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DERECHO PENAL.

Aspectos Axiológicos del Derecho.

“No me voy abocar a la travesía de una


teoría del caso mal estructurada”

Estud. Renato Tazza Aquino

ANALISIS DEL CASO DEL ACTOR “ANDRES WIESE”


SOBRE EL DELITO DE ACOSO APARTIR DE LA
NORMATIVA PENAL PERUANA

SUMARIO: peruano en su parte especial el cual en su

I. Nociones Generales, II. La teoría del artículo 151-A prevé delito de Acoso, el
delito como doctrina universal en el código penal mismo que literalmente señala “El que, de
parte especial, III. El consentimiento del menor de
edad de 14 años y su relevancia en el derecho
“SE DEBE DE MANTENER EN
penal, IV. La aplicación temporal de la ley penal,
V. Caso Andrés Wiese contra menor de edad, VI. CONSIDERACION QUE ACORDE
Caso Andrés Wiese contra la actriz Mayra Couto, CON LA TEORIA DEL DELITO EL
VII. Conclusiones. HECHO PUNBLE SE DESCRIBE
COMO LA ACCION, TIPICA
MARCO NORMATIVO:
ANTIJURIDICA Y CULPABLE,
 Constitucion Politica del Peru: Art. 2, DESTINADA A SUBSUMIRSE A UN
num 24, liter d; Art 109 HECHO PROSCRITO POR LA
 Codigo Civil : Art. 46 NORMA; YA ESTABLECIDO COMO
 Codigo Penal: Art. 151-A; Art 176-B DOCTRINA UNIVERSAL,
 Acuerdo Plenario N° 004-2008
POSTULADO SEÑALADO POR EL
 Acuerdo Plenario N° 007-2007
JURISTA EUGENIO RAUL
I. NOCIONES GENERALES: ZAFFARONI”.

Desde la entrada en vigencia del Decreto forma reiterada, continua o habitual, y por

Legislativo N° 1410, el mismo que fue cualquier medio, vigila, persigue, hostiga,

publicado en el diario “El Peruano” en la asedia o busca establecer contacto o cercanía


