Precedentes vinculantes: ¿consolidación normativa o restricciones a las facultades

interpretativas de los jueces?

Edwin Figueroa Gutarra[1]

Introducción. 1. Orígenes y características del precedente vinculante. 1.1. Francia y la

desconfianza hacia los jueces. 1.2. El respeto por los jueces en el sistema inglés. 1.3. El
sistema norteamericano y su dinámica respecto a la jurisprudencia. 2. El precedente
vinculante. Desarrollo y características. 2.1 Naturaleza formal y material del precedente
vinculante. 2.2. Evolución jurisprudencial crítica de los precedentes en el Perú. 2.3. Efectos
de aplicación del precedente vinculante. Excepciones. 3. El precedente vinculante y la
autonomía judicial. 3.1. Los jueces frente al precedente vinculante. 3.2. Plenos
Jurisdiccionales y precedentes vinculantes. 3.3. Sanciones a los jueces. 4. Propuestas de
mejora respecto a la aplicación del precedente vinculante. 4.1. Permanente construcción
jurisprudencial. 4.2. Vacatio legis de los precedentes. 4.3. Proporcionalidad en las
sanciones. 4.4. Mejora de la técnica de formulación de los precedentes: obiter dicta  y ratio
decidendi.  4.5. ¿Mayores poderes a los jueces para acusar las deficiencias de los
precedentes vinculantes? Excursus: ¿Puede devenir inconstitucional un precedente
vinculante? A modo de ideas finales

Introducción

 El estudio de los precedentes vinculantes en el ordenamiento constitucional peruana identifica una
labor en la cual advertimos distintas realidades: de un lado se ha ido consolidando como categoría
normativa dentro del sistema de fuentes que informa la jurisdicción constitucional peruana y de otro
lado, ha significado un esquema de suma controversia entre los jueces, en tanto se ha advertido su
carácter de imposición como categoría sui generis respecto de la interpretación jurídica en general.

Su clasificación normativa es un tema, a juicio nuestro, definido: desde que el Código Procesal
Constitucional consigna al precedente vinculante como mecanismo de interpretación constitucional, y
más aún cuando la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha definido su carácter aplicativo
obligatorio, los intérpretes de la Carta Fundamental, que en el concepto häberliano somos todos en
tanto constituimos una forma de sociedad abierta para traducir los contenidos iusfundamentales,
hemos identificado un efectoerga omnes de los precedentes para su inserción dentro del sistema de
fuentes, a pesar de los desacuerdos iniciales por no reconocer su calidad vinculante.

Y sin embargo, ese camino de consolidación no ha sido pacífico, en tanto las objeciones a la
naturaleza jurídica de los precedentes, ha mantenido su definición de imposición normativa al
atribuírsele al precedente una condición material de mecanismo de restricción a las facultades
interpretativas de los jueces, en la medida que ya no prevalece, con la aplicación del precedente
vinculante, una definición propia de la controversia por parte del juez, sino una imposición
interpretativa por parte del Tribunal Constitucional, generándose ese “choque de trenes” al cual Pérez
Tremps hace énfasis al referirse a los conflictos de suyo ordinarios entre el Tribunal Constitucional
español y el Poder Judicial de ese país.  

Estas ideas iniciales nos sirven para delimitar el objeto de nuestro ensayo, el cual acusa algunos
espacios de polémica en tanto pretende traducir en qué medida se genera una categoría sui
géneris respecto del sistema de fuentes en sede constitucional. De otro lado, reviste suma importancia
identificar en la naturaleza jurídica del precedente vinculante peruano, en qué medida se
entremezclan las simientes del precedente anglosajón y una orientación jurisprudencial del supremo
intérprete de la Constitución y los órganos de control del Poder Judicial, por asignar estos últimos un
matiz de obligatoriedad y no apartamiento de los jueces del precedente vinculante, bajo
responsabilidad funcional, respecto de los fundamentos procesales y sustantivos de los precedentes
emitidos por el Tribunal Constitucional.

Y desde ya, una sanción funcional por no acatamiento del precedente vinculante de suyo genera
polémica, en la medida que el juez habrá de invocar el principio de autonomía judicial establecido en
el artículo 139 inciso 2[2] de la Carta Política de 1993, en tanto de otro lado, habremos de identificar
la potestad reguladora tanto del Órgano de Control de la Magistratura OCMA así como la facultad
sancionatoria del Tribunal Constitucional en cuanto un precedente vinculante no sea acatado.

La cuestión que examinamos genera distintas interrogantes cuyo esclarecimiento aspira a ser
exhaustivo en el curso de estas reflexiones. De un lado ¿qué significa propiamente un precedente
vinculante como el que nuestro país ha desarrollado, a la luz de los antecedentes del derecho
anglosajón, cuyas reglas de apartamiento extraordinarias identifican la no aplicación del precedente
como mecanismo de excepción, mas lo reconoce? En efecto, si bien el principio stare decisis, obliga a
los jueces, existe una potestad de apartamiento que se expresa en la dinámica del Derecho en su
permanente adaptación a la realidad. De la misma forma, ¿es en rigor el precedente vinculante una
ejecutoria con calidad de norma jurídica y en qué medida la jurisprudencia constitucional puede tener
un efecto prescriptivo de aplicación taxativa?

Bajo otra perspectiva: ¿lesiona el precedente vinculante la autonomía judicial y más aún, son las
sanciones por no acatamiento del precedente una medida idónea y adecuada, además de
proporcional, respecto del juez que aún justificando su apartamiento del precedente vinculante, es
sancionado? Finalmente, ¿Representa la aplicación obligatoria del precedente vinculante una sujeción
estricta de los jueces del Poder Judicial respecto a la interpretación del Tribunal Constitucional y
aunque lo expresemos con cierta dureza, ¿se convierten aquellos en “boca del Tribunal” respecto a las
controversias que conocen? ¿O por el contrario, debemos identificar un activismo judicial conducente y
por el contrario,  es la interpretación de los derechos fundamentales una tarea vinculante que debe
ser estimada bajo estándares de optimización y se debe identificar la interpretación del Tribunal como
un escenario de mejor tutela, en determinados casos, o de rechazo de ciertas pretensiones no
estimables, siempre en defensa de los principios, valores y directrices que alberga con efecto de
irradiación la Carta Fundamental? Estas son algunas nuestras inquietudes y a ellas van dirigidas las
reflexiones a desarrollar.

Las preguntas formuladas siguen revistiendo actualidad en cuanto son permanentes las fricciones
entre el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial en el contexto de fallos que emite el supremo
intérprete de la Carta Fundamental, sancionando la conducta de los jueces que inobservan
precedentes vinculantes así como los propios jueces, en sendos fallos, van perfilando una posición de
apartamiento de los precedentes que en rigor es necesario discutir y respecto a la cual es importante
fijemos posiciones.

De otro lado, es una pauta de interés examinemos algunas ejecutorias recientes a propósito de estos
temas, en el afán de evidenciar cuál es la posición que viene manejando el Tribunal respecto a sus
fundamentos de no apartamiento de los precedentes vinculantes y si esa posición se ha flexibilizado
de alguna forma. 

1. Orígenes y características del precedente vinculante

Una primera cuestión que es relevante abordar es cuáles son, a grandes rasgos, los contextos fácticos
de origen del precedente vinculante, para cuyo efecto es necesario partir de cómo se configura el
precedente judicial en distintos ordenamientos jurídicos respecto de los cuales hemos heredado
algunos rasgos, en tanto la percepción de la jurisprudencia en sentido extensivo, y de los precedentes
en particular, significan el punto de partida de los precedentes como principios y reglas provenientes
de los fallos de los jueces.

1.1. Francia y la desconfianza hacia los jueces

Es necesario relacionar los aportes del sistema jurídico francés respecto a los precedentes y en forma
previa, debemos destacar la documentada referencia de análisis que desarrolla Rodríguez
Santander[3] respecto a las características de la concepción francesa en relación a los jueces, lo cual
incumbía la premisa de un “Poder Judicial como un auténtico poder nulo”, como matiz de una
profunda desconfianza en la labor del juez.

Esa ausencia de confianza, graficada en diversos grados en la escuela continental, se expresaba en

antecedentes inmediatos propios de la realidad francesa. Refiere Rodríguez[4] que la reacción de la
Revolución de los franceses ante la jurisprudencia se explicaba y justificaba por “el temor a los
Tribunales del Antiguo Régimen (…y que) existía mérito para aborrecer a estos tribunales. Se trataba
de órganos impredecibles (…pues) no se encontraban obligados a motivar sus decisiones, sino
simplemente a decidir.”

Apreciado este contexto, pondera el autor, cómo se justificaba, a partir de la Revolución Francesa,
consagrar a la ley como la antítesis de la arbitrariedad judicial, erigiéndose un contrapoder- el
gobierno de la ley- frente a las potestades de los Tribunales de aplicar sus criterios sin mayor
justificación. En ese contexto, se justificaba[5] “la célebre frase pronunciada por Robespierre en la
sesión de la Asamblea Nacional francesa del 18 de noviembre de 1790: “El término jurisprudencia
debe borrarse de nuestra lengua. En un Estado que tiene una Constitución, una legislación, la
jurisprudencia de los Tribunales no es otra cosa que la ley.” 

Francia asume, entonces, a partir de su propia experiencia, una rotunda oposición a que los jueces
tuvieran facultades interpretativas en tanto los mismos solo se debían a la ley y a ningún otro poder.
De esa profunda desconfianza, nace el mecanismo del “referé legislativo”[6], procedimiento mediante
el cual si el juez no podía dar respuesta al conflicto generado con el sentido propio de la norma,
entonces debía remitir el caso al legislador a fin de que éste pudiera señalar cuál era el sentido de la
norma y cuál debía ser la forma de aplicar la ley.

No obstante ello, ya los propios galos lograban advertir la insuficiencia de estos mecanismos.
Cambacéres[7] reconocía la imposibilidad para el legislador de “decirlo todo”, en acabada expresión
de la inviabilidad de que todos los supuestos fácticos pudieran encontrar respuesta en la norma
jurídica. Por consiguiente, había que hacer algo más que simplemente dejar en manos de la norma la
solución de todos los problemas y proceder bajo esta pauta, confería cierto valor de entrada a la
jurisprudencia.      

1.2. El respeto por los jueces en el sistema inglés

En la otra orilla de la validación del trabajo del juez, Inglaterra contrapone una concepción distinta a la
de Francia en cuanto el Common Law se convierte en un valor suprajurídico, cuya definición más
ajustada a su ratio essendi la brinda el juez Edward Coke[8] al señalar: “La razón es la vida del
Derecho, el propio Common Law no es nada más que razón; el cual debe entenderse como la
perfección artificial de la razón, conseguida por el largo estudio, observación y experiencia, y no la
razón natural de cada hombre(…) esta razón legal es summa ratio”.

Conviene preguntarnos si esta definición del Common Law se acerca a los fundamentos del Derecho
Natural y creemos que la respuesta es parcialmente positiva, en tanto el Common Law  admite un
sentido de ubicación entre el Derecho Natural propiamente dicho y los valores de la jurisprudencia y la
costumbre como signos de expresión de la jurisprudencia inglesa.

En efecto, el juez inglés parte de la importancia de asignar a sus fallos un valor para resolver los casos
a futuro y he aquí, a diferencia del escenario francés, una validación en sentido amplio de los fallos de
los tribunales. Consecuentemente, los precedentes comienzan a forjarse un valor en la aplicación del
Derecho y el mismo no podía ser sino otorgar una dimensión de relevancia a los fallos anteriores de
los jueces, los cuales, antes que las normas y no por cuanto éstas fueran menos importantes,
expresaban la dinámica del Derecho al tiempo que la previsión de su observancia.

Es a través de los jueces anglosajones, entonces, que comienza a forjarse la esencia de los
precedentes y a expresarse a través de dichos fallos, una vinculación del Derecho con la realidad
propia del caso advertida por el juez.

La observancia por el precedente, en consecuencia, comienza a advertirse como una expresión del
quehacer judicial y el acatamiento por los mismos, genera el principio stare decisis et non quieta
movere, bajo la pauta de acatamiento y observancia por los principios de los tribunales superiores. Sin
embargo, he aquí un detalle a advertir: la jurisprudencia de los tribunales ha de ser observada bajo
una pauta de acatamiento y sin embargo, son la dinámica y la realidad la esencia del Derecho en
movimiento y en tal sentido, la modificación de los precedentes se convierte en una tarea esencial en
el quehacer judicial, mas a cargo de los órganos judiciales.

Así, aún cuando pudiera advertirse un oxímoron, el principio stare decisisimplica un acatamiento del
precedente pero al mismo tiempo, el precedente no se convierte en una categoría fija, absoluta, sin
mayores opciones de cambio. Por el contrario, la dinámica de la realidad, y por tanto, del Derecho
como expresión de la jurisprudencia y la costumbre, comienzan a expresar nuevos horizontes en la
labor de las Cortes.  

1.3. El sistema norteamericano y su dinámica respecto a la jurisprudencia

Norteamérica hereda algunos rasgos del derecho anglosajón pero a su vez desarrolla sus propios
parámetros conceptuales respecto al Derecho. En el tema de los precedentes, una tarea de
importancia se convirtió en generar los propios precedentes de la realidad norteamericana misma, y
diferenciarlos de la realidad común que identificaba la gran isla. Al fin y al cabo, el Rey Jorge III vivía
a muchos miles de kilómetros de distancia y no era propio, pensaban los revolucionarios
norteamericanos, que les impusieran inclusive reglas tributarias onerosas como las contribuciones al
té.  

Magaloni Kerpel[9], al analizar el precedente constitucional en el sistema judicial norteamericano, nos

brinda una aproximación conceptual al señalar que “los denominados common law cases son aquellos
en donde el parámetro normativo para resolver el litigio no viene dado por algún precepto jurídico
escrito, Constitución o ley, sino por el conjunto de principios y reglas que se derivan de las decisiones
judiciales previas que versan sobre materias que no han sido reguladas expresamente por el
legislador y en donde tampoco la norma constitucional se considera directamente aplicable al caso.
Este tipo de decisiones conforman los denominados common law precedents.”
La cita es de relevancia en la medida que señala un primer efecto de configuración del precedente
respecto al ordenamiento jurídico y es propiamente la ausencia del legislador en ciertos temas
sometidos al debate judicial. La naturaleza de implicancia resulta bastante congruente en tanto el
legislador no podía regularlo todo, en desarrollo de la idea de Cambacéres, y la realidad marcaba un
ritmo de casuística que desbordaba los contenidos normativos.

He aquí una cuestión gravitante respecto al precedente en su acepción general: ¿deben adecuarse los
contenidos normativos a la realidad del caso concreto o por el contrario, es la realidad variante, difusa
y diversa de los casos, la que debe ajustarse a la norma- regla y a sus contenidos prescriptivos? Aquí
reside una diferencia sustantiva entre el Common Law- más ágil en la valoración de la jurisprudencia y
el examen de casos como mecanismo de referencia para las controversias futuras, frente a la
percepción de la Escuela continental, o del Civil Law, cuya percepción del concepto de sistema
normativo alude a que debemos adaptar los casos a los supuestos de la norma, en un ejercicio de
subsunción, a efectos de tipificar las circunstancias del caso dentro de la propia norma para hallar una
respuesta determinada.

La alusión a cuál esquema se ciñe el precedente judicial es puntual: buscará ceñirse a que sea la
realidad y la dinámica de los hechos, la pauta que marque la resolución de los casos futuros. En rigor,
el precedente ha de expresar un atenerse a los casos anteriores que resuelven un problema similar
pero a la vez, no puede cerrar los ojos a la cambiante realidad del Derecho. Ésa es, a grandes rasgos,
la realidad del precedente.    

2. El precedente vinculante. Desarrollo y características

2.1. Naturaleza formal y material del precedente vinculante

En un sentido formal, la configuración del precedente vinculante en el sistema constitucional peruano

encuentra un primer punto de partida en el artículo VII[10] del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional CPConst de 2004 y sin embargo, no es en rigor el único extremo de referencia pues la
institución del precedente judicial se remonta a la propia normativa judicial desde la dación de la Ley
Orgánica del Poder Judicial[11], e inclusive aún de anterior data en cuanto las normas aludidas solo
configuraron un escenario normativo que ya de antiguo existía en los hechos. Desde que los jueces
comenzaron a aplicar el Derecho, la relevancia de cómo se resolvieron los casos anteriores significaba
una premisa gravitante y de orientación propia para los casos futuros. Entonces, no podía ser excluido
el valor del precedente y por el contrario, era necesario asignarle dimensión formal.

Aún cuando la diferencia no es taxativa, conviene distinguir entre el precedente vinculante y el

precedente judicial, en la medida que el primero es propiamente aquel que expide el Tribunal
Constitucional[12], y el segundo corresponde a los órganos jurisdiccionales del Poder Judicial.

Un examen del precedente vinculante en la forma en que es planteado por el CPConst nos lleva a una
primera reflexión: de la propia dimensión del precedente no fluye que refiera un sentido de
obligatoriedad bajo responsabilidad funcional para los jueces respecto a su desvinculación. Y en
realidad, fueron los autores del proyecto[13] quienes establecieron la premisa en el sentido de que el
precedente vinculante pudiera constituir un referente de vinculación en sentido lato, mas no que su no
acatamiento, pudiera devenir en un tema de orden funcional[14].

Es con una Resolución Jefatural[15] del Órgano de Control de la Magistratura OCMA que el precedente
vinculante adquiere una fisonomía distinta en cuanto a responsabilidad funcional y resultó curiosa la
polémica generada a partir de la emisión de esta Directiva, pues a partir del pronunciamiento del ente
contralor, en forma inmediata se produjo una réplica[16] del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, el
cual señaló taxativamente que los jueces del Poder Judicial se sujetaban solo a la Constitución y la ley,
restando tácitamente el efecto inicial de impacto de la Directiva de OCMA. 

A algunos años de esa diferencia institucional entre dos de los órganos más representativos del Poder
Judicial, racionalizada a hoy esa diferencia entonces sustantiva, hogaño nos persuadimos de que una
diferencia representaba implícitamente la otra. En efecto, en la actualidad es de suyo admitido que el
precedente vinculante tiene una categoría normativa y que sus efectos son similares a los de la norma
jurídica, aunque con ciertas diferencias peculiares, mas finalmente el precedente vinculante ostenta
un efecto de aplicación prescriptivo y por tanto, representa una ley, que para los jueces resulta
equivalente al mandato definitivo que la teoría constitucional hoy consagra[17].

Distintas sentencias del Tribunal Constitucional, con posterioridad a la resolución de OCMA, han
consolidado la aplicación obligatoria del precedente[18], resultando éste, en consecuencia, un
mandato prescriptivo para los jueces, sin opción de desvinculación, bajo responsabilidad funcional, es
decir, de apertura de un procedimiento administrativo disciplinario por inobservancia del precedente.  

