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INCIDENCIA DE LA JURISPRUDENCIA DEL TJUE EN
LA LEGITIMACIÓN PASIVA DE LOS PROVEEDORES DE

ENLACES A LOS EFECTOS DE LA LEY ESPAÑOLA DE
PROPIEDAD INTELECTUAL
Raquel Evangelio Llorca

Profesora Titular Derecho Civil
Universidad de Alicante
Sumario: I. Introducción. II. Concepto y tipos de enlaces. III. Doctrina del TJUE acerca
de la caliicación jurídica de los enlaces desde el punto de vista de la propiedad
intelectual. 1. Requisitos de los enlaces para ser actos de comunicación pública
según el TJUE. 2. Análisis crítico de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.
2.1. Sobre la consideración de los enlaces como un acto de comunicación a un
público. 2.2. Sobre el requisito del público nuevo. 2.3. Sobre los criterios del
conocimiento de la infracción y del ánimo de lucro. 3. Alternativas a la doctrina
del TJUE. IV. Incidencia de la jurisprudencia del TJUE en la legitimación pasiva
de los proveedores de enlaces a los efectos del TRLPI. 1. Mecanismos procesa-
les de defensa de los derechos de propiedad intelectual y legitimación pasiva en
el TRLPI. 2. Legitimación pasiva de los proveedores de enlaces en relación con
las infracciones de derechos de propiedad intelectual a los efectos del art. 138
TRLPI.
I. INTRODUCCIÓN1
La relación entre los enlaces de Internet y la propiedad intelectual es compleja.

Nadie duda de que los enlaces son imprescindibles para el funcionamiento de la Red,
en la medida en que vienen a ser como “neurotransmisores”2, pero al mismo tiempo
pueden perjudicar a los titulares de derechos de autor y conexos, al permitir técnica-
1
Este trabajo se enmarca dentro del Proyecto de I+D, inanciado por el MICINN, “Problemática actual
de la tutela civil ante la vulneración de los derechos de propiedad industrial e intelectual. Particularidades en
el entorno digital” (DER 2013-41931-P), dirigido por D. Juan Antonio Moreno Martínez.
2
Mezei, P., «Enter the matrix: the effects of CJEU case law on linking and streaming technologies»,
JIPLP, 2016, vol. 11, núm. 10, p. 794.
102 Raquel Evangelio Llorca
mente el acceso a obras y prestaciones publicadas en Internet sin necesidad de pedir

el consentimiento de los titulares de derechos.
La necesidad de una armonización comunitaria en la materia es evidente. En
efecto, ni la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8
de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la
sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado
interior (en adelante, DCE), contempla la provisión de enlaces en el régimen de
responsabilidad que establece para los prestadores de servicios de sociedad de la
información, ni la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo,
de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de
los derechos de autor y derechos aines a los derechos de autor en la sociedad
de la información (en adelante, DDASI), que no deine el derecho de comunica-
ción al público, deja claro si la actividad de enlazar encuentra acomodo en dicho
concepto.
El art. 21 DCE impone a la Comisión Europea la presentación al Parlamento
Europeo, al Consejo y al Comité Económico y Social de un informe sobre su aplica-
ción, antes del 17 de julio de 2003 y, a continuación, cada dos años, acompañado, en
su caso, de propuestas para adaptarla a la evolución jurídica, técnica y económica en
el ámbito de los servicios de la sociedad de la información (apdo. 1); informe que,
entre otras cuestiones, «analizará especialmente la necesidad de presentar propuestas
relativas a la responsabilidad de los proveedores de hipervínculos y servicios de ins-
trumentos de localización» (apdo. 2).
Pues bien, en 2012 la Comisión defendió la necesidad de esas propuestas, po-
niendo de relieve el elevado grado de incertidumbre existente en la UE sobre la
aplicación del régimen de responsabilidad de los prestadores de servicios de la
intermediación en la DCE, especíicamente en cuatro puntos concretos, entre los
cuales se incluye la deinición de las actividades de intermediación en los arts. 12
a 14 DCE3. Asimismo, desde otro punto de vista, la Comisión ha puesto de relieve
los inconvenientes que acarrea la indeterminación actual sobre los conceptos de
comunicación al público y puesta a disposición, y concretamente en lo que aquí in-
teresa, sobre qué actos online deben considerarse comunicación al público (y, por
tanto, necesitan autorización de los titulares de derechos) y bajo qué condiciones.
Así, se señala que dicha situación genera incertidumbre en el mercado, al tiempo
que pone en entredicho la aptitud de tales derechos para trasladar al entorno en lí-
3
Documento de trabajo «On-line services, including e-commerce, in the Single Market» de 11 enero
2012 [SEC(2011) 1641 inal], p. 26. Los otros tres aspectos que generan incertidumbre, según la Comisión
Europea, son los requisitos para la aplicación de los «puertos seguros» de los arts. 12 a 14 DCE, el procedi-
miento de «procedimiento y retirada» («notice-and-takedown») y la prohibición a los Estados miembros,
establecida en el art. 15 DCE, de imponer a los prestadores de servicios una obligación general de control de
la actividad de los usuarios.
Incidencia de la Jurisprudencia del TJUE en la legitimación pasiva de los proveedores... 103
nea el principio básico del derecho de autor de que los actos de explotación deben
ser autorizados y remunerados4.
Sin embargo, en este proceso de modernización del régimen de los derechos
de autor iniciado por la UE5, no se contiene previsión alguna sobre enlaces en
sentido estricto, sino exclusivamente sobre las plataformas en línea, que impli-
can una actividad más compleja en la que el problema va más allá de la provisión
de vínculos6.
Así las cosas, la mayoría de los Estados miembros han llevado a cabo una trans-
posición más o menos literal de la deinición de actividades de los arts. 12 a 14 DCE.
Sin embargo, algunos han añadido exenciones especíicas de responsabilidad para
motores de búsquedas y provisión de enlaces, como ha ocurrido en España (art. 17
Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de co-
4
Comunicación de la Comisión Europea al Parlamento Europeo, el Consejo, el Comité Económico
y Social y el Comité de las Regiones «Hacia un marco de derechos de autor moderno y más europeo», de 9
diciembre 2015 [COM (2015) 626 inal].
5
En 2015, la Comisión Europea presentó una Comunicación con el título «Una Estrategia para el
Mercado Único Digital de Europa» [COM (2015) 192 inal]. En ella se expone que la citada estrategia se
asienta sobre tres pilares: mejorar el acceso de los consumidores y las empresas a los bienes y servicios en
línea en toda Europa, crear las condiciones adecuadas para que las redes y servicios digitales prosperen y
aprovechar al máximo el potencial de crecimiento de la economía digital europea mediante la inversión en
infraestructuras e investigación en innovación para impulsar la innovación empresarial. Pues bien, dentro del
primero de estos tres pilares, la mejora del acceso en línea para los consumidores y las empresas en Europa,
se incardina la modernización del derecho de autor europeo, que se pretende lograr a través de diversas medi-
das. Así, el 9 de diciembre de 2015, la Comisión publicó la Comunicación ya mencionada «Hacia un marco
de derechos de autor moderno y más europeo» [COM (2015) 626 inal], que acompañaba a la Propuesta de
Reglamento sobre la garantía de la portabilidad transfronteriza de los servicios de contenidos en línea en el
mercado interior [COM (2015) 627 inal], de la misma fecha. Un año después, el 14 de septiembre de 2016,
la Comisión elaboró una nueva Comunicación con el objetivo de «Promover una economía europea basada
en los derechos de autor equitativa, eiciente y competitiva en el mercado único digital» [COM (2016) 592
inal], y publicó el denominado «Copyright Package» en el que se integran las siguientes iniciativas como
medio para conseguirlo: la propuesta de Directiva sobre derechos de autor en el mercado único digital [COM
(2016) 593 inal]; la propuesta de Reglamento por el que se establecen normas sobre el ejercicio de los dere-
chos de autor y derechos aines a los derechos de autor aplicables a determinadas transmisiones en línea de los
organismos de radiodifusión y a la retransmisión de programas de radio y televisión [COM (2016) 594 inal];
la propuesta de Directiva sobre ciertos usos autorizados de las obras y otras prestaciones protegidas por los
derechos de autor y derechos aines a los derechos de autor en beneicio de las personas ciegas, con discapa-
cidad visual o con otras diicultades para acceder al texto impreso [COM (2016) 596 inal], y la propuesta de
Reglamento sobre el intercambio transfronterizo entre la Unión y terceros países de ejemplares en formato
accesible de determinadas obras y otras prestaciones protegidas por derechos de autor y derechos aines a los
derechos de autor en beneicio de las personas ciegas, con discapacidad visual o con otras diicultades para
acceder al texto impreso [2016/0279 (COD)].
6
Vid., al respecto, el art. 13 de la Propuesta de Directiva sobre derechos de autor en el mercado único
digital de 14 septiembre 2016 [COM (2016) 593 inal]; la Comunicación de la Comisión de 31 marzo 2017
sobre «Las plataformas en línea y el mercado único digital. Retos y oportunidades para Europa» [COM(2016)
288 inal]; y la reciente Resolución del Parlamento Europeo de 15 junio 2017 sobre las «Las plataformas en
línea y el mercado único digital» [2016/2276(INI)]. Un análisis doctrinal puede encontrarse en Frosio, G. F.,
«From horizontal to vertical: an intermediary liability earthquake in Europe», JIPLP, 2017, vol. 12, núm. 7,
pp. 565-575 (accessible en https://doi.org/10.1093/jiplp/jpx061).
mercio electrónico; en adelante, LSSI). Además, en los Estados miembros que han
transpuesto de forma literal o casi, se encuentran resoluciones judiciales divergentes
respecto de la aplicación de exenciones de responsabilidad a «nuevos servicios» no
previstos por la DCE, motores de búsqueda e hipervínculos. Todo ello ha contribui-
do, como destaca la Comisión Europea, a la inseguridad jurídica en esta materia7.
Por otro lado, más allá de la responsabilidad civil, la falta de deinición sobre la
posible inclusión de los enlaces en el derecho de comunicación al público, ha dado
lugar a disparidad de interpretaciones judiciales en los diferentes Estados miembros.
Por lo que se reiere a España, durante bastante tiempo la jurisprudencia menor se
ha debatido entre la consideración de la actividad de enlazar como un acto de comu-
nicación pública que si no está autorizado por el titular de derechos implicará una
infracción o como una actividad que no puede considerarse comunicación pública
y, por tanto, no representa ilegalidad alguna, tesis esta que se ha impuesto durante
bastantes años8.
En este contexto, el TJUE ha consolidado un cuerpo de doctrina, a través de va-
rias sentencias, a efectos de determinar en qué casos un enlace es un acto de comu-
nicación pública y en cuáles no. Esta jurisprudencia, que ha comenzado a calar en
los tribunales españoles9, ha propiciado no obstante un intenso debate, al tiempo que
7
Documento de trabajo «On-line services, including e-commerce, in the Single Market» de 11 enero
2012 [SEC(2011) 1641 inal], p. 27.
8
V., al respecto, Iglesias Posse, R., «Provisión de enlaces electrónicos a contenidos protegidos por el
derecho de autor», ADI 32 (2011-2012), pp. 147-172; Peguera Poch, M., «Tratamiento jurisprudencial de
los sitios web que proporcionan enlaces a obras y prestaciones protegidas», Pe. i. revista de propiedad intelec-
tual, núm. 42, septiembre-diciembre 2012, pp. 31-84; Sánchez Aristi, R., «Enlazadores y seudoenlazadores
en Internet: del rol de intermediarios hacia el de proveedores de contenidos que explotan obras y prestaciones
intelectuales», Revista Aranzadi Civil-Mercantil, núm. 5/2012 (Westlaw, BIB 2012/1269); Ramírez Silva,
P., «Webs de enlaces y propiedad intelectual», InDret 2/2012, pp. 1-26; Minero Alejandre, G., «Estudio
comparado acerca de la lucha contra la infracción de derechos de propiedad intelectual – Historias de piratas,
usuarios, industrias culturales, autores, legisladores y jueces», CEF Legal: Revista Práctica de Derecho, núm.
141, 2012, pp. 47-94; Díaz García, R., «El “hotlinking” y las técnicas de extracción de datos en la nube:
consideraciones sobre su legalidad», RADNT, núm. 41/2016 (Westlaw, BIB 2016/4121).
9
En efecto, las más recientes sentencias, tanto del orden jurisdiccional civil como del penal, siguen la
dirección marcada por el TJUE, considerando que cuando se den los requisitos sucesivamente conformados
por el tribunal europeo, habrá que entender que existe un acto de comunicación al público en el sentido de
la Dir. 2001/29. Así ocurre en la SJM núm. 2 A Coruña 22 noviembre 2016, ECLI:ES:JMC:2016:4325, que
condena a la sociedad que gestiona la web RojaDirecta, así como a su único socio y administrador, por ofrecer
enlaces a retransmisiones de partidos de fútbol en streaming a las que, legalmente, solo pueden tener acceso
los abonados de Mediapro, por infracción de los derechos de propiedad intelectual de esta sociedad y de
GolTV; al igual que en las dos sentencias de la AN (5 marzo 2015, ECLI:ES:AN:2015:435, y 5 febrero 2016,
ECLI:ES:AN:2016:117) y las dos de la Sala Segunda del TS (27 octubre 2015, ECLI:ES:TS:2015:4574, y 12
diciembre 2016, ECLI:ES:TS:2016:5309) relativas al caso Youkioske. Aquí la demandada es una página de
enlaces a publicaciones periódicas y libros que solo se podían obtener previo pago, ya sea comprando ejem-
plares en papel, ya sea mediante plataformas de pago, permitiendo el acceso gratuito vía streaming. Por esta
actividad, los dos responsables de la página han sido condenados a tres años de prisión por un delito contra la
propiedad intelectual y a tres más por pertenecer a grupo criminal.
plantea algunos interrogantes en cuanto al sistema español de responsabilidad por el

establecimiento de hipervínculos.
Lo que sigue es una relexión sobre estas cuestiones, que ordenaré de la siguien-
te manera. En primer lugar, me referiré al concepto y los tipos de hipervínculos. A
continuación, me detendré en la doctrina del TJUE sobre enlaces y comunicación
pública, las consideraciones críticas que se han hecho a la misma y las alternativas
que se han propuesto. Por último, plantearé algunas relexiones personales sobre la
incidencia de la jurisprudencia del TJUE en la normativa del TRLPI sobre legitima-
ción pasiva en las infracciones de derechos de propiedad intelectual.
II. CONCEPTO Y TIPOS DE ENLACES
El enlace (link), también conocido como vínculo o hipervínculo, es un recurso

electrónico que facilita al usuario de Internet el acceso a otros contenidos. Entre las
distintas deiniciones que se han propuesto es bastante completa la que lo describe
como un conjunto de instrucciones que hace posible que un programa informático
pueda acceder correctamente a un determinado recurso de los millones existentes en
la red, ya sean documentos de hipertexto, imágenes, videos o archivos de cualquier
tipo10. Se trata, en efecto, de una fórmula de navegación abreviada, que ahorra al
internauta el trámite de teclear la dirección o código de identiicación de una página
web o de un documento puesto en la red, propiciando así el acceso al recurso enlaza-
do mediante un simple clic o pulsación del ratón11.
En cuanto a su presentación visual, existen diversos formatos, como el más bá-
sico de la transcripción de la dirección de la página enlazada, un texto breve o una
palabra representativa del contenido al que redirige el enlace (subrayados y en azul),
un símbolo gráico, una imagen en miniatura, un dibujo…12
Los enlaces de Internet pueden ser de varios tipos. Una distinción muy extendida
es la que media entre enlaces normales, voluntarios o user-activated y enlaces au-
tomáticos o involuntarios. Los primeros necesitan ser activados por el internauta y
dan instrucciones al navegador para recuperar en la pantalla del usuario la totalidad
de una página web, ya sea la página principal (enlaces de supericie o surface links),
ya sea una página interna del sitio web enlazado13, o más exactamente, un archivo
10
Iglesias Posse, R., op. cit., p. 148.
11
Sánchez Aristi, R., «Enlazadores…», cit., p. 1.
12
Ribera Blanes, B., «Hipervínculos y frames desde la perspectiva del derecho de reproducción del
autor (Análisis de la Directiva 2001/29/CE, de 22 de mayo, relativa a la armonización de determinados aspec-
tos de los derechos de autor y derechos aines a los derechos de autor en la sociedad de la información», Pe.i.,
núm. 13, enero-abril 2003, p. 50; Iglesias Posse, R., op. cit., p. 148; Sánchez Aristi, R., «Enlazadores…»,
cit., p. 1; Castelló Pastor, J. J., Motores de búsqueda y derechos de autor: infracción y responsabilidad,
Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor, Navarra, 2016, pp. 71-72.
13
Sánchez Aristi, R., «Enlazadores…», cit., p. 2. En la misma línea, Carbajo Cascón, F., «La res-
ponsabilidad por hiperenlaces e instrumentos de búsqueda en Internet», Revista Práctica Derecho de daños,
n. 20, octubre 2004, p. 11; Berenguer Giménez, L./Bocedi, G., «Los enlaces en Internet. Una aproxima-
especíico dentro de una página interna del sitio web enlazado (enlaces profundos o
deep links)14. En ellos el usuario es consciente de que su navegador le ha transporta-
do a otro sitio web15. Dentro de los enlaces voluntarios se suelen incluir también los
enlaces marco (frames), como categoría al margen de los enlaces directos, que serían
los de supericie y de profundidad16. El framing es una técnica por la que se efectúa
un vínculo con otras páginas manteniendo los marcos de la página desde la que se
enlaza. En deinitiva, se captura una página web ajena que se presenta como propia
y se presenta al usuario simultáneamente con otras, de forma descontextualizada y
desconectada de su origen17. Esta práctica genera dos consecuencias: 1) las páginas
de destino se ven alteradas al tener que adaptarse a la ventana que queda disponible
en el marco anitrión de la página de origen; y 2) al mantener la URL de la página
desde la que se enlaza, se crea la falsa apariencia de que los contenidos enlazados
son creación o propiedad de la página desde la que se enlaza o que al menos existen
algún tipo de relación jurídica o comercial entre ambas18.
Por el contrario, los enlaces automáticos o involuntarios dan lugar a la activa-
ción automática del enlace cuando la página web donde este se ubica es cargada en
el ordenador del internauta, permitiendo “ensamblar” o embeber en dicha página
elementos (fotos, textos, audios, videos) que se encuentran albergados en otros
ción desde las perspectivas del derecho de la propiedad industrial y del derecho de la propiedad intelectual»,
Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y Entretenimiento, núm. 15/2005, pp. 495-497; Ortega Díaz, J. F.,
«Sitio web y enlaces en Internet. Una relexión desde el ámbito de la propiedad intelectual», RCE, núm. 35,
febrero 2003, p. 3 (según paginación de http://vlex.com/vid/sitio-web-enlaces-relexion-intelectual-181643);
Ramírez Silva, P., «Webs de enlaces…», cit., p. 4; Castelló Pastor, J. J., op. cit., pp. 72-73.
14
Ribera Blanes, B., op. cit., pp. 51-52; Suñol, Á., «Enlaces profundos y derechos de propiedad in-
telectual en sentido estricto. Nota la STJUE de 8 de septiembre de 2016», en www.almacendederecho.org, 23
septiembre 2016
15
Ortega Díaz, J. F., «Sitio web…», cit., p. 3; Sánchez Aristi, R., «Enlazadores…», p. 2. Ahora
bien, una diferencia relevante entre los enlaces de supericie y los profundos es que estos, al conducir direc-
tamente a una parte de una página interior sin pasar por la página de entrada, impiden al titular de la misma
obtener los eventuales beneicios que le proporcione la publicidad que ubica precisamente esa página, como
destacan, entre otros, Carbajo Cascón, F., «La responsabilidad…», cit., p. 11, y Suñol, Á., op. cit. Carbajo
Cascón señala, además, que la mencionada circunstancia puede inducir al usuario a creer que el titular de la
página enlazada posee algún tipo de relación jurídica o económica con el titular del sitio donde igura el enla-
ce, creando asociaciones erróneas que podrían perjudicar los intereses legítimos de los usuarios y también los
del titular de la página enlazada.
16
Ortega Díaz, J. F., «Sitio web…», cit., p. 3; Carbajo Cascón, F., «La responsabilidad…», cit., p. 11.
17
Berenguer Giménez, L./Bocedi, G., op. cit., p. 497; Ramírez Silva, P., «Webs de enlaces…», cit.,
p. 4. En el conocido caso Perfect 10 vs. Google, Inc., 416 F. Supp. 2d 828, 78 U.S.P.Q.2d 1072 (C.D. Cal.
2006), se deine el enmarcado como «un método de combinación de múltiples páginas en una ventana simple
para que diferentes contenidos puedan verse simultáneamente, como regla general a in de que un marco pue-
da usarse para glosar el otro contenido o para mantener un enlace con una página web anterior» (traducción
libre).
18
Ortega Díaz, J. F., «Sitio web…», cit., pp. 3-4; Carbajo Cascón, F., «La responsabilidad…», cit.,
p. 12; Berenguer Giménez, L./Bocedi, G., op. cit., p. 497; Arezzo, E., «Hyperlinks and Making Available
Right in the European Union: What Future for the Internet after Svensson?», IIC (2014), vol. 45, pp. 524-555,
p. 4 (según descarga de https://papers.ssrn.com/sol3/Papers.cfm?abstract_id=2404250)
lugares de la red, y no en el servidor donde se almacena la página web en la que se

contiene el vínculo, aunque este efecto no sea visible para el internauta que la visi-
ta19. Se trata, fundamentalmente, de los enlaces ensamblados (inlining o embedded
links), que permiten al titular de una web integrar en esta contenidos de otras, sin
necesidad de que el usuario haga clic y sin que por tanto sea consciente de la exis-
tencia del enlace20 (como, por ejemplo, cuando se inserta un video de YouTube en
un blog21).
A los anteriores se añaden por algunos autores los enlaces usados en los sistemas
de intercambio P2P (peer-to-peer), que permiten la localización y descarga de ar-
chivos desde el ordenador de un particular22. Se dice que los enlaces P2P tienen un
resultado similar a los enlaces profundos, si bien su funcionamiento es diferente: al
activarlos, el usuario no es redirigido al sitio web de un tercero en el que se pone a
disposición del público una obra, sino a un espacio concreto de un programa cliente
para compartir archivos que previamente debe tener instalado y en el que se encuen-
tra la obra o prestación que busca, y que ha sido puesta a disposición del resto de
usuarios por uno de ellos y desde su propio equipo23. Entre ellos hay distintas cate-
gorías, de las que destacan los enlaces torrent y los más recientes enlaces magnéticos
(magnet links), creados, precisamente, para intentar evitar demandas por infracción
de derechos de autor. Y ello porque en los segundos, a diferencia de los primeros, no
se necesita ningún servidor central que aloje los archivos para las descargas, ya que
el vínculo en sí contiene ya toda la información, por lo que compartiendo únicamen-
te ese dato ya es posible iniciar la descarga. En efecto, se airma que mientras que
los .torrent guardan información sobre un archivo, como la URL del servidor central
(tracker), los nombres del archivo compartido y los códigos de cifrado, los enlaces
magnéticos son solo enlaces, por lo que no tienen un archivo asociado a ellos. A di-
19
Garrote Fernández-Díez, I., «Propiedad intelectual en Internet: el derecho a establecer enlaces en
la W.W.W.», Pe.i., núm. 1, enero-abril 1999, pp. 71-72; Sánchez Aristi, R., «Enlazadores…», cit., p. 2.
20
Ortega Díaz, J. F., «Sitio web…», cit., p. 4; Carbajo Cascón, F., «La responsabilidad…», cit.,
p. 12; Berenguer Giménez, L./Bocedi, G., op. cit., p. 497; González de Alaiza Cardona, J. J., «La
responsabilidad civil de los prestadores de servicios intermediarios de la sociedad de la información», en La
responsabilidad civil por daños causados por servicios defectuosos, 2ª. ed., dir. por Ortí Vallejo, A./García
Garnica, Mª. del C., y coord. por Rojo Álvarez-Manzaneda, R., Thomson Reuters Aranzadi, Navarra, 2015, p.
1124; Castelló Pastor, J. J., Motores de búsqueda…, cit., p. 73.
21
El enlace ensamblado a videos o imágenes de otra página web se suele denominar hotlinking y se con-
sidera como un subtipo dentro de aquel (http://www.internetlab.es/post/1126/que-es-el-hotlinking-y-como-
evitarlo/), aunque hay quien utiliza el término como sinónimo de enlace ensamblado y lo reiere a cualquier
contenido (Díaz García, R., op. cit., p. 1), paginación según Westlaw, BIB 2016/4121). Aparte de los proble-
mas relacionados con la propiedad intelectual, el hotlinking resulta perjudicial para el gestor de la página web
donde se aloja el contenido enlazada, ya que se utiliza su ancho de banda y puede, en algunos casos, desesta-
bilizar el servidor. Por eso se recurre a ciertos mecanismos para evitarlo, como .htaccess.
22
Iglesias Posse, R., op. cit., pp. 150-151; González de Alaiza Cardona, J. J., op. cit., p. 1124;
Castelló Pastor, J. J., op. cit., p. 73.
23
Ramírez Silva, P., «Webs de enlaces…», cit., p. 4.
ferencia de una URL corriente, no guardan información sobre la localización de un

recurso, sino que tienen datos sobre contenido del archivo al que enlazan24.
III. DOCTRINA DEL TJUE ACERCA DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA

