DERECHO SOCIETARIO PERUANO / ENRIQUE ELIAS LAROZA W-articuro'3’’: Modalidades de constitucién La sociedad andnima se constituye simultdneamente en un solo acto por los socios fundadores o en forma sucesiva mediante oferta a terceros contenida en el programa de fundacidn otorgado por los fundadores. La sociedad colectiva, las sociedades en comandita, la sociedad comer- cial de responsabilidad limitada y las sociedades civiles solo pueden constituirse simultdneamente en un solo acto. CONCORDANCIAS G art. 62. LGS. arts, 5, 23, 33 ine. 1), 52 y ss, 56 y8s., Toys, 265, 278, 283, 295, 423 inc.1). LMM. arts, 4, 49 y ss., 201. D.S. 58-2007-PCM. arts. 4, 5. R. CONASEV 141-98-EF-94.10. arts. 1 y 83. R. 210-2004/SUNAT. art. 2 inc. a), anexo 1 ine. 7). (igiiakl! 1.- Modalidades para constituir una sociedad. 2.- La constitucién simulténea. 3.- La constitueién por oferta a terceros. 1. MODALIDADES PARA CONSTITUIR UNA SOCIEDAD El articulo bajo andlisis reproduce las dos formas de constituir una socie- dad que estuvieron en vigencia con la Ley anterior: Ja constitucién privada 0 simultanea, por parte de los propios socios fundadores, y la constitucién por suscripcién piblica o por oferta a terceros, conforme la denomina ahora la nueva Ley. La primera es la que pueden utilizar todas las sociedades regula- das por la LGS. La segunda es una modalidad que esta reservada, exclusiva- mente, para la sociedad anénima. Motivo de debate en el seno de la Comisién Reformadora fue si era conve- niente hacer extensiva a otras formas societarias la utilizacion de la modalidad de constitucién por oferta a terceros. Analizando a la sociedad colectiva, a las sociedades civiles, a las sociedades en comandita y a la sociedad comercial de responsabilidad limitada, se llegé a la conclusién que ninguna de ellas tenia una estructura aparente para la colocacién de grandes capitales en el mercado y para integrar una cantidad importante de socios a través de la oferta publica de acciones o de participaciones. Por ello, esta posibilidad fue desechada. Sin embargo, se permitié por otra via que dichas sociedades, al igual que la anénima, puedan acceder al mercado de capitales, creandose para ellas el derecho de emitir y colocar obligaciones, conforme a los articulos 304 y si- guientes de la LGS. Nétese que ninguna de las formas societarias tienen im- pedimento estructural para recurrir a empréstitos, inclusive de montos muy 54REGLAS APLICABLES A TODAS LAS SOCIEDADES importantes, por el vehiculo de las obligaciones, que también se encontraba, indebidamente, reservado en forma exclusiva para las sociedades andnimas (artfculos 226 y siguientes de la Ley anterior). 2. LA CONSTITUCION SIMULTANEA Es e] método tradicional para fundar una sociedad. Los socios se reinen, aportan bienes para pagar el capital, establecen las normas del pacto social y del estatuto y suscriben 1a minuta y la escritura publica de constitucién de la sociedad. No tenfa antes mayor importancia la denominacién de los primeros socios. (Fundadores? {Socios constituyentes? {Socios originales? En el lenguaje co- min todo ello significa lo mismo. Fundar, iniciar, es crear algo que antes no existia. En el campo societario, fundadores, constituyentes 0 socios iniciado- res eran conceptos que indicaban por igual a las personas que tenfan a su car- go la creacién de wna sociedad nueva. Noes ese el sentido de la LGS (ni lo era el de la Ley anterior), al sancionar el concepto de fundadores. Desde 1966 estos personajes se diferencian neta- mente de los demas socios. En la constitucién simultanea los fundadores son socios, pero los socios que ingresan con posterioridad no son fundadores. A estos ultimos la Ley encarga tareas especificas y regula para ellos un conjunto de derechos y obligaciones diferente al de los demas socios. Sus tareas iniciales las sefiala el articulo que comentamos: constituir la so- ciedad en un solo acto, Esto significa que son ellos (y cada uno de ellos) Jos que suscriben y pagan el capital, acuerdan los términos del pacto social y del estatuto y firman la minuta y la escritura publica de constitucién de la nueva sociedad. A ello se suman los derechos y obligaciones que la Ley establece para Jos fundadores en Ja constitucién simulténea de todas y cada una de las for- mas societarias, los que comentatetnos en detalle al analizarlos mas adelante. Por el momento baste decir que Ja identificacién de los fundadores es la forma mds adecuada pata que los terceros conozcan cudies son las personas concretas que responden por la correcta formacién de la sociedad, por la exis- tencia y entrega de los aportes y por las demds obligaciones que la Ley les exige, Sean socios reales, testaferros o personas por cuya cuenta actuaron los fundadores. Es igual, Todos ellos responden en forma solidaria. 