jahrbuch des öffentlilchen Rechts der Gegenwart, N.F. 43
(1995), ps. 1 a 17
353
Del mismo modo que los tiempos del Kaiserreich (Imperio) y de la Weimarer Republik (República de Weimar)
asistieron a una hegemonía casi total del positivismo entre jueces y teóricos del derecho (así, además de la posición
del Reiehsgerieht ya mencionada, cabe recordar, en el campo de la literatura, los trabajos de Somló, Laband,
Anschütz y Bergbohm, quien -por ejemplo- afirmaba que "en cuanto derecho, todo derecho fuera del positivo en
definitiva es un sinsentido"- cfr. BERGBOHM, Karl, Jurisprudenz u/ld Rechtsphilosophie. Kritisehe Abhandlungen, t.
I: "Das Naturrecht der Gegenwart", Duncker und Humblot, Leipzig, 1892, p. 479-, la caída del III Reich dio paso a la
proclamación -erigida ya en un lugar común- del "eterno retorno del Derecho Natural", de la mano de la obra de
Heinrich ROMMEN, quien en 1947 (Kösel Verlag, Munchen) publico la segunda edición corregida y amplida de su
Die ewige Wiederkehr des Naturrechts –primera edición, Hegner, Leipzig, 1936-, que lógicamente tuvo sus replicas
desde el positivismo, como la de Dieter LANG-HINRICHSEN, can su "Zur ewigen Wiederkehr des
Rechtspositivismus" (ENGISCH, Karl, y MAURACH, Reinhard -eds.-, Festschrift für Edmund Mezger zum 70.
Geburtstag, Beck, München/Berlin, 1954, ps. 1 y ss.).
354
BVerfGE 1, 14 (23/10/1951).
355
Dice FALLER (ob. cit. en nota 14, p. 10), que "esta declaración de principio debía establecer claramente y desde
su inicio el ámbito competencial del tribunal. Con relación al caso a decidir fue un obiter dictum. Pero la misma
nunca fue rectificada".
jurídica puede ser estimado como menos valioso que el principio de la justicia material 356,
sesgo que se advierte con claridad a partir de la causa "Beamtenverhä ltnisse" 357, vinculada
al problema de la validez del art. 117.I de la Ley Fundamental y en el que se discutía si los
funcionarios políticos del Reich habían cesado el 8 de mayo de 1945 con la capitulació n
alemana. Al respecto, tras sostener que "por cierto que aquí, como en algunos otros
campos, el derecho legislado por el nacionalsocialismo puede ser descripto como "injusto"
(Unrecht) en términos filosó ficos", el tribunal aclaro que, existiendo también una "validez
socioló gica" de las reglas jurídicas358, la misma solo carecerá de significació n –
determinando con ella la total invalidez de esas reglas- cuando tales preceptos se
encuentren "en una contradicció n tan evidente" con los principios de justicia que
gobiernan todo derecho en sentido formal, que "el juez que los aplique o que quiera
reconocer sus consecuencias jurídicas diría no-derecho en lugar de derecho (Unrecht statt
Recht spräche)”359.
Poco después, en "Gleichberechtigung"360, el tribunal-ahora sí con explicitas
referencias al Radbruch de 1946- profundizo sus tesis antipositivistas cuando, al referirse
-una vez má s- a las competencias del poder constituyente, dijo que la vigencia irrestricta
del principio (de reminiscencias schmittianas) de que el constituyente originario puede
"ordenar todo segú n su voluntad (. . .) significaría una recaída en la concepció n de un
positivismo legal libre de valoraciones (wertungsfreien Gesetzespositivismus) tal como la
que ha sido superada hace tiempo en la ciencia y en la praxis jurídicas. Precisamente la
época del régimen nacionalsocialista en Alemania ha enseñ ado que también el legislador
puede establecer lo injusto (Unrecht), y que asimismo la praxis jurídica no puede quedarse
inerme ante tales procesos histó ricamente concebibles, debiendo ser posible en casos
extremos (äuβersten Fallen) valorar el principio de la justicia material como má s elevado
que el de la seguridad jurídica (den Grundsatz der materialen Gerechtigkeit höher zu
werten als den der Rechtssicherheit) (...). Tampoco un constituyente originario es ajeno al
peligro de transponer esos límites ú ltimos de la justicia (ä uβersten Grenzen der
Gerechtigkeit)". Y a rengló n seguido aclaró -acerca de cuá ndo pueden darse esos "casos

356
Cfr. RADBRUCH, Gustav, "Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht", Süddeutsche Juristen·Zeitung, I
(1946), p. 107. Acerca de esta fórmula, ver ALEXY, Robert, "A Defence of Radbruch's Formula", en DYZENHAUS,
Daniel (ed.), Recrafting the Rule of Law: The Limits of Legal Order, Oxford-Portland, Oregon, 1999, ps. 15 a 39
(versión Española por Jose A. Seoane, en VIGO, Rodolfo L. -ed.-, La injusticia extrema no es derecho. De Radbruch
a Alexy, La Ley-Universidad de Buenos Aires, Buenos Aires, 2004, ps. 227 a 251). Sobre la cuestión de si con este
artículo RADBRUCH "ha desenmasacarado autocríticamente su pensamiento positivista y se ha separado
resueltamente del mismo y en su lugar ha entonado el Cantar de los Cantares del derecho natural" (según la gráfica
expresión de HASSEMER en su "Naturrecht im Verfassungsrecht", en DONATSCH, Andreas; FORSTER, Marc;
SCHWARZENEGGER, Christian -eds.-, Strafrecht, Strafprozessrecht und Menschenrechte. Festschrift für Stefan
Trechsel zum 65: Geburtstag, Schulthess, Zürich, 2002, versión española bajo el titulo Derecho natural en el
derecho constitucional, "Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional", nº 7 -2003-, ps. 277 y ss., esp. p. 288,
por donde se cita), véase un reciente trabajo donde se afirma que Radbruch ya sostenía fuertes críticas hacia las
tesis positivistas desde obras tempranas (PAULSON, Stanley N., "Ein ewiger Mythos: Gustav Radbruch als
Rechtspositivist-Teil I", Juristenzeitung, 2008, 3, ps. 105 a 114). Cfr., también: SCIHEUREN-BRANDES, Christoph
M., Der Weg von Nationalsozialistischen Rechtslehren zur Radbruchschen Formel. Untersuchungen zur Geschichte
der Idee vom Unrichtigen Recht, Schöningh Verlag, Padel'born, 2006; ADACHI, Hidehiko, Die Radbruchsche
Formel. Eine Untersuchung der Rechtsphilosophie Gustav Radbruchs, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden,
2006; DIECKMANN, Hubertus-Emmanuel, Recht als Prüfungsmaβstab im Geltungsbereich des Grundgesetzes?:
Eine kritische Würdigung der Rezeption der Radbruchschen Formel und des Überpositives in der Rechtsprechung,
Duncker & Humblot, Berlin, 2006
357
BverGE 3, 58, del 17/12/1953
358
Sobre la distinción entre validez sociológica, jurídica y moral de una norma, cfr. DREIER, Ralf, Recht-Moral-
Ideologie, Suhrkamp, Frankfurt am Main, 1981, p. 194 (versión española bajo el titulo "Derecho y moral" en
GARZON VALDES, E. -ed.-, "Derecho y Filosofia", Alfa, Barcelona/Caracas, 1985, ps. 88 y ss.).
359
De ahí que el Tribunal concluyó que "este límite último de validez" no había sido alcanzado por las leyes de
funcionariado público nacionalsocialistas, debiendo por ello prevalecer una solución favorable a la "seguridad
jurídica" (ob. cit. en nota 19, p. 119).
360
BVerfGE 3, 225, del 18/12/1953, en particular, p.232
extremos"- que su indudable cará cter excepcional se expresa "en la cuidadosa formulació n
adoptada por Radbruch en su artículo 'Gesetzliches Unrecht und ü bergesetzliches Recht'
cuando señ ala que ‘el conflicto entre la justicia y la seguridad jurídica puede ser resuelto
en el sentido de que el derecho positivo asegurado por la sanció n y el poder tiene
prioridad aun cuando su contenido sea injusto o antifuncional, salvo que la contradicció n
de la ley positiva con la justicia alcance una medida tan insoportable que la ley, en cuanto
'derecho injusto' (unrichtiges Recht361) deba retroceder ante la justicia".
Una má s clara adscripció n al iusnaturalismo se manifiesta -en el mismo fallo- con
su aserto acerca de que el hecho de que "el legislador de la Ley Fundamental" haya
incluido en esta, positivá ndolas, normas que reiteradamente han sido descriptas como
"supralegales" (como, por ejemplo, con los artículos 1º y 20 de la Ley Fundamental), no
hace que dichas normas hayan perdido su "especial cará cter", por lo que el constituyente,
al formular tales normas, tiene libertad de establecer excepciones solo en la medida en
que ellas no transpongan aquellos "limites ú ltimos de la justicia". Y si eventualmente dicta
normas excediendo tales limites -presentá ndose entonces el supuesto, lejano pero posible,
de las "normas constitucionales inconstitucionales" 362-, incumbiría a los jueces del propio
Bundesverfassungsgericht -a fin de cumplir con el mandato de la Ley Fundamental de
conservar su intangibilidad- la tarea de controlar las normas constitucionales "a la luz del
derecho supralegal (übergesetzliches Recht) contenido en la Constitució n y presupuesto en
ella", competencia judicial que se funda no solo aparentemente sobre la Constitució n sino
-en conformidad con la esencia de su actividad- "sobre la idea misma del derecho". Y si
bien con la afirmació n de esta competencia el Bundesverfassungsgericht se apropiaría del
poder constituyente, "ello no resultaría problemá tico no solo porque la funció n de control
es algo esencialmente diferente de la funció n normativa del legislador, sino ademá s
porque dicho control de normas constitucionales originarias se movería por la naturaleza
de las cosas (nach der Natur der Sache) 363 en un espacio tan reducido que la determinació n
judicial de que una norma constitucional originaria sea nula difícilmente pueda ocurrir".
De todas maneras, y reelaborando quizá s la concepció n de Radbruch364, el BVerfG
también aclara que "la seguridad jurídica es un elemento esencial del principio de Estado
de Derecho"365, un auténtico postulado de justicia, aunque frecuentemente esté en
conflicto con la exigencia de "justicia material", en cuyo caso será ante todo tarea del
legislador decidir el conflicto (que es un conflicto "de la justicia consigo misma" 366) en uno
u otro sentido, sin que su decisió n pueda ser objetada mientras se realice sin
arbitrariedad.

361
Esta expresión también puede traducirse como "derecho incorrecto".
362
El tribunal parece adscribir a la posición de BACHOF, Otto, "Verfassungswidrige Verfassungsnormen", en Recht
und Staat, n° 163/164, ps. 11 Y ss. (cfr., también, NJW, 1952, p. 242),
363
Aquí el tribunal se refiere a lo antes afirmado por el en el sentido de que al ser tan improbable que un
constituyente democrático transponga los "límites últimos de la justicia", la posibilidad teórica de originarias "normas
constitucionales inconstitucionales" se presenta casi como una "imposibilidad práctica", del mismo modo que sería
"difícilmente concebible" una violación a los "límites extremos de la justicia" en un cuerpo como el parlamentario,
cuyos miembros trabajan conjuntamente con la voluntad de servir a la justicia
364
Pues, como afirma SCHUMACHER, Radbruch representaba en su "fórmula" el concepto de justicia con el de
derecho supralegal y el concepto de seguridad jurídica con el de derecho legal (SCHUMACHER, Björn, "Rezeption
und Kritik der Radbruchschen Formel", Diss., Göttingen, 1985, p. 74).
365
BVerfGE 2, 380, causa "Haftentschädigung", donde el tribunal expreso que "el principio del Estado de Derecho
contiene como un elemento esencial la protección de la seguridad jurídica" (p. 430), También cabe mencionar el
precedente "Verfolgungsverjährung" (BVerfGE 25, 269), donde se califica (p. 290) al postulado de la seguridad
jurídica como "inmanente al principio del Estado de Derecho", aunque aclarando que a este último "no solo
pertenece la seguridad jurídica, sino también la justicia material. Ambos aspectos del principio del Estado de
Derecho no siempre pueden ser considerados de igual modo por el legislador. Si la seguridad jurídica esta en
conflicto con la justicia, entonces será ante todo tarea del legislador decidir por una u otra", sin arbitrariedad. De
igual modo, recientemente en BVerfG, 2 BvR 93/07, del 16/5/2007, se afirma que "los principios de la justicia y de la
seguridad jurídica se derivan de igual manera de la idea del Estado de Derecho"
366
Así, RADBRUCH, ob. cit. en nota 18, p. 345
Otro hito de este "decenio fundacional" lo encontramos en la "Gestapobeschluβ" 367
-referida a la exclusió n del cuerpo de funcionarios pú blicos a ex miembros de la
tristemente célebre Gestapo, por imperio de la ley reglamentaria del art. 131 de la
Grundgesetz-, donde el BVerfG aludió a las injusticias administrativas cometidas contra
judíos durante el III Reich y, con nuevas referencias a ideas de Gustav Radbruch (en esta
ocasió n, a su opú sculo de 1945 titulado "Fü nf Minuten Rechtsphilosophie", incluido en la
cuarta edició n de su Rechtsphilosophie), señ aló que "bajo la dominació n nacionalsocialista
han sido sancionadas leyes con un grado tal de injusticia y elemental maldad que se les
debe negar toda validez como derecho", explicitando a rengló n seguido la necesidad de
realizar un "test del contenido" de las normas positivas -en el caso, dictadas por el gobierno
de Hitler- en orden a pronunciarse sobre tal invalidez, pues no toda esa legislació n
nacionalsocialista podía ser declarada invalida "sin examen de su contenido", alternativa
que ignoraría que incluso una legislació n injusta puede obtener validez por ser parte del
ordenamiento, lo cual favorece la seguridad jurídica y por eso es el mal menor ante un
total caos jurídico368, siempre y cuando ella se mantenga dentro de esos conocidos "limites
ú ltimos" de validez. En otras palabras, es posible reconocer validez a las leyes
nacionalsocialistas mientras no establezcan una "injusticia manifiesta" (offenbares
Unrecht).
Tras un silencio de once añ os sobre el problema de la validez de normas positivas
injustas, el Tribunal Constitucional Federal debió examinar una legislació n
nacionalsocialista que había cruzado el Rubicó n trazado por Radbruch con su fó rmula de
1946, en el caso de "privació n de ciudadanía por motivos raciales"369. Aquí se encontraba
en juego la 11a Ordenanza sobre la Ley de Ciudadanía del Reich del 25 de noviembre de
1941, cuyo § 2 establecía la perdida de la ciudadanía alemana para aquellos judíos que
tuviesen su residencia permanente en el extranjero en el momento de la entrada en
vigencia de tal Ordenanza. La cuestió n que debía decidirse -para determinar la ley
aplicable a la sucesió n del Dr. R., un abogado judío que había escapado a Amsterdam poco
antes de la guerra, siendo deportado de allí en 1942 sin que se supiera de su suerte final-
era si el causante había sido privado o no de su ciudadanía alemana conforme a esa
disposició n.
Para arribar a la conclusió n negativa -adversa a la sostenida en las instancias
estaduales370- el tribunal ingresó al test de la validez jurídica de la mencionada 118
Ordenanza, concluyendo en que nunca había sido derecho. A tal fin señ aló liminarmente
que el correcto examen del citado § 2 solo podía hacerse considerando el precepto "en el
contexto de la legislació n racial nacionalsocialista y el objetivo político del
nacionalsocialismo: eliminar el judaísmo alemá n y europeo"371, y que precisamente "el
intento de exterminar psíquica y materialmente a sectores de la propia població n,
incluyendo mujeres y niñ os, determinados segú n criterios 'raciales', nada tiene que ver
con el derecho y la justicia".
367
BVerfGE 6, 132, del 19/2/1957, esp. ps. 198 y 199
368
Esta afirmación debe entenderse a la luz de que, como el propio BVerfG lo dijo en reiteradas oportunidades, "la
República Federal de Alemania es idéntica con el Reich alemán" (así, BVerfGE 3, 319; 6, 309, 338).
369
BVerfGE 23, 98 del 14/2/1968
370
El Amtsgericht de Wiesbaden había negado la vocación hereditaria del sobrino del causante, entendiendo que no
era aplicable el derecho alemán, pues el Dr. R. había sido un apátrida al ser privado de su ciudadanía alemana en
virtud de la 11a Ordenanza y que, en tanto apátrida, debía aplicarse la ley de su residencia -o sea, la ley holandesa-
de conformidad al artículo 29 de la Ley Introductoria al Código Civil alemán (EGBGB). Habiéndose denegado los
recursos contra esta decisión por el Landgericht de Wiesbaden y por el Oberlandesgericht de Frankfurt am Main, el
sobrino del Dr. R. planteo su agravio constitucional ante el Tribunal Constitucional Federal. Esta normativa también
fue examinada por la House of Lords en el caso "Oppenheimer v. Catermole" (19769 AC 249).
371
Sobre la importancia de considerar el contexto de la norma, cfr. ALEXY, Robert, "Mauerschützen. Zum Verhältnis
von Recht, Moral und Strafbarkeit", Berichte aus den Sitzungen der Joachim Jungius-Gesellschaft der
Wissenschaften e. v., Hamburg, Jahrgang 11-1993-Heft 2, Verlag Vandenhoeck und Ruprecht, Göttingen, 1993, p.
28 (versión castellana por Eduardo Sodero bajo el titulo "Mauerschützen. Acerca de la relación entre derecho, moral
y punibilidad", en VIGO, Rodolfo L., ob. cit. en nota 18, p. 187).
Tras recordar las ya citadas afirmaciones de BVerfGE 3, 225; 3, 58, 119 y 6, 132,
198 vinculadas a la superació n de la concepció n -propia del "positivismo legal libre de
valoraciones"- segú n la cual el constituyente "puede ordenar todo segú n su voluntad" y a
la posibilidad de negar la validez como derecho de disposiciones "jurídicas
nacionalsocialistas "que contradicen de manera tan evidente principios fundamentales de
justicia, que si el juez quisiera aplicarlas o aceptar sus consecuencias jurídicas, estaría
ordenando un no-Derecho (Unrecht) en lugar de Derecho", el tribunal concluyó en que "la
11a Ordenanza violó esos principios fundamentales. En ella, la contradicció n con la justicia
alcanzó una medida tan insoportable que la misma debe ser considerada como nula ab
initio". Y con un explicito rechazo a conceptos del derecho puramente orientados a la
eficacia, sentenció que dicha Ordenanza no adquirió juridicidad por el hecho de que "haya
sido observada durante algunos añ os, ó de que por entonces algunos de los 'privados de
ciudadanía', se hayan resignado concretamente a ella o tal vez se hayan manifestado de
acuerdo con la misma. Pues lo que una vez fue sancionado injustamente, lo que colisiona
abiertamente contra principios constitutivos del derecho, no se convierte en derecho por
ser aplicado y obedecido"372.
Teniendo a la vista la argumentació n y conclusiones del Tribunal 373 se comprende
inmediatamente por que este fallo suscitó tanto interés en autores como Ralf DREIER 374 y
Robert ALEXY, este ultimo considerá ndolo un ejemplo de aquellos casos extraordinarios
en los cuales se pone en evidencia "el concepto de derecho que subyace a la praxis
jurídica"375, ideal para explicar su "argumento de la injusticia" -que justifica la existencia
de una conexió n necesaria entre moral y derecho- en línea con la aplicació n de la formula
de Radbruch al examen de validez de normas aisladas desde las perspectivas del
observador y del participante376.
§ 4. LA
RENOVACIÓN DEL PROBLEMA DEL DERECHO INJUSTO : LA
CUESTIÓN DE LOS "MAUERSCHÜTZEN ". - La ú ltima etapa de este camino se empezó a
construir con la caída del régimen comunista de Alemania del Este, simbolizada con el
derribo del Muro de Berlín en noviembre de 1989.
Fue entonces cuando los tribunales alemanes se enfrentaron, nuevamente, con el
problema del juzgamiento de la "criminalidad estatal" 377 -siempre expuesto, por lo demá s,
a la objeció n de la "justicia de los vencedores" (Siegerjustiz)- que si bien tuvo su rostro
visible y mas dramá tico en los llamados "Mauerschü tzen-Prozesse" (procesos a los
guardianes del Muro), para algunos una autentica reedició n de los juicios de Nü rnberg378,
372
BVerfGE, fallo cit. en nota 31, p. 105
373
Sobre las que insistiría años mas tarde en "Ausbürgerung II" (BVerfGE 54, 53, del 15/4/1980), cuando expresó
que el artículo 116.2 de la Ley Fundamental, conforme al cual se restituía la ciudadanía a los alemanes que habían
sido privados de ella entre el 30 de enero de 1933 y el 8 de mayo de 1945 por motivos políticos, raciales o
religiosos, había sido sancionado por el constituyente desde la convicción de que "la privación de la ciudadanía
alemana por razones de ideología racista mediante actos del Estado nacionalsocialista represento una grosera
injusticia (krasses Unrecht). Esto se funda sobre la concepción de que los mandatos, si han de valer como derecho,
obtienen su calidad de válidos no solo por haber sido sancionados por el poder estatal por el procedimiento
respetivamente previsto, sino que además su contenido no puede contradecir los principios fundamentales de la
idea de justicia".
374
cfr. DREIER, Ralf, ob. cit. en nota 20, ps. 189 y ss. de la versión alemana y ps. 82 Y ss. de la española
375
ALEXY, Robert, ob. cit. en nota 9, p. 14
376
Ídem, ps. 34 y ss., siendo de especial interés el tramo donde ALEXY expone la polémica acerca de la
Radbruch'sche Formel, con posiciones que resume en ocho argumentos: lingüístico, de la claridad, de la efectividad,
de la seguridad jurídica, del relativismo, de la democracia, de la inutilidad y de la honestidad
377
0 criminalidad impulsada por el Estado, para emplear el titulo de la obra de Wolfgang NAUCKE, Die
strafjuristische Privilegierung staatsverstärkter Kriminalität, Frankfurt am Main, 1996, o el de uno de los jueces del
BVerfGE, Winfried HASSEMER, en su estudio "Staatsverstärkte Kriminalität als Gegenstand der Rechtsprechung.
Grundlagen der 'Mauerschützen'-Entscheidungen des Bundesgerichtshofs und des Bundesverfassungsgerichts", en
CANARIS, Claus-Wilhelm (ed.), Festgabe aus der Wissenschaft, 50 Jahre Bundesgerichtshof, t. IV, München, 2000,
ps. 439 y siguientes
378
Así, DREIER habla de un "Quasi Nürnberger Prozeβ", en "Gesetzliches Unrecht im SED-Staat? Am Beispiel des
DDR-Grenzgesetzes" en HAFT, Fritjof; HASSEMER, Winfried; NEUMANN, Ulfrid; SCHILD, Wolfgang, y SCHROTH,
también se extendió a otros campos, como el del prevaricato judicial, los delitos cometidos
por miembros del Ministerio para la Seguridad del Estado 379 o el falseamiento de las
elecciones, expresiones todas ellas de un sistema político en el cual -como había dicho el
BVerfG en 1956- "la vinculació n de los ó rganos del Estado a las leyes y la independencia de
los tribunales solo tiene un significado formal", siempre sometido a los dictados de la
"legalidad socialista"380.
En "Mauerschü tzen"381 el tribunal se ocupó del problema de la punibilidad de
antiguos líderes políticos y militares y de un ex miembro de las tropas de frontera,
condenados a prisió n en instancias sucesivas por el Landgericht de Berlín y el
Bundesgerichtshof [n del coord.: Tribunal Estadual de Berlín y Corte Suprema Federal,
respectivamente] en razó n de habérselos encontrado responsables en diversos grados y
medidas por las muertes de personas que habían intentado cruzar la frontera entre ambas
Alemanias, perdiendo sus vidas por explosiones de minas antipersonales o por disparos de
armas de fuego.
El argumento principal de los acusados era que sus condenas resultaban contrarias
a los principios de nullum crimen, nulla poena sine lege y de irretroactividad de la ley penal
(artículo 103, segundo pá rrafo, de la Ley Fundamental), al referirse a actos que habían
sido legítimos segú n el derecho vigente en la Republica Democrá tica Alemana (en
adelante, RDA) y que, por ello, nunca habían -ni hubieran- dado lugar a un proceso (ni,
mucho menos, a una sanció n) por homicidio durante la vigencia del anterior régimen
jurídico y político. Má s aun: en el caso de las muertes ocasionadas por armas de fuego, los
soldados que hablan disparado estaban amparados por una causa de justificació n
-derivada del § 27, inciso segundo, de la Ley de Frontera 382, y en particular de una praxis
estatal que con tal de "proteger la frontera a cualquier costo" consideraba legitimo
disparar a matar para impedir la huida del territorio germanooriental-, de cuya protecció n
no podían ser privados ex post facto383.
En sus sentencias condenatorias (BGRSt 40, 218 Y 241) el Bundesgerichtshof se
había remitido esencialmente a su primer fallo sobre los homicidios en el Muro berlines 384,
cuando confirmó las condenas impuestas por la Jugendkammer [n. del coord.: Cá mara
Joven] del Landgericht de Berlín a dos jó venes ex-soldados de las tropas fronterizas de la
RDA, culpables de matar con sus ametralladoras a una persona que trataba de franquear el
Muro de Berlín con la ayuda de una escalera durante la madrugada del 1º de diciembre de
1984. En dicha oportunidad la Corte Suprema federal reconoció que la conducta de los
acusados podía encuadrarse en la causa de justificació n del artículo 27 de la Ley de
Frontera en vista de la existencia de una praxis estatal que legitimaba los disparos a matar