Desde una perspectiva material, el precedente vinculante, a juicio nuestro, explica su razón de ser en
función a 4 valores que Néstor Pedro Sagües[19]enuncia, a propósito de la fuerza vinculante de las
sentencias de la Corte Suprema de EE.UU., propuesta que consideramos válida para nuestro tema:

“igualdad (de proyectarse el precedente, los litigantes tendrán el mismo trato por los tribunales),
previsibilidad (la gente sabe a qué atenerse en el futuro), economía (si se aplican los criterios
sentados en los casos previos, se ganará en tiempo y energía para resolverlos), y respeto (al acierto y
sabiduría de los jueces anteriores). Se trata de una solución pragmática.”  

En adición a lo señalado, una tarea de interés es distinguir que estos valores, en genérico aplicables a
todos los precedentes, asumen una dimensión sui generis en cuanto a los precedentes vinculantes, en
tanto las controversias constitucionales atañen a derechos fundamentales y por tanto, abordan una
visión interpretativa correctora o extensiva[20] de la Constitución, en cuanto la comprensión de las
discusiones iusfundamentales exige una suprainterpretación de los principios, valores y directrices que
la Norma Normarum comprende, y precisamente por tratarse de una interpretación por naturaleza
legal y jurisprudencial suprema, es aquella que debe prevalecer.

Lo antes afirmado no está exento de algunas cuestiones controversiales y sin embargo, a juicio
nuestro, derrotables.

En efecto, ¿no sería acaso la interpretación judicial, en auxilio de una mejor tutela de un derecho
fundamental y por ende, de la Constitución, la que debería prevalecer, si protege mejor, en un caso
concreto, un derecho constitucional?[21]

Fijémonos en un aspecto medular: advertimos en la premisa anterior una mejor tutela de la

Constitución y a cargo de quién se encontraría. De alguna manera, el aserto de quién plantea mejor la
defensa de un derecho fundamental contemplado por nuestra Lex Legis, conllevaría a sustentar la idea
de que su interpretación sería la que mejor prevalecería.

Sin embargo, si así conviniéramos, solo estaríamos analizando una parte del problema, partiendo de
una premisa muy inicial, en tanto la configuración de una controversia constitucional conlleva dos
objetivos, como fines de los procesos constitucionales: garantizar la primacía de la Constitución y la
vigencia efectiva de los derechos fundamentales.

En tal sentido, la primacía de la Carta Fundamental, a advertir con más énfasis en los procesos de
control normativo[22], y la protección de los derechos fundamentales, a materializarse en los
procesos constitucionales de la libertad[23], puede generar distintos intérpretes mas no otorgar un
mismo grado de validez, de un mismo rango, a todas las interpretaciones de la Constitución, debiendo
prevalecer aquella a la cual la Ley de Leyes le otorga prevalencia.

Ahora bien, nuevamente otro tema discutible aflora nítidamente: ¿existe normativa constitucional que
le otorgue al Tribunal Constitucional la calidad de supremo intérprete de la Carta Fundamental?
Propiamente no, en tanto es el artículo primero de su Ley Orgánica[24], el sustento de esta
denominación.

La comprensión de la calidad de supremo intérprete del Tribunal Constitucional exige la concurrencia

de los principios de unidad de la Constitución y concordancia práctica[25], en tanto podríamos asumir
la premisa, por cierto literal, que enunciaría que por no encontrarse inserta en la Constitución la
condición de “supremo intérprete”, no le corresponde esa condición. Sin embargo, es necesario
concordar el artículo 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional L.O.T.C., con el artículo
202[26] de la Carta Magna.

El artículo 202 inciso 1 de la Constitución le confiere al Tribunal Constitucional el conocimiento, en

instancia única, de los procesos de inconstitucionalidad, así como igualmente, en última instancia,
conoce las resoluciones denegatorias[27] del Poder Judicial en los procesos constitucionales de la
libertad, y es a partir de estas disposiciones iusfundamentales que resulta válido afirmar que la
interpretación del Tribunal se encuentra en un grado superlativo en relación a las interpretaciones del
Poder Judicial.

Es cierto y admitámoslo con veracidad, que los jueces del Poder Judicial gozan de autonomía en el
ejercicio de su función jurisdiccional. No podemos soslayar esa premisa en modo alguno, y sin
embargo, el Derecho en general, y el Derecho Constitucional, muy en particular, admite que
los pesos ycontrapesos, revistan dos caracteres especiales en la disciplina de los derechos
fundamentales: las funciones de control y de integración.

Por las funciones de control, el ejercicio de las potestades jurisdiccionales en el ámbito constitucional
es por excelencia una tarea de control del poder[28], asumiendo una dimensión del poder en sentido
amplio. Junto a las obligaciones del Poder Ejecutivo de gobernar y del Poder Legislativo de expedir
leyes, entre otras asignaciones relevantes, igualmente los jueces ejercen un poder de decisión en los
casos concretos. No es éste el lugar para determinar las formas de decisión y si respecto a esas
decisiones los jueces crean derecho[29], con lo cual asumen una forma de poder, mas es necesario
recalcar que la tarea nomofiláctica[30] de los tribunales superiores, de control y expulsión de las
interpretaciones contrarias al ordenamiento constitucional, es también en propiedad un ejercicio del
control del poder de decisión de los jueces.              

De otro lado, hay una tarea de integración[31] amplia que se cumple en sede constitucional: la
función de colmar vacíos es una variable permanente en la dilucidación de controversias sobre
derechos fundamentales, en tanto asumimos la tesis del principialismo, como corriente interpretativa
en el Derecho Constitucional de nuestros días, respecto a que los vacíos que el Derecho presenta,
deben ser llenados por los principios.

Un ejemplo idóneo de éstos precisamente está representado por los derechos de raigambre
constitucional que actúan en forma subsidiaria frente a los espacios de los derechos incontestados por
la norma jurídica.

En efecto, recogemos aquí la tesis de la subsidiariedad, residualidad y excepcionalidad de la tesis de

los principios frente a las reglas, o como suele referir Alexy, las normas-principio frente las normas-
regla, en tanto solo si aquellas no brindan una respuesta satisfactoria frente al problema suscitado,
recién pueden los principios desplegar su efecto material. Antes no y por una sencilla razón: las
normas están investidas de un efecto prescriptivo y de allí la racionalidad de su fuerza, lo cual
representa la tesis fuerte en el Derecho.
Solo si el efecto prescriptivo se encuentra ausente frente a la controversia a resolver, entonces actúan
los principios para bajo tesis de razonabilidad y de aceptabilidad, lo cual en principio podría suponer
una tesis débil[32], mas no es propio asignarle aquí una condición de carencia de fuerza sino
simplemente que el punto de partida de interpretación de los principios, parte de una tesis no
prescriptiva sino propositiva, esto es, constituyen mandatos de optimización que apuntan a que algo
se desarrolle dentro de las mejores posibilidades fácticas y jurídicas. 

Tales exigencias de razonabilidad son necesarias a fin de respetar la delimitación de ámbitos de las
normas- regla y las normas- principio. Ni aquellas deben significar el único extremo de interpretación
en el Derecho en cuanto ellas expresen una idea de fuerza en la cosmovisión de los derechos
fundamentales, ni los principios deben significar una corriente de prevalencia en términos de
superioridad, a efectos de evitar esa famosa expresión de Prieto Sanchís[33], en referencia a
Commanduci, en el sentido de que los principios puedan acaso representar “el positivismo jurídico de
nuestros días”.

2.2. Evolución jurisprudencial crítica de los precedentes en el Perú

A juicio nuestro, son cuatro las sentencias ilustrativas, no totales, que definen la aplicación del
precedente vinculante en nuestro ordenamiento constitucional: STC 024-2003-AI/TC caso
Municipalidad de Lurín, STC 4853-2004-AA/TC caso Dirección Regional de Pesquería de La Libertad,
STC 3741-2004-AA/TC caso Salazar Yarlenque y STC 3908-2007-PA/TC caso PROVÍAS.

La STC 024-2003-AI/TC presenta un interesante esquema de configuración del precedente vinculante

y constituye un punto de partida en cuanto fija una definición de entrada del precedente
vinculante[34].

Igualmente dicha sentencia fija los presupuestos básicos para el establecimiento de un precedente
vinculante[35], es decir, a partir de cuáles condiciones puede manifestarse la aplicación de un
precedente y en forma sustantiva, cuáles son las condiciones que justifican la dación de un precedente
vinculante, aspecto sobre el cual habría que remarcar, en adición a los supuestos señalados, que no se
justifica un precedente vinculante a propósito de un tema sumamente polémico o a partir del cual,
puedan presentarse construcciones que ofrezcan resultados eventualmente de difícil acuerdo, en tanto
no se trata de construir filosofías morales, o de carácter complejo, sino de asumirse posiciones
concretas frente a realidades que exigen una posición de predictibilidad, condición esencial hacia la
cual se perfila el precedente vinculante.  

La STC 4853-2004-AA/TC, caso Dirección Regional de Pesquería de la Libertad desarrolla importantes

aportes a la institución del precedente vinculante, en cuanto desarrolla la interposición del recurso de
agravio constitucional a favor del precedente[36], situación que implica una relectura del artículo 202
de la Carta Fundamental respecto a los pronunciamientos con sentencia denegatoria[37].

El fallo en comento fija en su decisorio como regla procesal[38] la facultad de interponer recurso de
agravio constitucional aún contra las sentencias denegatorias.

La tesis sustancial de la STC 4853-2004-AA/TC respecto al precedente vinculante se expresa en la

potestad de interposición de un recurso de agravio constitucional, de naturaleza extraordinaria, en
caso de una sentencia estimatoria que desconociere la fuerza vinculante de un precedente
preestablecido por el Tribunal Constitucional, en tanto la controversia parte de que un fallo de la
justicia ordinaria desconociere la interpretación efectuada por el Tribunal Constitucional a través de un
precedente vinculante.
El contexto es significativo: se produce una interpretación extensivo- correctora del artículo 202 de la
Constitución-  reinterpretación del mismo- bajo el argumento de que si ya el Tribunal Constitucional
estableció un precedente vinculante, entonces el mismo no puede ser desconocido a través de una
decisión estimatoria en abierta inobservancia de lo resuelto por el supremo intérprete de la Carta
Fundamental.

La justificación es puntual: no resulta viable resolver en contra de un  precedente vinculante, aún si se
invocare una mejor protección del derecho fundamental vulnerado, conforme veremos más adelante,
salvo la habida excepción de que se resuelva, sobre la base del precedente, para proteger en fase
progresiva, de mayor tutela, el derecho afectado.

Veremos inclusive que lo antes acotado, no afecta la autonomía judicial[39]en la medida que el
baremo de dilucidación de la controversia constitucional, no se refiere a quién protege mejor un
derecho fundamental, sino en quién efectúa la interpretación respecto a los derechos vulnerados y
cuál es la posición de ese intérprete en la escala de grados interpretativos vinculantes de los derechos
fundamentales concernidos.

Pero vayamos un poco más allá todavía pues importa agotar el mayor número de cuestiones
controversiales posibles: ¿Y si el Tribunal Constitucional se equivocara? Pues ¿acaso no está
compuesto dicho Tribunal por personas que igualmente pueden equivocarse en su condición de seres
humanos? ¿Se justificaría entonces una condición ex macchina[40] para modificarse una decisión
flagrantemente equívoca del Tribunal respecto a un derecho fundamental no protegido por el supremo
intérprete de la Norma Normarum?

Un equivocación del Tribunal, a juicio nuestro, puede ser manejada desde dos ámbitos puntuales: de
inicio, a través de un recurso de aclaración[41] para que se precise los alcances de la decisión
emitida, en la medida que se trata de un derecho de las partes en el proceso; y en segundo lugar, es
recurrible una sentencia del Tribunal, que pudiéramos advertir como error, a través de la vía
supranacional.

La vía extraordinaria a la que aludimos exige dos requisitos sustantivos: efectuar el reclamo dentro
del plazo de 6 meses[42] desde que la decisión final en sede nacional ha sido emitida, y de otro lado,
que exista responsabilidad estatal respecto al acto vulneratorio del derecho afectado. En efecto, una
controversia entre particulares no podría, en principio, ser conocida por el sistema interamericano,
salvo la situación excepcional de que una de ellas acreditara que el Estado incumplió obligaciones que
le eran inherentes en el caso sometido a debate.    

El caso Salazar Yarlenque STC 03741-2004-AA/TC presenta algunas precisiones que interesan para
fines de nuestro estudio, en tanto aporta precisiones conceptuales que son de interés para diferenciar
jurisprudencia y precedente[43]. A propósito de esta aseveración, resulta lugar común distinguir, en el
Derecho Constitucional cuáles son los grados de vinculación de la jurisprudencia constitucional, de la
doctrina constitucional y del precedente vinculante.

Sin exhaustividad académica sino bajo la fijación de reglas generales, la jurisprudencia constitucional,
en sentido lato, está representada por todos los fallos que representan las decisiones tanto del
Tribunal Constitucional así como del Poder Judicial, en la resolución de controversias que atañen a
derechos fundamentales. La aseveración que aquí efectuamos es omnicomprensiva, en tanto asume
un sentido global de la jurisprudencia constitucional.

La doctrina constitucional, también denominada doctrina  jurisprudencial, cuyo sustento parte del
artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, parte de un grado de mayor
vinculación con relación a aquellas posiciones fijadas por el Tribunal Constitucional.
Al respecto, la STC 04853-2004-AA/TC proporciona una definición de doctrina constitucional[44],
resultando de las categorías fijadas a este efecto, un grado de vinculación mayor a aquel que fluye en
genérico de la jurisprudencia constitucional.

Por último, el precedente vinculante conserva un grado de vinculación in toto, propiamente mayor, en
relación a la jurisprudencia constitucional y la doctrina constitucional, precisamente por su naturaleza
vinculante.

No sería propio hacer referencia a un mecanismo de gradación pero metodológicamente nos puede
ayudar: la jurisprudencia constitucional ha de vincularnos en un grado de 1 sobre 3; la doctrina
constitucional en un grado de 2 sobre 3, y el precedente vinculante, en un grado de 3 sobre 3.
Notemos aquí solo un efecto de mayor vinculación, el cual se predetermina en función a frente a qué
tipo de categoría interpretativa constitucional nos encontramos. 

A pesar de lo afirmado, la regla anterior no resulta válida en casos en los cuales debemos discernir
situaciones específicas, que ad casum pueden significar circunstancias diversas. Así, por ejemplo, no
siendo doctrina constitucional, el cambio de posición del Tribunal Constitucional respecto al régimen
de las azucareras[45], bien puede concernir a que solo sea catalogado como jurisprudencia
constitucional y sin embargo, es un importante cambio de posición que ha de orientar los futuros
fallos en esta materia en un sinfín de procesos similares, más aún cuando el involucramiento
económico de estos casos implica cientos de millones de nuevos soles.

A su turno, la doctrina constitucional, si bien parte del artículo VI del Título Preliminar del Código
Procesal Constitucional antes acotado, y contiene un grado de vinculación mayor, bien puede entrar
en conflicto o colisión, con doctrina jurisprudencial opuesta al primer caso.

En ese caso de posiciones distintas, ya no advertimos un efecto vinculante mayor, pues se trata de
posiciones contrarias, frente a las cuales el intérprete debe efectuar un necesario ejercicio de
discernimiento y fundamentar por cuál de las posiciones inclina su decisión  de seguimiento. Al
respecto, una atingencia a considerar bien podría ser la de orden cronológico, atendiendo a que una
nueva doctrina jurisprudencial bien podría reemplazar una anterior posición. Mas no resulta
conveniente atender a simples presunciones de temporalidad sino que es pertinente expresar los
fundamentos por los cuales se opta por no seguir una determinada interpretación.

En el caso del precedente vinculante, el ejercicio de desvinculación difiere de los casos anteriores
notoriamente. Ya no hay opción para el juez constitucional o de la jurisdicción ordinaria, salvo la de
seguir el precedente, el cual en el ordenamiento constitucional peruano, implica una necesaria
posición de acatamiento, sin que los jueces puedan desvincularse, bajo responsabilidad funcional, de
la interpretación que efectúa el supremo intérprete de la Constitución.

De igual forma, la sentencia referida fija las restricciones a las que debe estar sujeto un precedente
vinculante[46], en tanto no se trata de una regla abierta, sujeta a múltiples construcciones, sino
afianza su contenido en base a una interpretación de la Constitución, la cual debe ser equilibrada,
ponderada y prudente, y por naturaleza, contraria a la arbitrariedad.

La sentencia 3908-2007-PA/TC caso PROVÍAS, constituye el primer precedente vinculante que deja sin
efecto otro precedente vinculante[47]: la STC 4853-2004-AA/TC, caso Dirección Regional de
Pesquería de La Libertad. Y he aquí un caso que podemos denominar de contraposición de
interpretaciones, pues la mayoría, sustenta los argumentos revocatorios[48]del precedente vinculante
4853-2004-AA/TC, a partir de una interpretación literal del artículo 202 de la Carta Fundamental y
sostiene que solo procederá, a partir de este fallo, la interposición de un nuevo proceso constitucional
contra lo resuelto en una sentencia estimatoria[49].
En forma contraria al voto expresado, Landa Arroyo y Beaumont Callirgos señalan su desacuerdo
respecto al precedente derogado[50], aportando el sustento de sus observaciones, al tiempo de
enfatizar la carencia de racionalidad[51] de la decisión de la mayoría.

Si efectuamos un análisis interpretativo de ambas decisiones, es importante observar que la mayoría

acude a una interpretación textual de la Constitución-la necesidad de observancia del sentido expreso
del artículo 202 de la Carta Fundamental- en tanto que la posición de la minoría- la cual defiende la
interposición viable de un recurso de agravio constitucional si no se observa un precedente vinculante-
alude a una interpretación extensiva basada en la necesidad de una interpretación correctora del
mismo artículo acotado.

La diferencia acotada resume una de las controversias de mayor relieve en el Derecho Constitucional
en las últimas décadas, en tanto identifica el péndulo de la historia de la interpretación constitucional,
esto es, la permanente y no pacífica relación entre los contenidos “duros” de la ley y de las normas,
que exigen prescriptivamente ser acatados, y de otro lado, la exigibilidad de superar tales contenidos
rígidos, aportando la mutación misma de la Constitución para reencontrar otros valores ceñidos a
principios, valores y directrices que informan el ordenamiento constitucional.

Lo señalado puede llevarnos a dos escenarios de suyo diferenciados: el problema “ya no existe” y el

problema en realidad “subsiste”. 

Por medio de la primera figura, efectivamente la controversia desaparece en cuanto la norma, a

través de su efecto prescriptivo, de mandato definitivo, traduce que la controversia ya no ocurre más
pues la norma tiene un sentido claro, taxativo y no sujeto a discusión.

En efecto, de cara al caso concreto que nos ocupa, bastaría que los intérpretes acaten lo que el
artículo 202 de la Constitución señala en el sentido de que no hay más discusión sino la de
retrotraernos a que ninguna decisión estimatoria puede ser conocida por el Tribunal Constitucional,
porque así lo define nuestra Lex Legis.

