RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DEL MUNICIPIO

Por Hugo N. Prieto

Sumario: I. Introducción. II. La responsabilidad contractual

del Estado. II.1. Generalidades. II.2. Responsabilidad. II.3.
Contrato. II.4. La regulación de la responsabilidad
contractual. III. La autonomía municipal. III.1.
Generalidades. III.2. Los órdenes de la autonomía municipal.
III.3. La materia propia. III.4. Las facultades legislativas.
IV. El derecho administrativo municipal. V. La responsabilidad
contractual del Municipio. V.1. Generalidades. V.2.
Fundamentos constitucionales de la responsabilidad del Estado.
V.3. Limitaciones a la regulación municipal de los regímenes
contractuales. V.3.1. que se derivan de la Constitución
Nacional. V.3.2. que se derivan de las constituciones
provinciales y municipales. VI. Contratos administrativos
municipales. VII. Colofón.

I. Introducción.

La gran mayoría de los estudios especializados, cuando se

refieren a la responsabilidad del Estado lo hacen respecto del
Estado Nacional, y sólo de forma tangencial se refieren a la
responsabilidad de los estados provinciales. Poquísimas
referencias se observan en relación a la responsabilidad de
los municipios.1

Tales circunstancias estarían plenamente justificadas en

una organización que, aún administrativamente descentralizada,
políticamente fuera centralizada, lo que no sucede en un
estado federal como es nuestro país. Y, todavía, hallarían
explicación si el Derecho Público Provincial y Municipal fuera
mera reproducción del derecho nacional; pero sucede que, en
realidad, tiene una riqueza, variedad y desarrollo que –en
general- no han sido percibidos en su total dimensión.

1
Vbgr. MOSSET ITURRASPE, Jorge. Responsabilidad por daños, tomo X,
Responsabilidad del Estado, cap X., pág. 335 y ss. (Ed. Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 2004) señala: “no es aventurado decir que la doctrina no se ha
ocupado en especial de la responsabilidad del municipio, ni la que predica
una “responsabilidad pública municipal”, ni aquella otra, a la cual
adherimos, de una “responsabilidad municipal dentro del Código Civil”. Y si
bien semejante omisión encuentra explicación en la tesis privatista, no
ocurre lo mismo con la publicista, dado que pregona la competencia
administrativa, no delegada, en temas de responsabilidad, tanto en la de
las provincias como en la de los municipios” (pág. 355).
 En este trabajo –en el que se sustentan ideas de
inspiración publicista-, se hace especial hincapié en las
consecuencias que se derivan de la organización federal y de
la autonomía municipal, que obtuviera jerarquía constitucional
con la reforma de 1994.

II. La responsabilidad contractual del Estado.

II.1. Generalidades.

Como señalara HAURIOU, la responsabilidad del Estado es,

junto al contencioso-administrativo, uno de los pilares del
derecho administrativo moderno.

En nuestro país su evolución se debe, muy especialmente, a

la labor de la jurisprudencia2 antes que a la del legislador3.

Pero –en mi opinión, como sostuviera en otro trabajo-, el

desarrollo debiera ser fundamentalmente legislativo.4

Lo cierto es que, a falta de legislación específica, se

acudió al Código Civil, que regula sistemáticamente lo
2
BIANCHI, Alberto Alberto B. "Panorama actual de la responsabilidad del
Estado en el derecho comparado", Rev. La Ley, t. 1996-A, pág. 925. dice:
"...el grado de desarrollo que la responsabilidad estatal ha logrado a
impulsos de la jurisprudencia es tal que ha permitido la constitución de un
sistema jurídico que hoy día poco mejoraría con el dictado de una ley
regulatoria de la materia".
3
“El Derecho argentino carece de un tratamiento normativo sistemático y
unitario de la responsabilidad estatal. No existe en el ordenamiento
jurídico argentino –federal ni provincial-, al menos con carácter general,
una regulación orgánica sobre este instituto. Sólo en áreas específicas, la
Nación y las provincias han dictado normas sobre aspectos muy puntuales...”
PERRINO, Pablo. La responsabilidad extracontractual de la Administración
Pública por actividad ilícita. Documentación Administrativa, n° 269-270
(mayo-diciembre 2004), pág. 279 (Ed. Instituto Nacional de Administración
Pública, Madrid, 2004). (PERRINO, Pablo. La responsabilidad
extracontractual de la Administración Pública por actividad ilícita.,
Documentación Administrativa, N° 269-270 (Mayo-diciembre 2004), Madrid,
Instituto Nacional de Administración Pública).
4
“Es que la democracia es un sistema político superior, entre otras
razones, porque como técnica de toma de decisiones colectivas es eficiente.
Cuanto mayor sea el número de individuos que participe en la decisión, es
más probable que la decisión sea correcta, presumiendo que cada uno tiene
la tendencia a tomar la decisión correcta (teorema de Condorcet); y los
legisladores representan a los destinatarios de la ley. Postulamos,
consecuentemente, que sean los parlamentos, nacional y provinciales, los
encargados de precisar alcance y contenido de la responsabilidad del
Estado. Y, como sostenemos en este trabajo también -y fundamentalmente- de
la responsabilidad del funcionario.” (PRIETO, Hugo ¿Responsabilidad del
Estado o responsabilidad del funcionario? Un caso atípico: la Provincia del
Neuquén, JA-2002-II-1346).
vinculado a la responsabilidad civil. Pero aún actualmente, la
mayoría de la jurisprudencia persiste en aplicar soluciones
que provienen del derecho privado pese a que –en rigor- sólo
les resultan aplicables a las administraciones públicas cuando
los daños provengan de la actuación del Estado en el campo del
Derecho Civil o Mercantil (v.gr. bienes del dominio privado
del Estado, actos de comercio de los bancos oficiales, etc.)5.

Como señala CASSAGNE, “Si bien el Código Civil trata sobre

la responsabilidad de las personas jurídicas, la materia de la
responsabilidad del Estado por su actuación en el ámbito del
Derecho Público pertenece al Derecho Administrativo”, que en
principio es local o provincial (art. 121 de la Const. Nac.).”6

II.2. Responsabilidad.

Aunque la responsabilidad es una categoría jurídica

genérica, las diferencias entre las instituciones civiles y
las administrativas justifican ampliamente distintas
regulaciones. Porque las instituciones civiles buscan fijar
los límites del poder jurídico recíproco de los individuos
entre sí, en vista de la autonomía de la voluntad, mientras
que en las administrativas lo esencial es organizar
jurídicamente los cometidos estatales7.

Parece evidente que las consecuencias del obrar del

Estado, a cuyo cargo está la gestión de los intereses
públicos, no pueden equipararse exactamente a las
consecuencias del obrar de las personas físicas o jurídicas,
inspirado en su interés particular (aunque, por cierto, digno
de protección).

5
CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho Administrativo, séptima edición, t. I, pág.
485. (Ed. Lexis-Nexis Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2004).
6
CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho Administrativo, cit., t. I, pág. 478. Conf.
REIRIZ, Maria Graciela. Responsabilidad del Estado, en “El derecho
administrativo argentino, hoy”, pág. 225. (Ed. Ciencias de la
Administración, Bs. As., 1996) y, especialmente, GAMBIER, Beltrán y
PERRINO, Pablo. E. ¿Pueden las provincias dictar leyes en materia de
responsabilidad del Estado?, J.A. 1996-IV.793.
7
MAYER, Otto. Derecho Administrativo Alemán, t. I, pág. 181 y ss. (Ed.
Depalma, Buenos Aires, 1982). La liberación de las instituciones jurídicas
de las que se había apoderado el Derecho civil, decía, “no será definitiva
hasta que no se haya hecho desaparecer de los cerebros de nuestros juristas
esa idea absolutamente falsa de que las relaciones pecuniarias y las
relaciones de Derecho Civil son idénticas”.
 Ello es así, como señala PERRINO8, porque las reglas del
régimen de la responsabilidad civil –que han sido diseñadas
para aplicarse a las relaciones entre privados-, además de
diferir en sus fines y fundamentos, no contemplan la singular
posición de la Administración en cuanto titular de
prerrogativas asignadas para el logro del bien común, ni la
complejidad del obrar estatal y sus consecuencias.