DE LOS ENLACES DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LA PROPIEDAD
INTELECTUAL
1. Requisitos de los enlaces para ser actos de comunicación pública según

el TJUE
La reticencia del legislador comunitario a armonizar el régimen de los proveedo-

res de enlaces ha dado lugar al planteamiento de diversas cuestiones prejudiciales al
TJUE sobre si los enlaces a obras y prestaciones protegidas constituyen o no un acto
de comunicación al público en el sentido del art. 3.1 Dir. 2001/2925, y si, por consi-
guiente, implican o no una infracción cuando se llevan a cabo sin el consentimiento
del titular de los derechos.
Hasta el momento, son cinco las decisiones del TJUE relacionadas con esta
cuestión: STJUE (Sala Cuarta) 13 febrero 2014, C-466/12, Svensson; ATJUE (Sala
Novena) 21 octubre 2014, C-348/13, BestWater; STJUE (Sala Segunda) 8 septiem-
bre 2016, C-160/15, GS Media; STJUE (Sala Segunda) 26 abril 2017, C-527/15,
Filmspeler; y STJUE (Sala Segunda) 14 junio 2017, C-610/15, The Pirate Bay26.
Aunque, en realidad, solamente los tres primeros se reieren a enlaces en sentido
estricto, como ahora se verá.
24
Vid., al respecto, «The Pirate Bay comenzará a usar enlaces magnéticos desde el 29 de febrero», pu-
blicado el 15 de febrero de 2012 en https://www.fayerwayer.com/2012/02/the-pirate-bay-comenzara-a-usar-
enlaces-magneticos-desde-el-29-de-febrero (consulta: 12 de julio de 2017); «Las claves para entender los
enlaces magnet, el intercambio del futuro de archivos», publicado el 16 febrero 2012 en https://www.genbeta.
com/a-fondo/las-claves-para-entender-los-enlaces-magnet-el-futuro-del-intercambio-de-archivos (consulta:
12 de julio de 2017); «Diferencias entre un archivo torrent y un enlace magnético», publicado el 29 de febrero
de 2012 en http://www.vicabreu.com/tecnologia/internet/diferencias-entre-un-archivo-torrent-y-un-magnet-
link/ (consulta: 12 de julio de 2017). Como se señala en el primer sitio web citado, al no tener que almacenar
archivos, sino solamente poner enlaces, dejando que las aplicaciones de descarga sean las que hagan el tra-
bajo, los enlaces magnéticos resultan especialmente atractivos para las plataformas de cara a enfrentarse a
cuestiones legales. De hecho, The Pirate Bay sustituyó los enlaces torrent por enlaces magnéticos en 2012.
25
De acuerdo con este precepto, «los Estados miembros establecerán en favor de los autores el derecho
exclusivo a autorizar o prohibir cualquier comunicación al público de sus obras, por procedimientos alám-
bricos o inalámbricos, incluida la puesta a disposición del público de sus obras de tal forma que cualquier
persona pueda acceder a ellas desde el lugar y el momento que elija».
26
Cabe mencionar también la STJUE (Sala Novena) 26 marzo 2015, C-279/13, More Entertainment. Se
trataba de un supuesto parecido al del Caso GS Media, como se verá más adelante, en torno al cual se plantea-
ron cinco cuestiones prejudiciales. Cuatro de ellas se referían a la consideración jurídica de los enlaces; pero
el Secretario General del TJUE envió al juez nacional copia de la sentencia del Caso Svensson y, a la vista de
esta, aquel decidió retirar dichas cuestiones.
Los casos Svensson y BestWater (2014) giraban en torno a enlaces a obras libre-
mente accesibles y puestas a disposición con autorización de los titulares de dere-
chos. En el primero de ellos, el titular de la página web demandada facilitaba a sus
clientes, según las necesidades de estos, listas de enlaces de Internet que conducían
a artículos publicados en otras páginas de la Red, entre los cuales se encontraban
varios de ciertos periodistas publicados en el diario alemán, tanto en su edición en
papel como (en abierto) en su página web. Los demandantes airmaban –y la de-
mandada lo negaba– que se trataba de enlaces automáticos o involuntarios, ya que
cuando los internautas pulsaban sobre ellos, no podían ver claramente que se habían
desplazado a otra página Internet para acceder a la obra que les interesaba. El TJUE
concluyó que ese dato no se deducía claramente de los autos, ni tampoco era relevan-
te para la resolución del caso.
En cuanto al Caso BestWater, los enlaces, que conducían a un video sobre la
contaminación del agua producido por la demandante –una empresa de fabricación y
comercialización de sistemas de iltros de agua– para publicitar sus productos, eran
proporcionados por los demandados, dos agentes comerciales independientes que
actuaban por cuenta de una empresa competidora de la actora y cada uno de los
cuales gestionaba un sitio web donde promocionaban los productos comercializados
por su cliente. En este caso, no había duda de que se trataba de enlaces marco (que el
TJUE denomina como técnica de la «transclusión»), ya que, según se explica en el
auto, la actividad realizada por los demandados consistía «en dividir una página de
un sitio de Internet en diversos marcos y ijar en uno de ellos, por medio de un enlace
de Internet “incorporado” (inline linking), un elemento procedente de otro sitio a
in de disimular a los usuarios del sitio el contexto original al que pertenece dicho
elemento»27.
Los tres casos restantes, por el contrario, tienen en común que analizan hipervíncu-
los que conducen a obras puestas a disposición por terceros sin el consentimiento de los
titulares de derechos. Ahora bien, solamente en el primero de ellos hay un supuesto
«puro» de provisión de enlaces.
En efecto, en el caso GS Media (2016), la demandada enlazó a diferentes sitios
web en los que se ponían libremente a disposición del público diversas fotografías
de una modelo y presentadora holandesa que iban a publicarse en la revista Playboy,
antes de dicha publicación y sin que hubiera mediado autorización alguna para dicha
puesta a disposición por Internet (circunstancia conocida por la demandada).
Diversamente, en el caso Filmspeler (2017) la provisión de los hipervínculos no
era directa, sino que se llevaba a cabo mediante la venta de varios reproductores
audiovisuales multimedia (comercializados con el nombre «ilmspeler») que incor-
poraban un menú que contenía enlaces profundos a obras audiovisuales accesibles
desde diferentes sitios web, y además, permitían al propietario del aparato añadir
27
Apdo. 17 BestWater.
sus propias extensiones (add-ons), que son archivos de software individuales ela-
borados por terceros y libremente accesibles en Internet y que le permiten añadir
nuevos enlaces al menú del reproductor (enlaces que, por consiguiente, ni han sido
facilitados por el fabricante del reproductor ni quedan bajo su control). A través de
dichos vínculos, se disfruta gratis de películas, series televisivas y competiciones
deportivas (en directo), en unas ocasiones con y en otras sin la autorización de los
titulares de derechos.
Por último, en el reciente Caso The Pirate Bay (2017), el asunto gira en torno a un
sistema de intercambio de archivos P2P. Se plantea, concretamente, si la actividad de
la plataforma de intercambio en línea The Pirate Bay, consistente en indexar y clasi-
icar los metadatos relativos a obras protegidas que se encuentran en los ordenadores
de los usuarios, de manera que los usuarios puedan localizar las obras protegidas a
través de dichos metadatos e intercambiarlas a través de una red P2P, es una comuni-
cación al público en el sentido del art. 3.1 DDASI. Se trata, pues, de un supuesto que
va más allá de una mera provisión de enlaces a obras protegidas28.
De hecho, en sus conclusiones a este caso el AG Sr. Szpunar airmó que, en su
opinión, «la problemática del presente asunto se distingue de manera sustancial de
la de dos asuntos recientes relativos al derecho de comunicación de obras al público
por Internet, a saber, los asuntos que dieron lugar a las sentencias Svensson y otros
y GS Media. En efecto, estos asuntos tenían por objeto la comunicación secundaria
de obras ya accesibles a través de Internet por una persona que era ella misma pro-
ductora del contenido en línea, mientras que el presente asunto se reiere a la comu-
nicación originaria, realizada en el marco de una red entre pares (peer-to-peer)»29. El
TJUE, sin embargo, prescinde de dicha distinción y se apoya en los precedentes sen-
tados por las sentencias Svensson y, sobre todo, GS Media, para resolver el asunto30.
Así las cosas, en las siguientes líneas trataré de resumir la doctrina construida por
el TJUE en las mencionadas sentencias.
Como punto de partida se toma el concepto de comunicación al público a los
efectos del art. 3.1 Dir. 2001/29, recordando que no viene precisado en dicha directi-
28
Otra particularidad de este caso es que, a diferencia de los anteriores, el litigio no se insta contra
el proveedor del enlace (que aquí sería The Pirate Bay), sino contra los sujetos que le proveen de acceso a
Internet, solicitando que bloqueen los nombres de dominio y las direcciones IP de la plataforma, a in de evitar
que se sigan utilizando los servicios de los proveedores de acceso a Internet para infringir derechos de propie-
dad intelectual.
29
Apdo. 4 de las Conclusiones del Abogado General Sr. Maciej Szpunar presentadas el febrero 2017,
C-610/15, Stichting Brein. En esta idea se apoya para descartar que el razonamiento adoptado por el Tribunal
de Justicia en los casos GS Media y Filmspeler pueda aplicarse directamente al asunto de que se trata en el
litigio principal. Este razonamiento es utilizado por el AG, como destaca Rosati, E., «The CJEU Pirate Bay
judgement and its impact on the liability of online platforms» (forthcoming in European Intellectual Property
Review), disponible en https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3006591, p. 6, para no seguir la
presunción de conocimiento del carácter no autorizado del contenido comunicado por el usuario demandado,
generada por el ánimo de lucro.
30
Así lo subraya también Rosati, E., «The CJEU…», cit., p. 6.
va, por lo que el Tribunal de Justicia ha tenido que «determinar su sentido y alcance
a la luz de los objetivos que persigue esta Directiva y a la luz del contexto en el que
se incluye la disposición interpretada». Pues bien, dado que el principal objetivo de
la norma comunitaria es instaurar un nivel elevado de protección en favor de los ti-
tulares de derechos de autor (Cdos. 9 y 10 DDASI), el TJUE airma que el concepto
de comunicación al público debe entenderse en sentido amplio, como expresamente
establece el Cdo. 23 DDASI, de modo que incluye cualquier tipo de transmisión o
retransmisión de una obra al público no presente en el lugar en que se origina la co-
municación, sea con o sin hilos, incluida la radiodifusión31.
A partir de ahí, el TJUE airma, con base en fallos anteriores32, que el concepto de
comunicación al público requiere dos elementos cumulativos: un «acto de comuni-
cación» de una obra y un «público»33.
Para que el primero de esos requisitos exista, basta con que la obra se ponga a
disposición de un público de tal forma que quienes lo compongan puedan acceder a
ella, sin que sea decisivo que dichas personas utilicen o no esa posibilidad (esto es,
que haya una efectiva transmisión de la obra)34.
Por otro lado, en cuanto a la existencia de un «público», requiere un número
indeterminado de destinatarios potenciales e implica un número considerable de
personas35.
A estos dos elementos, imprescindibles en cualquier caso para que haya comuni-
cación al público en el sentido del art. 3.1 DDASI, el TJUE añade un tercero, asimis-
mo ineludible, en los supuestos especíicos de comunicaciones secundarias: que la
comunicación de una obra protegida se haya realizado a través de un medio técnico
especíico, diferente del que se usó en la comunicación inicial de la misma obra, o,
en su defecto (es decir, si la comunicación posterior de ciertas obras protegidas se
31
Apdos. 29 y 30 GS Media; apdos. 26, 27 y 35 Filmspeler; apdos. 21, 22 y 30 The Pirate Bay. En sus
Conclusiones al caso GS Media, el AG Wathelet se reirió a esta cuestión, descartando –en contra de la opi-
nión del TJUE– que la comunicación pública exija transmisión o retransmisión. A este respecto subraya que
el art. 3.1 Dir. 2001/29 no hace ninguna referencia a actos de transmisión o de retransmisión, sino que prevé
en un sentido amplio que la comunicación al público comprenderá “la puesta a disposición del público”. A su
modo de ver, esa concepción amplia del concepto de “acto de comunicación” responde a la voluntad del legis-
lador europeo de garantizar un nivel elevado de protección de la propiedad intelectual y garantiza también que
el mencionado concepto sea lexible y no quede rápidamente superado por los avances tecnológicos (apdo. 50
de las Conclusiones).
32
Rosati, E., «The CJEU…», cit., p. 3, nota 13, recoge, ordenados cronológicamente, los casi 20 fallos
del TJUE –incluyendo los que aquí se analizan– sobre el art. 3.1 DDASI.
33
Apdo. 16 Svensson; apdo. 32 GS Media; apdo. 29 Filmspeler; apdo. 24 The Pirate Bay.
34
Apdo. 19 Svensson; apdo. 36 Filmspeler; apdo. 31 The Pirate Bay.
35
Apdo. 21 STJUE Svensson; apdo. 36 GS Media; apdo. 32 STJUE Filmspeler; apdo. 27 STJUE The
Pirate Bay. En el apdo. 44 de la sentencia sobre el caso Filmspeler, insiste el Tribunal de Justicia en que «el
concepto de “público” supone un cierto umbral de minimis, lo que lleva a excluir de dicho concepto una
pluralidad de personas interesadas demasiado pequeña o incluso insigniicante». Y añade, citando sentencias
anteriores, que para determinar ese número de personas ha de atenderse al efecto acumulativo que genera la
puesta a disposición de las obras entre los potenciales destinatarios. A este respecto, es pertinente averiguar
cuántas personas tienen acceso a la misma no solo de manera simultánea sino también sucesiva.
lleva a cabo con la misma técnica que la inicial), que la comunicación se dirija a un
«público nuevo», esto es, un público que no fue tomado en consideración por los ti-
tulares de los derechos de autor cuando autorizaron la comunicación inicial36.
A este respecto, en la sentencia Svensson el TJUE sostiene que facilitar enlaces
sobre los que se puede pulsar y que conducen a obras protegidas es un acto de puesta
a disposición y, por tanto, un «acto de comunicación», y que se realiza a un «públi-
co», ya que se dirige al conjunto de usuarios potenciales de la página en la que se
inserta el hipervíniculo37. A ello añade que la comunicación se reiere a las mismas
obras que la comunicación inicial y se ha realizado con la misma técnica que esta
(Internet)38, pero no hay un «público nuevo» en los casos de un enlace que, al ser
pulsado, conduce a obras comunicadas inicialmente en otra página «sin medidas res-
trictivas», de modo que «todos los internautas podían consultarla libremente»39. Así,
«cuando el conjunto de los usuarios de otra página, a los que se han comunicado las
obras de que se trata mediante un enlace sobre el que pueden pulsar, podía acceder li-
bremente a esas obras en la página en la que éstas fueron comunicadas inicialmente,
sin intervención del gestor de esa otra página, debe estimarse que los usuarios de la
página gestionada por este último son destinatarios potenciales de la comunicación
inicial y forman, por tanto, parte del público tomado en consideración por los titu-
lares de derechos de autor cuando éstos autorizaron la comunicación inicial»40. Por
consiguiente, dado que no existe un público nuevo, no es necesario que los titulares
de los derechos de autor autoricen una comunicación al público como la del litigio
planteado41.
En cambio, «en el caso de que el enlace sobre el que se puede pulsar permitiera
a los usuarios de la página en la que se encuentra dicho enlace eludir las medidas
de restricción adoptadas en la página en la que se encuentra la obra protegida para
limitar el acceso a ésta a los abonados y constituyera, de este modo, una intervención
sin la cual dichos usuarios no podrían disfrutar de las obras difundidas, habría que
considerar que el conjunto de esos usuarios es un público nuevo que no fue tomado
en consideración por los titulares de los derechos de autor cuando autorizaron la co-
municación inicial, de modo que tal comunicación al público exigiría la autorización
de los titulares. Así sucede, en particular, cuando la obra ya no está a disposición del
público en la página en la que fue comunicada inicialmente o cuando ya sólo lo está
para un público limitado, mientras que es accesible en otra página de Internet sin la
autorización de los titulares de los derechos de autor»42.
36
Apdo. 24 STJUE Svensson; apdo. 14 BestWater; apdo. 37 GS Media; apdo. 33 Filmspeler; apdo. 28
The Pirate Bay.
37
Apdos. 20 y 22 Svensson.
38
Apdo. 26 Svensson.
39
Apdo. 26 Svensson.
40
Apdo. 27 Svensson.
41
Apdo. 28 Svensson.
42
Apdo. 31 Svensson.
En el mismo sentido, en BestWater el Tribunal de Justicia reitera que no hay «pú-

blico nuevo» cuando la obra ha sido puesta a disposición en Internet para su acceso
libre, ya que, al autorizar dicha puesta a disposición, los titulares del derecho de au-
tor han tomado en consideración al conjunto de internautas como público43.
Así las cosas, y puesto que, como se ha señalado antes, en Svensson se considera
probado que el acceso a los artículos periodísticos «no estaba sujeta a ninguna medi-
da restrictiva», de modo que «todos los internautas podían consultarla libremente»44,
mientras que en BestWater se estima que el video promocional «estaba libremente
disponible para el conjunto de los internautas en otro sitio de Internet con la autori-
zación de los titulares de del derecho de autor»45, la conclusión del TJUE, en ambos
casos, es que no había «público nuevo» ni, por tanto, comunicación al público en el
sentido del art. 3.1 Dir. 2001/29.
Interesa destacar que para el Tribunal de Justicia esto es así con independencia
de que estemos ante un enlace normal o enmarcado. En efecto, según se airma en
el apdo. 29 de Svensson, la conclusión anterior «no se vería afectada por el hecho
de que el tribunal remitente comprobase –extremo que no se deduce claramente de
los autos– que, cuando los internautas pulsan sobre el enlace de que se trata, la obra
aparece dando la impresión de que se muestra en la página en la que se encuentra el
enlace mientras que dicha obra procede en realidad de otra página»46. En el mismo
sentido, se airma en el caso BestWater –en el que, como se ha dicho, no había duda
de que se trataba de un enlace marco o, en palabras del tribunal, de los que utilizan
la técnica de la «transclusión»– que esta circunstancia no inluye para entender que
no hay «público nuevo» cuando la obra se ha puesto a disposición de forma libre en
Internet con el consentimiento de los titulares del derecho de autor.
Justo lo contrario sucedió en los casos GS Media, Filmspeler y The Pirate Bay, ya
que en todos ellos entraban en juego enlaces que conducían a obras puestas a dispo-
sición del público libremente (en sentido técnico) por parte de terceros distintos de
los titulares de derechos de autor pero sin el consentimiento de estos. La aplicación
estricta de la doctrina Svensson habría llevado a entender que, en estos supuestos, sí
hay comunicación al público en el sentido del art. 3.1 DDASI que habría debido ser
autorizada por los titulares de derechos. Sin embargo, el TJUE asume que las con-
secuencias no serían las más deseables. En este sentido, en el primero de los casos
apuntados, reconoce que tal entendimiento «tendría consecuencias muy restrictivas
para la libertad de expresión y de información y no respetaría el justo equilibrio que
la Directiva 2001/29 pretende establecer entre esta libertad y el interés general, por
una parte, y el interés de los titulares de los derechos de autor en la protección eicaz
43
Apdo. 18 BestWater.
44
Apdo. 26 Svensson.
45
Apdo. 16 BestWater.
46
En este supuesto, como se ha dicho, no quedaba claro el tipo de enlace utilizado por la demandada: los
actores defendían que se trataba de un enlace enmarcado, cosa que la demandada negaba.
de su propiedad intelectual, por otra»47; a lo que añade «que Internet reviste efecti-
vamente particular importancia para la libertad de expresión y de información, que
garantiza el artículo 11 de la Carta, y que los hipervínculos contribuyen a su buen
funcionamiento y al intercambio de opiniones y de información en esa red, caracteri-
zada por la disponibilidad de cantidades ingentes de información»48.
También es relevante, a juicio del tribunal, la diicultad que existe (especialmen-
te para los particulares) para comprobar si el sitio de Internet al que se pretende
que un vínculo remita, da acceso a obras protegidas y, en su caso, si los titulares de
los derechos de autor sobre dichas obras han autorizado su publicación en Internet.
Asimismo, considera relevante el hecho de que el contenido de un sitio de Internet,
al que permite acceder un hipervínculo, puede ser modiicado tras la creación de este
enlace, incluyendo obras protegidas, sin que la persona que ha creado el enlace sea
necesariamente consciente de ello49.
Por todo ello el TJUE matiza su anterior criterio según el cual cuando el enlace
permita a los usuarios de la página en la que aquel se encuentra eludir las medidas
de restricción adoptadas en la página en la que se encuentra la obra protegida para
limitar el acceso a esta a los abonados y constituya, de este modo, una intervención
sin la cual dichos usuarios no podrían disfrutar de las obras difundidas, «habría que
considerar que el conjunto de esos usuarios es un público nuevo que no fue tomado
en consideración por los titulares de los derechos de autor cuando autorizaron la co-
municación inicial, de modo que tal comunicación al público exigiría la autorización
de los titulares»50, e introduce un nuevo criterio para discriminar los casos en que
el hipervínculo que conduce a contenido protegido publicado por un tercero sin el
consentimiento del titular de derechos debe considerarse como comunicación al pú-
blico y los que no. Se trata del requisito del conocimiento de la publicación ilícita del
contenido enlazado por parte del enlazador, en cuya determinación inluye de forma
signiicativa la existencia o no de ánimo de lucro.
Pero vayamos por orden. Los razonamientos del Tribunal de Justicia en los ca-
sos GS Media, Filmspeler y The Pirate Bay comienzan recordando que el concep-
to de comunicación al público asocia dos elementos cumulativos y que exige «una
apreciación individualizada»51, en la que deben tenerse en cuenta «varios criterios
complementarios, de naturaleza no autónoma y dependientes unos de otros», que
se han de aplicar «tanto individualmente como en sus interacciones recíprocas, bien
entendido que, en las diferentes situaciones concretas, pueden darse con intensidad
muy variable»52. Pues bien, los factores que se mencionan en las tres sentencias que
47
Apdo. 44 GS Media.
48
Apdo. 45 GS Media.
49
Apdo. 46 GS Media.
50
Apdo. 31 Svensson, antes referido.
51
Apdos. 32 y 33 GS Media; apdo. 28 Filmspeler; apdo. 23 The Pirate Bay.
52
Apdos. 33 y 34 GS Media; apdos. 28 a 30 Filmspeler; apdos. 23 a 25 The Pirate Bay.
ahora nos ocupan son los siguientes: el papel ineludible del usuario y el carácter de-
liberado de su intervención, los requisitos para que haya «público», la existencia de
una técnica diferente o en su defecto un «público nuevo» y el carácter lucrativo o no
de la comunicación al público53.
De ellos, conviene detenerse ahora en el papel ineludible del usuario y el carácter
deliberado de su intervención, por un lado, y el carácter lucrativo o no de la comuni-
cación al público, por otro.
Según el Tribunal de Justicia, para que haya acto de comunicación es preciso que
exista una intervención deliberada por parte de un usuario y que la misma implique
«un papel ineludible», en el sentido de que intervenga, con pleno conocimiento de
las consecuencias de su comportamiento, para dar a sus clientes acceso a una obra
protegida, especialmente cuando si no tuviera lugar esa intervención los clientes no
podrían, en principio, disfrutar de la obra difundida54.
Interesa destacar dos cuestiones.
La primera es que el uso del adverbio «especialmente» rebaja el signiicado pro-
pio del adjetivo «ineludible» y denota que, para el TJUE, los enlaces pueden ser
actos de comunicación al público, a pesar de no ser absolutamente imprescindibles
para que el usuario acceda a la obra, por el hecho de abrir una nueva vía de acceso
al contenido, y por tanto facilitar dicho acceso, con independencia de que el usuario
pueda acceder directamente al mismo, con más o menos diicultad.
Una opinión distinta manifestó el AG Sr. Wathelet en sus Conclusiones a GS
Media, al sostener que los enlaces no ponen a disposición una obra, sino que solo fa-
cilitan el hallazgo de algo que ya está libremente accesible al margen del enlace, por
lo que falta uno de los requisitos esenciales para que haya comunicación al público,
cual es la existencia de un acto de comunicación55. Y ello porque, a su juicio, para
apreciar la existencia de un acto de comunicación al público es necesario que la in-
tervención de la persona que coloca el hipervínculo sea «indispensable o ineludible
para beneiciarse de las obras o disfrutar de ellas»56.
La segunda es que el papel ineludible del enlazador aparece también relejado
en la sentencia sobre el caso Svensson, si bien allí no se trata como un criterio inde-
pendiente, sino incluido en el elemento del «público nuevo». En efecto, como se ha
señalado anteriormente, en el apdo. 31 de la STJUE 13 febrero 2014, se airma que si
53
Apdos. 35 a 38 GS Media; apdos. 31 a 34 Filmspeler; apdos. 26 a 29 The Pirate Bay.
54
Apdo. 35 GS Media; apdo. 31 Filmspeler; apdo. 26 The Pirate Bay.
55
Apdo. 54 Conclusiones GS Media.
56
Apdo. 57 Conclusiones GS Media. En palabras del AG, «considero que los hipervínculos colocados
en un sitio de Internet dirigidos hacia obras protegidas por los derechos de autor que están libremente accesi-
bles en otro sitio no pueden caliicarse como un “acto de comunicación” en el sentido del artículo 3, apartado
1, de la Directiva 2001/29 dado que la intervención del explotador del sitio que coloca el hipervínculo, en el
presente caso GS Media, no es indispensable para la puesta a disposición de las fotografías en cuestión para
los internautas, incluidos los que visiten el sitio GeenStijl» (apdo. 60 de las Conclusiones). Siendo esto así, la
cuestión de la falta de autorización del titular de los derechos de autor sobre la colocación de su obra en otros
sitios explotados por terceros es, a juicio del AG, inoperante (apdos. 59 y 60 de las Conclusiones).
el hipervínculo permitiera a los usuarios de la página en la que el mismo se encuentra