3. LA CONSTITUCION POR OFERTA A TERCEROS Elelemento fundamental que diferencia a esta forma de fundaci6én, exclu- siva para la sociedad anénima, es la existencia de un proceso previo, regulado 55DERECHO SOCIETARIO PERUANO / ENRIQUE ELIAS LAROZA por la Ley, que tiene por objeto reunir a los socios que suscriban y paguen las acciones de la nueva sociedad. Solo después de culminado el proceso se pue- de otorgar la minuta y la escritura publica de constitucin. Otra diferencia importante es el rol de los fundadores, sustancialmente distinto al que les corresponde en la constitucién simulténea. En esta ultima, ademas de fundadores son socios. En la que nos ocupa, no es indispensable que Jo sean, al no ser obligatorio que suscriban acciones (aunque ello ocurra con frecuencia). El verdadero rol de los fundadores, en este caso, es el de promo- ver la constitucién de la nueva sociedad. Sus derechos y obligaciones son los mismos, en su calidad de fundadores, e inclusive de mayor responsabilidad y envergadura econé6mica que en la constitucién simultanea, Pero, en tanto que fundadores, no se requiere que sean socios. Finalmente, la Comisién Reformadora, siempre reacia a variar denomi- naciones que durante muchos afios se han conyertido en costumbre en nuestro pais, se vio obligada a esta excepcidn: sustituir el término “suscripcién pi- blica” por el de “oferta a terceros”. Ello en razon de las leyes del mercado de valores que habian de “oferta” y no de “suscripcién”. Se dudé entre “oferta publica” y “oferta a terceros” y prevalecié esta ultima. El proceso mismo de la constitucién por oferta a terceros ser4 comentado al analizar, mas adelante, los articulos correspondientes de la LGS, JURISPRUDENCIA La inscripcion de la constitucion de una sociedad andnima no podrd efectuarse en mé- rito a.una escritura piiblica de reorganizacion de sociedad constituida en el extranjero, anotada previamente, y con asiento caduco, pues se tratan de actos juridicos con fina- lidades distintas (Res. N° 1686-2009-SUNARP-TR-L, 13/11/2009). El reconocimiento de pleno derecho en el Perit de las personas juridicas constituidas on el extranjero se refiere a que estas no precisan realizar un procedimiento ante las autoridades peruanas para ser consideradas como centro de imputacion de derechos y obligaciones en el Pert; sin embargo, ello no podria interpretarse en el sentido que no es necesario acreditar la existencia y vigencia de la persona juridica en el exiranjero, ‘puesto que asi como las personas juridicas nacionales requieren acreditar su perso- nerla, también las constituidas en el extranjero lo requieren (Res. N° 321-99/ORLC/ TR, 30/11/1999). El mero hecho de que un grupo de personas naturales trabajen colectivamente en una actividad empresarial y para lo que han aportado determinadas sumas de dinero, no puede calificar como una sociedad anénima, porque no ha existido el acto constitutivo de la misma, pudiendo en todo caso reputarse tales acciones como tratativas tendientes ala celebracién del contrato social (Cas. N° 970-1996-LIMA, 7/11/1997). 56REGLAS APLICABLES A TODAS LAS SOCIEDADES: Ih ARTICULO 4" | Pluralidad de socios La sociedad se constituye cuando menos por dos socios, que pueden ser personas naturales o juridicas. Si la sociedad pierde la pluralidad minima de socios y ella no se reconstituye en un plazo de seis meses, se disuelve de pleno derecho al término de ese plazo. No es exigible pluralidad de socios cuando el iinico socio es el Estado 0 en otros casos sefialados expresamente por ley. CONCORDANCIAS Carts, 2 ine. 17), 60. CC. art. 76 parr: 2. EGS. arts. 33 inc. 1), 276 342, 364, 388, 407 inc. 6) EMY. arts, 201, 327 inc, a). EGSG, art, 100.1 inc. a). LGSE. art, 50. RRS. arts. 1, 37, 79, 96, 106, 107. ‘| 1.- Pluralidad minima exigida por Ja Ley. 2.- Pérdida de Ia pluralidad de socios. 3.- La disolucién de pleno derecho, 4.- Pluralidad no exigible. 1. PLURALIDAD MINIMA EXIGIDA POR LA LEY El articulo bajo comentario exige que toda sociedad se constituya cuando menos con dos socios y que esa pluralidad se mantenga durante la vida de la sociedad, bajo pena de disolucién de pleno derecho. Siendo norma aplicable a todas las sociedades, la Ley abandona la posi- cién que adopté la anterior LGS, al exigir un minimo de tres socios para la sociedad anénima, En esa época, las distintas legislaciones miraban con sim- patia e] aumento del niimero minimo de socios de las sociedades anénimas, que habfa sido tradicionalmente no mayor a dos. Muchos son los ejemplos de leyes societarias que fijaron el minimo en tres, en cinco y hasta en siete y once. jCuriosa la seleccién frecuente de nimeros impares en una forma societaria en la que se vota por tenencia de acciones y no por el mimero de sus socios! La Exposicién de Motivos de la Ley N° 16123 intentaba fundamentar el incremento: “En cuando al elemento personal, se fija el nimero minimo de socios, e] que es mayor al sefialado en el Cédigo de Comercio, por consi- (16) El Cédigo de Comercio peruano, de 1902, que fijaba un minimo de 2. 