Ulrich (eds.), Strafgerechtigkeit. Festschrift für Arthur Kaufmann zum 70. Geburtstag, C.F. Müller, Heidelberg, 1993,
p. 70
379
Sobre la valoración de esta segunda versión de la Gestapo por el Tribunal Constitucional Federal véase "DDR-
Dienstzeiten", BVerfGE 103, 310, en p. 327 -sent. del 4/4/2001-), donde dijo que "en la actividad y tareas del
Ministerio de la Seguridad del Estado se evidenciaba una fundamental contradicción con el orden valorativo de la
Ley Fundamental", y sus integrantes eran conscientes de que "en su actividad tenían escasa consideración la
dignidad del hombre y los principios del Estado de Derecho".
380
"KPD-Urteil", BVerfGE 5, 85 [203].
381
Resuelto por la Sala Segunda del Bundesverfassungsgericht el 24/10/1996 (BVerfGE 95, 96), en jurisprudencia
reiterada en las causas BvR 1084/97, del 21/7/1997; 2 BvR 2560/95, del 7/4/1998; 2 BvR 61/96, del 12/5/1998; 2
BvQ 60/99, del 12/1/2000; 2 BvR 2352199, del 24/2/2000; 2 BvR 2353/99, del 24/2/2000; 2 BvR 2371/99, del
24/2/2000; 2 BvR 2356/99, del 25/2/2000; 2 BvR 1473/00, del 30/3/2000. Para un análisis ampliado, cfr. el ya citado
libro colectivo de VIGO, ob. cit. en nota 18, donde se incluyen el leading case del Tribunal Constitutional Federal y
los posteriores fallos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos vinculados al problema
382
Cuyo texto rezaba: "el uso de armas de fuego está justificado para impedir la inmediata perpetración o
continuación de una infracción penal que según las circunstancias se presenta como un crimen. También está
justificado para aprehender personas que sean justificadamente sospechosas de un crimen".
383
Para una explicación de "Mauerschützen" por uno de sus mentores, Winfried HASSEMER, cfr. su artículo cit. en
nota 18, esp. ps. 281 y siguientes.
384
"Schüsse an der Berliner Mauer", BGRSt 39, 1, sent. de noviembre de 1992
cuando no podía evitarse de otro modo el cruce de la línea fronteriza, pero aclaro que una
cosa es determinar si la conducta estaba justificada segú n el derecho de la RDA tal como
había sido aplicado por entonces, y otra era establecer si tal causa de justificació n debía
ser dejada de lado por la violació n a los supraordinados principios generales del derecho
obligatorios también para la RDA, y por "existir una contradicció n extrema con el principio
de proporcionalidad".
Y al hilo de dicho razonamiento, concluyó que la pretendida "causa de
justificació n" del artículo 27, segundo pá rrafo, de la Ley de Frontera, tal como era aplicada
en la praxis estatal, en realidad amparaba el homicidio doloso de personas que no querían
mas que cruzar la frontera desarmadas y sin poner en peligro bienes jurídicos
generalmente reconocidos, confiriendo así a la prohibició n de cruzar la frontera un rango
prioritario por sobre el derecho a la vida de las personas, por lo que "en esas especiales
circunstancias, la causa de justificació n tal como se presentaba en la praxis estatal, no
podía producir efecto jurídico alguno".
Tras postular que los casos en los cuales se dejan de lado causas de justificació n
existentes al momento del hecho deben ser extremadamente excepcionales, el tribunal
observo que ella ocurre en el supuesto de un atentado contra el Derecho má s alto
("Verstoβesgegen höherrangiges Recht"), cuando tal causa de justificació n representa una
evidente y fuerte infracció n contra las ideas fundamentales de Justicia y Humanidad, tan
grave como para lesionar "las convicciones jurídicas de todos los pueblos en su conjunto
vinculadas con el valor y dignidad del hombre".
Con explícitas referencias a Radbruch385, la Corte Federal preciso entonces que "la
contradicció n de la ley positiva con la justicia debe ser tan insoportable, (como para) que
la ley en tanto derecho injusto deba ceder ante la justicia", señ alando que si bien la
fó rmula radbruchiana se había invocado para caracterizar los "má s graves crímenes
nacionalsocialistas"386, también podría valer en el caso de los homicidios en la frontera
entre ambas Alemanias a pesar de que los mismos no eran comparables con los asesinatos
en masa nacionalsocialistas, tanto má s cuando los criterios de la Radbruch'sche Formel
"han encontrado en la actualidad má s concretas pautas de evaluació n y puntos de apoyo
en los pactos internacionales en materia de derechos humanos", como la Declaració n
Universal de Derechos Humanos de 1948 y el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y
Políticos de 1966, obligatorios para la RDA "desde el plano del derecho de gentes", y que
en su articulado recepciona el derecho a salir libremente y el derecho innato a la vida de
las personas, lesionados ambos por el régimen de frontera.
Llevados los casos al Bundesverfassungsgericht, este consideró que las decisiones
impugnadas exhibían una justificació n que las eximia de todo reproche constitucional y
que los recurrentes no hablan sido afectados en sus derechos y garantías fundamentales.
Para arribar a esa conclusió n, y haciendo realidad una vez má s que los casos difíciles son,
ante todo, una cuestió n de "principios", el tribunal comenzó por señ alar que el artículo
103, segundo pá rrafo, de la Ley Fundamental invocado por los acusados es una expresió n
del principio del Estado de Derecho, fuente de varios mandatos o exigencias (que
podríamos designar como "subprincipios") vinculados no solo con la seguridad jurídica, la
sujeció n del poder estatal a la ley y la protecció n de la confianza, sino también con la
exigencia de justicia en sentido material, "uno de los leitmotiv de la Ley Fundamental".
Sentado ello, introdujo una distinció n segú n la cual la protecció n de la confianza (o,
lo que es lo mismo, la "prohibició n de retroactividad del artículo 103, segundo pá rrafo, de
la Ley Fundamental") es absoluta y estricta cuando se trata de actos que han sido
cometidos y juzgados en el ámbito de aplicació n del derecho penal de la Republica Federal
de Alemania, modelado segú n las exigencias impuestas por la democracia, la divisió n de
385
Y en sintonía con su propia filosofía antipositivista, como observa Hermann WEINKAUFF en su estudio "Der
Naturrechtsgedanke in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes", NJW, 1960, ps. 1689 y siguientes
386
Como lo destacaba el propio RADBRUCH al decir que "ihre Anwendung findet ihre Grenze in den völlig
singulären Verhältnissen der zwölf Nazi-Jahre" (RADBRUCH, Gustav, "Zur Diskussion über die Verbrechen gegen
die Menschlichkeit", SJZ 1947, p. 136),
poderes y el compromiso con los derechos fundamentales. Ese sería el caso "típico" o
"normal". Sin embargo, dicha protecció n ya no vale en términos absolutos cuando se trata
de juzgar actos criminales segú n el derecho penal de la Repú blica Democrá tica Alemana,
pues la aplicació n de ese derecho -de corte totalitario- podría conducir a un conflicto entre
las irrenunciables exigencias del Estado de Derecho y la "estricta prohibició n de
retroactividad del articulo 103, segundo pá rrafo, de la Ley Fundamental", fundada a su vez
sobre el principio de protecció n de la confianza.
Refiriendo estas pautas al problema en discusió n, el tribunal consideró que el
principio de protecció n de la confianza debía ceder cuando tal confianza se vinculaba con
el funcionamiento de causas de justificació n por cuyo intermedio el Estado no-
democrá tico había excluido para amplios sectores la punibilidad par la comisió n de los
má s graves atentados criminales, menospreciando derechos humanos reconocidos en
general por la comunidad internacional, una situació n que por su extrema injusticia solo
podría mantenerse mientras existiese de hecho el poder estatal responsable por ella. "En
esa situació n, el mandato de justicia material (...) prohíbe la aplicació n de una causa de
justificació n de ese tipo. La estricta protecció n de la confianza a través del artículo 103,
segundo pá rrafo, L.F., debe entonces retroceder"387.
Dicho aserto, si bien se mira, explicita una determinació n de los alcances del
principio de protecció n de la confianza segú n la cual el derecho a no ser privado
retroactivamente de los beneficios de una norma no comprende el supuesto de las normas
extremadamente injustas (que por tal motivo nunca fueron normas "jurídicas"),
determinació n que hunde sus raíces en el contenido esencial del mismo principio, que en
esta materia consiste en que nadie puede ser penado por una conducta que era "conforme
a derecho" en el momento de desarrollarse.
Por tal motivo, si los actos de los acusados ya no eran "jurídicamente vá lidos" en el
momento de su realizació n, se comprende que el derecho a la Vertrauenschutz [n. del
coord.: "protecció n de confianza"] no estuvo estrictamente comprometido en
"Mauerschü tzen", por lo que bien puede sostenerse que el caso no ofrecía un supuesto de
colisió n de principios, má s allá de la equivocidad de la idea del "retroceso" a que apela el
Tribunal Constitucional, pues en realidad el tribunal no efectú a ninguna ponderació n, sino
que expresa que es indefendible o insostenible la confianza en la subsistencia de una causa
de justificació n como la establecida en el § 27 GrenzG en su interpretació n sostenida en la
RDA388. Esta percepció n aparece refrendada por ALEXY cuando observa que el
Bundesverfassungsgericht concibe al artículo 103, segundo pá rrafo, L. F., como una regla a
la cual se le introduce una clá usula de excepció n claramente definida: la de la causa de
justificació n de un Estado injusto, que ampara la injusticia extrema389.

387
ALEXY observa en el punto que la argumentación del BVerfG suena contradictoria, pues primero habla de una
absoluta y estricta prohibición de retroactividad del art. 103, segundo párrafo, L.F., y luego señala que ella debe
"ceder" en el supuesto que indica. Y lo cierto es que si realmente fuese estricta y absoluta, nunca debería
retroceder. Cfr. ALEXY, Robert, "Der Beschluβ der Bundesverfassungsgerichts zu den Tötungen an der
innerdeutschen Grenze vom 24. Oktober 1996", Berichte aus den Sitzungen der Joachim Jungius-Gesellschaft der
Wissenschaften e. V., Hamburg, Jahrgang 15-1997-Heft 3, Verlag Vandenhoeck und Ruprecht, Göttingen, 1997, p.
21
388
Al respecto, HASSEMER considera que la prohibición de retroactividad del articulo 103.2 G.G. y el principio de
seguridad implícito en el principio de Estado de Derecho también aquí deben ser "rigurosamente respetados", lo que
excluye "la posibilidad de una ponderación", siendo por ella "gravemente erróneas" las interpretaciones de
"Mauerschützen" que entiendan que el tribunal hizo allí una ponderación de la prohibición de retroactividad con otros
valores del Estado de Derecho. cfr. su artículo Criminalidad estatal reforzada como materia de la jurisprudencia.
Fundamentos de las sentencias "Guardianes del Mura" del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional Federal,
"Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional", n° 8, 2004, p. 242
389
"Cuando no se verifica la relativamente clara clausula de excepción, entonces la solución es determinada a tenor
del artículo 103, segundo párrafo de la Ley Fundamental y ya no se efectúa ninguna ponderación" (ALEXY, Robert,
ob. cit. en nota 49, ps. 23 y 24).
Al hilo de esta argumentació n, el tribunal recupera y reafirma su jurisprudencia
sobre el problema de la lex iniusta elaborada segú n el molde de la fó rmula de
RADBRUCH390 -conforme a la cual había considerado que "en los casos de una insoportable
contradicció n del derecho positivo con la justicia, el principio de seguridad jurídica puede
ser estimado como menos valioso que el principio de la justicia material" 391-, validando
por primera vez su aplicació n en materia penal al sentenciar que la valoració n del
Bundesgerichtshof "se ajusta a la Ley Fundamental" por cuanto el régimen de frontera
vigente en la Republica Democrá tica Alemana, con su subordinació n del derecho a la vida
frente al interés estatal en impedir el cruce de frontera (y la consiguiente postergació n de
ese derecho frente a las exigencias de conveniencia política y a la "razó n de Estado"),
efectivamente había constituido una grave injusticia material, que no podía justificar la
pretendida juridicidad de las conductas juzgadas.
Se advierte así que el Bundesverfassungsgericht asume la tesis del "umbral"
(Schwelle) transpuesto el cual se abre el campo de la injusticia extrema y, con ello, el
campo de las normas que carecen de la naturaleza de "Derecho", aclará ndose que tal
injusticia extrema se configura prima facie cuando se violan aquellos derechos humanos
esenciales que vendrían a constituir la "fó rmula de justicia"392, cuya juridicidad -conviene
destacarlo- no se deriva de su reconocimiento en convenciones internacionales 393, sino