II.3. Contrato.

También el contrato es una categoría jurídica genérica

pero “si bien la noción de contrato es única, común al derecho
público y al derecho privado, pues en ambos casos configura un
acuerdo de voluntades generador de situaciones jurídicas
subjetivas, el régimen jurídico de estos dos tipos es
diferente... Cuando el Estado, en ejercicio de funciones
públicas que le competen y con el propósito de satisfacer
necesidades del mismo carácter, suscribe un acuerdo de
voluntades, sus consecuencias serán regidas por el derecho
público”9.

En tales contratos, una de las partes intervinientes es

una persona jurídica estatal, su objeto está constituido por
un fin público o propio de la Administración y contiene,
explícita o implícitamente, cláusulas exorbitantes del derecho
privado.10

He allí la noción de contrato administrativo, tipo

aceptado por la doctrina y jurisprudencia mayoritarias, y al
que específicamente –en el orden municipal- me refiero en este
trabajo, excluidos los contratos de la Administración
sometidos al Derecho Privado.

II.4. La regulación de la responsabilidad contractual.

Aunque el contrato administrativo está sometido a un

régimen exorbitante del Derecho Privado -si bien que con
marcadas diferencias a su respecto- la regla pacta sunt

8
PERRINO, Pablo. La responsabilidad... cit, pág. 295. En igual sentido, sus
citas: REBOLLO, Luis Martín. Los fundamentos de la responsabilidad del
Estado, en Responsabilidad del Estado y del Funcionario Público, p. 21 (Ed.
Ciencias de la Administración, Buenos Aires, 2001) y CASSAGNE, Juan Carlos.
Las grandes líneas de la evolución de la responsabilidad patrimonial del
Estado en la jurisprudencia de la Corte Suprema, en el mismo volumen, p. 29
y ss.
9
C.S.J.N., 3/3/92, “Yacimientos Petrolíferos Fiscales c/Corrientes,
Provincia de y Banco de Corrientes s/ Cobro de australes” (Fallos, 315:158)
10
C.S.J.N., 2/3/93, “Cinplast IAPSA c/ ENTel s/ordinario” (Fallos, 316:212)
servanda rige en toda su dimensión, de modo que de su
trasgresión se derivará la responsabilidad del Estado.

Pero la normatividad aplicable al contrato administrativo

es sancionada por el Estado Nacional o Provincial, según el
caso, por tratarse la administrativa de materia local11. Y –
como se verá más adelante- por el propio municipio, cuando
tiene un cierto grado de autonomía, expresado en la
autonormatividad.

Así entonces, no es posible estudiar la responsabilidad

contractual de las provincias y de los municipios teniendo en
vistas las normas nacionales, sino que corresponde considerar
la propia normatividad provincial o municipal.12

Se advierte, pues, que existirá una diversidad en las

regulaciones del contrato administrativo en general y, en
especial, de la responsabilidad estatal. Diversidad que es
inherente a la complejidad de la organización federal y a los
regímenes de autonomía municipal, y que de ningún modo postula
el caos en la materia13 o constituye obstáculo para los
procesos de integración, en cualquiera de sus dimensiones
(microrregional, regional o internacional).1415

Las constituciones provinciales, en general, tienen normas

específicas acerca de ciertos aspectos de la responsabilidad
del Estado y de ciertos contratos administrativos; tales
normas pueden, a su vez, resultar de aplicación a los
municipios -aún autónomos- de la provincia de que se trate, y
cada uno de ellos, si gozan de autonomía normativa, pueden
11
Cfr. URRUTIGOITY, Javier. El olvidado carácter local del derecho
administrativo. En Estudio de Derecho Administrativo II, pág. 61 y ss.
(I.E.D.A., Buenos Aires, 2000, Ed. Ciencias de la Administración).
12
En contra: MOSSET ITURRASPE, Jorge, ob. cit.
13
Como dice MOSSET ITURRASPE, Jorge, ob. cit. pág. 327.
14
SÁNCHEZ, Alberto M. Derecho Administrativo y Federalismo (El derecho
administrativo 2000/2001, serie especial El Derecho, t. 2000, pág. 504)
dice: “...la plena vigencia de los derechos locales en modo alguno
dificulta la integración ni empaña los aspectos positivos de la
globalización. El maestro RAMELLA decía bien: “Toda Nación o, si se
prefiere, toda entidad política, experimenta un proceso de diferenciación y
un proceso de integración.. Desde luego que para integrarse es preciso
antes diferenciarse... Debe entenderse entonces que si el derecho tiene
como misión reflejar lo que es y quiere ser cada sociedad, no debe existir
temor alguno en el desarrollo de los derechos locales. O el derecho sirve
para fortalecer las identidades, o se convierte en herramienta de
uniformidad, paso previo al sometimiento político”.
15
Sobre el tema, en general, véase: FARRANDO, Ismael (h). El Municipio en
la Perspectiva de la Integración. En Derecho Público Provincial y Municipal
–vol. I- 2ª edición actualizada, Buenos Aires, Ed. La Ley, 2003), pág. 347.
sancionar su propio régimen, ajustado a los principios y
limitaciones que prescriba cada Carta Orgánica.

Aunque tales normas pueden reproducir principios similares

a los que surgen de la legislación civil, también pueden fijar
otros. Por ejemplo, la Constitución de la Provincia de Neuquén
establece un régimen fundado en la responsabilidad principal
del funcionario y la subsidiaria del Estado, define qué debe
entenderse por acto de servicio, etc.16

Deberá estarse pues, en primer término, a las

disposiciones constitucionales provinciales sobre la materia,
porque son dictadas en ejercicio de facultades que les son
propias. La legislación inferior debe ajustar su contenido a
los principios de la Constitución local.

Puede suceder que ciertas normas de las constituciones

provinciales sean directamente aplicables a los municipios de
esa provincia porque su régimen municipal no contempla la
plena autonomía de los municipios, como es el caso de las
provincias de Buenos Aires, Mendoza y Santa Fe.

Asimismo, puede darse el caso de que las normas

constitucionales provinciales alcancen también a los
municipios aunque éstos puedan acceder a la autonomía plena.
Aquí simplemente se establecen limitaciones o condiciones a la
autonomía municipal, de modo equivalente a las condiciones
que, para el ejercicio de su autonomía, el artículo 5 de la
Constitución Nacional prescribe como de ineludible
cumplimiento por las provincias.

Luego, las cartas orgánicas municipales –que prefiero

referir como constituciones municipales, por ser un término
más riguroso y explicativo- pueden establecer normas
específicas a las que, correlativamente, deberá ajustarse la
legislación municipal.

16
Véase: PRIETO, Hugo ¿Responsabilidad del Estado o responsabilidad del
funcionario? Un caso atípico: la Provincia del Neuquén, JA-2002-II-1346. El
sistema neuquino es plausible, porque la responsabilidad del Estado se
funda en los principios del Estado de Derecho, y su reconocimiento
constituye un notable avance en la lucha por las libertades. El Estado
responsable es inherente a la república democrática moderna. Y cabe
sostenerla -entre muchas otras cosas- con la responsabilidad personal del
funcionario, para promover la actuación rigurosa del funcionario dentro del
marco de la ley. (PRIETO, Hugo. La Constitución de Neuquén. Elogio, crítica
y propuesta de reforma, elDial.Express del 21/2/2005).
 Sólo a falta de normas provinciales (constitucionales o
legislativas, según el caso) y municipales (constitucionales o
legislativas, según el caso), y luego de acudir a otras normas
de derecho público –provincial, en primer término y sólo
después nacional- resultarán aplicables las normas civiles por
analogía17.

III. Autonomía Municipal.

III.1. Generalidades.

La discusión acerca de la existencia de la autonomía

municipal, que generara un rico debate doctrinario y
jurisprudencial, ha concluido con la sanción del artículo 123
de la Constitución Nacional, que la proclama expresa y
contundentemente.