57a) b) °) 4) e) DERECHO SOCIETARIO PERUANO / ENRIQUE ELIAS LAROZA. derar que la intervencién de dos personas naturales puede originar impedimento en Ia adopcién de acuerdos 0 sujecién de uno de los con- tratantes a las decisiones del otro”), Estos argumentos eran, por decir lo menos, sumamente discutibles: La intervencién de solo dos personas en una sociedad anénima no origina impedimento alguno en la adopcién de acuerdos. El ainico impedimento puede provenir no de que sean dos los socios sino del caso en que tengan exactamente cada uno el 50 % de las acciones con derecho a voto. El que los socios sean 3, 5, 7 0 94 no cambia Ia situacién en absoluto: nunca habré impedimento si alguno o algunos de los socios tienen mds del 50 % de los votos, y, por otra parte, si de 7 socios 4 tienen el 50% y los otros 3 el restante 50 %, puede generarse el problema de la dificultad en la adopcién de acuerdos (igual que si los socios fuesen 2 0 36). En las sociedades andnimas existen formas de solucionar la dificultad del voto cuando hay personas o grupos en empate al 50-50. En la nueva LGS ello esté previsto en el articulo 407, independientemente de los acuerdos que pueden establecer los socios, para ese caso concreto, en el pacto so- cial o en el estatuto. No es necesario para ello, ni soluciona nada, elevar el ntimero minimo de socios. La “sujecién de uno de los contratantes a las decisiones del otro” no es argumento valido, para ningiin propésito, en la sociedad anénima, desde que se trata de una persona juridica que basa la integridad de su funcio- namiento en las decisiones de la mayoria (y no en las de la minoria). Esa “sujecién”, tan mal vista por los legisladores de hace algunas décadas, es precisamente la ley fundamental que hace operativas y eficientes a las so- ciedades: Jas decisiones de la mayoria se respetan, salvo en los casos en que son impugnables. Finalmente, el aumentar el numero de socios no resuelve el problema de la “sujecién”. En efecto, un socio con el 70 % de los votos tiene todo el derecho de tomar una decisién valida frente al restante 30 %, aun cuando este Ultimo porcentaje se encuentre en manos de 1, 20 0 300 accionistas. Exposicién de Motivos de la Comisi6n autora del Proyecto de Ley de Sociedades Mercantiles. Lima, an 58 agosto 1965,REGLAS API-ICABLES A TODAS LAS SOCIEDADES Atodo ello hay que afiadir un argumento adicional que sefiala la doctrina: el establecer en forma ficticia un nfmero minimo superior a dos socios origina muchas veces una simulacién imposible de evitar. Joaquin Garrigues lo destaca: “Surge aqui de nuevo el conflicto entre la doctrina y la realidad. La doctrina exige la participacién de varias personas en el acto funda- cional de la corporacién. Pero en la practica es dificil demostrar que de las tres personas exigidas solo una de ellas (0 dos de ellas) son los verdaderos fundadores porque aportan el capital y desean correr el. riesgo de la empresa. Y hay una raz6n decisiva para ceder ante los im- perativos de la realidad: lo que importa a los accionistas y a los acree- dores futuros es que los fundadores tengan solvencia para responder del cumplimiento de sus obligaciones”'®, En realidad, no hay argumentos para justificar un nimero minimo supe- rior a dos socios. El deseo de darle mds “importancia” a la sociedad anénima con un niimero mayor cae por tierra: la magnitud de una sociedad de capita- les no se mide por la cantidad de sus socios. Es mds serio un acto constitutivo con un socio al 85 % y otro al 15 % que una sociedad con un accionista con el 99 % de las acciones y 15 socios con el restante 1 % (0 una accién cada uno). Hace bien la nueva Ley en restablecer el minimo a dos socios, sean personas naturales 0 juridicas. 2, PERDIDA DE LA PLURALIDAD DE SOCIOS Lanueva LGS, al igual que la anterior, sanciona la pérdida de la pluralidad minima de socios, en todas las sociedades, con la disolucién de pleno derecho. Sin embargo, la sancién no opera si la pluralidad es reconstituida en un plazo de seis meses. Aunque la Ley no lo dice, es obvio que el plazo se cuenta des- de el dia en que, por el motivo que sea, la sociedad quedé reducida a un solo socio. La doctrina no es undnime al abordar el tema de si es aceptable o no el que una sociedad pueda seguir funcionando con un solo socio. Por el contra- rio, muchos autores consideran que no hay razones de fondo para impedirlo. Veamos lo que nos dice nada menos que Georges Ripert: “Una sociedad anénima no puede crearse sino con siete accionis- tas como m4ximo” y no podra subsistir si dicho ndmero se redu- ce a menos de siete, por haberse concentrado las acciones en unas (18) Garrigues-Usie, Ob. cit, p. 230. (19) Alusién a la ley francesa, que Ripert comenta, 59DERECHO SOCIETARIO PERUANO / ENRIQUE ELIAS LAROZA. pocas manos. No habria racionalmente ninguna imposibilidad de hacer funcionar una sociedad incluso con un solo accionista y esto es Jo que se hace en las sociedades nacionalizadas que conservan su es- tructura juridica. Pero el legislador ha creido que no debia ofrecerse a una sola o a un numero reducido de personas el uso de un mecanis- mo de tal importancia”?, Nuevamente aqui encontramos los argumentos de “excesiva concentra- cién” y de “importancia”, que no tienen significacién en el