390
Motivando con ella que se hable incluso del "renacimiento de la formula de Radbruch en los procesos del
Mauerschützen". Cfr. al respecto, DREIER, Horst, "Gustav Radbruch und die Mauerschützen", JZ 52 (1997), p. 424
391
Con cita de los ya analizados precedentes de BVerfGE 3, 225 [232]; 6, 132 [198]; 6, 389 [414]; 23, 98 [106] y 54,
53 [67]. Sobre la exigencia de justicia material (Gebot materieller Gerechtigkeit), cfr. también BVerfGE 7, 89, 92; 7,
194, 196; 20, 323, 331; 21, 378, 388; 22, 322, 329; 35, 41, 47; 42, 131, 144, entre otros
392
Cfr. DREIER, Ralf, Recht, Staat, Vernunft, Suhrkamp Verlag, Frankfurt am Main, 1991, publicado parcialmente
bajo el titulo Derecho y justicia, Temis, Bogotá, 1994, p. 6 (del alemán por O. Quijano). Con todo, no olvidemos la
advertencia de Michel VILLEY: "Jamás una fórmula expresara toda la justicia", en sus Consideraciones en pro del
derecho natural clásico, Universidad Nacional de Córdoba, Córdoba, 1966, p. 92
393
Lo cual nos permite ubicar en su justo lugar al papel que juegan las convenciones internacionales en
materia de derechos humanos, un tópico que sigue dividiendo las aguas entre iusnaturalistas y positivistas. Así
encontramos, por un lado, a las tesis iuspositivistas que solo reconocen como "derecho" a las normas "puestas" por
el legislador nacional o internacional -calificando a los "derechos naturales" como disparates o "sinsentidos"
generadores de anarquía y "spirit of insurrection" (así, BENTHAM, Jeremy, "Anarchical Fallacies: being and
examination of the Declaration of Rights issued during the French Revolution", en la recopilación titulada Works,
Russell & Russell, New York, 1962, v. II, ps. 500 y 501)-, y que consecuentemente le atribuyen a estos pactos -y a
los bill of rights en general- un valor constitutivo de derechos que antes no habría existido, dando así lugar a un
"positivismo de los derechos fundamentales" (cfr. STARCK, Christian, "Verfassungspositivismus", en ALEXY, R.;
DREIER, R., Y NEUMANN, U. (eds.), Rechts- und Sozialphilosophie in Deutschland heute. Beiträge zur
Standortbestimmung -ARSP-Beiheft 44-, Franz Steiner Verlag, Stuttgart, 1991, p.376). Del mismo modo,
HASSEMER (ob. cit. en nota 18, p. 292), tras señalar que las convenciones internacionales para la protección de
derechos humanos serían "algo así como una tabla de un moderno derecho natural positivizado", llega a la
conclusión de que a la luz de "Mauerschützen" "no hay derecho natural en la concepción usual, material y jurídico-
jerárquica de una fuente del Derecho que era necesaria para enderezar o encauzar una ley positiva contra hecha,
como ocurría en 1946, cuando no estaba disponible ningún parámetro claro, escrito, para medir conforme al mismo
las leyes positivas como leyes injustas. Esta época ha pasado en la teoría jurídica", ante la realidad de que la
mayoría de los Estados a lo largo de las décadas han formado "por medio de sus leyes nacionales o de convenios
internacionales, una densa red de derecho positivo que hace sencilla la búsqueda de parámetros que pueden
delimitar la injusticia legal o descartarla normativamente". Sin embargo, reconoce que "si hay derecho natural en el
sentido en que Radbruch lo había proyectado", pues "tampoco la codificación mas densa de los derechos humanos
podrá hacer superfluo este mensaje de cualquier derecho natural: que el derecho positivo siempre debe quedar
expuesto a una crítica desde la justicia".
A su vez, frente a las tesis positivistas, el iusnaturalismo partirá de afirmar "la existencia de derechos
naturalmente inherentes al ser humano, anteriores y superiores a las legislaciones escritas y a los acuerdos entre
gobiernos, derechos que no le incumbe a la comunidad civil el otorgar, sino el reconocer y sancionar" (MARITAIN,
Jacques, "Acerca de la filosofía de los derechos del hombre", en AA.VV., Los derechos del hombre. Estudios y
comentarios en torno a la nueva Declaración universal reunidos por la UNESCO, Fondo de Cultura Económica,
México-Buenos Aires, 1949, p.72) y postulara que, en tanto las convenciones se refieren a derechos que hacen al
propio ser del hombre ("esenciales"), que derivan de su propia naturaleza ("naturales") y que, por ello, valen per se
directamente de un "derecho má s alto" (derecho natural, ius gentium, ley moral, principios
reconocidos por las naciones civilizadas, o como quiera que se los llame).
En tal sentido, una de las razones que concurren a justificar la importancia de
"Mauerschü tzen" es precisamente su contribució n significativa al problema fundamental
de saber cuá ndo nos encontramos en el campo de aquella injusticia extrema que ya no es
derecho. La tesis del tribunal es que ese límite ú ltimo "se define sustancialmente por el
nú cleo de derechos humanos" 394, en una línea que sintoniza, por ejemplo, con la tesis de
KAUFMANN, quien planteaba la necesidad de constatar "ante todo si existe una
vulneració n de un derecho humane fundamental y/o de un principio general del
derecho"395. Al mismo tiempo el fallo significa también un explicito rechazo de las
propuestas escépticas o relativistas, contrarias a la posibilidad de justificar racionalmente
los juicios éticos o de justicia396, permitiendo recordar el juicio de Norbert HOERSTER
cuando sostenía que "es partidario de la doctrina del derecho natural quien considera que
los criterios del derecho justo valen objetivamente y son cognoscibles e incorpora también
estos criterios sustantivos del derecho justo en su definició n del derecho"397.
Contra aquellas propuestas –y en concordancia con lo sostenido en el mencionado
fallo sobre privació n de ciudadanía por motivos raciales, cuando hablo de la "injusticia
evidente" que se constataba en el caso-, el BVerfG postula nuevamente la existencia de
ciertos principios morales o de justicia cuya validez y vigencia resultan "evidentes" para
con independencia de su reconocimiento en las mismas, su valor no reside en la "sanción" o "puesta en vigor" de un
catalogo de los derechos humanos fundamentales, sino en proporcionar razones adicionales idóneas para ser
invocadas en la justificación de decisiones vinculadas con casos donde aparecen comprometidos tales derechos, los
cuales son así dotados de un contenido de historicidad sin mutar su naturaleza. Al respecto, como ensena
HERVADA, "el derecho natural que este recogido en normas de derecho positivo permanece siendo derecho natural
y debe interpretarse conforme a su índole propia. La inclusión del derecho natural dentro del derecho positivo -caso
muy frecuente- no lo transforma en positivo, aunque pueda añadirle el vigor propio de la ley positiva; como sigue
siendo derecho natural, debe interpretarse conforme a las reglas propias de conocimiento y aplicación del derecho
natural" (HERVADA, Javier, Introducción critica al derecho natural, Eunsa, Pamplona, 1981, p. 180).
En el mismo sentido, aunque desde otra tradición, ALEXY señala que las positivizaciones de los derechos
humanos por los tratados internacionales o por la Ley Fundamental "nunca son respuestas definitivas. Ellas
representan intentos de darle una expresión institucional (institutionelle Gestalt), asegurada por medio del derecho
positivo, a lo que ya vale a causa de su corrección. Tales intentos, como todo intento, podrían lograr más o menos"
(ALEXY, Robert, "Menschenrechte ohne Metaphysik?", en Deutsche Zeitschrift für Philosophie, 52 -2004-, p. 16). De
todas maneras, también es cierto que según ALEXY existen tres argumentos para la necesidad de transformación
de los derechos humanos en derecho positivo: el de la imposición (Durchsetzung); el del reconocimiento
(Erkenntnis) y el de la organización (Organisationsargument). Cfr., al respeeto, ALEXY, Robert, "Die
Institutionalisierung der Menschenrechte im demokratischen Verfassungsstaat", en GOSEPATH, Stefan y
LOHMANN, Georg (eds.), Philosophie der Menschenrechte, Suhrkamp, Frankfurt am Main, 1998, ps. 254 y
siguientes.
Ese reconocimiento no nos exime, por cierto, de responder al interrogante por los fundamentos últimos de
tales derechos, algo con lo cual discrepa -por ejemplo BOBBIO, para quien las Declaraciones de Derechos han
privado de interés práctico al problema del fundamento de los derechos humanos, ya que bastaría con remitirse a
ellas (cfr. BOBBIO, Norberta, Sul fondamento dei diritto dell'uomo, "Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto", vol.
LCIlI, 1965, p. 308). En sentido análogo, desde Alemania, Norbert HORN afirma que "el Estado moderno ha
resuelto el problema de una fundamentación ultima de los superiores valores de la justicia por medio de su
postilación en las Constituciones" (cfr. HORN, Norbert, "Von jüngeren und jüngsten Naturrecht", en ZIEMSKE,
WILMS, LANGHEID Y HAVERKATE (eds.), Staatsphilosophie und Rechtspolitik. Festschrift für Martin Kriele zum
65. Geburtstag, C.H. Beck'sche Verlagsbuchhandlung, München, 1997, p. 897).
394
ALEXY, Robert, "Recht und Moral", en Marburger Jahrbuch Theologie, 14 (2002), p. 88 (versión castellana por
Eduardo R. Sodero y Jose A. Seoane bajo el título "Derecho y Moral" en ALEXY, Robert, La institucionalización de
la justicia, Comares, Granada, 2005, p. 24)
395
KAUFMANN, Arthur, Filosofía del Derecho, Universidad Externado de Colombia, Bogota, 1999, p. 354
396
ALEXY, una vez más, no duda en sostener que "los juicios sobre injusticia extrema son juicios verdaderos. Ellos
son susceptibles de una fundamentación racional y tienen carácter cognitivo y objetivo" (ob. cit. en nota 33, p. 23).
Contra ello, autores como ROBBERS han sostenido que el juicio acerca de la insoportabilidad de la injusticia
quedaría en el plano de la subjetividad del juez (ROBBERS, Gerhard, Gerechtigkeit als Rechtsprinzip ... , cit. en nota
7, p. 132)
397
HOERSTER, Norbert, En defensa del positivismo jurídico, Gedisa, Barcelona, 1992, p. 15
toda persona (incluso para personas adoctrinadas en un régimen como el comunista)398,
una evidencia que permite despejar objeciones planteadas desde el "argumento de la
seguridad jurídica", pues, como dice ALEXY, "cuanto má s extrema sea la injusticia, tanto
má s segura es su conocimiento" 399, sin desconocer, por cierto, el problema de có mo definir
la evidencia400.
§ 5. CONCLUSIONES . - En este punto ya puede afirmarse que el repaso de la
jurisprudencia del Bundesverfassungsgericht referida a la cuestió n de si "solo es derecho el
derecho positivo" o si también existe un derecho anterior y superior al mismo que no debe
su juridicidad a ningú n acto de instauració n normativa ni a práctica humana alguna,
conduce a la conclusió n de que –segú n dicho tribunal- existe un nú cleo de derecho
inviolable, un "plus de derecho" 401 má s allá de las leyes, representado por los derechos
humanos y, en general, por los "principios de justicia", que condicionan la validez de toda
norma positiva (constitucional, legislativa, administrativa, judicial, consuetudinaria) al
punto de convertirla en no-derecho en caso de existir ese grave menoscabo o afectació n de
tales derechos/principios que abre la puerta a la "injusticia extrema".
Se trata, como puede advertirse, de una tesis que exhibe una enorme significació n
prá ctica y teó rica: practica, porque "la caída de un régimen injusto o de una dictadura no
es una posibilidad que pertenezca exc1usivamente al pasado. Las violaciones a los
derechos humanos en un régimen injusto siempre pueden ocurrir, y siempre se planteara
-tras su caída- la cuestió n de có mo han de ser tratadas esas violaciones a los derechos
humanos, siendo la respuesta que propone el BverfGE, con sustento en la Radbruch'sche
Formel, "que en esencia remite a la proposició n de 'la extrema injusticia no es derecho' una
alternativa que tiene la ventaja de la claridad" 402. Ademá s se trata de una solució n que,
contra lo que ingenuamente pudiera pensarse, no se halla limitada en su funcionamiento a
los "estados totalitarios", tal como lo demuestran los numerosos ejemplos de normas
extremadamente injustas sancionadas en "estados de Derecho", como las que autorizan las
prá cticas del aborto o la eutanasia, para no recordar el ejemplo paradigmá tico del fallo
dictado por la Supreme Court estadounidense en "Dred Scott v. Sanford" 403, cuando negó a
una persona de "raza negro-africana" el estatus de persona humana, colocá ndola al nivel
de una mera mercancía. "The negro might justly and lawfully be reduced to slavery" en
cuanto ser "of an inferior order" [n. del coord.: "el negro podía justamente y segú n la ley
398
Respecto de las cuales se planteaba efectivamente el problema de la "ceguera moral", del cual se ocupa ALEXY
(ob. cit. en nota 33, p. 37).
399
ALEXY, Robert, ob. cit. en nota 9, p. 57. ROBBERS observa que en la jurisprudencia del BVerfG se maneja un
concepto de evidencia que en uno de sus aspectos puede ser entendido como sinónimo de "intensidad": la injusticia
evidente es la injusticia intensa, y viceversa (ROBBERS, Gerhard, Gerechtigkeit als Rechtsprinzip . .., cit. en nota 7,
p. 131).
400
Recordemos al respecto la propuesta del Radbruch de 1945, quien hablaba de la "evidencia histórica" y
planteaba la tesis no-relativista (débil, pero muy persuasiva) de la existencia de un "firme conjunto" de derechos
humanos básicos que "el trabajo de los siglos" ha elaborado y reunido en las declaraciones de derechos humanos
"con un consenso tan amplio que, con respecto a algunos de ellos, la duda solo puede apoyarse en un escepticismo
intencional" (RADBRUCH, Gustav, "Fünf Minuten Rechtsphilosophie" en su Rechtsphilosophie, Stuttgart, 1973, 8a
ed., p. 328). En esa línea, si queremos incorporar al dialogo a otra tradición, hablar de evidencia nos permitirá
recordar igualmente -ahora con mayor fuerza para la justificación de los derechos- el modo en que la inteligencia de
cualquier persona que tiene usa de razón y suficiente experiencia (Cfr. TOMAS DE AQUINO, Summa Theologiae, I-
II, q. 94 a. 6, y FINNIS, John, Ley natural y derechos naturales, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, ps. 63 y ss.)
capta o aprehende aquel primer principio practico de alcance universal de "bonum est faciendum et prosequendum
et malum vitandum", y los demás principios autoevidentes vinculados inmediatamente con él, que sirven de
fundamento de los correspondientes derechos esenciales o "bienes humanos básicos", también evidentes de suyo.
De igual modo, respecto de esto último ha de recordarse la Declaración de la Independencia de los Estados Unidos
(4 de julio de 1776), donde se lee: "we hold these truths to be self-evident, that all men are created equal, that they
are endowed by their Creator with certain unalienable Rights, that among these are Life, Liberty and the pursuit of
Happiness".
401
Cfr. BVerfGE 34, 269, causa "Soraya"
402
Carta de Robert Alexy al autor de estas líneas (21 de marzo de 2003)
403
Cfr. 60 U.S. 393 (1857)
ser reducido a la esclavitud" en cuanto ser "de un orden inferior"], y por ella debía
considerarse que la pretensió n de libertad de Dred Scott chocaba frente al derecho de
propiedad de su "dueñ o", garantizado por la Constitució n.
La importancia teó rica reside en su valor como respuesta al problema del quid ius?,
con el inequívoco rechazo de las tesis iuspositivistas que, definiendo el derecho
exclusivamente desde la perspectiva de la eficacia social y/o de la instauració n normativa
con arreglo a las formas establecidas en el ordenamiento, se despreocupan de la justicia y
de los valores o bienes humanos bá sicos entendiendo que "cualquier contenido puede ser
derecho"404. Frente a ellas el BVerfG postula que resulta imprescindible que el derecho
positivo satisfaga un mínimo de moral o de justicia. Sin llegar a propiciar una
identificació n entre derecho y moral, se afirma que existe un límite para lo que el
legislador, la administració n, los jueces o el propio constituyente pueden ordenar en el
ejercicio de sus potestades de creació n de normas: ellos deben respetar los derechos
humanos fundamentales o esenciales, que constituyen ese nú cleo de moralidad elemental,
derecho natural405, derecho racional o, parafraseando a RADBRUCH, "umbral de justicia",
por debajo del cual las normas pierden el cará cter jurídico. Quien defienda esta tesis ha
dejado de ser iuspositivista, y por consiguiente también defiende la tesis no-positivista de
la vinculació n entre Moral y Derecho406 o, como dice ALEXY, la "tesis débil de la
vinculació n"407.
Al tomar a la formula de Radbruch como punto de partida y eje central de su
razonamiento, la judicatura alemana de má xima jerarquía ha reconocido nuevamente que
existe derecho mas allá de las leyes humanas, en tanto el sentido de tal formula es
precisamente "reglar la colisió n entre Derecho positivo y Derecho suprapositivo. Su
aplicabilidad presupone la existencia de este ú ltimo. Si no existe tal Derecho
suprapositivo, ella es inaplicable y, en este sentido, absurda" 408.
En definitiva, a partir de este rá pido examen de má s de medio siglo de decisiones
del Tribunal Constitucional Federal, resultan obvios los numerosos desafíos que para las
diversas tesis iuspositivistas (cuya exposició n y aná lisis exceden los propó sitos y sentido
del presente trabajo) se derivan desde su jurisprudencia que, ciertamente en los casos
extraordinarios, se asemeja a la denominada "administració n judicial del derecho
natural''409. En efecto; edificada sobre el postulado central de que el Derecho no se agota
en las normas "puestas por los hombres", sino que se encuentra materialmente
determinado por un núcleo esencial fundacional de moralidad/juridicidad indisponible
404
KELSEN, Hans, Reine Rechtslehre, Wien, 1960, 2°, p. 201). Escuchemos una vez más al iusfilósofo austriaco:
"un orden jurídico puede ser juzgado como injusto según el criterio de justicia de una determinada norma de justicia.
Pero el hecho de que el contenido de un orden coactivo eficaz pueda juzgarse como injusto, en ningún caso es
fundamento para negarle validez como orden jurídico" (id., p. 50)
405
En un artículo escrito poco antes de su muerte (1949), RADBRUCH explicaba que "en la formación de ese
'derecho supralegal' experimentó la vieja idea del 'derecho natural' su restauración tras un siglo de aparente muerte"
(RADBRUCH, Gustav, "Neue Probleme in der Rechtswissenschaft", en su Eine FeuerbachGedenkrede sowie drei
Aufsätze aus dem wissenschaftlichen Nachlaβ, 1952, p. 31)
406
ALEXY, Robert, ob. cit. en nota 33, p. 5 (p. 169 de la versión española citada)
407
Ídem, ob. cit. en nota 9, p. 53
408
Ídem, ob. cit. en nota 33, p. 26. Sobre el punto KAUFMANN observo críticamente que "no hay (un) derecho
suprapositivo", por cuanto la positividad es una característica necesaria del concepto del derecho, tal como lo
enseñaba Radbruch. La citada afirmación de ALEXY solo puede aceptarse si se dice "supralegal" (ü bergesetzlich)
en lugar de "suprapositivo" (suprapositiv). (. .. ) Solo existe el derecho positivo, aunque no todo el derecho positivo
es derecho legal" (KAUFMANN, "Die Radbrusche Formel von gesetzlichen Unrecht und von übergesetzlichen Recht
in der Diskussion urn das im Namen der DDR begangene Unrecht", Neue Juristische Wochenschrift, 1995, p. 85).
En réplica a tal observación, ALEXY (ob. cit. en nota 56, p. 86) dice que la propuesta de KAUFMANN nos coloca
ante el riesgo del "inclusive positivism" (asi, Jules Coleman), forma de positivismo que sostiene una vinculación
puramente fáctica (y, con ello, contingente y no-necesaria) entre moral y derecho, siendo por ella merecedora de
idénticas críticas que este (agradezco al profesor Alexy por sus explicaciones y comentarios aclaratorios sobre el
punto)
409
Cfr. NAUCKE, Wolfgang, Versuch über den aktuellen Stil des Rechts, Hermann-Ehlers-Akademie, Kiel, 1986, p.
21
(ein Unverfügbares im Recht410 ) que se deriva de la propia naturaleza humana y, en
general, de la rerum natura -erigida así en creatrix de las "cosas jurídicas", para emplear
palabras de LUCRECIO411.
Se trata de un nú cleo cuya violació n grave da lugar a la perdida de validez de las
normas positivas dictadas "má s allá de la línea"412 (como sentencia ALEXY, "la injusticia
extrema no es derecho"413), y que demanda una inacabada tarea de descubrimiento por
parte de los juristas –y en particular de los jueces-. Este nú cleo, en definitiva, conserva su
plena vigencia a pesar de que pueda ser negado por el poder (e incluso por los mismos
juristas), pues como enseñ aba ULPIANO, la realidad es independiente de nuestras
mentiras y errores, no pudiendo ser cambiada por estos414.

UNIDAD IX

LAS RAZONES DEL


DERECHO NATURAL

Perspectivas teóricas y metodológicas


ante la crisis del positivismo jurídico

410
Cfr. KAUFMANN, Arthur, "Lukrez: De rerum natura -oder: Die Welt aus Atomen-", en MARTINEK, Michael;
SCHMIDT, Jiirgen, y WADLE, Elmar (eds.), Festschrift fur Günther Jahr zum siebzigsten Geburtstag, Vestiga Iuris,
Mohr Siebeck Verlag, Tübingen, 1993, p. 112
411
Quien, desde su epicureísmo materialista, hablaba en su poema De rerum natura, precisamente, de la rerum
natura creatrix
412
Para apropiarnos de la conocida afirmación de DRAKE, plenamente aplicable aquí: "no peace beyond the line"
("Appletons' Cyclopmdia of Biography: Embracing a Series of Original Memoirs of the Most Distinguished Persons of
All Times", edición norteamericana por Francis L. Hawks, Appleton and Co., New York, 1856, p. 346)
413
ALEXY, ob. cit. en nota 56, p. 88 (p. 24 de la versión española citada).
414
Digesto L, 1, 6 pr.: "Adsumptio originis, quae non est, veritatem naturae non peremit: errore enim veritas originis
non amittitur nee mendacio dicentis se esse, unde non sit, deponitur: neque recusando quis patriam, ex qua
oriundus est, neque mentiendo de ea, quam non habet, veritatem mutare potest". Cfr., al respecto, WALDSTEIN,
Wolfgang, "Entscheidunsgrundlagen der klassischen romischen Juristen", en TEMPORINI, Hildegard, y HAASE,
Wolfgang (eds.), Aufstieg und Niedergang der Romischen Welt, De Gruyter, BerlinlNew York, 1976, p. 36. Como
decía Martin HEIDEGGER (La pregunta por la cosa, Alfa, Buenos Aires, 1975, p. 31), la "cosa" es objetiva y "no
depende de nuestro humor ni de nuestro capricho"
Capítulo 19
Renato Rabbi-Baldi Cabanillas
Editorial Abaco
2ª Edició n
2008
Buenos Aires
CAPITULO XIX
ARGENTINA: EL DERECHO NATURAL
EN LA JURISPRUDENCIA
SOBRE GARANTÍAS
CONSTITUCIONALES
DE LA CORTE SUPREMA (1888-2008)
Por RENATO RABBI-BALDI CABANILLAS
Universidad de Buenos Aires, Argentina
Universidad Cató lica de Salta, Argentina

§ 1. INTRODUCCIÓN . - EI examen de la presencia y el sentido de la expresió n


"derecho natural" en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Republica
Argentina durante el periodo de referencia parece necesario, no solo porque el tema no ha
recibido suficiente atenció n por parte de los teó ricos del derecho415, sino porque las
referencias al "derecho natural" son bastante mas frecuentes que lo que una primera idea
podría sugerir, En efecto, como señ ala Juan F. LINARES, "pensar que la influencia de la idea
de un derecho natural se limita, en la praxis constitucional de la Corte Suprema a las
expresas aplicaciones señ aladas [en su trabajo] sería un error". Para agregar a
continuació n: "un análisis completo de los casos resueltos en base a los Arts. 14 a 33 de
nuestra Constitució n nos haría ver có mo en cada uno de esos casos tal Derecho Natural ha
dejado su impronta"416.
En abono de la afirmació n recién glosada, considero que una concepció n
iusnaturalista resulta identificable a través de un diverso haz de expresiones que, ya sea de
modo directo, ya de forma indirecta, remiten a la existencia de conductas que resultan
"cognoscibles" y que son susceptibles de ser "justas" (o "ajustadas") en funció n de las
particulares circunstancias que deban juzgarse.
De esta manera, estimo que remiten a dicha perspectiva, entre otras, fó rmulas
metodoló gicas como las que consideran que la repetició n de lo pagado indebidamente se
explica en un "fundamento superior" y, en consecuencia, de "valor universal", a saber, el
"principio de derecho natural" segú n el cual "nadie debe enriquecerse sin causa a costa de
otro"417; que "los jueces son servidores del derecho para la realizació n de la justicia" 418;
que por encima de ritualismos de forma, es misió n de los tribunales desentrañ ar la

415
Ver, en tal sentido, los estudios de Juan Francisco LINARES, El derecho natural y su invocación en la
jurisprudencia constitucional de la Corte Suprema de Justicia de la Nadon, LL, t. 28, ps. 915 a 920, 0 de Germán J.
BIDART CAMPOS, La Corte Suprema. El Tribunal de las garantías constitucionales, Allende y Brea, Buenos Aires,
1982, ps. 75 a 85. EI autor mencionado en primer lugar ha estudiado con cierto detalle las huellas iusnaturalistas de
la jurisprudencia de la Corte Suprema norteamericana en su clásica obra, Razonabilidad de las leyes. El debido
proceso como garantía innominada en la Constitución argentina, Astrea, Buenos Aires (existe 2º edición actualizada
en 1989).
416
LINARES, Juan F., ob. cit. en nota 1, p. 920
417
Fallos, 297:500. Cfr. en sentido sustancialmente análogo la doctrina de Fallos, 287:79 y de Fallos, 327:5513, esp.
voto del juez Zaffaroni, consid. 9
418
Fallos, 280:228; 296:65; 305:913; 312:1484, entre muchos otros
"verdad jurídica objetiva"419, atender a la "naturaleza" o a la "realidad de las cosas'' 420, o
resolver los asuntos con "equidad"421.
De igual modo, y desde el plano de los derechos constitucionales -que es el objeto
de este trabajo-, también merece considerarse dentro de dicha perspectiva un haz de
voces que en la praxis del tribunal aparecen como sinó nimas de aquellos: la de derechos
"inherentes"422; "sustanciales"423; "esenciales" 424; "superiores"425 o "fundamentales"426 de
la persona o la, ya muy divulgada, de "derechos humanos" 427.
Asimismo, considero que la menció n a la existencia de una dimensió n jurídica
"connatural" a la persona también puede observarse cuando el Alto Tribunal alude a que
los derechos de nuestra Carta constitucional han sido "reconocidos" por esta, es decir, que
no tienen su origen o no han sido "creados" por aquella 428, sentencia que se emparenta con
otras expresiones como la de que los derechos constitucionales consagrados en la Parte
Dogmá tica son "anteriores" y "preexistentes" a todo ordenamiento jurídico, incluido el
propio texto constitucional429.
A su vez, esta "sinonimia" entre derechos "naturales" y derechos "constitucionales"
también parece advertirse a través de la exegesis deferida por la Corte al Art. 33 de la
Constitució n nacional, en cuanto garante a los habitantes de la Nació n el goce de derechos
"no enumerados" en el texto fundamental pero que se reputan "intransmisibles" y
"reservados" a los hombres430
Por ultimo, a partir de la menció n que efectú a el actual Art.. 118 de la Constitució n
nacional al "derecho de gentes" –norma que, como se establece en el Art.. 21 de la ley 48,
constituye una de las fuentes de nuestro ordenamiento jurídico- el Alto Tribunal lo ha
empleado431 en un sentido coincidente al atribuido por inveterada doctrina, para la cual
aquel derecho es "derecho natural o se deriva del derecho natural" 432.
Si se observa con detalle la enunciació n precedente, se advierte que todas las
fó rmulas o voces recién mencionadas remitirían a un iusnaturalismo "implícito" que
podría denominarse "conceptual". En lo que sigue, mi objetivo es ocuparme de las
oportunidades en que el Tribunal acude de modo expreso a la idea de "derecho natural"
entendido como sinó nimo de los derechos constitucionales garantizados en nuestra Ley
Fundamental.
§ 2. E L "DERECHO NATURAL " EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE
(1888-2008). - A este respecto, he dividido el aná lisis de los casos en seis periodos. El
primero se corresponde con la etapa que OYHANARTE denomina como la del
"afianzamiento institucional" de la Corte y abarca la Ultima década del siglo XIX433. A su
vez, el segundo periodo, ya en el siglo XX, se corresponde con la década del cincuenta; el
tercer tramo es el de las décadas del sesenta y setenta; el cuarto, el de la década del
ochenta y el quinto comprende a los noventa. Por ultimo, el sexto periodo refiere la actual
década de la presente centuria.
419
Fallos, 296:633; 301:1067; 303:1150; 311:274; 312:61; 313:1333, entre muchos otros.
420
Fallos, 12:134; 21:498; 151:92; 198:18; 280:176; 303:1676; 313:1513, vota de la mayoría, consid. 35
421
Fallos, 305:1139; 311:1602; 315:1043; 316:3045, esp. voto de los jueces Barra, Fayt y Cavagna Martínez, consid.
11 y sus citas
422
Fallos, 136:161, disidencia del juez Bermejo; 312:1063; 315:1943, voto de los jueces Petracchi y Bacque, consid.
7°, y del juez Levene, consid. 10, entre otros
423
Fallos, 306:400, entre otros
424
Fallos, 294:152; 312:1953; 310:324; 311:2502; 314:110; 315:2984, entre otros
425
Fallos, 317:504, entre otros
426
Fallos, 310:2845; 312:1168, entre otros
427
Fallos, 241:291; 307:1006 y sus citas; 313:532 y sus citas, entre otros
428
Fallos, 307:326; 313:1333; 315:1492, entre otros
429
Fallos, 98:52; 136:161; 179:117, 302:1284; 312:1953, entre otros
430
Fallos, 241:291; 295:215; 310:1797; 318:2518, entre muchos otros
431
Cfr., entre otros, Fallos, 318:373, voto de mayoría y voto de los jueces Moline O'Connor y Nazareno
432
Cfr. DE VITORIA, Francisco, Relectio de Indis, "Corpus Hispanorum de Pace", CSIC, Madrid, 1989, ps. 99 y 102
433
OYHANARTE, Julio, Historia del Poder Judicial, en "Todo es Historia", Buenos Aires, N° 61, mayo de 1972, p. 89
a) EL PRIMER PERÍODO: DECADA DE 1890 .1. CAUSA
"MUNICIPALIDAD DE LA CAPITAL C/ISABEL A. DE
ELORTONDO": En esta celebre sentencia la Corte Suprema deslindo el concepto 434