Hasta la reforma constitucional de 1994, el término

autonomía se vinculaba a los poderes de las provincias
(artículos 5, 121, 122 y 123, Constitución Nacional), pero
ahora aparece expresamente en relación a la autonomía
municipal, la ciudad de Buenos Aires, las universidades
nacionales, la Auditoría General de la Nación, el Defensor del
Pueblo y el Ministerio Público, de modo que, el concepto de
autonomía a partir del texto constitucional de 1994 ha dejado
de ser unívoco18, por lo que requiere de una tipología.19

Autonomía es, en su primera acepción, “Potestad que dentro

de un Estado tienen municipios, provincias, regiones u otras

17
“...la legislación civil es aplicable mediante el recurso de la analogía
porque... cuando la causa generadora de la responsabilidad es la actuación
del Estado sujeta al Derecho Administrativo, la cuestión se rige por normas
y principios de Derecho Público y no por el Derecho privado. Por ende, en
tales situaciones no es correcta la aplicación directa de las normas del
Código Civil al ámbito del Derecho Administrativo, el cual constituye una
disciplina jurídica autónoma que se autointegra en tanto se nutre de su
propio sistema de normas y principios que difieren en muchos casos de los
del derecho privado” (PERRINO, Pablo. La competencia de los tribunales
contencioso administrativos de la provincia de Buenos Aires, ED-178-984.
18
SPOTA, Alberto Antonio. Ensayo sobre el artículo 123 de la Constitución
Nacional y la autonomía de los municipios. LA LEY 2001-E, 946. Cfr. ÁBALOS,
María Gabriela. La autonomía y el federalismo en la Constitución Nacional
luego de la reforma de 1994. Especial referencia a la autonomía municipal,
La Ley Gran Cuyo, 2000-417.
19
Que no cabe profundizar aquí. Baste señalar que, respecto de la Auditoría
General, Defensor del Pueblo y Ministerio Público, la autonomía es acotada
a lo “funcional”, de modo que sólo respecto de los municipios, ciudad de
Buenos Aires y universidades nacionales se refiere a su estricto
significado.
entidades, para regirse mediante normas y órganos de gobierno
propios.”20

Y, como dice SPOTA21, “conscientemente o no22, se igualó

desde cierto ángulo y con enorme trascendencia esa autonomía
municipal a la autonomía que gozan las provincias en los
términos del art. 121 y concs. de la C. N... La autonomía en
un estado de derecho federal importa y significa siempre,
necesariamente y sin excepciones, un cupo de capacidad
decisoria política. Esto es: autónomo, es aquel que dentro de
la competencia que le corresponde en los términos de la C. N.,
como ella lo dice, goza de las capacidades político decisorias
que las provincias se han reservado en los términos del art.
121 de la norma jurídica de base.”

Las provincias deben reconocer autonomía a los municipios

y definir el contenido de esa autonomía23, que debe
necesariamente explicitarse en los ámbitos institucionales,
políticos, administrativos, económicos y financieros.

Como ha dicho la Corte, “la Constitución admite un marco

de autonomía municipal cuyos contornos deben ser delineados
por las provincias, con el fin de coordinar el ejercicio de
los poderes que éstas conservan (arts. 121, 122, 124 y 125)
con el mayor grado posible de atribuciones municipales en los
ámbitos de actuación mencionados por el art. 123“24.

20
Diccionario de la lengua española. Vigésima segunda edición, 2ª. Tirada
corregida. Ed. Espasa-Calpe, 2003. Edición electrónica Versión 1.0.      
21
SPOTA, Alberto Germán. Ensayo sobre el artículo 123... cit.
22
Fue conscientemente. Me consta que el texto del actual artículo 123 fue
trabajosamente elaborado y acordado en la Comisión de Competencia y Régimen
Federales, aprobado sin modificaciones por la Comisión Redactora y por
amplísima mayoría en el plenario de la Convención Constituyente de 1994.
Como miembro informante del despacho referí expresamente la transferencia
de poder que implicaba la autonomía municipal (Diario de Sesiones de la
Convención Nacional Constituyente; 24° Reunión, 4 de agosto de 1994; p.
3191). Véase también la intervención de la convencional AZCUETA, p. 3586).
23
Señalé en el citado discurso: “...es necesario dar a esta cuestión alguna
precisión. De allí la explicación en el sentido de que el texto
constitucional se referirá a la autonomía en los órdenes institucional,
político, administrativo, económico y financiero. Lógicamente, cada
Constitución o, en su defecto, cada ley provincial deberá contemplar las
particularidades locales para acceder al grado mayor de autonomía, que es
el de municipio de convención, y que se identifica en esta reforma como de
orden institucional. Es decir que cada Constitución provincial adoptará los
recaudos para que los municipios de esa provincia puedan acceder al dictado
de sus propias instituciones. Esto tiene vinculación, justamente, con esa
descentralización del poder, que lo acerca al ciudadano y al vecino de cada
una de las ciudades de la Argentina.” (Diario de Sesiones, cit., p. 3191).
24
C.S.J.N., 28/5/02, “Municipalidad de La Plata s/inconstitucionalidad
del decreto-ley 9111”; Fallos: 325:1249; Revista de Derecho Administrativo,
Año 2002-813, con nota de LOPEZ CALDERÓN, Javier y FACIO, Rodolfo E.
 Luego, “las Constituciones Provinciales no pueden, bajo la
apariencia de reglamentar tal autonomía, transponer los
límites de lo racional y razonable para la vigencia efectiva
de los municipios”25

En el fallo citado precedentemente, muy reciente, la Corte

Suprema de Justicia de la Nación admitió la legitimación
ejercida en representación de una municipalidad –la de San
Luis, en el caso- encaminada a la protección del buen
funcionamiento de las instituciones republicanas, reconociendo
que “Esta calificación resulta decisiva para la subsistencia
del interés en la causa, ya que no se trata sólo de bienes
jurídicos individuales, sino de la tutela del adecuado
funcionamiento de las instituciones” (considerando 11°). “En
consecuencia, por aplicación del principio de soberanía
popular, las cuestiones relativas a la autonomía municipal y a
su efectiva vigencia en la estructura del Estado federal deben
ser garantizadas, rechazando actos y procedimientos que
traduzcan el desprecio y el quebranto de las instituciones
locales.” (considerando 16°).

La importancia y proyección de la sentencia es evidente,

porque en ella se admite la categoría de garantía
institucional26 de la autonomía municipal, de la que la Corte
se erige en custodio.27
25
C.S.J.N., 24/02/2005, “Ponce, Carlos Alberto c/ San Luis, Provincia de
s/acción declarativa de certeza" (Del dictamen del Procurador General,
punto VIII, que la mayoría de la Corte hace propio), La Ley, suplemento
diario del 1/3/2005. La idea ya había sido sostenida por SPOTA, Alberto G.,
Ensayo sobre el artículo 123... cit.
26
Se trata de las garantías institucionales que analizara Carl Schmitt y
receptara la Ley Fundamental de Bonn, entre ellas la de autonomía municipal
(art. 28, segundo párrafo), y que en nuestro país ha propiciado Andrés GIL
DOMÍNGUEZ (Autonomìa universitaria: la evanescencia consumada. La Ley,
1997-C-143. En busca de una interpretación constitucional. Nuevos enfoques
de la reforma de 1994, pág. 254 y sigts. Ed. Ediar, Buenos Aires, 1997 y
Garantías institucionales: la consagración jurisprudencial de una nueva
categoría normativa. La Ley, 1999-C-480.
27
La Corte Suprema de Justicia de la Nación había admitido su competencia
originaria en una causa relativa al mismo entuerto, tramitada por vía de
amparo, con el mismo fundamento de estar en juego la desnaturalización de
la autonomía municipal: Fallos 324:2315, 9/8/2001 “Municipalidad de la
Ciudad de San Luis c/San Luis, Provincia de y Estado Nacional s/acción de
amparo”. Por su parte, José Raúl HEREDIA ya había sostenido que "... la
real vigencia de la autonomía municipal depende de estas tres cosas: a) que
se lea el mandato del art. 123 C.N. como cláusula federal; b) que se
entienda dicha previsión como consagratoria de un ámbito de competencia
propia por encima de la cual no existe un poder superior, que conlleva la
autarcía o potestad de imposición no subordinada; c) que la Corte Suprema
de Justicia de la Nación, enmendando un comportamiento contrario al
municipio, asuma en verdad el rol de custodio de dicha cláusula federal".
(El régimen municipal argentino luego de la reforma constitucional de 1994.
(normativa y realidad); Boletín Informativo de la Asociación Argentina de
Derecho Constitucional, N° 171, julio de 2000, p. 6).
 III. 2. Los órdenes de la autonomía municipal.