mundo econdédmico moderno, La concentracién, hoy en dia, es sinénimo de busqueda de compe- tencia y eficiencia. La importancia de Ja sociedad no se mide por el numero de sus socios. Como puede apreciarse, Ripert acepta la pluralidad de socios por tratarse de ‘un mandato legal, pero no le encuentra sustento. Otros tratadistas, como Isaac Halperin®”, consideran que la pluralidad de socios es requerida no solamente debido al mandato legal, sino también de conformidad con la esencia del “ne- gocio juridico” que, segin ¢1, determina la naturaleza misma de la sociedad, Nuestra Ley se ha inclinado correctamente, en nuestra opinién, por la plu- ralidad minima de dos socios y ello es inequivoco. La normatividad sobre pa- trimonios auténomos y otras formas de organizacién juridica individual se ha dejado para otros cuerpos legales que no son la Ley societaria. 3. LA DISOLUCION DE PLENO DERECHO En el caso previsto en el articulo que comentamos, vencido el plazo de gracia de seis meses la disolucién opera por mandato imperativo de la Ley. Una sociedad cuyos socios permiten la pérdida de una condicién legal esen- cial y cuyo socio tnico es tan negligente como para no reconstituir una plu- ralidad (le basta para ello transferir una sola accién o participacién), debe ser disuelta y liquidada. Consideramos que no procede en este caso que, iniciado el periodo de li- quidacion, los socios puedan acordar la reconstitucién de la pluralidad y la reactivacién de la sociedad, dando por concluida la liquidacién. Ello seria vio- Jatorio del mandato legal que fijé tnicamente en seis meses el plazo durante el cual la reconstitucién era posible. En otras palabras, tal reactivacién seria una forma de reconstituir la pluralidad después de haber vencido el plazo legal. (20) Ripert. Ob. ci _ Ql) Halperin, Ob. cit, p. 225, 60REGLAS APLICABLES A TODAS LAS SOCIEDADES, Notese que, en plena liquidacién, no habria inconveniente legal para que la sociedad pueda transformarse en otro tipo de persona juridica o extinguirse por fusion o escisién. En efecto, los articulos 342, 364 y 388 permiten que la sociedad en liquidacién pueda transformarse, fusionarse o escindir, exceptuan- do de esta posibilidad unicamente a las sociedades cuya liquidacién se origina en la nulidad del pacto social o en el vencimiento del plazo de duracién, temas sobre los que volveremos en el comentario a los articulos 19 y 36 de la Ley. 4, PLURALIDAD NO EXIGIBLE EI articulo bajo comentario termina permitiendo, en su ultimo parrafo, que la pluralidad de socios no sea exigible cuando el unico socio es el Estado o en cualquier otro caso que sefiale expresamente la ley. Igual norma existia en el articulo 76 de la Ley anterior, aunque solamente referida al Estado. La nueva Ley incluye en la excepcién a otros casos que se permitan por ley, tal como ocurre con determinadas subsidiarias 0 filiales en la Ley N° 26702, que regula el sistema financiero nacional. Estos son ejemplos que parecerian confirmar, en la prdctica, la tesis de Ripert: no hay racionalmente ninguna imposibilidad de hacer funcionar una sociedad incluso con un solo accionista. JURISPRUDENCIA Lanueva Ley General de Sociedades castiga imperativamente la pérdida de la plurali- dad minima de socios, en todas las sociedades con la disolucién de pleno derecho, sin embargo, dicha sancién no opera si la pluralidad es reconstituida en un plazo de seis meses. Con relacién a ello Elfas Laroza, opina que: "(..), vencido el plazo de gracia de seis meses la disolucién opera por mandato imperativo de la ley. Una sociedad cu- ‘yas socios permiten la pérdida de una condicién legal esencial y cuyo socio inico es ‘an negligente como para no reconstituir una pluralidad (le basta para ello transferir una sola accién o participacién), debe ser disuelta y liquidada” (Res. N° 597-2006- SUNARP-TR-L, 5/10/2005). 61DERECHO SOCIETARIO PERUANO / ENRIQUE ELIAS LAROZA ‘\ Contenido y formalidades del acto constitutivo La sociedad se constituye por escritura publica, en la que esté conte- nido el pacto social, que incluye el estatuto. Para cualquier modifica- cién de estos se requiere la misma formalidad, En Ia escritura piblica de constitucién se nombra a los primeros administradores, de acuerdo con las caracteristicas de cada forma societaria. Los actos referidos en el parrafo anterior se inscriben obligatoriamen- te en el Registro del domicilio de la sociedad. Cuando el pacto social no se hubiese elevado a escritura publica, cualquier socio puede demandar su otorgamiento por el proceso sumarisimo, CONCORDANCIAS CC. arts. 144, 2009, 2010, 2028. CPC. arts. 547 y ss. LGS. arts. 14, 15, 16, 18, 20, 22 pévr 3, 23, 24, 25, 27, 33, 34, 35, 53, 54, 55 parr 3, 57 ine. 7), 65 inc. 4), 66, 70, 85, 98 in fine, 103, 280, 423 ines. 1),-2) y 3). RRS. arts. Ill, 2, 3, 4, 11 a 14, 19, 26, 29, 53, 61, 62, 63, 64, 85, 163, 164. PREM!) 1- La escritura pablica de constitucién. 2.- Contenido de la escritura piblica. 3.- Nombramiento de los primeros administradores, 4.- La inscripcién en el Registro. 5.