de "expropiació n por causa de utilidad publica" de las razones de mera conveniencia


financiera a tenor de las cuales el municipio había dispuesto expropiar no solamente los
terrenos necesarios para la apertura de la actual Avenida de Mayo de la ciudad de Buenos
Aires, sino también "la de las fracciones situadas a uno y otro lado de la misma, que ni son
necesarias ni reclama absolutamente la ejecució n de la obra" (consid. 14). A juicio del
tribunal, dicha voluntad no "puede admitirse en el terreno de la razó n y de la equidad",
"porque ello constituiría en realidad, un verdadero socialismo de Estado en que este
ultimo sería todo y el ciudadano nada" (consid. 13).
EI razonamiento del Tribunal es significativo para el tema bajo examen, puesto que
considera que la pretensió n del municipio de expropiar mas de lo que verdaderamente
necesita no se corresponde con la "naturaleza" del instituto de la expropiació n, por lo que,
al carecer de razonabilidad o, si se prefiere, de "objetividad", se convierte en "injusto".
Ahora bien: para resolver el caso el Tribunal busca apoyo, entre otros argumentos,
en un precedente del superior tribunal del estado de Nueva York, para el cual, "declarando
la Constitució n que la propiedad podrá ser tomada para usos pú blicos, implícitamente
declara que no podrá serlo para usos privados: lo contrario seria violatorio del derecho
natural, y aun cuando no lo fuese de la letra de la Constitució n, lo seria evidentemente de su
espíritu y no podría ser sostenido como válida" (consid. 18. El destacado me pertenece).
A mi juicio, la defensa del derecho de propiedad trasunta la influencia tanto del
iusnaturalismo "racionalista" cuanto del de cuñ o "practico-valorativo". Lo primero se
vincula con autores como John LOCKE435, pues la conducta criticada por la Corte local se
aparta -por lo demá s, sin base normativa alguna- justamente del objetivo mas preciado del
liberalismo a la hora de firmar el pacta social, a saber, la defensa del derecho natural de
propiedad privada. Lo segundo se advierte con la apelació n al sentido mismo de la norma
expropiatoria, la cual no puede, razonablemente, autorizar una conducta como la
pretendida, es decir, expropiar un inmueble mas ana de lo necesario o justificado en
funció n del propó sito tenido en mira al poner en marcha la medida.
Como se observa con claridad, mientras en la primera tradició n (fiel reflejo de la
mentalidad "ilustrada"), el derecho de propiedad es absoluto y no admite excepciones, en
la segunda no se trata de un juicio categó rico, sino de una afirmació n que solo vale "en
principio", pues depende en gran medida del "contexto situacional" que ofrece el
problema436 • Con todo, para el Tribunal existe una dimensió n objetiva y obviamente
cognoscible del ser humano como lo son sus derechos naturales, de modo que las
conductas contrarias a estos dejan de ser jurídicamente "validas"437, como expresa
HERVADA, por lo que deben quedar excluidas del sistema racional de relaciones humanas.
2. CAUSA "GAVIER, ENRIQUE C/TILLARD, CARLOS": En
esta causa438, la Corte Suprema sentó la doctrina de que les propietarios ribereñ os no
pueden hacer trabajos de desvío de agua a fin de utilizarlos en favor de su fundo en
detrimento de los demá s vecinos.
434
Fallos, 33:162, sent. del 14/4/1888
435
Cfr. el célebre pasaje de su obra Two Treatises of Civil Government, Cambridge Univ. Press, II, XI, §§ 25 y 139
(edition by P. Laslett). Para un examen mas detallado de los dos tipos de iusnaturalismo, remito a lo expuesto en mi
estudio del cap. VII de esta obra
436
Torno la expresión "contexto situacional" de los trabajos de Theodor VIEHWEG. Sobre este autor, véase mi
estudio La ciencia del derecho como saber retórico-tópico: el planteamiento de Theodor Viehweg, ED, t. 185, p.
1270
437
Cfr. HERVADA, Javier, introducción critica al derecho natural, 68 ed., Eunsa, Pamplona, 1993, ps. 177 y 178. A
partir de este autor, cfr. RABBI-BALDI CABANILLAS, Renato, Teoría del derecho, Abaca, Buenos Aires, 2008, ps.
222 a 224
438
Fallos, 38:367, sent. del 5/3/1890
A juicio del Tribunal, "el derecho de alzar el agua a que el titulo de concesió n de las
tierras invocado por el propietario, se refiere, no acuerda tampoco ni neva como inherente
necesariamente consigo el de hacer obras o construcciones en el lecho todo del río
perjudicando el derecho natural, el interés justo y razonable de los co-ribereños y
prescindiendo ademá s de las leyes y disposiciones relativas al uso y régimen de las aguas
publicas en reserva de las cuales debe en todo caso entenderse hecha aquella" (consid. 6;
el destacado me pertenece).
A mi juicio, sin perjuicio de la presencia (mediata) del derecho de propiedad del
actor, el derecho a que se hace estrictamente referencia en la causa y que se reputa como
un "derecho natural", es decir, como un título o bien jurídico cuyo asiento es la naturaleza
humana, es el de los ribereñ os a disfrutar de las aguas pú blicas.
Ahora bien: en mi opinió n, la clave de pronunciamiento reside en el modo como
actú a este derecho, ya que parece claro que su disfrute no puede ser absoluto sino que, por
el contrario, apunta a un ejercicio razonable, el que se discierne en la especificidad de un
caso determinado y, en consecuencia, ubica al asunto en un horizonte netamente
prudencialista.
En lenguaje temporalmente mas pró ximo, se podría resaltar, siguiendo a
BOBBI0439, la preocupació n del Tribunal por discernir la "funció n del sistema jurídico", la
cual no protege cualquier "interés", sino aquel "justo y razonable" en razó n de las precisas
circunstancias a ponderar. Y en el caso glosado, es claro que las tareas llevadas a cabo por
la demandada no parecían ni "justas" ni "razonables".
b) EL SEGUNDO PERÍODO: DÉCADA DE 1950. 1.
CAUSA "Rojo, LUIS C. s/ADOPCION": En esta causa, la anterior instancia
había otorgado la patria potestad de un menor a su abuela paterna, decisió n que fue
impugnada por la madre de aquel, quien alego en su recurso la existencia de una grave
violació n a la garantía constitucional de la defensa en juicio.
Por unanimidad de sus miembros, el Tribunal acogió el referido recurso al
considerar que el "flagrante" desconocimiento de la garantía invocada revestía especial
trascendencia en tanto "concierne al amparo de un derecho natural -el de la patria
potestad-, expresamente reconocido por la Constitució n nacional (Art.. 37, secc. II, apart.
1)"440. De ahí que, añ ade el Tribunal, "el patronato del Estado sobre los menores es
siempre supletorio, para afianzar y no para suplantar los vínculos de la naturaleza" (el
destacado me pertenece).
Como surge de lo transcripto, la Corte se ocupa de discernir la naturaleza del
derecho cercenado: trá tase de un "derecho natural" en tanto se funda en los "vínculos de
la naturaleza" que originan una "natural dependencia" de los hijos respecto de los padres.
A su vez, en cuanto al tratamiento dado al derecho debatido, el fallo no pierde de vista el
modo como aquel concretamente opera, es decir, el peculiar horizonte que supone toda
relació n paterno-filial. La Corte, en efecto, expresa que "la razó n de ser de este derecho,
hallase en el deber de los padres respecto al destino de los hijos" (el destacado me
pertenece). Y allá de que puesto que "cuando se considera el ejercicio de la patria potestad
se juzga el cumplimiento de tan grave y esencial deber por parte de los padres y la
decisió n concierne al destino de los hijos, el juicio no se ha de pronunciar sin que haya
existido plena garantía de defensa". Para el Tribunal, abona esta conclusió n tanto "el

439
BOBBlO, Norberto, Dalla struttura alla funzione, Edizioni di Comunita, Milano, 1984,
passim. Para un estudio del pensamiento del autor italiano sobre este punto, véase VIGO,
Rodolfo L., Perspectivas iusfilosóficas contemporáneas, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1981,
ps. 125 y siguientes
440
Fallos, 215:357, sent. del 28/11/1949. El texto alude a la entonces vigente Constitució n
sancionada en 1949. EI articulo, dentro de la secció n dedicada a los "derechos especiales",
entre los que se encontraban los de la familia, expresaba: "El estado protege el
matrimonio, garantiza la igualdad jurídica de los có nyuges y la patria potestad"
respeto debido a la responsabilidad paterna" cuanto –y aquí se emplea una expresió n
semejante a la hoy en boga en la doctrina y en la legislació n de protecció n de los derechos
del niñ o441 - "el interés moral de los hijos, pues la natural dependencia de ellos con respecto
a los padres, condiciona, en principio, esencialmente, su recta formació n" (el destacado me
pertenece).
En suma: el fallo señ ala muy adecuadamente que el real alcance de los derechos-
deberes en tela de juicio solo surge de la observació n de las diversas relaciones
interpersonales que se dan cita en cada problema. De tal modo, la autoridad paterna (y las
responsabilidades que van anejas) ú nicamente se ejercitan si mediante ellas no queda
afectado el destino del menor, ya que, si así fuera, aquella carece de sentido y no podría
llevarse a cabo. De ahí que convenga insistir en un hecho sobre el que el iusnaturalismo de
raíz "prá ctico-valorativa" no siempre ha reparado o, cuanto menos, no lo ha hecho con la
debida insistencia: del derecho natural no se parte, sino que, si cabe la expresió n, a él se
llega al cabo de un iter argumentativo de ordinario complejo perc insustituible y en el que
normas y hechos confluyen en un círculo dialéctico en el que se procura alcanzar el
sentido ultimo del problema, esto es, el sentido ú ltimo del o de los derechos allí
cuestionados.
2. CAUSA "JOSE MARÍA CULLEN (HIJO)": En este
pronunciamiento442, la Corte rechazó el recurso de la actora condenada por haber
cometido el delito de desacato al entonces Presidente de la Nació n.
En esencia, el agravio de la recurrente se fundó en la existencia de una violació n a
la defensa en juicio debido a que las ofensas por las que se lo acusaba fueron proferidas en
el curso y con motivo de una contienda judicial, por lo que debería aplicá rsele la norma de
inmunidad establecida por el Art.. 115 del entonces vigente Có digo Penal.
En opinió n del juez Casares, el referido derecho, al que reputa como un "derecho
natural", no contempla de por sí "ninguna clase de inmunidad para los excesos en que se
incurra al ejercerlo". Y añ ade: "es contradictorio considerar como propio de la naturaleza
o esencia del derecho de defensa ejercido en justicia la posibilidad de cometer una
injusticia impunemente; contradicció n que solo podría superarse sosteniendo, contra la
realidad de las cosas, que el agravio hecho al honor de una persona deja de serlo cuando lo
constituyen expresiones de una defensa en juicio. Ni puede ser indispensable para la
integridad de la defensa la posibilidad de recurrir a la injuria, ni la injuria deja de serlo
cuando se profiere con motivo de la defensa".
Como se advierte sin dificultad, el voto trasluce un especial esfuerzo en orden a
discernir el sentido del derecho en cuestió n en las particulares circunstancias de la causa.
En efecto: como observa KAUFMANN, podría señ alarse que el razonamiento de Casares
"pone en correspondencia", en orden a determinar el derecho del caso concreto, por una
parte, la garantía de la defensa en juicio y, por otra, la inmunidad del Art.. 115 del Có d.
Penal. De esta forma, ambos derechos son examinados en el á mbito en el que actú an a
través de una metodología dialó gica, esto es, fundada en argumentos y contra-argumentos
en torno del sentido de cada una de las normas en funció n del caso bajo examen.
Pues bien: como expresa Casares, no hace a la esencia de la garantía de la defensa
en juicio el recurso a la injuria, ya que para su real ejercicio (para lo que el denomina su
"integridad" o su ejercicio "en justicia") no se requiere de esta ultima, por lo que "no debe
considerarse que la garantía constitucional de la defensa en juicio impone la exenció n del
Art.. 115" (el destacado me pertenece).
Como puede apreciarse, el voto reconoce que la garantía de la defensa en juicio
posee una estructura bá sica u objetiva, claramente discernible, de suerte que no cualquier

441
Ver, al respecto, el Art.. 3º, Párr. 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por las Naciones
Unidas en 1989 y con rango constitucional a partir de la Reforma de 1994 (cfr. Art.. 75. inc. 22, 2º parr.).
442
Fallos, 217:98, sent. del 1/6/1950.
ejercicio de ella se halla comprendido bajo sus términos. De ahí que Casares señ ale que
contraria la misma "realidad de las cosas" la pretensió n objeto de examen.
En definitiva, el sutil empleo de la razó n prá ctica de que hace gala el voto glosado
parece llamar la atenció n acerca de la necesidad de ponderar los términos de la norma
penal en su justo alcance. Sin embargo, conviene puntualizar que estas continuas marchas
y contramarchas que vienen impuestas por todo razonamiento inspirado en dicha
tradició n no derivan en un "circulo vicioso" ni, menos aun, en un "escepticismo ético", sino
que constituyen la mejor (¿acaso la ú nica?) garantía para el propó sito de desvelar el
sentido ultimo del asunto de que se trate.
c) EL TERCER Periodo: DECADAS DE 1960 Y 1970. 1.
CAUSA "SANCHEZ SORONDO, MARCELO": En este caso, el Estado
Nacional se agravió contra una resolució n que, basada en la garantía de la libertad de
imprenta, había dejado sin efecto un decreto por el que se dispuso la prohibició n de la
impresió n y circulació n del perió dico "Azul y Blanco"443. La Corte desestimó el recurso
interpuesto y formuló diversas consideraciones de relevancia tanto en relació n a la
aludida garantía de la libertad de imprenta, cuanto al derecho de "pensar y expresar su
pensamiento acerca de la cosa publica". En cuanto aquí interesa, con relació n a lo segundo
y vinculado a la disolució n de los partidos políticos dispuesta por el Art.. 5° del Acta de la
denominada "Revolució n Argentina", expresó que tal hecho no "puede ser interpretado
como la prohibició n de emitir ideas y exponer disidencias en materia política", puesto que
"la referida disolució n no importa negar que el hombre, como ser político que es, tiene el
derecho natural de pensar y expresar su pensamiento acerca de la cosa publica" (consid. 8;
el destacado me pertenece).
En mi opinió n, las citas precedentes muestran con suficiente claridad que las
garantías constitucionales (consideradas como derechos naturales) allí mentadas se
inscriben en el contexto de una teoría que hunde sus raíces tanto en el pensamiento
aristotélico cuanto en la tradició n judeocristiana.
En efecto, parece claro que el fallo completa la aguda percepció n aristotélica de la
natural "politicidad" del ser humano con las notas procedentes de la tradició n judeo-
estoico-cristiana que predica un haz de derechos que, al dimanar de sus exigencias
racionales má s elementales e inmediatas, se erigen en rigurosamente "naturales" 444. Para
el Tribunal (y esto es verdaderamente aleccionador), todos los ciudadanos gozan -mas alla
de quiebres institucionales y de las normas directamente dictadas como consecuencia de
estos- del conjunto de los derechos naturales necesarios para el desarrollo de su
personalidad, como, en el caso, de los ciertamente fundamentales a publicar sus ideas por
la prensa sin censura previa y a pensar y expresar su pensamiento acerca de la cosa
publica.
2. CAUSA "TREVIRANUS, MONICA A.": En esta causa de
445
"gravedad y trascendencia" , la Corte examina la petició n de un matrimonio de que se le
conceda la adopció n de la hija extramatrimonial del marido que vivía con ellos, pese a la
expresa oposició n de la madre natural de la menor.
El Tribunal rechazó el planteo a través de dos votos concurrentes que se estudian a
continuació n.
VOTO DE LA MAYORÍA. Para este (jueces Ortiz Basualdo, Cabral y Argú as), la
exigencia de la entonces vigente ley 13252 para que los padres no privados de la patria
potestad concurran al juicio de adopció n entablado por terceros "con el objeto de
443
Fallos, 270:289, sent. del 30/4/1968.
444
Mas adelante, la Corte denomina a los derechos bajo examen como "derechos humanos esenciales" (consid. 10),
expresión que, a la luz del actual desarrollo del derecho internacional de los derechos humanos, puede parecer
tautológica pero que, en el contexto de esta investigación, no contribuye sino a reafirmar el alcance "natural" de
estos bienes
445
Fallos, 285:279, sent. del 13/4/1973. Cfr., sobre dicha sentencia, consids. 2 del voto de la mayoría y 3 y 4 del voto
concurrente
sustituirlos en lo que por naturaleza es propio, solo puede tener el sentido de escucharlos
a los fines de que manifiesten si está n de acuerdo con la adopció n, en cuyo caso Serra el
juez quien decida lo que es mas conveniente para el menor. Pero si la respuesta es
negativa no se puede admitir la procedencia de la adopció n". En tales condiciones, añ ade
el Tribunal, resolver lo contrario con fundamento en razones de mera conveniencia
importa "vulnerar gravemente el mas fuerte de los lazos que puede vincular a dos seres
humanos, cual es el surgido del hecho de la procreación; haciendo así posible, por encima
de toda consideració n de índole ética, que la mejor posició n econó mica, la mayor cultura,
mejor educació n o bondad de los adoptantes, puedan ser considerados motivos valederos
para privar a los padres del derecho y de la obligació n de criar a sus hijos y educarlos
conforme a su condició n y fortuna (Art. 265 del Có d. Civil)" (consid. 7). Este
planteamiento, estiman los jueces, convertiría al juicio de adopció n en una "suerte de
competencia" en cuyo resultado prevalecerá n "por sobre los lazos derivados de la Ley
natural", razones de índole utilitaria (consid. 8) que, en opinió n de la Corte, contrarían "la
filosofía en que nuestra Constitució n se inspira" (consid. 10). Para el Tribunal, y reiterando
un concepto ya citado en la causa "Rojo", "todo padre y toda madre tienen el deber y el
derecho de velar por sus hijos menores, no obstante los defectos que puedan tener y que
son propios de la condició n humana, si no han sido inhabilitados a ese efecto". Su
desconocimiento, concluyen los jueces, podría entrañ ar que "una eventual concepció n
utó pica y totalitaria atribuyera al Estado la funció n que La propia naturaleza ha conferido
a los padres" (consid. 8; el destacado, en todos los casos, me pertenece).
Si bien este voto no contiene una explicita alusió n a la voz en estudio, es claro que
esta fluye de varios de los pasajes precedentemente referidos. AI respecto, acaso uno de
los mas perceptibles sea la alusió n a la "ley natural", la que parece empleada en el sentido
hervadiano de las finalidades bá sicas de la persona que, en la medida en que se ponen en
contacto con los terceros, asumen la dimensió n de "derechos naturales" de aquella frente a
los demá s446.
De igual modo, tampoco debe pasar inadvertida la constante referencia al "hecho
de la procreació n" como fundante de los "derechos- deberes" paterno-filiales, ya que tal
dato muestra en cuanta medida la Corte se aleja de una concepció n restringida de lo
lá ctico, esto es, limitada a lo puramente cuantitativo o mensurable, como sucede en la
filosofía que hunde sus raíces en los planteamientos de Galileo y Newton y que condujo a
Hume a establecer su conocida afirmació n relativa a la imposibilidad de derivar juicios
deó nticos (proposiciones de "deber ser") de una situació n de hecho (á mbito del "ser"). El
"hecho de la procreació n", en efecto, es el resultado de una conducta humana que, por lo
mismo, no se halla fuera de lo prescriptivo. De este modo, no se observa que la
argumentació n del Tribunal incurra en la denominada por Hume "falacia naturalista", ya
que aquella no parte de un hecho "bruto" o, si se prefiere, de un "acto del hombre", sino de
un genuino "acto humano", es decir, de un acto perfectamente enjuiciable. En tales
condiciones, los derechos-deberes que se generan del "hecho procreativo" no revelan
ningú n "paso ilícito" entre esferas diversas, sino que constituyen las consecuencias
deó nticas de un acto de aná loga naturaleza.447
VOTO CONCURRENTE . EI juez Risolía conserva, en lo esencial, los lineamientos
recién señ alados, por lo que no se abundara sobre este extremo. Sin embargo, resulta
aleccionador analizar como ingresa al estudio del caso.
Así, expresa (consid. 7°) que "a juicio de la Corte, el punto guarda relación directa e
inmediata con el derecho natural de los padres de sangre para decidir sobre la crianza y
educació n de los hijos (...) derecho este que en un régimen republicano de gobierno, que
excluye por esencia toda pauta totalitaria de organizació n social y estatal, puede
considerarse reconocido en forma implícita en los términos del Art. 33 de nuestra Ley
Suprema" (el destacado me pertenece).
446
HERVADA, Javier, Introducción critica. .. , 6" ed., Eunsa, Pamplona, 1993, p. 171
447
Para una síntesis del tema de la falacia naturalista, véase MASSINI CORREAS, Carlos I., La falacia de la falacia
naturalista, Edium, Mendoza, 1995, pássim
La trascendencia de esta opinió n estriba en que el Art. 15 de la ley 48 (una de las
normas reglamentarias del acceso a la Corte por la vía del recurso extraordinario) exige la
existencia de un vinculo "directo e inmediato" entre los agravios de la parte recurrente y
las garantías constitucionales que se dicen vulneradas. Pues bien: si bien el voto se atiene
conceptual y literalmente al sentido de dicha ley, tiene la peculiaridad de vincular los
hechos controvertidos no con un derecho constitucional expreso, sino con el derecho
natural de los padres a educar a sus hijos, el cual, en el contexto del ideario que surge de
nuestra Constitució n, puede considerarse uno de los derechos no enumerados del Art. 33.
d) EL CUARTO PER/ODO: DÉCADA DE 1980. 1. CAUSA
"SAGUlR Y DIE, CLAUDIA": En este pronunciamiento , el Alto Tribunal hizo 448

