ARCHILA ABOGADOS

Emilio José Archila Peñalosa Ca11e 90 n° 19-41, oficina 301

Tel.: (571) 618 1697 / 236 3995 Fax 618
1697
_______________________ aaponte@archilaabogados.com
Rubén Silva Gómez Bogotá D.C., Colombia
Adriana Marcella Saetta Del Castillo
Dionisio Manuel de la Cruz Camargo
Camilo Pabón Almanza
Lina Marcela Sevilla Ibáñez
David Toro
Estefanía Pisciotti Blanco

Bogotá D.C., diciembre [***] de 2014

Doctores
JUAN FERNANDO URIBE ARISTIZÁBAL
Gerente General
ROBERT WILSON ROCHA BOHÓRQUEZ
Subgerente
SOLETANCHE BACHY CIMAS S.A.
La ciudad

Referencia: Cobro de valores debidos por CITT a SBC

Estimados doctores:

Analizada la situación contractual entre Sociedad Portuaria Puerto Bahía (SPPB), el Consorcio
Isolux-Tradeco-Tampa (CITT) y Soletanche-Bachy Cimas S.A. (SBC), consideramos procedente
iniciar una o varias de las siguientes actuaciones:

I. Situación actual

De acuerdo con la reunión sostenida el lunes 1 de diciembre de 2014, los hechos y la situación
contractual es la siguiente:

1. Sociedad Portuaria Puerto Bahía (SPPB) realizó una auditoria al Consorcio Isolux-Tradeco-
Tampa (CITT) con el fin de determinar el uso de los recursos entregados en calidad de anticipo.

Como resultado de esa auditoría, SPPB encontró que el CITT había utilizado los recursos del
anticipo para fines diferentes de la obra contratada.

2. La SPPB y el CITT se encontraban en curso de una negociación para suscribir un otrosí,

conforme al cual (i) el CITT devolvería los $25.000.000 USD del anticipo y (ii) SPPB reconocería
$20.000.000 USD de las reclamaciones que el CITT formuló contra SPPB.

3. El viernes 28 de noviembre Soletanche-Bachy Cimas S.A. (SBC) recibió un comunicado de

parte de SPPB en el cual se notificaba la terminación unilateral del contrato de SPPB y CITT.
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4. SPPB pidió a los subcontratistas continuar con la obra. Pero el CITT instruyó a sus
subcontratistas que no fueran a trabajar durante la presente semana.

5. SPPB ha manifestado informalmente que cuenta con recursos y la intención para pagar a los
proveedores, en la medida que los conceptos que estos cobren no se hayan pagado previamente al
CITT.

6. A la fecha el CITT debe a SBC, por gestión de compra $5.485.841.647 y $8.554.026.169 por
ejecución de obra.

II. Alternativas para Soletanche-Bachy Cimas

1. Cobrar directamente a SPPB

1.1 Naturaleza de la actuación

Para esos efectos, hemos dividido el análisis en (i) las deudas derivadas de la gestión de compras y
(ii) las deudas derivadas del contrato de obra.

(i)En relación con las deudas derivadas de la gestión de compra, establece la cláusula 3.06 del
contrato celebrado entre SPPB y el CITT, la posibilidad de delegar en un tercero el Mandato con
representación otorgado por la SPPB al CITT.

El CITT delegó en SBC el mandato mencionado para la compra de equipos insumos y en general
cualquier bien, así como el pago de los mismos con destino al usuario industrial de bienes y
servicios de la zona franca SPPB.

Así, SBC gestiono la compra de insumos y a la fecha el CITT debe $5.485.841.647 millones de
pesos por este concepto.

El código civil prevé que “ cuando la delegación a determinada persona ha sido autorizada
expresamente por el mandante, se constituye entre el mandante y el delegado un nuevo mandato
que sólo puede ser revocado por el mandante, y no se extingue por la muerte u otro accidente que
sobrevenga al anterior mandatario” 1 (resaltos fuera de texto).

(ii) En relación con las deudas derivadas del contrato de obra, no hay en ninguno de los contratos
expresamente limitantes de responsabilidad de SPPB por los subcontratos que suscriba el CITT.

1
Articulo 2163 Código Civil.
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Por otra parte, no existe un régimen particular que regule los subcontratos en nuestra legislación.
Por lo tanto, les son aplicables las mismas reglas del código civil y del código de comercio que a
cualquier otro contrato.