- La demanda para el otorgamiento de la escritura. 1, LAESCRITURA PUBLICA DE CONSTITUCION La formacién de una sociedad, 0 sea el inicio de un negocio juridico tras- cendente, es un acto solemne, La Ley exige, en consecuencia, que conste de escritura publica. Ello va mAs allé de la simple formalidad que requieren algu- nos contratos, que interesan principalmente a quienes los celebran. Constituir una sociedad, dotarla de personalidad juridica, es crear un ente que puede in- volucrar posteriormente a cientos 0 miles de nuevos socios que no intervinie- ron en la fundacién y que puede entrar en relaciones contractuales y econémi- cas con una multitud de personas naturales 0 juridicas. Es necesario, por ello, que el pacto social y el estatuto sean conocidos publicamente y que cualquier persona pueda tener a la vista el texto de la escritura respectiva. La Ley extiende también el requisito de la escritura piblica a cualquier modificacién futura del pacto social o del estatuto. La escritura publica es el primer paso trascendente en la fundacién de la sociedad, Procede preguntarse, entonces, cual es el efecto de un pacto social firmado pero que no ha sido elevado a escritura publica. Algtin sector de la 62REGLAS APLICABLES A TODAS LAS SOCIEDADES, doctrina considera que seria un simple acto preparatorio, sin alcanzar siquiera Ja condicién de sociedad itregular. Veamos a Joaquin Garrigues: “Todo contrato de sociedad anénima que no adopte la forma de es- critura piiblica tendrd la condicién juridica de un acto preparatorio, pero no sera un convenio definitivo de sociedad anénima, ni regular ni irregular”, Nuestra LGS, en el articulo 423, se aparta de esa tesis. Al igual que la Ley derogada (articulo 385), determina que todo pacto social no elevado a escri- tura publica tiene la condicién y las sanciones propias de la sociedad irregu- lar, Y lo hace en forma mds expresa y terminante que la LGS anterior. Volve- remos al andlisis de este tera al comentar, mas adelante, el articulo 423 de la Ley. Consideramos que se trata de una disposicién acertada de la nueva Ley, que tiene por objeto la proteccién de los terceros ante cualquier acto prepara- torio celebrado en nombre de la sociedad. 2. CONTENIDO DE LA ESCRITURA PUBLICA El articulo bajo comentario establece que la escritura publica de constitu- cién de la sociedad debe contener el pacto social, que incluye el estatuto. Es un acierto de la LGS establecer claramente Ja diferencia entre el pact social y el estatuto. El primero contiene la decisién de los fundadores (0 de los socios, en la constitucién por oferta a terceros) acerca de la formacion de la sociedad, su capital, los aportes y el nombramiento de los primeros administradores. El estatuto también es parte del pacto social y contiene las reglas fundamentales de la estructura y del funcionamiento de la sociedad. Sobre estos contenidos volveremos mas adelante, al comentar cada forma societaria. Otra innovacién importante de la nueva Ley consiste en ampliar la exigen- cia del estatuto, que habia sido propio de las sociedades andénimas, a todas las sociedades. La Comisién consideré que, en la practica, muchas sociedades no anénimas incluian el estatuto respectivo en su pacto social, sin estar obligadas allo. Por ello, es recomendable que todas las formas societarias establezcan ‘un estatuto con sus respectivas reglas de organizacién y funcionamiento, las que asi pueden ser conocidas publicamente, (22) Garrigues-Uria. Ob. cit., p. 169. 63DERECHO SOCIETARIO PERUANO / ENRIQUE ELIAS LAROZA 3. NOMBRAMIENTO DE LOS PRIMEROS ADMINISTRADORES El inciso 10 del articulo 5 de la Ley derogada disponia en forma categéri- ca, para todas las sociedades, que al constituirse debian nombrar a sus prime- ros administradores o directores, Sin embargo, un evidente error de] articulo 78 omitié esta obligacién para la constitucién simultdnea de la sociedad ané- nima, aun cuando la mantuvo en la constitucién por suscripcién publica de la misma sociedad anénima (articulo 87). Surgié entonces la teoria consistente en que, dada la omisién del articulo’78, la junta general de accionistas, en su primera reunién, podfa realizar el nombramiento en lugar de los fundadores. Esta teor{a conducia a una situacién absurda: los directores eran las perso- nas facultadas para convocar a la primera junta general. Luego, salvo el caso de poder realizar una junta universal, {quién convocaba a la primera junta para elegir al directorio? Era necesaria una convocatoria judicial? Por ello, consi- deramos que el Registro debié siempre exigir el nombramiento del directorio en la escritura publica de constitucién simulténea, de acuerdo al mandato ge- neral del inciso 10 del articulo 5. Sin embargo, la ambigtiedad introducida por el legislador en el articulo 78 cred mas de un problema en el pasado. La nueva Ley subsana esta omisién en el articulo que comentamos, al es- tablecer expresamente la obligacién de nombrar a los primeros administrado- res o directores en el acto constitutivo. Esta obligacién se repite en el articulo 54 para el caso concreto de la sociedad anénima. La Ley asegura as{ un procedimiento ordenado entre la constitucién de la sociedad y su efectivo funcionamiento, evitando la confusién proveniente de sociedades constituidas legalmente pero sin contar con directores o adminis- tradores que puedan representarlas desde el primer momento de la vida social. 