Los distintos órdenes de la autonomía municipal,

brevemente descriptos, son el institucional, referido a la
facultad constituyente de tercer grado para el dictado de la
carta orgánica o constitución municipal; el político,
vinculado a la elección del propio gobierno; el
administrativo, referido al ejercicio de las competencias que
le son propias; y el económico y financiero, que implica la
potestad de crear, recaudar, invertir y controlar sus propios
recursos.28

No es del caso -en este trabajo- extenderse al respecto,

pero debe insistirse en que cada Constitución local puede
establecer límites a la autonomía municipal, en cada uno de
los distintos órdenes que refiere el artículo 123, de modo
equivalente a los de la cláusula federal, a condición de que
tales límites se mantengan dentro “de lo racional y razonable
para la vigencia efectiva de los municipios”, según la Corte
Suprema.

De hecho, los límites que establecen las constituciones

provinciales a las autonomías municipales -y aunque se trate
de municipios de convención- suelen ser más precisos que, por
ejemplo el concepto de “forma republicana de gobierno” del
artículo 5 C.N., para definir alguno de los elementos
esenciales del diseño institucional como, por caso, el sistema
electoral aplicable a los órganos colegiados del gobierno
municipal.29

III.3. La materia propia

28
Cfr. HERNÁNDEZ, Antonio M. Derecho municipal, T. I, cap. VI, p. 386 (2ª.
Ed. Actualizada, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1997); ROSATTI, Horacio.
Tratado de Derecho Municipal, segunda edición actualizada, T. I, p. 107;
ÁBALOS, María Gabriela, La autonomía y el federalismo en la Constitución
Nacional luego de la reforma de 1994. Especial referencia a la autonomía
municipal, La Ley Gran Cuyo, 2000-417 y El municipio y sus relaciones con
la provincia en el federalismo argentino luego de la reforma de 1994. La
Ley-2001-F, 1164.
29
Por ejemplo, la Constitución de Neuquén dispone: “Artículo 186. Los
municipios comprendidos en la primera categoría dictarán sus respectivas
Cartas Orgánicas para el propio gobierno sin más limitaciones que las
contenidas en esta Constitución. La integración de los cuerpos colegiados
deberá realizarse aplicando el sistema establecido en el inciso 4) del
artículo 66” (representación proporcional sistema D´Hont). La de Río Negro:
“Artículo 228. Los municipios dictan su Carta Orgánica para el propio
gobierno conforme a esta Constitución, que asegura básicamente: 1. Los
principios del régimen representativo y democrático.”
 Cabe destacar, por su relación con la materia objeto del
presente estudio, la intrínseca relación existente entre el
orden administrativo de la autonomía municipal y la materia
propia del municipio.

La materia comprende cuestiones tales como servicios

públicos, obras públicas, poder de policía, organización
democrática, etc.30 e implica “el reconocimiento de un
contenido específico con facultades de legislación, ejecución
y jurisdicción”31.

Del mismo modo que el mayor o menor grado de autonomía

institucional del municipio tiene relación con los límites que
establece cada Constitución Provincial, el mayor o menor grado
de autonomía administrativa está directamente relacionada con
las específicas competencias que los ordenamientos
provinciales les atribuyen, en cada caso, a los municipios.32

Éstas van desde las limitadas capacidades en materia de

ornato, salubridad, asistencia social y las que la Legislatura
les atribuya para la atención de los intereses y servicios
locales en la Provincia de Buenos Aires (Artículos 191 y 192,
Constitución Provincial) hasta las numerosísimas competencias
que les asigna la Constitución en la Provincia del Neuquén33,
entre las que cabe destacar las atribuidas para la prestación
de los servicios públicos locales -por sí o mediante concesión
a particulares-, las extensas potestades tributarias y las
facultades necesarias para la administración local.

30
HERNÁNDEZ, Antonio M. Federalismo, autonomía municipal y ciudad de Buenos
Aires en la reforma constitucional de 1994, p. 143. (Ed. Depalma, Buenos
Aires, 1997).
31
ROSSATTI, Horacio Daniel. Tratado de Derecho Municipal, cit., t. I, p.
107.
32
Es doctrina de la C.S.J.N. que “las prerrogativas de los municipios
derivan de las correspondientes a las provincias a las que pertenecen”
(“Operadora de Estaciones de Servicio SA c/Municipalidad de Avellenada”,
28/4/98, Fallos; 321:1052; y que por lo tanto, es atribución del Poder
Constituyente provincial y de su legislación otorgar tales facultades a los
municipios, ya sea en forma exclusiva o en concurrencia con otros
territorios o servicios estatales, o bien, como propias o delegadas por el
Estado Provincial. (C. 835. XXXVII. "Cadegua S.A. c/ Municipalidad de
Junín", 5/10/2004).
33
Artículo 204 y ccdts., Constitución Provincial y de acuerdo al principio
del artículo 11, “La Provincia adopta para su gobierno el principio de la
descentralización de los Poderes y reconoce las más amplias facultades a
los municipios, en forma tal que sean éstos quienes ejerzan la mayor suma
de funciones del gobierno autónomo en cada jurisdicción, equivalente a
ponerlo en manos de los respectivos vecindarios. Lo que exceda la órbita
local corresponderá a las autoridades provinciales, las que decidirán
también cuando las obras o medidas a resolver involucren a varias comunas”.
Seguramente se trata de la constitución provincial que atribuye cualitativa
y cuantitativamente el mayor grado de materia propia a los municipios.
 III.4. Las facultades legislativas.

Las autonomías provincial y municipal son equiparables en

tanto suponen un conjunto de ciertas atribuciones para reglar
las relaciones jurídicas que se derivan de determinadas
incumbencias, según el orden de reparto que establece cada
constitución. Aunque la autonomía provincial y la municipal
tengan distinto origen34, sus capacidades políticas decisorias
se expresan de igual modo, a través de la potestad de producir
normas jurídicas de alcance general, con validez espacial
limitada a un determinado territorio.

Considerando, entonces, a la autonomía municipal de modo

equivalente a la provincial, es fácil advertir que
internamente –en cada provincia- el conjunto de relaciones
entre el ordenamiento general y el parcial, provincia y
municipio, respectivamente, variará según el grado de
descentralización que estatuya la Constitución.

En esquemas institucionales que no pueden ser considerados

como de autonomía -Buenos Aires es el ejemplo paradigmático-,
y sin perjuicio de la potestad de regular por sí –mediante
ordenanzas y reglamentos- algunas materias propias (ornato,
salubridad, etc.) las normas que regulan acerca de ciertas
materias de orden administrativo municipal (como el empleo
público, obras públicas y el procedimiento administrativo) son
dictadas por el estado central (provincia) con validez general
en todo el territorio, y sólo las normas individuales, esto es
los actos de ejecución o aplicación normativa, tienen validez
local.35

34
Siguiendo a LA PÉRGOLA, nuestra autonomía provincial es del tipo
“residual”, que Friedrich concibe como el residuo de la soberanía
originaria de los miembros, mientras que la autonomía municipal es
“otorgada”, procedente de la descentralización de una comunidad unitaria.
“La autonomía otorgada difiere de la residual no tanto en la naturaleza ni
tampoco, necesariamente, en la extinción, cuanto en que son el fruto de un
procedimiento diverso de formación del Estado” (LA PÉRGOLA, Antonio. Los
nuevos senderos del federalismo, p. 72. Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1994). Cfr. FRIEDRICH, Carl J. Teoría y realidad
de la organización constitucional democrática. FCE, México, 1946, Cap XI,
p. 183. y ss.
35
“Esta es la situación en el Estado unitario, si se prescinde de que, por
regla general, los reglamentos dictados sobre la base de las leyes, pero
constitutivos, en rigor, de normas de carácter general, limitan también su
vigencia a una parte del territorio” (KELSEN, Hans. Teoría general del
Estado, p. 218. Editora Nacional, México, 1973. Trad. Por Legaz Lacambra).
 En cambio, es inherente a la autonomía36 la potestad de
regular las relaciones que se derivan de la competencia
material atribuida al municipio, en la fase de producción
normativa con carácter general (ley en sentido material) y en
la etapa de la ejecución normativa mediante actos de
administración.