eludir las medidas de restricción adoptadas en la página en la que se encuentra la obra
protegida para limitar el acceso a esta a los abonados «y constituyera, de este modo,
una intervención sin la cual dichos usuarios no podrían disfrutar de las obras difundi-
das», habría que considerar que el conjunto de esos usuarios es un público nuevo que
no fue tomado en consideración por los titulares de los derechos de autor cuando au-
torizaron la comunicación inicial, de modo que tal comunicación al público exigiría
la autorización de los titulares. La particular interpretación que hace el TJUE de lo
que signiica papel «ineludible» del usuario permite distinguir el requisito de «acto
de comunicación» y el de «público nuevo» que, a mi juicio, serían difícilmente dife-
renciables entendiendo «ineludible» en el sentido lógico de imprescindible, ya que
implicaría una intervención sin la cual los usuarios no podrían disfrutar de las obras
difundidas. Pero con la perspectiva del TJUE, habrá acto de comunicación tanto si la
intervención del enlazador es necesaria para que los internautas puedan acceder a la
obra difundida en el sitio web al que se enlaza como si no, si bien solo habrá público
nuevo cuando dicha intervención sea precisa.
Por lo que se reiere al carácter lucrativo o no de la comunicación al público, el
TJUE señala que «no carece de pertinencia». Con esta expresión quiere aclarar que
no se trata de un requisito cuya existencia dé lugar necesariamente a una comunica-
ción al público ni lo contrario, sino de un factor que se tiene en cuenta únicamente en
los casos en que un enlace remite a una obra que se ha puesto a disposición del públi-
co en Internet sin autorización del titular de los derechos y a la que se puede acceder
libremente, y ello a los efectos de presumir o no el conocimiento real o posible, por
parte del enlazador, de la ilicitud de la puesta a disposición hecha por un tercero57.
En efecto, el carácter lucrativo de la intervención del enlazador se utiliza por el
Tribunal de Justicia para distinguir dos situaciones:
1. Colocación, sin ánimo de lucro, de hipervínculo que remite a una obra disponi-
ble libremente (pero sin autorización del titular de derechos) en otro sitio de Internet.
En este supuesto, no habrá comunicación al público a menos que quede acreditado
que la persona que facilita el enlace sabía o debía saber que el mismo da acceso a una
obra publicada ilegalmente en Internet (como por ejemplo cuando ha sido advertida
de ello por los titulares de los derechos de autor), o cuando el hipervínculo permita a
los usuarios eludir medidas de restricción adoptadas por el sitio donde se encuentra
57
En este sentido, la STJUE (Gran Sala) 31 mayo 2016, C-171/15, Reha Training, señaló que «si bien
el carácter lucrativo de la difusión de una obra protegida al público no es, ciertamente, determinante para ca-
liicar tal difusión de “comunicación al público” (véase, en este sentido, la sentencia de 7 de marzo de 2013,
ITV Broadcasting y otros, C-607/11, EU:C:2013:147, apartado 43), no es sin embargo irrelevante (véase, en
este sentido, la sentencia de 4 de octubre de 2011, Football Association Premier League y otros, C-403/08 y
C-429/08, EU:C:2011:631, apartado 204 y jurisprudencia citada), especialmente para determinar la even-
tual remuneración debida por esa difusión». También en la STJUE (Sala Cuarta) 7 marzo 2013, C-607-11,
TVCatchup, se declaró que el carácter lucrativo de una comunicación «no es necesariamente una condición
indispensable que determine la existencia misma de una comunicación al público» (apdo. 42).
la obra protegida para limitar el acceso al mismo por parte del público a sus abona-
dos únicamente58.
2. Colocación, con ánimo de lucro, de hipervínculo que remite a una obra disponi-
ble libremente (pero sin autorización del titular de derechos) en otro sitio de Internet
realizada con ánimo de lucro. En este caso habrá comunicación al público, salvo que
la persona que enlaza demuestre que no tenía conocimiento del carácter protegido de
la obra y de la eventual falta de autorización de publicación en Internet por el titular
de los derechos de autor. Y ello porque cabe esperar de quien coloca el hipervínculo
en esas circunstancias que realice las comprobaciones necesarias para asegurarse de
que la obra no se publica ilegalmente en el sitio al que conduce el enlace, por lo que
se presume iuris tantum que la colocación de este ha tenido lugar con pleno conoci-
miento de la naturaleza protegida de la obra y de la eventual falta de autorización de
publicación en Internet por el titular de los derechos de autor59.
El criterio viene a ser el mismo en los dos supuestos: habrá comunicación al pú-
blico cuando exista conocimiento por parte del enlazador de la inicial publicación
ilegal de la obra; pero según que haya ánimo de lucro o no se va a presumir (iuris
tantum) o no que existía ese conocimiento.
Pues bien, aplicando los anteriores razonamientos al asunto controvertido en la
STJUE 8 septiembre 2016, el TJUE airmó que GS Media explotaba el sitio GeenStijl
y proporcionó con ánimo de lucro los hipervínculos que remitían a los archivos que
contenían las fotografías alojadas en otro sitio web desde el que se habían publicado
sin autorización de la demandante. Además, consideró probado que la demandada
en el litigio principal era consciente de esta última circunstancia, por lo que no podía
enervar la presunción de que la colocación de los enlaces se hizo con pleno conoci-
miento del carácter ilegal de la publicación. Por todo ello concluyó que GS Media
realizó una comunicación al público en el sentido del art. 3.1 DDASI.
Los mismos argumentos se utilizan por el TJUE para considerar que hubo una
comunicación al público en el caso Filmspeler, una vez salvado el eventual incon-
veniente que podía representar el hecho de que, a diferencia de los casos resueltos
con anterioridad, aquí no había un suministro directo de enlaces sino la venta de un
reproductor audiovisual multimedia que contenía esos enlaces60. En efecto, cabía la
posibilidad de entender que el aparato comercializado es un simple accesorio técni-
co, que encajaría en el Considerando 27 de la DDASI, el cual expresamente estable-
ce que «la mera puesta a disposición de las instalaciones materiales necesarias para
facilitar o efectuar una comunicación no equivale en sí misma a una comunicación
en el sentido de la presente Directiva»61. Sin embargo, ni para el Sr. Campos ni para
58
Apdos. 47 a 50 GS Media; apdo. 49 Filmspeler.
59
Apdo. 51 GS Media; apdo. 49 Filmspeler.
60
Como señaló el AG Sr. Campos en el apdo. 46 de sus Conclusiones.
61
Así lo entiende la Comisión Europea, que, en sus alegaciones hechas durante la vista oral, sostuvo que
no había un «acto de comunicación», ya que el reproductor multimedia comercializado por el Sr. Wullems
el TJUE este entendimiento es correcto, ya que el reproductor multimedia que el de-

mandado comercializaba «permite establecer una conexión directa entre los sitios de
Internet que difunden obras pirateadas y los compradores del reproductor, sin la cual
estos últimos difícilmente podrán disfrutar de las obras protegidas»; especialmente
teniendo en cuenta que «los sitios de Internet de difusión en lujo continuo de que
se trata en el litigio principal no son fácilmente identiicables por el público y, en la
mayoría de los casos, cambian a menudo»62. Como vemos, el TJUE se ratiica en su
interpretación amplia del papel «ineludible» de la actividad.
Esto aclarado, la sentencia estableció que había un público, ya que el reproductor
multimedia «ilmspeler» había sido adquirido por un número considerable de perso-
nas y la comunicación controvertida en el litigio principal tenía como destinatarios
a todos los compradores potenciales de dicho reproductor que dispusieran de una
conexión a Internet63. Se trataba, además, de un «público nuevo», puesto que per-
mitía acceder a las obras protegidas a usuarios no contemplados por el titular de los
derechos de autor64.
responde al concepto de «instalación material» (Cdo. 27 Directiva InfoSoc), en cuanto permite, pero no es en
sí mismo, una comunicación. Tal y como ya airmó en Svensson y GS Media, la Comisión señaló en este caso
que teme que una interpretación excesivamente laxa del concepto de comunicación al público altere y ponga
en peligro el justo equilibrio entre los derechos y los intereses de todas las partes implicadas, siendo así que
dicho equilibrio es un objetivo general inherente a la Dir. 2001/29.
62
Apdo. 41 Filmspeler. Sigue el TJUE la opinión del AG Sr. Campos, el cual consideró que, si bien la
tesis del demandado Sr. Wullems (y de la Comisión Europea, que también la suscribe) podría resultar «en un
primer momento, sugerente», era, en realidad, «demasiado reduccionista». Según dicha tesis, la intervención
del demandado en la comunicación de las obras protegidas era «no crucial», ya que se limitaba a «facilitar»
al público el acceso a unos contenidos que se pueden descargar desde otros sitios webs. El reproductor que
aquel vendía no sería, pues, «esencial» en el proceso que conduce desde la página web en la que se encuentra
disponible, ilegalmente, el contenido protegido hasta el usuario inal. En esa misma línea, la venta del aparato
del Sr. Wullems no proporcionaría un acceso directo, sino indirecto, a los mencionados contenidos, «de modo
que el nexo o trazo de unión entre él y la puesta a disposición del público de las obras protegidas sería tenue,
como parte de una cadena de transmisión más amplia». Frente a ello, el AG deiende que «la comercialización
del ilmspeler va más allá de la simple venta de un accesorio técnico, que, según la Comisión, podría encajar
en la noción de «instalaciones materiales necesarias para facilitar o efectuar una comunicación», cuya «puesta
a disposición […] no equivale, en sí misma, a una comunicación en el sentido de la presente Directiva». Y es
que, en su opinión, «el Sr. Wullems ofrece en aquel aparato, de manera inescindible, el hardware y el software
precisos y directamente encaminados a que los compradores accedan en Internet, sin el consentimiento de sus
titulares, a obras protegidas por derechos de autor». En este sentido, para el AG Sr. Campos no hay diferencias
signiicativas, a efectos jurídicos, entre colocar en un sitio web hipervínculos que remiten a obras protegidas
y colocarlos en un aparato multimedia concebido precisamente para su empleo en Internet. En ambos casos
hay un suministro de enlaces a contenidos protegidos, ya que el reproductor es más que un simple accesorio
técnico, en la medida en que permite el acceso a las obras protegidas. Y es que, a su juicio, «los hipervínculos
sirven, sea cual sea el modo o la vía técnica con que se instalen, para facilitar a terceros el acceso a contenidos
digitales ya “subidos” –en este caso, ilícitamente– a la red. Lo relevante en la comunicación al público que se
produce mediante ellos es que aumenta el perímetro o el radio de alcance de potenciales usuarios, a quienes
se facilita, repito, una funcionalidad en la que previamente se han seleccionado los sitios webs que permiten
la visión de contenidos digitales, sin pagar por ella» (apdos. 47 a 52 de las Conclusiones del Abogado General
Sr. M. Campos Sánchez-Bordona, presentadas el 8 de diciembre de 2016).
63
Apdos. 45 y 46 Filmspeler.
64
Apdo. 48 Filmspeler. Vid., en el mismo sentido, el apdo. 57 Conclusiones del AG Sr. Campos.
Quedó probado, asimismo, por la propia publicidad del aparato, que la venta del
mismo se llevó a cabo con pleno conocimiento del hecho de que las extensiones
que contenían hipervínculos preinstalados en dicho reproductor permitían acceder
a obras ilegalmente publicadas en Internet, ya que en ella se mencionaba especíica-
mente que el reproductor permite ver de forma fácil y gratuita, en una pantalla de TV,
material audiovisual disponible en Internet sin la autorización de los titulares de los
derechos de autor65.
Igualmente se consideró acreditado el ánimo de lucro, en la medida en que la
venta del aparato «se realiza con la inalidad de obtener un beneicio, ya que el precio
pagado por dicho reproductor se abona principalmente para poder acceder directa-
mente a las obras protegidas disponibles en sitio de difusión en lujo continuo sin la
autorización de los titulares de los derechos de autor»66.
Finalmente, por lo que se reiere a la reciente STJUE 14 junio 2017 (The Pirate
Bay), en ella se estima probado que a través de la plataforma de intercambio en línea
TPB se ponen a disposición de los usuarios obras protegidas por derechos de autor,
manera que aquellos pueden acceder a las mismas desde el lugar y en el momento
que elijan. En relación con ello, el Tribunal de Justicia señala que, aunque son los
usuarios de la plataforma y no sus administradores quienes suben las obras a aquella,
estos intervienen, mediante la puesta a disposición y la gestión de la plataforma, con
pleno conocimiento de las consecuencias de su comportamiento, para proporcionar
acceso a las obras protegidas, indexando y catalogando en dicha plataforma los i-
cheros torrents que permiten a los usuarios localizar las obras y compartirlas en una
red entre pares; siendo así que sin esa intervención, las obras no podrían ser compar-
tidas por los usuarios o, al menos, su intercambio en Internet resultaría mucho más
complejo67.
A lo anterior se añade que esa actividad de indexación y catalogación de los ad-
ministradores de la plataforma, unida a la provisión de un motor de búsqueda, así
como a la supervisión que se lleva a cabo suprimiendo los icheros torrents obsoletos
o erróneos y iltrando de manera activa algunos contenidos, impide que pueda ha-
blarse de una «mera puesta a disposición» de instalaciones necesarias para facilitar o
efectuar una comunicación en el sentido del Cdo. 27 DDASI68.
Por otro lado, el Tribunal de Justicia precisa que hay «público», formado, como
mínimo, por los usuarios de la plataforma TPB, que son varias decenas de millones
de «pares»; y que concurre un «público nuevo», no tomado en consideración por los
titulares de los derechos de autor cuando autorizaron la comunicación inicial69. En
relación con ello, importa señalar que el TJUE une el criterio del «público nuevo»
65
Apdo. 50 Filmspeler.
66
Apdo. 51 Filmspeler.
67
Apdo. 37 The Pirate Bay.
68
69
Apdos. 43 y 44 The Pirate Bay.
con el del «conocimiento de la infracción». En efecto, se declara, citando la prece-

dente sentencia Filmspeler, que «[e]n el caso de autos, de las observaciones presen-
tadas al Tribunal de Justicia se desprende, por una parte, que los administradores de
la plataforma de intercambio en línea TPB fueron informados de que esta plataforma
que ponen a disposición de los usuarios y que gestionan proporciona acceso a obras
publicadas sin autorización de los titulares de derechos y, por otra parte, que los
mismos administradores maniiestan expresamente, en los blogs y los foros disponi-
bles en dicha plataforma, su objetivo de poner obras protegidas a disposición de los
usuarios e incitan a éstos a realizar copias de dichas obras. En cualquier caso, en la
resolución de remisión se indica que los administradores de la plataforma en línea
TPB no podían ignorar que esta plataforma permite acceder a obras publicadas sin
autorización de los titulares de derechos, teniendo en cuenta la circunstancia, expre-
samente subrayada por el tribunal remitente, de que una gran parte de los icheros
torrents que iguran en la plataforma de intercambio en línea TPB reenvían a obras
publicadas sin autorización de los titulares de derechos. En consecuencia, debe con-
siderarse que existe una comunicación a un “público nuevo”»70.
Por otro lado, en este punto el TJUE se aparta de la opinión del AG Sr. Szpunar,
el cual exige conocimiento efectivo del carácter ilícito de la puesta a disposición de
las obras protegidas por parte de la plataforma71. En efecto, a juicio del AG, los sitios
web como TPB «se limitan a catalogar los contenidos presentes en la red peer-to-
peer, esto es, los metadatos relativos a las obras que los usuarios de la red ofrecen
para su intercambio. Por tanto, el operador del sitio web no tiene, en principio, nin-
guna inluencia en la aparición de una obra determinada en esa red. No es más que
un intermediario que permite a los usuarios compartir los contenidos en régimen
peer-to-peer. Por consiguiente, no se le puede atribuir el papel decisivo en la comu-
nicación al público de una obra determinada hasta que tenga conocimiento de que
ésta ha sido puesta a disposición ilegalmente o hasta el momento en que, una vez se
le haya advertido de esta ilegalidad, actúe lealmente para corregirla. Sin embargo,
a partir del momento en que este operador tenga conocimiento del hecho de que la
puesta a disposición está produciéndose en infracción de los derechos de autor y no
actúe para impedir el acceso a la obra en cuestión, puede considerarse que su com-
portamiento tiene la inalidad de permitir, expresamente, la continuación de la puesta
a disposición ilegal de dicha obra y, por tanto, que es deliberado». Y seguidamente
añade: «Debo precisar que este conocimiento de causa del operador del sitio web
debe ser efectivo. Éste sería el caso, en particular, en una situación en la que dicho
operador haya sido advertido expresamente por el titular de los derechos del carácter
ilícito de la información que se encuentra en el sitio web. Por lo tanto, no sería apro-
piado aplicar a tal sitio web una presunción de conocimiento de causa análoga a la
constatada por el Tribunal de Justicia en la sentencia GS Media en lo referente a las
70
71
En este sentido, Rosati, E., «The CJEU…», cit., pp. 8-9.
personas que hayan colocado un hipervínculo con ánimo de lucro. En efecto, tal pre-
sunción supondría imponer a los operadores de los sitios web de indexación de las
redes peer-to-peer, que normalmente funcionan con ánimo de lucro, una obligación
general de vigilancia de los contenidos indexados». Y concluye: «Por consiguien-
te, la intervención de estos operadores cumple los criterios de carácter necesario y
deliberado desarrollados por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Por lo tanto,
en mi opinión procede considerar que también estos operadores dan lugar, simultá-
neamente y de forma conjunta con los usuarios de la red, a la puesta a disposición
del público de las obras que son compartidas en la red sin el consentimiento de los
titulares de los derechos de autor, si son conscientes de esta ilegalidad y no actúan
para impedir el acceso a estas obras»72.
Por último, la sentencia airma la existencia de ánimo de lucro, ya que «la puesta
a disposición y la gestión de una plataforma en línea como la controvertida en el
litigio principal se realiza con el in de obtener un beneicio, toda vez que esta plata-
forma genera ingresos publicitarios considerables»73.
2. Análisis crítico de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia
Con carácter previo, conviene apuntar que las apreciaciones que a continuación
se hacen sobre la posición del TJUE acerca de si un hipervínculo es o no comuni-
cación pública en el sentido del art. 3.1 DDASI se reieren a enlaces que no sean de
supericie. Estos no se contemplan en ninguno de los litigios principales en los que se
plantearon cuestiones prejudiciales y, según se entiende de forma pacíica, no deben
considerarse como un acto de comunicación al público, por lo que no vulneran dere-
chos de propiedad intelectual74.
72
Apdos. 51 a 53 Conclusiones AG en The Pirate Bay.
73
Apdo. 45 The Pirate Bay. En opinión de Rosati, E., «The CJEU…», cit., p. 10, aunque el tribunal no
lo dice expresamente, tiene en mente el caso GS Media (cuyo juez ponente fue el mismo) en el sentido de unir
la puesta a disposición y gestión de una plataforma de intercambio online, el ánimo de lucro y la responsabi-
lidad prima facie en virtud del art. 3.1 DDASI. Así, para esta autora, este fallo sigue el mismo razonamiento
de los anteriores GS Media y Filmspeler en el sentido de que el ánimo de lucro del demandado puede ser sui-
ciente para generar una presunción iuris tantum de conocimiento, por parte de aquel, del carácter autorizado o
no del contenido comunicado a través de la plataforma.
74
Garrote Fernández-Díez, I., El derecho de autor en Internet. Los tratados de la OMPI de 19967
y la incorporación al Derecho español de la Directiva 2001/29/CE, 2ª. ed., Comares, Granada, 2003, p. 326;
Ortega Díaz, J. F., «Sitio web…», cit., p. 20; Ribera Blanes, B., op. cit., pp. 57-59; Iglesias Posse, R., op.
cit., p. 151; Ramírez Silva, P., «Webs de enlaces…», cit., p. 11; Torres López, J., «La consideración de los
enlaces como actos de comunicación pública. Comentario a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea de 13 de febrero de 2014 en el asunto C-466/12 [Caso Svensson]», Cuadernos de Dereito Actual,
núm. 2 (2014), pp. 180-181. En la misma línea, Alai, «Informe y Dictamen relativos a la puesta a disposición
y comunicación al público en el entorno de Internet – análisis de las técnicas de enlace usadas en Internet»
aprobados de forma unánime por el Comité Ejecutivo el 16 de septiembre de 2013 (en adelante, «Informe
2013»), pp. 9-10, sostiene que no hay una puesta a disposición o una transmisión cubierta por el derecho de
autor «cuando el enlace no pone a disposición un contenido protegido determinado, sino que simplemente
actúa como referencia a una fuente que permite acceder a tal contenido, sin que el acceso a la concreta obra o
2.1. Sobre la consideración de los enlaces como un acto de comunicación a un

público
Respecto a los dos requisitos comunes a toda comunicación al público de una
obra, esto es, que haya un acto de comunicación y que haya público, la opinión del
TJUE de que ambos se dan en los enlaces no es aceptada por toda la comunidad
cientíica. Así, en relación con el caso Svensson, la European Copyright Society (en
adelante, ECS) manifestaba, antes de que se pronunciara el fallo del TJUE, que la ac-
tividad de enlazar no puede considerarse, en general, como un acto de comunicación
al público de una obra75. Esta opinión se fundamentaba en dos razones:
a) Los enlaces no implican “transmisión” de una obra, y tal transmisión es requi-
sito necesario para que haya “comunicación” (mismo argumento que usó la deman-
dada en el caso). En apoyo de esta airmación se recurre tanto a cierta jurisprudencia
anterior del TJUE como a textos normativos en los que, según se sostiene, se identii-
ca comunicación con transmisión76.
Así, para la ESC, en la medida en que los hipervínculos implican un acto de in-
tervención, pero no de transmisión de una obra, no pueden ser un acto de comuni-
cación. Se airma, en este sentido, que el hiperenlace únicamente facilita al usuario
prestación tenga lugar». Esta opinión se reitera en el «Informe y Dictamen relativos a una conciliación con el
Convenio de Berna de los hipervínculos y el derecho de comunicación al público en el entorno de Internet»
aprobado por el Comité Ejecutivo el 17 de junio de 2015, p. 2.
75
«Opinion on the Reference to the CJEU in Case C-466/12 Svensson», en https://europeancopyright-
society.org/opinion-on-the-reference-to-the-cjeu-in-case-c-46612-svensson/
76
Se cita, en este sentido, la STJUE (Gran Sala) 4 octubre 2011, C-403/08, Football Association, en la
que se airma que «el concepto de comunicación debe construirse de forma amplia, referido a cualquier trans-
misión de obras protegidas, con independencia de los medios técnicos o procedimientos usados». Se añade,
asimismo, que en la mayoría de las múltiples sentencias en las que el Tribunal de Justicia ha interpretado el
derecho de comunicación al público del art. 3 Dir. 2001/29, se ha aceptado como parte de los hechos que ha-
bía habido una «transmisión».
Por lo que se reiere a los textos legales, se alude a la DDASI, cuyo Cdo. 23 establece que el derecho de
comunicación al público «debe abarcar cualquier tipo de transmisión o retransmisión de una obra al público,
sea con o sin hilos, incluida la radiodifusión. Este derecho no debe abarcar ningún otro tipo de actos»; y al
comentario explicativo del art. 10 de la Propuesta de TODA, después convertido en el art. 8, en el que se ins-
pira el art. 3 Dir. 2001/29, en el que, según la ECS, de nuevo se identiica «comunicación» con «transmisión».
De acuerdo con dicho comentario, «[d]ado que la comunicación siempre implica transmisión, el término
‘transmisión’ podría haberse elegido como el término clave para describir el acto relevante. Sin embargo, se
ha mantenido el término ‘comunicación’ porque es el que se usa en todos los artículos relevantes de la versión
inglesa del Convenio de Berna. Debe mencionarse que en los arts. 11 y 11 ter de la versión francesa se ha
utilizado la expresión ‘la transmisión pública’, y en el art. 14 la expresión ‘la transmisión por hilo al público’,
mientras que ‘comunicación al público’ y ‘comunicación al público por hilo’ son expresiones inglesas”. Y se
añade que “parece claro que, en el contexto del Tratado, el término ‘comunicación’ se utiliza para asegurar la
interoperabilidad y el mutuo reconocimiento internacionales de los derechos que han sido o serán previstos
por las legislaciones nacionales usando el término ‘transmisión’ o el término ‘comunicación’. El primero se
reiere a una transmisión técnica, mientras que el segundo implica, además de la transmisión técnica, que
algo es comunicado. A los efectos del Tratado, esta mínima diferencia es irrelevante. Lo que se transiere o
comunica es la obra».
la información sobre la localización de una página a la que aquel puede decidir si

accede o no77.
b) Aun cuando la transmisión no fuera necesaria para que hubiera comunicación,
el derecho del titular se reiere solo a comunicación al público «de una obra», y lo
que quiera que sea lo que el enlace facilita, no es «acceso a una obra». Y ello por dos
motivos: uno, que el proveedor del vínculo no tiene control sobre las obras a las que
enlaza, ya que «las obras pueden ser suprimidas de Internet mientras que el hiper-
vínculo permanece intacto»; y dos, que el enlace no facilita la posibilidad técnica de
acceso a una obra que no sería de otro modo accesible.
En el mismo sentido, se ha airmado que «en principio, el simple acto de estable-
cer un enlace en una página web no afecta a ningún derecho de autor en concreto: no
se genera ninguna copia de la obra/página original enlazada, ni tampoco se comunica
al público; simplemente se copia su dirección URL. Así pues, quien estaría reali-
zando copias no es quien establece el enlace y lo coloca en su página, sino quien lo
activa (quien lo utiliza: al entrar en la página web, hacer clic en el enlace y descargar
el contenido enlazado)». «Aun a riesgo de ser simplistas –se añade–, podríamos de-
cir que un enlace no es más que un “atajo” que evita tener que introducir la dirección
URL para acceder a la página enlazada. Hasta que el usuario inal active el enlace,
no será posible visualizar la página enlazada en pantalla y se generarán las copias ne-
cesarias (RAM, etc.) y el acto de comunicación pública (que tiene lugar en la página
enlazada)» 78.
En sentido contrario, se ofrecen argumentos para rebatir los anteriores.
77
En ese sentido, parafraseando a Abella, J., se equiparan los hiperenlaces a las citas. «Ambos comuni-
can que algo existe, pero no comunican su contenido por sí mismos. Y ambos requieren un acto por parte de
un tercero antes de obtener acceso al contenido. El hecho de que el acceso a dicho contenido sea más fácil con
los enlaces que con las notas a pie de página no cambia la realidad de que un enlace, por sí mismo, es neutral
desde el punto de vista del contenido: no expresa ninguna opinión ni tiene control alguno sobre el contenido al
que se reiere».
78
Casas Vallés, R./Xalabarder Plantada, R., en Principios de Derecho de la Sociedad de la
Información, coord. por Peguera Poch, M., Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2010, p. 487. También antes de
la sentencia Svensson, descartaba que los enlaces comuniquen públicamente la obra Clemente Meoro, M.
E., «La responsabilidad civil de los prestadores de servicios de la sociedad de la información», en Clemente
Meoro, M. E./Cavanillas Múgica, S., Responsabilidad civil y contratos en Internet. Su regulación en la Ley
de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, Comares, Granada, 2003, pp.
105-107. En la misma línea, pero con posterioridad a la doctrina del TJUE al respecto, Torres López, J.,
«Nueva doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea acerca de la provisión de enlaces en internet
(Comentario a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 8 de septiembre de 2016, en el
asunto C-160/15 [Caso GS Media])», Cuadernos de Dereito Actual, núm. 4 (2016), p. 211, sostiene que la
actividad de enlazar no constituye un acto de comunicación pública, porque quien coloca un hipervínculo que
dirige a una obra sujeta a derechos de autor únicamente está facilitando el hallazgo de la misma, dado que
previamente un tercero ha tenido que llevar a cabo la puesta a disposición del público. Y en todo caso, estima
que la admisión de los enlaces como actos de comunicación pública debería llevar aparejada la premisa de que
la intervención de la persona que coloca el hipervínculo deba ser indispensable.
Así, se deiende que tanto el concepto de «comunicación» como el de «transmi-