4, LA INSCRIPCION EN EL REGISTRO Es la formalidad mas importante del proceso de fundacién de la sociedad y, ademas, es un requisito constitutivo del derecho de Ja sociedad a la perso- nalidad jurfdica. En efecto, esta ultima solo puede adquirirse mediante la ins- cripcién en el Registro. Adviértase que el articulo bajo comentario enfatiza que tanto la escritu- ra pblica de constitucién de la sociedad como las de cualquier modificacién del pacto social 0 del estatuto deben inscribirse obligatoriamente en el Re- gistro. En tal virtud, la falta de inscripcién del acto fundacional no permite el nacimiento de la personalidad juridica de la sociedad y Ja ausencia de inscrip- cién de las modificaciones del pacto social o del estatuto hacen que ellas no 64REGLAS APLICABLES A TODAS LAS SOCIEDADES puedan entrar en vigencia sin el cumplimiento previo de este requisito funda- mental. Esta norma reproduce la disposicion similar que contiene el articulo 4 de la LGS anterior. La inscripcién completa el proceso de publicidad que la Ley exige para toda sociedad, iniciado con el otorgamiento de la escritura publica. Por otra parte, la inscripcién, como acto indispensable para la formacién del negocio juridico, sustituye al antiguo y farragoso requisito de la autorizacién estatal para la constitucién de sociedades (especialmente las sociedades anénimas), que era necesario en pafses europeos tales como Francia, Espafia e Inglaterra. Finalmente, la inscripcién no es un simple proceso automatico, En nuestro pais conlleva un anilisis exhaustivo, por parte del registrador, del titulo que se Je presenta. De esta manera, el registrador cumple la importante funcién de ve- rificar si la constitucién de la sociedad se ajusta o no a los requisitos de la Ley. Al respecto, Joaquin Garrigues sefiala: “No cabe duda de que para el cumplimiento correcto de su funcién los registradores habran de extremar Ia puntualidad, amplitud y ri- gurosidad de su labor calificadora, acentuando su celo en la constata- cién de la regularidad del proceso constitucional de la sociedad cuya inscripcién se solicite”®. 5. LA DEMANDA PARA EL OTORGAMIENTO DE LA ESCRITURA El articulo bajo comentario termina estableciendo que cuando el pacto so- cial no se hubiese elevado a escritura piblica, cualquier socio puede demandar su otorgamiento mediante un proceso sumarisimo. Esta disposicién concuerda con la intencién permanente de la Ley de conceder las mayores facilidades para que culmine correctamente el proceso fundacional y para que se subsane cualquier irregularidad. Este tema se desa~ rrolla mds adelante, en nuestro comentario a los articulos 33 y 34 de la LGS. JURISPRUDENCIA Elarticulo 5 de la Ley General de Sociedades establece que la sociedad se constituye por escritura pilblica, en la que esté contenido el pacto social, que incluye el estatuto. ‘Para cualquier modificacion de estos se requiere la misma formalidad; esto es, mediante 65DERECHO SOCIETARIO PERUANO / ENRIQUE ELIAS LAROZA_ escritura ptiblica, lo cual también se encuentra previsto en el articulo 61 del Regla- mento del Registro de Sociedades (Res. N° 1695-2013-SUNARP-TR-L, 18/10/2013). [E]pacto social es el acto juridico en virtud del cual los socios deciden la constitucion de la sociedad y una serie de disposiciones generales sobre la misma, su capital, los aportes, el nombramiento de los primeros administradores y el texto del estatuto. Este tiltimo elemento es un cuerpo reglamentario del funcionamiento de la sociedad y de as- pectos generales de la misma. Pacto social y estatuto son dos cosas distintas. El pacto social es el acto generador de la sociedad, los estatutos son su complemento y se refie- renal funcionamiento de la sociedad (Res. N° 448-2010-SUNARP-TR-A, 24/11/2010). Para la inseripcién de la modificacién del pacto social y estatuto se requiere presentar necesariamente escritura piiblica, no solo porque ninguna norma establece excepci6n ala regla de titulacién auténtica para la inscripcién de este acto sino porque ademas, expresamente el articulo 5 de la Ley General de Sociedades prevé que la modificacién de pacto social y estatuto requiere de escritura pitblica (Res. N° 599-2005-SUNARP- TR-L, 25/10/2005). El articulo 5 de la Ley General de Sociedades dispone que para cualquier modifica- cidn de los estatutos que viene a ser la carta magna de una sociedad, se requiere obli- gatoriamente de la forma ab solemnitatem [sic] de la escritura publica, que debe ser inscrita registralmente para su publicidad, pasando por la versién notarial para efec- tos de forma plena y legalidad (Cas. N° 1924-2002-LIMA, B! Peruano, 3/12/2002). El estatuto de una sociedad es el conjunto