A su turno, el problema “subsiste” en la medida que uno de los intérpretes del problema, no está
satisfecho con la respuesta brindada por el ordenamiento constitucional “duro”. En efecto, si los
intérpretes hubieren optado por una salida pacífica interpretativa del artículo 202, el efecto sería
ceñirnos al contenido prescriptivo líneas arriba aludido. Y sin embargo, aquí una de las partes o uno
de los intérpretes no se siente satisfecho con la respuesta “dura”del ordenamiento y por tanto, postula
una diferencia sustantiva, que exige una respuesta más construida de la justicia constitucional. Tal
respuesta no es sino la reconstrucción de la norma constitucional, a partir de su concordancia práctica
con otros valores constitucionales, los cuales exigen una interpretación constitucional que difiere de
aquella que brindó la posición“dura”.

Por consiguiente, podemos establecer, con un margen de fiabilidad, respecto al precedente que nos
ocupa, que llega a prevalecer el voto de la mayoría, el cual opta por una interpretación literal del
artículo 202 de la Constitución frente a una lectura dinámica, abierta y más cercana a desentrañar los
preceptos constitucionales bajo la pauta de que no existen contenidos pétreosen la Carta
Fundamental, sino que los mismos son redefinidos permanentemente, en función a los valores que
informan los derechos fundamentales.

Lo particular del caso a que aludimos, es que se logra alcanzar una mayoría de 5 votos, situación que
no se produjo con el caso El Frontón[52], proceso en el cual solo se obtienen 4 votos sobre una
mayoría de 7. La conclusión que asoma, respecto al caso en examen, es que desde el caso El Frontón
se aprecia ya un intento de dejar sin efecto el precedente 4853-2004-AA/TC, en el extremo de
permitir la interposición de un recurso de agravio constitucional contra una sentencia estimatoria,
opción que es dejada sin efecto con la STC 3908-2007-PA/TC, considerándose al efecto una sola
excepción respecto a los procesos de narcotráfico y lavado de activos, conforme hemos indicadosupra.
2.3. Efectos de aplicación del precedente vinculante. Excepciones

Una interrogante de sumo interés se expresa en el siguiente planteamiento: ¿podemos evadir el

precedente? Ya una primera conclusión que se presenta con cierta nitidez en este estudio es la
necesidad de acatar al precedente vinculante, en tanto su condición aplicativa es la de servir de
referencia al caso concreto.

En propiedad, el derecho anglosajón aporta dos herramientas en relación a los precedentes:

el distinguishing y el overruling.

Por medio del distinguisihing, o mecanismo de diferenciación, el juez advierte que el caso en examen
puesto en su conocimiento, es distinto al caso que perfila el precedente vinculante y por lo tanto,
evade la aplicación del precedente. El argumento es puntual: no resulta viable la aplicación del
precedente por cuanto las condiciones fácticas del caso presentado, difieren de los supuestos de hecho
determinados en el precedente. Si hay esa diferencia, la lógica nos indica que no es viable la
aplicación del precedente y no por un efecto de apartamiento, sino simplemente de constatación
respecto a la diferencia de condiciones de hecho entre el caso en examen y el precedente. 

Entonces, hay un examen anterior a la aplicación del precedente vinculante, valoración que podemos
denominar ex ante. 

El apartamiento del precedente supondría otro escenario: los hechos del caso son muy similares a los
del precedente vinculante y sin embargo, por cuestiones determinadas que el juez invoca, se aparta
del precedente. En este caso, ya existe una inserción, podemos llamarla subsunción aunque no es la
definición más apropiada, del hecho en examen, en el precedente vinculante. En el distinguisihing no
se ha producido dicha inserción, pues a través de las constataciones de hecho previas, el juez ha
corroborado que su caso y el precedente, no coinciden. En el apartamiento el examen es ex post,en
tanto ya hay concurrencia del precedente al caso concreto y el juez se aparta una vez conocida la
concurrencia de los elementos del precedente frente al caso concreto.  

El overruling o cambio del precedente, presenta una situación distinta. El juez constitucional constata
que el caso exige el cambio de reglas pues el precedente ya no brinda una respuesta satisfactoria a la
controversia jurídica planteada. En consecuencia, existe un present overruling o cambio inmediato de
reglas, si las condiciones del precedente son cambiadas a partir del caso en examen.

A su vez, existe un prospective overruling si el cambio de precedente ha de producirse con efecto

futuro, a partir de la siguiente decisión. La razón del cambio diferido reside en que los demás actores
e intérpretes del ordenamiento constitucional, estén preparados para el cambio de reglas que se
produce a partir de la siguiente decisión.

No nos queda claro que solo el Tribunal Constitucional o una Corte Constitucional, sea el único actor
legitimado para aplicar overruling, en la medida que si el juez cambia de opinión respecto a una
posición jurídica que ha venido manteniendo, por exigirlo las condiciones fácticas y jurídicas del caso,
bien puede justificar ese cambio de reglas a través de una decisión motivada y desde ya está
aplicando el present overruling. 

Por excepción, sí puede constituir el prospective overruling una potestad de cambio de posición con
efectos diferidos futuros, y sin embargo, pretendemos aseverar que tal fundamentación tampoco
resulta absoluta en contenido y extensión. Si el juez invoca en los argumentos  obiter dicta de su fallo,
que ha de cambiar de posición a futuro, fundamentando que así lo exigen las condiciones del caso e
invoca el principio de previsión de consecuencias, existe una sustentación a futuro del cambio de
posición. A su turno, si la ratio decidendi y el decisum  mantienen y cuidan las condiciones de la
posición anterior, asumimos que no se ha producido un cambio sustantivo. Por tanto, no existe una
exclusión total de los mecanismos del caso.   
 

3. El precedente vinculante y la autonomía judicial 

3.1. Los jueces frente al precedente vinculante

Hasta donde alcanza nuestro estudio, podemos inferir una premisa en el sentido de la vinculatoriedad
de los precedentes y de la expresión de los mismos como interpretación final del guardián de la Carta
Fundamental.

No podemos excluir que un sentido más de vinculatoriedad, en realidad de obligatoriedad,

efectivamente lesiona en alguna forma la autonomía judicial, argumento frente al cual es necesario
asumir una posición de crítica y equilibrio, en defensa de las potestades interpretativas de los jueces
del Poder Judicial.

Pues bien, como hemos sostenido supra, el rango de lesión al derecho a la independencia judicial no
resulta en propiedad manifiesto sino en rigor menor, en cuanto se satisface de mejor forma,
optimizando mejor su contenido- la potestad interpretativa del Tribunal Constitucional-  al cual la
Constitución y su Ley Orgánica le atribuyen la calidad de supremo intérprete de la Constitución. Por
consiguiente, no podemos concluir en una afectación sustantiva de la autonomía judicial.[53]

Sin perjuicio de lo afirmado, ¿qué pueden hacer los jueces si efectivamente consideran que una
decisión del Tribunal Constitucional en realidad vulnera la facultad interpretativa del juez?

Tuvimos ocasión de apreciar un razonamiento pulcro y ordenado de César Landa Arroyo, ex Presidente
del Tribunal Constitucional, en una conferencia magistral a propósito de este tema y el planteamiento
resultó muy interesante: si el juez efectivamente discrepa con la aplicación del precedente vinculante
y considera que efectivamente éste no es aplicable al caso concreto, objetivamente existe la
alternativa procedimental de desarrollar en los argumentos obiter dicta[54], es decir, los argumentos
no determinantes sino complementarios de la decisión, las objeciones que considere propias en contra
del precedente vinculante.

Y sin embargo, tanto la ratio decidendi así como el decisum, es decir, el hilo lógico de la decisión final
así como el propio fallo, exigirían la aplicación del precedente. De esta forma, el Tribunal
Constitucional, de ser el caso, tendría la posibilidad de examinar los argumentos obiter dicta de los
jueces del Poder Judicial respecto a los fundamentos contrarios a la aplicación de un determinado
precedente vinculante y aún cuando la vocación de los precedentes es la permanencia en el tiempo, el
supremo intérprete de la Constitución, tendría la opción de analizar los argumentos de los jueces y
determinar si se producen los cambios del caso y ajustes al precedente vinculante.  

La regla puede parecer de interés procedimental efectivo pues permitiría a los jueces poner de
manifiesto sus observaciones y discrepancias frente a un precedente vinculante que consideran
inapropiado respecto al caso concreto. No obstante ello, siempre quedará en potestad del Tribunal
determinar la viabilidad de cambio del precedente, tarea que por cierto debe tener en cuenta la
aspiración de permanencia del precedente y no su flexibilidad para la modificación.    

3.2. Plenos Jurisdiccionales y precedentes vinculantes 

El tema de la vinculatoriedad de los precedentes y la autonomía judicial ha sido materia de análisis

por el Pleno Jurisdiccional Distrital de la Corte Superior de Justicia de Lima, el cual  se realizó los días
15 y 16 de julio de 2010[55].
Dos posiciones fueron objeto de debate: Una primera propuesta se definía de la siguiente forma:

Primera ponencia

Los jueces deben aplicar los precedentes constitucionales vinculantes establecidos por el Tribunal
Constitucional.

Segunda ponencia

Los jueces pueden desvincularse de los precedentes constitucionales vinculantes establecidos por el
Tribunal Constitucional, en virtud de la independencia de la que gozan- reconocida por mandato
constitucional- siempre que con su decisión se proteja de mejor manera al accionante, en cuanto al
derecho fundamental violado.

Las ponencias 1 y 2 obtuvieron 3 y 10 votos, respectivamente, y una tercera posición, muy similar a
la segunda, obtuvo 16.

Presentamos a continuación dicha ponencia:

Tercera ponencia

Los jueces como regla deben aplicar los precedentes vinculantes establecidos por el Tribunal
Constitucional; pero, pueden desvincularse de dichos precedentes, siempre que con su decisión se
proteja de mejor manera al accionante, en cuanto a su derecho fundamental violado.

Los criterios vertidos traducen una primera inquietud de lesión a la autonomía judicial por parte de los
precedentes vinculantes constitucionales. En efecto, en la medida que la tercera ponencia alude a la
regla de obligatoriedad de observancia del precedente vinculante, una nueva interrogante podría
formularse frente al caso concreto: si se protege de mejor manera al accionante en cuanto al derecho
afectado, ¿implica ello dejar de lado la fundamentación del precedente, efectuada por el Tribunal
Constitucional? Vale decir, ¿Sería válido que prevalezca la interpretación que proteja de mejor forma
el derecho fundamental trasgredido? ¿No daría ello lugar a una multiplicidad de interpretaciones
respecto de las cuales habría que distinguir cuál de ellas protege mejor un derecho fundamental,
independientemente del órgano emisor?

Las preguntas formuladas encuentran una explicación de interés en la STC 2317-2010-PA/TC, la cual
guarda una respuesta muy concreta respecto al tema que nos venimos planteando[56], en tanto no se
prevé una regla de desvinculación del precedente, sino una de mejora de contenidos, mas sobre la
base del propio precedente, sin afectar el contexto material del precedente.

El caso Cadillo hace referencia, a grandes rasgos, a un caso en el cual el Poder Judicial emite una
decisión liminar de improcedencia respecto de una pretensión constitucional de un servidor
beneficiado por la Ley 27803, relativa al Registro Nacional de Trabajadores Cesados Irregularmente.

El fundamento de los jueces fue que dicha discusión debía ser derivada a la vía contencioso
administrativa, frente a lo cual el Tribunal Constitucional replica que no se tuvo en cuenta la condición
de impedido físico del afectado, quien sufría de paraplejia.
Es a partir de estos hechos que surge el alegato iusfundamental del Tribunal Constitucional respecto a
que no corresponde una aplicación mecánica de los precedentes vinculantes, sino evaluar la mejor
tutela de los derechos fundamentales mas sobre la base del precedente mismo, y no optando por su
apartamiento.

He aquí que debemos trazar una línea de separación conceptual delicada en la medida que es
importante darle fuerza conceptual al enunciado “adecuar la aplicación de los mismos (de los
precedentes)  a la realidad de los casos concretos”. Y en nuestra opinión, aquí reside la ratio
decidendi del fallo, en cuanto establece la óptima aplicación del precedente y no un apartamiento del
mismo.

Un sector de la judicatura[57] estima que existen precedentes desfasados de la realidad y que con

fundamentos sólidos, el juez pueda apartarse del precedente vinculante, siempre que se proteja de
mejor forma al accionante.

Sin embargo, insistimos en la controversia fáctica que puede generar quién efectivamente protegería
de mejor forma a los justiciables, en tanto, siguiendo la lógica del argumento vertido, podríamos
encontrar una decisión jurisdiccional que al invocar una mejor protección de la parte afectada,
estatuiría esa decisión por encima de aquella interpretación que efectúa el Tribunal Constitucional.

En consecuencia, se puede generar una situación de eventual disociación en la cual ya no tendríamos

en estricto, un criterio de rangos de interpretación según el órgano que emite la decisión, sino una
clasificación interpretativa de acuerdo a la cual deberíamos advertir cuál interpretación protege mejor
un derecho fundamental. De ser así, se rompería la unidad de coherencia y jerarquía de criterios que
actualmente rige nuestro sistema constitucional y obviamente, ello podría dar lugar a confusión.       

En adición a lo expresado, si bien venimos trabajando una regla de obligatoriedad respecto al

precedente, es pertinente formular una interrogante de contexto relevante: ¿debe respetar el supremo
intérprete sus propios precedentes vinculantes o puede admitirse situaciones de excepción?

La respuesta a la anterior interrogante es de suyo afirmativa en la medida que un precedente tiene

vocación de estabilidad, es decir, se configura a efectos de asegurar predictibilidad. Y la modificación
del precedente, debe exigir una fundamentación sólida determinada a efectos de que la comunidad
jurídica evalúe cuáles son las razones propias, conducentes y determinantes para la modificación del
precedente.

En la misma  línea de lo examinado, la STC 03569-2010-PA/TC asume un criterio de excepcionalidad

para la no observación de un precedente[58], y sin embargo de la fundamentación de la misma, no
llegamos a persuadirnos de la fortaleza argumentativa de la justificación de excepción. 

El caso en comento se refiere a que hubo una indebida apreciación respecto a un problema de
propiedad en vista de que el Tribunal Constitucional, al fallar sobre un amparo, no conoció
determinada información, y por lo tanto, corresponde modificarse una resolución que a su turno, ya
era definitiva.

Lo complicado del caso señalado es que el precedente vinculante 4853-2004-PA/TC señala que
procede el amparo contra amparo, a excepción de resoluciones del Tribunal Constitucional. Cuanto
aporta la resolución en referencia es la justificación de una excepción. Entonces ¿cuál es la dimensión
real del supuesto de inatacabalidad del amparo contra decisiones del supremo intérprete? ¿Es
razonable que el mismo pueda justificar una situación de excepción para escapar del marco del
precedente y determinar un supuesto excepcional que sí lo justificaría?

Los precedentes vinculantes no pueden ser definitivos, así como el Derecho Constitucional es
expresión de una dinámica legítima de los derechos fundamentales. Partimos de esa premisa y en
rigor, si las condiciones fácticas y jurídicas determinan la variación del mismo, corresponde dejar sin
efecto el precedente vinculante o en su caso, efectuar los ajustes del mismo, mas siempre que los
procedimientos de modificación sean observados. Para que un precedente vinculante pueda ser dejado
sin efecto, son necesarios 5 votos. Siguiendo esa lógica, su modificación debe satisfacer esa exigencia
de igual forma.

En el caso de la sentencia referida, solo 4 votos justifican la excepcionalidad de un amparo contra una
sentencia del Tribunal Constitucional y aunque en rigor, el supremo intérprete señala que precisa los
efectos de una decisión anterior, en realidad cuanto hace es modificar una decisión en un amparo que
debía considerarse, para la parte que en su momento venció, definitivo.

En consecuencia, nos encontramos frente a una realidad esbozada por el Tribunal- información que no
conoció-  frente a un supuesto de improcedencia del amparo contra una decisión del Tribunal
Constitucional.

Creemos que se hubiere justificado la situación de excepcionalidad si se hubiere cumplido con

satisfacer ese necesario estándar de exigibilidad de modificación del precedente, situación que no se
cumple en el caso en comento. En consecuencia, resulta contrario a las propias reglas del Tribunal
Constitucional, fijar un cambio del precedente sin satisfacer la exigencia que el mismo ha planteado
respecto al mismo.

¿Y podría acaso la parte afectada, vencida en el nuevo juicio, invocar interés para obrar y cuestionar
la nueva decisión rectificatoria del Tribunal, que a su turno le afecta en su derecho? Estimaríamos que
la pretensión sería declarada improcedente en la medida que igualmente, aunque no legítima en su
totalidad, es una decisión del Tribunal que constituye un fallo definitivo en un proceso de amparo.

3.3. Sanciones a los jueces

De otro lado, nos cuestionamos: ¿Existe proporcionalidad en las sanciones a los jueces por la
inaplicación de los precedentes vinculantes?

Un grupo de sanciones de suspensión de jueces[59] del Poder Judicial se orienta antes que a

situaciones de inaplicación, es decir, de justificaciones de no aplicación del precedente vinculante, a
sanciones por no aplicación de los precedentes vinculantes, o por justificaciones vinculadas a otros
fundamentos jurídicos, dejando de lado las interpretaciones del Tribunal Constitucional contenidas en
los precedentes. Por tanto, se han venido produciendo sanciones de suspensión a los magistrados
involucrados en el no acatamiento a los precedentes del Tribunal.

Sin embargo, la controversia subsiste: ¿es la sanción de suspensión de un juez, una medida idónea,
necesaria y proporcional, por la no aplicación del precedente vinculante? Partimos de la premisa de
que existe un  régimen de gradualidad de sanciones y que en definitiva, la medida de suspensión-
medida de abstención en denominación de OCMA- resulta por cierto muy gravosa. Si existe una
indebida no aplicación del precedente, una referencia de gradualidad podría indicar que una
amonestación o una multa, pueden reflejar mejor la situación del caso en términos de responsabilidad
funcional. Pero ¿abstención?  El contexto no es sencillo pues se trata de profesionales del Derecho en
el ejercicio de sus funciones profesionales y la referencia situacional debería partir de que la
razonabilidad de las sanciones debería reservar las medidas de sanción más gravosas solo para los
casos que exijan realmente la imposición más onerosa.

 
4. Propuestas de mejora respecto a la aplicación del precedente vinculante

Descritos los entornos materiales y de campo de los precedentes vinculantes, podemos formular
algunas ideas tentativas respecto a lo que creemos es necesario aún trabajar para una consolidación
de los mismos en nuestro ordenamiento constitucional:

4.1. Permanente construcción jurisprudencial

Pretendemos significar aquí la enorme importancia que reviste entender y apreciar los precedentes
vinculantes como tesis varias en procesos de afirmación, es decir, constituyen una posición de
predictibilidad sustantiva y sin embargo, la dinámica de la realidad y las cuestiones fácticas, siempre
representa mucho más en exigencias que la perspectiva del sistema normativo y del efecto de las
normas como mandatos de subsunción.

Entre ambos extremos, la jurisprudencia constitucional ha comenzado a jugar un rol fundamental y

propiamente, implica un punto medio respecto del cual, el precedente vinculante se afianza como una
ejecutoria, y por tanto representa una posición jurisprudencial del Tribunal Constitucional, mas
adicionalmente, se ha convertido en una fuente de derecho en el entramado de normas que
conforman el ordenamiento constitucional.