De tal forma, para considerar que el municipio autónomo

tiene la capacidad política decisoria que le es inherente, no
basta con atribuirle potestades de administración, sino que se
requiere de facultades materialmente legislativas sobre el
conjunto de su competencia material. Y tanto mayor será el
grado de autonomía como mayor sea la extensión de la materia
propia municipal siempre que incluya la potestad legislativa
respecto de esta.

Así, entonces, la función legislativa municipal37 aparece

sustentada en los órdenes “administrativo” y “político” que
refiere el artículo 123 C.N.

La expresión de la potestad legislativa municipal, que

emana del cuerpo representativo de la comunidad política
local, el Concejo Deliberante, se realiza a través de las
ordenanzas, que es la ley local en sentido material.38

A veces, ciertas ordenanzas pueden revestir el carácter de

acto administrativo, cuando son particulares o se refieren a
derechos subjetivos39, del mismo modo que el Congreso Nacional
tiene facultades ejecutivas40. Así, por ejemplo actos que son
36
“El concepto de autonomía en cuanto tal sólo invoca con seguridad la
cualidad de un sujeto consistente en su capacidad de autorregulación o
autodeterminación (abstracción hecha del origen, fundamento y alcance de la
misma). Cualquier ulterior precisión no puede hacerse ya derivar del
concepto mismo, sino de los términos y condiciones de su empleo en el seno
de un ordenamiento concreto.” (PAREJO ALFONSO, Luciano. La autonomía local.
Revista de Estudios de Administración Local y Autonómica, N° 229, p. 11.
37
Cfr. ÁBALOS, María Gabriela. Función legislativa en el municipio
autónomo. Naturaleza jurídica de las ordenanzas. Su impugnación, en esta
Revista de Derecho Público, 2004-2, p. 117 y ss.
38
ROSATTI, Horacio D. Tratado de Derecho Municipal, cit. t. IV, p. 33 dice:
“Ordenanza: Es la ley local, en sentido material. Norma que establece
disposiciones de carácter general sobre temas de competencia municipal.
Puede regular una situación por primera vez o reformar, suspender, derogar
o abrogar una norma del mismo tipo dictada con anterioridad”.
39
HERNÁNDEZ, Antonio M. Derecho Municipal, cit., v. I, p. 28.
40
QUIROGA LAVIÉ, Humberto, Derecho Constitucional, Depalma, 1987, p g. 777,
al clasificar las atribuciones del Congreso, dice: "EJECUTIVA: es la
atribución de disponer medidas concretas para casos o situaciones no
recurrentes, sea en relación con los órganos del estado, otorgando
competencias o restringiéndolas, sea en relación con los particulares; en
estos casos el procedimiento a través del cual se adoptan las disposiciones
no está reglado, siendo discrecional del Congreso elegir el mismo: la
práctica muestra que ambas Cámaras han adoptado el procedimiento de la ley
típicamente administrativos como la adjudicación de una
concesión de servicios públicos pueden atribuirse a la
competencia del Concejo Deliberante (por razones inspiradas en
la mayor participación –mediante la deliberación y decisión
colectivas de un órgano representativo- para la toma de
decisiones particularmente relevantes para la comunidad
local). Es una cuestión del diseño institucional de cada
municipio.

La Corte Suprema ya refirió el carácter de legislación

local de las ordenanzas municipales en el conocido caso
“Rivademar”41, fue explícita en “Promenade”42 y lo reiteró en
pronunciamientos posteriores43 de modo que puede considerarse
como doctrina consolidada.

Derivación del reconocimiento de la función legislativa

municipal es que, en el ámbito de la competencia material
propia atribuida por cada ordenamiento provincial, no puede
inmiscuirse la legislación provincial ni la nacional.44

IV. El derecho administrativo municipal.

En resumen, y prescindiendo de reiterar citas ya

realizadas:

La consagración de la autonomía municipal por el texto

constitucional explícito del artículo 123 ha sido entendida
como cláusula federal y garantía institucional que la Corte
Suprema de Justicia de la Nación custodia.

Y si bien, en resguardo de la autonomía de las provincias,

éstas reglan el alcance y contenido de la autonomía municipal
en el orden institucional, político, administrativo, económico

para dar forma jurídica a dichos actos, lo cual significa que deben ser
promulgados y pueden ser vetados. Sin embargo, si el Congreso, en uso de su
atribución discrecional, dispusiera utilizar otra forma jurídica distinta
de la ley, no cabría la promulgación ni el veto presidencial."
41
C.S.J.N, 21/3/89, “Rivademar, Angela D. B. Martínez Galván de c.
Municipalidad de Rosario”, Fallos (Fallos 312:326); La Ley 1989-C-49, con
nota de Alberto BIANCHI; ED-133-1989, con notas de Germán BIDART CAMPOS y
Daniel HERRENDORF.
42
C.S.J.N., 24/8/89 “Promenade SRL c/Municipalidad de San Isidro s/Demanda
contencioso administrativa” (Fallos 312:1394); Revista de Derecho
Administrativo, Año I, N° 2, p. 391, con nota de Alberto BIANCHI.
43
C.S.J.N., 18/4/97 “Telefónica de Argentina c/Municipalidad de Chascomús”
Fallos 320:610; íd. Fallos 321:1052 (cit. en nota 32), etc.
44
Cfr. ÁBALOS, Maria Gabriela. La función legislativa... cit, p. 141, y su
cita de notas 34 y 35: MOUCHET, Carlos. La legalidad en el municipio
(Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1934).
y financiero, lo hacen debiendo respetar las atribuciones
mínimas necesarias para el desempeño de los cometidos de la
institución municipal, sin transponer los límites de lo
racional y razonable de la reglamentación de la autonomía para
la vigencia efectiva de los municipios.

La competencia material que en cada caso se asigna a los

municipios conlleva la potestad para reglar mediante
ordenanzas y en ejercicio de la función materialmente
legislativa, las relaciones jurídicas implicadas.

Esto es, en el ámbito de su competencia, los municipios

sancionan y aplican Derecho Administrativo: el derecho
administrativo que ellos crean, que debe ajustarse a los
límites que establece la constitución municipal o carta
orgánica –en primer término- y, luego, a los que establece la
constitución provincial de que se trate.

Sólo si no ha creado -en materias determinadas de su

competencia material- su propio derecho, cabe recurrir a la
analogía para aplicar otras normas del derecho público,
debiendo recurrirse en primer término al derecho provincial y
sólo en defecto de éste al derecho nacional.

Así entonces, con las particularidades locales de cada

caso, existe derecho administrativo municipal, con las
implicancias que de ello se derivan y que, en relación al
objeto específico del presente estudio, conlleva la potestad
legislativa de regular acerca de los contratos
administrativos.

Claro que esto adquiere relevancia en la medida en que la

organización y prestación efectiva de los servicios públicos
locales –por sí o mediante las técnicas de la concesión,
licencia o permiso a particulares- este incluida dentro del
ámbito material de la competencia municipal y, como es sabido,
hay gran diversidad al respecto entre las distintas
provincias.

Pero allí donde el reparto de competencias atribuidas a

los municipios ha sido generoso con éstos aparece en toda su
plenitud –sin dificultad alguna- el derecho administrativo
municipal.

V. La responsabilidad contractual del Municipio.

V.1. Generalidades.
 La potestad del municipio para reglar, en ejercicio de sus
facultades legislativas, la materia de responsabilidad del
estado (municipal, en el caso) en general, y la contractual en
particular, de acuerdo a las particularidades locales está, no
obstante –como señalé más arriba- sujeta a los límites de la
constitución municipal, los de la constitución provincial que
corresponda y, obviamente, a los límites que surgen de la
Constitución Nacional.

Expuesto desde otra perspectiva, cualquier regulación de

la responsabilidad contractual del municipio habrá de respetar
las garantías constitucionales establecidas en el orden
nacional, provincial y municipal.

Correlativamente, la Nación habrá de respetar las

autonomías provincial y municipal, no pudiendo invadir las
competencias propias de éstas. Luego, y de modo equivalente,
las provincias deberán abstenerse de afectar la autonomía
municipal que deben asegurar.