con una persona sin su consentimiento, de
fecha del 12 de Setiembre del 2018; con el
modo que pueda alterar el normal desarrollo
cual se incorpora al catálogo de tipos
de su vida cotidiana”, ello a efectos de hacer
penales del derecho sustancial penal
mención el tipo penal de acoso como tipo mujer, el mismo que en la Resolución de
base y tenemos que tener presente también la Asamblea General 48/104 del 20 de
en el presente trabajo él lo previsto en el diciembre de 1993; consagra en su
Artículo 176-B, en el cual taxativamente artículo 2, literal b; de esa forma
señala sobre la conducta de Acoso sexual señalando literalmente “La violencia
como tipo derivado el mismo que en sus física, sexual y sicológica perpetrada
párrafos literalmente señalando “El que, de dentro de la comunidad en general,
cualquier forma, vigila, persigue, hostiga, inclusive la violación, el abuso sexual, el
asedia o busca establecer contacto o cercanía acoso y la intimidación sexuales en el
con una persona, sin el consentimiento de trabajo, en instituciones educacionales y
esta, para llevar a cabo actos de connotación
en otros lugares, la trata de mujeres y la
sexual, será reprimido con pena privativa de
prostitución forzada”; en el cual se hace
la libertad no menor de tres ni mayor de cinco
referencia al tipo penal de acoso como un
años e inhabilitación, según corresponda,
supuestos de tipo de violencia contra la
conforme a los incisos 5, 9, 10 y 11 del artículo
mujer, de esa forma realizando una
36 (…) Igual pena se aplica a quien realiza
la misma conducta valiéndose del uso de disyuntiva entre el supuesto de acoso, e
cualquier tecnología de la información o de intimidación.
la comunicación. 6. La víctima tiene entre
En esa misma línea debemos de señalar
catorce y menos de dieciocho años.”
sobre el concepto del delito de acoso se
Por ello para realizar un correcto análisis debe de mantener presente lo referido en
del tipo penal básico en mención debemos “La exposición de motivos del Decreto
de realizar un estudio también de sus Legislativo N° 1410”, el mismo que
antecedentes por lo cual se debe de señalar taxativamente señala “identificación del
que en el plano del derecho internacional problema; (EL ACOSO), es una forma de
público se debe de mantener presente que violencia que se dirige especialmente
el Decreto Legislativo N° 1410, es contra las mujeres, explicita el ejercicio
precedido teniendo como antecedentes abusivo del poder en diversos ámbitos: el
internacionales lo estipulado por la trabajo, los centros de estudios, los
Asamblea General de las Naciones espacios públicos, medios de transporte,
Unidas en la Declaración sobre la las tecnologías de la información y demás
eliminación de la violencia contra la espacios virtuales de interacción social”
incorporado el uso de las redes sociales y
En esa misma línea de ideas se hace
los medios informáticos”
referencia el contexto del acoso, también
De esa forma la exposición de motivos de
de la siguiente forma “ACOSO El acoso
la referida norma concluye “Por lo cual se
comenzó a legislarse en otros países en los
ha plasmado en el Código Penal el tipo
años noventa. El bien jurídico protegido-
básico de acoso el cual tiene como bien
es la libertad individual, Villacarnpa'",
jurídico protegido la libertad individual, e
señala que el acoso cuenta con los
incluye en el delito los siguientes
siguientes elementos:
elementos”; dando dos supuestos de
a. Es un comportamiento o un grupo de aplicación:
ellos que se dirigen repetitivamente a. Son actos reiterados, continuos o
contra una persona concreta; habituales (vigilancia, persecución,
b. Son experimentados por éste como hostigamiento, asedio o búsqueda
intrusivos y no deseados; y de estar cerca de la persona) que
c. Pueden causar miedo o preocupación puedan alterar el normal desarrollo
en la víctima. de la vida cotidiana de la víctima.
Constituye un delito de peligro,
“Se debe de entender la conducta de acoso
como el comportamiento contrario a la porque no se exige el resultado.
voluntad del sujeto pasivo destinado a alterar
b. No exige que la conducta sea
la vida cotidiana del sujeto pasivo”
reiterada, continua o habitual, pero
el delito es de resultado, pues
Estos elementos han permitido que se
requiere que se produzca una
identifiquen estas acciones de manera
alteración del normal desarrollo de
objetiva. Siendo así, es pertinente señalar
la vida cotidiana de la víctima
“Las principales características de estas
conductas es que se perpetran en contra En ese contexto se ha previsto el tipo
de la voluntad de la víctima, le causa penal de acoso como la conducta
intimidación, aprensión e incluso miedo perturbadora a la vida cotidiana del sujeto
razonable y provoca que tenga que pasivo, teniendo como elemento
cambiar aspectos esenciales de su vida teleológico la alteración de la vida del
(domicilio, trabajo o rutinas diarias). El sujeto pasivo causándole de esa forma
acoso en los últimos tiempos ha miedo o preocupación que conlleva
modificar su vida; de esa forma se tipicidad subjetiva, (Delito doloso y
establece al delito de acoso como el delito culposo), prescribiendo de forma
comportamiento constantemente de taxativa “Las penas establecidas por la
vigilancia, hostiga o asedia, que tiene ley se aplican siempre al agente de
como fin alterar la vida del sujeto pasivo; infracción dolosa. El agente de
siendo el factor determinante la falta de infracción culposa es punible en los
consentimiento del sujeto pasivo frente a casos expresamente establecidos por la
la conducta del sujeto activo. ley”