lugar a la autorizació n requerida por los padres de una menor, a fin de que se le practicara
la ablació n de uno de sus riñ ones para ser implantado a su hermano, en grave riesgo de
muerte. En el caso, la cuestió n que origino la controversia fue la edad de la dadora, ya que
no tenia el minima de 18 añ os exigido por el Art.. 13 de la entonces vigente ley 21541,
regulatoria de la materia, sino 17 añ os y 10 meses en el momento en que la Corte resolvió
la litis.
Al respecto, y mas allá de que las huellas iusnaturalistas del pronunciamiento
también son perceptibles en el voto firmado por los jueces Pedro J. Frías y Elías P.
Guastavino, el aná lisis de la sentencia se ceñ irá al estudio del voto suscrito por los jueces
Adolfo R. Gabrielli y Abelardo F. Rossi, en el que se advierte una expresa remisió n al
derecho natural449.
En efecto; en dicho voto se lee que "es pues el derecho a la vida lo que esta aquí
fundamentalmente en juego, primer derecho natural de la persona preexistente a toda
legislación positiva que, obviamente, resulta reconocido y garantizado por la Constitución
nacional y las leyes (. . .). No es menos exacto, ciertamente, que la integridad corporal es
también un derecho de la misma naturaleza, aunque relativamente secundario con
respecto al primero, con lo cual la ley de la materia se ocupa de las condiciones que debe
reunir el dador" (consid. 8; el destacado me pertenece).
Los pá rrafos recién citados concitan diversas consideraciones. Por de pronto, si
bien parece acertado inferir que el espíritu que motivo la sanció n de la norma es, de modo
"primordial", la protecció n de la vida, podría ponerse en tela de juicio que el derecho
"fundamentalmente en juego" sea este ultimo. En efecto; en mi opinió n, el derecho que
ademá s aparece comprometido es el de la integridad corporal de la dadora, ya que este -a
través de la conducta de la donante- podría efectivamente ser cercenado a pesar de no
hallarse esta ultima persona jurídicamente obligada a efectuar dicha dacion 450. Por ella,
como también se infiere del fallo en estudio (conf. esp. consid. 5, aparts. a, b, c, e y g), si no
existiesen garantías suficientes de que la dadora podrá vivir normalmente, una concepció n
del ser humano a la que se ha hecho referencia en este trabajo no podría autorizar la
dació n con el objeto de salvaguardar la vida de un tercero, pues ello entrañ aría dejar de
considerar a la persona como un simple objeto o medio, perfectamente sacrificable, en
lugar de un ser ú nico, irrepetible y, por tanto, intocable.
En segundo lugar, de una manera que no deja margen a la duda, aluden a ciertas
dimensiones de la personalidad humana (vida, integridad corporal) que aparecen como
inseparables de esta, por lo que se erigen en bienes naturales a ella y, por tanto,
rigurosamente preexistentes a toda legislació n humana.
En tercer termino, es claro que todo sistema de derecho tiende a su progresivo
perfeccionamiento a través de la positivació n y formalizació n de los derechos validos del
ser humano. De ahí que el Tribunal exprese que los derechos en examen "obviamente
448
Fallos, 302:1284, sent. del 6/11/1980
449
Obsérvese que en el voto mencionado en primer lugar se lee que los derechos a la integridad corporal de la
dadora y a la vida y a la salud de la receptara "preexisten a cualquier reconocimiento estatal" (consid. 5).
450
Sobre este punto, véase el completo estudio de HERVADA, Javier, "Los transplantes de órganos y el derecho a
disponer del propio cuerpo", en Escritos de derecho natural, Eunsa, Pamplona, 1986, esp. ps. 273 y siguientes
resulta(n) reconocido(s) y garantizado(s) por la Constitució n nacional, y las leyes". A ese
respecto, tal reconocimiento parecería remitir a la positivació n implícita del Art. 33 de la
Constitució n nacional y a la explícita de diversas normas infraconstitucionales, como,
entre otras, las de los Có digos Civil y Penal, aspecto que, por lo demá s, ya no admite duda
-a nivel constitucional- a partir de la reforma de 1994, pues, como es bien sabido, diversos
tratados de protecció n de los derechos humanos aluden expresamente a ambos derechos.
Por ultimo, considero inequívoco que la "obvia" positivació n de estos derechos
naturales deja traslucir su evidente importancia, al extremo de que el ordenamiento
jurídico, sea explícita, sea implícitamente, no desconoce su existencia.
2. CAUSA "RAMIREZ, CARLOS A.": En esta causa451 el Tribunal
atiende nuevamente el derecho de los padres a ocuparse de la educació n de sus hijos a raíz
del pedido de una persona -de nacionalidad paraguaya, quien fue condenado en 1978 de
conformidad con la ley 20840 y posteriormente expulsado del país- que requirió desde
Suecia, país en el que residía, la entrega de sus tres hijos menores de edad, quienes, desde
la desaparició n de su madre en 1977, se hallaban en un hogar dependiente de la provincia
de Buenos Aires. Arribada la causa a la Corte Suprema, esta revocó lo decidido y ordenó la
restitució n de los menores a su padre.
En lo que al presente tema interesa, el Tribunal reiteró , prá cticamente al pie de la
letra, algunas de las consideraciones efectuadas en las causas "Rojo" y "Treviranus". De
esta manera, expresó que "el derecho de los padres a la crianza y educació n de sus hijos
(…) con directa raigambre en la ley natural, obviamente ha de considerarse reconocido y
garantizado en forma implícita por el Art. 33 de la Constitució n nacional", de modo que
"todo padre y toda madre (. . .) tienen el deber y el derecho de velar por sus hijos menores,
no obstante los defectos que puedan tener y que son propios de la condició n humana, si no
han sido inhabilitados a ese efecto". A juicio del Tribunal, el desconocimiento de tal
afirmació n podría "comportar el riesgo de que una eventual concepció n utó pica y
totalitaria atribuyera al Estado la funció n que la propia naturaleza ha conferido a los
padres..." (consid. 4; el destacado me pertenece). De seguido, la Corte señ aló que el a quo
no probó -a fin de justificar su decisió n denegatoria- que el peticionante se hallaba
comprendido dentro de las causales de perdida o suspensió n de la patria potestad, por lo
que la condena sufrida por hechos de significació n ideoló gico-política "de manera alguna
puede enervar el ejercicio pleno del derecho natural surgido de la paternidad, so pena de
lesionarlo en su contenido sustancial, y caer en los inadmisibles excesos estatales antes
referidos" (consid. 5, parrs. 2 y 3; el destacado me pertenece).
Las consideraciones recién transcriptas -por su similitud con las de los casos
anteriormente aludidos- me eximen de reiterar los comentarios efectuados al glosar
aquellos, a los que se remite por razó n de brevedad.
3. CAUSA "BRUNO, RAUL O."; En esta causa 452
-en la que se discutió
la cuestió n de la intangibilidad de las remuneraciones a los magistrados provinciales
afectada por el proceso inflacionario dominante en aquel momento-, a propó sito del
conflicto existente por la manera como el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de
Río Negro interpretó una norma de la Constitució n provincial y ciertas disposiciones de la
Carta Magna federal, la Corte señ aló , con cita de Joaquín V. Gonzá lez, que "la necesidad de
armonía entre los estados particulares debe conducir a que las constituciones de Provincia
sean, en lo esencial de Gobierno, semejantes a la nacional (...). Pero no exige, ni puede
exigir que sean idénticas (...). Porque la Constitució n de una Provincia es el có digo en que
condensa, ordena y da fuerza imperativa a todo el derecho natural que la comunidad social
posee para gobernarse, a toda la suma originaria de soberanía inherente, no cedida para los
propósitos mas amplios y extensos de fundar la Nación. Luego, dentro del molde jurídico del
có digo de derechos y poderes de esta, cabe la mas grande variedad, toda la que pueda

451
Fallos, 305:1825, sent. del 1/11/1983
452
Fallos, 311:460, sent. del 12/4/1988
nacer de la diversidad de caracteres físicos, sociales e histó ricos de cada regió n..." (el
destacado me pertenece).
Como se ve, la alusió n al derecho natural que la Corte hace suya procede de la
pluma de una de las autoridades a la que con mas frecuencia acuden los jueces del
Tribunal al fundar sus sentencias.
Ahora bien: el texto en cuestió n, escrito sobre el final del siglo XIX 453, refleja la
influencia del "iusnaturalismo racionalista", en especial el pactismo del ya citado Locke. En
efecto; para Gonzá lez -al igual que para el autor inglés- los derechos constitucionales de
los individuos y, por ende, los de la comunidad en tanto conglomerado formado por
aquellos, les corresponden a titulo de "soberanía inherente". Dicho en otros términos, las
personas poseen un dominio o una titularidad sobre tales bienes de modo connatural y
ellos son, como consecuencia del pacto social, receptados (esto es, "positivados") en los
textos constitucionales con el evidente objeto de que las autoridades los resguarden y
potencien. Como lo he señ alado en otro lugar, esta aseveració n es particularmente diá fana
en la línea que vincula a la Enmienda IX de la Constitució n norteamericana -en la que se
señ ala que los derechos no enumerados en dicho texto no implican la negació n de otros
"retenidos" por (es decir, "naturales" a) los individuos- con el citado Art.. 33 de nuestra
Ley Suprema, en cuyos antecedentes expresamente se menciona a la fuente
norteamericana, como se advierte en el caso que se menciona a continuació n454.
e) EL QUINTO PERÍODO: DECADA DE 1990 . 1. CAUSA
"MULLER, JORGE" : En este caso, la mayoría del Tribunal dejo sin efecto la
455

resolució n por la que se ordenaba que a una persona menor de edad le fuera extraída
sangre a fin de que se le realizara un examen de histocompatibilidad genética con
personas que podrían ser abuelos bioló gicos del menor en cuestió n.
A los fines de este trabajo, interesa referir la opinió n del juez Petracchi, quien
ubica la cuestió n debatida desde una ó ptica diversa a la planteada por el voto de mayoría.
Axial, destaca entre los derechos del menor el de conocer su identidad de origen, para lo
cual se basa en el contenido del Art. 33 de la Ley Fundamental, incorporado a la
Constitució n luego de la reforma de 1860. En su opinió n los redactores de esa norma
"quisieron que no quedara duda en cuanto a que los derechos constitucionales no eran
una enunciació n cerrada". De tal modo, expresaron que "los derechos de los hombres que
nacen de su propia naturaleza como los derechos de los pueblos que conservando su
independencia se federan con otros, no pueden ser enumerados de una manera precisa. No
obstante esa deficiencia de la letra de la ley, ellos forman el derecho natural de los
individuos y de las sociedades, porque fluyen de la razó n del genero humano (…) y del fin
que cada individuo tiene derecho a alcanzar. (... ) Una declaració n de los derechos
intransmisibles de los pueblos y de los hombres en un gobierno que consiste en
determinados poderes limitados por su naturaleza, no podía ni debía ser una perfecta
enumeració n de los poderes y derechos reservados" (consid. 8; el destacado me pertenece).
La fundamentació n iusnaturalista del texto es inapelable y revela la nítida
influencia de la tradició n "racionalista" en la que abrevaron sus redactores. Para el voto en
examen, esta concepció n de las garantías implícitas ha sido aplicada por la jurisprudencia
comparada "en temas decisivos para el derecho de la privacidad", debiendo "sin duda"
incluirse, entre ellos, el "derecho de toda persona a conocer su identidad de origen". Y
fundamenta lo expuesto al señ alar que "poder conocer su propia génesis, su procedencia,
es aspiració n connatural al ser humano, que, incluyendo lo bioló gico lo trasciende", para
añ adir, mas adelante, que "la dignidad de la persona esta en juego, porque es la especifica
453
La cita corresponde al Manual de la Constitución argentina. Su primera edición es de 1897. Se ha tenida a la vista
la edición de Estrada, Buenos Aires, 1959, ps. 648 y 649
454
Cfr., sobre este asunta, mi estudio Los derechos humanos del Art. 33 de la Constitución Nacional: la exegesis de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación (1987-1997), "Anuario de Derecho", nº 4, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
ps. 197 a 224
455
Fallos, 313:1113, sent. del 13/11/1990
verdad personal, es la cognició n de aquello que se es realmente, lo que el sujeto
naturalmente anhela poseer, como vía irremplazable que le permita optar por proyectos
de vida, elegidos desde la libertad" (consid. 9º) (el subrayado me pertenece).
En síntesis, para el voto el derecho a la identidad es una "aspiració n connatural"
que remite al haz de bienes inherentes a la persona que, por lo mismo, configuran su
dignidad y que, en definitiva, el ordenamiento jurídico no hace sino reconocer y potenciar,
pero nunca otorgar.
2. CAUSA "EKMEKDJIAN C/SOFOVlCH": Esta causa se originó
como consecuencia del amparo deducido por el actor ante la negativa del demandado
-conductor de un programa de televisió n- a leer una carta documento por la que ejercía su
derecho de replica frente a ciertas afirmaciones efectuadas en su programa y que juzgó
lesivas a sus sentimientos religiosos 456.
En lo que concierne al tema en estudio, la referencia al derecho natural es suscrita
por los jueces que conformaron la mayoría (Cavagna Martínez, Barra, Fayt, Nazareno y
Boggiano), para quienes en la presente causa "no solo se encuentra en juego la tutela de la
libertad de expresió n o el derecho de imprimir sin censura previa, sino también la
adecuada protecció n de la dignidad, la honra, los sentimientos y la intimidad del comú n de
los hombres y por consiguiente la garantía jurisdiccional para el sostenimiento de estos
valores de la personalidad". A juicio de la Corte, "ambos valores deben ser debidamente
sopesados, sin perder de vista que, con la respuesta, se trata de asegurar el derecho
natural, primaria, elemental a la legitima defensa de la dignidad, la honra y la intimidad.
(...). A que su vida, su privacidad, su honra siga siendo suya; a seguir respetá ndose a si
mismo" (consid. 10; el énfasis es añ adido).
De lo transcripto fluye que el voto refleja adecuadamente una concepció n
iusnaturalista de cuñ o "practico-valorativa", tanto en su dimensió n metodoló gica como en
la de su fundamentació n. En lo concerniente a lo primero, el asunto se ubica en el contexto
de un problema en el que confluyen derechos que "deben ser debidamente sopesados". No
se trata, en efecto, de decantarse en favor de la libertad de expresió n o en beneficio de la
honra y la intimidad de los hombres, en cuyo contexto tiene cabida el derecho de
rectificació n. No hay, pues, de forma apriorística, una prelació n de ciertos derechos sobre
otros, de suerte que la solució n ya se encuentra anticipada a favor del derecho que se
supone es jerá rquicamente superior. Por el contrario, la "prelació n" de un derecho sobre
otro solo puede realizarse al examinar cada caso, pues solo en tal oportunidad es posible
advertir el peso específico de los derechos en juego y, en definitiva, tanto la consistencia
de un derecho como también la eventual inexistencia del otro. A su vez, en lo relativo a la
fundamentació n, el voto muy certeramente pone de resalto que la necesidad de "sopesar"
los "valores" bajo examen debe estar dominada por el propó sito de "asegurar el derecho
natural (...) a la legítima defensa de la dignidad, la honra y la intimidad". Es, pues, el
camino de determinació n de los derechos que juzgo correcto, ya que, al ser la dignidad de
la persona el fundamento de todo derecho, este solo se configura si aquella es
salvaguardada, lo cual, para seguir los derechos bajo estudio, tanto podrá suceder si se
admite el derecho de rectificació n (como finalmente sucedió ) o si se lo rechaza, si es que
en esta ultima hipó tesis se hubiera entendido que las expresiones de la audició n bajo
examen no cercenaban, de hecho, tal dignidad.
3. CAUSA "BAHAMÓNDEZ, MARCELO": En esta causa, la Corte
se ocupó de la cuestió n de quienes, invocando la libertad religiosa, se niegan a recibir
ciertas terapias medicas (en el caso, transfusiones sanguíneas), con grave peligro para sus
propias vidas457
En lo que concierne al tema del trabajo, interesa examinar el voto en disidencia de
los jueces Boggiano y Cavagna Martínez, en el que se efectú a una interesante tematizació n
del derecho a la libertad religiosa o, como también de forma mas amplia ha hablado la
456
Fallos, 315:1492, sent. del 7/7/1992
457
Fallos, 316:479, sent. del 6/4/1993
Corte, del derecho a la "libertad de conciencia". En efecto; luego de precisar que, en el caso
bajo estudio, la libertad religiosa es el derecho "principalmente involucrado" (consid. 7),
se señ ala que se trata de "un derecho natural e inviolable de la persona humana, en virtud
del cual en materia de religió n nadie puede ser obligado a obrar contra su conciencia ni
impedido de actuar conforme a ella, tanto en privado como en publico, solo o asociado con
otros, dentro de los limites debidos" (consid. 9, 1° Pá rr.; énfasis añ adido).
Ahora bien: el voto avanza en la fundamentació n del cará cter de "derecho natural"
de la libertad en estudio cuando en el consid. 11, en una clara remisió n a un concepto de
cuno objetivista, se señ ala que "el fundamento de la libertad religiosa reside en la
naturaleza misma de la persona humana, cuya dignidad la lleva a adherir a la verdad. Mas
esta adhesió n no puede cumplirse de forma adecuada a dicha naturaleza si no es fruto de
una decisió n libre y responsable, con exclusió n de toda coacció n externa" (énfasis añ adido).
Lo recién transcripto no solo trasunta una correcta técnica conceptual, en cuanto
ubica la razó n de la existencia de dicho derecho en la naturaleza humana, esto es, en la
dignidad que ella ostenta en la medida en que procede de su obrar libre y responsable,
sino que, al precisar cual es el origen del derecho a la libertad religiosa, esta allanando el
camino para su directa aplicació n por parte de los operadores jurídicos, dado su carácter,
para seguir la ya mencionada tesis hervadiana, de derecho valido. Y es justamente esta
afirmació n la que efectú a mas adelante el voto, al expresar que "resulta irrelevante la
ausencia de una norma expresa aplicable al caso que prevea el derecho a la objeció n de
conciencia a transfusiones sanguíneas, pues el esta implícito en el concepto mismo de
persona, sobre el cual se asienta todo el ordenamiento jurídico" (énfasis añ adido).
4. CAUSA ''PARTIDO JUSTICIALISTA DE LA PROV. DE
SANTA FE": Esta causa se origina como consecuencia de la acció n de certeza incoada
por los representantes del Partido Justicialista de la Provincia de Santa Fe, con el
propó sito de que se declare la inconstitucionalidad del Art. 64 de la Constitució n de dicha
provincia en cuanto exige el intervalo de un periodo para posibilitar la reelecció n del
gobernador y del vicegobernador 458. El Tribunal, por unanimidad de sus miembros,
rechazo la pretensió n y, al igual que respecto de la causa "Bruno", mas arriba citada,
invoco el derecho natural a partir del texto de Joaquín V. Gonzá lez, también ya
mencionado, por lo que se remite a lo entonces expuesto a fin de evitar repeticiones
innecesarias.
5. CAUSA "URTEAGA, FACUNDO R": Esta causa se falla a raíz del
pedido de informació n de familiares del actor sobre el destino de su cuerpo caído en un
enfrentamiento armado en julio de 1976. Al respecto, el voto concurrente del juez Fayt, al
ocuparse de la cuestió n de si se hallaba en tela de juicio el habeas data o el derecho a la
informació n a que hacen referencia los Art. 14 y 32 de la Constitució n nacional, expreso
que "en conexió n de sentido con los derechos naturales y los sentimientos y nexos
familiares que se invocan, lo que prevalece es la necesidad de hacer justicia, de
materializar esa virtud de la sociedad humana que opera como una fuerza primaria que
une al tejido social y legitima la existencia de las instituciones" (consid. 11, Pá rr. 3. El
énfasis es añ adido)459.
El texto citado, pues, postula que cuando esos bienes naturales -que aluden a lo
indisolublemente ligado al ser de las personas- resultan cercenados, es toda la persona la
que resulta menospreciada; esto es, reducida a simple "medio", por lo que nace –como un
dato de experiencia que trasunta esas dimensiones fundamentales de la persona- la
vocació n por "hacer justicia"460. Y a este respecto, tanto el verbo como su tiempo son
458
Fallos, 317:1195, sent. del 6110/1994
459
Fallos, 321:2767, sent. del 15/10/1998
460
Esta exigencia fundamental de las personas no es un mero uso retórico, sino que ha sido reconocida por las mas
diversas perspectivas teóricas. A titulo de ejemplo, cabe recordar a Tomas DE AQUINO, según el cual "el juicio
significa en su acepción primitiva, la determinación de lo justo o del derecho (...) De ahí que el juicio, puesto que
entraña la recta determinación de lo que es justo, corresponde propiamente a la justicia", por lo que, con cita de
empleados de una manera que armoniza en un todo con el cará cter practico del derecho y,
en consecuencia, con la perspectiva iusnaturalista asumida por la tradició n greco-romana:
la virtud de la justicia no se encuentra dada de antemano, sino que, por el contrario, es una
dimensió n a "hacer" en cada caso, en funció n de sus peculiares características.
Nuevamente, entonces, los derechos naturales parecen ser un punta de llegada y no un data
del que se parte. Nuevamente, pues, la metodología jurídica adoptada es la dialógica y no la
lógica deductiva.
f) SEXTO PERÍODO: LA PRESENTE DECADA . Los primeros
añ os de este siglo dan cuenta del mismo fenó meno perceptible en el ultimo periodo
examinado, a saber, un empleo cada vez mas creciente de la terminología bajo estudio, lo
que contrasta con las etapas anteriores. Como es obvio, la falta de perspectiva que media
con esta etapa impide, todavía, efectuar una ponderació n segura del fenó meno y, menos,
aventurar una prospectiva sobre los añ os por venir. Con todo, los datos que a continuació n
y de modo necesariamente breve se ofrecen permiten apreciar, ademá s, su palpable
relevancia. En razó n de la característica asumida por la jurisprudencia que se revisara,
modificare el esquema de trabajo desarrollado hasta el presente, distinguiendo este
periodo segú n el derecho natural empleado.
1. EL DERECHO A LA COMUNICACIÓN O LIBERTAD DE
EXPRESION: En la causa "Menem, C. S. c/Editorial Perfil S.A.", concerniente a la
reparació n de dañ o moral a raíz de noticias que la parte actora juzgo lesivas a su
intimidad, el voto del juez Vá zquez precisó que "la Convenció n Americana sobre Derechos
Humanos (Art.. 13, Pá rr. 1) estableció que la comunicació n es un derecho natural,
constituido en soporte de los derechos enumerados en las leyes fundamentales de las
organizaciones jurídico-políticas de los Estados, mientras que el derecho de informació n
es un derecho individual pura y simplemente"461.
2. EL DERECHO A LA VIDA: A su vez, una extendida familia de fallos
ha recordado, de consuno con la fó rmula en cierto modo inaugurada por en el citado caso
"Saguir y Dib", que "el derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona
humana, preexistente a toda legislació n positiva y que resulta reconocido y garantizado
por la Constitució n nacional y las leyes".
Así lo suscribieron los jueces Fayt y Belluscio en la causa "Hospital Britá nico de
Buenos Aires c/Estado Nacional (Ministerio de Salud y Acció n Socia!)", en la que se
debatió el alcance de ciertas prestaciones medicas por parte de entidades privadas de
medicina prepaga462. La misma fó rmula se repite en la causa "Portal de Belén c/Ministerio
de Salud y Acció n Social de la Nació n", a través de la firma de los jueces Nazareno, Moline
O'Connor, Boggiano, Ló pez y Vá zquez, en la que se discutió el cará cter abortivo o no de
una determinada medicina preventiva de embarazos 463
De igual modo, el texto referido es retomado a partir de varios dictámenes de la
Procuració n General que el Alto Tribunal hace suyos. Así sucede en la causa "Asociació n de