sión» permiten la subsunción en ellos de la actividad de enlazar79.
En segundo lugar, se estima que la «transmisión» –término que está relejado en
muchos ordenamientos (entre ellos el español) como un subtipo de comunicación
pública– no agota todo el espectro de la comunicación80. La exigencia de entender
la comunicación pública en sentido amplio (como dispone el Considerando 23 Dir.
2001/29) conduce a entender que se identiica con la posibilidad de acceso a una
obra, aunque no se acceda efectivamente a ella ni el enlace sea la única forma de ac-
ceder al contenido, como declara el TJUE81.
Por último, se reconoce la falta de control de la obra por parte del enlazador,
puesto que la efectividad del hipervínculo depende (aparte de que funcione, claro) de
que otra persona ponga a disposición la obra en el sitio enlazado, de tal manera que
el enlace no dará acceso si quien había puesto la obra la quita. Pero se deiende que
ello no es óbice para que exista un acto de comunicación al público, ya que para que
se produzca un acto de explotación de derechos de propiedad intelectual no es nece-
79
Ramírez Silva, P., «Los enlaces en Europa. El asunto Svensson (I): réplica a la opinión de la
European Copyright Society», InDret 2/2013, p. 12. Este autor expone las distintas acepciones de dichos tér-
minos tanto en español, según el Diccionario DRAE, como en inglés, de acuerdo con el Diccionario Collins.
Así, señala que «comunicar puede abarcar una multiplicidad muy diferente de actos, que van desde hacer a
otro partícipe de lo que uno tiene a establecer medios de acceso entre lugares, pasando por compartir o conec-
tar ideas, pensamientos o contenidos, actos todos ellos protagonizados por los enlaces. Lo mismo cabe decir
respecto al signiicado del verbo transmitir, concepto éste tan cerrado a ojos de la ECS: transmitir en tras-
ladar, transferir o, incluso, más concretamente y de forma plenamente aplicable a la función de los enlaces,
pasar o permitir el traslado de un sitio o persona a otro» (el énfasis es del autor).
80
Sánchez Aristi, R., «La provisión de enlaces en Internet y el derecho de puesta a disposición del pú-
blico (Comentario a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de febrero de 2014 en el
asunto C-466/12 [Caso Svensson])», pe. i., núm. 46, enero-abril 2014, p. 61. De hecho, frente a lo que deien-
de la ESC, el citado autor sostiene que la razón de que en la Propuesta Básica del TODA se eligiera el término
comunicación y no el de transmisión no fue la de que este fuera equivalente al anterior y resultara indiferente
elegir uno u otro, sino la de entender que sólo con el primero se conseguía cubrir todos los casos que en los
ordenamientos nacionales se reconducen a esa noción o a la de transmisión; mientras este tiene la connotación
de transferencia técnica, el otro (que fue el elegido) pone el acento en que «algo es comunicado». La clave es,
por tanto, que se produzca la comunicación, con independencia de la vía técnica que se emplee. Para el citado
autor ello se observa muy claramente en la s. 101 del Copyright Act USA: «to perform or display a work
“publicly” means: (…) to transmit or otherwise communicate a performance or display of the work (…), by
means of any device or process, whether the members of the public capable of receiving the performance or
display receive it in the same place or in separate places and at the same time or at different times». Este es
–concluye Sánchez Aristi– el correcto entendimiento de lo que signiica comunicar una obra al público, que
envuelve pero no agota el supuesto de la transmisión.
81
Ramírez Silva, pp. 16-19, y «Los enlaces…», cit., pp. 6 y ss.; Sánchez Aristi, R., «La provi-
sión…», cit., p. 61; Mezei, P., op. cit., p. 786. En términos parecidos, Massaguer Fuentes, J., «La res-
ponsabilidad de los prestadores de servicios en línea por las infracciones al derecho de autor y los derechos
conexos en el ámbito digital. El Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (WCT) y el Tratado de la OMPI
sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas (WPPT)», Pe.i., núm. 13, enero-abril 2003, p. 30; así como la
«Opinión provisional del Comité Ejecutivo de ALAI sobre el derecho de comunicación al público: opiniones
de los Abogados Generales en el Caso Filmspeler C-527/15 y Caso Ziggo C-610/15», adoptada el 27 de mar-
zo de 2017 (en adelante, «Opinión 2017»).
sario que el sujeto tenga facultad alguna de control sobre la obra82. La falta de control
no inluye, por tanto, en la existencia o inexistencia de un acto de comunicación al
público, sino exclusivamente en su duración: el enlace solo realizará tal acto de ex-
plotación mientras la obra siga a disposición del público online83.
Con otra perspectiva, se distingue en función del tipo de enlace. Así, hay quien
entiende que los actos de framing or embedding deberían considerarse una comuni-
cación al público, al menos cuando la forma en que la obra ha sido enmarcada o in-
crustada hace creer al público que la web que enlaza a otra es la fuente de la obra; por
el contrario, los enlaces profundos a una página web que contiene una obra protegida
no deben considerarse como un acto de comunicación pública, aunque si la obra se
había publicado de forma ilícita, habrá responsabilidad del enlazador cuando este
conozca o debería haber conocido que la obra protegida se había cargado (uploa-
ded) sin el consentimiento del titular de los derechos, cuando induzca o autorice la
copia o visualización o comunicación al público de la obra protegida no autorizada,
o cuando contribuya a la copia, comunicación pública o visualización de tal obra84.
82
Ramírez Silva, P., «Los enlaces…», cit., p. 17; Sánchez Aristi, R., «La provisión…», cit., pp. 61 y
63. Como señalan estos autores, en otras modalidades de comunicación pública tampoco existe control sobre
la obra, poniendo el ejemplo del dueño de un bar que emplaza en su establecimiento un receptor de radio con
altavoz para que su clientela disfrute de las obras radiodifundidas o el hotelero que coloca aparatos de TV en
las habitaciones de su hotel para que los huéspedes puedas tener acceso a las emisiones de obras. Tampoco
estos sujetos disponen del contenido objeto de comunicación, sino que sus actos de explotación dependen de
los que los preceden, de manera que si la cadena de radio o la entidad de radiodifusión dejasen de emitir, ello
implicaría la interrupción del acto de comunicación in situ efectuado por el bar o el hotel; lo cual no impide
que pacíicamente se considere que llevan a cabo actos de comunicación al público.
En su anterior trabajo «Webs de enlaces…», cit., pp. 16-19, Ramírez Silva defendió que el hecho de
que el proveedor del enlace no disponga del contenido al que enlaza impide entender que los hipervínculos
constituyan un acto de comunicación al público de una obra en su modalidad de puesta a disposición (en su
opinión, la única puesta a disposición del público que se realiza es la que lleva a cabo el titular del sitio web
o del equipo en que la obra o prestación está ubicada, ya sea de forma lícita o no); pero que ello no implica
que no haya una comunicación al público, ya que se produce, sin duda, una posibilidad de acceso de una
pluralidad de personas a la obra sin previa distribución de ejemplares. Yendo más allá, airmaba que, aunque
se considerara que la deinición legal de comunicación pública no permite encuadrar en su ámbito el estable-
cimiento de hipervínculos, al menos las webs de enlaces sí encajan en el art. 17 TRLPI, que asegura al autor
o titular un monopolio legal en la explotación de su obra o prestación, enumerando, de modo ejempliicativo,
cuatro derechos. Pues bien, para el citado autor es indudable que los sitios web dedicados al establecimiento
de enlaces a obras o prestaciones protegidas han desarrollado un modelo de negocio que tiene como base –y
que gira en torno a– la explotación de obras de propiedad intelectual.
83
Ramírez Silva, P., «Los enlaces…», cit., p. 18.
84
Resolución adoptada por la Asociación Internacional para la Protección de la Propiedad Industrial e
Intelectual (AIPPI) el 20 de septiembre de 2016 en el Congreso de Milán respecto a la Cuestión de Estudio
(Derechos de Autor) sobre «La creación de enlaces y la puesta a disposición en Internet» (en adelante,
«Resolución Milán 2016»). De Miguel Asensio, P. A., Derecho privado de Internet, 5ª. ed., Civitas Thomson
Reuters, Cizur Menor (Navarra), 2015, p. 767, por su parte, airma que «en el establecimiento de enlaces IMG
o de imagen y en el uso de marcos es claro que no se trata de una simple remisión al contenido de páginas web
ajenas, sino del empleo de las mismas para uso propio, como integrantes del sitio web que incorpora el enlace,
lo que supone en relación con los enlaces IMG un acto de reproducción y puede proporcionar a los usuarios
una impresión falsa acerca del sitio al que pertenece esa información (aparecerán algunos de los contenidos
del otro sitio y bajo el localizador uniforme del recurso –URL– de la página que contiene el enlace)».
Otros diferencian entre enlaces de supericie, profundos y enmarcados, por un lado,

y enlaces ensamblados, por otro85.
A mi modo de ver, aunque técnicamente no hay diferencia entre los enlaces pro-
fundos y los enlaces enmarcados o ensamblados, en la medida en que ambos con-
ducen directamente al usuario a un contenido protegido, sí debe haberla a efectos
jurídicos –que son los que aquí importan–86. Así, mientras en los enlaces normales
(incluidos los profundos) el usuario percibe claramente que se le está remitiendo al
contenido de páginas web ajenas, los enlaces enmarcados y ensamblados se «apro-
pian» del contenido de páginas web ajenas, de tal manera que, para el usuario, es la
página del enlace la que le está ofreciendo el contenido. Esto hace que las páginas
que contienen enlaces enmarcados y ensamblados se asemejen considerablemente a
los «proveedores de contenidos»87.
Esta diferencia debe inluir, sin duda, en el tratamiento jurídico de los enlaces88.
Pero seguramente es más correcto no hacerlo a la hora de entender si existe o no co-
85
Leistner, M., «Copyright law on the internet in need of reform: hyperlinks, online platforms and
aggregators», JIPLP, 2017, vol. 12, núm. 2, p. 137, para quien el tratamiento dado por Svensson y BestWater
a los enlaces a obras accesibles en Internet con el consentimiento de los titulares de derechos es compartible
por lo que se reiere a los enlaces de supericie, profundos y enmarcados. Sin embargo, en el caso de los en-
laces ensamblados, sostiene que hay apropiación comercial por quien provee el enlace y, por tanto, con una
perspectiva económica, deberían considerarse actos de comunicación al público. La opinión del TJUE –dice–
facilita el cruce de información y contenido típico de Internet; pero el precio es que el contenido puede ser
situado en un nuevo contexto, casi con total libertad, sin que el titular de derechos pueda decidir en qué nuevo
contexto. Solo tiene la opción de “todo o nada”, esto es, la de prohibir o permitir el enlazamiento adoptando o
no medidas técnicas restrictivas.
Estima también, a diferencia del TJUE, que podrían hacerse distinciones útiles según el tipo de enlace
Carbajo Cascón, F., «Sobre la consideración de los enlaces a obras de terceros como acto de comunicación
pública», ADI 34 (2013-2014), p. 605, aunque sin especiicar a qué efectos.
86
En este sentido, me parecen muy acertadas las relexiones del AG Sr. Szpunar en el apartado 25 de sus
Conclusiones al caso The Pirate Bay: «Lo que debe buscarse, en mi opinión, para resolver un asunto como el
controvertido en el litigio principal, es la esencia jurídica de determinados actos, independiente de las modali-
dades técnicas en que se enmarquen esos actos».
87
El empleo sin autorización de enlaces ensamblados y enmarcados puede dar lugar también a otros
problemas en el ámbito de la propiedad intelectual, ya que pueden crear confusión sobre la autoría de la obra y
menoscabar el derecho moral del autor a impedir cualquier deformación, modiicación o alteración de la obra
(art. 14 TRLPI), o incluso dar lugar a una posible obra derivada del art. 11 TRLPI, como apunta De Miguel
Asensio, P. A., Derecho privado…, cit., p. 767. En términos parecidos, Ribera Blanes, B., op. cit., p. 63, que
plantea también la posible infracción del derecho patrimonial de reproducción. Asimismo Iglesias Posse, R.,
op. cit., pp. 153 y 154, considera que hay infracción del derecho exclusivo de reproducción y podría haberla
también del derecho de transformación. Para Díaz García, R., op. cit., pp. 3 y 6 (Westlaw, BIB 2016/4121),
en cambio, no hay violación del derecho de reproducción por no realizarse una copia de la obra, pero sí del art.
14.4 TRLPI cuando la obtención de la imagen suponga un fraccionamiento de la misma.
88
Esta es una de las conclusiones más claras del «Report on the responses to the Public Consultation
on the Review of the EU Copryright Rules», dado a conocer por la Comisión en julio de 2004 (disponible
en http://ec.europa.eu/internal_market/consultations/2013/copyright-rules/docs/contributions/consultation-
report_en.pdf). En la mayoría de los sectores entrevistados (salvo el caso de las entidades de gestión colectiva
y los prestadores de servicios de la sociedad de la información), las respuestas muestran una sensibilidad dis-
tinta en función del tipo de enlace, teniendo en cuenta sobre todo si se trata de enlaces enmarcados o ensam-
blados, si permiten la elusión de medidas de protección y si enlazan a contenidos publicados de forma ilícita.
municación pública89, sino a la de si el acto debe considerarse como una infracción o

no si se lleva a cabo sin consentimiento del titular de los derechos, como después se
detallará.
2.2. Sobre el requisito del público nuevo
Según se ha visto, el TJUE recurre a la existencia o no de un «público nuevo» a
los efectos de descartar que exista comunicación al público cuando no lo haya (pero
no para airmar que sí existe comunicación al público cuando lo haya). En efecto, se-
gún el Tribunal de Justicia, ya se trate de un enlace normal, ya sea un enlace-marco o
frame, no habrá comunicación al público que deba ser autorizada por el titular de los
derechos cuando este haya puesto a disposición del público la obra sin restricciones,
de modo que todos los internautas pueden consultarla libremente, en la medida en
que, en tal caso, los usuarios de la página donde se encuentra el vínculo deben consi-
derarse como destinatarios potenciales de la comunicación inicial.
A in de delimitar el criterio, la doctrina se plantea en qué tipo de restricciones es-
taba pensando el TJUE. Parece claro que comprende los muros de pago (paywalls),
esto es, sistemas tecnológicos que restringen el acceso a sitios web a usuarios que no
cuentan con una subscripción pagada90. Pero hay quien se pregunta si cabrían tam-
bién las restricciones contractuales en el uso del contenido91; e incluso se plantea si
bastaría con indicar en algún lugar del sitio que el autor no autoriza el establecimien-
to de (determinados tipos de) enlaces para entender que se han adoptado medidas
restrictivas92.
89
En esta línea, ALAI, «Informe 2013», p. 10: «los enlaces que conducen directamente a un contenido
protegido concreto por medio de su URL exclusiva, normalmente se engloban en el marco de una utilización
sujeta a las normas que rigen el derecho de autor. El acto de establecimiento de un enlace de este tipo supone,
por tanto, una “puesta a disposición”, independientemente de que el enlace lleve al usuario a un contenido
especíico de un modo que le haga patente que ha sido dirigido al sitio web de un tercero, o de que el sitio que
establece el enlace conserve un marco alrededor del contenido, de tal forma que el usuario no sepa que accede
al contenido de un sitio de terceros». Esta opinión se reairma en el posterior «Informe y Dictamen relativos a
una conciliación con el Convenio de Berna de los hipervínculos y el derecho de comunicación al público en el
entorno de Internet» aprobado por el Comité Ejecutivo el 17 de junio de 2015 (en adelante, «Informe 2015»),
p. 2.
90
Existen dos tipos de muros: «suaves» y «rígidos». Los segundos no permiten el acceso al contenido
sin una subscripción, mientras que los primeros tienen más lexibilidad con los usuarios gratuitos, como con-
tenido selectivo, límite de artículos gratuitos por mes o páginas de ejemplo de un libro o párrafos de un artícu-
lo. Muchos periódicos han implementado estos muros en sus sitios para aumentar sus ingresos (por ejemplo,
The Wall Street Journal, The Times o The New York Times). También Netlix en relación con las películas en
streaming (Bellán, A./Rosati, E., «Post-Svensson stress disorder # 2: What does ‘freely available’ mean?»,
en http://ipkitten.blogspot.com.es/, 7 marzo 2014).
91
Bellán, A./Rosati, E., «Post-Svensson stress disorder # 2…», cit.; Ohta, T., «The CJEU Hyperlinks
Trilogy: Part III, C-279/13 More Entertainment», en http://ipkitten.blogspot.com.es/, 24 marzo 2015.
92
ALAI, «Dictamen en relación con el criterio de “público nuevo” desarrollado por el Tribunal de
Justicia de la Unión Europea (TJUE), puesto en el contexto de la puesta a disposición y comunicación al
público» propuesto al Comité Ejecutivo y aprobado en su reunión de 17 de septiembre de 2014 (en adelante,
«Dictamen 2014»), p. 22. Lo considera suiciente Ramírez Silva P., «Los enlaces…», cit., p. 21. En contra,
Ortega Díaz, J. F., «Sitio web…», cit., p. 20, así como AIPPI, «Resolución Milán 2016», donde se airma
Por otro lado, la referencia a obras «libremente accesibles» planteó inicialmen-

te dudas de interpretación. En efecto, algunos autores entendieron que la sentencia
Svensson dejó en el aire si la expresión signiicaba que técnicamente sea posible el
acceso o que, además de eso, exista consentimiento del titular de los derechos, con
la consiguiente duda de qué ocurriría en el caso de que las obras protegidas y enla-
zadas hubieran sido inicialmente puestas a disposición sin autorización del titular de
los derechos de autor (ej., redes p2p, cyberlockers, etc.); entendiéndose que en estos
casos haría falta autorización, ya que son un público nuevo93.
A mi modo de ver, aunque no se dijera de forma expresa, el TJUE quería iden-
tiicar «acceso libre» con «acceso con autorización del titular del derecho». Y ello
porque así se desprende necesariamente de la concepción del «público nuevo» como
el público que no fue tomado en consideración por el autor de la obra protegida al
comunicar o autorizar la comunicación de la misma por primera vez. Si el autor no
autorizó la comunicación de la obra, es obvio que no tuvo en cuenta ningún público,
por lo que por mucho que el enlace dirija a una obra libremente accesible (en sentido
técnico), habrá un acto de comunicación al público porque cualquier público será
nuevo94. En todo caso, la duda fue resuelta por el propio TJUE en las sentencias pos-
teriores, en las que así se conirmó expresamente.
El requisito del «público nuevo» ha suscitado un intenso debate. La Asociación
Literaria y Artística Internacional (ALAI) deiende que este criterio es contrario a los
tratados internacionales y a las directivas de la UE. Concretamente, se airma su con-
tradicción con los arts. 11.1 (ii), 11bis.1, 11ter.1 (ii), 14.1 y 14bis.1 del CB; el art. 8
del TODA/WCT; los arts. 2, 10, 14 y 15 del TOIEF/WPPT; el art. 3 de la D. InfoSoc;
y las reglas de interpretación enunciadas en los arts. 31 y 32 de la Convención de
que una mera prohibición de enlazar en la página web enlazada no debería ser suiciente, por sí misma, para
convertir el acto de enlazar en una infracción de la propiedad intelectual. En la misma línea, Strowel, A.,
«Links, Metatags: a Copyright and Trademark Law Perspective», 4 IIPLP 75-1 2000, (disponible en heinon-
line), p. 12, estima que ni en Derecho anglosajón ni en Derecho continental tales manifestaciones tendrán,
probablemente, efecto legal; si bien añade que no obstante pueden tomarse en consideración como factor para
determinar si el proveedor del enlace ha cometido una infracción.
93
Ramos Gil de la Haza, A., «Caso Svensson: un enlace de Internet constituye un acto de comunica-
ción pública (cuando se dirige a un público nuevo)», en www.interiuris.com, 13 febrero 2014. En el mismo
sentido, Torres López, J., «La consideración…», cit., p. 182.
94
En el mismo sentido, Sánchez Aristi, R., «La provisión…», cit., p. 59; Bellán, A./Rosati, E.,
«Post-Svensson stress disorder # 1: Does it matter whether linked content is lawful?», en http://ipkitten.
blogspot.com.es/, 21 febrero 2014; Rosati, E., «Linking to unlawful content: what will the CJEU says», en
http://ipkitten.blogspot.com.es/, 21 enero 2016. También Bercovitz Álvarez, R., «Los enlaces y su consi-
deración o no como actos de comunicación pública (Caso Sanoma C-160/15)», Actualidad Jurídica Aranzadi,
n. 920/2016 (Westlaw, BIB 2016/3969), airma que «cuando en Svensson el TJUE se reiere a enlaces que
puede consultarse “libremente” en otra página de Internet, no se refería a obras que de facto pueden consul-
tarse sin restricción de acceso, sino a obras que de facto pero también legalmente (por haberse publicado sin
restricciones por el autor o sin su consentimiento) son libremente accesibles por todos los internautas».
Viena sobre el Derecho de los Tratados. Además, se sostiene que es contrario a sen-
tencias anteriores del TJUE95.
Así, se señala que el art. 11bis.1 (ii) del CB introduce en el ámbito general del
derecho de comunicación al público las transmisiones secundarias realizadas por una
entidad de comunicación diferente; y que podría decirse que este texto corrobora la
exigencia de un «comunicador nuevo» en caso de nueva transmisión de una emi-
sión anterior, pero nada dice acerca del público que recibe la nueva transmisión. De
acuerdo con el citado precepto, «los autores de obras literarias y artísticas gozarán
del derecho exclusivo de autorizar: … toda comunicación pública, por hilo o sin hilo,
de la obra radiodifundida, cuando esta comunicación se haga por distinto organismo
que el de origen» (la cursiva es de los autores). Según el informe, el texto de la dis-
posición es claro en el sentido de exigir únicamente una condición: que la retransmi-
sión o redifusión la realice un organismo distinto del original. A partir de ahí, «puede
realizarse al mismo público, a una parte del mismo público, al mismo público o a una
parte de éste junto con un público no cubierto por la radiodifusión original, y puede
realizarse incluso a un público totalmente nuevo».
De igual modo, se dice que una limitación basada en la noción de «público nue-
vo» sería incompatible con el art. 8 del TODA/WCT, que llena las lagunas de los
diferentes derechos de comunicación al público consagrados por el Convenio de
Berna, previendo «cualquier comunicación al público», sin distinción alguna entre
transmisiones primarias y secundarias96.
Tampoco en el art. 3 DDASI –se añade– cabe encontrar el criterio de «público
nuevo». No obstante, la STJCE (Sala Tercera) 7 diciembre 2006, C-306/05, Rafael
Hoteles, lo introdujo a propósito de la instalación de receptores de TV en habitacio-
nes de hotel, al airmar que la comunicación pública puede producirse por el reim-
pulso de un acto de comunicación anterior, haciendo accesible la obra a un público
distinto de aquel al que se dirigía la comunicación originaria. En el párrafo 40 de
dicha sentencia se declaraba lo siguiente: «Asimismo, procede considerar que las
comunicaciones que se efectúan en circunstancias como las del asunto principal son
comunicaciones realizadas por un organismo de retransmisión distinto al de origen,
en el sentido del artículo 11 bis, apartado 1, inciso ii), del Convenio de Berna. Por
95
Alai, «Dictamen 2014», p. 1. En el mismo sentido, y remitiéndose a lo defendido en este informe,
Sirinelli, P./Bensamoun, A./Benazeraf, J.-A., «El derecho de comunicación al público (Crónica de juris-
prudencia)», RIDA, núm. 251, enero 2017, p. 350.
96
Alai, «Dictamen 2014», p. 9. A lo anterior se añade que en los trabajos preparatorios del CB, en
relación con las retransmisiones, «se planteó la inquietud de que la entidad radiodifusora original, que re-
transmitiría una transmisión en distintas franjas horarias, pudiera estar obligada a pagar dos veces por un
acto susceptible de considerarse comprendido en el ámbito de la radiodifusión original. Se propuso por tanto
distinguir los actos que precisen una nueva autorización de aquellos comprendidos en la autorización inicial
en función de si la transmisión llega o no a un “público nuevo”. Sin embargo, los delegados presentes en la
conferencia de revisión de Bruselas de 1948 llegaron a la conclusión de que esta distinción, y otras variantes
del mismo tema, no serían viables, de modo que se rechazó el concepto».
lo tanto, estas transmisiones se dirigen a un público que no coincide con el previsto

para el acto de comunicación original de la obra, es decir, a un público nuevo».
Como bien señala ALAI, la expresión «Por lo tanto» no introduce una secuencia
lógica: el que la comunicación la efectúe un organismo de retransmisión distinto no
signiica que el público al que se dirija la comunicación deba ser «un público que no
coincide con el previsto para el acto de comunicación original de la obra», pues esa
identiicación no encuentra fundamento alguno en el citado art 11 bis CB 97. La co-
municación hecha por una organización distinta a la de origen, que según el precepto
es la que da lugar a un nuevo acto de comunicación, puede ser hecha al mismo públi-
co, a una fracción del mismo público, al mismo público o fracción del mismo junto
con un público no cubierto al que la comunicación original no se habría comunicado
o a un público completamente nuevo98.
¿Por qué entonces usa el TJUE este criterio? Se dice que lo dedujo de un malen-
tendido y una interpretación errónea de la Guía de la OMPI sobre el CB de 197899.
Los comentarios malinterpretados de la Guía del 78 fueron los siguientes: «Cuando
la recepción de la emisión va seguida de una comunicación pública de la misma,
dirigida a un nuevo círculo de oyentes (o de televidentes), bien mediante una nueva
emisión o bien mediante transmisión por hilo… se considera que la comunicación a
través de altavoz (o instrumento análogo) llega a un público nuevo, distinto del que el
autor tuvo presente cuando autorizó la radiodifusión de su obra. Efectivamente, (…)
la radiodifusión puede llegar a un número indeterminado de personas, al autorizar
esta modalidad de explotación de su obra el autor sólo tiene presentes a los usuarios
directos, es decir, los proveedores de aparatos receptores que captan las emisiones
individualmente o en un ámbito privado o familiar. A partir del momento en que se
efectúa esta captación para destinarla a un auditorio todavía más vasto (a veces con
ines de lucro), es una nueva fracción del público receptor la que puede beneiciarse
de la escucha [o de la visión] de la obra, con lo cual la comunicación de la emisión
a través de altavoz (o instrumento análogo) no constituye ya la simple recepción de
la emisión misma, sino un acto independiente mediante el cual la obra emitida es
comunicada a un público nuevo (pp. 81-82, para. 11bis.12)»100.
Ficsor justiica dichos comentarios, que ciertamente pueden dar lugar a una con-
clusión equivocada, en que en el momento en que dicha guía se preparó y se publicó
«era más típico que las señales de radiodifusión no llegaran a un territorio de forma
97
En el mismo sentido, Ficsor, M., «El derecho de comunicación al público (y puesta a disposición
del público) a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea», en http://docplayer.
es/22643126-El-derecho-de-comunicacion-al-publico-y-puesta-a-disposicion-del-publico-a-la-luz-de-la-ju-
risprudencia.html, señala que la ecuación «comunicación hecha por una organización distinta a la de origen»
= «comunicación a un público nuevo» es errónea.
98
ALAI, «Dictamen 2014», cit., p. 13; Ficsor, M., op. cit., p. 66.
99
Alai, «Dictamen 2014», cit., p. 10; Ficsor, M., op. cit., p. 69; Sirinelli, P./Bensamoun, A./
Benazeraf, J.-A., op. cit., p. 246.
100
«Dictamen 2014» cit., p. 17; Ficsor, M., op. cit., p. 70.
tal que un miembro del público pudiese recibirlas a través de un aparato receptor
normal, y por lo tanto, las señales eran recibidas por sistemas de cable o, en lugares
accesibles para el público, mediante altavoces o pantallas. En esos casos, las obras
radiodifundidas verdaderamente se hacían susceptibles a recepción por un círculo
distinto del público. Sin embargo, la Guía, al describir esos casos, no sugirió que
solo esas retrasmisiones o comunicaciones públicas estaban cubiertas por los dere-
chos establecidos en los incisos ii) y iii) del Artículo 11bis(1) del Convenio los cua-
les hacen que puedan recibirse las señales no recibidas por el público en un territorio
determinado»101.
En la sentencia Rafael Hoteles, en cambio, se interpreta la referencia de la Guía
en el sentido de que permite emplear la noción de «público nuevo» como condi-
ción del derecho de comunicación separado previsto en el Convenio102. A juicio de
ALAI, en el contexto de dicho fallo esta circunstancia no era perniciosa, dado que
el Tribunal parece usar el concepto de «público nuevo» para referirse a un público
al que se comunica una obra mediante un «nuevo acto» de comunicación al público.
Pero en la sentencia 15 marzo 2012, C-135/10, Del Corso, el TJUE (Sala Tercera)
comenzó a desligar el concepto de «público nuevo» de su contexto inicial, donde se
había evocado en apoyo de la caliicación de la comunicación como realizada «al pú-
blico». En esta ocasión, el Tribunal razonó a contrario: en ausencia de un «público
nuevo», la retransmisión no se haría «al público». Y lo mismo ocurrió en el asunto
Svensson, en el que el Tribunal de Justicia analizó si la obra en cuestión se comuni-
có «a un público nuevo», considerando este como una condición del derecho en el
sentido de que, si una comunicación no se dirige a un público nuevo, no está cubierta
siquiera por el concepto de «comunicación al público».
La misma idea expuesta en el caso SGAE se repite en otras sentencias, entre ellas,
la STJUE 7 marzo 2013, C-607/11, TVCatchup Ltd103. En esta resolución, sin em-
bargo, se completó el criterio de «público nuevo» con la introducción del criterio de
«medio técnico especíico»104. El demandante, ITV, alegaba que TVCatchup había
101
Ficsor, M., op. cit., p. 70.
102
Así, el apdo. 41 de la sentencia declara que «Como se explica en la Guía sobre el Convenio de Berna,
documento interpretativo elaborado por la OMPI que, sin tener fuerza vinculante, es un instrumento útil para
la exégesis del Convenio, el autor, al autorizar la radiodifusión de su obra, sólo tiene en cuenta a los usuarios
directos, es decir, a los poseedores de aparatos receptores que captan los programas individualmente o en un
ámbito privado o familiar. De conformidad con dicha Guía, a partir del momento en que se efectúa esta cap-
tación para destinarla a un auditorio todavía más vasto, a veces con ines de lucro, es una nueva fracción del
público receptor la que puede beneiciarse de la escucha o de la visión de la obra, con lo cual la comunicación
de la emisión a través de altavoz o instrumento análogo no constituye ya la simple recepción de la emisión
misma, sino un acto independiente mediante el cual la obra emitida es comunicada a un público nuevo. Como
se precisa en la misma Guía, esta recepción pública da lugar al derecho exclusivo de autorización, que corres-
ponde al autor (la cursiva es de los autores)».
103
También en ATJUE 18 marzo 2010, C-136/09, Organismos Sillogikis; STJUE 4 octubre 2011,
C-429/08, Football Association; STJUE 13 octubre 2011, asuntos acumulados C-431/09 (Airield 1) y
C-432/09 (Airield 2); y STJUE 31 mayo 2016, C-171/15, Reha Training.
104
ALAI, «Dictamen 2014», cit., p. 19.
violado el derecho de autor sus radiodifusiones al comunicarlas públicamente me-