V.2. Fundamentos constitucionales de la responsabilidad

del Estado.

El fundamento constitucional de la responsabilidad del

estado se ha encontrado en el “estado de derecho”
(MARIENHOFF45, MERTEHIKIÁN46), en los derechos individuales que
el Estado no puede alterar, en particular los artículos 14 a
20 de la Constitución Nacional (GORDILLO47), en la
demandabilidad estatal y el tratamiento de igualdad sin
privilegios ante la ley (FIORINI48), en la corrección del
desequilibrio causado al administrado que soporta un daño,
Sobre el carácter contramayoritario del Poder Judicial (Ed.
Ariel, Buenos Aires, 1996).principio reconocido en la norma
que estatuye que la igualdad es la base de las cargas públicas
(art. 16, C.N.) (CASSAGNE49), etc.

45
MARIENHOFF, Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo, t. IV, p. 724 y
ss. (6ª ed. actualizada, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997).
46
MERTEHIKIAN, Eduardo. La responsabilidad pública. Análisis de la doctrina
y jurisprudencia de la Corte Suprema, p. 55 (Ed. Ábaco de Rodolfo Depalma,
Buenos Aires, 2001).
47
GORDILLO, Agustín. La responsabilidad extracontractual del Estado por
hechos y actos de la Administración Pública, tesis inédita, Buenos Aires,
1959, citada por REIRIZ, María Graciela. Responsabilidad del Estado,
Eudeba, Buenos Aires, 1969.
48
FIORINI, Bartolomé. Derecho Administrativo, t. 2, p. 718 (Ed. Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1976).
49
CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho Administrativo, séptima edición, t. I,
pág. 490. (Ed. Lexis-Nexis Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2004).
 En ese orden de ideas, REIRIZ50 encuentra el fundamento
constitucional de la responsabilidad del estado en los
principios de igualdad antes las cargas públicas, el derecho
de propiedad y los derechos adquiridos.

La jerarquía constitucional de los tratados de derechos

humanos y la primacía de los tratados en general respecto de
las leyes, que fueran consagradas de modo expreso por la
reforma constitucional de 1994 permiten encontrar nuevos
fundamentos de la responsabilidad del Estado, como la que
sustenta la obligación de reparar errores judiciales51.

V.3. Limitaciones a la regulación municipal de los

regímenes contractuales.

V.3.1. que se derivan de la Constitución Nacional.

La incorporación de normas de jerarquía superior a las de

derecho interno genera nuevos problemas como, para ceñirme al
ámbito contractual de la responsabilidad del Estado, los que
se derivan de la incidencia de los tratados de protección y
promoción recíprocas de inversiones en el orden interno.52
50
REIRIZ, María Graciela. Fundamentos constitucionales de la
responsabilidad del Estado. XXIX Jornadas Nacionales de Derecho
Administrativo. Revista Argentina de Régimen de Administración Pública,
XXVI-309, p. 245 y ss. (esp. p. 254): “Dije que operan, para fundar la
obligación estatal de reparar los daños que se le imputan, los siguientes
principios: 1°) el de la igualdad ante las cargas públicas y el sacrificio
especial mediante una indemnización que, estando a cargo del Estado,
generalice el sacrificio exigido al damnificado. Esto se funda por lo
tanto, en los artículo 4° y 16 in fine de la Constitución, es decir, el
principio de “la igualdad que es la base del impuesto y de las cargas
públicas”; 2°) la garantía del derecho de propiedad (art. 17 CN), o teoría
de la expropiación de Consolo, que se aplicó muchas veces en nuestra
jurisprudencia en los casos de responsabilidad del Estado por actividad
lícita, desde “Cantón” a “Los Pinos”, y de ahí en más; 3°) finalmente, el
respeto de los derechos adquiridos, ya que los derechos individuales
reconocidos en los artículos 14 a 20 CN constituyen derechos adquiridos de
los particulares en sus relaciones con el Estado y, por el Artículo 28, el
Estado no puede alterarlos so pretexto de reglamentarlos; no puede
desconocer esos derechos sin indemnización.”
51
La incorporación del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de las
Naciones Unidas y la Convención Americana sobre Derechos Humanos a la
Constitución implican que el derecho a indemnización por error judicial
tiene hoy raigambre constitucional (COLAUTTI, Carlos E. El derecho a
indemnización por error judicial en la Constitución Nacional. Estudios
sobre la reforma constitucional de 1994, p.117. Ed. Depalma-Departamento de
Publicaciones de la FADCS de la UBA, Buenos Aires, 1995).
52
Cfr. PÉREZ HUALDE, Alejandro. Las provincias, sus contratos públicos y
los tratados internacionales de protección recíproca de inversiones. La Ley
2001-D, p. 14. SACRISTÁN, Estela. Responsabilidad del Estado, en el marco
de los tratados de protección y promoción recíproca de inversiones, en el
orden interno. (Responsabilidd del Estado y del funcionario público, p.
 GORDILLO reputa que las normas y principios
supranacionales son derecho federal interno, obligatorio
también para las jurisdicciones provinciales y municipales.53

En ese entendimiento, los regímenes contractuales de orden

municipal deben adecuarse a ellos.

Especial interés reviste, por su evidente incidencia en el

plano específico de la responsabilidad contractual del Estado,
analizar si el principio alterum non laedere tiene –como se ha
reputado- jerarquía constitucional y cuáles son, en su caso,
las implicancias que de ello se derivarían.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación había dicho en

“Santa Coloma” que dicho principio “tiene raíz constitucional
(art. 19, de la Ley Fundamental”54 y en “Pérez, Fredy” -sin
citar norma constitucional alguna- que tiene idéntica

2933. Jornadas sobre responsabilidad del Estado y del funcionario público

organizadas por la Universidad Austral. Ed. Ciencias de la Administración,
Buenos Aires, 2001).
53
GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo, t. 2, XII-4 (Ed.
Fundación de Derecho Administrativo, 6ª ed., Buenos Aires, 2003). Cfr. Del
mismo autor “Un corte transversal al derecho administrativo: la Convención
Interamericana contra la Corrupción”, La Ley, 1997-E-1091. Según surge del
artículo 27 de la Convención de Viena sobre derecho de los tratados “una
parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como
justificación del incumplimiento de un tratado”, de modo tal que “el estado
federal no puede alegar su especial régimen de distribución de las
competencias constitucionales para sustraerse a sus obligaciones
internaciones; en especial la de reparar los daños resultantes de los actos
ilícitos cometidos por los Estados miembro” (ROUSSEAU, Charles. Derecho
Internacional Público, pág. 112, Barcelona, Ariel, 1997; PODESTÁ COSTA,
L.A. Derecho Internacional Público, t. I, pág. 505; BOGGIANO, Antonio,
Introducción al Derecho Internacional, p. 11 y ss. Ed. La Ley, Buenos
Aires, 1995). Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha
dicho que “la necesaria aplicación de este artículo impone a los órganos
del Estado Argentino –una vez asegurados los principios del derecho público
constitucionales- asignar primacía a los tratados ante un eventual
conflicto con cualquier norma interna contraria” (C.S.J.N. Fallos 316:1659,
“Fibraca”).
54
C.S.J.N, 5/8/86, Fallos 308-1-1167, considerando 7°. En “Lew, Benjamín
Jorge y otro c/ Estado Nacional - Ministerio del Interior - Policía
Federal s/ beneficio de litigar sin gastos” del 25/9/97 sostuvo, al remitir
al dictamen de la Procuradora General, que “...el mandato del “alterum non
laedere”, entrañablemente vinculado a la idea de reparación, tiene raíz
constitucional y la reglamentación que hace a su respecto el Código Civil –
en cuanto a las personas y responsabilidades consecuentes- no las arraiga
con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa
un principio general que regula cualquier disciplina jurídica...” (Fallos,
320:1999).
jerarquía el principio “de que la reparación debe ser
integral”55.