En consecuencia, el precedente vinculante a la vez que jurisprudencia es norma, y es válido inferir que
se ha convertido igualmente en un híbrido para significar una herramienta que ha de coadyuvar en la
solución de las controversias constitucionales. Aquí reside su valor y al mismo tiempo, su carencia
pues en tanto norma, se somete al mismo examen de insuficiencia que acusan las normas jurídicas en
determinado momento acusando signos de derrotabilidad que resultan propios en el campo de la
argumentación jurídica. Y en tanto jurisprudencia, es fundamental su rol integrador. En consecuencia,
dicha carencia obliga a un ejercicio de permanente construcción y consolidación.

Ésa es una tarea que le compete al Tribunal Constitucional, el cual inclusive debe seguir las formas y
procedimientos respectivos, a efectos de modificar o dejar sin efecto un precedente vinculante. Ya los
jueces[60] del Poder Judicial acusan algunas inconsistencias de los precedentes vinculantes y en
mayor o menor medida, es un examen que es exigible desarrollar al supremo intérprete de la
Constitución para perfeccionar la aplicación de los precedentes y ésa es una tarea de la cual no se
puede sustraer.

4.2.  Vacatio legis de los precedentes

¿Debe resultar un precedente vinculante de cumplimiento inmediato al igual que sucede con las
normas jurídicas, que entran en vigencia al día siguiente de su publicación?

Las diferencias son notorias: emitida la norma, ésta se publica en el diario oficial y su conocimiento es
exigible inmediatamente. Sin embargo, emitido el precedente vinculante, la decisión es colgada en la
página web del Tribunal Constitucional, resultando progresivo su conocimiento en forma inmediata,
más aún en lugares alejados del país. Y por excelencia, resultan conocedores de la nueva regla, solo
quienes dispongan de los medios de comunicación, escritos y visuales, que en forma presta y pronta
lleguen a conocimiento de la comunidad jurídica.

En ese orden de ideas, resulta propio que el precedente vinculante goce de un período prudencial de
no vigencia, similar al de la vacatio legis de las normas jurídicas, y en tal sentido, un plazo prudencial
debería ser 30 días, a efectos de que sea plenamente exigible su cumplimiento. Un plazo prudencial y
por demás equitativo como el señalado, contribuiría a fomentar una mejor aplicación del precedente,
que en buena cuenta es uno de los objetivos del Tribunal al emitir este tipo de pronunciamientos.

4.3. Proporcionalidad en las sanciones

El tema es aquí de suyo álgido. No creemos prudente que los jueces sean sancionados con suspensión
por la no aplicación de un precedente vinculante, más aún si éste no ha sido difundido a cabalidad. El
régimen de gradualidad de sanciones aconseja también reglas de equidad y en tal sentido, las
sanciones deben aplicarse desde las más leves hasta las más onerosas, con respecto irrestricto del
derecho de defensa, observancia del debido proceso y respeto por el contradictorio.

Más aún, el inicio de un proceso disciplinario por no aplicación de un precedente vinculante, con
medidas cautelares de abstención, como sanciones por no aplicación del precedente vinculante
representa, en nuestra modesta opinión, un retroceso manifiesto frente a las nuevas reglas que, de
modo similar, identifican los principios de igualdad de armas y pleno respeto por el contradictorio, en
los nuevos procesos penales sometidos al régimen del nuevo Código Procesal Penal. Y si bien se trata
de procedimientos administrativos aquellos a los cuales aludimos, existen reglas similares a observar
entre imputado y administrado, en cuanto ambos son sujetos de alguna forma emplazados en un
proceso.  

En efecto, si la prisión preventiva hoy representa una opción de última ratio  y de excepcionalidad en

el nuevo proceso penal, ¿en qué medida es aconsejable que un procedimiento  administrativo a un
juez que no aplicó un precedente vinculante se inicie con la medida más gravosa que en rigor es una
medida cautelar de abstención o suspensión?

Al igual que los imputados del proceso penal gozan de la presunción de inocencia y solo después de un
proceso con las garantías del caso, reciben la medida más gravosa, restringiéndose su libertad ¿cuál
sería la justificación del caso para imponer al magistrado la medida más grave – suspensión- en el
ejercicio de su cargo? De suyo éstas constituyen aún respuestas incontestadas en tanto sí coincidimos
en que las acciones realmente graves y de suma reprobación, solo ellas, ameritan una medida de
suspensión desde el inicio del proceso y no por el contrario, en los procesos disciplinarios de OCMA a
propósito de la no aplicación de precedentes vinculantes.  

4.4. Mejora de la técnica de formulación de los precedentes: obiter dicta  y ratio decidendi

La publicación de los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional ha seguido hasta la fecha,
distintas fórmulas procedimentales: la fijación de reglas procesales y reglas sustanciales, la referencia
a determinados considerandos de la sentencia, los cuales constituyen, según la parte resolutiva,
precedente vinculante, etc., y sin embargo, no hay regla de uniformidad al respecto en tanto, existe
facultad para determinar la configuración de los fundamentos del precedente.

A juicio nuestro, puede perfeccionarse la técnica de precedente si el Tribunal Constitucional optare por
una técnica más sofisticada de sus argumentosobiter dicta y de los argumentos ratio decidendi.

Ya el caso PROVIAS, antes examinado[61], expresa los fundamentos de una aplicación inadecuada del
cambio de precedente vinculante, precisamente por cuanto se abordaron argumentos obiter
dicta como si fueran ratio decidendi y aún así, se produjo la modificación del precedente vinculante
4853-2004-PA/TC.
Pues bien, una distinción más ordenada y  más técnica, además de ilustrativa, en relación a los
fundamentos de los precedentes vinculantes, con calificación de sus argumentos principales y
complementarios, ya no dejaría espacio para los jueces a fin de que éstos determinen, con mayor o
menor razón, cuál es el argumento principal del precedente, que sí obliga, y cuáles son los
fundamentos complementarios, que solo sirvieron al Tribunal para un reforzamiento argumentativo.
Indudablemente lo que sugerimos haría más ordenada la aplicación del precedente y ello redundaría
en un servicio de impartición de justicia más eficaz.

¿Cómo se realizaría esta propuesta? Creemos que el Tribunal debe determinar el razonamiento central
o la razón sustantiva de justificación del precedente, con identificación expresa y delimitada de la
emisión, derogación o modificación del precedente. Si este aspecto es delimitado, debe asumirse, por
una cuestión de lógica procedimental, que ésta es la motivación principal del precedente y que es ése
aspecto lo que obliga. Lo demás, sin ser argumento principal, sí formaría parte del precedente mas
identificaría solo sus aspectos accesorios. 

4.5. ¿Mayores poderes a los jueces para acusar las deficiencias de los precedentes
vinculantes?

Estas potestades siempre han existido. Por naturaleza la autonomía judicial constituye un principio y
derecho de la función jurisdiccional, conforme al artículo 139 inciso 2 de la Carta Fundamental. Sin
embargo, conforme a la tesis de no existencia de derechos fundamentales absolutos, es importante
concluir que ni aún la autonomía del juez, resulta un derecho fundamental inamovible de la esfera de
los derechos fundamentales relevantes, en tanto es la interpretación del Tribunal Constitucional, en
los procesos constitucionales de la libertad y de control normativo, aquella que prevalece por su
calidad, no de único intérprete de la Constitución, pero sí el supremo.

Lo antes afirmado no debe obstar para inferir que los jueces no tienen el derecho a discrepar con los
precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional, mas dentro de la fórmula asignada de modo
procedimentalmente útil por Landa Arroyo[62]. 

Inevitablemente, el juez tendrá derecho a discrepar con un precedente que, a juicio suyo, no
contribuye a la solución del caso concreto, que no satisface de mejor forma los derechos
fundamentales concernidos en pos de una mejor protección de un  derecho afectado. Y sin embargo,
es tarea del juez poner en conocimiento del Tribunal Constitucional esos márgenes de desacuerdo
respecto al precedente, a fin de que el guardián de la Constitución proceda a los correctivos
necesarios, y de allí la coherencia propia de establecer que los argumentos obiter dicta sirvan,
técnicamente referidos, como sustento del desacuerdo respecto al precedente vinculante, y sea a su
vez tanto la ratio decidendi como el decisum, los elementos de reconocimiento, aplicación y validación
del precedente.  

Puede parecernos contradictorio, y asumimos que en parte lo es, que el juez deba verse instado a la
aplicación de un  precedente vinculante con el cual no está de acuerdo. Coincidiríamos con esta tesis
como una de afectación de la independencia del juez. Y sin embargo, sucede lo mismo con la ley y de
ahí el brocardo: “Dura lex sed lex”, que en síntesis traduce al efecto prescriptivo de la norma. En
estos casos, aún contra el desacuerdo contra una ley eventualmente dura y que impone sanciones de
rigor al procesado o imputado, o la parte demandada, no advertimos sino la necesidad de aplicación
de la norma, aún con los márgenes de discrepancia que pudiera advertir el juez. Igual situación se
configura respecto al precedente. Si el mismo tiene la calidad de norma, solo en cuanto a su
calificación formal, pues igualmente el juez se ve instado a la aplicación del precedente y conforme
hemos visto, no bajo un efecto de desvinculación sino de mejora, y sobre el mismo precedente, pues
el juez lograr una aplicación más eficiente del precedente vinculante.   

Excursus: ¿Puede devenir inconstitucional un precedente vinculante?

Adoptamos esta reflexión de cierre a partir de un importante trabajo de Otto Bachof [63] en relación a
la eventual inconstitucionalidad de las normas constitucionales. El análisis desarrollado por el ilustre
jurista alemán se ciñe a que no puede conceptuarse una intangibilidad total de las normas
constitucionales en la medida que pueden concurrir determinadas causas[64]– infracción de la
Constitución escrita o contradicción del Derecho Constitucional no escrito- que justifiquen una
declaración de inconstitucionalidad.

Pues bien, si una norma constitucional, en la posición de Bachof, puede devenir inconstitucional, y si
el precedente vinculante tiene un status de norma que proviene de la interpretación constitucional,
¿puede entonces existir un precedente vinculante inconstitucional? La pregunta reviste complejidad y
puede ser contestada desde diversas aristas, resultando la más organizada, de modo positivo.
Efectivamente, un precedente vinculante constitucional puede resultar inconstitucional por contravenir
la Constitución y si esa circunstancia se produjera, existen las siguientes alternativas: 

a)       El Tribunal puede modificar ese precedente vinculante en razón de que contraviene la Carta

Fundamental;

b)      El Tribunal puede no aplicar el precedente al caso concreto, lo cual traduce un efecto de
apartamiento, diferenciación o distinguishing;

c)       El Tribunal puede aplicar  el precedente vinculante, precisando el efecto de overruling

posterior- prospective overruling-  en tanto considera que la comunidad  jurídica aún debe prepararse
para el cambio de reglas que comporta esta modalidad interpretativa, es decir, en el caso concreto
habrá de aplicarse la regla anterior por última vez y ello ha de generar que el próximo caso que
conozca el Tribunal, sea favorable al tipo de pretensión incoada.

Importante es advertir que el precedente no constituye tampoco una categoría  absoluta de

interpretación, en tanto el mismo se debe al plexo de principios, valores y directrices que alberga la
Norma de Normas. Entonces, no resulta inmodificable y su cambio está reservado únicamente a las
potestades interpretativas del Tribunal Constitucional en tanto resulta el intérprete cuya lectura de la
Constitución es aquella que prevalece y respecto de la cual, por más discrepancia que los jueces
pudieran expresar, existe un efecto de vinculatoriedad.

A modo de ideas finales

No resulta sencillo arribar a un conjunto de conclusiones valederas si identificamos que de todo lo

expuesto, la tesis de sostenibilidad del precedente vinculante si bien ha logrado consolidación de la
jurisprudencia constitucional, ello ha sido resultado también de acreditar argumentos que en buena
cuenta, le restan a los jueces un aspecto emblemático funcional de la judicatura: su autonomía.

A partir de ese solo punto, resulta trabajoso asumir una conclusión en contra de las potestades de los
jueces si se tiene en cuenta que nuestra condición de magistrados nos fija como un primer peldaño
del universo de nuestras obligaciones, precisamente defender los fueros de la función judicial.
El Pleno Jurisdiccional Distrital a que hemos hecho referencia[65] es una muestra del desacuerdo de
los jueces respecto a la forma imperativa que asume el precedente vinculante y una reacción natural
de los jueces, así lo entendemos, precisamente se refiere a su desacuerdo con el efecto de imposición
del precedente. Y con mucha lógica se asume una conclusión que presenta una amplia
mayoría[66] por sobre los fundamentos que aquí en perspectiva defendemos. La interrogante natural
a formularnos es: ¿defendemos acaso una tesis indefendible?

A juicio nuestro, no, en cuanto debe significar una primera  conclusión relevante que el precedente
vinculante, a pesar de las críticas generadas en estos años de vigencia desde el Código Procesal
Constitucional de 2004, no representa una afectación sustantiva a la autonomía de los jueces. Sí
existe un grado de afectación a la independencia de los jueces mas ello no se produce de modo
manifiesto sino parcial y en tal sentido, es válido concluir que los precedentes no afectan este derecho
de los jueces en un nivel que devenga incompatible con el ordenamiento constitucional.

De la misma forma, una segunda conclusión de relevancia es que el precedente vinculante se ha

consolidado normativamente en nuestro país, en tanto se ha integrado al sistema de fuentes por
mandato tanto del mismo Código Procesal Constitucional así como por el reconocimiento que del
mismo ha efectuado el Tribunal Constitucional en diversos fallos a que hemos hecho referencia.

Frente a nuestras dos primeras conclusiones de relevancia, es pertinente señalar, en tercer lugar, que
en el Derecho Comparado,  en especial en referencia a los ordenamientos francés, inglés y
norteamericano, la evolución de la jurisprudencia ha sido marcada por posiciones muy distintas, desde
una desconfianza muy marcada de los franceses por la jurisprudencia como la labor de los jueces,
hasta un respeto institucional por las tareas de los jueces en los sistemas inglés y norteamericano, así
como la observancia de estos últimos sistemas por los precedentes.

En cuarto lugar, la jurisprudencia constitucional ha marcado el desarrollo de sentencias que han

pauteado el desarrollo de los precedentes vinculantes, en especial, las STC 024-2003-AI/TC, 4853-
2004-AA/TC, 3741-2004-AA/TC y 3908-2007-PA/TC, las cuales en distinto grado han definido las
características, las condiciones, las limitaciones y los cambios del precedente vinculante.

Adicionalmente y en quinto lugar, el no acatamiento de los precedentes vinculantes por parte de los
jueces, exige proporcionalidad en la aplicación de sanciones, propio de un régimen de gradualidad. Las
medidas de suspensión dispuestas por el Órgano de Control, a juicio nuestro, afectan el derecho de los
magistrados a una sanción equilibrada, ponderada y con pleno respeto del contradictorio.  

Al igual que las normas jurídicas, y en sexto lugar, los precedentes vinculantes exigen un período
de vacatio legis para su plena aplicación. Si las leyes suelen disponer de este mecanismo dado el
carácter de exigir ser aplicables en un plazo prudencial cuando su contenido así lo predetermina, igual
razón debe tener lugar respecto del precedente vinculante, más aún cuando estos representan una
necesaria interpretación del Tribunal Constitucional.

Finalmente y en sétimo lugar, la técnica de emisión de los precedentes vinculantes puede ser
mejorada, en tanto una mejor estructuración de los mismos, conseguirá su mejor aplicación. La
identificación precisa de los argumentos determinantes del Tribunal, de igual forma, evitará una
indebida aplicación de los mismos.         

[1] Doctor en Derecho. Juez Superior Titular Sala Constitucional Lambayeque. Profesor

Asociado Academia de la Magistratura del Perú. Docente Área Constitucional Universidad
San Martín de Porres, Filial Chiclayo,  Becario del Consejo General del Poder Judicial de España
por su participación en los cursos Procesos de tutela de derechos fundamentales, Montevideo,
Uruguay, 2011; La garantía internacional de los derechos humanos y su impacto en el Derecho
Constitucional de los Estados. Montevideo, Uruguay, 2010; y La Constitucionalidad de las Leyes,
Cádiz, España, 2009. Becario del curso de DD.HH. en la Washington College of Law de la American
University, Washington D.C., EE.UU., 2009.estudiofg@yahoo.com

[2] Constitución 1993. Artículo 139

Son principios y derechos  de la función jurisdiccional:

2. La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional.

[3] Cfr. RODRIGUEZ SANTANDER, Roger. El precedente constitucional en el Perú. Entre el poder de la

historia y la razón de los derechos.  En A.A.V.V.Estudios al precedente constitucional. Palestra
Editores. Lima, 2007. p. 19-34.

[4] RODRIGUEZ SANTANDER, Roger Op. cit. p. 21

[5] RODRIGUEZ SANTANDER, Roger Op. cit. p. 23

[6] RECASENS SICHES, Luis. Concepción Mecánica de la Función Jurisdiccional, especialmente en

Francia y otros países durante el siglo XIX. Extraído de Nueva Filosofía de la Interpretación del
Derecho, México Ed. Porrúa S.A., 1980. p.191.

[7] RECASENS SICHES, Luis,. Op. cit. p.196.

[8] Cfr. COKE, Edward. The first part of the institute of the laws of  England, or a commentary
upon Littleton. Edición a cargo de F Hargrave, C. Butler y R. Brooke.. Londres. Volumen I, 1794.
Parágrafo 97 b. En RODRIGUEZ SANTANDER, Roger. Op cit. p. 38.

[9] MAGALONI KERPEL, Ana Laura. El precedente constitucional en el  sistema judicial norteamericano.
Mc Graw Hill. Madrid, 2001. p. 5. 

[10] Código Procesal Constitucional. Artículo VII. Precedente

Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen
precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto
normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los
fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta
del precedente. 

[11] Ley Orgánica del Poder Judicial. Artículo 22. Carácter vinculante de la doctrina jurisprudencial.

Las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia de la República ordenan la publicación

trimestral en el Diario Oficial “El Peruano” de las Ejecutorias que fijan principios jurisprudenciales que
han de ser de obligatorio cumplimiento, en todas las instancias judiciales.

Estos principios deben ser invocados por los Magistrados de todas las instancias judiciales, cualquiera
que sea su especialidad, como precedente de obligatorio cumplimiento. En caso que por excepción
decidan apartarse de dicho criterio, están obligados a motivar adecuadamente su resolución dejando
constancia del precedente obligatorio que desestiman y de los fundamentos que invocan. (…)

[12] Sin embargo, la Corte Suprema también denomina a sus ejecutorias precedentes vinculantes. La
diferencia, reiteramos, no es taxativa pero sí de origen del órgano emisor. El término precedente
vinculante se ha afianzada, en el ordenamiento constitucional, como propio del supremo intérprete de
la Carta Fundamental. 