de normas o disposiciones que por mutuo acuerdo se imponen a los accionistas para regir su vida societaria, las cuales deben prevalecer siempre y cuando no sean opuestas a normas de cardcter imperativo y de orden piiblico (Cas. N° 1475-2000-UCAYALL EI Peruano, 30/01/2001). El pacto social incluye el estatuto; especificamente, es la decisién de los socios fun- dadores sobre la formacién de la sociedad, su capital, los aportes y el nombramiento de los primeros administradores. El estatuto es el conjunto de normas de cumplimien- 10 obligatorio al cual se somete la persona juridica y sus miembros, siendo el marco dentro del cual deben desarrollarse los actos que realiza la persona juridica (Res. N° 307-98-ORLC/TR, 21/08/1998).REGLAS APLICABLES A TODAS LAS SOCIEDADES BP articuvo 6 ©) Personalidad juridica La sociedad adquiere personalidad juridica desde su inscripcién en el Registro y la mantiene hasta que se inscribe su extincién. CONCORDANCIAS CO. art. 77. EGS. arts. 7, 36, 44, 333, 413, 421. RRS. arts. 1, 3 inc. h), 27, 28, 160 a 164. Hea isi] 1.- Naturaleza de la personalidad jurfdica. 2.- Efectos de Ja personalidad juri- dica, 3.- Nacionalidad de las sociedades, 4,- Desconocimiento de Ja personali- dad juridica, 1. NATURALEZA DE LA PERSONALIDAD JURIDICA El articulo bajo comentario ratifica en forma sencilla una de las piedras angulares del Derecho Societario. La sociedad es persona juridica desde et momento de su inscripcién en el Registro y solo pierde su personalidad el dia que se inscribe su extincién. Se entiende que la personalidad juridica es la que detentan entes juridicos distintos de las personas fisicas, que tienen una voluntad propia, estan dotadas de una organizaci6n estable y son sujetos de derecho diferentes a sus socios, administradores o representantes. Tratando de explicar la esencia o la naturaleza misma de la personalidad juridica, muchos se inclinan por definirla como una ficcién legal, creada por una concesion de la ley. No olvidemos que en sus origenes las sociedades na- cian gracias a una resolucién autoritativa estatal, que luego ha sido sustituida por Ja inscripcién en el Registro (ver, al respecto, nuesiro comentario al articulo 5 de la Ley). La persona juridica se crea en Derecho como un calco de la persona fi- sica. Inclusive, para ambos se utiliza, quizds equivocadamente, el término de “persona”. De allf a concluir que Ja personalidad juridica es una ficcién hay un corto paso, desde que es obvio que una persona fisica existe material y vi- siblemente, mientras que la “persona” jurfdica es algo que no existe en la rea~ lidad palpable. {Qué es una ficcidn legal? Pérez de Ayala Ja define como un precepto legal que atribuye efectos juridicos a ciertos supuestos de hecho, ignorando su natu- raleza real. La ficcién no falsea ni oculta Ja verdad real pero crea una verdad 67DERECHO SOCIETARIO PERUANO / ENRIQUE ELIAS LAROZA juridica distinta de la realidad”. Otros consideran que se produce la ficcién le- gal cuando la ley determina que algo igual sea distinto 0 algo distinto sea igual. Por su parte, Luis Puig Ferriol, desde un punto de vista del Derecho Civil: “No deja de ser significative que la primera denominaci6n dada a las personas juridicas fue precisamente la de personas ficticias (...). Por otra parte, esta idea de ficcién no es una reliquia histérica, sino que esta continuamente presente en la problematica actual, que no pecas veces se ve en el trance de prescindir de la forma de persona juridica y por ello negar la independencia de Ja misma frente a las personas fisicas que la integran, cuando el mantenimiento de esta personali- dad ficticia podria suponer un perjuicio para terceros que se estima injustificado”?_ La teorfa de la ficcién legal, también explicada por Perick y por De Cas- tro, presenta una respuesta sencilla y l6gica al problema de determinar la na- turaleza jurfdica de Jas personas morales. Desde que solo los seres humanos son personas, la ley ha decidido que algo distinto sea igual: para dar a las so- ciedades derechos similares a los de las personas fisicas ha establecido que las primeras tengan derecho a ser personas juridicas. ‘La tinica teoria que, con peso y coherencia, se opone a la de la ficcién legal, es la llamada de la “personalidad real”, “realidad juridica” o “teoria organica”. Ella considera que el Derecho discurre en el mundo de las ideas abstractas y, en consecuencia, no se requiere contrapartida fisica para fundamentar la rea- lidad juridica de una institucién abstracta contenida en una norma legal que la sanciona. Son muchas las realidades juridicas que son ideas abstractas, sin correlato material. Tomemos, como ejemplo, el derecho de propiedad, que es una realidad juridica incuestionable: a diferencia de la posesién, que si la tie- ne, el derecho de propiedad es fundamentalmente una idea abstracta san- cionada por la ley, que no tiene expresién fisica o material. Desde el siglo pasado muchos tratadistas se adhirieron a la teoria de la personalidad real. Inclusive, los propios sostenedores de la ficcién legal reco- nocen casi siempre la solidez de sus fundamentos. Veamos Jo que nos dice al tespecto Georges Ripert: (24) Pérez de Ayala. “Las ficciones en Derecho Tributario”. Editorial de Derecho Financiero. Madrid, 1970, pp. 15-16. (25) Puig Fertil, “Fundamento de Derecho Civil”, Tomo I, Barcelona, p. 641. 