II. La teoría del delito como En ese contexto es necesario definir


doctrina universal en el código
coda uno de los presupuestos del hecho
penal parte especial.
punible, por lo cual debemos de
En primer término, se debe de mantener
comprender los siguientes conceptos.
presente que el derecho sustancial penal
peruano se encuentra dividido en dos 1. Acción. – Debiéndose de entender
partes (1) parte general y (2) parte como el acto humano realizado de
especial; sistema penal que reconoce la forma voluntaria, que se da cuando
acción como elemento del hecho punible se exterioriza la fase interna
por lo señala en el Artículo 23, y de esa realizándose de esa forma la fase
forma hace referencia la definición de externa, los dos supuestos de la
Autoría inmediata, autoría mediata y acción son: (1) acción por comisión,
coautoría, literalmente señalando “El que se realiza dentro de la
que realiza por sí o por medio de otro el realización de un hecho, (2) la acción
hecho punible y los que lo cometan por omisión, que se entiende a la
conjuntamente serán reprimidos con la falta de realización de un hecho,
pena establecida para esta infracción”. teniendo así mismo dentro de sus
componentes, el nexo causal y el
Del mismo modo se debe de mantener
resultado de la acción.
presente que de forma intrínseca el
2. Típica. – Es la adecuación de un acto
derecho penal reconoce el delito como la
humano a lo prescrito en la norma,
realización de una acción, típica,
en ese contexto se debe de tener en
antijurídica y culpable máxime si en el
consideración que existe la tipicidad
Artículo 12, se hace referencia a la
subjetiva (dolo o culpa) y la tipicidad por la Sala Penal Permanente, la cual
objetiva (sujeto activo, sujeto señala en los aspecto generales punto 2, lo
pasivo, bien jurídico protegido y siguiente “La atribución de
elementos descriptivos y normativos responsabilidad en el derecho penal:
del tipo penal. persona natural y jurídica “Desde la
3. Antijurídica. – Se comprende por la configuración de la teoría del delito actual
conducta la cual es contraria a con los aportes de la escuela causalista, la
derecho, de esa forma lesionando o responsabilidad penal de la persona
poniendo en peligro bienes jurídicos natural nace como consecuencia de su
protegidos. acción típica, antijurídica y culpable que
4. Culpable. – Se identifica como la afecta un bien jurídico. Por ello, Hurtado
reprochabilidad del sujeto activo por Pozo, señaló que, en la dogmática penal,
la norma vulnerada, la misma que la noción material de infracción ha sido
tiene tres presupuestos (1) la elaborada en relación con el concepto de
imputabilidad del sujeto, (2) la bien jurídico: la infracción es así
conciencia de la antijuricidad y (3) la concebida como un comportamiento que
exigibilidad de la conducta. viola o pone en peligro un bien jurídico”.

III. El consentimiento del menor de


“Se debe de comprender al hecho punible edad de 14 años y su relevancia en
acorde con la teoría causalista, como la el derecho penal.
acción, típica, antijurídica y culpable”
A efectos de hacer referencia este tema en

Presupuestos los cuales son reconocidos primer término se debe de mantener

por el sistema penal peruano a efectos de presente el principio de unidad del

determinar la comisión de un ilícito penal, ordenamiento jurídico y el principio de