[13] El CPConst fue una iniciativa de los profesores Domingo García Belaunde, Juan Monroy Gálvez,
Arsenio Oré Guardia, Jorge Danós Ordóñez, Samuel Abad Yupanqui y Francisco Eguiguren Praeli,
quienes por espacio de 8 años prepararon un anteproyecto, que finalmente sistematizó la entonces
dispersa  legislación constitucional. Si bien la Ley 28237  introdujo algunas modificaciones, gran parte
del proyecto se mantuvo.

[14] Conferencia Dr. Domingo García Belaúnde en Chiclayo. 11 de junio de 2011.

[15] Resolución de Jefatura Nº 021-2006-J-OCMA, de  fecha 13 de marzo de 2006, publicada el 4 de

abril del mismo año en el Diario Oficial El Peruano.

Primero.-  DISPONER  que todos los órganos jurisdiccionales de la República, bajo responsabilidad
funcional, den cabal cumplimiento a los precedentes vinculantes señalados por el Tribunal
Constitucional en sus sentencias dictadas en los Expedientes Nº 0206-2005-PA/TC y Nº 4227-2005-
AP/TC, publicadas los días 22 de diciembre de 2005 y 15 de febrero de 2006, respectivamente, así
como en otras materias que tienen el mismo efecto normativo ya fijados o por fijarse.

[16] Comunicado del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial de fecha 05 de abril de 2006:

Conforme a los artículos 138 y 139, inciso 1, de la Constitución y 1 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, la potestad de administrar justicia se ejerce a exclusividad por el Poder Judicial a través de
los órganos  jerárquicos conforme a la Constitución y las leyes. Los magistrados judiciales solo están
sometidos a la Constitución y a la ley, y el Estado les garantiza su independencia jurisdiccional,
consagrada en los artículos 146, inciso 1, de la Constitución y 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial   

[17] Cfr. BERNAL PULIDO, Carlos. La ponderación como procedimiento para interpretar los derechos
fundamentales. Materiales de enseñanza Derecho Constitucional de la Academia de la Magistratura. X
Curso de Capacitación para el Ascenso. 2do nivel. Lima, 2009. p. 87.

[18] STC 006-2006-CC/TC Caso Casinos Tragamonedas

43.   Como consecuencia lógica de ello, los tribunales y jueces ordinarios no pueden contradecir ni
desvincularse de las sentencias del Tribunal Constitucional, bajo riesgo de vulnerar no sólo los
principios de supremacía y fuerza normativa de la Constitución, sino también el principio de unidad,
inherente a todo ordenamiento jurídico. Aún más, si así fuera se habría producido un efecto funesto:
la subversión del ordenamiento constitucional en su totalidad, por la introducción de elementos de
anarquía en las relaciones entre el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial. 

44.   Es importante enfatizar que, frente a la fuerza vinculante de las sentencias dictadas dentro del
control abstracto de las normas, los jueces ordinarios no pueden recurrir a la autonomía (artículo 138°
de la Constitución) y a la independencia (artículo 139°, inciso 2) que la Constitución les reconoce para
desenlazarse de ella. Porque si bien es verdad que la Constitución reconoce al Poder Judicial
autonomía e independencia, esto no significa que le haya conferido condición de autarquía. Autonomía
no es autarquía.   Y es que, en un Estado Constitucional Democrático, los poderes constituidos no
están por encima de la Constitución, sino que están sometidos a ella. 

45.  Por ello, cuando el Poder Judicial aduce autonomía e independencia para justificar su
desvinculación de las sentencias del Tribunal Constitucional, en realidad con ello no sólo está poniendo
en cuestión tales ejecutorias, sino que también se está desligando de la Constitución misma, al ser
aquellas, finalmente, una concreción de ésta. Es también importante recordar, respecto a la
pretextada independencia, que, como toda atribución constitucional, está sujeta a límites o, lo que es
lo mismo, no puede interpretarse en términos absolutos.

[19] SAGÜES, Néstor Pedro. La eficacia vinculante de la jurisprudencia de la Corte Suprema de

Justicia en EE.UU. y Argentina. Estudios Constitucionales. 2006. Julio, año/vol. 4, número 001. Centro
de Estudios Constitucionales. Santiago de Chile. p. 19 

[20] Vid. GUASTINI, Riccardo. Problemas de interpretación.  Programa de Formación de Aspirantes. VI

Curso PROFA. Razonamiento Jurídico. Lima, 2005. p. 121.  

[21] Vid caso Sala Madre de Dios, sentencia de vista del 27 de mayo del 2011, exp. 351-2011, dictada
por la Sala Mixta y Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Madre de Dios. La
sentencia referida  revoca una sentencia previa que declara infundada una demanda de habeas corpus
y reformándola, la declara fundada. 

El caso alude a una demanda interpuesta en favor de un congresista electo por el departamento de
Madre de Dios y señala como fundamento que la Sala Penal Liquidadora ordenó su detención cuando
éste ya se encontraba protegido por la inmunidad de arresto desde el día 28 de abril del 2011. La Sala
Superior se aparta así de la doctrina jurisprudencial del TC, específicamente del fundamento jurídico
29 de la STC 0026/2006/PI/TC, vinculada al tema, alegando una no vinculatoriedad de la decisión del
Tribunal en vista de una interpretación distinta.

La Sala señala:

18. La sentencia mencionada del Tribunal Constitucional, también ha desarrollado los conceptos de
ámbito penal y ámbito temporal, los mismos que constituyendo doctrina jurisprudencial (no
vinculante), los hacemos nuestros con las precisiones y reservas respecto al primer párrafo del
fundamento 29, respecto al tiempo en que comienza la protección de arresto, por las razones que
explicaremos más adelante (…).”

20. Respecto de la posición del Tribunal Constitucional, que la inmunidad del arresto comienza cuando
el Jurado Nacional de Elecciones, proclama al congresista electo, este Colegiado es de criterio que el
acto de proclamación es solo un acto declarativo y no constitutivo, debiendo protegerse al congresista
electo, desde la proclamación de los resultados finales de las Elecciones Congresales (…).

El caso señalado puede plantear varias aristas de debate en la medida que la Sala pretende alegar una
mejor tutela de los derechos fundamentales del congresista favorecido por el habeas corpus. Sin
embargo, no hay que dejar de lado que se pretende hacer a un lado una sentencia interpretativa cuya
naturaleza es vinculante, aspecto por cierto delicado en razón de que las sentencias interpretativas del
Tribunal, por su naturaleza, constituyen una expresión del principio de supremacía de la Constitución,
el cual sí goza, en contraposición al argumento de la Sala, de naturaleza vinculante en tanto
constituye doctrina jurisprudencial. En consecuencia, no resulta acertado inaplicarla.

[22] De inconstitucionalidad y acción popular, en clasificación magistral de César Landa. El proceso

competencial es denominado “proceso especial”. 

[23] Habeas corpus, amparo, habeas data y cumplimiento. Cfr. LANDA, César. Derecho Procesal
Constitucional. Cuaderno de Trabajo No. 20. Pontificia Universidad Católica del Perú. Marzo 2011. p.
11.

[24] Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. Artículo 1°. Definición

El Tribunal Constitucional es el órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad. Es
autónomo e independiente de los demás constitucionales. Se encuentra sometido sólo a la
Constitución y a su Ley Orgánica. El Tribunal Constitucional tiene como sede la ciudad de Arequipa.
Puede, por acuerdo mayoritario de sus miembros, tener sesiones descentralizadas en cualquier otro
lugar de la República.

[25] Vid STC 5854.2005-PA/TC. Caso Pedro Lizana Puelles. F.J. 12

[26] Constitución 1993. Artículo 202°

Corresponde al Tribunal Constitucional:

1.  Conocer, en instancia única, la acción de inconstitucionalidad.

2. Conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hábeas corpus, amparo,
hábeas data, y acción de cumplimiento.

3. Conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas por la Constitución, conforme a

ley.

[27] Por excepción, conoce el Tribunal Constitucional las sentencias estimatorias en los procesos de
narcotráfico y lavado de activos. Vid STC 02748-2010-PHC/TC. Caso Alexander Mosquera Izquierdo

15.   Finalmente, cabe recordar que los delitos de tráfico ilícito de drogas y lavado de activos,
constituyen ilícitos de carácter pluriofensivo, en la medida que ponen en estado de alarma y peligro a
las bases sociales y amenazan la propia existencia del Estado. Es por ello, que la obligación
constitucional del Estado peruano, prevista en el artículo 8º de  la Constitución, de prevenir
y  sancionar  este tipo de ilícitos “no debe agotarse en la mera descripción típica de las conductas
delictivas en el Código Penal y en las leyes especiales, criminalizando el delito de tráfico ilícito de
drogas [y sus derivaciones], con penas severas proporcionales a los bienes constitucionalmente
protegidos que se afligen, sino que además para llegar a tal cometido debe procurarse el
establecimiento de procedimientos de investigación eficientes, es decir, que objetivamente
demuestren resultados cada vez más eficaces; lo contrario, significaría incurrir en una infracción
constitucional por parte de las autoridades competentes para ello” (Exp. N.º 04750-2007-PHC/TC).  En
ese sentido, a fin de concretizar esta obligación constitucional de prevenir y sancionar eficazmente el
tráfico ilícito de drogas y sus derivaciones, y estando a lo dispuesto por el artículo III del Título
Preliminar del CPConst., este Tribunal considera que en los   procesos constitucionales en que se haya
dictado sentencia estimatoria de segundo grado relacionados con el delito de tráfico ilícito de drogas
y/o lavado de activos, excepcionalmente,  la Procuraduría del Estado correspondiente se encuentra
habilitada –independientemente del plazo– para la interposición de un recurso de agravio
constitucional especial, el mismo que deberá concedido por las instancias judiciales.

[28] Cfr. ARAGON, Manuel. El control como elemento inseparable del concepto de Constitución. 
Revista española de Derecho Constitucional. Año 7. Número 19. Enero- abril 1987.   

[29] Vid. BULYGIN, Eugenio. ¿Los jueces crean derecho? Isonomía No. 18. Abril 2003. p. 7

[30] LANDA ARROYO, César. Los precedentes constitucionales. Justicia Constitucional. Revista de

Jurisprudencia y Doctrina. Año III. No. 5. enero- junio 2007. p. 51.

[31] Cfr. BRAGE CAMAZANO, Joaquín. La doctrina de Smend como punto de inflexión de la

hermenéutica y concepción de los derechos fundamentales por los Tribunales constitucionales a partir
de la segunda posguerra. Enhttp://www.uned.es/dpto-derecho-politico/Comunicacion_J_Brage.pdf. p.
3 Fuente visitada con fecha 02 de agosto de 2011.

[32] GARCIA FIGUEROA, Alfonso. La argumentación en el derecho. Algunas cuestiones fundamentales.

Palestra Editores, Lima, 2003. p. 68 

[33] PRIETO SANCHIS, Luis. Neoconstitucionalismo y ponderación judicial. Publicado en anuario de la

Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, 2001.p. 10.

[34] STC 024-2003-AI/TC Caso Municipalidad de Lurín

El precedente constitucional vinculante es aquella regla jurídica expuesta en un caso particular y

concreto que el Tribunal Constitucional decide establecer como regla general; y, que, por ende,
deviene en parámetro normativo para la resolución de futuros procesos de naturaleza homóloga. 

El precedente constitucional tiene por su condición de tal efectos similares a una ley. Es decir, la regla
general externalizada como precedente a partir de un caso concreto se convierte en una regla
preceptiva común que alcanzar a todos los justiciables y que es oponible frente a los poderes públicos.

[35] STC 024-2003-AI/TC Caso Municipalidad de Lurín

Los presupuestos básicos para el establecimiento de un precedente vinculante

El Tribunal Constitucional estima que dichos presupuestos son los siguientes:

a)   Cuando se evidencia que los operadores jurisdiccionales o administrativos vienen resolviendo con
distintas concepciones o interpretaciones sobre una determinada figura jurídica o frente a una
modalidad o tipo de casos; es decir, cuando se acredita la existencia de precedentes conflictivos o
contradictorios.

b)  Cuando se evidencia que los operadores jurisdiccionales o administrativos vienen resolviendo en
base a una interpretación errónea de una norma del bloque de constitucionalidad; lo cual, a su vez,
genera una indebida aplicación de la misma.

c) Cuando se evidencia la existencia de un vacío normativo.

d)  Cuando se evidencia la existencia de una norma carente de interpretación jurisdiccional en sentido
lato aplicable a un caso concreto, y en donde caben varias posibilidades interpretativas.

e)   Cuando se evidencia la necesidad de cambiar de precedente vinculante. 

[36] STC 4853-2004-AA/TC, caso Dirección Regional de Pesquería de la Libertad

26.   Si bien el artículo 202.2 de la Constitución establece que corresponde al Tribunal Constitucional
“conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias  de hábeas corpus, amparo,
hábeas data y acción de cumplimiento”, una interpretación literal de dicha disposición puede generar
en el actual contexto de desarrollo de la justicia constitucional algunas distorsiones en la
interpretación y defensa de los derechos constitucionales que corresponde, en última instancia, al
Tribunal Constitucional conforme al artículo 201 de la Constitución y al artículo 1 de su propia Ley
Orgánica (Ley N.° 28301). 
27.   Como ya ha quedado establecido  supra, una decisión judicial estimatoria de segundo grado en
un proceso constitucional afecta los derechos fundamentales y el propio orden jurídico constitucional
cuando es emitida contra la expresa interpretación constitucional que haya realizado este Colegiado
de los derechos fundamentales a través de su jurisprudencia, o también, como ya ha ocurrido, cuando
es emitida en abierto desacato a un precedente constitucional vinculante. 

[37] STC 4853-2004-AA/TC, caso Dirección Regional de Pesquería de la Libertad

31.   Son precisamente estos principios los que deben ayudarnos ahora a concretar los alcances de lo
que debe entenderse por el término “resoluciones denegatorias” a tenor del artículo 202.2 de la
Constitución. Dicha disposición interpretada en forma literal como se ha venido haciendo en la
jurisprudencia y también en la doctrina, genera, como se ha adelantado, la posibilidad de que los
jueces del Poder Judicial puedan eventualmente estimar una demanda de amparo al margen de los
precedentes de este Colegiado, sin que ello pueda ser objeto de control constitucional, lo que en
última instancia supone desatender el carácter vinculante de la propia Constitución. De este modo
mientras que el principio de concordancia práctica permite buscar un significado de la norma
fundamental que optimice tanto la defensa de los derechos como la supremacía de la Constitución, el
principio de corrección funcional por su parte nos recuerda que una interpretación literal de tal
disposición impediría que este Colegiado pueda ejercer precisamente la función que
constitucionalmente le corresponde, esto es, asumir su rol de intérprete supremo de la Constitución y
ser “definitiva instancia” en materia de tutela de los derechos fundamentales. 

32.   Por ello, cuando el artículo 202.2 de la Constitución señala que el Tribunal Constitucional conoce
en última y definitiva instancia de las “denegatorias” en los procesos constitucionales ello no debe ser
interpretado como que está proscrita por la Constitución la revisión por este Colegiado, vía recurso de
agravio constitucional, de una decisión estimatoria de segundo grado cuando ésta haya sido dictada
en desacato de algún precedente constitucional vinculante, emitido por este Colegiado. El concepto
“denegatorio” requiere pues de un nuevo contenido a la luz de los principios de interpretación
constitucional y de la doble dimensión que expresan los derechos fundamentales y su tutela por parte
de este Colegiado en el contexto del actual Estado Social y Democrático de Derecho.

[38] STC 4853-2004-AA/TC, caso Dirección Regional de Pesquería de la Libertad

§8. La reglas vinculantes del recurso de agravio a favor del precedente

40.   A partir de lo desarrollado supra, este Colegiado procede a precisar las reglas aplicables para el
trámite del nuevo supuesto establecido a través de esta sentencia, para la procedencia del recurso de
agravio tratándose de una sentencia estimatoria de segundo grado. 

A) Regla procesal: El órgano judicial correspondiente deberá admitir de manera excepcional, vía
recurso de agravio constitucional, la revisión por parte de este Colegiado de una decisión estimatoria
de segundo grado cuando se pueda alegar, de manera irrefutable, que tal decisión ha sido dictada sin
tomar en cuenta un precedente constitucional vinculante emitido por este Colegiado en el marco de
las competencias que establece el artículo VII del C.P.Const. En cualquier caso, el Tribunal tiene
habilitada su competencia, ante la negativa del órgano judicial, a través del recurso de queja a que se
contrae el artículo 19 del Código Procesal Constitucional.

[39] Vid infra acápite 3.1.

[40] «Dios surgido de la máquina», traducción de la expresión griega «απó μηχανῆς θεóς» (apó
mekhanés theós). Se origina en el teatro griego y romano, cuando una grúa (machina) introduce una
deidad (deus) proveniente de fuera del escenario para resolver una situación. Aforismo expresado en
la STC 00728-2007-PHC/TC Fundamento Jurídico 40.
[41] Código Procesal Constitucional. Artículo 121. Carácter inimpugnable de las sentencias del
Tribunal Constitucional

Contra las sentencias del Tribunal Constitucional no cabe impugnación alguna. En el plazo de dos días
a contar desde su notificación o publicación tratándose de las resoluciones recaídas en los procesos de
inconstitucionalidad, el Tribunal, de oficio o a instancia de parte, puede aclarar algún concepto o
subsanar cualquier error material u omisión en que hubiese incurrido.(…)

[42] Constitución Perú 1993. Artículo 205. 

Agotada la jurisdicción interna, quien se considere lesionado en los derechos que la Constitución
reconoce puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos según tratados o
convenios de los que el Perú es parte.

[43]  STC 03741-2004-AA/TC Caso Salazar Yarlenque

§7.1. La distinción entre jurisprudencia y precedente 

42.   La incorporación del precedente constitucional vinculante, en los términos en que precisa el
Código Procesal Constitucional, genera por otro lado, la necesidad de distinguirlo de la jurisprudencia
que emite este Tribunal. Las sentencias del Tribunal Constitucional, dado que constituyen la
interpretación de la Constitución del máximo tribunal jurisdiccional del país, se estatuyen como fuente
de derecho y vinculan a todos los poderes del Estado. (…) La jurisprudencia constituye, por tanto, la
doctrina que desarrolla el Tribunal en los distintos ámbitos del derecho, a consecuencia de su labor
frente a cada caso que va resolviendo.

43. (…)si bien tanto la jurisprudencia como el precedente constitucional tienen en común la
característica de su efecto vinculante, en el sentido de que ninguna autoridad, funcionario o particular
puede resistirse a su cumplimiento obligatorio, el Tribunal, a través del precedente constitucional,
ejerce un poder normativo general, extrayendo una norma a partir de un caso concreto.

