EL DERECHO A LA DESCONEXIÓN LABORAL

¿debería regularse en el ordenamiento jurídico peruano?

POR MELISSA TÁVARA ROMERO -25 MAYO, 20203375

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1. Introducción

Hoy las nuevas tecnologías de la información y comunicación (TIC) han cambiado nuestra
forma de vida y no escapan a ellas su uso en el ámbito laboral, incrementándose por el trabajo
remoto que, en este estado de emergencia, se ha convertido en una especie de “salvavidas
laboral”.

Llamadas de trabajo fuera de la jornada laboral, correos enviados a cualquier hora del día,
estar pendiente del celular “por si se requiere algo”, las reuniones por Zoom o las diversas
plataformas virtuales, los incontables mensajes por WhatsApp y las horas que pasamos
sentados frente a nuestras computadoras, son algunas de las conductas que se han impuesto
en el ámbito laboral.

Si bien las TIC permiten realizar un trabajo más ágil y en cualquier lugar, también han
ocasionado que muchas veces el tiempo de trabajo y de descanso se confundan. Más ahora,
con la realización de trabajo remoto, donde el lugar de trabajo es el mismo que el personal, lo
que ha generado una serie de situaciones que transgreden derechos fundamentales como la
salud y el descanso, impidiendo una conciliación entre la vida personal y laboral.

Ante este escenario, surge la siguiente interrogante: ¿es necesario regular un derecho que
proteja la jornada laboral ante el mal uso de las TIC, evitando así la vulneración de derechos
como el descanso, el disfrute del tiempo libre y la salud?

A primera vista, la respuesta parece sencilla, pues la jornada laboral y los demás derechos que
afecta el excesivo uso de las TIC, se encuentran ya consagrados en nuestra legislación. Sin
embargo, ha surgido una nueva realidad, distinta a la que existía cuando se constituyeron
nuestras normas laborales.

Por ello, cabría reflexionar si ¿debería regularse el derecho a la desconexión laboral en nuestro
ordenamiento jurídico? Y, si ello sería posible, ¿de qué forma se regularía?

2. ¿Qué entendemos por derecho a la desconexión?

Si bien los países que establecen este derecho no consagran un concepto del mismo, Naranjo
Colorado sostiene que puede ser definido como “el derecho que tienen los trabajadores a no
desarrollar actividades por fuera de la jornada de trabajo, ni a ser contactados por el
empleador o sus representantes, a través de medios digitales o electrónicos; sin que su actitud
negativa, pasiva y evasiva signifique desaprobación alguna en el ámbito de la relación de
trabajo”[1].

Del mismo modo, es entendido como “el derecho reconocido a los trabajadores, a no
conectarse a cualquier herramienta digital profesional (teléfono inteligente, internet, correo
electrónico, etc.) durante los periodos de descanso y vacaciones”[2]. Así como un derecho del
trabajador debería ser considerado una obligación del empleador.

3. Breve mirada al derecho comparado

El derecho a la desconexión nació en Francia, en enero de 2017, mediante la Loi 1088- 2016,
conocida también como Loi Travail o Loi El Khomri. Asimismo, España, en diciembre de 2018,
estableció su derecho a la desconexión digital (como también es denominado), a través de la
Ley Orgánica 3/2018 de Protección de Datos y Garantías de los Derechos Digitales.

Ambas normativas establecen que este derecho se concrete mediante negociación colectiva y,
en caso de no existir acuerdo, queda en manos del empleador. Es decir, deja a la libre voluntad
de empleador y trabajador su resguardo.

Algunas de las diferencias que podemos encontrar entre Francia y España es que en el caso
francés existe una obligación de negociar anualmente con los sindicatos, lo que no ocurre en
España. De igual forma, en la norma española no existe una restricción en cuanto a la cantidad
de trabajadores en una empresa; por el contrario, Francia solo aplica este derecho para
empresas con más de 50 empleados.