Respecto de las acciones que la ley sustancial le da al artífice contra el empresario (i.e. el
Consorcio) y el dueño de la obra, en el código civil se previó, lo siguiente: “ Los contratos para
construcción de edificios, celebrados con un empresario que se encarga de toda la obra por un
precio único prefijado, se sujetan además a las reglas siguientes: […] Si los artífices u obreros
empleados en la construcción del edificio han contratado con el dueño directamente por sus
respectivas pagas, se mirarán como contratistas independientes, y tendrán acción directa contra el
dueño; pero si han contratado con el empresario, no tendrán acción contra el dueño sino
subsidiariamente y hasta concurrencia de lo que éste debía al empresario .”2 (Negrilla fuera de texto)

Al respecto, en la doctrina se ha considerado que: “ El artículo 2060 establece que la acción directa
contra quien encargó la obra existe no solo para los obreros, sino también para los artífices, lo cual
incluye entonces a quien tiene un contrato de obra, y por ello al subcontratista. Esta acción directa
permite, entonces, que un subcontratista que no es pagado por su contratante se dirija contra quien
encargó la obra a este, para que le pague, hasta concurrencia de lo que quien encargó la obra deba
al subcontratante. Como la acción es subsidiaria, es claro que primero el subcontratista debe haber
intentado cobrar al subcontratante” 3 (negrilla fuera de texto).

1.2 Procedencia de las acciones

(i)En el caso que nos ocupa, respecto a las deudas por la gestión de compra, la autorización de
SPPB para delegar el mandato no se hizo con nombre propio (“a determinada persona”), por lo cual
no habría una relación directa entre el mandante y el delegado.

En esa medida, es nuestra opinión que SBC no tendría acción directa para reclamarle a SPPB por
las deudas derivadas del contrato de mandato.

(ii) En lo que a las obras por concepto de obra respecta hay acción directa contra el CITT y
subsidiariamente contra quien encargo la obra hasta la concurrencia de lo debido.

2
Articulo 2060 Código Civil Colombiano
3
“[…] la acción directa del subcontratista tiene un doble límite: por una parte, el subcontratista no puede reclamar más
de lo que a él se le debe, pero así mismo el contratante no puede ser obligado a pagar más que aquello que debía al
contratista.” VENEGAS FRANCO, Alejandro. CÁRDENAS MEJÍA, Juan Pablo. MANTILLA ESPINOSA, Fabricio. Estudios
de Derecho Privado. Tomo I. Universidad del Rosario. Bogotá D.C. 2009 Pp. 226-227
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Así, la acción contemplada no podría ser ejercida en contra de SPPB hasta tanto no se intente
cobrar al subcontratante. Lo anterior, bajo el entendido que la acción es subsidiaria y hasta la
concurrencia de lo que SPPB deba al CITT.

2. Procesos ejecutivos contra CITT

3.

4. SPPB garantiza pago a subcontratistas

4.1 Naturaleza de la actuación

Se pretendería resolver las deudas del CITT con SBC, a través de un acuerdo contractual entre
SPPB y SBC, así:

(i) SPPB pagaría la deuda del CITT, en reconocimiento que es una deuda imputable a la obra.

(ii) En virtud del pago, el acreedor (SBCimas) le cedería la acción que tiene en contra del CITT a
SPPB.

(iii) En virtud de la subrogación de SPPB, las reclamaciones que le formule el CITT se compensarían
contra este pago.

(iv) En virtud del pago, SBCimas se obligaría en favor de SPPB (a) a intervenir en cualquier proceso
y reclamación que adelantara el CITT, para defender a SPPB; y (b) si SPPB llega a ser condenado a
pagar al CITT, sin que se reconozca por el juez la operancia de la compensación, SBCimas
reembolsará a SPPB lo que éste haya debido pagar al CITT.

4.2 Procedencia de la acción

La justificación del esquema propuesto sería que se permite el pago de la deuda por un tercero, sin
consentimiento del deudor y aún en contra de su voluntad, 4 que el acreedor que recibe el pago, ceda

4
“Artículo 1631. El que paga sin el conocimiento del deudor no tendrá acción sino para que éste le reembolse lo pagado;
y no se entenderá subrogado por la ley en el lugar y derechos del acreedor, ni podrá compeler al acreedor a que le
subrogue.

Artículo 1632. El que paga contra la voluntad del deudor, no tiene derecho para que el deudor le reembolse lo pagado; a
no ser que el acreedor le ceda voluntariamente su acción.”
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su acción contra el deudor en favor de quien pagó 5 y que la compensación opera entre quienes sean
mutuamente deudores, aún sin su conocimiento. 6

Para los procesos, SBC intervendría como llamado en garantía 7. SBC suscribiría un acuerdo
privado para ser garante de SPPB, en caso que éste último sea obligado a pagarle al CITT sin que
se reconozca la operancia de la compensación.

Quedamos pendientes de cualquier ampliación o apoyo que necesiten en relación con las opciones
acá presentadas.

5
Ibídem
6
“Artículo 1714. Cuando dos personas son deudoras una de otra, se opera entre ellas una compensación que extingue
ambas deudas, del modo y en los casos que van a explicarse.

Artículo 1715. La compensación se opera por el solo ministerio de la ley y aún sin conocimiento de los deudores; y
ambas deudas se extinguen recíprocamente hasta la concurrencia de sus valores, desde el momento que una y otra
reúnen las calidades siguientes: […].”

7
“Artículo 57. Quien tenga derecho legal o contractual de exigir a un tercero la indemnización del perjuicio que llegare a
sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la
citación de aquél, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación. El llamamiento se sujetará a lo dispuesto
en los dos artículos anteriores.” Código de Procedimiento Civil