[44] STC 4853-2004-AA/TC, caso Dirección Regional de Pesquería de la Libertad

15. Por doctrina constitucional debe entenderse en este punto: a) las interpretaciones de la
Constitución realizadas por este Colegiado, en el marco de su actuación a través de los procesos, sea
de control normativo o de tutela de los derechos fundamentales; b) las interpretaciones
constitucionales de la ley, realizadas en el marco de su labor de control de constitucionalidad. En este
caso, conforme lo establece el artículo VI del Título preliminar del Código Procesal Constitucional, una
ley cuya constitucionalidad ha sido confirmada por el Tribunal, no puede ser inaplicada por los jueces
en ejercicio del control difuso, a menos, claro está, que el Tribunal sólo se haya pronunciado por su
constitucionalidad formal; c) las proscripciones interpretativas, esto es las “anulaciones” de
determinado sentido interpretativo de la ley realizadas en aplicación del principio de interpretación
conforme a la Constitución. Se trata en este supuesto de las sentencias interpretativas, es decir las
que establecen que determinado sentido interpretativo de una disposición legislativa resulta contrario
a la Constitución, por lo que no debe ser usado por los jueces en el ejercicio de la función
jurisdiccional que les corresponde.

[45] Vid. STC 02204-2010-PA/TC. Caso José Quiroz Aguilar. Se determina la prevalencia del derecho a
la ejecución de resoluciones judiciales sobre la Ley de Protección Patrimonial frente al derecho de
propiedad. Esta sentencia representa un cambio de posición jurisprudencial del TC.

[46] STC 03741-2004-AA/TC Caso Salazar Yarlenque

§7.2. Condiciones del uso del precedente 

44. (…) El precedente es una técnica para la ordenación de la jurisprudencia permitiendo al mismo

tiempo que el Tribunal ejerza un verdadero poder normativo con las restricciones que su propia
jurisprudencia deberá ir delimitando paulatinamente. De modo preliminar puede establecerse, sin
embargo, que una primera restricción está referida a la relación entre caso y precedente. Como
ocurre en los países del Common  Law “(…) el  valor de precedente de una decisión está determinado
por aquello que un juez decide efectivamente en la sentencia. Mas aquello que es efectivamente
decidido, está determinado con relación al caso (fattispecie) concreto de la controversia sometida a
juicio.(…)

46.   En segundo lugar, como lo ha señalado la tradición del Common  Law, el precedente debe
constituir una regla de derecho y no puede referirse a los hechos del caso, si bien puede
perfectamente partir de ellos. En tercer lugar, aunque parezca obvio, la regla del precedente
constitucional no puede constituir una interpretación de una regla o disposición de la Constitución que
ofrece múltiples construcciones; en otras palabras, el precedente no es una técnica para imponer
determinadas doctrinas u opciones ideológicas o valorativas, todas ellas válidas desde el punto de
vista jurídico. Si tal situación se presenta de modo inevitable, debe ser encarada por el Tribunal a
través de su jurisprudencia, en un esfuerzo por crear consensos en determinados sentidos.(…)

[47]  STC 3908-2007-PA/TC caso PROVÍAS

Decisorio:

2. DEJAR SIN EFECTO  el precedente establecido en el fundamento 40 de  la STC  04853-2004-PA/TC,

que estableció las reglas vinculantes del recurso de agravio constitucional a favor del precedente.

[48] STC 3908-2007-PA/TC caso PROVÍAS

6. (…) este Tribunal Constitucional constata que el fundamento 40 de la STC 4853-2004-PA/TC no

cumple con ninguno de estos presupuestos básicos para haber sido aprobado como precedente
vinculante, por las siguientes razones: 

a.   En la  praxis  judicial no existía interpretaciones contradictorias del inciso 2) del artículo 202.º de la
Constitución, ni del artículo 18.º del Código Procesal Constitucional, pues de manera clara y legítima
el constituyente y el legislador determinaron que la expresión “resoluciones denegatorias” hace
referencia a las resoluciones de segundo grado que declaran infundada o improcedente la demanda
sea de hábeas corpus, amparo, hábeas data o cumplimiento. Por ello, la interpretación pacífica, tanto
en la doctrina como en la jurisprudencia, es que el Tribunal Constitucional vía recurso de agravio
constitucional sólo conoce las resoluciones denegatorias de segundo grado. 

b.    Asimismo, tampoco sirvió para aclarar alguna interpretación errónea de las normas que
conforman el bloque de constitucionalidad, pues en los fundamentos de  la STC 4853-2004-PA/TC
nunca se señala ello.(…)

c. Tampoco existía ningún vacío legislativo, ya que tanto la Constitución como el propio Código
Procesal Constitucional tienen contemplados de manera precisa los casos en los que es posible
interponer un recurso de agravio constitucional. Ello quiere decir que un precedente vinculante no
puede reformar el texto expreso de la Constitución, pues ésta únicamente puede ser reformada
siguiendo el procedimiento previsto en su artículo 206º. Además, de acuerdo al principio de
interpretación conforme a la Constitución, el recurso de agravio constitucional sólo procede
contra  resoluciones denegatorias de segundo grado y no contra resoluciones estimatorias de segundo
grado, pues para éste supuesto procede en todo caso el inicio de un nuevo proceso constitucional.(…)
d.   No se constata tampoco interpretaciones diversas del inciso 2) del artículo 202.º  de  la
Constitución o del artículo 18.º del Código Procesal Constitucional. Muy por el contrario, lo que se
advierte es que el precedente vinculante del fundamento 40 de  la STC 4853-2004-PA/TC ha sido
concebido en abierta contradicción con  la Constitución, el Código Procesal Constitucional y los
presupuestos básicos para la aprobación de un precedente vinculante establecidos en  la STC  0024-
2003-AI/TC.

e.   Y, por último, el precedente vinculante del fundamento 40 de  la STC 4853-2004-PA/TC tampoco
se estableció con la finalidad de cambiar algún precedente vinculante preexistente.

[49] STC 3908-2007-PA/TC caso PROVÍAS

8. (…) Por tanto, cuando se considere que una sentencia (estimatoria) de segundo grado emitida en
un proceso de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento ha sido emitida en contravención
de un precedente vinculante establecido por este Tribunal, el mecanismo procesal adecuado e idóneo
para evaluar ello es la interposición de un nuevo proceso constitucional y no la interposición del
recurso de agravio constitucional, pues el constituyente en el inciso 2) del artículo 202.° de  la
Constitución y el legislador en el artículo 18.° del Código Procesal Constitucional han precisado que la
expresión “resoluciones denegatorias” sólo comprende las resoluciones de segundo grado que
declaran infundada o improcedente la demanda de hábeas corpus, amparo, hábeas data y
cumplimiento, y que por ende, solo contra ellas procede el recurso de agravio constitucional, mas no
contra resoluciones estimatorias de segundo grado.

[50] STC 3908-2007-PA/TC caso PROVÍAS. Voto en minoría de Landa Arroyo y Beaumont Callirgos

Con el debido respeto por la opinión vertida por nuestros colegas magistrados emitimos el siguiente
voto singular, por cuanto no concordamos con los argumentos ni con el fallo de la sentencia en
mayoría, referidos al cambio del precedente vinculante del fundamento 40 de  la STC  04853-2004-
AA/TC.

1. La sentencia en mayoría (FJ 4) considera pertinente, antes de ingresar al fondo de la controversia,

verificar si el precedente vinculante establecido mediante el fundamento 40 de la STC 04853-2004-
AA/TC, se dictó cumpliendo los presupuestos para dictar un precedente “establecidos” en  la
STC 0024-2003-AI/TC (…)

2. Consideramos que lo primero que debe determinarse es si estos “presupuestos”, en realidad, se

constituyen como tales. Al respecto, es lugar común distinguir, en una sentencia constitucional, los
argumentos que tienen la calidad de obiter dicta, de aquellos que en estricto son  ratio decidendi,
además del decisum. En la jurisprudencia de este Colegiado, además, reiteradamente se ha sostenido
que lo que vincula es tanto la  ratio decidendi  como el  decisum. Ahora bien, a nuestro juicio, los
presupuestos, antes mencionados, de  la STC  0024-2003-AI/TC no constituyen  ratio decidendi,
sino obiter dicta.(…)

5.      En ese sentido, los “presupuestos” supuestamente de ineludible cumplimiento para el

establecimiento de un precedente carecen de esa naturaleza y no pueden ser, por tanto, criterio ni
justificación válida para intentar dejar sin efecto el precedente vinculante establecido en el
fundamento 40 de la STC 04853-2004-AA/TC. La claridad con que se concluye esto, nos releva de
esgrimir mayores argumentos sobre los fundamentos 5 y 6 de la sentencia en mayoría, que por cierto
son deleznables en su fortaleza argumentativa. 

[51] STC 3908-2007-PA/TC caso PROVÍAS. Voto en minoría de Landa Arroyo y Beaumont Callirgos
8. (…) veamos si tal como se concluye en la sentencia de la mayoría el Tribunal Constitucional impuso
una determinada posición doctrinaria. Desde nuestro punto de vista este argumento no sólo es falaz
sino también absurdo y carente de racionalidad.

9.      Es falaz porque ningún Tribunal Constitucional del mundo ha desarrollado sus tendencias
jurisprudenciales encapsulados  en sí mismos y al margen del desarrollo dogmático de las instituciones
del Derecho constitucional. Tan es así que la misma idea de que debía existir un Tribunal
Constitucional como órgano supremo de control constitucional provino de la mejor
doctrina iuspublicista  europea (Hans Kelsen) y recogida  primigeniamente, entre nosotros, en la
Constitución de 1979. Además, la afirmación de la mayoría carece de racionalidad porque el Tribunal
Constitucional no impone posición doctrinaria alguna (la mayoría no precisa qué posición doctrinaria
es la que supuestamente se ha impuesto), sino que opta inevitablemente interpretando  la
Constitución y argumentando sus decisiones.(…)

[52] Cfr. STC 03173-2008-PHC/TC. Caso Teodorico Bernabé

[53] STC 006-2006-CC/TC Caso Casinos Tragamonedas

46.   El juez ordinario no puede ampararse en su independencia para desvincularse de las sentencias
del Tribunal Constitucional, pues ello significaría, en último término, una vulneración de la propia
Constitución. Ello pone en evidencia, además, los límites constitucionales de la facultad de ejercer el
control difuso que reconoce el artículo 138º de la Constitución. En definitiva, uno de los límites del
ejercicio del control difuso judicial lo constituyen las sentencias y los precedentes vinculantes de este
Colegiado, pues tal como se ha señalado anteriormente al momento de evaluar si les corresponde
ejercer el poder-deber de aplicar el control difuso contra una determinada ley (artículo 138 de la
Constitución), todos los jueces y magistrados del Poder Judicial, bajo las responsabilidades de ley, se
encuentran en la obligación de observar las interpretaciones realizadas por el Tribunal Constitucional
que tengan conexión manifiesta con el asunto (…). 

47. De ahí que sea necesario precisar que la incardinación de la independencia del juez, dentro del
ordenamiento constitucional, exige entenderla, necesariamente, en conexión con otros principios y
bienes que la Constitución tutela; su desconexión con la interpretación de la Constitución que haya
realizado el Tribunal Constitucional, por tanto, resultaría claramente inadmisible y supondría una
indudable violación de la supremacía jurídica constitucional. Y ello porque la calificación de última
ratio de lo que es o no constitucional radica en el Tribunal Constitucional, como supremo intérprete de
la Constitución.

[54] STC 006-2006-CC/TC

41. Es necesario precisar, por ello, que las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional vinculan,
en el marco de un proceso de inconstitucionalidad, no sólo respecto al decisum  o fallo de la sentencia
sino también respecto a los argumentos -ratio decidendi-  que constituyen su fundamentación. Y es
que, a diferencia de los obiter dicta -que pueden ser considerados como criterios auxiliares o
complementarios-, la  ratio decidendi  constituye, finalmente, la plasmación o concreción de la
actividad interpretativa del Tribunal Constitucional y, dada su estrecha vinculación con el decisum,
adquiere también, al igual que éste, fuerza vinculante para los tribunales y jueces ordinarios, tanto si
se declara la inconstitucionalidad de la norma como si, por el fondo, se la desestima 

[55] Pleno Jurisdiccional intitulado: El Precedente vinculante frente a la autonomía judicial

[56] STC 2317-2010-PA/TC, caso Miguel Cadillo Palomino

10. (…) Resulta válido concluir que una aplicación simplemente mecánica o automática de los
precedentes vinculantes emitidos por este Tribunal, desprovista de la necesaria consideración de su
ratio decidendi y de la interacción de ésta con las peculiaridades del caso concreto, difícilmente sería
compatible con la eficacia y utilidad que aquellas decisiones deben ostentar en el Estado
Constitucional, así como con la idea de una adecuada protección de los derechos fundamentales. Y es
que, como parece evidente, la interpretación del llamado derecho jurisprudencial, lejos de valerse de
los clásicos métodos lógico-deductivos propios del derecho legislado, exige incorporar al razonamiento
práctico de los jueces aquellas consideraciones o argumentos que sirvieron de base al Tribunal para
tomar la decisión finalmente adoptada; ello con el objeto, no de propiciar indebidos apartamientos de
la doctrina sentada por este Alto Tribunal, sino de adecuar la aplicación de los mismos a la realidad de
los casos concretos, siempre que con ello se favorezca una mayor y más efectiva protección de los
derechos fundamentales. 

[57] ROMERO DIAZ, Ángel. El Precedente Vinculante ¿De obligatorio cumplimiento?  21 de agosto de

2010. Diario Expreso.

[58] STC 03569-2010-PA/TC. Caso Agrícola Cerro Prieto S.A.C.

1. Dado los términos en los que viene planteada  la demanda podría concluirse que la Sociedad
demandante pretende cuestionar la sentencia recaída en el Exp. N.° 05614-2007-PA/TC, por lo que
tendría que aplicarse la causal de improcedencia prevista en el precedente vinculante de la sentencia
recaída en el Exp. N.° 04853-2004-PA/TC, consistente en que en “ningún caso puede ser objeto de
una demanda de amparo contra amparo las resoluciones del Tribunal Constitucional”; sin embargo
este Tribunal estima que en el presente caso existen circunstancias objetivas que justifican que, por
excepción, dicha causal de improcedencia no sea aplicada, por las razones que a continuación se
detallan (…)

b. (…) Este dato sobre la titularidad de la propiedad de los terrenos eriazos mencionados no fue
conocido por este Tribunal al momento de emitir la sentencia recaída en  el Exp. N.º 05614-2007-
PA/TC, toda vez que en virtud del principio de la buena fe procesal, confió en los alegatos de las
partes del proceso de amparo referido,   (…)

2. Por las razones descritas, no corresponde aplicar la causal de improcedencia prevista en el

precedente vinculante mencionado. Además tiene que tenerse presente que Cerro Prieto, en su escrito
de fecha 24 de noviembre de 2010, ha señalado que la demanda de autos “no tiene por finalidad que
se declare la nulidad de la sentencia” recaída en el  Exp. N.º 05614-2007-PA/TC, sino que este
Tribunalprecise los alcances de la sentencia de amparo mencionada, a fin de que se determine cómo
queda su derecho a la propiedad privada sobre  los terrenos eriazos de las Pampas de Mocupe.(…)

HA RESUELTO

1. Declarar  FUNDADA  la demanda; en consecuencia se precisan los efectos de la sentencia recaída

en el  Exp. N.° 05614-2007-PA/TC.(…) 

[59] Vid. http://ocma.pj.gob.pe/

[60] Vid supra 57 

[61] Cfr. STC 3908-2007-PA/TC. Caso PROVÍAS. Voto singular César Landa. F.J 4

[62] Vid supra 3.1. 

[63] BACHOF, Otto. ¿Normas constitucionales inconstitucionales? Palestra Editores. Lima 2008.

[64] BACHOF, Otto. Op cit. p. 6-7 

[65] Vid supra 3.2

[66] Las posiciones 2 y 3, cercanas a la desvinculación del precedente lograron 26 de 29 votos.

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La Aplicación de los Precedentes Vinculates del Tribunal

LA APLICACIÓN DE LOS PRECEDENTES VINCULANTES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL A LOS

PROCESOS EN CURSO. ANÁLISIS DESDE LA SEGURIDAD JURÌDICA
Por Luis Vargas Ruiz(*)

1. Introducción

Cuando las reglas no son claras hay confusión y los costos de transacción o de
negociación se incrementan, viéndonos obligados a ser más cautelosos y
desconfiados, impidiéndose un tráfico fluido de los bienes.

En materia de seguridad jurídica, no basta solamente una regla clara, sino que
adicionalmente esta nos debe dar confianza o garantía (debe ser, en otras
palabras, una regla segura, como la llamaremos más adelante) respecto a que
las normas iniciales en virtud de las cuales tomamos una decisión importante o
asumimos un proyecto, nos gobernarán hasta el final.

¿Qué pasaría por ejemplo si un estudiante universitario a la mitad de su

carrera se viera obligado a cumplir 10 cursos más de los que inicialmente
exigía la universidad, porque ésta última decidió aumentar la currícula? Sin
duda tendría un sentimiento de haber sido traicionado en sus más legítimas
expectativas, y el perjuicio sería evidente toda vez que dicho estudiante
tendría que modificar sus planes de acabar la carrera en una determinada
época.

Nos convoca una cuestión esencialmente similar dentro del ámbito del
Derecho procesal constitucional: ¿los nuevos criterios jurisprudenciales que
fije el Tribunal Constitucional (TC, en adelante) –llamados precedentes
vinculantes por el Código Procesal Constitucional según el artículo VII de su
Título Preliminar- deben o no aplicarse a las causas en trámite?[1].

El Código Procesal Constitucional (CPCo., en adelante) no enuncia una regla

alguna -y menos una regla segura- referente a si el nuevo criterio
jurisprudencial que el TC fije con calidad de precedente vinculante, se
aplicará o no a las demandas en curso. Constituye ello, pues, una laguna
jurídica que necesita regulación[2]. Dicha omisión es causa de incertidumbre
en los justiciables en torno a qué destino tendrán sus demandas en trámite si
en el ínterin del proceso cambia la jurisprudencia constitucional aplicable,
¿deberán continuar siendo regidos sus procesos por los criterios originales?
Esta crisis de predictibilidad, en otras palabras, de no saber a qué atenerse si el
precedente vinculante cambia, amerita ser resuelta integrando una regla que se
fundamente en la defensa de la seguridad jurídica, desde la perspectiva –como
se verá- del respeto al procedimiento preestablecido.

El TC, a través de su jurisprudencia, ha intentado suplir esta deficiencia

normativa; sin embargo, como veremos, su posición no es del todo clara en
cuanto a la protección de la seguridad jurídica de los actores. Este principio es
medular para regular la vigencia del precedente vinculante, y es en base al
mismo que criticaremos la tesis del colegiado y expresaremos nuestra propia
opinión al respecto.

El tema en cuestión, lejos de ser banal, reviste especial interés dentro de la

perspectiva de un TC que con frecuencia hace gala de un poder creador de
normas, que sumado a las facultades de fijar precedentes vinculantes de modo
exclusivo, dotan a dicho colegiado de una excepcional potestad legisladora.
Ante tan importante cuota de poder, resulta necesario tener presente con
claridad los propios límites del autocontrol, estableciendo reglas claras para
proteger los derechos fundamentales de los actores. Ello significa en el
contexto de este trabajo que es necesario definir si los precedentes vinculantes
que se generen deben o no aplicarse a los procesos en curso.