Asimismo, de modo general, el objetivo es que “ningún trabajador se encuentre obligado a

responder emails, WhatsApps, mensajes, llamadas telefónicas (de contenido profesional);
entre otros, o simplemente seguir conectado a redes profesionales propias de su centro de
trabajo fuera de la jornada laboral, ni mucho menos ser sancionado por ello”.[3]

Finalmente, es preciso resaltar que en ambas regulaciones no encontramos referencia alguna

de una sanción a imponer en caso que el empleador incumpla con la observancia de este
derecho.

4. Posturas a favor y en contra del derecho a la desconexión

Aunque no exista mucha opinión doctrinaria por ser un tema medianamente nuevo, la mayoría
de autores está a favor de su regulación, incluso se han elaborado diversos proyectos de ley,
como el caso de Chile, Uruguay y Colombia.

Sin embargo, existen quienes sostienen que este derecho no debería ser regulado, así el
maestro Rosenbaum Carli señala que “el contenido mínimo del derecho a la desconexión
encuentra un espacio ya ocupado por los institutos clásicos que conforman el tiempo de
trabajo, así como también se inserta en la finalidad protectora del derecho fundamental a la
seguridad y salud en el trabajo”[4].

A pesar que existan opiniones a favor o en contra de su regulación lo que no podemos negar es
la problemática suscitada por el empleo desmedido de las TIC, evidenciándose un ejercicio
equivocado del poder de dirección.

5. ¿Debería regularse en el ordenamiento jurídico peruano?

Si hacemos una revisión de nuestras normas laborales observamos que, tanto la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo
en Sobretiempo, y la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, no han previsto una protección
del trabajador en relación a las TIC y la jornada de trabajo, pues evidentemente nuestras
normas se crearon para un contexto jurídico distinto al actual.

Por otro lado, tenemos la Ley que regula el Teletrabajo, Ley 30036, siendo la primera en
establecer el uso de las TIC para llevar a cabo un forma distinta de prestación de servicios; sin
embargo, se limita a mencionar en su artículo 5 que los trabajadores tienen los mismos
derechos y obligaciones que los de la actividad privada; y, en el mismo sentido, su reglamento,
el Decreto Supremo 009-2015-TR que, si bien establece como uno de sus principios la
conciliación de la vida personal, familiar y laboral, ello no bastaría para la protección del
derecho a la desconexión.

En este sentido, ante la escasa regulación de las TIC y, tomando en cuenta la “hiperconexión” o
“disponibilidad del trabajador” por el uso de estas, en nuestro país debería regularse un
derecho a la desconexión, independientemente de cómo se desempeñe la actividad laboral.
Resaltando, además, la urgencia de una regulación específica del trabajo remoto, por la cual
podrá hacerse efectiva también la defensa del derecho a la desconexión.

Ahora bien, respecto a la forma en cómo debería regularse, observamos que los países
europeos han dejado en manos de la negociación colectiva la protección del derecho a la
desconexión.

Al respecto, debemos tener en cuenta que, en Europa prima una tendencia a la flexibilidad
laboral, cosa que no se da en nuestro país, en el cual existe un derecho laboral más tuitivo del
trabajador, por lo que no podría regularse de la misma manera.

Lamentablemente, aún no hemos alcanzado ese nivel de flexibilidad laboral, quizá producto de
nuestra idiosincrasia, en la cual prima una alta tasa de empleo informal y, por ende, un
incumplimiento mayoritario de las obligaciones laborales; no predominando la constitución de
organizaciones sindicales, mientras que las existentes presentan como legítimo y mayoritario
interés la negociación de mejoras económicas. En este sentido, se reduciría el alcance de los
trabajadores al derecho a la desconexión si solo se regulara por negociación colectiva.

De igual forma, debemos tener en cuenta que muchos trabajadores no defienden sus
derechos, tal vez por la propia situación económica que atravesamos. Tienen temor de ser
despedidos o verse privados de una renovación de contrato. O quizá, lo que es peor, algunos
consideran que trabajar en demasía los hace “más competitivos”, renunciando muchas veces a
su descanso, no tomando conciencia del daño que puede ocasionar en su salud, llegando a
padecer de enfermedades tales como el tecnoestrés o del síndrome de burnout.