destinado a lesionar o poner en peligro ultima ratio por lo cual acorde con el

bienes jurídicos protegidos. Recurso de nulidad N° 2090-2005; se


señala en su fundamento Tercero, “Que,
Definición, la cual ha sido reconocida por
como está jurídicamente consolidado, el
el ordenamiento jurídico peruano tal
Derecho Penal no es el único medio de
como se encuentra establecido en la
coacción estatal destinado a proteger
Casación N° 134-2015-Ucayali, Emitido
bienes jurídicos y su actuación sólo se
justifica como un medio complementario cual señala “Sobre el particular es de
o subsidiario del arsenal de medios enfatizar que al haberse dejado
coercitivos estatuidos por el establecida la exención de
ordenamiento jurídico porque constituye responsabilidad penal para toda relación
la última ratio en relación con los demás sexual voluntaria con adolescentes que
medios de control social. cuentan con catorce años de edad o más,
carece de trascendencia la diferencia de
Lo cual dicho sea de paso es concordante
edades que haya entre sujeto activo y
con la antijuricidad, puesto que acorde con
pasivo o el vínculo sentimental que
la doctrina penal se establece la existencia
exista entre ellos, en tanto en cuanto no
de la antijuricidad material y formal;
medie violencia, grave amenaza o
entendiéndose el primero como la
engaño”; por lo cual se puede llegar a la
inexistencia de causas de justificación y el
conclusión que las persona mayores de 14
segundo como la contradicción al
años cuenta con el derecho a la libertad
ordenamiento jurídico.
sexual puesto que pueden disponer de su
Concatenado a lo señalado debe de tenerse sexualidad.
presente que el derecho sustancial civil
IV. La aplicación temporal de la ley
prescribe en el Artículo 46º, el mismo que penal.
en su segundo párrafo literalmente señala
Sobre la aplicación de la ley penal en el
“Tratándose de mayores de catorce (14)
tiempo se debe de mantener presente como
años cesa la incapacidad a partir del
precepto constitucional como el derecho a
nacimiento del hijo, para realizar
la libertad en el cual señala en el artículo 2
solamente los siguientes actos: (1)
numeral 24, literal “d” de la Constitución
Reconocer a sus hijos. (2) Demandar por
Política del Perú que literalmente refiere
gastos de embarazo y parto. (3) Demandar
“A la libertad y a la seguridad personales.
y ser parte en los procesos de tenencia y
En consecuencia (…) d. Nadie será
alimentos a favor de sus hijos. (4)
procesado ni condenado por acto u
Demandar y ser parte en los procesos de
omisión que al tiempo de cometerse no
filiación extramatrimonial de sus hijos”;
esté previamente calificado en la ley, de
articulo que ha sido materia de análisis en
manera expresa e inequívoca, como
el acuerdo plenario N° 007-2007, en el
infracción punible; ni sancionado con pena
no prevista en la ley”; lo cual guarda De lo anteriormente señalado debemos de
concordancia con lo señalado en el artículo interpretar que la ley penal se rige por el
109 que literalmente señala “Vigencia y principio de legalidad como eje rector y
obligatoriedad de la Ley La ley es factor limitante al Ius Puniendi (Facultad
obligatoria desde el día siguiente de su del estado de poder sancionar un delito),
publicación en el diario oficial, salvo de esa forma señalo que acorde con el
disposición contraria de la misma ley que STC 0010-2002-AIITC, sostuvo sobre el
posterga su vigencia en todo o en parte”. “principio de legalidad exige que por ley
se establezcan los delitos y que las
Asimismo se debe de tener presente el
conductas prohibidas estén claramente
Principio de Legalidad el mismo que se
delimitadas previamente por la ley. Como
encuentra estipulado en el Artículo II del
tal, garantiza la prohibición de la
título preliminar del código penal que
aplicación retroactiva de la ley penal (lex
literalmente señala “Nadie será
praevía), la prohibición de la aplicación de
sancionado por un acto no previsto como
otro derecho que no sea el escrito (lex
delito o falta por la ley vigente al momento
scripta), la prohibición de la analogía (lex
de su comisión, ni sometido a pena o
stricta) y de cláusulas legales
medida de seguridad que no se encuentren
indetenninadas (lex certa)”.
establecidas en ella”; lo cual a su vez es
congruente con lo señalado en el artículo 6 De lo anteriormente señalado se puede
de la parte especial del código penal, que llegar a la conclusión que en el sustancial
trata sobre la aplicación temporal de la ley penal aplica el principio de aplicación
penal el mismo que señala “Principio de inmediata de la ley, salvo que la ley sea
Combinación, La Ley Penal aplicable es favorable al imputado (benigna) en lo cual
la vigente en el momento de la comisión se puede existir una aplicación retroactiva