Recientemente, en el resonado caso “Aquino”56, resuelto

por unanimidad, pero con cuatro votos distintos57 volvió a
ocuparse de la cuestión. Salvo Boggiano, los otros cinco
ministros refirieron que el art. 19 C.N. establece el
“principio general” que “prohíbe a los ´hombres´ perjudicar
los derechos de un tercero” y que se encuentra
“entrañablemente vinculado a la idea de reparación.”58

Parte de la doctrina, en particular la iusprivatista,

postula la jerarquía constitucional del principio alterum non
laedere, inclusive agregando argumentos a los invocados por la
Corte en los precedentes indicados. Así, KEMELMAJER DE
CARLUCCI59 lo entiende implícitamente contenido en la
Constitución.

No es del caso analizar aquí si –efectivamente- desde la

perspectiva del derecho Privado, se derivan del artículo 19 (o
del 33, o del 17) de la Constitución, los principios de no

55
C.S.J.N., 24/8/95, “Pérez, Fredy Fernando c/ Empresa Ferrocarriles
Argentinos s/sumario” (Fallos, 318:1598). Había referido el “principio de
la reparación integral propio de la materia en examen” en “Cabral, Norma
Ester c/ Benítez, Raúl y otros”, 25/9/1990 (Fallos, 313:944) y
posteriormente lo hizo del “derecho de las víctimas a una reparación
integral”, sin cita de norma constitucional alguna en “Peón, Juan Domingo
c/Centro Médico del Sud S.A. 17/3/98” (Fallos 321:487).
56
C.S.J.N., 21/9/04, “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A.
s/accidentes ley 9688”, La Ley 2004-F-95, con varias notas; JA-2004-IV
Número Especial. El derecho laboral en la nueva integración de la Corte,
pág. 54, con nota.
57
Votaron concurrentemente Petracchi-Zaffaroni y Belluscio-Maqueda y, cada
uno por sus votos, Boggiano e Higthon. No votó Fayt.
58
GELLI, María Angélica (“Los casos “Vizzoti” y “Aquino” y el examen de los
efectos de las sentencias”; La Ley 2005-A-927) dice que “también de esa
norma derivaron el derecho a la reparación integral o razonable”, que –en
realidad- son cosas distintas. Explícitamente, sólo Petracchi-Zaffaroni lo
hicieron respecto de lo “integral” que –agregan- vale tanto como decir
´justa´; los demás refirieron que cabe “conferir al principio alterum non
laedere toda la amplitud que este amerita, y evitar la fijación de
limitaciones en la medida en que impliquen “alterar” los derechos
reconocidos por la Constitución Nacional (art. 28)”.
59
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída. El Derecho de daños en el marco del Derecho
Constitucional. XXIX Jornadas Nacionales de Derecho Administrativo. Revista
Argentina de Régimen de Administración Pública, XXVI-309, p. 178). Conf.
también: MOSSET ITURRASPE, Jorge. “Inconstitucionalidad de los topes
indemnizatorios de origen legal respecto de los daños injustos (violatorios
de la Constitución Nacional y de los tratados internacionales)”, Revista de
Derecho de Daños, 2001-1, p. 125 y ss; PIZARRO, Ramón Daniel “La Corte
consolida la jerarquía constitucional del derecho a la reparación (primeras
reflexiones en torno a un fallo trascendente y a sus posibles proyecciones
futuras), La Ley, 2004-F-90.
dañar a otro y de la reparación integral, porque ello
excedería demasiado el objeto del presente estudio.

Desde una óptica de Derecho público, a primera vista se

advierte que el pretendido sustento constitucional del
principio alterum non laedere en el artículo 19 de la
Constitución no puede extenderse al ámbito de la
responsabilidad del Estado. Simplemente porque refiere “las
acciones privadas de los hombres”, esto es, de la persona
física, del humano, en ningún caso los actos que cabe imputar
al Estado, sea el nacional, provincial o municipal.

Correlativamente, nunca puede derivarse de la citada norma

la pretendida jerarquía constitucional de un derecho a la
reparación integral de los daños que pueda causar el Estado.

Tampoco parece que pudiera hacerlo del artículo 3360, que

refiere los denominados derechos implícitos, porque –y la
cuestión tampoco puede abordarse in extenso aquí- el hecho de
que los derechos reconocidos “no serán entendidos como
negación de otros derechos y garantías no enumerados pero que
nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma
republicana de gobierno” no les otorga, automáticamente,
jerarquía constitucional a tales derechos no explícitos y,
consecuentemente, superior jerarquía respecto de los que
defina el legislador.

Tal interpretación es contraria –precisamente- al

principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana
de gobierno, porque el control judicial de constitucionalidad
de las leyes no sería un juicio de confrontación con una norma
constitucional expresa –más o menos vaga- sino con una norma
que completa, no ya la voluntad del constituyente o del
legislador, sino la discrecionalidad del tribunal que puede
imponer su propio juicio o valoración. 61

60
Aunque inspirado en la Constitución Norteamérica, reconoce la clara
influencia de origen francés que evidencia la expresión “soberanía del
pueblo” (Cfr. CARNOTA, Walter F. Los derechos implícitos y las tradiciones
jurídicas (A propósito del Bicentenario del “Bill of Rights”
norteamericano), JA-1990-II-765). Y está insertado en un sistema que es de
base continental, con preponderancia de la ley escrita, a diferencia del
norteamericano, que admite la aplicación de principios superiores al
derecho positivo. “Para la concepción americana, los derechos son
anteriores tanto a la Constitución como al gobierno (o, según un modo de
expresarse más usual entre nosotros, al Estado)” (ZAGREBELSKY, Gustavo. El
derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, p. 55; Ed. Trotta, Madrid, 5ª ed.,
2003). Esa concepción no es trasladable a nuestro derecho.
61
Aunque discutibles en el sistema norteamericano, resultan particularmente
aplicables a nuestro sistema de control de constitucionalidad las ideas de
John Hart ELY quien sostiene, esquemáticamente, que los legisladores son
 No resulta convincente, por lo demás, que el principio
alterum non laedere y el supuesto derecho a la reparación
integral puedan sustentar su pretendida jerarquía
constitucional en el artículo 17 C.N., porque esta cláusula
protectoria del derecho de propiedad62 está sujeta a la
reglamentación legal.

Finalmente, parece difícil de sostener que sólo una

reparación integral equivale a “justa”63, porque las
valoraciones de justicia en una sociedad democrática se
plasman en la ley.64

los que deben decidir en todas las cuestiones fundamentales o sustantivas,

y la Corte debe ocuparse de los procedimientos y no de las decisiones
acerca de valores. (ELY, John Hart. Democracy and Distrust. A theory of
Judicial Review, Cambridge, Mass., Harvard U.P., 1980. Una síntesis de su
pensamiento en GARGARELLA, ROBERTO. La Justicia frente al gobierno. Sobre
el carácter contramayoritario del Poder Judicial, capítulo 6, pág. 148 y
ss. (Ed. Ariel, Buenos Aires, 1996).
62
El derecho de propiedad no goza de especial protección en el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos. Por caso, el Pacto de San José de
Costa Rica (art. 27, inc. 2) admite la suspensión del derecho de propiedad,
con efectos similares, en lo económico, a una declaración del estado de
sitio.
63
Como expresa el voto concurrente de Petracchi y Zaffaroni, considerando
4º en “Aquino” (La Ley-2004-F-95) y que refiere el artículo 21, inc. 2 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos. “Ninguna persona puede ser
privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa”. Si
fueran términos equivalente, hubiera dicho “integral”, palabra de vaguedad
notablemente inferior a “justa”.
64
“Va de suyo que la Constitución no ha querido, al emplear un término tan
impreciso y equívoco como el de justicia u otro similar, hacer depender la
suerte de cualquier ley votada en el Parlamento del simple capricho de un
órgano colegiado compuesto, como el tribunal constitucional, de una manera
más o menos arbitraria desde el punto de vista político. Para evitar un
desplazamiento semejante –ciertamente no querido por la Constitución y
contraindicado políticamente- del poder del Parlamento a una instancia que
le es ajena y que puede transformarse en representante de fuerzas políticas
muy distintas a las que se expresan en el Parlamento, la Constitución debe,
especialmente si crea un tribunal constitucional, abstenerse de todo tipo
de fraseología y, si quiere establecer principios relativos al contenido de
las leyes, formularlos del modo más preciso posible” (KELSEN, Hans. ¿Quién
debe ser el defensor de la Constitución?, Tecnos, Madrid, 1995, p. 34).
Ciertamente la apreciación es tanto más válida en nuestro sistema de
control de constitucionalidad, porque la Corte Suprema de Justicia de la
Nación tiene baja legitimidad democrática, que no tiene correlato con la
fuerza expansiva de sus pronunciamientos que, en muchos casos implica, en
los hechos, su derogación. En el recién fallado "Itzcovich”, del 29/3/2005
extendió sus consecuencias –autoridad institucional las llamó la Corte
Suprema- a controversias futuras y, en este sentido actuó como un verdadero
Tribunal Constitucional (GELLI, María Angélica. El caso “Itzcovich” ¿un
fallo institucional de la Corte Suprema?, sup. diario La Ley del 11/4/2005)
 Concluyo, con HUTCHINSON, que la Constitución no tiene
norma que justifique la reparación integral. El monto de la
reparación queda sujeto a reglamentación legal.65