Aristóteles, "los hombres acuden al juez como a cierta justicia animada" (Surna Teológica, II-II, 60, 1c). De igual
modo, Theodor VIEHWEG (Tópica y jurisprudencia, Taurus, Madrid, 1964, con prólogo de E. García de Enterria, p.
141), ha escrito que "lo justo aquí y ahora (...) a menos que puedan cambiarse las cosas, en la jurisprudencia es
ineludible. Si no se diese esta eterna cuestión acerca de la justa composición de intereses y de la rectitud humana,
faltaría el presupuesto de una jurisprudencia en sentido propio. Esta cuestión irrehusable y siempre emergente es el
problema fundamental de nuestra rama del saber. Como tal domina e informa toda la disciplina". Por su parte, Neil
MACCORMICK refiere que "la racionalidad en el derecho y en los procesos jurídicos es la primera virtud, pero hay
otras mas allá de ella. Sin buen juicio, compasión y sentido de la justicia, la pura racionalidad puede aparentar
darnos razones para hacer lo que verdaderamente son cosas irracionales" ("Los limites de la racionalidad en el
razonamiento jurídico", en Derecho y moral, Ariel. Barcelona, 1990, p. 22).
461
Fallos, 324:2895
462
Fallos, 324:754
463
Fallos, 325:292
Esclerosis Mú ltiple de Salta c/Ministerio de Salud s/acció n de amparo" por conducto de
los jueces Belluscio, Petracchi, Boggiano y Vazquez 464, en la que se discutió la legalidad de
una resolució n de dicho departamento del Estado que había excluido de las prestaciones a
pacientes con determinadas afectaciones. Lo mismo ocurre en la causa "Floreancig, Andrea
y otro por si y en representació n de su hijo menor H., L.E. c/Estado Nacional", por
intermedio de la firma de los jueces Petracchi, Highton de Nolasco, Fayt, Maqueda,
Zaffaroni y Lorenzetti, en la que la actora exigió a la demandada "en su cará cter de gerente
subsidiario de la salud del menor", la prestació n de determinados servicios que la obra
social a la que pertenece -en concurso preventivo- había omitido cumplir465. Y, de igual
manera, en la causa "Sá nchez, Elvira c/Ministerio de Justicia y Derechos Humanos s/Art.. 6
de la ley 24411", iniciada a raíz del reclamo indemnizatorio incoado por la actora contra la
denegació n por parte de dicha cartera del beneficio previsto en la ley mencionada como
consecuencia del accionar de las fuerzas armadas entre noviembre de 1974 y diciembre de
1983. Sin embargo, en esta causa el dictamen de la Procuració n General que los jueces
Highton de Nolasco y Zaffaroni asumen como propio es aú n má s categó rico, pues se
extiende al momento mismo en que principia la vida. Dice, en efecto, la Corte que "el
derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona humana, preexistente a toda
legislació n positiva, y resulta garantizado por la Constitució n nacional, derecho presente
desde el momento de la concepción, reafirmado con la incorporació n de tratados
internacionales de jerarquía constitucional"466 (el destacado me pertenece).
§ 3. ALGUNAS TENSIONES EN EL EMPLEO DEL DERECHO NATURAL EN LA
JURISPRUDENCIA ESTUDIADA . - Antes de concluir, deseo referirme a algunas tensiones
que ha suscitado el empleo de la voz bajo examen en diversas circunstancias. AI respecto,
quizá quien mas claramente ha abogado en contra de la alusió n al "derecho natural" en los
fallos del tribunal sea el juez Belluscio. Su postura, sin embargo, no debe desprenderse del
conjunto de sus falsos, pues en alguno de ellos (como los recién citados de 324:754 y
326:4931), se advierten inequívocas admisiones a la voz estudiada. De ahí que, mas que
una genuina contradicció n conceptual, dicha pluralidad de alcances quizá revele el hecho
de que los tribunales de justicia no son, en rigor, tribunas de doctrina sino, por sobre todas
las cosas, ó rganos encargados de dirimir lo justo concreto de cada quien.
Así, del juez Belluscio destaco su voto concurrente en la causa "Servini de Cubría
s/amparo"467, en el que el tribunal inferior había hecho lugar a la medida cautelar
solicitada por la actora tendiente a prohibir que en un programa televisivo se emitieran
imá genes o conceptos relacionados con ella, fundando su decisió n, entre otros conceptos,
en la existencia de los derechos al honor y a la fama, "derechos naturales que hacen a la
dignidad de la persona humana y cuya jerarquía constitucional no es menor que la libertad
de prensa ...", la cual debe ceder ante, por ejemplo, "la incitació n al odio racial o religioso".
Es precisamente a propó sito de tal caracterizació n de los derechos mencionados
que el juez afirma que "no puede aceptarse que sobre los derechos de los habitantes de la
Nació n que reconoce expresamente la Constitució n puedan prevalecer derechos
supuestamente naturales -categoría esta no reconocida por todas las corrientes filosóficas-
pues ello implicaría dejar librada la aplicació n de la Constitució n no ya siquiera a
restricciones impuestas por el Congreso sino ala primacía de las ideas de los jueces sobre
concretas normas de la ley fundamental, lo que equivaldría a sujetar la eficacia de los
derechos humanos reconocidos por la Constitució n a la ideología de los magistrados,
anulando una porció n tan esencial de la Constitució n que equivaldría a la anulació n de la
Constitució n misma" (consid. 10, Pá rr. 3º; el énfasis se ha añ adido).
De igual modo, al intervenir en la causa "Arancibia Clavel", por la que la mayoría
del Tribunal, con sustento en la existencia de una costumbre imperativa asumida por
nuestro país (principios de ius cogens que remiten al ius gentium), aplicó al actor la
464
Fallos, 326:4931
465
Fallos, 329:2552
466
Fallos, 330:2304
467
Fallos, 315:1943
Declaració n de Imprescriptibilidad de Delitos de Lesa Humanidad a hechos ocurridos con
anterioridad a su vigencia formal en nuestro ordenamiento jurídico, expresó : por la
aplicació n de los principios y normas del derecho de gentes, entendido como todo aquello
que constituye parte esencial de la conciencia contemporá nea y colectiva de los pueblos
civilizados y, por vía de esta, la declaració n de imprescriptibilidad de las penas
correspondientes a hechos anteriores al dictado de las normas nacionales mediante las
cuales la Argentina (…) se adhirió a él, equivaldría a regirse por un derecho natural,
suprapositivo, constituido por criterios de justicia no previstos en el derecho vigente al
tiempo de los hechos de cuyo juzgamiento se trata" 468.
La objeció n del juez Belluscio debe ser examinada con cierto detalle. Por de pronto,
es claro que la noció n de "derecho natural" no es admitida por todas las corrientes
filosó ficas, por lo que, desde esta perspectiva, parece reprochable que aquellos que si la
admitan (en especial, los jueces) decidan aplicarla, ya que ella importaría "sujetar la
eficacia de los derechos humanos reconocidos por la Constitució n a la ideología de los
magistrados".
Sin embargo, la cuestió n podría admitir otro análisis si se reparara, por una parte,
no ya en la ideología de los jueces, sino en la ideología de la propia Carta Magna, y, por
otra, en la caracterizació n que en este trabajo se ha efectuado del derecho natural segú n
los casos en que este aparece.
En cuanto a lo primero, se ha visto mas arriba que en el debate de 1860 por el que
se incorporó el Art. 33 a nuestra Constitució n se había expresado que los derechos
humanos allí reflejados aluden a esas dimensiones "naturales" de la persona, motivo por el
cual aquellos se reputaban "anteriores" y "superiores" al propia texto constitucional. A la
luz de lo expuesto, podría inferirse (para seguir la terminología de Belluscio desplegada en
ambos casos) que los "derechos que reconoce expresamente la Constitució n" son iguales a
esos "supuestamente naturales" o a "esos criterios de justicia no previstos en el derecho
vigente" de manera estrictamente formal. Má s aun: esta consideració n parece reconocida
por dicho juez por dos motivos que se desprenden de la primer sentencia glosada. EI
primero, cuando señ ala que los derechos constitucionales han sido "reconocidos",
expresió n que implica conceder que no han sido creados o impuestos por la Carta Magna.
Lo segundo, cuando afirma que dentro del concepto constitucional de libertad de prensa
debe incluirse a las "emisiones de televisió n", con arreglo a lo cual debió acudir a la
Convenció n Constituyente de 1860 para la cual "la palabra escrita o hablada [es] uno de
los derechos naturales de los hombres que derivan de la libertad de pensar" (consid. 12;
énfasis añ adido). Es claro, pues, que si la palabra (escrita o hablada) es un derecho natural
derivado de la libertad de pensar, las emisiones de televisió n también lo son.
A su vez, en cuanto a lo segundo porque si, por ejemplo, la libertad de expresar el
pensamiento acerca de la cosa publica, los derechos a la patria potestad o la defensa en
juicio constituyen, como piensa la Corte Suprema en alguno de los casos estudiados,
"derechos naturales", parece claro que el contenido de estos no se nutre de una
determinada ideología, sino de un dato anterior y ciertamente mas relevante: la misma
posibilidad (la capacidad, en términos hervadianos469) de pensar o de ejercer por si o por
medio de un representante legal si correspondiere, los derechos mencionados. Es, pues,
en tal posibilidad o capacidad donde residen los derechos mencionados y dicha capacidad
inhiere en la persona como consecuencia de su estatuto dominador, esto es, de su
dignidad. Tal parece, segú n se ha señ alado, el modo como los constituyentes consideraron
a la noció n en estudio y es esta la que se presenta en la praxis jurisprudencial de la Corte
Suprema, al menos en los casos en que hace alusió n al derecho natural, en los que no solo
no se introduce, sino que, antes bien, expresamente se excluye (causas "Rojo" y,
especialmente, "Treviranus" y "Ramírez") toda connotació n ideoló gica al respecto.
Pero el horizonte de tensiones no concluye con las referencias recién transcriptas,
pues es dable advertir otras, como algunas consideraciones de los jueces Maqueda y
468
Fallos, 327:3312, consid. 16, in fine
469
HERVADA, Javier, Introducción critica..., ps. 64 a 69.
Zaffaroni. En cuanto al primero, la dificultad que la alusió n "derecho natural" provoca en
ciertos autores (debida a mú ltiples factores, alguno de los cuales han sido examinados por
FERREIRA DA CUNHA en el cap. I de esta obra), tal vez este en la base de sus dicta en la ya
citada causa "Arancibia Clavel" y en el precedente "Simó n"470-en que se debatió la
pertinencia de la nulidad de las denominadas leyes de "obediencia debida" y "punto final"-
que a continuació n se transcribe: "la necesaria protecció n de los derechos humanos a la
que se han comprometido los estados de la comunidad universal no se sustenta en
ninguna teoría jurídica excluyente. Sus postulados sostienen que hay principios que
determinan la justicia de las instituciones sociales y establecen parámetros de virtud
personal que son universalmente válidos independientemente de su reconocimiento efectivo
por ciertos órganos o individuos, lo cual no implica optar por excluyentes visiones
iusnaturalistas o positivistas" (cfr., v. gr., consid. 33 del ultimo caso; el destacado me
pertenece).
En verdad, resulta difícil excluir al pá rrafo citado del círculo del derecho natural,
pues las referencias enfatizadas no conducen sino a tal perspectiva. Desde luego, esto no
implica "optar por excluyentes visiones iusnaturalistas o positivistas", pues a lo largo de
este trabajo (y de este libro) se ha insistido en que el ú nico derecho que existe es el
institucional, esto es, el "positivo", de modo que esos "pará metros de virtud personal" que
asoman como instancia critica de este ultimo derecho indefectiblemente tienden a
positivizarse en una ú nica realidad institucional que, así concebida, ha incorporado el
"plus" de justicia (como precisa AMATO en el cap. IX de esta obra) que le viene dado de
tales parámetros.
Esta propuesta de superació n que provoca el pá rrafo recién glosado encuentra
asidero en un texto del juez Zaffaroni que también podría hacerse eco de la referida
dificultad que provoca la presente cuestió n. En efecto, en la citada causa "Simó n", señ ala
que "este ultimo fenó meno de positivació n de los Derechos Humanos en el derecho
internacional, como reaseguro de sus positivaciones nacionales, es lo que hizo perder
buena parte del sentido prá ctico al clá sico debate entre positivismo y iusnaturalismo, sin
que, por supuesto pierda importancia teó rica y tampoco cancele sus consecuencias
practicas, porque nada garantiza que el proceso de positivización no se revierta en el
futuro" (consid. 25, in fine).
La reflexió n enfatizada encierra un denso contenido ético que, puede decirse,
justifica el sentido ú ltimo de la presente obra. En efecto; en su cap. II ADEODATO se
lamenta del contenido de las leyes "patrió ticas" dictadas por el Congreso de los Estados
Unidos luego de los atentados del 11 de septiembre. Y bien: ¿no constituyen estas normas
un ejemplo de la "regresió n" compatible con el dictum recién mencionado? ¿Cabe ante
tales disposiciones, como postuló el positivismo tradicional, su mero acatamiento pasivo
por parte de los operadores jurídicos? ¿O, por el contrario, se impone esa "ultima ratio"
que los sistemas contemporá neos llaman "declaració n de inconstitucionalidad" pero que,
en definitiva, no es sino esa instancia critica que proporciona el derecho natural desde la
cual -a partir de los derechos humanos- se juzga la entera realidad jurídica?
Es que, si bien se mira, los textos aquí estudiados han procurado mostrar la
esencial sinonimia entre derechos humanos, garantías constitucionales y derecho natural.
De ahí que el argumento del juez Zaffaroni parece traslucir que mientras exista la
posibilidad de cercenar los primeros -y esta existe no solo en teoría, sino,
desgraciadamente, en la practica-, el debate sobre el derecho natural no puede sino
permanecer abierto y su contenido, si bien inacabado, esta tendencialmente escrito en la
línea del referido "plus" de justicia que proporciona la tradició n de los derechos humanos
que, con nombres y por vías diversas, ha querido transitarse en las paginas de este libro.
§ 4. CONCLUSIONES . - El estudio precedentemente efectuado permite extraer las
siguientes conclusiones:

470
Fallos, 328:2056.
1) La presencia de la voz "derecho natural" en el sentido aquí asignado, esto es,
como derechos subjetivos o títulos naturales de la persona, es esporá dica. En efecto; si se
la compara con el emplea que han tenido otras voces semejantes y que testimoniarían un
iusnaturalismo conceptual, es claro que las referencias a los derechos constitucionales
como "derechos naturales" (iusnaturalismo expreso o explicito), son minoritarias. A mi
juicio, la razó n acaso decisiva de tal fenó meno podría encontrarse en el fundado temor de
los jueces al empleo de una voz que no es pacifica en la doctrina y, por ende, que podría
dar pie a una cierta "ideologizació n" de su contenido, la cual afectaría la misma virtualidad
de los derechos reconocidos por la Constitució n. Los ejemplos señ alados en el apartado
anterior ilustrarían esta ultima opinió n, bien que, como se procuro mostrar, tales
resquemores no parecerían concordar con una integral consideració n de la filosofía que
nutre la Constitució n y con el concreto empleo de la voz bajo estudio en los supuestos
examinados.
2) Cuando el Tribunal acude a la expresió n "derecho natural", casi invariablemente
reconoce que se esta ante un caso trascendente.
3) La caracterizació n de los bienes que el Tribunal reputa como "derechos
naturales" se modifica sustancialmente entre la etapa que va del aquí denominado "primer
periodo" a los restantes, conclusió n que es también valida respecto de las expresiones
tributarias del iusnaturalismo conceptual. Así, es claro que durante la "primera etapa" el
derecho natural emblemá tico -a tono con el liberalismo político y econó mico entonces
dominante- es el derecho de propiedad. Por el contrario, a partir del segundo período el
contenido otorgado a la expresió n bajo estudio parece aludir a aquellos bienes que
ostentan una vinculació n má s estrecha o inmediata con las exigencias fundamentales de la
persona en orden a alcanzar su genuino desarrollo.
4) Resulta perceptible el incremento del empleo de la voz "derecho natural"
durante los ú ltimos treinta añ os, incremento que es también análogo en el á mbito del
iusnaturalismo conceptual, de modo prevalente a raíz de la constitucionalizació n, como
consecuencia de la reforma de 1994, de un "decá logo" de instrumentos internacionales de
protecció n de los derechos humanos.
5) Esta notable divulgació n del iusnaturalismo en la reciente jurisprudencia de la
Corte arroja consecuencias de importancia. Acaso la mas reveladora sea la que procura
reflejar el subtitulo de esta obra: la crisis teó rica y metodoló gica del positivismo jurídico
en tanto, por una parte, no parece ya posible que toda indagació n acerca del sentido
estricto del derecho deba ceñ irse a lo reflejado en la ley y, por otra, que la aplicació n de
esta ultima solo extraordinariamente es el resultado de un razonamiento ló gico-deductivo
en funció n de las circunstancias de cada causa.
6) En efecto, en lo tocante a la cuestió n metodoló gica, el aná lisis de la
jurisprudencia parece mostrar que el discernimiento de los "derechos naturales" no surge
de la observació n, en abstracto, de la naturaleza humana. Tal metodología -típica del
iusnaturalismo racionalista, antecedente inmediato del positivismo jurídico- no se
compadece con la manera "practico-valorativa" de operar de los tribunales de justicia.
Estos, en efecto, "ponen en correspondencia" las normas (comprensivas tanto de
principios como de reglas) con los supuestos de hecho en el "contexto situacional" de cada
problema, y apoyados por el entrelazamiento de argumentos procedentes de las partes
(dialó gica), procuran determinar el bien fundamental que compete a cada ser humano en
la situació n examinada. Dicho planteo conlleva "definir" cada derecho al cabo de tal
procedimiento dialó gico, ya que es solo en el horizonte de un determinado caso como
resulta posible establecer los alcances del derecho en examen. Los derechos naturales son,
entonces, no un "punto de partida" firmemente establecido de antemano por un sistema
ya considerado autosuficiente y completo, sino un "modesto punto de llegada", pues solo
valen para el supuesto observado y con el alcance que de él surge471.

471
Sobre este punto, son sumamente valiosas las reflexiones de Pedro SERNA en el capitulo V de este libro
7) La precedente afirmació n, empero, no entrañ a sucumbir en un "relativismo
jurídico". Por el contrario, detrá s del incremento del empleo de la voz en estudio (y de las
otras que remiten al iusnaturalismo conceptual) late la crisis positivista en su dimensió n
teó rica o, dicho con mayor rigor, en el propio plano de la fundamentació n de lo jurídico,
pues es claro que la necesidad de considerar a los derechos constitucionales como
"derechos naturales" trasunta el interés social (del que los tribunales de justicia son, en
gran medida, voceros), por afirmar la existencia objetivamente cognoscible de ciertos
bienes fundamentales a toda persona que, por lo mismo, devienen intocables,
inenajenables o irrevocables; en suma, inexcepcionables. Y precisamente por lo que acaba
de exponerse, la apelació n al "derecho natural" no es el producto de un mero voluntarismo
o, si se quiere, de un recurso "retó rico" (en el sentido de ficticio o de aparente). Antes bien,
constituye una exigencia racional de las conductas humanas en el contexto de los variados
actos intersubjetivos en las que aquellas se manifiestan. Al respecto, conviene recordar
que el camino dialó gico descrito en el punto anterior se basa, como lo ha
clarividentemente señ alado T. VIEHWEG, en la asunció n de "precisos deberes
comunicativos" estructurados a partir del hecho de que "argumentar es fundamentar" 472.
De ahí que solo si se cumplen tales requerimientos (y tengo para mi que la Corte los ha
sorteado con razonable éxito en los casos estudiados), se pueden develar, en los contextos
y con los alcances antes referidos, esas exigencias fundamentales y, por ende, se esta en
condiciones de afirmar, como lo ha recordado la doctrina alemana a partir de leiS tralljos
de M. MULLER, "que no todo el contenido del derecho y de la ley positiva esta a merced del
beneplácito o discreció n (Belieben) del legislador", es decir, que respeto de ciertas
dimensiones de este cabe predicar una genuina "indisponibilidad" (Unbeliebigkeit)473.
8) Por ultimo, el dilatado recorrido histó rico emprendido parece dejar una
enseñ anza nada desdeñ able para la teoría del derecho: considero que deberían
desterrarse expresiones del tipo "del eterno retorno del derecho natural" y que, como bien
señ ala Werner MAIHOFER, han dado origen a otras del estilo "del eterno retorno del
derecho positivo". En rigor, no se advierte que existan tales continuos "exilios" y
"regresos", pues el derecho (el fenó meno existencial que llamamos derecho) se
constituiría, al menos tal y como se manifiesta en la praxis jurisprudencial aquí estudiada,
por una realidad que en parte procede de la naturaleza humana (y que cabe denominar
"derecho natural") y que en parte se origina en el convenio entre las personas ("derecho
positivo"), aunque este ultimo parece claramente influido (en el contexto social en el que
actual por el primero. Sobre tales bases, el derecho natural suele positivarse (aunque esta
nota no lo priva de su juridicidad per se o proprio vigore ni, menos aun, de su invocació n
por los prá cticos jurídicos, como ha sucedido, de hecho, en los casos aquí examinados) a
través del sistema de fuentes del derecho de cada ordenamiento jurídico; es objeto de
aná lisis por la doctrina y a él acuden, de ordinario, especialistas: abogados, jueces o
á rbitros, como vía de argumentació n y de fundamentació n de sus dictá menes, alegatos o
pronunciamientos.

UNIDAD X

472
Sobre esto, remito a mi estudio citado en la nota 22, esp. p. 4.
Sobre este punto es siempre notable el trabajo de LLOMPART, José, La posibilidad de una teoría del derecho
473

mas allá del iuspositivismo y del iusnaturalismo, en "Persona y Derecho", escritos en memoria de Michel VilIey, I, 24,
1991, esp. ps. 164 y siguientes
LAS RAZONES DEL
DERECHO NATURAL

Perspectivas teóricas y metodológicas


ante la crisis del positivismo jurídico

Capítulo 3
Renato Rabbi-Baldi Cabanillas
Editorial Abaco
2ª Edició n
2008
Buenos Aires
CAPITULO III
UNA MIRADA MODERNISTA SOBRE EL
“DERECHO NATURAL”
O CÓMO REUNIRSE
CON LA MODERNIDAD JURÍDICA*.
Por Bjarne Melkevik
Universidad Laval, Canadá .