diante transmisión electrónica (en forma de streaming). Una característica relevante
del sistema de TVCatchup es que solo permitía ver a sus usuarios las retransmisiones
que estos tenían derecho a ver a través de sus receptores de TV porque existía una li-
cencia válida en el mismo país (Reino Unido). Por lo tanto, no había ningún «público
nuevo» involucrado, como sostenía la demandada. No obstante, el TJUE estimó que
sí hubo infracción del derecho de comunicación pública, por tratarse de transmisio-
nes realizadas en condiciones técnicas especíicas, utilizando un diferente modo de
transmisión de las obras protegidas y cada una de ellas destinada a un público (la
transmisión de las obras incluidas en una emisión de televisión terrestre y la puesta a
disposición en Internet de tales obras). Por ello, cada una de esas dos transmisiones
debe ser autorizada individual y separadamente por los autores interesados; sin que
sea preciso examinar el requisito del público nuevo, que solo es pertinente en las
situaciones en las que se produce una comunicación secundaria a través de la misma
técnica que la originaria.
Se dice que con la combinación de las teorías del «público nuevo» y del «medio
técnico especíico» el TJUE trató de remediar las consecuencias poco deseables a las
que se habría llegado de mantener la primera de dichas teorías en estado puro105. Sin
embargo, se estima que esta nueva teoría también entra en conlicto de los tratados
internacionales. El art. 11bis, apartado 1, inciso ii) del CB –que ha sido «insertado»
por referencia en el TODA no solo mediante la remisión general de su art. 1 sino
también más especíicamente mediante el art. 8 sobre derecho de comunicación pú-
blica (aplicado en el art. 3(1) de la Directiva 2001/29)– «establece un derecho exclu-
sivo no solo de retrasmisión por cable, sino también de radiodifusión, que signiica
la retrasmisión por medios sin hilo; es decir, por la misma “técnica especíica” que se
usó para la radiodifusión. No hay diferencia desde el punto de vista de la aplicabili-
dad de este componente del derecho de comunicación pública bajo su concepto am-
plio antes mencionado dependiendo de la cuestión de si la comunicación posterior se
hace por un medio técnico diferente (en el caso del artículo 11bis, apartado 1, inciso
ii), con hilo) o por el mismo (en ese caso, por medio inalámbrico)»106.
Así las cosas, se apunta que hay documentos posteriores de la OMPI a los que el
TJUE podía y debía haber acudido como fuentes de interpretación y que rechazan la
realizada por el citado tribunal. Se trata de ciertas resoluciones de órganos compe-
105
ALAI, «Dictamen 2014», cit., pp. 19-20; Ficsor, M., op. cit., p. 78.
106
Ficsor, M., op. cit., pp. 81-82. La misma idea se recoge en ALAI, «Dictamen 2014». «El Convenio de
Berna prevé dos derechos separados y reconoce por tanto que existen dos actos independientes. Poco importa
que la comunicación posterior se efectúe por medio técnicos diferentes o por el mismo medio técnico, esto
es, en el caso del artículo 11bis(1)(ii), por medios alámbricos o inalámbricos. Por otra parte, si aplicáramos
el razonamiento del TJUE, la retransmisión constituiría un acto de explotación distinto y, por lo tanto, una in-
fracción del derecho de autor si el mismo organismo retransmite una emisión por medios técnicos diferentes,
mientras que el Convenio de Berna pretendía expresamente que dicho uso siguiera siendo libre» (el subrayado
es del autor).
tentes de la Unión de Berna (destacadamente, los Principios Comentados de 1985)

y, sobre todo, de la nueva Guía de la OMPI sobre los Tratados de Derechos de Autor
y Derechos Conexos administrados por la OMPI de 2003107. En ella se rechaza ex-
presamente que pueda someterse la aplicación del derecho de comunicación pública
(en concreto en forma de redifusión o retransmisión por cable) a cualquier criterio,
como el de la comunicación a un «público nuevo», no previsto por el Convenio (pp.
77-78)108.
Por otra parte, para ALAI la transformación por parte del TJUE del concepto de
«público nuevo», que pasa de ser una justiicación de la aplicación del derecho de
comunicación al público a ser una limitación del alcance de dicho derecho en el caso
Svensson, implica una extensión de facto del agotamiento de los derechos del TJUE
contraria a los tratados internacionales en materia de derecho de autor y a las normas
de la UE, que ciñen el agotamiento al derecho de distribución. Expresamente el art.
art. 3.3 Dir. 2001/29 prohíbe el agotamiento del derecho de comunicación pública109.
Asimismo, se pone sobre la mesa la cuestión de si la posición del TJUE no con-
vierte la que la ley conigura como facultad de introducir medidas tecnológicas de
protección de la propiedad intelectual en una obligación cuyo incumplimiento priva-
ría al titular del derecho mismo a cuya protección se debe. Se dice, en este sentido,
que en la medida en que estas restricciones entrañen declaraciones de reserva de de-
rechos, entonces la prescripción del TJUE podría infringir otra norma internacional
fundamental del derecho de autor, a saber, la prohibición de subordinar el ejercicio
del derecho de autor al cumplimiento de formalidades [(art. 5.2) CB)]110.
Personalmente considero que cuando se publica un contenido protegido en
Internet en abierto y sin ningún tipo de medida restrictiva, más que un agotamiento
del derecho de comunicación pública, lo que en determinados existe es una licencia
implícita, como después se verá.
Desde otro punto de vista, y tomando como premisa el requisito del «público
nuevo», hay quien cuestiona que los destinatarios de un acto de puesta a disposición
en Internet sean «todos los internautas», ya que, por mucho que cuando una obra se
coloca en Internet técnicamente sea posible que cualquiera acceda, en la práctica
hay páginas muy difíciles de hallar, a las que no hay modo de acceder si se ignora
107
Ficsor, M., op. cit., p. 70.
108
ALAI, «Dictamen 2014», cit., pp. 16-17.
109
ALAI, «Dictamen 2014», cit., p. 15. «Según la sentencia Svensson –se dice–, una vez que la obra es
accesible para “el conjunto de los usuarios potenciales de la página en cuestión”, es decir, en el caso de los
sitios que no apliquen ninguna medida restrictiva, para el conjunto de los internautas, el autor o el titular del
derecho ya no puede invocar el derecho de comunicación al público para prohibir otras puestas a disposición
de la obra a través de Internet, especialmente mediante el establecimiento de enlaces o marcos, ni siquiera
aunque dichos actos reporten beneicios a los proveedores de tales enlaces o marcos». En el mismo sentido,
Mezei, P., op. cit., p. 789.
110
ALAI, «Dictamen 2014», cit., pp. 22-23.
su dirección electrónica111. Con independencia de dicha diicultad, se dice que, aun

cuando la puesta a disposición de un contenido en Internet sin restricciones de acce-
so se dirige, en principio, al conjunto de usuarios potenciales del sitio en línea donde
se comunica dicho contenido (esto es, todos los usuarios del mundo con conexión a
Internet), cabe entender que constituyen un «público nuevo» los usuarios no natu-
rales de la información puesta a disposición del público desde un concreto sitio en
línea112; esto es, los usuarios que no acceden directamente (aun pudiendo) a la fuente
en que se halla el contenido protegido, sino que utilizan el hipervínculo para ello113.
En deinitiva, pues, se dice que también en Internet cabe distinguir diferentes capas o
segmentos de público, sin que se considere «que el mero hecho de que el contenido
al que se facilita el acceso ya esté accesible por otras vías sea argumento suiciente
para airmar que el segundo acto que permite tal acceso queda necesariamente fuera
de la noción de comunicación pública, en especial a la vista de la jurisprudencia del
TJUE en materia de comunicación pública, y habida cuenta de la posibilidad de dis-
tinguir segmentos diversos de público»114.
Estoy de acuerdo con esta opinión. Si hay que tomar en consideración el «público
nuevo» como requisito del concepto de comunicación pública –a pesar de que, a mi
juicio, no había justiicación suiciente en los textos legales–, y entenderlo como lo
hace el TJUE (esto es, como un público que no fue tomado en consideración por los
titulares de los derechos de autor cuando autorizaron la comunicación inicial), creo
que no cabe airmar, de forma absoluta, que no hay «público nuevo» en la provisión
de enlaces a obras protegidas y puestas a disposición por el titular de los derechos sin
ningún tipo de restricción, sino que dependerá de las circunstancias del caso115.
111
Sánchez Aristi, R., «La provisión…», cit., pp. 71-72. Precisamente por eso –añade este autor– exis-
ten sitios (como Retriever) dedicados a centralizar la información sobre dónde hallar determinados recur-
sos en la red, que funcionan como potenciadores o aceleradores de accesibilidad, haciendo que la pasiva o
abstracta accesibilidad que tiene un contenido en Internet no indexado o referenciado se transforme en una
accesibilidad dinámica o efectiva. De esta manera se ampliica la difusión de los contenidos enlazados. Esto
es, además, a su modo de ver, lo mismo que ocurre con las retransmisiones que multiplican el alcance de una
señal de radiodifusión originaria. En hipótesis, un radioyente de cualquier parte del mundo podría captar una
señal cualquiera de radiodifusión a condición de tener un sistema de recepción lo bastante potente. Pero, en la
práctica, organismos intermediarios reimpulsan la emisión original para facilitar la captación de la señal por
grupos de destinatarios más numerosos.
112
Carbajo Cascón, F., «Sobre la consideración…», cit., p. 605.
113
Ramírez Silva, P., «Los enlaces…», cit., p. 19.
114
Peguera Poch, M., «Tratamiento jurisprudencial de los sitios web que proporcionan enlaces a obras
y prestaciones protegidas», pe. i. revista de propiedad intelectual, nº 42 (septiembre-diciembre 2012), p. 77,
nota 151. En el mismo sentido, Sánchez Aristi, R., «La provisión…», cit., p. 71.
115
En cambio, la ECS declaró que si hubiera que considerar que un enlace es un acto de comunicación
de una obra –cosa con la que, como ya se ha dicho, no está de acuerdo–, no sería comunicación «al público»
porque no hay «público nuevo» debido a las siguientes razones: 1) El material puesto a disposición en Internet
sin medidas de restricción es accesible desde cualquier punto y puede ser encontrado usando una variedad
de herramientas de búsqueda. Por tanto, el titular de derecho que autoriza o permite tal puesta a disposición
debe asumir que la obra es accesible desde cualquier punto. La creación de un hipervínculo normalmente
no añadirá público, ya que el público destinatario es universal; y 2) Normalmente, añadir un hiperenlace no
2.3. Sobre los criterios del conocimiento de la infracción y del ánimo de lucro
Como antes se ha dicho, según la doctrina del TJUE, si bien la no existencia de un
público nuevo es bastante para descartar la existencia de un acto de comunicación al
público que necesite autorización del titular de los derechos, la situación contraria,
esto es, la concurrencia de un público nuevo, es un requisito necesario, pero no sui-
ciente, para airmar la existencia de un acto de comunicación al público que deba ser
autorizado por el titular. En ese sentido, la sentencia GS Media introduce dos nuevos
criterios –conirmados por las sentencias Filmspeler y The Pirate Bay– para determi-
nar si hay o no comunicación al público en el caso especíico de enlaces que dirigen
a obras de acceso libre en otras páginas de internet (en el sentido de acceso técnico),
pero que han sido puestas a disposición inicialmente sin autorización de los titulares
de derechos: el conocimiento efectivo de la ilegalidad de la puesta a disposición ini-
cial y el ánimo de lucro en la actividad de enlazar.
Algunos autores han recibido con agrado la utilización del criterio del conoci-
miento para determinar si se infringen los derechos de propiedad intelectual de la obra
o prestación a la que se enlaza. Otros, por contra, han mostrado su disconformidad.
Entre los primeros se dice que el conocimiento o la existencia de indicios razo-
nables para conocer la ilicitud de la publicación «no es ajeno a la Ley de Propiedad
Intelectual, cuyo elemento cognitivo ya está presente, por ejemplo, en el artículo
160, sobre medidas tecnológicas de protección», y permite equilibrar en Internet los
intereses de los titulares de derechos y de los ciudadanos/responsables de webs. En
ese sentido, se airma que «[l]os ciudadanos vamos a poder seguir enlazando sin pro-
blema a contenido lícito y los titulares de derechos van a poder actuar contra quie-
nes, con conocimiento, ayudan (mediante hipervínculos) a la difusión de contenido
puesto a disposición sin su autorización»116. En la misma línea, se destaca, como una
novedad en el modo habitual de proceder del Tribunal de Justicia, que la sentencia
GS Media parte de la realidad, al tener en cuenta la diicultad que puede suponer para
los particulares comprobar si los enlaces que insertan conducen a obras publicadas
lícitamente o no; y se alaba que con ese fallo el TJUE tratara de limitar los posibles
efectos negativos a los que podría haber conducido la airmación del fallo Svensson
de que enlazar es comunicar públicamente, colocándose así más cerca de lo que la
ley debería ser: no un conjunto de reglas burocráticas y de imposible cumplimiento
forzoso, elaboradas sin pensar en lo que se puede razonablemente esperar de una
comunidad, sino una guía cuidadosa y razonable que nace y se desarrolla en un con-
texto social y tecnológico dado. Asimismo, se considera razonable pretender que los
proporciona a los usuarios una posibilidad de acceso que no tuvieran ya sin la existencia del enlace. El TJUE
exige que la intervención sea condición sine qua non para que el público pueda acceder a la obra, lo cual no
ocurre en el caso de los hiperenlaces. Estos solamente aportan una forma más fácil de solicitar que el material
sea enviado.
116
Ramos Gil de la Haza, A., «Sentencias que ponen puertas a Internet», en www.interiuris.com, 21
septiembre 2016.
periódicos online, por ejemplo, deban comprobar si el contenido al que enlazan está
autorizado, mientras que no lo es en el caso de los particulares117.
Ciertamente, el propósito del TJUE es loable: lograr equilibrio entre los intereses
enfrentados, pretendiendo «no romper Internet»118, y al mismo tiempo dar un paso
más hacia la supervivencia de los derechos de autor119. Sin embargo, la forma de
hacerlo no me parece la más apropiada. Así, varios autores, con quienes coincido, se
muestran contrarios a la adición de nuevos elementos para deinir los enlaces como
actos de comunicación pública, que desvirtúan el concepto del art. 3.1 DDASI. Se
dice, en este sentido, que el Tribunal de Justicia lleva a cabo una actuación legislativa
que no le corresponde, al introducir criterios no apuntados en la Dir. 2001/29, ade-
más de que la incorporación del elemento del ánimo de lucro genera una situación de
inseguridad jurídica a los usuarios de Internet120.
En cualquier caso, estimo importante destacar varias cuestiones relacionadas con
la presunción de deber de conocimiento de la ilegalidad de la publicación por parte
de quien enlaza con ánimo de lucro.
1) En cuanto al conocimiento de la publicación ilegal, cabe preguntarse si es razo-
nable y proporcionado imponer al enlazador con ánimo de lucro el deber de llevar a
cabo una previa comprobación sobre la licitud o ilicitud de la puesta a disposición de
la obra por tercero. Se ha dicho, a este respecto, que la sentencia parte de un error de
hecho: el de creer que determinar dicha licitud o ilicitud de contenidos publicados en
Internet es una tarea asequible para el tercero de buena fe que se propone enlazar. La
licitud de la publicación de un contenido en Internet depende numerosas circunstan-
117
Bellán, A., «Compared to Svensson, GS Media is not bad after all», en http://ipkitten.blogspot.com.
es/, 4 octubre 2016.
118
Rosati, E., «Hyperlinks and communication to the public: early thoughts on the GS Media decision»,
en http://ipkitten.blogspot.com.es/, 8 septiembre 2016.
119
Bellán, A., op. cit.
120
Torres López, J., «Nueva doctrina…», cit., p. 212. También Maeztu, D., «Enlaces y el concepto
de comunicación pública. Caso GS Media», en www.derechoynormas.com, 8 septiembre 2016, considera
que la sentencia no es técnicamente buena, ya que «complica aún más el concepto de comunicación pública,
rodeándolo de conceptos que no tienen que ver con la propiedad intelectual». En esta línea, y respecto del
«carácter lucrativo», ALAI, «Dictamen 2014», cit., p. 11, nota 21, defendió que la aplicación del criterio de
se opone fundamentalmente a las normas que regulan la materia. Entre ellas, cita los arts. 10(1)(ii), 11bis(1),
11ter(1)(ii) y 14(1)(ii) del CB, los artículos 3(f) y (g), 7.1(a) y 12 del CR, el art. 14 14(1) del Acuerdo so-
bre los ADPIC, el artículo 8 del TODA/WCT, los arts. 2(f) y (g), 8(a), 10, 14 y 15(1) del TOIEF/WPPT y
ahora también los arts. 2(c) y (d), 6(i), 10 y 11 del Tratado de Beijing sobre Interpretaciones y Ejecuciones
Audiovisuales (TBIEA), así como el art. 8 de la Directiva sobre derechos de alquiler y otros derechos aines,
los arts. 1(1) a (3), 2, 4 y 8 de la Directiva de radiodifusión vía satélite y distribución por cable y el art. 3 de
la Directiva de la sociedad de la información, junto con las declaraciones concertadas, los considerandos y
todos los trabajos preparatorios de dichos Tratados y Directivas. En igual sentido, pero respecto del criterio
del conocimiento, Sirinelli, P./Bensamoun, A./Benazeraf, J.-A., op. cit., pp. 372 y ss., airman que aun
aprobando la intención del TJUE, que desea tanto encontrar un equilibrio entre derechos fundamentales como
preservar la infraestructura de las redes, cabe lamentar la solución adoptada porque «se aleja demasiado radi-
calmente de los principios del derecho de autor». En efecto, a juicio de estos autores, esta exigencia de cono-
cimiento como elemento constitutivo del derecho de comunicación al público es sorprendente porque se aleja
de la ortodoxia jurídica clásica.
cias que un tercero no puede a priori conocer ni valorar. Es llamativo –se dice– que
la propia sentencia reconozca esa diicultad pero solo la considere relevante para los
particulares. En primer lugar, no siempre es fácil identiicar al titular originario de
los derechos, y más difícil es aún determinar a los potenciales licenciatarios; entre
otras cosas porque las apariencias son a menudo engañosas (el aparente titular de los
derechos puede no serlo, quien aparentemente no está autorizado para publicar una
obra ajena puede haber obtenido el consentimiento del titular por las vías más diver-
sas, incluso de forma tácita…). Por otra parte, la publicación sin el consentimiento
del titular no es siempre ilícita, ya que puede estar amparada por alguna excepción o
limitación… Por todo ello se entiende que la carga de investigar la licitud de la publi-
cación de una obra a quien pretende insertar un enlace es un obstáculo innecesario y
desproporcionado para una actividad, la de enlazar, esencial en la difusión del cono-
cimiento e información a través de Internet. Y el hecho de imponer dicha carga solo
a quien enlace con ánimo de lucro no la convierte en más equilibrada ni más justa,
sino que, por el contrario, supone establecer una injustiicable presunción de ilicitud
sobre actividades lícitas y socialmente beneiciosas que no deben ser sospechosas de
servir a los intereses de la piratería solo porque persiguen un provecho económico.
Además, no faltan páginas de Internet que fomentan deliberadamente el acceso a
contenidos piratas y en las que el ánimo de lucro no es visible, o incluso no existe121.
También yo dudo que la imposición de la carga de investigar la licitud de la pu-
blicación de una obra a quien pretende insertar un enlace a quien actúa con ánimo
de lucro esté suicientemente justiicada. Al menos con carácter general, esto es, sin
distinción entre las diversas clases de enlaces, cuya diversa naturaleza considero, una
vez más, relevante en términos jurídicos y económicos. En este sentido, podría en-
tender la imposición de un mínimo deber de comprobación previa de la legalidad del
contenido enlazado a los proveedores de enlaces enmarcados o ensamblados; pero
tengo serias dudas respecto de los enlaces normales.
Además, me planteo si lo que el TJUE formula, sobre el papel, como una presun-
ción iuris tantum, no es en realidad una presunción iuris et de iure, en la medida en
que difícilmente se va a poder demostrar que no se conocía la ilicitud de la puesta a
disposición primaria de la obra enlazada; especialmente si, como exige el Tribunal
de Justicia, se espera del sujeto (con ánimo de lucro) que, antes de enlazar, realice las
comprobaciones necesarias al respecto.
2) En cuanto al ánimo de lucro, cabe preguntarse si debe referirse al concreto acto
de proveer el enlace, o de forma más general, a la actividad desarrollada por el pro-
veedor del hipervínculo. A este respecto, creo que las pistas dadas por el TJUE han
conducido del alcance más estricto al más amplio. En efecto, de los términos de la
sentencia GS Media –que alude a la «colocación de hipervínculos con ánimo de lu-
121
Martínez Bavière, J., «Un error de base de la sentencia del TJUE en el caso GS Media: quien en-
laza a una publicación no puede determinar su ilicitud salvo en casos notorios», en www.elderecho.com, 1
diciembre 2016.
cro»–, parecía derivarse, y así lo entendí inicialmente, que tal valoración ha de ir re-
ferida principalmente a la actividad de colocación del enlace, de modo que no debe-
ría impedir con carácter general que respecto de enlaces incluidos en sitios web «que
constituyan una actividad económica» en el sentido del Anexo de la LSSI se pueda
considerar que la colocación del hipervínculo no ha tenido lugar con ánimo de lucro
(cuando así se desprenda de las circunstancias del caso concreto). Así parece recla-
marlo además –se dice– el logro del justo equilibrio entre la libertad de expresión y
de información y el interés general, por una parte, y el interés de los titulares de los
derechos de autor, por otro, al que alude el apdo. 44 de la sentencia122. En Filmspeler
se justiica la concurrencia del requisito en que la venta del reproductor multimedia
«se realiza con la inalidad de obtener un beneicio, ya que el precio pagado por di-
cho reproductor se abona principalmente para poder acceder directamente a las obras
protegidas disponibles en sitio de difusión en lujo continuo sin la autorización de los
titulares de los derechos de autor». Aunque no se airmara expresamente, en la medi-
da en que el Tribunal de Justicia considera como función principal del reproductor la
de permitir el acceso directo a las obras a través de los hipervínculos, todavía cabía
considerar que se estaba aplicando el criterio del ánimo de lucro a la actividad de
enlazar. Sin embargo, la airmación contenida en The Pirate Bay en el sentido de que
«no cabe cuestionar que la puesta a disposición y la gestión de una plataforma de
intercambio en línea como la controvertida en el litigio principal se realiza con el in
de obtener un beneicio, toda vez que esta plataforma genera ingresos publicitarios
considerables», me lleva hoy a decantarme por la aplicación del ánimo de lucro a la
actividad desarrollada por el enlazador123.
3. Alternativas a la doctrina del TJUE
Creo, como ya he señalado, que la tesis del TJUE de estimar que los hipervíncu-
los pueden ser o no un acto de comunicación al público en función de los criterios
analizados carece de apoyo legal suiciente. A mi modo de ver, excepto los enlaces
de supericie, el resto debe considerarse como actos de comunicación al público (o
122
De Miguel Asensio, P. A., «Criterios para determinar la ilicitud de los enlaces a obras protegidas
por derechos de autor tras la sentencia GS Media», en http://pedrodemiguelasensio.blogspot.com.es/2016/09/
criterios-para-determinar-la-ilicitud.html, 9 septiembre 2016. También Suñol, Á., op. cit., airma que el áni-
mo de lucro ha de entenderse referido al objetivo concreto perseguido con la inclusión del enlace (p. ej., una
ONG que inserta el vínculo con un in comercial) y no al sujeto que establece el vínculo. A su modo de ver, la
interpretación contraria sería, fácilmente, arbitraria o discriminatoria.
123
Así lo entiende también Rosati, E., «The CJEU…», cit., p. 5. A juicio de esta autora, aunque ambas
interpretaciones son posibles, la que reiere el ánimo de lucro al contexto en que se lleva a cabo el enlace
está más en línea con otros pronunciamientos del TJUE, como los de los casos Rafael Hoteles, Football
Association y Reha Training. En ellos se estimó que el carácter lucrativo de la comunicación derivaba del he-
cho de que los demandados transmitían las obras en sus propios establecimientos (hoteles, un establecimiento
de restauración y un centro de rehabilitación, respectivamente) a in de obtener beneicio económico de ello y
atraer clientes a los que les interesaran las obras transmitidas.
al menos, en los ordenamientos que así lo permitan, como el español, como un acto
innominado de explotación). Ahora bien, ello no debe signiicar que la provisión de
enlaces deba exigir, en todo caso, la autorización expresa del titular de los derechos
de propiedad intelectual, ya que ello haría prácticamente imposible el funcionamien-
to de Internet. Por ello, es preciso buscar la manera de permitir la utilización razona-
ble de los hipervínculos, a partir de su consideración como actos de comunicación
pública, sin necesidad de autorización expresa, que sin duda siempre es posible, ya
sea a través de licencias colectivas otorgadas por las entidades de gestión colectiva,
ya sea mediante manifestaciones hechas en el sitio de Internet124.
Una primera vía es entender que, cuando un contenido protegido se haya puesto
a disposición del público sin prohibir el establecimiento de hipervínculos ni adoptar
medidas técnicas de restricción del acceso, existe una licencia implícita por parte del
titular de derechos125; sin perjuicio de que en algunos supuestos los tribunales puedan
acabar condenando al proveedor del enlace por un acto de competencia desleal y, en
particular, por un acto de obstaculización que puede combatirse invocando la cláusu-
la general (art. 5 LCD) 126.
En contra, se considera que la licencia implícita permite entender que el titular
de derechos que pone un contenido a disposición del público en Internet sin restric-
ciones de acceso está autorizando a cada miembro individual del público que acce-
de a dichos contenidos para reproducir provisional o duraderamente ese contenido
con ines exclusivos de uso privado, pero sin autorizar actos de reutilización como
la reproducción, distribución, comunicación e incluso transformación de ese con-
tenido en otro sitio en línea o incluso fuera de la Red, ya que estos actos necesitan
una licencia expresa como las licencias públicas generales cuyo paradigma son las
licencias creative commons127. En la misma línea, se apunta que admitir la existencia
de una licencia implícita con alcance general presenta el riesgo de llegar más allá de
lo razonable, ya que la voluntad del titular de derechos puede variar en función, por
ejemplo, de si su sitio web se nutre de publicidad o no: en el primer caso, se puede
deducir que querrá dirigir al público a su sitio web, por lo que cabe entender que
124
ALAI, «Informe 2015», pp. 3-4. En este informe se pone de relieve la conveniencia de poder utilizar
protocolos de acceso automático al contenido (ACAP –Automated Content Access Protocol) que permitan a
los autores autorizar o prohibir distintos tipos de enlaces, no amparados por una excepción o limitación. En la
actualidad, sin embargo, lo habitual es que el autor pueda únicamente elegir entre bloquear todos los hipervín-
culos aplicando un protocolo de exclusión de robots, robots.txt, o aceptarlos todos.
125
Garrote Fernández-Díez, I., El derecho…, cit., p. 364; Clemente Meoro, M. E., op. cit., p. 108;
Massaguer Fuentes, J., «La responsabilidad…», cit., p. 30 (en realidad, según este autor, un venire contra
factum propium y por tanto un ejercicio del derecho en contra de las exigencias de la buena fe en caso de que
se interpusiera una acción por violación de derechos de propiedad intelectual); Ribera Blanes, B., op. cit.,
p. 57; Iglesias Posse, R., op. cit., p. 152; Ramírez Silva, P., «Los enlaces…», cit., p. 22, quien también rela-
ciona la cuestión con la doctrina de los actos propios (p. 23).
126
Massaguer Fuentes, J., «La responsabilidad…», cit., p. 30.
127
Carbajo Cascón, F., «Sobre la consideración…», cit., p. 605.
quiere permitir los enlaces que no impliquen saltarse la publicidad pero no los que
«rodean» el contenido publicitario del sitio web del titular de derechos128.
Por mi parte estimo que debe admitirse el juego de la licencia implícita, si bien
determinando su alcance caso por caso en función de las circunstancias, en la línea
apuntada en segundo lugar129.
Otra posible solución es la aplicación de alguna excepción o limitación existente
[concretamente, la de puesta a disposición por los medios de comunicación prevista
en el art. 10bis.1) CB y art. 5.3 DDASI o la de cita contemplada en el art. 10.1.c) CB
y art. 5.3.d) DDASI]130 o, en su caso, la creación de una especíica131.
En relación con esto último se airma la libertad que el TODA concede a los
Estados contratantes para establecer nuevas excepciones o limitaciones en el entorno
digital conforme a la declaración concertada relativa al art. 10132; en el bien enten-
dido que una eventual nueva excepción o limitación referente al establecimiento de
enlaces deberá en todo caso respetar el test de las tres etapas del citado precepto.
Así, la exigencia de que se establezca la excepción o limitación «para ciertos casos
especiales» y siempre que «no atenten a la explotación normal de la obra» debería
conducir a diferenciar entre los distintos tipos de vínculos133.
En esta línea, varios autores han defendido la necesidad de intervención del legis-
lador para crear una nueva limitación o excepción obligatoria que permitiría la provi-
sión de enlaces sin necesidad de autorización del titular de los derechos cumpliendo
128
ALAI, «Informe y Dictamen relativos a una conciliación con el Convenio de Berna de los hipervín-
culos y el derecho de comunicación al público en el entorno de Internet» aprobado por el Comité Ejecutivo
el 17 de junio de 2015 (en adelante, «Informe 2015», p. 3. Asimismo, ALAI considera preocupante que la
autorización se deduzca, no de las elecciones hechas por el autor o el titular de derechos, sino de las caracte-
rísticas del sitio de Internet o del motor de búsqueda por el intermediario a través del cual se accede a la obra.
Así, se lanza la pregunta de si del hecho de que el autor que pone su obra a disposición en un sitio web que
permite ser enlazado mediante motores de búsqueda se sigue que aquel consiente cualquier modo de acceso
si el motor de búsqueda únicamente sigue las instrucciones «todo o nada». La oponibilidad de los derechos
de autor –se añade– no puede depender de la cuestión de saber si el autor ha observado las reglas ijadas por
los potenciales infractores. Strowel, A., op. cit., p. 11, por su parte, considera que, en términos generales, la
licencia implícita existe para los enlaces de supericie, pero no para los profundos, ensamblados y enmarca-
dos, si bien reconoce que el alcance exacto de la autorización es difícil de determinar y que puede cambiar en
función de las circunstancias. En este sentido, apunta que la fuerza de la presunción puede crecer en el futuro
si se extienden las medidas técnicas de bloqueo de los enlaces.
129
Desde luego no es lo mismo quien pone una reseña jurisprudencial a disposición del público en su
blog particular que un diario digital que pone artículos de prensa a disposición del público.
130
ALAI, «Informe 2015», cit., pp. 5-8. También en el Derecho patrio se ha sugerido la posible apli-
cación de los límites relativos al derecho de cita del art. 32 TRLPI o el de trabajos de actualidad del art. 33
TRLPI. En esta línea, Ortega Díaz, J. F., «Sitio web…», cit., pp. 22 y 25.
131
ALAI, «Informe 2015», cit., p. 8.
132
De acuerdo con dicha declaración, «Queda entendido que las disposiciones del Artículo 10 permiten
a las Partes Contratantes aplicar y ampliar debidamente las limitaciones y excepciones al entorno digital, en
sus legislaciones nacionales, tal como las hayan considerado aceptables en virtud del Convenio de Berna.
Igualmente, deberá entenderse que estas disposiciones permiten a las Partes Contratantes establecer nuevas
excepciones y limitaciones que resulten adecuadas al entorno de red digital».
133
ALAI, «Informe 2015», cit., p. 9.
los siguientes requisitos: a) que la provisión del enlace no se haya hecho con ines de
lucro; b) que el proveedor del enlace no sepa o no tenga razones para pensar que el
contenido protegido se comunica o se pone a disposición del público de forma ilícita
en el sitio al que se enlaza; c) que la obra o prestación protegida sea accesible libre-
mente en el sitio enlazado; d) que el enlace no dé la impresión al internauta usuario
de consultar la obra en el sitio que lo provee134.
Estoy de acuerdo con la coniguración de esa eventual nueva excepción como
obligatoria, y añadiría que debería ser también no remunerada. Asimismo, estimo
razonables los mencionados requisitos, salvo el primero. A mi modo de ver, la
existencia de ánimo de lucro no debería excluir automáticamente la aplicación de
la excepción. Si acaso, lo que debería exigirse es que no exista un sistema comer-
cial organizado de enlaces, como ocurre en las webs de enlaces135. En todo caso,
creo que aun sin incorporar este requisito, las webs de enlaces no podrían amparar-
se en la excepción, ya que difícilmente cumplirán el requisito b): no conocimiento
efectivo o posible de la ilicitud de la comunicación pública realizada en el sitio al
que se enlaza.
IV. INCIDENCIA DE LA JURISPRUDENCIA DEL TJUE EN LA