del hecho punible. No obstante, se de la ley penal o una aplicación
aplicará la más favorable al reo, en caso ultraactividad de la ley penal; en ese
de conflicto en el tiempo de leyes contexto esta proscrito la aplicación
penales”. retroactiva de la ley penal cuando
perjudica al imputado.
V. Caso Andrés Wiese contra menor es necesario determinar la vigencia o no
de edad.
del undécimo fundamento jurídico del
En el caso suscitado del actor Andrés
Acuerdo Plenario N° 7-2007/CJ-116.
Wiese contra la menor de edad no
Sobre el particular es de enfatizar que al
identificada (reservada por la edad) se
haberse dejado establecida la exención de
puede observar a su vez en la conversación
responsabilidad penal para toda relación
en la cual se basa el postulado de la
sexual voluntaria con adolescentes que
supuesta comisión del delito de acoso, se
cuentan con catorce años de edad o más,
observa.
carece de trascendencia la diferencia de
En primer término, que la parte imputada edades que haya entre sujeto activo y
este envuelto de la presunción iuris tamtun pasivo o el vínculo sentimental que
(que es la presunción de inocencia) puesto exista entre ellos, en tanto en cuanto no
que no se puede determinar su medie violencia, grave amenaza o
culpabilidad hasta tener pruebas concretas engaño –este último sólo relevante en el
del hecho realizado; máxime si se toma en delito de seducción-. Es evidente,
consideración los siguientes aspectos: por lo demás, que existirá delito –de
acceso carnal sexual o actos
Que la persona si bien es cierto es menor
contrarios al pudor- cuando se coarta,
de edad sin embargo a la fecha de los
limita o anula la libre decisión de
hechos tenía 17 años de edad; y acorde con
una persona en relación con su actividad
los medios probatorios en los cuales se
sexual, para cuya determinación:
revela con la conversación entre el
ausencia de consentimiento válidamente
mencionado actor y la menor se puede
prestado por el sujeto pasivo, ha
entender de forma implícita que la menor
de acudirse al conjunto de circunstancias
presta su consentimiento para mediar el
del caso concreto”.
intercambio de información de
connotación sexual; por lo cual se debe de Lo cual ha sido desarrollado acorde con lo
aplicar el acuerdo plenario N° 04- señalado en el Artículo 46º, el mismo que
2008/CJ-116, el mismo que en el en su segundo párrafo literalmente señala
fundamento 12, de forma expresa señala “Tratándose de mayores de catorce (14)
“Como consecuencia de las años cesa la incapacidad a partir del
consideraciones anteriormente expuestas, nacimiento del hijo, para realizar
solamente los siguientes actos: (1) sexualidad”; situación que acorde con los
Reconocer a sus hijos. (2) Demandar por medios probatorios que circulan en redes
gastos de embarazo y parto. (3) Demandar sociales se ha dado, puesto que la menor
y ser parte en los procesos de tenencia y ha consentido los actos de la persona
alimentos a favor de sus hijos. (4) Andres Wiesse.
Demandar y ser parte en los procesos de
Ahora ahondando al tema en concreto
filiación extramatrimonial de sus hijos”;
porque motivo se toca la libertad sexual en
de lo cual realizando una interpretación se
el presente artículo, la explicación es que
llega a la conclusión que la norma
el hecho punible como anteriormente nos
sustancial civil otorga la facultad para que
hemos referido se entiende por la acción
los menores de 14 años de edad puedan
típica antijurídica y culpable; en ese
tener la libertad sexual.
contexto dentro de la tipicidad existe la
De esa forma con relación a lo señalado subdivisión de tipicidad objetiva a lo cual
anteriormente debe de comprenderse dos el delito por regla debe de cumplir con
conceptos fundamentales (1) indemnidad todos los elementos descriptivos y
sexual y (2) libertad sexual; en esa línea de normativos del tipo penal; siendo así se
ideas se debe de comprender el primer entiende que el delito de acoso cuenta con
concepto como “la manutención incólume los siguientes elementos:
del normal desarrollo de la sexualidad,
a. Es un comportamiento o un grupo de
manteniéndola libre de la intromisión de
ellos que se dirigen repetitivamente
terceros”, puesto de esa forma en el
contra una persona concreta;
contexto que el menor no adquiere una
b. Son experimentados por éste como
libertad sexual ya que se entiende que su
intrusivos y no deseados; y
capacidad de discernimiento no está
c. Pueden causar miedo o preocupación
completamente desarrollada (no puede
en la víctima.
diferenciar lo bueno de lo malo), y el
El término “intrusivos” se entiende como
segundo se debe de comprender como “la
“ideas o imágenes no deseados,
facultad de poder disponer de su
involuntarios”, a lo cual en el presente