§ 1. INTRODUCCIÓN . – La guerra de trincheras contra el "derecho natural" o,


simplemente, entre el positivismo jurídico y el "derecho natural", ya no enardece los
espíritus. Si todavía ayer la batalla generaba violencia, llevada por guerreros corajudos en
nombre del "verdadero derecho" positivo, contra el castillo del derecho natural, cuidado con
determinación por los caballeros piadosos del ideo-derecho (idéo-droit) de su elección, hoy
solamente hay disputas esporádicas aquí y allá. La polvareda parece haber caído sobre los
Campos de Marte en otro tiempo tan agitados y el alma de los guerreros de antaño, caídos
en combate, ha abandonado el lugar. La tensió n sube esporá dicamente de cuando en
cuando, cuando uno de los campos parece traspasar la frontera entre los territorios
conquistados y se resume en este reparto, tan banal, de territorio o simplemente de botín.
En practica, el "positivismo" gano en el campo de la dogmá tica jurídica, mientras que el
"derecho natural" no esta tan descontento con su parte del terreno: liberado de la ardua
tarea de confeccionar esa dogmá tica jurídica, puede ahora con oportunidad y fervor, como
los aventureros de la palabra (el logos), "escribir" el "derecho", o simplemente aquello que
ve como natural y que tiene lugar en los diferentes intersticios de la existencia humana.
Esta tregua de valientes, esta espuma suavizante sobre las heridas de antañ o o,
aun, este extrañ o silencio que viene de las trincheras antes ocupadas por valerosos
combatientes no debe, sin embargo, detener nuestra reflexió n. Lejos de las
preocupaciones concernientes a la escritura dogmá tica del "derecho" (es decir, el objeto
de las querellas de antañ o), que no nos preocuparan en absoluto aquí, queremos ante todo
hacer del "derecho natural" el objeto de una reflexió n modernista; mas precisamente,
analizar e interrogar el discurso del derecho natural a la luz de una concepció n abierta y
democrá tica de la modernidad jurídica. La idea bá sica que defendemos, en si tan simple, es
que el "derecho natural" tal y como se ha desarrollado en la antecá mara de la modernidad
jurídica, debe reunirse con ella. Debe (y puede) reunirse en el contexto de una concepció n
de la modernidad jurídica que no trabaja sino ala luz de una ló gica argumentativa
inclusiva474.
§ 2. ENCONTRARSE CON LA MODERNIDAD JURÍDICA . - Al explicar la manera
como el "derecho natural" puede, eventualmente, reunirse con la modernidad jurídica,
queremos relacionarla con tres tesis:
*
Del frances por Veronica Melo. Revision por Renato Rabbi·Baldi Cabanillas. Publicado bajo el titulo "Un regard
moderniste sur Ie 'droit naturel' ou comment rejoindre la Modernite juridique", en MELKEVIK, Bjarne, Considerations
jurido-philosophiques, Les Presses de I'Universite Laval, Quebec, 2005, ps. 63 a 82
474
Es esta concepción la que nos dispensa de caracterizar de antemano que entendemos por la noción de "derecho
natural". Para nosotros, el "derecho natural" está relacionado con todo el discurso sobre el derecho que no aprobó el
test de la modernidad juridica. Cfr., sobre el plano de la historia de las ideas, ROMMEN, Heinrich, Le Droit Naturel.
Histoire. Doctrine, Egloff, Fribourg & L.U.F., Paris, 1945, y STRAUSS, Leo, Droit Natural et Histoire, Paris, Pion,
1954
a) en tanto que "reservorio" tradicional de la filosofía del derecho (es decir,
histó ricamente establecido bajo la etiqueta de "derecho natural" o relacioná ndose a aquel
como la historia de una "filosofía del derecho" presupuesta como vinculante por sus
seguidores) que, en un sentido modernista, nos brinda acceso a las cosas de antañ o;
b) en tanto que "reservorio" de diferentes concepciones "morales" o "éticas" y que,
en un sentido modernista, nos brinda acceso a las preocupaciones que nacen o que se
formulan en el seno de nuestra contemporaneidad;
c) en tanto que "reservorio" del imaginario jurídico en cuanto a la direcció n que
hoy se le de al derecho y que, siempre en un sentido modernista, puede inspirar nuestra
manera de confrontar y de remodelar nuestro futuro jurídico.
El alcance de estas tres maneras de reunirse con la modernidad jurídica será el
objeto de los desarrollos teó ricos (y filosó ficos) que siguen. Puesto que el papel
restringido que le atribuimos de este modo al "derecho natural" no agradará
necesariamente a todos sus seguidores (que buscaría hacer prevalecer un "derecho
natural" concebido como proveniente de una "ló gica ordenadora" o, simplemente, como
inserto en una concepció n del ideo-derecho presupuesta como imperativa), se impone una
precisió n preliminar: anticipar la concepció n de la modernidad jurídica (y de su filosofía
del derecho) que podrá servir mas adecuadamente como explicació n de esta ló gica de
"reunió n".

§ 3. L A MODERNIDAD Y LA FILOSOFÍA DEL DERECHO. - No podríamos en


pocas líneas evocar la multiplicidad de temas que se relacionan con la cuestió n de la
modernidad jurídica475. De ahí la obligació n de ser sucinto y de restringirse a ciertas ideas
claves que permiten comprender esta exigencia. Comencemos en primer lugar por un
examen, en grandes trazos, del nú cleo de esta concepció n, para luego especificar sus
consecuencias para una filosofía "modernista" del derecho.
Podemos decirlo de una manera paradigmá tica: la modernidad jurídica se refiere
exclusivamente a la posibilidad que tiene un sujeto de derecho para hacerse reconocer, en
reciprocidad con otros sujetos de derecho, como el lugar de explicació n y de realizació n
del derecho. En otros términos, los sujetos de derecho deben recíprocamente ser capaces,
con toda autonomía, de reconocerse mutuamente como autores y destinatarios de sus
leyes y de sus instituciones jurídicas y políticas. De allí se sigue que la modernidad jurídica
descansa sobre la existencia de sujetos de derecho que se afirman como tales y que
utilizan su autonomía para verse confirmados efectivamente como autores y destinatarios
de un derecho que acuerdan honrar como propio. Es, en consecuencia, ú nicamente en el
aná lisis de los hechos como podemos constatar si efectivamente existe o, al contrario,
brilla por su ausencia tal modernidad jurídica. Porque, en verdad, siempre hay diferencias
del dicho al hecho, de modo que la mayoría de los Estados, aun aquellos que se jactan de
ser (¡por qué magia!) de "derecho", corren el riesgo de que se levanten sobre sus caminos
hechos problemá ticos.
Tal comprensió n de la modernidad jurídica no es defendible si no es
explícitamente conjugada, en el pensamiento y en los hechos, con los procesos
democrá ticos476. Con este objetivo, la existencia de un sujeto de derecho se fusiona sin
ambages con el papel del ciudadana en la escena política y social, para manifestarse
jurídica o políticamente, o mas felizmente, de las dos maneras ala vez. Así, ú nicamente los
procesos democrá ticos representan de manera expresa este lugar indispensable que
permite efectivamente a los ciudadanos/sujetos de derecho afirmarse como autores y
destinatarios de sus leyes e instituciones jurídicas y políticas, siempre, claro esta, dentro
475
Cfr. MELKEVIK, Bjarne, Horizons de la Philosophie du Droit, Les Presses de I'Universite de Laval, Quebec et
Paris, L’Harmattan, 1998 (reimpresión 2004 en la colección Diké, Les Presses de I'Universite de Laval); id.,
Reflexions sur la Philosophie du Droit, Les Presses de I'Universite de Laval, Quebec, 2000; id., Rawls ou Habermas.
Une question de Philosophie du Droit, Les Presses de I'Universite de Laval et Bruxelles, Bruylant, 2002
476
HABERMAS, Jiirgen, Droit et Democratie. Entre faits et normes, Gallimard, Paris, 1992. Sobre esta cuestion, cfr.
MELKEVIK, Bjarne, Rawls ou Habermas . .. , ob. cit. en nota 2, passim.
de una ló gica de reciprocidad, de manera que el proceso de reconocimiento es englobado
en (y produce su sentido en el interior mismo de) estos procesos democrá ticos que no
excluyen a nadie. Los sujetos de derecho han devenido, en suma, el lugar de explicació n
del derecho y representan desde ahora nuestra ú nica forma de aproximarnos y de realizar
el proyecto moderno de derecho.
La modernidad jurídica, en consecuencia, considera a todo discurso de
fundamentació n del derecho como inú til o falso. La vocació n bastante tradicional que
encontramos en el discurso del derecho natural (e igualmente en partes memorables de la
filosofía del derecho) que pretende introducir la cuestió n del "derecho" en una bú squeda a
fin de encontrar el "fundamento" o aun la "justificació n" (ultima, necesaria, racional, a
priori o a posteriori, etc.), aparece en consecuencia como un engañ o. Del mismo modo, un
"fundacionalismo" modesto o suave, que busca movilizar los niveles de narració n o de
interpretació n, tampoco tiene ya interés. En definitiva, el "fundacionalismo" plantea
discursos superfluos y equívocos, en la medida en que ú nicamente puede encontrar a los
sujetos de derecho en una posició n de sumisió n a la heteronomía preferida de sus
instigadores o simplemente en la posició n infantilizante de destinatarios, allá donde, por el
contrario, hace falta insistir sobre el sujeto de derecho en posició n de autonomía.
De lo expuesto se sigue que el papel de la filosofía del derecho ya no consiste en ser
un "perro de guardia" de la "racionalidad", de la "É tica", de la "Justicia", o de lo que sea este
orden de "fundacionalismo", sino mas modestamente en situarse en una posició n de
acompañ amiento de la modernidad jurídica477. Y si bien los "discursos de fundació n del
derecho" de RAWlS 478 a DWORKIN 479 y ad infinitum, está n aun en el candelero, no hay
duda que la modernidad jurídica trabaja mas que nada, a contrario, en una ló gica de
"selecció n de normas" (es decir, de leyes, instituciones, etc.) que presupone una
autonomía sin tacha de los sujetos. Es ú nicamente dentro de tal discurso de "selecció n de
normas" como hoy podemos reconocer las exigencias de la modernidad del derecho, tal la
que afirma el sujeto de derecho en su rol no negociable de autonomía en vista de elegir,
democrá ticamente, las normas que el concede que debe honrar como validas.
De lo expuesto se deriva que este acto de selecció n no puede hacerse sino sobre el
plano de la argumentació n e, igualmente, que esta argumentació n requiere un espacio
pú blico donde se encuentran los sujetos de derecho/ciudadanos argumentando para
poder seleccionar sus instituciones, sus normas y sus derechos. La modernidad jurídica
relega, en efecto, todo otro nivel discursivo (como, por ejemplo, los niveles narrativo o
interpretativo480 e, incluso, toda instancia precrítica) a la prehistoria del derecho,
subrayando que la autonomía moderna necesita una intersubjetividad que solo puede ser
obtenida en este nivel "argumentativo". De ahí pues, una subjetividad que debe
concretarse en el paradigma de un dialogo, y, mas importante aun, en la exigencia de una
tal subjetividad a realizarse en vista de un derecho democrá tico.
Por lo expuesto, hace falta alimentar el espacio pú blico con argumentos de todo
tipo para hacer la selecció n que convenza democrá ticamente. El espacio pú blico deviene
"pú blico" por el hecho mismo de encaminar una pluralidad de discursos que estallan por
todas partes sin restricció n alguna, ni previa ni post festum. Los discursos especializados,
emanados de diferentes disciplinas científicas y que reposan sobre una pluralidad de
investigaciones diferentes, o aun los discursos personales, existenciales, fenomenoló gicos,
etc., pueden de esta manera ganar espacio pú blico. Estos discursos son indispensables

477
Cfr. MELKEVIK, Bjarne, Horizons . .. , ob. cit. en nota 2, ps.13 a 25; id., Reflexions . .. , ob. cit. en nota 2, ps. 7 a
16
478
RAWLS, John, "The Law of People", en SHUTE, S., Y HURLEY, S. (dir.), On Human Rights: The Oxford Amnesty
Lectures, Basic Books, New York, 1993 (en frances: Le droit des gens, Esprit, Paris, 1996); id., The Law of People,
with the idea of Public Reason revisited, Harvard University Press, Cambridge, 1999. La ética fundacionalista de
RAWLS es sometida a una reflexión critica en MELKEVIK, Bjarne, Rawls ou Habermas ... , ob. cit. en nota 2
479
DWORKIN, Ronald, Prendre les droits au serieux, PUF, Paris, 1995; id., Une question de principe, PUF, Paris,
1996, e id., L'Empire du droit, PUF, Paris, 1994
480
Cfr., al respecto, MELKEVIK, Bjarne, Reflexions ..., ob. cit. en nota 2, ps. 38 a 42
para tomarle el pulso a aquello que pasa definitivamente en la sociedad, sobre todo
respecto de lo que cuenta para los ciudadanos. ¡Que el espacio pú blico pueda ser asociado
a una "caja de resonancia" lo confirma como el lugar por excelencia del proyecto jurídico
moderno!
A esta altura de nuestra explicació n de la modernidad jurídica, el nexo con
nuestras tesis iniciales y con aquello que hemos llamado la ló gica de la reunió n se aclara
instantá neamente, porque:
a) El derecho natural no puede reencontrar la modernidad jurídica sino sobre el
plano argumentativo y como tal someterse a los tests democrá ticos en miras a seleccionar
nuestros derechos, normas e instituciones;
b) El derecho natural, al inscribirse en el horizonte de nuestra modernidad
jurídica, se resume por los argumentos que los sujetos de derecho evalú an mutua y
autó nomamente en el espacio publico;
c) El derecho natural puede, sin privilegio y sin ningú n "triunfo" (tradicional o
"dworkiniano"), utilizar sus recursos argumentativos para alimentar el espacio publico y
para ejercer una influencia sobre el resultado al que originalmente llega (aunque siempre
provisoriamente) el proceso de selecció n modernista.
A continuació n, tendremos la confirmació n de estas tres afirmaciones analizando
el discurso del derecho natural a la luz de esta concepció n de la modernidad jurídica.
§ 4. EL DERECHO NATURAL Y EL PESO DE LA TRADICIÓN . – Profundicemos
ahora nuestra primera tesis que afirmaba que el derecho "natural" debe ser abordado,
entre otros, como tradició n, como "reservorio" histó rico, y que puede de esta manera
darnos acceso a las cosas de antañ o. Esta tesis no concierne ú nicamente a la historia del
derecho natural, ya que numerosas tradiciones está n siempre "vivas" y buscan
vigorosamente hacerse entender. Recordemos, en este sentido, que las tesis, las "escuelas",
nunca mueren, pues son como Fenix 481, que renace siempre de sus cenizas, como
"naturalidades" (o logos) que se rehú san a morir. El derecho natural debe, de esta manera,
ser considerado hoy como puerta de acceso a una investigació n arqueoló gica de
argumentos y razones de otros tiempos, a sus permanencias en el pensamiento jurídico y
al peso del pasado en la modernidad.
Ahora bien: aunque la historia y la tradició n del derecho natural no poseen a partir
de ahora ninguna autoridad, puede ser que un día u otro los buenos argumentos (que
distinguimos de toda construcció n de ideo-derecho) extraídos de esta tradició n permitan
ilustrar las elecciones realizadas en otros tiempos y eventualmente servir para
reactualizar estas elecciones respecto a nuestros problemas contemporá neos. Como es
obvio, no podemos jamá s prejuzgar la cuestió n, ni positiva ni negativamente, sino -como
nos obliga nuestra modernidad jurídica- introducirnos reflexivamente en un dialogo
concerniente a estos argumentos y razones.
La ejemplificació n de tal diálogo puede, por ejemplo, ser conceptual, como en el
caso de los conceptos filosó ficos, frecuentemente importados a la ligera a la filosofía del
derecho, como los de "dignidad", "dignidad humana", "propiedad", "persona", "obligació n
(moral)", "virtud", etc.482. Hoy, nuestra situaci6n normativa concerniente a dichos
conceptos reposa, de hecho, sobre los argumentos y "razones" elaborados a lo largo de una
larga historia, frecuentemente al interior de un paradigma de derecho natural o
simplemente respecto de diferentes escuelas de derecho natural. Hacer resurgir los
presupuestos de esta tradició n puede tener un efecto terapéutico benéfico en cuanto al
"derecho" que debemos elegir democrá ticamente.

481
HUBAUX, Jean, y KEROV, Maxime, Le Mythe du Phenix, Bibliotheque de la Faculte de Philosophie et Lettres de
I'Universite de Liege, Liege et Paris, 1939
482
Cfr. MELKEVIK, Bjarne, "Les concepts de personne et dignite: la question du droit", en TZITZIS, S., y ROBERT,
J. (dir.), La personne juridique dans la philosophie du droit penal, Pantheon-Assas, Paris, 2003,ps. 77 a 88
Esta permanencia del derecho natural483 no se limita exclusivamente a los
conceptos aquí mencionados, sino que representa una manera particular de razonar sobre
el "derecho". Otros partidarios del derecho natural usan los conceptos de "equidad", de
"contrato social", de "soberanía nacional", de "institució n", de "constitucionalismo", de
"poder", etc. Pero el peligro tan presente en tales discursos consiste en creerse en la
posició n del capitá n Achab, "héroe" del libro de Herman Melville, Moby Dick484 , quien,
como todos lo saben, cazó una ballena blanca y ú nica, llamada Moby Dick, a su propio
riesgo y peligro, y sobre todo a riesgo del naufragio de su navío y de su equipaje.
Comprendá moslo bien: es siempre una falta racional que lleva al naufragio intelectual
tomar la existencia de cualquiera de esos conceptos para probar la existencia de una
realidad específica llamada "derecho". Má s allá de la elecció n de uno u otro de los
conceptos mencionados, es necesario sobre todo afirmar a contrario que un derecho
natural atado a esos “conceptos” tiene poco interés si el objetivo es utilizarlo del derecho.
Otro tipo de diá logo reposa sobre los problemas perennes, tales como la actitud
que se adopte frente al aborto, las prá cticas eugenésicas, la eutanasia, la muerte piadosa,
etc. Al respecto, es bastante fá cil constatar que si nuestra contemporaneidad puede
jactarse de sus avances científicos, tecnoló gicos, y sobre todo genéticos, con la posibilidad
de modificar la especie humana, no ha podido establecerse consenso sobre estas
cuestiones485. Al contrario, no nos arriesgamos demasiado al afirmar que nuestra
contemporaneidad tuvo como efecto acentuar las divergencias normativas, ideologizando
las posiciones. Sin embargo, la modernidad jurídica no permite que se introduzca freno
alguno a nuestros interrogantes sobre estos problemas porque, encontrá ndolos ahora
como “elecciones de sociedad”, podemos aprovechar los argumentos de los otros y, con
toda autonomía, dejarnos aclarar sobre las elecciones que desean hacer nuestros
consorcios. Y esto nos obliga a abrirnos a los argumentos venidos de diferentes
tradiciones histó ricas del derecho natural, en la medida de lo posible sin un preconcepto
negativo, porque será simplemente (o mejor, el signo de una autoceguera) rechazar
entrar en un diá logo con estos autores y estas respuestas emitidas por las tradiciones del
derecho natural sobre estas cuestiones.
Los partidarios contemporá neos del derecho natural nos fuerzan hoy a entrar en
tal diá logo, actualizando, por su parte, los argumentos y razones de antañ o, segú n los
modos discursivos de hoy. Lo interesante es que, de esta manera, con una consideració n
má s amplia de los argumentos que ha forjado histó ricamente, nuestra contemporaneidad
se asegura en el diálogo, una reflexió n renovada sobre la pertinencia de estos argumentos,
en tanto que sometidos, sin privilegios, al juicio de la modernidad jurídica.
§ 5. LOS DERECHOS NATURALES COMO ÉTICAS . – Lancemos ahora una mirada
al derecho natural contemporá neo, es decir, a referencias a la tradició n histó rica
propiamente dicha. Arriesguemos el juicio de que este privilegia hoy la promoció n de una
É tica o éticas, como sentido o justificació n de aquello que se presupone representar (o ser)
el "derecho" (es decir, el ideo-derecho privilegiado por alguna de estas corrientes éticas).
Destaquemos, en este sentido, que el derecho natural contemporá neo esta dividido por
una lucha interna sobre la cuestió n de saber si el fundamento mencionado del derecho
debe ser constituido respecto de una concepció n del "bien" o de una concepció n de lo
'justo" (o de la "justicia").
Como afirma el teó rico ingles John FINNIS, autoridad entre los partidarios de la
fundació n sobre el "bien", "en la ética yen la teoría política -las disciplinas fundamentales
para la jurisprudencia [es decir, la filosofía del derecho: BM] y la teoría del derecho- el
483
Recordemos el libro clásico de Philippe DELHAYE, La permanence du droit naturel, Nauwelaerts, Louvain; Giard,
Lille; Dominicaine, Montreal, 1960. o, aún, el de J. CHARMONT, Le renaissance du droit naturel, Duchamin, Paris,
1927
484
MELVILLE, Herman, Moby Dick, Flammarion, Paris, 1989
485
MELKEVIK, Bjame, La responsabilite devant la mort? Sue Rodrfguez devant la Cour supreme du Canada, "Revue
Internationale de Philosophie Penale et de Criminologie de I"Acte", n° 7-8, reimpreso en Horizons de la Philosophie
du Droit, Db. cit., ps. 77 a 90
concepto de 'derecho natural' se refiere a un conjunto de proposiciones que designan 1)
los bienes humanos bá sicos; 2) las exigencias humanas para elegir correctamente, y 3) las
normas generales especificas que pueden ser deducidas de estas exigencias como
significativas para los bienes bá sicos particulares"486.
Una concepció n como la de FINNIS tendrá , simplemente, como primera labor
especificar, ya sea sola o con "amigos", aquello que el derecho debe contar como "bienes
humanos bá sicos"487. La construcció n del derecho (o simplemente la moral o la ética que
toma su lugar) se concreta en consecuencia (y falsamente) como una de las conclusiones
directas o indirectas del fundamento inicial. De ahí también la posibilidad de utilizar la
concepció n de base concerniente al "bien" como nivel superior de "censura", de control, o,
simplemente, como suplemento interpretativo en aquello que concierne al derecho.
Lo mismo sucede entre los partidarios de lo "justo" (o de la "justicia"): lo que
cambia no es la ló gica de la fundamentaci6n propiamente dicha, pero si el hecho de
comprometerlo en otra direc-
16.
17
ció n. John RAWLS es quizas quien mas exito ha tenido con su definició n del
concepto de justicia488. Situá ndose unilateralmente sobre el plano de la distribució n,
poniendo entre paréntesis la tradició n de la "justicia conmutativa" que él descuida, RAWLS
nos enseñ a que la justicia debe hoy ser comprendida de la siguiente manera: "1) Cada
persona tiene un derecho igual a un esquema plenamente adecuado de libertades de igual
base para todos, que sea compatible con un mismo esquema de libertades para todos; y en
este esquema, el justo valor de las libertades políticas iguales, y de aquellas solamente,
debe estar garantizado. 2) Las desigualdades sociales y econó micas deben obedecer a dos
condiciones: deben estar ligadas a las funciones y a las posiciones abiertas a todos, en
condiciones de igualdad de oportunidades, y deben procurar el mayor beneficio a los
miembros con menos ventajas de la sociedad"489.
En RAWLS, la concepció n de la "justicia" se funda en la intuició n moral. Y se
presupone continuamente actualizada por el bagaje tradicional de nuestra moral, al
mismo tiempo que se funda sobre el sentimiento moral encarná ndose en un individuo,
constituyéndolo, por un cará cter moral adecuado. RAWLS considera que esta formulació n
de la "justicia" (o de lo "justo") deberá tomarse como "fundamento" de nuestra
comprensió n del "derecho". Ahora bien: de esta manera, el concepto de lo "justo" es
transmutado en "elemento normativo", lo que permite, por un lado, desacreditar la
concepció n del bien por ser demasiado material (esto es, bá sicamente humana) y, por otro
lado, presuponer que se concreta, con esta formulació n, los valores esenciales que han
caracterizado el progreso ético de toda la humanidad. La insistencia sobre lo “justo" sirve
en suma para cimentar un fundamento de derecho natural como necesario y esencial para
toda empresa normativa y entonces, por esta vía, igualmente para el derecho.
Desde una perspectiva modernista, la elecció n entre una ideología jurídica
construida, sea sobre una concepció n del bien, sea sobre una concepció n de lo justo (o de
la justicia), tiene poca importancia. No podemos pretender avanzar ni un á pice al elegir