En este sentido, de regularse este derecho, debería ser mediante una ley especial que
establezca, entre otros, su objeto, la definición y conducta transgresora del derecho a la
desconexión y permita establecer sanciones para el empleador infractor.

Además, dicha ley dispondría una modificación en la LPCL, siendo que al artículo 30 debería
añadirse como un nuevo acto de hostilidad “los actos que afecten el derecho a la desconexión
laboral”.

Asimismo, en la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo debería establecerse, en el artículo 49,

como una obligación del empleador “identificar las acciones que puede afectar o representar
una amenaza para el derecho a la desconexión laboral y disponer lo necesario para la adopción
de medidas de prevención por dicho riesgo”.

Finalmente, también deberá adicionarse al artículo 9 de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario

y Trabajo en sobretiempo que “no serán consideradas jornadas extraordinarias aquellas
labores o actividades que se desarrollen en forma previa o posterior a la jornada prestada,
afectando el derecho del trabajador a la desconexión laboral”. Debido a que ello generaría que
no se logre con la finalidad de la desconexión, además de su difícil cuantificación.

De esta forma, mediante la regulación especial de este derecho, los trabajadores podrían
accionar de una manera más accesible y sintiéndose amparados por la legislación. Del mismo
modo, los empleadores tendrían como obligación el empleo adecuado de las TIC, creando
conciencia en las empresas e instaurando las acciones necesarias para salvaguardar la jornada
laboral, el derecho al descanso, el disfrute del tiempo libre y sobre todo cuidar la salud del
trabajador, evitando riesgos no solo físicos sino psicosociales.

Debemos reconocer la necesidad de una modificación de nuestra normativa laboral, la cual se

debe ajustar a los nuevos cambios ocasionados por las TIC, porque lejos de reducir la jornada
laboral, se está incrementando, pudiendo caer en una especie de esclavitud tecnológica,
echando por la borda años de lucha por la reducción de la jornada de trabajo.

6. A modo de conclusión

El uso de las TIC permite que el trabajador pueda recibir llamadas, mensajes a través de
WhatsApp, correos electrónicos o el uso de plataformas virtuales en cualquier momento y
lugar, pudiendo realizar trabajo en beneficio de la empresa fuera de la jornada laboral
establecida, vulnerando así sus derechos fundamentales como el derecho a la salud, al
descanso y el disfrute del tiempo libre, e impidiendo una conciliación de la vida personal,
familiar y laboral.

La actual realidad laboral exige establecer el derecho a la desconexión mediante una ley,
donde se debe precisar, entre otros, su definición, la conducta trasgresora de derechos
fundamentales, los sujetos y la sanción a imponer; así como disposiciones que incluyan su
protección en las diferentes normativas laborales.

A diferencia de otras regulaciones, la negociación colectiva no es la vía ideal para establecer el

derecho a la desconexión en nuestro país, debido a la falta de consolidación de las
organizaciones sindicales, la dificultad que tienen los trabajadores para defender sus derechos
fundamentales, y; principalmente, por la importancia de los bienes jurídicos que se pretende
proteger.

Referencias:

[1] Naranjo Colorado, Luz Dary. “Vicisitudes del nuevo derecho a la desconexión digital: un
análisis desde la base del derecho laboral”. En Saber, Ciencia y Libertad, núm. 2, vol. 12 (2017),
pp. 49-57.
[2] Pérez Campos, Ana Gabriel. “La desconexión digital en España: ¿un nuevo derecho
laboral?” En Anuario Jurídico y Económico Escurialense, núm. 52, 2019, pp. 101-124.
Disponible en https://bit.ly/3bPdQ1a [Consultado el 18 de mayo de 2020].

[3] Rodríguez Castillo, Eleana. “Breves reflexiones sobre el derecho a la desconexión laboral:
una mirada al caso francés”. En Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, núm. 3
(2016), pp. 121-129.

[4] Rosenbaum Carli, Federico. Manual de tiempo de trabajo. Lima: Fundación de cultura
universitaria, 2019, p.171.