sexualidad”; en ese contexto acorde con la
caso no ha ocurrido ya que acorde con los
norma sustancial civil se entiende que los
medios de prueba que circulan por la red
mayores de 14 años pueden disponer de su
social la menor agraviada a consentido Con respecto a la aplicación de la Ley
dichos actos; del mismo modo la menor penal material cabe destacar que este se
tiene pleno ejercicio de su libertad sexual rige bajo el principio de “tempus comissi
por lo cual puede disponer de su delicti”; tal como se señala el principio de
sexualidad y los actos que con ella realiza. legalidad penal se encuentra consagrado
en el artículo 2, inciso 24, literal "d" de la
VI. Caso Andres Wiese contra la
actriz Mayra Couto. Constitución Política del Perú, según el
cual "Nadie será procesado ni condenado
Con respecto al delito de acoso imputado
por acto u omisión que al tiempo de
por la actriz, Mayra Couto; quien
cometerse no esté previamente calificado
caracterizaba al personaje de “Grace
en la ley, de manera expresa e inequívoca,
Gonzales” de la Popular serie peruana Al
como infracción punible, ni sancionado
fondo hay sitio” se debe de mantener
con pena no prevista en la ley"
presente en primer lugar el tiempo de
duración del mencionado programa de Asimismo, debemos de señalar que
televisión el cual es determinante destacar acorde con el STC 0010-2002-AIITC,
que la trayectoria del referido programa sostuvo sobre el “principio de legalidad
de televisión duro desde Marzo del año exige que por ley se establezcan los
2009, hasta el 05 de Diciembre del 2016; delitos y que las conductas prohibidas
ello acorde con la página de América estén claramente delimitadas previamente
Televisión. por la ley. Como tal, garantiza la
prohibición de la aplicación retroactiva
Asimismo, se debe de destacar que en el
de la ley penal (lex praevía), la
derecho penal peruano nos encontramos
prohibición de la aplicación de otro
en un sistema garantista por lo cual este
derecho que no sea el escrito (lex scripta),
fuero está condicionado a la aplicación de
la prohibición de la analogía (lex stricta) y
los principios axiológicos o axiomas que
de cláusulas legales indetenninadas (lex
rigen el sistema garantista como lo es el
certa)”.
latinismo “Nullum crimen sine lege”el
mismo que en español significa “No hay De lo señalado se debe de mantener
crimen sin ley previa”; presente entonces que el actor Andres
Wiesedenunciado por la supuesta
comisión del delito de acoso y la supuesta Wiesse, carece de relevancia penal,
agraviada Mayra Couto, han mantenido puesto que no cumple los elementos
una relación laboral hasta la fecha del 05 del hecho punible; en el contexto que
de Diciembre del 2016, tiempo en el cual ha realizado ha sido prestando el
aun no entraba en vigencia el Decreto consentimiento de la menor
Legislativo N° 1410, el mismo que fue supuestamente agraviada; la cual al
publicado en el diario “El Peruano” en la tener 17 años ya disponía de su
fecha del 12 de Setiembre del 2018; y ejercicio a la libertad sexual.
acorde con la Constitución Política del 2. Con relación al caso postulado por la
Perú en el artículo 109 - Vigencia y actriz Mayra Couto, se debe de
obligatoriedad de la Ley, el cual mantener presente la aplicación de la
literalmente señala “La ley es obligatoria ley penal en el tiempo rigiendo el
desde el día siguiente de su publicación en principio de legalidad como eje rector
el diario oficial, salvo disposición del sistema penal y límite del Ius
contraria de la misma ley que posterga su Puniendo; por lo cual no estando
vigencia en todo o en parte” en ese previsto en el código penal el delito de
contexto se debe de mantener presente acoso a la fecha de la supuesta
que el referido decreto legislativo N° 1410 comisión del ilícito penal de acoso,
solo aplica para casos ocurridos desde la recaería en inaplicable en el caso del
fecha de 13 de Setiembre del 2018, por lo fuero penal, ya que el mencionado
cual se debe de entender que la ley penal delito está vigente desde la fecha de 13
a efectos de su aplicación retroactiva esta de Setiembre del 2018 y los supuestos
proscrito cuando no sea benigna en favor hechos solo se han podido realizar
del imputado. hasta el 2016, fecha en la cual aún no
VII. CONCLUSIONES: se encontraba calificada la conducta
1. De lo anteriormente señalado teniendo como ilícita; ya que no se aplicaba
en consideración el consentimiento de como delito.
la menor agraviada el mismo que es
relevante analizar en materia penal se “¿Porque nos conformamos con la
puede llegar a la conclusión que la cúspide?; el límite es el cielo”
conducta realizada por el actor Andres Renato Tazza Aquino.

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