486
FINNIS, John (dir.), "Preface", en Natural Law, Aldershot, Darmouth, 1991, vol. I, p. XI
487
F'INNIS, John, Natural Law and Natural Rights, Clarendon Press, Oxford, 1980. Destaquemos que en este libro
(ps. 85 a 90) se encuentra una lista (no exhaustiva) de aquello que para Finnis deben considerarse bienes humanos
básicos, a los que identifica con la vida, conocimiento, juego, experiencia estética, socialidad (amistad),
razonabilidad practica y religión. FINNIS relaciona esta concepción con Santo Tomas de Aquino: "para el Aquinate la
manera de descubrir lo que es moralmente recto (virtud) y errado (vicio) es preguntarse, no lo que esta de acuerdo
con la naturaleza humana, sino lo que es razonable. Y esta indagación eventualmente llevara a uno a los
inderivados primeros principios de la razonabilidad practica, principios que no hacen ninguna referencia a la
naturaleza humana, sino solo al bien humano" (ibid., p. 36; en Ingles en el original -trad. del revisor-)
488
Cfr. MELKEVIK, Bjarne, Rawls au Habermas . .. , ob. cit. en nota 2, passim
489
RAWLS, John, Liberalisme palitique, PUF, Paris, 1995, ps. 29 y 30. Cfr. también, id., Thtiarie de la justice, Seuil,
Paris, 2" ed." 1997
entre Belcebú o Lucifer490 . En consecuencia, es necesario concebir có mo el derecho
natural ético se concreta a través de diferentes estrategias.
La primera estrategia consiste en utilizar la É tica para introducir un tercer
concepto, lo que es confirmado, par ejemplo, con el concepto de propiedad. Observando
esta estrategia, sobre todo en el marco de la sociedad norteamericana, constatamos que el
concepto de propiedad es promulgado a titulo de fundamento de una sociedad libre y
liberal para, a fin de cuentas, atribuírsele el estatuto de un ideo-derecho fundamental. EI
pensamiento má gico que se expresa aquí sirve a los partidarios del derecho natural ético
para saltar hacia un discurso fundacionalista en cuanto relaciona el concepto de estado de
derecho con una ideología, reduciendo, ilegítimamente, toda cuestió n de "derecho" en
funció n de la referida doctrina del derecho natural ético491. Bien entendido, esta estrategia
llamada del "tercer concepto agregado" puede igualmente funcionar con otros conceptos
sin que por ello la reflexió n gane en lucidez.
La segunda estrategia consiste en valorar una autoridad ética respecto de una
cuestió n de derecho con el fin preciso de privilegiar el derecho natural correspondiente al
"mensaje ético" de esas autoridades. Destaquemos, de entrada, que no pensamos
explícitamente aquí en las autoridades tradicionales, como Santo Tomas para el derecho
natural cató lico o su actualizació n, por ejemplo, por el papa Juan Pablo II 492, sino sobre
todo en las "autoridades nuevas", es decir, en los héroes del tercermundismo, de la política
"verde", del desarrollo sustentable, etc. Para el derecho natural ético, todas las causas
deben sufrir una metamorfosis como siendo de "derecho" y la causa defendida, sea la que
fuere, deviene la ideología jurídica que las demá s rechazan reconocer.
La tercera estrategia busca anclar los problemas existenciales como
preocupaciones existenciales expresadas social y políticamente en una teoría ética
prestablecida denominada de "derecho natural". De hecho, constatamos que numerosas
preocupaciones éticas manifiestas en la sociedad (de las cuales podemos citar por ejemplo
los interrogantes sobre la eutanasia, la clonació n, la pena de muerte, etc.) se ilustran en
discursos llamados de derecho natural. Concretamente, esta tercera estrategia recupera
estas "preocupaciones" existenciales haciendo creer que su teoría ética responde a ella en
la línea de una ideología jurídica propia.
Ahora bien: subrayemos el hecho de que un partidario ético del derecho natural no
tiene necesariamente una relació n serena y equilibrada con su objeto. Si, por ejemplo, tal
partidario utiliza la teoría del derecho natural para introducir una "obligació n" o un
"deber" de su cosecha493, todo dialogo con la modernidad jurídica se arriesga a ser
aventurado. Con su teoría, buscando paliar aquello que considera como una "falta" en la
sociedad, el juega toda su empresa "ética" sobre el valor de su propia concepció n del
derecho natural y va de suyo que un partidario ético del derecho natural puede de esta
manera ser impulsado sobre la pendiente resbaladiza de un antimodernismo jurídico,

490
BERTEN, Andre; DA SILVA, Pablo, y POURTOIS, Herve (dir.), Libtiraux et cammunautariens, PUF, Paris, 1997.
Cfr., asimismo, "Philosophy and Social Criticism", vol. 14, nB 3/4, 1988, ps. 237 a 471, numero especial titulado
"Universalism vs. Communitarianism: contemporary debats in ethics" (las paginas 441 a 472 aportan una muy útil
bibliografía).
491
NOZICK, R., Anarchie, Etat et Utopie, PUF, Paris, 1988; BUCHANAN, J. M., The limits of liberty. Between
Anarchy and Leviathan, University of Chicago Press, Chicago, 1975; GAUTHIER, David P, The logic of Leviathan,
Clarendon Press, Oxford, 1969; id., Morale et contrat: recherche sur les fondements de la morale, Liege, Mardaga,
2000; HAVEK, Friedrich A. von, Droit, legislation et liberte, t. I: "Regles et Ordre"; t. 2: "Mirage de la justice sociale",
tomo 3: "L'ordre politique d'un peuple libre", PUF, Paris, 1973, 1976 Y 1979. Cfr. tambiEln del mismo au, tor, La
route de la servitude, Paris, PUF, 1985 y The constitution of liberty, London, Routledge et Kegan Paul, 1951. Sobre
Hayek, cfr. MELKEVIK, Bjarne, "L'epistemologie hayeki,mne et la question du droit: analyse et critique", en su
Rejlexions . .. , ob. cit. en nota 2, ps. 133 a 151
492
VINCENT, Philippe A., Les droits de l'homme dans l'enseignements de Jean Paul II, LGDJ, Pmis, 1983. Cfr.,
igualmente, STOGRE, Michael, Pensee sociale chretienne et droits des aborigenes, Paulines, Montreal, 1993, ps.
182 a 226 yesp. ps. 241 a 284.
493
Cfr. THERON, S., Morals as funded on Natural Law, Peter Lang, Frankfurt am Main, 1988
confesa o implícitamente. EI partidario del modernismo jurídico jamá s hará lo mismo: la
modernidad jurídica no tiene enemigos en el sentido schmittiano de la palabra.
A fin de cuentas, cuando evaluamos el derecho natural ético es menester insistir en
que el hecho que esta concepció n presupone siempre que ya existe o que podemos contar,
por la fuerza má gica de la "razó n", con una unanimidad relativa a las elecciones "éticas".
Un poco de lucidez, sin embargo, nos enseñ a que eso entrañ a un engañ o có modo y
seductor.
§ 6. EL DERECHO NATURAL Y EL IMAGINARIO JURÍDICO . – Nuestra tercera
tesis afirmaba que el derecho natural puede servirnos de "reservorio" del imaginario
jurídico. Por contraste, pero también en paralelo con el positivismo jurídico y su
paradigma de una interpretació n de lege ferenda nos parece que el "derecho natural" ha
venido a alimentar esta cuenca tan necesaria en nuestra cultura jurídica. Pensemos, en
este sentido, por ejemplo, en el magnifico estudio de Alan WATSON, Failures of the Legal
Imagination, para medir la importancia del imaginario jurídico en practica494.
He aquí el punto de vista al cual hemos arribado: "El imaginario jurídico
representa un 'reservorio' no real constituido por el pensamiento humano y representado
en diferentes formas de narraciones (cuentos, fabulas, narraciones de orígenes, historias,
epopeyas, poesías, novelas...) que se dirigen simb6licamente a una cuestió n de derecho
identificable intelectualmente"495.
En este sentido, el imaginario jurídico se vincula a la facultad del espíritu (o del
pensamiento) que representa simbó licamente o evoca imá genes discursivas concernientes
a una cuestió n de derecho.
Constatamos inmediatamente como el imaginario jurídico se distingue levemente
de la utopia jurídica (es decir, del derecho en un lugar que no existe 496) o aun, mas
distintivamente, de un derecho alternativo (es decir, de un derecho político forjado para
suplantar o corregir un "derecho" efectivamente en vigor 497). En este sentido, la lucha
literaria contra la pena de muerte puede servir para anclar esta posició n recordando,
sobre todo en el contexto europeo, que la abolició n fue preparada por diferentes formas
de narraciones poniendo en escena a pobres gentes victimas de un sistema judicial mas o
menos corrupto. Mencionemos la obra de Victor Hugo, Los miserables, estructurada sobre
la oposició n entre tal sistema corrupto y la lucha de un inocente, y que se concreta como
una denuncia de la pena de muerte, del fanatismo de la "ley", de la "justicia" y de los
"jueces"498. Como nos recuerda Philippe MALAURIE, la moraleja "de esta historia es que el
derecho debe ser trascendido y que es necesario arribar a la fraternidad humana porque
su rigidez inflexible le hace perder los valores esenciales de la humanidad: la compasió n, la

494
WATSON, Alan, Failures of the legal imagination, Scottish Academic Press, Edinburgh, 1988, y Sources of Law,
Legal Change and Ambiguity, University of Pennsylvania Press, Philadelphia, 1984
495
Compárese con la definición de Jean Robert HENRY, "Imaginaire juridique" en ARNAUD, Andre J. (dir.),
Dictionnaire enciclopedique de tMorie et de sociologie du droit, LGDJ, Paris; Story-Scientia, Bruxelles, 1988, 1", p.
180, quien define así al imaginario jurídico: "aproximación al fenómeno jurídico considerando al derecho como una
representaci6n activa de lo real, como una visión actuada del derecho". Nos parece que esa definición nos hace
ingresar en un hegelianismo que juzgamos racionalmente estéril en consideración al derecho
496
Recuérdese la etimología de la palabra "utopia" como relativa a un país o a un lugar de ninguna parte (ou: nulo;
topos: lugar). Los autores clásicos de la utopia jurídica engloban a Tomas MORO, De optimo reipublica statu deque
nova insula utopia, Louvain, 1516; Louis Sebastien DE MERCIER, LAn 2440, Buisson, Paris, 1791; Jonathan
SWIFT, Gulliver's Travels (726) -traducción francesa: Voyages de Gulliver, Gallimard, Paris, 1984-. Cfr. GUYON,
Gerard D., L 'utopie et l'imaginaire juridique, en "Archives de philosophie du droit", 30, 1985, ps. 261 a 275, 0
MOREAU, Pierre F., Le Recit utopique, PUF, Paris, 1982
497
Como en los diferentes movimientos de "derecho alternativo", especialmente activo entre 1970 y 1990, con
referencias aun en la actualidad. cfr. BLANKENBURG, E.; KLAUSA, E., Y ROTTLEUTHNER, H., Alternative
Rechtsformen und Alternative zum Recht, "Jahrbuch ftir Rechtsoziologie und Rechtheorie", 1980; LOPEZ CALERA,
N., et al., Sobre el uso alternati"o del derecho, Torres, Valencia, 1978; BARCELLONA, Pietro, et al., L 'uso
alternativo del diritto, Laterza, Roma-Bari, 1973.
498
HUGO, Victor, Les MiserabLes (innumerables ediciones1. Cfr., id., Ecrits sur La peine de mort, Actes Sud, Ales,
2002
caridad y el amor"499. Así, la conclusió n se impone: el imaginario jurídico va acompañ ado
del "principio de la esperanza" o, simplemente, del presentimiento de un problema de
humanidad en el ámbito jurídico.
Como el "principio de la esperanza" es el lugar mismo donde nace la filosofía de
Ernst BLOCH500, nadie se asombrara de que consideremos su libro Derecho natural y
dignidad humana501 como emblemá tico de una visió n del derecho natural que insiste sobre
el rol propedéutico (y siempre imaginario) del hombre caminando de pie. BLOCH efectú a
un paralelo con la utopia social en estos términos: "la utopia social apuntaba a la felicidad
del hombre, el derecho natural a la dignidad humana. La utopia describía las relaciones en
las cuales los oprimidos y los explotados cesan de existir; el derecho natural construía
relaciones donde no hay ni humillados ni ofendidos"502.
En el imaginario jurídico de Ernst BLOCH, el derecho natural permanece siempre
en emergencia y todo discurso que postule una realizació n cualquiera deviene
insoslayablemente deficitario. El derecho natural esta precisamente proyectado (y
actualizado) por la memoria que podemos hacer de esa exigencia de "caminar de pie"
como hombres y mujeres en nuestras respectivas sociedades, la que también actualiza la
exigencia de solidaridad, pues no caminamos ni de pie ni dignamente, en sentido figurado
o real, sobre el cuerpo y sobre el espíritu de otro.
Este ú ltimo elemento nos hace igualmente pensar en la insistencia de BLOCH sobre
el papel del derecho natural de cara a la abolici6n de los obstá culos sociales que degradan
al individuo y de ahí también esta impresió n que el moviliza tan extrañ amente relativa a la
"no representació n" de aquello que "no es" (o que no "es sino en devenir") y que nos viene
de la tradició n cristiana. En consecuencia, si el derecho natural enmarca, como afirma
BLOCH, "las relaciones donde no hay mas ni humillados ni ofendidos", hace falta asimismo
precisar su tesis segú n la cual "el derecho natural autentico, que postula la voluntad
liberada segú n la razó n, reclama esta justicia que no puede ser obtenida sino en la lucha, la
cual no es la venida de arriba, que prescribe a cada uno su parte, repartiendo,
recompensando y sancionando, sino una justicia activa, de abajo, que torna a la justicia en
si misma inú til"503. De lo expuesto se deriva, precisamente, la proyecció n de un derecho
natural hacia el imaginario de un "derecho" que realizamos en nuestra lucha por caminar
de pie. Dicho de otro modo, el derecho natural "imaginario" se realiza en (y por) luchas
concretas y reales.
No abandonemos la teoría de BLOCH sin antes insistir sobre otro aspecto de esta
teoría del imaginario jurídico, a saber la constatació n de que la historia del derecho y la
historia de la doctrina del derecho natural se conjugan en una hermenéutica de lectura (es
decir, en una interpretació n) emancipadora. En verdad, BLOCH nos invita, lejos de toda
presuposició n de "progreso", a leer, es decir, a interpretar estas historias a la luz de la
marcha del hombre hacia la emancipaci6n integral. De hecho, el introduce el símbolo de la
"dignidad humana" como lo preconcebido en las historias del hombre, símbolo
frecuentemente traicionado en los hechos pero que existe como esperanza en los
intersticios de las historias particulares.
Y en este sentido podemos considerar a amplios sectores de la nueva "narrativa
jurídica" como trabajando a la luz de un derecho natural imaginario. Ciertamente, todos
los partidarios de la "narrativa" no está n dispuestos a verse ordenados bajo una tal
clasificació n, pero en la medida en que muchos se comprometen en la empresa de contar,
de "recital''' o de "recontar" el derecho en sus diferentes manifestaciones en las historias

499
MALAURIE, Philippe, Anthologie de la pensee juridique, Cujas, Paris, 2" ed., 2001, p. 174 ("Victor Hugo", ps. 173
a 1791. La misma frase (y los mismos juicios) se encuentran igualmente en su Droit et Literature. Une anthologie,
Cujas, Paris, 1997, p. 221
500
BLOCH, Ernst, Le principe esperance, Gallimard, Paris, 1976. Cfr. PELLETIER, Lucien, Priere pour une lecture
de Ernst Bloch, en "Argument", Quebec, vol. 5, nO 2, 2003, ps. 176 a 182.
501
BLOCH, Ernst, Droit natural et dignittf humaine, Payot, Paris, 1976
502
ídem, p. 13
503
Id., ps. 13 y 14
particulares, las poesías, las mitologías, los simbolismos, etc., el paradigma de un "derecho
natural" (aun reducido a su simple expresió n racional) deviene, implícitamente, la
consecuencia practica concerniente al "derecho". La puesta en significació n proyecta, en
efecto, la cuestió n del "derecho" hacia una instancia del imaginario que deberá ser
susceptible de interpelarnos y, sobre todo, de dar lugar a su propia repetició n narrativa.
En verdad, poco importa saber si se trata de hombres y mujeres que intentan "caminar de
pie", como en BLOCH, o de una reflexió n sobre la formació n de una conciencia o aun de la
esperanza de liberarse de todo "sentido atrofiado" 504 del derecho, en la medida precisa en
que la consecuencia que se extraiga proyecta la empresa jurídica hacia un imaginario
jurídico siempre abierto.
En este sentido, nos parece claro que amplios sectores de la "narrativa jurídica"
contemporá nea trabajan efectivamente bajo el auspicio de un derecho imaginario. Un
"derecho imaginario" inmerso en los símbolos, las poesías o los cantos y que es necesario
hacer emerger en la potencialidad que representa, en si mismo o en conjugació n con otras
referencias culturales. De ahí, por lo demá s, la figura de una "juridicidad inmersa", como la
parte invisible del iceberg o, mejor, una narració n que interpela al orden jurídico está tico
para encontrarse con una interpretació n operativa abierta a tales narraciones505.
Las narraciones incorporadas al "derecho" se proyectan subsecuentemente como
"perennidad jurídica" hacia un imaginario jurídico susceptible, segú n sus protagonistas, de
recordarnos nuestra "universalidad" enteramente "humana", la que debemos respetar
para estar dentro de nuestro "derecho". Como tales, las narraciones "incorporadas" al
derecho no pueden sino devenir en el humus de un imaginario que se impone al derecho,
en una dialéctica no determinada, oscilando entre libertad y realismo, bajo el auspicio de
un humanismo considerado como no problemá tico.
Hay ciertamente má s cosas que decir sobre el imaginario jurídico, ya que se trata
de un á mbito en efervescencia. Desde nuestra perspectiva, es fácil constatar como este
aspecto atrae hoy má s y má s a autores de primer nivel. Ahora bien, cuando se invierte la
cuestió n del derecho por la vía de sus manifestaciones simbó licas o de sus narraciones,
siempre resulta un ideo-derecho.
§ 7. UNA MIRADA RETROSPECTIVA . - ¿Hemos logrado, al fin de cuentas, probar
que el derecho natural puede reunirse con la modernidad jurídica? Nos parece que sí,
porque nuestra argumentació n sobre el derecho natural, queriéndose no apasionada, ha
adelantado que podemos apreciar las teorías del derecho natural como si sometiéramos a
nuestra reflexió n un abanico de decisiones culturales, éticas o "imaginarias" que pueden
inspirarnos, hoy, en la inmensa labor de alimentar el reservorio de nuestra modernidad
jurídica. Y lo mismo sucede con el "positivismo jurídico", que, en la medida en que
influencia nuestra manera de escribir las diferentes "doctrinas" (o "dogmas") del derecho,
ha sacado de esta literatura tan necesaria que es la doctrina del derecho y que debemos
siempre apreciar en su justo valor, sin por tanto detener nuestra reflexió n a este estadio
dogmá tico, sino, por el contrario, prolongarla por otros medios hacia la modernidad
jurídica que la torna posible e indispensable.
En suma, si nosotros podemos decir que la ló gica del reunirse funciona, a partir de
ahora nos debe preocupar la cuestió n, las ramificaciones y las consecuencias para la
modernidad jurídica tanto en la practica como en la teoría. En este sentido, conviene
retener que la exigencia que estipula que los sujetos de derecho puedan realizarse
recíprocamente como autores y destinatarios de sus derechos propulsa la reflexió n sobre
la empresa jurídica a direcciones en las que tanto el positivismo jurídico como las teorías
sobre el derecho natural no son sino materiales brutos, como el humus donde se
504
FERREIRA DA CUNHA, Paulo, Le droit et les sens, L'Atelier de l'Archer, Paris, 2000, p. 130. Asimismo, en la p.
131 dice: "EI derecho se ha vuelto progresivamente insípido y el olfato, tan propio de la virtud de la prudencia, vino a
ser confiado (como lo muestra el lenguaje común) a la sagacidad de los políticos. EI derecho se ha vuelto inodoro.
¿Que será de la vista?".
505
CALVO, Jose, ldentite culturale et ethnologie juridique (les "Carceleras" et Ie krausisme), "Revue Internationale de
Semiotique Juridique", vol. 13, 2000, p. 432
encuentran los sujetos de derecho en su enraizamiento cultural y en su completa libertad
democrá tica.
Y así se diseñ a el papel no negociable de los sujetos de derecho: simultá neamente,
es en el lugar de la reflexió n sobre el derecho y en el lugar de la acció n donde se toma en
serio el proyecto jurídico moderno y la autolegislació n democrá tica.

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