Está en la página 1de 5

El consorcio en las contrataciones con el Estado en el

Perú

El consorcio en las contrataciones con el Estado en el


Perú
Socio Fundador RGB AVOCATS.

(Artículo publicado en la Revista France Affaires Perú de la Cámara de Comercio e Industria


Peruano-Francesa en febrero de 2016, actualizado y revisado en setiembre de 2016)

I. Introducción

Qué duda cabe que, en el Perú, el principal “cliente” de las empresas del sector privado es el
Estado peruano. En efecto, el Estado mediante sus entidades requiere satisfacer sus inmensas
necesidades de bienes, servicios y obras para cumplir con sus funciones.

En este contexto, las empresas nacionales y extranjeras interesadas en contratar con el Estado
peruano recurren al “consorcio” para presentarse en los procesos públicos de contratación. Esto
se explica en gran parte por la necesidad de las empresas de acreditar experiencia para cumplir
con los requisitos que se establecen en las bases administrativas.

El consorcio es también un vehículo utilizado en un marco totalmente privado, es decir fuera de


las contrataciones con el Estado. Así, es frecuente que los grupos empresariales convoquen
licitaciones privadas para adquirir bienes o servicios en las cuales se puede participar mediante
consorcio.

Es así que, mediante el consorcio, las empresas podrán complementar sus actividades,
desarrollar sinergias, así como ofrecer ventajas competitivas y economías de escala en el marco
del cumplimiento de sus obligaciones contractuales.

El presente artículo presenta de manera muy sintética algunos de los aspectos del consorcio
desde un punto de vista contractual, de contrataciones con el Estado y tributario.

II. Análisis

1.- El consorcio, contrato de colaboración empresarial:

Según la Ley General de Sociedades peruana (“LGS”) El Consorcio es un contrato por el cual
dos o más personas naturales o jurídicas, nacionales y/o extranjeras se asocian para participar
en forma activa y directa en un determinado negocio con el propósito de obtener un beneficio
económico, manteniendo cada una su propia autonomía.

Desde un punto de vista contractual, el consorcio no origina la creación de una persona jurídica
independiente a la de sus miembros, llamados los consorciados. En lo que respecta a su forma,
el contrato de consorcio debe constar por escrito, no siendo necesaria su inscripción en ningún
registro público como es el caso de las sociedades. Las contribuciones realizadas por los
consorciados permanecen en propiedad exclusiva de cada uno de ellos.

Asimismo, la ley peruana deja una amplia libertad a las partes para configurar las cláusulas que
rigen al consorcio, es decir los derechos y obligaciones que se compromete a ejecutar cada
consorciado, el régimen de sus contribuciones, los porcentajes de participación, el reparto de
utilidades o asunción de perdidas, entre otros aspectos relevantes para los consorciados.

Desde un punto de vista de la responsabilidad, de acuerdo a la LGS cada consorciado es


individualmente responsable por las operaciones que realiza frente a terceros. Esto quiere decir
por ejemplo que, si al consorciado “A” se le asigna la construcción de un puente en una obra y
si dicho puente presente una avería, siendo el consorciado “A” responsable individualmente, el
cliente sólo podrá reclamar a “A” y no a los otros miembros del consorcio. Sin embargo, en la
práctica es muy común que las partes que contratan con consorcios exijan que los miembros
sean solidariamente responsables, lo cual también es una exigencia de la ley peruana relativa
a las contrataciones con el Estado. En el caso de solidaridad el cliente podría reclamar tanto a
“A” como a los otros miembros del consorcio en la medida en que son solidarios.

2.- El consorcio en las contrataciones con el Estado

Como se ha señalado, en diversas ocasiones, las personas naturales o jurídicas, nacionales o


extranjeras, al no cumplir de manera individual con acreditar suficiente experiencia en un
proceso de contratación con el Estado, deciden participar a través de la conformación de un
consorcio con el fin de complementar sus experiencias, recursos, capacidades y aptitudes,
logrando de esta manera cumplir con los requerimientos exigidos por el Estado.

Según la ley de contrataciones con el Estado que se aplica a la mayoría de contrataciones de


este tipo, salvo por ejemplo en el caso de recursos naturales y obras públicas de infraestructura
ante PROINVERSION, es necesario que los integrantes del consorcio cuenten con inscripción
vigente en el Registro Nacional de Proveedores (“RNP”) del Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado (“OSCE”) y presenten un documento denominado “Promesa Formal
de Consorcio”. Este deberá consignar al representante legal en común del consorcio, domicilio,
las obligaciones que asumirán los consorciados durante la ejecución del contrato y los
porcentajes de sus participaciones.

En el caso que el consorcio sea adjudicado con el otorgamiento de la Buena Pro, será necesario
que los consorciados perfeccionen la “Promesa Formal de Consorcio” a través del “Contrato de
Consorcio”.