LEGITIMACIÓN PASIVA DE LOS PROVEEDORES DE ENLACES A LOS
EFECTOS DEL TRLPI
1. Mecanismos procesales de defensa de los derechos de propiedad inte-

lectual y legitimación pasiva en el TRLPI
El art. 138 TRLPI hace referencia a las acciones y medidas cautelares que el
titular de derechos de propiedad intelectual lesionados puede ejercitar y solicitar,
respectivamente.
Así, el párrafo primero del citado precepto alude a tres clases de acciones136: a)
La de cesación de la actividad ilícita del infractor, que se regula en el art. 139 TRLPI,
el cual contempla en realidad tanto la cesación propiamente dicha como la remoción
134
Sirinelli, P./Bensamoun, A./Benazeraf, J.-A., op. cit., pp. 398-408. Estos autores ostentan la
coautoría de un informe oicial redactado en el marco del Consejo superior de la propiedad literaria y artística
(CSPLA) y cuyo objeto es el derecho de comunicación al público en la jurisprudencia europea (V. nota 1). En
dicho informe se propone una redacción del contenido de la excepción que, en relación con la Dir. 2001/29,
sería el art. 5.1.b., así como de un nuevo considerando 33 bis. El CSPLA ha acogido la propuesta y sugiere la
creación de una nueva excepción obligatoria en un texto europeo.
135
Que, como apunta Carbajo Cascón, F., «Sobre la responsabilidad…», cit., p. 74, ofrecen una reco-
pilación sistematizada de enlaces a archivos con todo tipo de contenidos de texto, imagen, sonoros o audio-
visuales, incluyendo, además, una imagen digital de la portada del libro, la carátula del dicho o videojuego o
el cartel de la película, así como un comentario o sinopsis de la obra y un espacio o foro para intercambio de
comentarios entre los usuarios.
136
Como señala Carrasco Perera, Á., «Comentario al art. 138», en Comentarios a la Ley de Propiedad
Intelectual, 3ª. ed., coord. por Bercovitz Rodríguez-Cano, R., Tecnos, Madrid, 2007, p. 1665, se trata de un
de los resultados de la infracción y de los medios usados para cometerla; b) La de

indemnización de daños materiales y morales, en los términos del art. 140 TRLPI; c)
La publicación total o parcial de la resolución judicial o arbitral en medios de comu-
nicación a costa del infractor.
El párrafo tercero, por su parte, concede al titular de derechos infringidos la posi-
bilidad de solicitar con carácter previo la adopción de las medidas cautelares previs-
tas en el art. 141 TRLPI.
También en el art. 138 TRLPI se concreta la legitimación pasiva para el ejercicio
de los mecanismos de protección señalados, distinguiendo tres tipos de sujetos: el in-
fractor (párrafo primero), otros sujetos “también responsables de la infracción” (pá-
rrafo segundo) y los intermediarios a cuyos servicios recurra un tercero para infringir
derechos de propiedad intelectual (párrafo cuarto).
La vigente redacción del art. 138 TRLPI137 es fruto de diversas modiicaciones le-
gales. Hasta la Ley 19/2006, de 5 de junio, por la que se amplían los medios de tutela
de los derechos de propiedad intelectual e industrial y se establecen normas procesa-
les para facilitar la aplicación de diversos reglamentos comunitarios –que traspone al
Derecho español la Dir. 2004/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de
abril de 2004, relativa al respeto de los derechos de propiedad intelectual (DRDPI)–,
disponía lo siguiente: «El titular de los derechos reconocidos en esta Ley, sin perjui-
cio de otras acciones que le correspondan, podrá instar el cese de la actividad ilícita
del infractor y exigir la indemnización de los daños materiales y morales causados,
en los términos previstos en los artículos 139 y 140.
Asimismo, podrá solicitar con carácter previo la adopción de las medidas caute-
lares de protección urgente reguladas en el artículo 141».
El art. 2.2. de la mencionada ley modiica el párrafo primero, añadiendo al mis-
mo que «[t]ambién podrá instar la publicación o difusión, total o parcial, de la re-
solución judicial o arbitral en medios de comunicación a costa del infractor»138.
Asimismo, incorpora un tercer párrafo, con el siguiente tenor: «Tanto las medidas
de cesación especíicas contempladas en el artículo 139.1.g) como las medidas cau-
telares previstas en el artículo 141.6 podrán también solicitarse, cuando sean apro-
piadas, contra los intermediarios a cuyos servicios recurra un tercero para infrin-
gir derechos de propiedad intelectual reconocidos en esta ley, aunque los actos de
dichos intermediarios no constituyan en sí mismos una infracción, sin perjuicio de
precepto sin contenido propio ya que se limita a compilar los remedios de protección que asisten al titular de
los derechos reconocidos en el TRLPI.
137
Este precepto fue renumerado por la Ley 5/1998, de 6 de marzo, de incorporación al Derecho español
de la Directiva 96/9/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 1996, sobre la protección
jurídica de las bases de datos, correspondiendo su contenido al anterior art. 133. Téngase en cuenta que la cita-
da Ley ha introducido las expresiones «artículo 139», «artículo 140» y «artículo 141», contenidas en el vigen-
te art. 138, en sustitución de las anteriores «artículo 134», «artículo 135» y «artículo 136», respectivamente.
138
Esta medida había sido admitida con anterioridad por la jurisprudencia en el procedimiento civil,
aparte de su inclusión en el art. 272.2 CP (Carrasco Perera, Á., op. cit., p. 1666).
lo dispuesto en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la infor-

mación y de comercio electrónico. Dichas medidas habrán de ser objetivas, propor-
cionadas y no discriminatorias».
La letra g) del art. 139.1, cuya referencia en el art. 138 introduce la Ley 19/2006,
fue asimismo incorporada por esta ley, con el siguiente tenor: «La suspensión de
los servicios prestados por intermediarios a terceros que se valgan de ellos para
infringir derechos de propiedad intelectual, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley
34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio
electrónico».
Al cabo de poco más de un mes, el apartado 23 del artículo único de la Ley
23/2006, de 7 de julio, por la que se modiica el Texto refundido de la Ley de
Propiedad Intelectual, aprobado por el R.D. Legislativo 1/1996, de 12 de abril –en
virtud de la cual se incorpora al ordenamiento jurídico español la DDASI– da nueva
redacción al art. 138, si bien únicamente en el sentido de corregir la referencia al art.
139.1.g), introducido por la Ley 19/2006, por el art. 139.1.h), a in relejar el cambio
de letra provocado por la Ley 23/2006.
Esta última norma añade, asimismo, el apartado 6 del art. 141, con idéntico tenor
que la letra h) del art. 139.1, introduciendo así una medida cautelar especíica con el
mismo contenido que la medida de cesación deinitiva contemplada en el citado art.
139.1.h) 139.
Finalmente, el art. 1.10 de la Ley 21/2014, de 4 de noviembre, por la que se modi-
ica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por Real Decreto
Legislativo 1/1996, de 12 de abril, y la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento
Civil, introduce un nuevo párrafo segundo, en cuya virtud «[t]endrá la consideración
de responsable de la infracción quien induzca a sabiendas la conducta infractora;
quien coopere con la misma, conociendo la conducta infractora o contando con in-
dicios razonables para conocerla; y quien, teniendo un interés económico directo en
los resultados de la conducta infractora, cuente con una capacidad de control sobre
la conducta del infractor. Lo anterior no afecta a las limitaciones de responsabilidad
especíicas establecidas en los artículos 14 a 17 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de
servicios de sociedad de la información y de comercio electrónico, en la medida en
que se cumplan los requisitos legales establecidos en dicha ley para su aplicación».
Como consecuencia de ello, el hasta entonces párrafo segundo se convierte en el
tercero y este en el cuarto.
139
Nótese que la Ley 19/2006 introdujo en el art. 138 la referencia al art. 141.6, precepto en aquel mo-
mento inexistente, ya que, como se ha dicho, fue añadido por la Ley 23/2006, que entró en vigor más de un
mes después que la Ley 19/2006. Durante ese tiempo, por tanto, la remisión del art. 138.3 (según redacción
dada por la Ley 19/2006) al mencionado art. 141.6 se hizo al vacío. Esto se debió a que la previsión inicial de
aprobar antes la norma de transposición de la DDASI –de hecho, su tramitación comenzó con anterioridad–
que la norma de transposición de la Directiva sobre enforcement se trastocó, ocurriendo justo lo contrario.
Situados en contexto, veamos con algo más de detalle quiénes son los legitimados
pasivos y qué acciones y medidas se pueden ejercitar contra cada uno de ellos, a in
de determinar, en un momento posterior, en qué categoría o categorías encajan quie-
nes proveen un enlace a una obra o prestación protegidas por la propiedad intelectual.
1.1. Infractor
El infractor es, claro está, el primer sujeto al que la ley legitima pasivamente.
Viene aludido en el art. 138.I TRLPI, que permite al titular de derechos de propiedad
intelectual, sin perjuicio de otras acciones que le correspondan, ejercitar contra él las
acciones de cesación de la actividad ilícita y de indemnización de los daños causa-
dos, en los términos previstos en los arts. 139 y 140, así como instar la publicación o
difusión, total o parcial, de la resolución judicial o arbitral en medios de comunica-
ción a costa de aquel.
De igual forma, con base en el art. 138.III, y pese a que en este párrafo no se men-
ciona expresamente quién ni contra quién, debe entenderse que el titular de los dere-
chos lesionados puede solicitar con carácter previo, frente al infractor, la adopción de
las medidas cautelares de protección urgente reguladas en el art. 141 TRLPI140.
No explica el legislador qué hay que entender por infractor. Se trata de un concep-
to jurídico indeterminado, que deberá concretarse en cada caso atendiendo al sujeto
o los sujetos que han realizado la actividad lesiva del derecho en cuestión141.
En su Informe al Anteproyecto de la Ley 21/2014 (par. 121), el CGPJ lo identiica
como un «usurpador que explota sin título derechos ajenos y/o que se atribuye una
obra ajena»142. Sin embargo, como apunta algún autor, una interpretación sistemática
del art. 138 con algunos de los que lo rodean, hace quebrar la identiicación entre
«infracción» y «explotación usurpatoria». En este sentido, se airma que el art. 139.1
TRLPI comienza reiriéndose al «cese de la actividad ilícita», para después concre-
tarlo en las letras a) y b) en las medidas de suspensión y prohibición de reanudación
140
Antes de que la Ley 21/2014 modiicara el art. 138 TRLPI, el actual párrafo tercero era el segundo,
de modo que se entendía perfectamente que, como continuación del primero, era el titular de los derechos
reconocidos en esta ley el que «[a]simismo, podrá solicitar» la adopción de medidas cautelares y que estas se
pedían contra el infractor. Al añadir un nuevo párrafo segundo, que comienza diciendo «[t]endrá también la
consideración de responsable de la infracción…» y desplaza al anterior a un tercer párrafo, pero sin cambiar
su redacción, el precepto resulta ahora un tanto extraño; no obstante, cabe entender que no modiica su sentido
en cuanto al legitimado activamente para solicitar medidas cautelares, aunque sí respecto del legitimado pasi-
vo, que queda ampliado.
141
Armengot Vilaplana, A., «Comentario al art. 138 TRLPI», en Comentarios a la Ley de Propiedad
Intelectual, dir. por Palau Ramírez, F./Palao Moreno, G., Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, p. 1584.
142
Informe al Anteproyecto de Ley de modiicación del Texto Refundido de la Ley de Propiedad
Intelectual, aprobado por Real decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, y de la ley 1/2000, de 7 de enero, de
Enjuiciamiento Civil (aprobado por el Pleno del CGPJ el 25 de julio de 2013, disponible en http://www.po-
derjudicial.es/cgpj/es/Poder_Judicial/Consejo_General_del_Poder_Judicial/Actividad_del_CGPJ/Informes/
Informe_al_Anteproyecto_de_Ley_de_modificacion_del_Texto_Refundido_de_la_Ley_de_Propiedad_
Intelectual__aprobado_por_Real_decreto_Legislativo_1_1996__de_12_de_abril__y_de_la_ley_1_2000__
de_7_de_enero__de_Enjuiciamiento_Civil.
de «la explotación o actividad infractora». Ello podría ser indicativo –se airma– de
que se puede llevar a cabo una actividad infractora de propiedad intelectual sin incu-
rrir necesariamente en un acto de explotación de los derechos143.
También se ha deinido como quien explota los derechos de propiedad intelectual
ajenos de forma ilícita, es decir, sin contar con la debida autorización y/o sin abonar
la correspondiente remuneración144.
1.2. Responsables de la infracción
El vigente párrafo segundo del art. 138 TRLPI, añadido por la Ley 21/2014, am-
plía la legitimación pasiva, al considerar también como «responsables de la infrac-
ción» a ciertos sujetos, distintos del que directamente comete la infracción, por in-
ducirla o cooperar con la misma a sabiendas o bien por tener un interés económico
directo en los resultados de la conducta infractora, unido a la capacidad de control
sobre la conducta del infractor.
Aunque la norma no se limita al entorno digital, es claro que el objeto de esta
modiicación legal –junto con la relativa a las diligencias preliminares en la LEC y
la revisión del procedimiento administrativo de salvaguarda ante la Sección Segunda
de la Comisión de Propiedad Intelectual–, ha sido mejorar la eicacia de los meca-
nismos legales de protección de los derechos de propiedad intelectual frente a las
vulneraciones en dicho ámbito, como se airma en la Exposición de Motivos de la
Ley 21/2014 (apartado V)145. Así, literalmente se señala que «se procede a establecer
unos criterios claros en el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual respec-
to de los supuestos en que puede producirse responsabilidad de un tercero que incu-
rre en una infracción de derechos de propiedad intelectual. Este tipo de supuestos
son especialmente comunes en el entorno digital, en el que las conductas vulnera-
doras cometidas por determinados sujetos son a menudo posibilitadas y magniica-
das por la intervención de terceros cuya conducta excede en ocasiones de una mera
intermediación o de una colaboración técnica, pasando a constituirse en modelos
de negocio ilícitos fundamentados en el desarrollo de actividades vulneradoras de
terceros a quienes inducen en sus conductas, con quienes colaboran o respecto de
cuya conducta tienen facultades de control. Por ello, se procede a establecer unos
elementos legales básicos para enjuiciar la licitud de estas conductas».
Como ha señalado la doctrina, el legislador deja claro que los sujetos en los que
está pensando son los que aparentemente podrían estar desempeñando un rol de mera
intermediación, pero que en un determinado momento, por diseñar un modelo de ne-
gocio apto para posibilitar o magniicar las infracciones de derechos de propiedad
143
Sánchez Aristi, R., «Responsables de la infracción (art. 138 LPI)», en La reforma de la Ley de
Propiedad Intelectual, Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, p. 349.
144
Armengot Vilaplana, A., «Comentario…», cit., p. 1584.
145
Así lo destaca Sánchez Aristi, R., «Responsables de…», cit., p. 348.
intelectual por parte de terceros sujetos (destinarios o usuarios de su servicio), tran-