2. Algunas notas sobre el precedente vinculante constitucional.

2.1. Alcances de la figura.

El precedente se establece en nuestra legislación procesal constitucional como

un intento de remediar la inseguridad jurídica con la que día a día tienen que
lidiar los usuarios del servicio de justicia, evitándoles el perjuicio de no saber
a qué atenerse por la falta de unidad y de predecibilidad en la aplicación del
Derecho. Advertimos, sin embargo, que ello se puede convertir en una espada
de Damocles si no se establece un criterio prudencial que controle su
aplicación en el tiempo como veremos.

El precedente a secas –lato sensu- no es otra cosa que la jurisprudencia

dictada por los jueces y tribunales en un caso particular y concreto, de la que
se pueden derivar criterios para resolver futuros procesos de naturaleza
similar. García Toma define a la jurisprudencia constitucional como “aquella
pléyade de principios, criterios y doctrinas que se encuentran insertos en las
sentencias o fallos de los tribunales constitucionales, jueces, salas o tribunales
jurisdiccionales”[3].

No obstante esta amplia definición, cabe precisar que no toda jurisprudencia

constitucional puede llegar a ser vinculante[4]. A este respecto, en la
doctrina se distinguen por lo menos tres supuestos:

(i) se reconoce en la tradición jurídica del Derecho común el principio

de stare decisis, que postula que “los jueces se encuentran obligados
a seguir los criterios contenidos en sus propias decisiones en casos
anteriores”[5];
(ii) (ii) se menciona la fuerza vinculante de la jurisprudencia que
básicamente alude a que los tribunales inferiores están obligados a
seguir los principios contenidos en decisiones de los tribunales
superiores y
(iii) (iii) la fuerza de ley de las sentencias que declaran inconstitucional
una norma, cuyos efectos se extienden no solamente al Estado y
sus órganos –como sería el caso del efecto vinculante- sino
también a todas las personas, que podrían derivar directamente
derechos de las mismas[6].

Desde esta óptica, nuestro CPCo. se ha inclinado por otorgar valor

vinculante a las decisiones del Tribunal Constitucional, bajo
determinados requisitos, tal como se expresa en el artículo VII de su
Título Preliminar:

“Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad

de cosa juzgada constituyen precedente vinculantecuando así lo expresa la
sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal
Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los
fundamentos de hecho y de derecho que sustentan las sentencias y las razones
por las cuales se aparte del precedente” (de nuevo las cursivas son mías).

Advertimos, pues, la concurrencia de dos exigencias legales para la fijación

del precedente vinculante, a saber:

(a) que la sentencia del Tribunal tenga la calidad de cosa juzgada y

 (b) que el colegiado fije cuál de los fundamentos, principios o criterios de
su sentencia son obligatorios.

a. La cosa juzgada.

Para Caamaño Domínguez, este atributo constituye “el principal efecto de la

principal resolución judicial, que es la sentencia definitiva sobre el fondo, y
con el que se pretende que una vez que una cuestión litigiosa ha sido zanjada
por los tribunales no pueda volver a ser planteada, pues ello sería contrario
tanto a la seguridad jurídica como a la propia función pacificadora del
Derecho”[7] (cursivas añadidas). Concordando con esta definición, el CPCo.
en su artículo 6º dispone: “En los procesos constitucionales sólo adquiere la
autoridad de cosa juzgada la decisión final que se pronuncie sobre el fondo”.
Entonces, a la luz de esta norma, cosa juzgada será aquella resolución de la
última instancia[8] que analice el fondo de la controversia y resuelva
estimando o rechazando la demanda o, mejor dicho, confirmando o revocando
la decisión del tribunal inferior[9].

b. Extremo vinculante.

Adicionalmente, el Tribunal Constitucional deberá establecer

expresamente la parte de su sentencia que resulta obligatoria;
determinando cuál de los fundamentos, principios o criterios de la motivación
de la misma ameritan un efecto vinculante. En tal sentido, concordamos con
Abab Yupanqui quien sostiene que la parte de la decisión que puede llegar a
configurar precedente necesario es el aspecto de la motivación que sustenta el
fallo, lo que en doctrina se denomina ratio decidendi. Dicho autor precisa que
son los motivos que fundamentan la decisión y que excluyen las
argumentaciones relativas a las cuestiones de forma efectuadas con carácter
preliminar o bien los razonamientos incidentales que no son decisivos para el
fallo lo que constituye la ratio decidenci[10]. Ahora bien, tal como lo ha
establecido, por ejemplo, la Corte Constitucional de Colombia en la
Sentencia SU-047/99, del 29 de enero de 2004, solamente la ratio
decidendi puede llegar a tener efectos normativos[11].

A la luz de la norma en cuestión, el Tribunal Constitucional tiene la potestad

exclusiva de fijar precedentes vinculantes y de apartarse de los mismos,
fundamentando claro está.
Una consideración final a tomarse en cuenta es que el precedente
constitucional obligatorio no surge sobre la base de pronunciamientos aislados
o esporádicos, sino que, de boca del Tribunal Constitucional español, su
origen coincide con “una línea jurisprudencial que constituya doctrina ya
consolidada, descartándose pronunciamientos aislados o englobados en una
etapa aún inmadura de normalización, en la que la cuestión admite distintas
opciones interpretativas y no es posible, por tanto, apreciar quebrantamiento
alguno de posiciones anteriores ya consolidadas”[12].

2.2. Una tipología didáctica de los precedentes constitucionales vinculantes.

Sólo para efectos de un desarrollo comprensible de nuestro trabajo, podemos
distinguir entre precedentes que alteran las reglas del procedimiento
preestablecido y los que carecen de dicho efecto. El fundamento de esta
tipología descansa en la consideración que el juez constitucional al momento
de interpretar “crea Derecho”[13].

Ahora bien, dentro de nuestra clasificación interesan los precedentes que

cambian las reglas procedimentales, porque los demás –como se verá- al no
conllevar modificación normativa alguna a ese respecto, resultan irrelevantes
dentro del ámbito protector de la seguridad jurídica. Estos pueden subdividirse
en :
(a) precedentes que imponen cargas o gravámenesprocesales[14] y
(b) precedentes que otorgan ventajas adjetivas para los actores.
He aquí algunos ejemplos clarificadores:

a. Precedentes que alteran el procedimiento preestablecido imponiendo

cargas
- Es el caso en que el Tribunal Constitucional determina en una sentencia el
contenido esencial de un derecho fundamental -o lo que el CPConst. denomina
contenido constitucionalmente protegido del derecho-. Así, dicho
colegiado establece qué pretensiones referentes a la titularidad fundamental
resultan materia de amparo, y cuáles se encuentran fuera del contenido
esencial y, por lo mismo, el amparo es improcedente, debiendo recurrirse a la
vía ordinaria. Este precedente configura una carga o gravamen, en el sentido
que al presentarse una demanda alegando la afectación de determinado
derecho no existía una delimitación semejante del contenido del derecho
invocado y por tanto la creencia del demandante en obtener una sentencia
sobre el fondo; sin embargo, ahora el tendrá que demostrar que su pretensión
supera dicha valla de procedibilidad, es decir, está referida al contenido
esencial del derecho para que la demanda pueda prosperar.
- El Tribunal Constitucional establece en una sentencia el precedente por el
cual obliga a agotar la vía previa en un supuesto en que con anterioridad
interpretaba que no era necesario, por ejemplo, debido a la posibilidad de un
perjuicio irreparable. Evidentemente, el cambio jurisprudencial responde a que
el colegiado interpreta de una manera más restrictiva la noción de perjuicio
irreversible. En este supuesto, la imposición de un gravamen o carga al
accionante se aprecia en que el nuevo criterio le exige transitar la vía
administrativa antes de acudir al amparo, cuando anteriormente la
jurisprudencia le eximía de ello.

- Ahora que el CPConst. ha instaurado el modelo de amparo subsidiario, según

el cual si existe una vía tan o más satisfactoria que dicho proceso, se debe
recurrir al proceso común; se pueden dar casos en que inicialmente se
considere en una demanda es procedente, pero que con posterioridad nuestro
Tribunal Constitucional dentro de una tendencia endurecedora del acceso al
amparo o de lograr una más radical desamparización de la justicia, fije el
criterio de subsidiariedad para supuesto idénticos a los del caso “N”. Esta
posibilidad no es descabellada, pues las pautas para fijar la excepcionalidad
del amparo dan pie a la interpretación, y dependiendo de cuán estrictos o
flexibles se quiera ser en el tema, algunas demandas podrán ir quedando fuera
de esta clase de tutela especializada.

Se pueden citar otros ejemplos de precedentes vinculantes que gravan o

cargan a los actores con el cumplimiento de ciertos requisitos de procedencia,
derivados todos ellos de una interpretación diversa en el tiempo del Tribunal
Constitucional respecto a las causales de procedibilidad. En tal sentido,
creemos que la aplicación a los procesos en cursos de las nuevas
interpretaciones vinculantes, como se verá en el apartado 3 de este trabajo, se
encuentra prohibida por la seguridad jurídica.

b. Precedentes que modifican el procedimiento estableciendo ventajas

procesales
En cuanto a los precedentes que modifican el procedimiento preestablecido
reconociendo ventajas procesales, citamos los siguientes supuestos:
- En la sentencia del Exp. Nº 1003-1998-AA/TC el Tribunal Constitucional
varía su criterio jurisprudencial respecto a los alcances del silencio
administrativo negativo, reinterpretándolo a partir de entonces ya no como
deber del administrado sino como potestad, por lo que su no acogimiento al
mismo -a efectos de esperar un pronunciamiento expreso de la entidad hasta
cuando ésta resuelva- no puede determinar la caducidad de la acción de
amparo (como se venía interpretando hasta entonces) manteniéndose expedita
la vía judicial. Esta ventaja procesal (la no caducidad de la acción), no podría
ser invocada con sustento en la seguridad jurídica por quien por ejemplo
tuviese su proceso en trámite al momento del cambio y su demanda hubiese
sido declarada caduca primera instancia.

- Otro caso de un precedente que modificó beneficiosamente las reglas

originales del procedimiento preestablecido lo constituyó aquella sentencia
recaída en el Exp. Nº 090-2004-AA/TC, que sienta criterio sobre la
necesidad que los pases a retiro por renovación de los policías deberían
ser motivado. Con anterioridad, dicho colegiado había descartado dicha
exigencia de fundamentación.
- Igualmente beneficiosa para el justiciable podría considerarse aquella
sentencia del Exp. Nº 3846-2004-PA/TC, en la que se reabría la puerta del
amparo contra el amparo, no obstante que el Código Procesal Constitucional
en el inc. 6 de su artículo 5 estableció dicho supuesto como causal de
improcedencia de la demanda. En este caso, el colegiado fue más allá de la
ley, bajo el argumento que dicha figura tiene un sustento constitucional
directo, aunque no aplicó expresamente el control difuso en el caso concreto.
Como resulta obvio, al constituir ventajas procesales para los justiciables, esta
clase de precedentes no representan una amenaza o un perjuicio que pueda
afectar en algún sentido la seguridad jurídica. En consecuencia, nuestra tesis
se avocará estrictamente al análisis de cómo los nuevos criterios
jurisprudenciales que establecen gravámenes al derecho de acción en el modo
ya explicado, se oponen a la seguridad jurídica si se llegan a aplicar a las
causas en curso.
3. El derecho en juego: la seguridad jurídica. Delimitación y alcances.
Sobre el particular, Peces-Barba ha dicho algo sumamente aleccionador: “la
seguridad es la moral que hace posible a la libertad a través del Derecho”[15].
En otras palabras, dentro del ámbito subjetivo, la seguridad jurídica aparece
como un principio fundante, como “el minimumexistencial que permite el
desarrollo de la dignidad humana y hace posible la vida, el mantenimiento de
esa vida con garantías y la posibilidad de comunicación con los demás, sin
sobresaltos, sin temor y sin incertidumbre[16]”.
Un caso dramático de déficit de seguridad sería salir a la calle y estar a merced
de las fauces del crimen y de la eliminación delincuencial o terrorista (no hay
vida sin seguridad). Pero no menos grave lo es también el ejemplo de un
Poder Judicial que manipulado por la corrupción absuelve narcotraficantes,
secuestradores, violadores, etc. O el supuesto de un ordenamiento jurídico que
tiende a sumir al justiciable en un trance de desasosiego, al borde de la
desesperanza o del frenesí, por no saber a qué deba atenerse, a qué esperar de
lo que resulte tras las bambalinas del despacho.
Respecto a la seguridad jurídica, el Tribunal Constitucional (Exp. Nº 0016-
2002-AI/TC, del 30-04-2003, fj. Nº 3), expresa lo siguiente:
“el principio de seguridad jurídica forma parte consustancial del Estado
constitucional de Derecho. La predecibilidad de las conductas (en especial,
las de los poderes públicos) frente a los supuestos previamente determinados
por el Derecho, es la garantía que informa a todo el ordenamiento jurídico y
que consolida la interdicción de la arbitrariedad. Tal como estableciera el
Tribunal Constitucional español, la seguridad jurídica supone „la expectativa
razonablemente fundada del ciudadano en cual ha de ser la actuación del
poder en aplicación del Derecho‟” (las cursivas son mías).
De la citada jurisprudencia, vale rescatar algunas ideas en torno a la seguridad
jurídica:
Se trata de un derecho que fundamenta y protege una razonable expectativa
del ciudadano respecto a que los poderes públicos actuarán del modo prescrito
por las normas preestablecidas (actuación predecible). Ello, aplicado a nuestro
trabajo, no puede significar otra cosa que el justiciable tiene derecho a confiar
que los jueces y tribunales (incluido el Tribunal Constitucional) respetarán los
criterios y las reglas emanadas del precedente constitucional vinculante en los
casos futuros en el que amerite su uso.
Dicho principio no se agota en la posibilidad de predecir razonablemente la
conducta de la judicatura. El otro aspecto a analizar en torno a este derecho –
sino el más importante- es su efecto perpetuador de las reglas originales del
proceso hasta la culminación de la causa. No basta que sea posible vaticinar
la actuación del juzgador en función de los precedentes actuales, sino
también es necesario tener la seguridad que la actuación del órgano que
imparte justicia se mantendrá en el sentido de dichos criterios, a pesar que la
jurisprudencia cambie durante el juicio.
Sobre el particular, en la doctrina más versada se sostiene la dimensión
“seguridad jurídica” al interior de un trámite procesal, en términos de
exigencia de previsión de “cauces o reglas de procedimiento necesarios para
que las normas sean válidas (procedimientos de creación normativa) o para
que las actuaciones de los operadores jurídicos se sujeten a un procedimiento
preestablecido que garantice el igual tratamiento de los ciudadanos”[17].
En este contexto, la seguridad jurídica actúa como un precepto que estabiliza
las reglas que originalmente regían la demanda, y protege a los justiciables de
cualquier eventual cambio de criterio jurisprudencial posterior, excluyendo su
aplicación. Sólo un entendimiento de esta amplitud permite resolver
adecuadamente la crisis de predecibilidad a que refiere la introducción de
nuestro trabajo. Dicho principio es implícitamente reconocido en nuestra
Constitución de 1993 en el inciso 3 del artículo 139º:
“Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la
ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni
juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción, ni por comisiones
especiales creadas al efecto, cualquiera que sea su denominación”.
La norma citada prohíbe someter a una persona a un procedimiento diferente
de los previamente establecidos, debiendo ser interpretada como un mandato
para los jueces y tribunales a efectos que observen las reglas derivadas del
precedente vinculante con el que inició el proceso, hasta la culminación de
éste, de modo que cualquier modificación o alteración del estatus jurídico
original, no debe aplicarse[18]. Este es el temperamento seguido por el propio
Tribunal Constitucional cuando sostuvo en la sentencia del Exp. Nº 1593-
2003-HC/TC que
“la garantía normativa que proscribe el sometimiento a un procedimiento
distinto de los previamente establecidos en la ley, proclamado en el inciso 3)
del artículo 139º de la Constitución, que vela porque la norma con la que se
inició determinado procedimiento no sea alterada o modificada con
posterioridad por otra, de manera que cualquier modificación realizada con
posterioridad al inicio de un procedimiento….no debe aplicarse…” (f.j. 9, las
cursivas son mías).
Conviene precisar que el propio Tribunal Constitucional en diversas
sentencias ha destacado que el derecho al procedimiento preestablecido en la
ley no garantiza que se respeten todas y cada una de las disposiciones legales
que regulan el procedimiento, sea éste administrativo o jurisdiccional, sino
que las normas con las que se inició un determinado procedimiento “no sean
alteradas o modificadas con posterioridad” por otra. De esta manera, iniciado
un procedimiento determinado, cualquier modificación realizada a la norma
que lo regulaba, no debe ser inmediatamente aplicable al caso, pues el inciso
3) del artículo 139° de la Constitución garantiza que “nadie puede ser
sometido a procedimiento distinto de los previamente establecidos”[19].
De lo expresado, se puede concluir que la seguridad jurídica es un principio y
derecho que protege estrictamente la expectativa del justiciable a que los
precedentes que estuvieron vigentes al inicio del proceso, esto es, que integran
o forman parte del procedimiento preestablecido, continuarán rigiendo hasta el
final de la sustanciación de la causa, a pesar de los cambios operados en virtud
de la emisión de un nuevo precedente.
4. Nuestra regla segura y la tesis contraria.
Del análisis efectuado en el apartado 3 de este trabajo, en relación a la
seguridad jurídica, es posible inferir la siguiente tesis enunciada en forma de
regla: “Los precedentes vinculantes constitucionales vigentes al momento de
demandar, en la medida que integran el procedimiento preestablecido, deben
mantenerse hasta el final del proceso; razón por la cual, resultará inaplicable
cualquier modificación o cambio ulterior que implique una carga o gravamen
procesal”.
Una regla así, que congela los criterios actuales hasta el ocaso del juicio,
posponiendo cualquier modificación, es la que debe ser escogida a cualquier
otra posible opción, porque es la única que concuerda con la protección del
derecho a la seguridad jurídica de los actores, que se concreta específicamente
en el deber de respetar el procedimiento preestablecido por parte de los jueces.
En las siguientes líneas, desvirtuaremos la validez constitucional de la tesis
contraria, que propugna la aplicación a las causas iniciadas de las
modificaciones jurisprudenciales gravosas.
Para este efecto, partamos del siguiente supuesto: cuando los justiciables
demandan, tienen la carga de considerar y fundamentar si sus peticiones
cumplen con los requisitos de procedibilidad impuestos adjetivamente, so
pena de verlas rechazadas. Ello es así, porque si bien es cierto que “nadie se
encuentra obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo
que esta no prohíbe” (numeral 24.a del artículo 2º de la Constitución), la
autonomía de la voluntad tiene como límite natural las disposiciones
imperativas (y las normas procesales lo son)[20]. Esto significa que si, por
ejemplo, demando amparo sin agotar la vía previa exigible, el juez declarará
improcedente mi pretensión por carecer de interés para obrar. Así también, se
declararán improcedentes la demandas cuando existan otras vías
procedimentales tan o más satisfactorias que el amparo (artículo 5º2 del
CPCo.).
Como se aprecia, la posibilidad de acceder a la justicia se encuentra sujeta o
condicionada al cumplimiento de determinadas exigencias de procedencia
cuya omisión impedirán que el juzgador pueda entrar a analizar el fondo de lo
pedido, ameritando ello el rechazo de la demanda[21]. Desde esta perspectiva,
los precedentes vinculantes que imponen cargas procesales tienen la misma
lógica de obediencia, por cuanto son reglas que conforman el procedimiento
preestablecido.
Ahora bien, la imperatividad de las normas procesales cumple una función
importante: impide el desbande de la autonomía de la voluntad y busca dotar
al proceso de un determinado orden y racionalidad. Si dichas reglas fuesen
dispositivas, en cuanto sujetas a pacto en contrario o a omisión unilateral, el
proceso se tornaría un absoluto caos y desorden, viéndose lejos de cumplir con
sus fines, como la solución de controversias, el establecimiento de la
certidumbre y, en último término, la paz social en justicia. En el extremo de
una hipótesis así, el propio ejercicio de la función jurisdiccional sería un
dispendio inútil, pues la parte vencida podría sustraerse impunemente del
cumplimiento de la sentencia.
Desde esta perspectiva, el procedimiento preestablecido en cuanto conjunto de
reglas necesarias –que incluye los precedentes vinculantes en cuestión-, puede
ser visto no solamente como un derecho, sino también como una carga
genérica que configura una limitación razonable del acceso a la justicia, al
permitir una ordenación inevitable del proceso en dirección de sus fines
concretos.
Entonces, la aplicación de nuevos precedentes que imponen gravámenes o
cargas a las causas en curso no se justifica ni resulta razonable en absoluto.
Partamos de lo que es obvio: dichos criterios por definición se encuentran
excluidos del conjunto de normas preexistentes; por lo tanto, al no conformar
el procedimiento preestablecido no se puede exigir un derecho a los
mismos[22]. Y lo que es más relevante para efectos de nuestro trabajo,
tampoco se puede imponer su vigencia inmediata bajo la premisa de entender
el procedimiento preestablecido como conjunto de normas imperativas. En
efecto, si la imperatividad de las normas procesales se sustenta en evitar una
situación de anomia perjuicial para la ordenación y funcionalidad del proceso;
la inaplicación de los nuevos precedentes, no se opone a dicha finalidad. Ello
es así porque las disposiciones originales mantienen en absoluto su poder
prescriptorio para las causas en trámite y, por lo mismo, permanece a raya el
poder de la autonomía de la voluntad, evitándose algún desajuste.