En lo que respecta a la acreditación de la experiencia de los integrantes del consorcio, la


normativa peruana exige que se tome en cuenta dicha experiencia de cada integrante del
consorcio de manera proporcional a su porcentaje de participación en el cumplimiento de las
obligaciones en el contrato de consorcio. Asimismo, si un consorciado participa exclusivamente
en cuestiones de administración (p. ej. tramitación de importaciones, obtención de la carta
fianza, facturación), su experiencia no podrá ser tomada en cuenta para la evaluación de la
propuesta.

Como fue mencionado, la ley obliga solidariamente a los consorciados a responder frente al
Estado por la falta de suscripción del contrato, incumplimiento del mismo y los daños y perjuicios
causados. En ese sentido, de más está decir que es necesario tomar las precauciones del caso
al elegir los integrantes del consorcio ya que un incumplimiento de uno de ellos frente al Estado
puede generar la responsabilidad de los otros.
3.- La Tributación de los Consorcios

El tratamiento tributario-contable de los consorcios es un aspecto fundamental a tomar en


cuenta por parte de las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras que tengan la
intención de conformar un consorcio.

Para efectos tributarios, la regla general es que el contrato de consorcio debe llevar una
contabilidad independiente de la de sus consorciados. Al llevar contabilidad independiente, los
contratos de consorcio se consideran “personas jurídicas” para fines del Impuesto a la Renta y
del IGV, siendo verdaderos contribuyentes. Por consiguiente, estos contratos de consorcio se
encuentras obligados a inscribirse en el Registro Único de Contribuyentes (RUC), fijar un
domicilio fiscal y presentar declaraciones juradas mensuales y anuales.

Como excepción, la normativa tributaria ha establecido dos supuestos en los cuales los
consorcios no están obligados a llevar una contabilidad independiente, estos son:

• Los contratos de consorcio en los que, por la modalidad de la operación, no fuera posible llevar
una contabilidad independiente. En este caso se deberá solicitar previamente la autorización
respectiva a la autoridad tributaria (SUNAT) para no llevar contabilidad independiente. La
administración tributaria deberá emitir un pronunciamiento, sea aprobando o rechazando la
solicitud, en un plazo no mayor de quince (15) días, y

• Los contratos de consorcio con plazos de ejecución menores a los tres (3) años; en cuyo caso se
deberá comunicar a la autoridad tributaria (SUNAT) en un plazo no mayor de cinco (05) días
contados desde la fecha de suscripción del contrato de consorcio.

Cuando los consorcios no llevan contabilidad independiente rige el principio denominado


“transparencia fiscal” según el cual las rentas, gastos, costos o pérdidas se atribuyen a cada
miembro del consorcio en función a su participación en los resultados del contrato. Esta
atribución opera tanto para los pagos a cuenta del Impuesto al Renta como para el Impuesto
General a las Ventas (“IGV”) en la media en que cada consorciado actúa como un contribuyente
independiente.

Asimismo, en los contratos de consorcio sin contabilidad independiente, los consorciados


pueden decidir que cada consorciado lleve su propia contabilidad, o que uno de ellos,
denominado el “Operador” sea quien lleve la contabilidad del consorcio. En ese sentido, se
podrán presentar dos situaciones:

• Consorcio sin contabilidad independiente sin Cada consorciado contabilizará sus operaciones,
registrando sus ingresos y gastos correspondientes. Es así que tal como lo menciona el fisco
peruano los sujetos obligados a emitir el comprobante de pago son cada una de las partes
contratantes en su calidad de contribuyentes.

• Consorcio sin contabilidad independiente con En este caso uno de los consorciados lleva la
contabilidad del consorcio y atribuirá a los consorciados los ingresos, gastos y crédito fiscal en la
misma proporción de su porcentaje de participación en el consorcio. En ese sentido, el Operador
deberá contar con dos documentos operativos:

• Un “Registro Auxiliar” para anotar mensualmente los comprobantes de pago y otros documentos
que otorguen derecho al crédito fiscal, gasto o costo para efectos tributarios, y

• Un “Documento de Atribución”, el cual servirá para asignar a cada consorciado, según la


participación en los gastos pactados, el IGV que hubiese gravado la importación o adquisición de
bienes, servicios y contratos de construcción vinculados al consorcio.

De acuerdo a la información sintética expuesta, podemos concluir que la conformación del


consorcio es un mecanismo que facilita la participación de las empresas nacionales y
extranjeras en las contrataciones y proyectos de inversión que convoca el Estado. En ese
sentido, las empresas gozan de libertad tanto en su configuración jurídica, operatividad y gestión
del consorcio.

Sin embargo, los consorciados deben cumplir escrupulosamente con obligaciones tributarias y
contables en función del tipo de consorcio: (i) con contabilidad independiente, (ii) sin contabilidad
independiente y sin operador, y (iii) sin contabilidad independiente con operador, a fin de no
generar contingencias en la inversión y en el beneficio económico que pretenden obtener.