sitan hacia un rol diferente que los convierte en «responsables de la infracción»146.
Esta categoría se divide, a su vez, en tres: a) quien induce a sabiendas la conducta
infractora; b) quien coopera con la conducta infractora, conociéndola o contando con
indicios razonables para conocerla147; o c) quien cuenta con una capacidad de control
sobre la conducta del infractor, teniendo además un interés económico directo en los
resultados de la conducta infractora.
Estos supuestos han sido tomados de la jurisprudencia norteamericana, que
construyó la categoría de la «responsabilidad secundaria» («secondary liability») o
«infracción indirecta» como complementaria de la infracción directa. Esta respon-
sabilidad secundaria comprende dos tipos: la «responsabilidad contributiva» («con-
tributory liability»), que afecta a quien contribuye materialmente a una infracción
directa, teniendo conocimiento o motivos para conocer dicha infracción148; y la «res-
ponsabilidad vicaria» («vicarious liability»), que se da en los casos en que un sujeto
que tenga derecho y capacidad para controlar una infracción indirecta no lo haga y,
además, obtenga un beneicio económico derivado de aquella149.
Es importante destacar que todos estos sujetos van a responder en pie de igualdad
junto con el infractor directo150, con el que comparten una responsabilidad solidaria
–como se desprende del uso del adverbio «también» en el art. 138.2 TRLPI–, sin
perjuicio de la posible acción de regreso contra aquel151. Antes de la reforma de 2014,
146
Sánchez Aristi, R., «Responsables de…», cit., p. 349.
147
La consideración de infractor a quien contribuye a la infracción por parte de otro ya estaba prevista en
el TRLPI antes de su reforma por la Ley 21/2014, si bien se limitaba a dos supuestos concretos: la supresión
o neutralización no autorizada de dispositivos técnicos usados para proteger programas de ordenador [art.
102.c)] y la elusión de medidas tecnológicas de protección [art. 160.2.b) y c)]. Lo que hace, por tanto, el art.
138.2 TRLPI es extender esa responsabilidad a cualquiera que coopere en la conducta infractora, facilitan-
do o proporcionando cualquier medio o recurso que posibilite la comisión de la infracción por un tercero
(Sánchez Aristi, R., «Responsables de…», cit., p. 361). Pero, a diferencia de los casos mencionados ya
previstos en la ley, en el que ahora nos ocupa se exige, para que haya responsabilidad, que se tenga un cono-
cimiento real (actual knowledge) o racionalmente posible (constructive knowledge) del carácter ilícito de la
conducta a la que se contribuye.
148
El que González de Alaiza Cardona, J. J., op. cit., p. 1140, caliica como el leading case de la res-
ponsabilidad contributiva airmó que «aquel que, con conocimiento de la actividad infractora, induce, causa o
materialmente contribuye a la conducta infractora de otro, puede considerarse como un infractor “contributi-
vo”» [Gershwin Publishing Corp. v. Columbia Artists Management, Inc., 443 F.2d 1159 (2nd Cir. 1971)].
149
Según la sentencia del caso Shapiro, Bernstein & Co., Inc. V. H. L. Green Co., Inc., 316 F.2d 304 (2nd
Cir. 1963), este tipo de responsabilidad surge «cuando el derecho y la capacidad de supervisor se unen con un
obvio interés económico directo en la explotación de contenidos protegidos (incluso en ausencia de conoci-
miento efectivo de que el monopolio de copyright está siendo dañado».
150
Marín López, J. J., «Crónica de España. La reforma de la Ley de Propiedad Intelectual por la Ley
21/2014, de 4 de noviembre», RIDA, n. 246, octubre 2015, p. 193, de hecho, airma que la Ley de 2014 «am-
plía el concepto de “infractor” a tres nuevas categorías de personas».
151
Sánchez Aristi, R., «Responsables de…», cit., pp. 356-357. Como subraya este autor, este efecto es
muy relevante en los casos de infracciones directas cometidas por un amplio número de sujetos geográica-
mente dispersos, en las que el coste de demandarles individualmente superaría probablemente el monto de la
indemnización que pudiera reclamarse a cada uno de ellos.
ya era posible ejercitar una acción de cesación frente a los mencionados sujetos, o
mejor, frente a los prestadores de servicios de intermediación en general, con base en
lo dispuesto en los arts. 12.3, 13.2 y 14.3 DCE, relativos, respectivamente, a la mera
transmisión, a la memoria tampón y al alojamiento de datos. En ellos se establece
que lo dispuesto respecto a la exención de responsabilidad en los tres supuestos men-
cionados «no afectará a la posibilidad de que un tribunal o una autoridad adminis-
trativa, de conformidad con los sistemas jurídicos de los Estados miembros, exijan
al prestador de servicios poner in a una infracción o impedirla»; añadiendo el art.
14.3 para el caso especíico del alojamiento de datos, «ni a la posibilidad de que
los Estados miembros establezcan procedimientos por los que se rija la retirada de
datos o impida el acceso a ellos»152. Por lo tanto, lo que vendría a hacer el nuevo art.
138.2 TRLPI, como airma algún autor, es ampliar el espectro de legitimados pasi-
vos, no ya con respecto a la acción de cesación, sino a la acción de responsabilidad153.
En relación con ello, cabe recordar que el art. 138.II in ine dispone que la consi-
deración de responsables de la infracción en virtud de dicho precepto no afecta a las
limitaciones de responsabilidad especíicas establecidas en los arts. 14 a 17 LSSI,
siempre que se cumplan los requisitos legales establecidos en dicha ley para su apli-
cación (lo cual es obvio y no hacía falta decirlo)154.
152
Massaguer Fuentes, J., «La responsabilidad…», cit., pp. 36-37; Sánchez Aristi, R.,
«Responsables de…», cit., p. 356.
153
Sánchez Aristi, R., «Responsables de…», cit., p. 356. Carbajo Cascón, F., «Sobre la responsabili-
dad indirecta de los agregadores de información por contribución a la infracción de derechos de propiedad in-
dustrial e intelectual en Internet», ADI 32 (2011-2012), p. 54, por su parte, señala, que antes de la reforma del
TRLPI en 2014, estas infracciones indirectas, al no estar expresamente tipiicadas en la legislación especíica,
podían ser perseguidas recurriendo a otros mecanismos como la competencia desleal o la responsabilidad
extracontractual.
154
Conviene recordar que los prestadores de servicios de enlaces son un tipo especíico de «prestador de
servicios», entendido este como cualquier persona física o jurídica que «suministre» [art. 2 b) DCE)] o «pro-
porcione» [letra c) del Anexo LSSI] un servicio de la sociedad de la información.
En este contexto, son «servicios de la sociedad de la información» los servicios en el sentido del apartado
2 del art. 1 de la Directiva 98/34/CE, modiicada por la Directiva 98/48/CE [art. 2 a) DCE]; esto es, «todo
servicio prestado normalmente a cambio de una remuneración, a distancia, por vía electrónica y a petición
individual de un destinatario de servicios». Aclara la norma que, a efectos de la deinición transcrita, se en-
tenderá por: «a distancia», un servicio prestado sin que las partes estén presentes simultáneamente; «por vía
electrónica», un servicio enviado desde la fuente y recibido por el destinatario mediante equipos electrónicos
de tratamiento (incluida la compresión digital) y de almacenamiento de datos y que se transmite, canaliza y
recibe enteramente por hilos, radio, medios ópticos o cualquier otro medio electromagnético; y «a petición
individual de un destinatario de servicios», un servicio prestado mediante transmisión de datos a petición
individual. En el mismo sentido, la letra a) del Anexo de la LSSI, que añade que el concepto de servicio de
la sociedad de la información «comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la
medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios».
En deinitiva, como señala Ortego Ruiz, M., Prestadores de servicios de Internet y alojamiento de con-
tenidos ilícitos, Reus, Madrid, 2015, p. 15, la categoría de prestadores de servicios de la sociedad de la in-
formación (PSSI) recoge de manera amplia todos aquellos operadores de Internet que intervienen de alguna
manera en el tratamiento y la gestión de la información o la prestación de servicios en Internet. Pues bien, un
subtipo dentro de los PSSI es el de los prestadores de servicios de intermediación (PSInt). Como indica el ci-
tado autor en la p. 27, La DCE no ofrece una deinición de los mismos, pero sí da algunas pistas para elaborar
Pues bien, a mi juicio esta salvedad no tiene sentido, porque si, como señala la E.
de M. de la Ley 21/2014, estamos ante actividades que han ido más allá de la mera
intermediación o la colaboración técnica para convertirse en modelos de negocio ilí-
citos fundamentados en el desarrollo de actividades vulneradoras de terceros a quie-
nes inducen en sus conductas, con quienes colaboran o respecto de cuya conducta
tienen facultades de control, es claro que dichas conductas quedan fuera del ámbito
de aplicación de los puertos seguros de la LSSI155. Por consiguiente, lo que en todo
caso tendría que haber dispuesto el precepto es lo contrario a lo que establece, a sa-
ber, que en los supuestos recogidos en el art. 138.II TRLPI no serán de aplicación las
limitaciones de responsabilidad especíicas establecidas en los arts. 14 a 17 LSSI156.
En otro sentido se ha dicho que una cosa es el sujeto frente al que puede formular-
se la pretensión –por entender que se encuentra en la posición adecuada para actuar
en el proceso y para que frente a él se dicte una sentencia de fondo (legitimación
un concepto. En este sentido, señala que para tener la caliicación de PSInt ha de llevarse a cabo una actividad
de «naturaleza meramente técnica, automática y pasiva», no teniendo el prestador de servicios conocimiento
ni control de la información transmitida o almacenada. A partir de ahí, la norma comunitaria distingue tres ti-
pos de PSInt: los operadores de redes y proveedores de acceso (carriers), los prestadores de servicios de copia
temporal de los datos solicitados por los usuarios (caching) y los prestadores de servicios de alojamiento o
almacenamiento de datos (hosting).
Por lo que se reiere a la normativa española, la letra b) del Anexo de la LSSI describe el servicio de
intermediación como «el servicio de la sociedad de la información por el que se facilita la prestación o utili-
zación de otros servicios de la sociedad de la información o el acceso a la información». También esta norma
proporciona un catálogo de servicios de intermediación, que recoge cuatro clases. Las tres primeras coinciden
con las previstas en la DCE, mientras que la cuarta, añadida por el legislador español, se reiere «la provisión
de instrumentos de búsqueda, acceso y recopilación de datos o de enlaces a otros sitios de Internet», y por ex-
tensión, a los prestadores de servicios que facilitan enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda (linking
and searching).
Sánchez Aristi, R., «Enlazadores y…», p. 8, considera que este catálogo es exhaustivo. González de
Alaiza Cardona, J. J., op. cit., pp. 1121-1122, por su parte, estima que el listado no es exhaustivo en cuanto
al concepto de intermediarios, ya que en él caben también otros supuestos (los prestadores de servicios de
certiicación, los registradores de nombres de dominio, los encargados de monitorizar el tráico, de adaptar
contenidos a distintos dispositivos, de ejercer de puente entre comunicaciones incompatibles, etc.); pero sí
en cuanto al régimen de responsabilidad de la LSSICE, que solamente se aplica a los tipos de intermedia-
rios recogidos en el Anexo. A los intermediarios no contemplados en la LSSICE –añade el citado autor en
la p. 1131–, o bien se les aplicará el régimen general de responsabilidad civil, o bien la legislación especial
correspondiente.
155
En el mismo sentido, Sánchez Aristi, R., «Responsables de…», cit., p. 363, para quien si el sujeto
que lleva a cabo esas actividades es un responsable de la infracción, «¿cómo va a conservar al mismo tiempo
la posibilidad de exonerarse de responsabilidad en virtud de una norma concebida a favor de quienes no se
exceden en su faceta de prestadores de un servicio de intermediación de la sociedad de la información?».
156
Así lo propuso el senador Martínez Oblanca, del Grupo Mixto, en la única enmienda presentada al art.
138 TRLPI en el Senado Enmienda n. 52, con la siguiente justiicación: «Debe darse la vuelta a la cautela del
segundo inciso. Si alguien coopera a la infracción ajena, la induce o se beneicia económicamente de ella pu-
diendo controlarla, es obvio que no puede ser caliicado a la vez como prestador meramente intermediario, y
por tanto no debería ni siquiera sugerirse la posibilidad hipotética de que fueran de aplicación los “puertos se-
guros” de la LSSI que beneician a los prestadores intermediarios de la sociedad de la información» (BOCG,
Senado, X Legislatura, 22 de septiembre de 2014, n. 401, p. 269). Sin embargo, la enmienda fue rechazada
(Diario de Sesiones del Senado, X Legislatura, 15 de octubre de 2014, n. 127, p. 12134).
pasiva)–, y otra distinta que ese sujeto sea o no el responsable de la infracción (tema
de fondo). Así, la demanda podrá dirigirse contra los prestadores de servicios que
aparentemente son responsables de la infracción, estando legitimados para ser parte
en el proceso; pero si demuestran que deben quedar exonerados de responsabilidad,
debería dictarse respecto de ellos una sentencia desestimatoria. Esto ocurrirá cuando
sean prestadores de servicios que realizan una mera labor de intermediación, pero no
cuando queden involucrados en la actividad ilícita en tanto su servicio va más allá de
esa mera intermediación157.
A mi modo de ver, los sujetos que realicen alguna de las actividades previstas en
el art. 138.II no son aparentemente responsables, sino realmente responsables. Si son
meros intermediarios, no serán responsables, en efecto, pero no por la salvedad de
la LSSI, sino porque no encajan en ninguno de los supuestos previstos en el párrafo
segundo del art. 138 TRLPI.
1.3. Los intermediarios
El párrafo cuarto del art. 138 TRLPI permite al titular de los derechos infringidos
solicitar contra los intermediarios a cuyos servicios recurra un tercero para infringir
derechos de propiedad intelectual reconocidos en esta Ley, aunque los actos de di-
chos intermediarios no constituyan en sí mismos una infracción, y sin perjuicio de lo
dispuesto en la LSSI, la suspensión de los servicios prestados por dichos intermedia-
rios a tales terceros que se sirven de los mismos para infringir, ya sea como medida
de cesación deinitiva al amparo art. 139.1.h)158, ya sea como medida cautelar previs-
ta en el art. 141.6159, ambos del TRLPI160.
157
Armengot Vilaplana, A., «Comentario…», cit., p. 1587.
158
Recordemos que esta medida concreta de cesación fue introducida por la Ley 19/2006 en la letra g)
del art. 139.1 TRLPI. La posterior Ley 23/2006, de incorporación de la DDASI, convierte la letra g) en la
letra h).
159
Como ya se ha señalado, este precepto fue añadido por la Ley 23/2006, de incorporación de la Dir.
2001/29, que, si bien fue tramitada paralelamente a la Ley 19/2006, de incorporación de la Dir. 2004/48, entró
en vigor más de un mes más tarde que aquella, con la consecuencia de que durante ese tiempo la remisión del
art. 138.3 (según redacción dada por la Ley 19/2006) al mencionado art. 141.6 se hizo al vacío, ya que esta
norma todavía no existía.
160
La previsión del art. 138.IV TRLPI incorpora parte del art. 9.1.a) y el último inciso del art. 11 Dir.
2004/28/CE. De acuerdo con el primero, relativo a las medidas provisionales y cautelares, los Estados miem-
bros deben garantizar que, a petición del solicitante, las autoridades judiciales puedan dictar un mandamiento
judicial destinado a prevenir cualquier infracción inminente de un derecho de propiedad intelectual (en sen-
tido amplio), a prohibir, con carácter provisional y, cuando proceda, si así lo dispone el Derecho nacional,
bajo pago de multa coercitiva, la continuación de las infracciones alegadas de ese derecho, o a supeditar tal
continuación a la presentación de garantías destinadas a asegurar la indemnización del titular, no solo contra
el presunto infractor, sino también contra el intermediario cuyos servicios sean utilizados por un tercero para
infringir un derecho de propiedad intelectual.
Por lo que se reiere al art. 11 Dir. 2004/28/CE, en su último inciso impone a los Estados miembros el de-
ber de garantizar que los titulares de derechos puedan solicitar que se dicte un mandamiento judicial destinado
a impedir la continuación de la infracción contra los intermediarios cuyos servicios hayan sido utilizados por
terceros para infringir un derecho de propiedad intelectual.
Dejando a un lado la extrañeza que causa que el precepto se reiera, en plural, a

«las medidas de cesación especíicas contempladas en el artículo 139.1.h)» y a «las
medidas cautelares previstas en el artículo 141.6», cuando en realidad, ambos pre-
ceptos solo contemplan una medida, que es la ya señalada, hay que subrayar que an-
tes de la inclusión del art. 138.III en el TRLPI, parte de la doctrina defendía, con base
en el art. 9.1.a) y último inciso del art. 11 de la Dir. 2004/28/CE, el art. 8.3 DDASI
(antes mencionados) y el art. 18.1 DCE161, que era posible adoptar medidas cautela-
res contra los prestadores de servicios de sociedad de la información, pese a que no
estuviera expresamente recogido por la LSSI162. Entonces se decía que cabía ejercitar
todo tipo de medidas cautelares previstas en el TRLPI (aparte de las recogidas en la
LEC), destacando la interrupción del servicio de acceso a Internet de los usuarios
infractores y la suspensión de la actividad de reproducción y comunicación mediante
la clausura o bloqueo de las páginas web y servidores desde los que se distribuyen
copias de programas P2P que luego son usados por los usuarios para infringir la pro-
piedad intelectual163.
Del mismo modo, en relación con la posibilidad de solicitar a la autoridad judicial
que dicte como medida deinitiva de cesación la suspensión del servicio del que se
sirve un tercero para cometer la infracción, se dice que desde la promulgación de la
La norma comunitaria no explicita las condiciones ni las modalidades de ejercicio de los anteriores man-
damientos judiciales, sino que, como expresamente se señala en el Cdo. 23, «se dejan a la discreción de las le-
gislaciones nacionales de los Estados miembros». En el caso concreto de infracciones de derechos de autor y
derechos aines, se añade que «existe ya una amplia armonización en virtud de la Directiva 2001/29/CE. Por
lo tanto, la presente Directiva no debe afectar a los dispuesto en el apartado 3 del artículo 8 de la Directiva
2001/29/CE». En realidad, la armonización realizada por este último precepto se limita a las medidas caute-
lares («Los Estados miembros velarán por que los titulares de los derechos estén en condiciones de solicitar
medidas cautelares contra los intermediarios a cuyos servicios recurra un tercero para infringir un derecho
de autor o un derecho afín a los derechos de autor»), siendo mérito de la Dir. de 2004 la ampliación de las
medidas de defensa con carácter general (así lo subraya Massaguer, J., «Las acciones de defensa de los dere-
chos de propiedad intelectual e industrial contra los intermediarios», en Estudios de Derecho Mercantil. Liber
amicorum Profesor Dr. Francisco Vicent Chuliá, dir. por Cuñat Edo, V. y otros, Tirant lo Blanch, Valencia,
2013, p. 1026).
En todo caso, aclara el Cdo. 59 de la DDASI que la posibilidad de solicitar medidas contra el interme-
diario que transmita por la red la infracción contra una obra o prestación protegidas cometida por un tercero
debe estar abierta aun cuando los actos realizados por el intermediario estén exentos en virtud del art. 5 (esto
es, por quedar amparados en una limitación o excepción). Asimismo, al igual que la Dir. 2004/28, se remite
a la legislación nacional de los Estados miembros para la regulación de las condiciones y modalidades de las
medidas cautelares contra los intermediarios.
161
«Los Estados miembros velarán por que los recursos judiciales existentes en virtud de la legislación
nacional en relación con las actividades de servicios de la sociedad de la información permitan adoptar rápi-
damente medidas, incluso medidas provisionales, destinadas a poner término a cualquier presunta infracción
y a evitar que se produzcan nuevos perjuicios contra los intereses afectados».
162
Carbajo Cascón, F., Publicaciones electrónicas y propiedad intelectual, Colex, Madrid, 2002, p.
155, nota 240; Garrote Fernández-Díez, I., «Acciones civiles contra los prestadores de servicios de inter-
mediación en relación con la actividad de las plataformas P2P», Pe.i., núm. 16, enero-abril 2004, p. 66.
163
Gómez Segade, J. A., «En torno a la Directiva sobre el derecho de autor y los derechos aines en la
sociedad de la información», ADI 22 (2001-2002), p. 1445; Garrote Fernández-Díez, I., «Acciones civi-
les…», cit., p. 67.
LSSI ha sido evidente que puede compelerse a los prestadores de servicios de la so-
ciedad de la información, en el marco de la ejecución de una resolución recaída en un
procedimiento seguido contra el infractor principal, para que suspendan el servicio
prestado a este, por mor del deber de colaboración de los prestadores de servicios
intermediarios establecido en el art. 11 LSSI. Pero hasta la reforma de la LPI de 2006
no estuvo claro, porque ninguna norma nacional lo establecía de forma expresa, que
pudiera demandarse directamente al prestador de servicios para que suspendiese el
servicio prestado al responsable de la infracción164.
En la misma línea, se airmaba que era posible aplicar el art. 139 TRLPI contra
los prestadores de servicios intermediarios. Solo hacía falta que se hubiera producido
un acto de explotación ilícita por parte del destinatario del servicio de intermedia-
ción, no siendo necesario, sin embargo, la existencia de conocimiento efectivo ni que
se considerara que el intermediario había incurrido, ni siquiera de forma concurren-
te, en el acto de explotación ilícito. Tampoco era precisa culpa o negligencia en el
intermediario, ya que no se trata de determinar su responsabilidad165.
Así las cosas, el hecho de que los arts. 138.III, 139.1.h) y 146.1 TRLPI solamen-
te se reieran a la posibilidad de solicitar a los intermediarios la suspensión de los
servicios prestados por ellos a terceros que se valgan de los mismos me hace dudar
sobre si cabe ahora ejercitar otras medidas de cesación, sea con carácter cautelar o de
forma deinitiva. Me inclino no obstante por pensar que siguen siendo cualesquiera,
pues lo contrario implicaría una reducción del ámbito de protección de los titulares
de derechos y no creo que esa haya sido la intención del legislador166.
Por otra parte, sorprende que el art. 138.IV TRLPI disponga que la medida de
cesación que recoge podrá “también” solicitarse contra los intermediarios, ya que
parece que solo tiene sentido respecto de ellos.
En cualquier caso, conviene destacar que los intermediarios son legitimados pasi-
vos, pero no responsables de la infracción167.
Llegados a este punto, procede determinar a qué sujetos se reiere el art. 138.IV
TRLPI, ya que esta norma no aclara quiénes son los intermediarios. A este respecto,
164
Carrasco Perera, Á., op. cit., p. 1681; González Gozalo, A., «Modiicaciones que afectan a los
medios de tutela de la propiedad intelectual», en VV.AA., Las reformas de la Ley de Propiedad Intelectual,
Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, p. 237.
165
Garrote Fernández-Díez, I., «Acciones civiles…», cit., p. 72.
166
En el mismo sentido, Garrote Fernández-Díez, I., «La suspensión cautelar o cesación deiniti-
va de los servicios a usuarios infractores de derechos de propiedad intelectual», Pe.i., núm. 27, septiembre-
diciembre 2007, pp. 21-22, para quien «las Leyes 19/2006 y 23/2006 tratan de aclarar con suma torpeza algo
que ya se desprendía de nuestra legislación antes incluso de la promulgación de dichas normas, es decir, que
cabe interponer medidas cautelares o medidas deinitivas de cesación (y entre ellas, la que consiste en la sus-
pensión del servicio a los usuarios) contra los prestadores de servicios de intermediación en Internet cuando
los usuarios los utilizan para cometer violaciones de derechos de propiedad intelectual».
167
Carrasco Perera, Á., op. cit., pp. 1666 y 1668, por su parte, entiende que los intermediarios no se
caliican como infractores sino como responsables civiles genéricos a los que se aplicarán determinadas medi-
das de defensa de los derechos.
la salvedad que recoge el precepto («sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 34/2002,

de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y comercio electróni-
co») ha hecho surgir el debate sobre si en el concepto de «intermediario» hay que
incluir o no a los prestadores de servicios de intermediación deinidos en la LSSI.
A falta de información en la tramitación parlamentaria de las Leyes 19/2006 y
23/2006168, la respuesta negativa se ha descartado, con razón, por considerar absurdo
que no se pueda solicitar la suspensión del servicio a los usuarios en caso de vio-
lación de derechos exclusivos de propiedad intelectual en el supuesto en que más
necesario parece169.
A partir de ahí, las opciones interpretativas restantes son dos: o bien se considera
que los arts. 138.III, 139.1.h) y 141.6 TRLPI se reieren exclusivamente a los PSInt
en Internet, o bien se estima que dichos preceptos se reieren a los PSInt y a cuales-
quiera otros intermediarios de los que se valgan o a los que recurran los usuarios para
infringir derechos de propiedad intelectual170.
La primera interpretación casa mejor con la salvedad hecha a la LSSI171, pero
resulta contraria al primer inciso de la norma, que se reiere a «intermediarios», en
general, sin especiicar que sean exclusivamente prestadores de servicios de interme-
diación de Internet172.
168
V. Garrote Fernández-Díez, I., «La suspensión…», cit., pp. 22-24.
169
Garrote Fernández-Díez, I., «La suspensión…», cit., p. 18. En efecto, como destaca este autor en
la p. 24, «en el actual contexto tecnológico, los infractores inales (usuarios) frecuentemente actúan ampara-
dos en el aparente anonimato de la IP, desde diferentes lugares del mundo y a través de un simple ordenador
personal, pudiendo cambiar de ubicación con mucha rapidez. La infracción está por tanto “deslocalizada” a
efectos prácticos, lo que provoca que ejercer acciones o medidas cautelares directamente contra los infracto-
res inales (los usuarios de los servicios) sea para los derechohabientes una posibilidad más teórica que real.
La única vía realmente eicaz en estos casos es atacar al actor que se encuentra más “localizable” y en mejor
posición para atacar la infracción, el prestador de servicios de intermediación». Y a ello añade la gravedad del
volumen de intercambio de archivos que llevan a cabo los usuarios de redes P2P y los que se realizan a través
de sitios web no autorizados.
Massaguer Fuentes, J., «Las acciones…», cit., p. 1037, por su parte, señala que una interpretación en
negativo no sería ajustada a Derecho y, en particular, nos sería conforme a las exigencias de Derecho comuni-
tario. Recuerda, en este sentido, que el Cdo. 45 de la Dir. 2004/48 advirtió expresamente de que el régimen de
limitación de responsabilidad de los prestadores de servicios de intermediación no afecta a la posibilidad de
entablar acciones de cesación de distintos tipos y admitió que dichas acciones pudieran dar lugar a resolucio-
nes judiciales por las que se exija poner in a cualquier infracción e impedir que se cometa, incluso retirando
la información ilícita o haciendo imposible el acceso a ella. Alude también al Cdo. 59 de la Dir. 2001/29, que,
como ya se ha visto, prevé acciones de cesación y remoción contra el intermediario «que transmita por la red
la infracción».
170
Carrasco Perera, Á., op. cit., p. 1666.
171
Así, según Garrote Fernández-Díez, I., «La suspensión …», cit., p. 18, «trataría de colmar una
supuesta laguna de la LSSI, que se habría “olvidado” tanto de la tutela cautelar como de las acciones de ce-
sación respecto de este tipo de intermediarios en el supuesto de ilícitos civiles en los arts. 8 y 11, regulando
únicamente la acción indemnizatoria en los arts. 13 a 17».
172
Garrote Fernández-Díez, I., «La suspensión …», cit., p. 18.
En cuanto a la segunda lectura, comprensiva de cualquier tipo de intermediarios,