A propósito del proyecto de ley para un régimen nacional

de los servicios públicos que de ser sancionado por el
Congreso -dada la índole de sus disposiciones66-
previsiblemente podría afectar a las relaciones vigentes,
CASSAGNE ha prevenido respecto de la inconstitucionalidad que
produciría la privación a las empresas de derechos
contractuales que integran sus patrimonios sin declaración
legislativa de utilidad pública ni indemnización, porque “si
bien no existe en nuestro ordenamiento el derecho a la
estabilidad de los contratos frente a las leyes, no resulta
constitucional imponer a los contratistas del Estado un cambio
en las condiciones de los contratos que afectara sus derechos
de propiedad sin cumplir con los requisitos
constitucionales”.67

Según lo expuesto hasta aquí, la responsabilidad del

Estado tiene fundamento constitucional, pero no así el
principio alterum non laedere y el pretendido derecho a la
reparación integral, al menos respecto del Estado.

De modo que a la reglamentación legal corresponde la

concreta determinación de los recaudos y extensión de la
responsabilidad del Estado.

V.3.2. que se derivan de las constituciones provinciales y

municipales.
65
HUTCHINSON, Tomás. La responsabilidad del Estado por la revocación del
contrato administrativo por razones de interés público, p. 545 y ss.
(Contratos Administrativos. Jornadas organizadas por la Universidad
Austral. Facultad de Derecho. Ed. Ciencias de la Administración, Buenos
Aires, 2000). Explica el autor el principio de no reparación integral en
derecho público y describe las reparaciones no integrales en otros
subsistemas jurídicos.
66
Se prevé reunir en un cuerpo orgánico los principios comunes a todos los
servicios públicos. Entre otras cuestiones: la potestad del Estado para
variar las modalidades y alcances de la prestación, sin que el prestador
pueda alegar derechos adquiridos; le impide a éste alegar la excepción de
incumplimiento; obliga al prestador a reparar integralmente los daños
ocasionados a usuarios y consumidores; prevé también diversas pautas para
la revisión, rescate y renegociación del contrato o la licencia, sin
reparación integral; la reversión de bienes; la intervención del servicio,
etc.
67
CASSAGNE, Juan Carlos. La estabilidad de los derechos patrimoniales
emergentes de los contratos de concesión y/o licencia de servicios
públicos. JA-2005-I del 23/3/2005, p.2 y ss., especialmente p. 19.
 En el orden de ideas expuesto se advierte que, tratándose
la responsabilidad del Estado de una materia estrictamente
local -provincial o municipal, según el caso-, corresponde a
tales jurisdicciones establecer limitaciones a la regulación
municipal de los regímenes contractuales.

Las constituciones provinciales no sólo fijan las bases de

su régimen municipal y atribuyen la competencia material de
los municipios, sino que pueden establecer principios que
alcancen tanto a la provincia como a sus municipios como -por
caso- la exigencia de licitación pública para la selección de
los contratistas, o específicos para los municipios, como la
de rescatar las concesiones de servicios públicos sin
indemnización por lucro cesante.68

Luego, las leyes provinciales –en especial las que

pudieran ser de aplicabilidad en los municipios- deben
adecuarse a la constitución local.

Las cartas orgánicas locales, por su parte, pueden

establecer otros principios, a condición de que no contraríen
las normas de la constitución local.69

Y, correlativamente, las ordenanzas municipales deberán

ajustarse –como es obvio- a las normas constitucionales.

VI. Contratos administrativos municipales.

Habrá entonces, como señalé más arriba70, tantos regímenes

contractuales públicos como tantas jurisdicciones
71
provinciales, municipales y la federal existen.

Y, de acuerdo a lo hasta aquí expuesto, cada municipio

autónomo puede regular las contrataciones locales mediante sus
ordenanzas (de naturaleza materialmente legislativa), a
condición de respetar los condicionamientos y limitaciones de
su organización municipal (carta orgánica o ley provincial que
le resulte aplicable), de su constitución provincial y de la
68
Artículo 204, inc. f), Constitución de Neuquén.
69
Por ejemplo, la Carta Orgánica de la ciudad de Neuquén prescribe que
cuando se trata de concesiones en condiciones de exclusividad o monopolio,
“se deberán establecer previamente efectivos resguardos que aseguren una
equitativa relación entre la calidad delos servicios prestados y las
tarifas cobradas”.
70
Cap. II.4.
71
SALOMONI, Jorge Luis. Contratos Administrativos y MERCOSUR, p. 401.
(Contratos Administrativos. Jornadas organizadas por la Universidad
Austral. Facultad de Derecho. Ed. Ciencias de la Administración, Buenos
Aires, 2000).
Constitución Nacional, particularmente en orden al
reconocimiento de la responsabilidad estatal y de la garantía
de la propiedad.

VII. Colofón.

Según surge de lo expuesto hasta aquí, las atribuciones

del municipio para sancionar el régimen jurídico de los
contratos administrativos en general y, en especial, de la
responsabilidad estatal sólo puede ser limitado por las normas
constitucionales de los tres órdenes estatales, pero podrán
decidir libremente, aspectos tales como las modalidades y
alcances de las prestaciones a cargo de los contratistas, la
posibilidad o imposibilidad para oponer la excepción de
incumplimiento contractual, las consecuencias de la rescisión
contractual o –por caso- el rescate, el alcance integral o
limitado de la reparación, etc.

Y, con RAMELLA, “Si el derecho tiene como misión

reflejar lo que es y quiere ser cada sociedad, no debe existir
temor alguno en el desarrollo de los derechos locales. O el
derecho sirve para fortalecer las identidades, o se convierte
en herramienta de uniformidad, paso previo al sometimiento
político”.72

Finalmente, debe resaltarse que la vigencia efectiva de

las potestades locales dependerá del comportamiento de los
actores políticos y, en primer término, de las comunidades
locales y de las provinciales.

Pero también de una actitud distinta de la Nación que,

aunque parezca una verdad de Perogrullo, todos integramos.
Que, simplemente, esté en línea con los mandatos
constitucionales.

Y que no sólo debe esperarse del Congreso, sino también

de la Corte Suprema de Justicia, que debe revertir una
orientación centralista en la que ha influido la tendencia a

72
V. Nota 14.
la aplicación de las normas del Código Civil73, aún por
analogía o supletoriamente, en el ámbito del Derecho Público.

Simplemente, debe reconocerse la vigencia e importancia

del Derecho Público provincial y municipal. Su desarrollo
implicará, sin dudas, una democracia más sólida y eficiente.

73
Nuestro más alto tribunal ha resuelto casos de responsabilidad de los
estados provinciales, por competencia originaria, aplicando principios,
normas y arbitrando soluciones de carácter nacional a las provincias que
han sido llevadas ante sus estrados; logrando darle a nuestro federalismo
un perfil que no se compadece con la letra ni con el espíritu de nuestra
Constitución... se sustrae de los tribunales provinciales materias que son
de la esfera de sus atribuciones, y luego, en un segundo y desacertado
paso, se aplica el derecho común, pretendiendo con ello hacer común/civil a
la cuestión tratada” (ADRIAO, Alejandro. La responsabilidad del Estado y el
sistema federal de gobierno, p.32. En Homenaje a la Constitución de 1853.
Ed. Asociación de docentes. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.
Universidad de Buenos Aires, Buenos Aires, 2004),