De lo expuesto, se concluye que la vigencia no diferida de los nuevos criterios

jurisprudenciales, no tiene justificación alguna, lo que representa una posición
arbitraria. Bajo este orden de ideas, el principio de la seguridad jurídica
concurre como una garantía que impide la imposición de límites
desproporcionados al derecho de acceso a la justicia de los actores,
prohibiendo aplicar a sus demandas iniciadas las modificaciones
jurisprudenciales gravosas.

A mayor abundancia, de avalarse la doctrina de la aplicación inmediata de los

precedentes vinculantes gravosos se sometería a los justiciables a un estado de
zozobra y de temor, por cuanto no podrían confiar en su sencillo conocimiento
de los precedentes vinculantes imperantes al demandar, estando condicionados
a la latente contingencia de que los criterios eventualmente cambien y que sus
casos se vean perjudicados, no obstante haber cumplido con los requisitos
preestablecidos cuando presentaron su demanda. Dicha situación, lejos de ser
un vago temor, resulta altamente probable si se considera la dinámica del
quehacer jurisdiccional e incluso la duración alargada de los procesos.
En tal sentido, la regla que asumimos faculta al justiciable a que su demanda
continúe, con total indiferencia del nuevo precedente perjudicial; evitándole
estar condicionado al temor de cambio de criterio jurisprudencial aplicable.
Nuestra propuesta permite que los usuarios de la justicia puedan decidir con la
menor cantidad de condicionamientos posibles al momento de interponer sus
demandas y continuar así hasta la culminación de su juicio bajo las reglas
originales.
4.1. Crítica a la posición de nuestro Tribunal Constitucional.
La tesis de este colegiado ha quedado esbozada en la sentencia del Exp. Nº
0024-2003-AI/TC, en el sentido que al momento de cambiar de precedente,
optará, según sean las circunstancias, por establecer lo siguiente:
“a. Decisión de cambiar de precedente vinculante ordenando la aplicación
inmediata de sus efectos, de modo que las reglas serán aplicables tanto a los
procesos en trámite como a los procesos que se inician después de establecida
dicha decisión.
b. Decisión de cambiar de precedente vinculante, aunque ordenando que su
aplicación será diferida a una fecha posterior a la culminación de
determinadas situaciones materiales. Por ende, no será aplicable para aquellas
situaciones jurídicas generadas con anterioridad a la decisión del cambio o a
los procesos en trámite”.
Sin embargo, surge la pregunta ¿de qué circunstancias “materiales” dependerá
que el mencionado colegiado opte por uno u otro camino? La respuesta se
encuentra en la misma sentencia a la que se ha hecho referencia, y resume en
el sentido acerca de la aplicación diferida del precedente (vacatio sententiae):
se ordenará de modo excepcional a efectos de salvaguardar la seguridad
jurídica o para evitar una injusticia ínsita que podría producirse por el cambio
súbito de la regla vinculante por él establecida, y que ha sido objeto de
cumplimiento y ejecución por parte de los justiciables y los poderes públicos.
Continúa justificando su posición el colegiado, indicando en la misma
sentencia en cuestión que “La técnica de la eficacia prospectiva del precedente
vinculante [prospective overruling] se propone, por un lado, para no lesionar
el ánimo de fidelidad y respeto que los justiciables y los poderes públicos
mostrasen respecto al precedente anterior; y, por otro, promover las
condiciones de adecuación a las reglas contenidas en el nuevo precedente
vinculante”. Y culmina diciéndonos sobre el particular en su sentencia que la
“decisión de diferir la eficacia del precedente puede justificarse en situaciones
tales como el establecimiento de requisitos no exigidos por el propio Tribunal
con anterioridad al conocimiento y resolución de la causa en donde se incluye
el nuevo precedente; la existencia de situaciones duraderas o de trato (sic)
sucesivo; cuando se establecen situaciones objetivamente menos beneficiosas
para los justiciables, etc.”.
No obstante que el colegiado apuesta por posponer el precedente vinculante
por razón de seguridad jurídica ante supuestos de eventuales perjuicios o de
imposición de nuevos requisitos particularmente gravosos para los actores, su
tesis no resulta del todo clara. En efecto, desde nuestra perspectiva el indicado
principio merece irrestricta protección cuando se emitan nuevos precedentes
gravosos, a efectos que los mismos no se impongan a los procesos en trámite.
Sin embargo, nos queda la duda-según la sentencia que hemos citado- de si
para el colegiado la protección de la seguridad jurídica sólo debe darse de
manera excepcional y atendiendo a determinadas circunstancias
particularmente graves o si cada vez que se da un cambio jurisprudencial
perjudicial el Tribunal debe expresamente diferirlo.
De otro lado, cabe preguntarse si el Tribunal Constitucional se encuentra en la
posición de prever anteladamente si el nuevo precedente fijado afectará o no la
seguridad jurídica de todos los justiciables que tengan sus reclamaciones en
curso. ¿Qué pasaría si dicho colegiado no posterga la vigencia de un nuevo
criterio en un determinado caso, a pesar que el cambio resulte perjudicial para
la seguridad jurídica de determinados actores? ¿Debería entenderse de dicha
omisión, que el precedente rige de inmediato? Como lo hemos sustentado en
este trabajo, la protección de la seguridad jurídica amerita sin excepción
alguna que cada vez que se opere un cambio de precedente que afecte la
seguridad jurídica, éste no se aplique a las demandas en trámite. Por lo tanto,
en esta hipótesis los jueces y tribunales dentro de una actuación garantista
deberán inaplicar el nuevo criterio vinculante si, en base a un razonable
análisis, es factible concluir que es perjudicial para los derechos del actor.
En el fondo, de lo que se trata es de actuar de cara a la realidad dando por
sentado que el Tribunal Constitucional no puede estar “en todas” o que pueda
actuar dotado de cierta infalibilidad; por lo que no podemos adoptar una
posición estricta o demasiado cerrada, siendo necesario dejar abierta la
posibilidad que casuísticamente los jueces y tribunales analicen si la seguridad
jurídica es amenazada por la aplicación del nuevo precedente.
En consecuencia, más afortunado hubiera sido que el colegiado en la sentencia
a la que constantemente nos hemos referido sentara la directriz vinculante,
según la cual cada vez que se generen precedentes gravosos -que perjudiquen
la seguridad jurídica de los justiciables- no podrán aplicarse a los procesos
iniciados. Sobre este fundamento, los jueces y tribunales estarían en mejor
posición para decidir si en un caso concreto aplican o posponen la utilización
de una nueva regla jurisprudencial de observancia obligatoria, dentro de los
alcances del artículo VII del T.P. del CPCo.
6. Conclusión.
La figura del precedente vinculante instaurada por el CPCo., busca generar
certeza en los justiciables, respecto a qué reglas son las que rigen y gobernarán
sus demandas y en función a las cuales puedan formarse una expectativa
razonable respecto al comportamiento de los jueces. Ello nos lleva a una
justicia más predecible, sin duda.

Dicha visión de certidumbre exige contar con una regla clara para la
aplicación del nuevo precedente vinculante, en función de la cual los usuarios
de la justicia confíen en absoluto que los nuevos precedentes gravosos no se
aplicarán a sus juicios actuales. Nuestro trabajo se ha orientado a formular
dicha pauta a través de la exploración de los alcances de la seguridad jurídica
como derecho al procedimiento preestablecido ante la ausencia de una norma
procesal al respecto.

Al TC le compete aclarar el panorama, fijando una regla vinculante respecto

a que los jueces y tribunales deberán evaluar en cada caso particular si los
nuevos precedentes amenazan o no la seguridad jurídica de los actores,
decidiendo aplicarlos o no.

La cuestión no es vana o fútil, ni mucho menos, si se considera el poder

creativo en materia normativa y la posición activista asumida por nuestro
Tribunal Constitucional. En este contexto, la fijación de precedentes que
impliquen cargas procesales o nuevos requisitos de procedibilidad es una
cuestión más cotidiana que lo que pensamos. Es necesario, pues, enunciar
reglas de juego claras para no perjudicar un derecho y principio tan medular
como lo es la seguridad jurídica. Desde esta perspectiva, consideramos que
este artículo constituye un aporte al tema en discusión en cuanto a la fijación
de pautas que contribuyan a la creación de una regulación más clara, que logre
una mayor predecibilidad y seguridad en la aplicación temporal de los
precedentes vinculantes.

(*) Abogado de Linares Abogados.

[1] En cuanto a las demandas no incoadas, la aplicación inmediata del cambio
jurisprudencial no resulta cuestionable desde la seguridad jurídica; de otro lado, los
procesos concluidos con calidad de cosa juzgada y que por ejemplo se encuentran en etapa
de ejecución, no se verían afectados por el nuevo criterio. En consecuencia, el único
problema que subsiste en torno a la vigencia temporal de la jurisprudencia obligatoria se
refiere a si deben o no imponerse a los procesos en curso.
[2] Teniendo en cuenta la definición entre “vacío” y “laguna” al que refiere Rubio, este
sería un caso de “laguna”, pues no existiendo norma se da la necesidad de que la haya. Cfr.
Rubio Correa, Marcial, El sistema jurídico. Introducción al derecho, Fondo editorial PUCP,
Lima Año, p. 287. Un indicio de ello es que el propio TC se ha pronunciado sobre el
particular de manera específica en su sentencia recaída en el Exp. Nº 0024-2003-AI/TC, en
la cual analiza en qué casos se debe aplicar de modo inmediato la nueva jurisprudencia
vinculante y cuándo debería diferirse su vigencia respecto de los procesos en trámite.
Volveremos más adelante sobre este punto.
[3] García Toma, Víctor, “La jurisprudencia constitucional”, en Revista del Foro, Colegio
de Abogados de Lima, Año XC, julio, 2004.
[4] En puridad, un precedente que obliga es una norma expedida por el tribunal facultado.
En ello se aprecia claramente la ruptura del principio clásico de separación de poderes,
según el cual el juzgador era la mera boca de la ley, y el parlamento monopolizaba la
función legislativa. En verdad, desde que Kelsen habló de la necesidad de crear un Tribunal
Constitucional como legislador negativo, el indicado principio se ha venido resquebrajando
en el tiempo.
[5] Coripuna, Javier Adrián, “Sobre la interpretación constitucional vinculante del Tribunal
Constitucional y sus efectos en la jurisprudencia del Poder Judicial”, en Pensamiento
Constitucional, Año VIII, Nº 8, 2001.
[6] Bocanegra Sierra, Raúl, El valor de las sentencias del Tribunal Constitucional, IEAL,
Madrid, 1982, p. 67.
[7] Caamaño Domínguez, Francisco, Jurisdicción y procesos constitucionales, 2ª Ed.,
Ciencias jurídicas, Madrid, 2000, pág. 21.
[8] En materia de procesos constitucionales, debemos precisar que la última instancia no
necesariamente lo constituirá el Tribunal Constitucional. En tal sentido, el recurso
extraordinario o de “agravio constitucional” permite ascender a dicho fuero únicamente
cuando la resolución de segundo grado ha declarado infundada o improcedente la demanda,
de conformidad con el artículo 18º del CPConst.
[9] Esta precisión en el tema de la cosa juzgada en los procesos constitucionales permite
alcanzar una mayor claridad en torno a la seguridad jurídica que se desprende claramente
de esta garantía de rango constitucional. Sin embargo, una definición de esta naturaleza en
principio conlleva restringir el ámbito de producción de precedentes vinculantes
únicamente a aquellas sentencias en las que el Tribunal Constitucional se pronuncia sobre
el fondo de la controversia. Es decir, una sentencia que declare improcedente una demanda,
no obstante que contenga principios interpretativos del contenido de un derecho
fundamental, o algún criterio que incluso se reitere en el tiempo, no tendría la condición de
precedente vinculante. Sin embargo, esta interpretación en la práctica resulta sumamente
restrictiva y más de una vez nos vamos a encontrar con resoluciones de improcedencia de la
demanda, en las que dicho colegiado establece criterios vinculantes.
[10] Cfr. Abad Yupanqui, Samuel, El proceso constitucional de amparo. Su aporte a la
tutela de los derechos fundamentales, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 553.
[11] En este aspecto, el CPCo. perfecciona la legislación derogada que contemplaba la
obligatoriedad de las sentencias en materia de procesos de amparo y de hábeas corpus para
la solución de casos futuros similares cuando “de éstas se puedan desprender principios de
alcance general” (art. 9º de la Ley 23506). La posibilidad de derivar criterios generales
correspondía a la labor del intérprete y aplicador del derecho, situación que no estaba
exenta de producir inseguridad y desasosiego en los litigantes. Con la nueva regulación,
este problema se mediatiza, pues el propio Tribunal deberá fijar el precedente de modo
exclusivo y expreso.
La superación de la normativa anterior, también se aprecia en el hecho que la facultad de
apartarse el precedente vinculante a través de una fundamentación racional según lo
establece el CPCo., es una atribución exclusiva del TC, lo que en puridad significa que las
cortes y los juzgados se encuentren impelidos a seguir ciegamente la jurisprudencia de
dicho colegiado. No sucedía lo mismo en el pasado, pues el artículo 9 de la ley 23506,
concordado con el artículo 8º de la Ley 25398, otorgaba dicha potestad a las demás
instancias. Claro está que ello cambió con la modificación introducida por la Primera
Disposición General y Final de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional N° 26435, que
dispone la obligatoriedad para los jueces y tribunales de las interpretaciones del TC.
[12] Ollero Tasara Andrés, Igualdad en la aplicación de la ley y precedente judicial, CEC,
Madrid, 1989, p.78.
[13] Un ejemplo de este poder creativo lo encontramos en la sentencia del Exp. Nº 590-
2001-HC/TC en la que el Tribunal, vía interpretación, implementa un nuevo tipo de hábeas
corpus -el correctivo-, para proteger derechos fundamentales de las personas reclusas. Una
sencilla revisión a la ley derogada, nos permitirá concluir que dicha modalidad no se
encontraba prevista legislativamente, y es sólo a partir del CPCo. que el legislador la
regula, haciendo eco del criterio jurisprudencial del TC.
[14] Carnelutti se hace una distinción entre lo que es una obligación y una carga en base a
“la diversa sanción conminada a quien no realiza el acto: existe sólo obligación cuando la
inercia da lugar a la sanción jurídica (ejecución o pena); en cambio si la abstención del acto
hace perder los efectos útiles del acto mismo, tenemos la figura de la carga”. Vid.
Carnelutti, Francesco, La prueba civil, Arayo, Buenos Aires, s/a, p. 217.
[15] Peces-Barba Martínez, Gregorio, Curso de derechos fundamentales. Teoría General.
BOE, Madrid, 1999, p. 246.
[16] Ibidem.
[17] Íbidem, p. 250-251.
[18] En nuestra legislación, encontramos normas que por ejemplo estabilizan las reglas de
la competencia de los jueces que se encontraban vigentes al interponerse la demanda. Así,
el artículo 8º del Código Procesal Civil establece que “La competencia se determina por la
situación de hecho existente al momento de la interposición de la demanda o solicitud y no
podrá ser modificada por los cambios de hecho o de derecho que ocurran posteriormente”.
La Segunda Disposición Final del CPCo. perpetúa para los procesos en curso a su entrada
en vigencia, las normas anteriores en cuanto a las reglas de competencia, a los medios
impugnatorios interpuestos, los actos procesales en ejecución y los plazos iniciados. Así
podemos encontrar otros casos en los que bajo el entendimiento del perjuicio que se podría
causar a los justiciables se mantiene ultractivamente las normas derogadas.
[19] Ver sentencias del Tribunal Constitucional de los Exp. N°s 1594-2003-HC/TC, 2928-
2002-HC/TC, en todas ellas reitera uniformemente su posición en torno al contenido
protegido por el derecho en cuestión.
[20] Ver por ejemplo el artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Civil, de
aplicación supletoria a los Procesos Constitucionales.
[21] En la doctrina se habla de presupuestos procesales y de condiciones de la acción. Los
primeros aluden a aquellos elementos básicos y necesarios para la existencia de una
relación jurídica procesal válida, es decir, sin presupuestos procesales habrá proceso pero
estará viciado, será un proceso defectuoso. La competencia, la capacidad procesal y los
diversos requisitos de la demanda los conforman. Las condiciones de la acción han sido
descritas como aquellos elementos indispensables para que el órgano jurisdiccional pueda
expedir un pronunciamiento válido sobre el fondo. El interés para obrar y la legitimidad
para obrar integran dicho concepto. Vid. Monroy Gálvez, Juan, “La postulación en el
Código procesal civil”, enThemis Nº 23, p. 33-42.
[22] En materia penal, reconocemos una excepción al respecto, pues la propia Constitución
establece la aplicación de la ley más benigna al reo (art. 139º11).