es, a mi modo de ver, la que cobra más sentido173. Así, la categoría de «intermedia-
rios» incluye a cualesquiera sujetos que «intermedien» mediante la prestación de
servicios de cualquier clase, para la infracción de derechos de propiedad intelectual
también cualesquiera, y no especíicamente en el ámbito de Internet. Se citan como
ejemplos el que alquila un local donde el tercero comunica indebidamente obras pro-
tegidas, el tipógrafo o taller de impresión donde el usurpador realiza la reproducción
no autorizada, la emisora de radio donde una banda pirata comunica inconsentida-
mente obras de terceros, el titular de una sala de arte en la que un sujeto expone obras
plagiadas, la televisión en la que se comunican anuncios comerciales en los que la
agencia anunciante ha plagiado una música no autorizada, etc174.
No creo que sea un obstáculo insalvable para esta tesis la salvedad hecha a la LSSI,
ya que esta se puede interpretar en el siguiente doble sentido: primero, que la posibilidad
de solicitar la medida prevista en el art. 139.1 h) TRLPI no excluye la aplicación de otras
medidas que pudieran corresponder conforme a la LSSI, así como que dicha posibilidad
no implica la responsabilidad de los PSInt a efectos indemnizatorios mientras actúe en su
favor la cobertura de la exoneración general que les depara la LSSI175; y segundo, que la
exención de responsabilidad de los PSInt en la LSSI solo les blinda a efectos indemniza-
torios, pero no frente a las acciones reales de suspensión o cesación176.
173
Esta tesis es asimismo defendida por De Torres Fueyo, J., «Medidas cautelares en propiedad inte-
lectual: requisitos, cuestiones procesales y particularidades de la gestión colectiva», Pe.i., núm. 25, enero-abril
2007, pp. 88-89; Carrasco Perera, Á., op. cit., p. 1668; Garrote Fernández-Díez, I., «La suspensión …»,
cit., pp. 18-19; Massaguer Fuentes, J., «Las acciones…», cit., p. 1036.
En esta interpretación amplia, Carrasco Perera considera que «nada dice la nueva LPI que afecte a los
PSInt. Pues la norma contendría sólo una remisión a la LSSI, y en ésta no se dice en ningún lugar que tales
intermediarios puedan ser demandados a efectos de las medidas de remoción, aunque no respondan de los ac-
tos de los usuarios de los servicios de Internet. Por tanto, la cuestión verdaderamente sustancial que había que
regular habrá quedado sin regulación, y las dudas sobre el alcance de la LSSI persistirían».
174
Carrasco Perera, Á., op. cit., p. 1668. En alguno de los casos que menciona este autor, no obstante,
como el de emisión de anuncios infractores en TV, estima que las consecuencias previstas en el art. 138.IV
TRLPI son inaceptables.
175
Esto es lo mismo que deiende Carrasco Perera, Á., op. cit., p. 1667, pero solo para el caso de optar
por una interpretación estricta del término «intermediarios» a los efectos del art. 139.1 h) TRLPI, en el sentido
de identiicarlo exclusivamente con los PSInt.
176
En este sentido, Garrote Fernández-Díez, I., «La suspensión …», cit., p. 20, que estima que
la inclusión en los arts. 138.III, 141.6 y 139.1.h) de la salvedad al régimen de la Ley 34/2002 se explica
porque el art. 138 TRLPI contiene una enumeración general de todas las posibilidades de acción que con-
templa la LPI, mezclando de forma un tanto desordenada la acción de cesación deinitiva, la acción indem-
nizatoria y la tutela cautelar. De este modo, al estar todo regulado en la misma norma, cree que el legislador
sintió la necesidad de aclarar que, en el caso de la acción indemnizatoria, y respecto de los prestadores de
servicios de intermediación, aún pueden jugar los puertos seguros de los arts. 13 a 17 LSSI. Y dado que el
art. 138.III se conecta necesariamente con los arts. 141.5 y 139.1.h), había que reiterar en cada caso espe-
cíico la remisión a la LSSI contenida en el art. 138.III (de otro modo –dice–, la duda sería por qué existe
la remisión en un caso y no en los otros dos). En el mismo sentido, Armengot Vilaplana, A., «La tutela
cautelar de la propiedad intelectual tras las últimas reformas legislativas», Pe.i., núm. 25, enero-abril 2007,
En parecidos términos, se apunta que el sentido de la salvedad es indicar, a modo

de advertencia, que cuando el afectado sea un prestador de servicios de esta clase,
también son de aplicación las previsiones más generales establecidas en la LSSI. Y
ello, en unos casos para limitar el alcance de los remedios que se conceden, como re-
sulta de la silente prohibición de imponer obligaciones generales de supervisión que
resulta de la omisión de esta previsión respecto del art. 15.1 DCE, y en otros casos
para ofrecer vías alternativas y no derogadas, como sucede con el deber de colabora-
ción para asegurar la efectividad de las órdenes de interrupción de la prestación de un
servicio (distinto al de intermediación) o retirada de contenidos de un tercero (art. 11
LSSI), o para articular consecuencias adicionales, como sucede con las normas sobre
responsabilidad (arts. 13 y ss. LSSI) 177.
La interpretación amplia que aquí se deiende tiene a su favor, además, un argu-
mento teleológico: si lo que se pretende es garantizar un nivel de protección de la
propiedad intelectual «elevado» (Cdo. 10 Dir. 2004/48), para lo cual se «amplían»
los medios de tutela de los derechos de propiedad intelectual e industrial (propio títu-
lo de la Ley 19/2006, de transposición de la Dir. de 2004), lo razonable es descartar
un entendimiento restrictivo del término «intermediarios»178.
En cualquier caso, además, la propia Comisión Europea, y más recientemente, el
TJUE, han refrendado esta tesis.
Por lo que se reiere a la Comisión, en su Informe de 2010 sobre la aplicación
de la Directiva 2004/48179, airma que esta norma «interpreta en sentido amplio el
concepto de “intermediario” para incluir a todos los intermediarios “cuyos servicios
hayan sido utilizados por terceros para infringir un derecho de propiedad intelec-
tual”». En este sentido, incluye entre los intermediarios a quienes participan en el
transporte mercancías sospechosas de vulnerar los derechos de propiedad intelectual
(tales como transportistas, letadores o consignatarios), a las plataformas de Internet
(como los mercados en línea o los motores de búsqueda) y a los proveedores de ser-
vicios de Internet.
En cuanto al TJUE, tras varias resoluciones dedicadas a la interpretación del art.
11 Dir. 2004/48/CE en mercados electrónicos, en las que considera como «inter-
p. 78; y Carrasco Perera, Á., op. cit., p. 1667, si bien el último autor citado de nuevo solo lo airma en
relación con la interpretación estricta del término «intermediarios» a los efectos del art. 139.1 h) TRLPI.
177
Massaguer Fuentes, J., «Las acciones…», cit., pp. 1038-1039. En todo caso, lo que no cabe, como
señala este autor en la p. 1037, es interpretar la salvedad en el sentido de que la cesación de la prestación de
servicios y remoción de los efectos correspondientes solo quede sujeta a las previsiones de la LSSI y que, en
particular, deba instrumentarse con arreglo a lo previsto en el art. 11 LSSI, que únicamente prevé la colabora-
ción de los PSInt en la ejecución de órdenes de interrupción de servicio de la sociedad de la información o de
retirada de contenidos dictadas contra los responsables de esos servicios o contenidos.
178
En términos similares, Garrote Fernández-Díez, I., «La suspensión …», cit., p. 23; Massaguer
Fuentes, J., «Las acciones…», cit., p. 1036.
179
Informe de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social y al Comité
de Regiones «Aplicación de la Directiva 2004/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de
2004, relativa al respecto de los derechos de propiedad intelectual», COM (2010) 779 inal, apartado 3.3.
mediario» a un operador de sitio web180, a los proveedores de acceso a Internet181, a

una empresa explotadora de una plataforma de red social en línea182, ha conirmado
recientemente que también debe caliicarse como tal a un operador que presta a ter-
ceros un servicio de arrendamiento o de subarrendamiento de puestos en un mercado
físico y que ofrece la posibilidad de comercializar mercancías falsiicadas. El hecho
de que la puesta a disposición de puestos de venta se reiera a un mercado electrónico
o a un mercado físico –airma el tribunal– carece de importancia183.
En otro orden de cosas, la extensión de las acciones de defensa no está limitada a
los intermediarios que presten servicios que solo puedan utilizarse para la infracción
de derechos de propiedad industrial o intelectual ajenos, que estén especialmente
adaptados para ello o que se ofrezcan precisamente con ese in. Así lo conirma el
TJUE, que admite como intermediarios, a estos efectos, a proveedores de servicios
de intermediación de la sociedad de la información cuyos servicios carecen de toda
adaptación especíica para contribuir o facilitar la infracción de derechos ajenos,
180
STJUE (Gran Sala) 12 julio 2011, C-324/2009, eBay. Esta sentencia resolvió la cuestión prejudicial
presentada por el TS de Reino Unido en el marco de un litigio entablado por la empresa de cosméticos L’Oréal
SA y sus iliales contra tres iliales de eBay Inc. y varios particulares con motivo de la comercialización, sin el
consentimiento de L’Oréal, de productos de esta a través del mercado electrónico gestionado por eBay.
181
STJUE (Sala Tercera) 24 noviembre 2011, C-70/2010, Scarlet Extended y STJUE (Sala Tercera)
15 septiembre 2016, C-484/14, Mc Fadden. En el primer caso, la Corte de Apelación de Bruselas presentó
cuestión prejudicial en el contexto de un juicio entre la Sociedad belga de autores, compositores y editores
(SABAM) y el proveedor de acceso a Internet Scarlet Extended, provocado por la negativa del segundo a
establecer un sistema de iltrado de las comunicaciones electrónicas mediante programas de intercambio de
archivos a in de evitar los intercambios que vulneren los derechos de autor. En el segundo, el administrador
de una empresa dedicada a la venta y alquiler de material de iluminación y sonido, el Sr. Mc Fadden, es de-
mandado por Sony Music debido a que a través de una red local inalámbrica que el Sr. Mc Fadden administra
y mediante la que, con ines publicitarios, ofrece acceso gratuito y anónimo a Internet a cualquiera que lo
desee, alguien puso una obra musical gratuitamente a disposición del público en Internet.
182
STJUE (Sala Tercera) 16 febrero 2012, C-360/2010, Netlog. Este fallo resolvió la cuestión prejudicial
presentada por un tribunal belga en el marco de un litigio iniciado por la Sociedad belga de autores, composi-
tores y editores (SABAM) contra Netlog, empresa explotadora de una plataforma social en línea, por la nega-
tiva de esta a crear un sistema de iltrado de la información almacenada en su plataforma para impedir que se
ofrezcan icheros que vulneren los derechos de autor.
183
STJUE (Sala Segunda) 7 julio 2016, C-494/15, Delta Center. La arrendataria del mercado cubierto
de Praga (Delta Center) subarrienda a su vez los distintos puestos de venta situados en dicho mercado a co-
merciantes, algunos de los cuales vendían falsiicaciones de productos protegidos por marcas muy conocidas.
Por tal razón, los fabricantes y distribuidores de dichos productos, titulares de los derechos de marca sobre
los mismos, solicitaron que se emitiera un requerimiento judicial a Delta Center destinado a impedir la con-
tinuación de las infracciones de marca que se estaban llevando a cabo en el mercado. Llegado el asunto al
Tribunal Supremo checo, este dudó si, al tratarse de infracciones cometidas en un mercado físico, cabía apli-
car el art. 11 Dir. 2004/48, ya que, hasta ese momento, el Tribunal de Justicia solo se había pronunciado sobre
la interpretación del citado precepto en relación con las infracciones de derechos de propiedad industrial en
un mercado electrónico. De ahí que suspendiera el procedimiento y planteara una cuestión prejudicial ante
el TJUE, el cual declaró que los requisitos a los que está sometido un requerimiento judicial son idénticos a
los aplicables a los requerimientos judiciales que pueden dirigirse a los intermediarios de un mercado elec-
trónico. Asimismo, airmó que, aunque no puede exigírsele al intermediario que lleva a cabo un seguimiento
general y permanente de sus clientes, sí tiene la obligación de adoptar todas aquellas medidas destinadas a
evitar infracciones por parte del comerciante.
como es el caso de los mercados electrónicos, los proveedores de acceso a Internet o

las plataformas de redes sociales en línea, como ya se ha visto184.
En deinitiva, la condición de intermediario corresponde a cualquier prestador
de servicios de los que pueda valerse un tercero para infringir los derechos de pro-
piedad industrial e intelectual por ser funcionalmente adecuados para ello, con in-
dependencia de cuál sea la naturaleza de esos servicios, el ámbito de la industria o
comercio al que correspondan los servicios, la clase de relación en virtud de la cual
el intermediario preste sus servicios al infractor o los términos (gratuitos u onero-
sos) en que se contrate su prestación (como resulta también de la inclusión de los
proveedores de servicios de intermediación entre los intermediarios que nos ocu-
pan), y la forma en que el tercero utiliza los servicios para cometer la infracción
siempre que el funcionamiento de los recursos o medios quede bajo el dominio
técnico del intermediario (lo que lleva a excluir los servicios de puesta en comercio
con transmisión de esos mismos recursos o medios y desentendimiento de su do-
minio técnico, sin perjuicio de la tutela inhibitoria ante el ilícito de responsabilidad
civil extracontractual y la correspondiente responsabilidad por daños en los casos
en los que los recursos o medios hayan sido especíicamente adaptados, ofrecidos
o puestos a disposición para la infracción de derechos)185. Lo que no es indiferen-
te, a mi modo de ver, es el conocimiento de la infracción por el intermediario. En
efecto, me parece que es imprescindible que el intermediario desconozca la in-
fracción, porque de lo contrario creo que entrará en la categoría del «cooperador a
sabiendas» del párrafo segundo.
2. Legitimación pasiva de los proveedores de enlaces en relación con las

infracciones de derechos de propiedad intelectual a los efectos del art.
138 TRLPI
A la vista de lo anterior, me propongo analizar ahora la repercusión de la doctrina

del TJUE en si el sujeto que enlaza a una obra o prestación protegida por derechos de
autor debe considerarse infractor, responsable de la infracción o intermediario a los
efectos del art. 138 TRLPI186.
184
Massaguer Fuentes, J., «Las acciones…», cit., p. 1040.
185
Massaguer Fuentes, J., «Las acciones…», cit., pp. 1040-1041.
186
Otra interesante cuestión que surge en torno a la incidencia de la doctrina del TJUE en los textos
legales vigentes es la de cómo se debe resolver la interacción entre la sentencia GS Media y las normas so-
bre responsabilidad de los intermediarios de la Dir. 2000/31 y especialmente el art. 17 LSSI, que contiene
una norma sobre enlazadores y motores de búsqueda que no tiene equivalente en la directiva. De Miguel
Asensio, P. A., «Criterios…», cit., señala que la eventual aplicación de dicho precepto no puede menoscabar
el nivel de protección de los derechos de autor resultante del alcance del derecho de comunicación pública en
la Dir. 2001/29. Torres López, J., «Nueva doctrina…», cit., p. 213, por su parte (con quien coincide Suñol,
Á., op. cit.), considera que la sentencia parece derogar ad hoc la aplicabilidad del art. 15 D. 2000/31, y supo-
ne, a nivel nacional, la inaplicación práctica del art. 17 LSSI, en el que, aunque no se dice expresamente, cabe
entender que se excluye que el prestador de servicios tenga un deber general de vigilancia.
Según se ha visto, cuando el hipervínculo dirija al usuario a un contenido prote-

gido que hubiera sido puesto a disposición por un tercero sin el consentimiento del
titular de los derechos y con conocimiento de tal circunstancia, habrá que entender
que existe un acto de comunicación pública que, al no contar con el consentimiento
del titular de los derechos, implicará una infracción. En tales casos, por tanto, el pro-
veedor del enlace será infractor en el sentido del art. 138.I TRLPI.
Así las cosas, queda poco margen para la aplicación a los proveedores de enla-
ces de la responsabilidad indirecta introducida en el art. 138.II TRLPI por la Ley
21/2014187, siendo así que uno de los supuestos que tenía en mente el legislador al
añadir dicho párrafo fue, precisamente, el de los administradores de webs en las que
se ofrecen enlaces a otras webs que permiten acceder a obras de manera ilícita, junto
con el de las personas que crean y ponen a disposición de los usuarios los programas
Estoy de acuerdo en las relexiones que se hacen respecto a la sentencia GS Media en cuanto al art. 17
LSSSI, pero no en relación con el art. 15 DCE. A tenor del art. 17 LSSI, «[l]os prestadores de servicios de
la sociedad de la información que faciliten enlaces a otros contenidos (…) no serán responsables por la
información a la que dirijan a los destinatarios de sus servicios, siempre que: a) No tengan conocimiento
efectivo de que la actividad o la información a la que remiten o recomiendan es ilícita o de que lesiona bienes
o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, o b) Si lo tienen, actúen con diligencia para suprimir
o inutilizar el enlace correspondiente». A estos efectos, el citado precepto describe tres vías a través de las
cuales puede entenderse que el PSInt ha alcanzado el conocimiento efectivo que, unido a una falta de reacción
diligente para suprimir o inutilizar el enlace, permitiría exigirle responsabilidad: 1) Cuando un órgano compe-
tente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos,
o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución. 2) En
virtud de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de
acuerdos voluntarios. 3) En virtud de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse. Este
precepto conduce a entender, en efecto, que no existe un deber genérico de control y supervisión de conte-
nidos por parte de los prestadores que faciliten enlaces e instrumentos de búsqueda a contenidos, lo cual es
lógico teniendo en cuenta que en muchas ocasiones la búsqueda y enlace a sitios ajenos tiene lugar de manera
automática a través de programas o herramientas creadas especíicamente para ello y que funcionan habi-
tualmente mediante la identiicación de metatags en el lenguaje de programación de las páginas web u otros
recursos de Internet (Carbajo Cascón, F., «La responsabilidad…», cit., p. 13).
El art. 15 DCE, por su parte, dispone lo siguiente: «1. Los Estados miembros no impondrán a los presta-
dores de servicios una obligación general de supervisar los datos que transmitan o almacenen, ni una obli-
gación general de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas,
respecto de los servicios contemplados en los artículos 12, 13 y 14». Dado que la prohibición de esta norma a
los Estados miembros de imponer a los prestadores de servicios búsquedas activas de hechos o circunstancias
que indiquen actividades ilícitas se establece “respecto de los servicios contemplados en los artículos 12, 13
y 14”, es decir, en relación con los prestadores que regula, entre los cuales no iguran los enlazadores, estimo
que la sentencia GS Media no afecta al citado precepto.
En la sentencia The Pirate Bay, la cosa es diferente. Como se ha señalado supra, este caso va más allá
de una mera provisión de enlaces, ya que se trata de una plataforma en línea que permite el intercambio de
archivos entre pares. Aunque el TJUE no menciona la DCE, a diferencia del AG Sr. Szpuner, la doctrina rela-
ciona el supuesto con el art. 14 DCE y el alojamiento de contenidos, así como con el art. 15 de dicha norma
comunitaria. Así las cosas, sí es pertinente plantear la repercusión del fallo en el vigente régimen de puertos
seguros de la DCE, así como en la proyectada norma del art. 13 de la Propuesta de Directiva sobre derechos de
autor en el mercado único digital respecto de la responsabilidad de las plataformas en línea. Vid., al respecto,
Rosati, E., «The CJEU…», cit.
187
De Miguel Asensio, P. A., «Criterios…», cit.
P2P. Como ya se ha dicho, durante mucho tiempo la jurisprudencia española enten-

dió que la actividad de los mencionados sujetos no podía considerarse ilícita ya que
no eran ellos, sino los usuarios, quien reproducían o comunicaban públicamente las
obras, limitándose aquellos a indicar o facilitar su ubicación e intercambio. Con la
reforma, la conducta de dichos sujetos, que si bien no se caliican como infractores
directos, sí se consideran de algún modo involucrados en la infracción, se equipara a
los infractores188.
Y es que, en efecto, los administradores de webs de enlaces a obras protegidas
y no publicadas sin restricciones por el titular de los derechos pueden encajarse en-
tre quienes «inducen a sabiendas la conducta infractora» o, al menos, entre quienes
«cooperan con la misma, conociéndola o contando con indicios razonables para co-
nocerla»; e incluso aquellos que, de forma no sistemática, proveen hipervínculos a
contenidos protegidos y publicados de forma ilícita o con acceso restringido son sus-
ceptibles de incluirse en el segundo grupo.
Sin embargo, aplicando la doctrina del TJUE, tales sujetos caben en la categoría
de infractores directos del art. 138.I TRLPI, por lo que no es preciso acudir al art.
138.II. En cualquier caso, este hecho carece de relevancia práctica, ya que el tra-
tamiento legal de los «infractores» del párrafo primero del art. 138 TRLPI y de los
«responsables de la infracción» del párrafo segundo de dicho texto legal es, como se
ha visto ya, el mismo. Contra ambos pueden ejercitarse las acciones y medidas cau-
telares de cesación, así como la de responsabilidad civil, al igual que es posible ins-
tar, a costa que aquellos, la publicación o difusión de la resolución judicial o arbitral
en medios de comunicación. Ciertamente, en lo que a la responsabilidad se reiere, el
art. 138.II TRLPI dispone, en relación con los «responsables de la infracción», que la
consideración como tales no afecta a las limitaciones de responsabilidad especíicas
establecidas en los arts. 14 a 17 LSSI; pero ya se ha dicho que dicha salvedad, en
realidad, no tiene efectos189.
Respecto a la tercera categoría de legitimados pasivamente que se recoge en el
art. 138.IV TRLPI, esto es, los «intermediarios», la doctrina del TJUE también re-
duce sobremanera su margen de aplicación a los proveedores de enlaces. En efecto,
los enlazadores no llevarán a cabo un acto de comunicación pública y, por consi-
guiente, no serán infractores, cuando el hipervínculo que proporcionan conduzca a
obras o prestaciones protegidas y puestas a disposición del público por un tercero
con el consentimiento del titular de los derechos o por este mismo sin ningún tipo de
188
Armengot Vilaplana, A., «Comentario…», cit., pp. 1585 a 1587.
189
En otro orden de cosas, se destaca que la consideración de la actividad de enlazar como un acto de
comunicación al público, dándose los requisitos exigidos por el TJUE, permitirá a los titulares de derechos de
autor dirigir contra el enlazador no solo las acciones civiles de la LPI sino también las acciones penales deri-
vadas del art. 270 CP (Torres López, J., «Nueva doctrina…», cit., pp. 213-214). De igual modo, los enlaza-
dores que desborden el papel de meros intermediarios y sean considerados infractores podrían verse afectados
por las medidas de interrupción del servicio o retirada de los contenidos, ordenadas por la Sección Segunda de
la Comisión de PI conforme al art. 158.4 LPI (Sánchez Aristi, R., «Enlazadores…», pp. 23-24).
restricciones. Pues bien, en este caso tampoco habrá otros infractores porque, senci-
llamente, no habrá infracción: ni el tercero que puso la obra a disposición del público
por primera vez (si no lo hizo el propio titular de derechos) ni el usuario que activa el
enlace o al que el hipervínculo automáticamente redirige al contenido de otra página
web sin actividad alguna por su parte cometen ninguna infracción. Tampoco habrá
infracción por parte del proveedor del enlace, siguiendo las tesis del TJUE, cuando
el hipervínculo conduzca a contenido protegido y publicado de forma ilícita por un
tercero pero el enlazador no conociera ni debiera conocer esta circunstancia. En este
supuesto, el proveedor del enlace no puede considerarse intermediario respecto del
tercero infractor, ya que el enlace al contenido protegido no es un servicio utilizado
por dicho tercero para infringir, sino que este infringe a través de otros servicios (el
acceso a Internet, el alojamiento de contenidos). Por lo que se reiere al usuario que
activa el enlace, en principio no es tampoco infractor, a salvo el caso de las webs de
enlaces, en las que, como se ha dicho, el enlazador deja de ser intermediario y se con-
vierte en proveedor de contenidos190.
En deinitiva, con la doctrina del TJUE en la mano, la legitimación pasiva del en-
lazador se dará, normalmente, cuando sea infractor, con base en el art. 138.I TRLPI.
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190
Massaguer Fuentes, J., «Las acciones…», cit., p. 1041, descarta, en general, que entre los interme-
diarios a los que se extienden las acciones de defensa de los derechos de propiedad intelectual (e industrial)
se encuentren los proveedores de enlaces o los proveedores de herramientas de búsqueda. En su opinión, el
enlace al contenido protegido en el caso de los primeros o la localización y enlace del contenido protegido de
los segundos son actuaciones que realizan los propios proveedores de estos servicios y no sus usuarios, quie-
nes simplemente se valen de sus medios técnicos para acceder a lo enlazado o a lo localizado y enlazado por
el proveedor de servicios. La posición de estos prestadores de servicios –añade– está más en el ámbito de la
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SAN 5 febrero 2016, ECLI:ES:AN:2016:117.

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INCIDENCIA DE LA JURISPRUDENCIA DEL TJUE EN

LA LEGITIMACIÓN PASIVA DE LOS PROVEEDORES DE

Raquel Evangelio Llorca

La relación entre los enlaces de Internet y la propiedad intelectual es compleja.

mente el acceso a obras y prestaciones publicadas en Internet sin necesidad de pedir

plantea algunos interrogantes en cuanto al sistema español de responsabilidad por el

II. CONCEPTO Y TIPOS DE ENLACES

El enlace (link), también conocido como vínculo o hipervínculo, es un recurso

lugares de la red, y no en el servidor donde se almacena la página web en la que se

ferencia de una URL corriente, no guardan información sobre la localización de un

III. DOCTRINA DEL TJUE ACERCA DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA

1. Requisitos de los enlaces para ser actos de comunicación pública según

La reticencia del legislador comunitario a armonizar el régimen de los proveedo-

En el mismo sentido, en BestWater el Tribunal de Justicia reitera que no hay «pú-

el hipervínculo permitiera a los usuarios de la página en la que el mismo se encuentra

el TJUE este entendimiento es correcto, ya que el reproductor multimedia que el de-

con el del «conocimiento de la infracción». En efecto, se declara, citando la prece-

2. Análisis crítico de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia

2.1. Sobre la consideración de los enlaces como un acto de comunicación a un

la información sobre la localización de una página a la que aquel puede decidir si

Así, se deiende que tanto el concepto de «comunicación» como el de «transmi-

Otros diferencian entre enlaces de supericie, profundos y enmarcados, por un lado,

municación pública89, sino a la de si el acto debe considerarse como una infracción o

Por otro lado, la referencia a obras «libremente accesibles» planteó inicialmen-

lo tanto, estas transmisiones se dirigen a un público que no coincide con el previsto

violado el derecho de autor sus radiodifusiones al comunicarlas públicamente me-

tentes de la Unión de Berna (destacadamente, los Principios Comentados de 1985)

su dirección electrónica111. Con independencia de dicha diicultad, se dice que, aun

3. Alternativas a la doctrina del TJUE

IV. INCIDENCIA DE LA JURISPRUDENCIA DEL TJUE EN LA

1. Mecanismos procesales de defensa de los derechos de propiedad inte-

de los resultados de la infracción y de los medios usados para cometerla; b) La de

lo dispuesto en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la infor-

intelectual por parte de terceros sujetos (destinarios o usuarios de su servicio), tran-

Dejando a un lado la extrañeza que causa que el precepto se reiera, en plural, a

la salvedad que recoge el precepto («sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 34/2002,

En cuanto a la segunda lectura, comprensiva de cualquier tipo de intermediarios,

En parecidos términos, se apunta que el sentido de la salvedad es indicar, a modo

mediario» a un operador de sitio web180, a los proveedores de acceso a Internet181, a

como es el caso de los mercados electrónicos, los proveedores de acceso a Internet o

2. Legitimación pasiva de los proveedores de enlaces en relación con las

A la vista de lo anterior, me propongo analizar ahora la repercusión de la doctrina

Según se ha visto, cuando el hipervínculo dirija al usuario a un contenido prote-

P2P. Como ya se ha dicho, durante mucho tiempo la jurisprudencia española enten-

— El derecho de autor en Internet. Los tratados de la OMPI de 19967 y la incorporación al Derecho

Tribunal de Justicia de la Unión Europea

STJCE (Sala Tercera) 7 diciembre 2006, C-306/05, Rafael Hoteles.

STJUE (Sala Cuarta) 7 marzo 2013, C-607/11, TVCatchup.

STS (Sala Penal) 27 octubre 2015, ECLI:ES:TS:2015:4574.

SAN 5 marzo 2015, ECLI:ES:AN:2015:435.

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