68REGLAS APLICABLES A TODAS LAS SOCIEDADES: “Contra esta teoria se ha sostenido la concepcién de la personalidad real: toda agrupacién susceptible de tener una voluntad propia 0 po- ner de manifiesto una actividad distinta, es un sujeto de derecho que posee una personalidad, que no se concede sino que es inherente a la existencia del grupo”?®. Otro sector de la doctrina opina que las ficciones legales no existen, pues una vez que las ficciones entran en el mundo juridico, al ser recogidas en una norma legal, se convierten en realidades juridicas. Por su parte, tratadistas como De Cossio, nos dicen: “Nos encontramos, por tanto, ante dos aspectos perfectamente diferen- ciados de la personalidad juridica: una personalidad interior, fundada en la autonomia y elaborada dentro del campo del Derecho Piblico y una personalidad exterior, fundada en la titularidad tnica, fruto dela técnica del Derecho Privado. Solamente cuando ambos elementos se retinen en un determinado ente colectivo puede afirmarse que existe una auténtica personalidad juridica, esto es, una entidad que absor- be la individualidad de sus miembros, sometiéndolos al régimen de su autonomia, comportandose frente a los terceros como auténtico su- jeto de derechos y deberes; cuando falta uno de estos elementos, nos encontramos ante una personalidad incompleta®”, Isaac Halperin es terminante: “La sociedad resulta asf no solo una regulacién del derecho constitu- cional de asociarse con fines ttiles y una forma de ejercer libremente actividad econémica, sino que constituye una realidad juridica, esto es, ni una ficcién de Ia ley (refiida con Ia titularidad de un patrimonio y demas atributos propios de la sociedad —domicilio, nombre, capaci- dad, etc.—), ni una realidad fisica, en pugna con una ciencia de valores. Realidad juridica que la ley reconoce como medio técnico para que todo grupo de individuos pueda realizar el fin licito que se propone”™. En igual sentido que Halperin se pronuncia Guillermo Cabanellas: “En tal contexto, caracteristico de las sociedades, resulta mds simple, claro y econémico imputar los derechos y obligaciones emergentes de (26) Ripert. Ob. cit,, p. 22. 27) De Cossio, “Instituciones de Derecho Civil”, Tomo I, p. 127. (28) Halperin. Ob. cit. p. 272. 69DERECHO SOCTRTARIO PERUANO /ENRIQUE ELIAS LAROZA Ja actividad colectiva a un tnico ente, con el cual mantienen deter- minadas relaciones juridicas los terceros y los socios. La persona de existencia ideal es asi ‘una realidad jurfdica que la ley reconoce como medio técnico para que todo grupo de individuos pueda realizar el fin licito que se propone’. Su validez y sus efectos deben determinarse so- bre estas bases, y no en funcién de una pretendida existencia extraju- ridica; lo que existiré extrajuridicamente son actividades econémicas ¢ intereses individuales, respecto de los cuales la personalidad juridica de las sociedades cumple los propésitos que fueron descriptos en este apartado”®, En resumen, es dificil aceptar que los entes juridicos sean solamente fic- ciones. Si por el hecho de llamarse personas juridicas se les quiere comparar con las personas fisicas, salta a la vista la diferencia y se lega facilmente al concepto de ficcién. Pero si analizamos su existencia, su independencia frente a los socios y su capacidad de ser sujetos de derecho auténomos, tenemos que conceder que la teoria de la personalidad real, o de la realidad juridica, tiene los mas sélidos fundamentos. 2. EFECTOS DE LA PERSONALIDAD JURIDICA La doctrina reconoce que la personalidad juridica de las sociedades tiene efectos similares a los que se originan en la personalidad fisica, aunque eviden- temente no todos. Por ello, la Ley regula especificamente lo relativo al nombre de la persona juridica (denominacién o razén social), su domicilio, su patrimo- nio propio, su capacidad como sujeto de derechos, su duracién en el tiempo, el objeto o fin de sus actividades, el funcionamiento de los érganos sociales a través de los cuales se expresa la voluntad corporativa y su representacién. Sobre este ultimo aspecto, es evidente que la persona juridica no puede desarrollar sus actividades ni expresar su voluntad si no es por intermedio de personas naturales. Son estas Ultimas las que integran los érganos de gobierno de la sociedad y ejercen poderes de representacién. Aqui resulta evidente que estas personas naturales no son administradores ni mandatarios de los socios sino del ente juridico. Otros efectos de la personalidad juridica son el parentesco y la naciona- lidad. El primero es admitido por la doctrina y consiste en las relaciones de las sociedades con otras personas juridicas en calidad de socios, de filiales 0 (29) Cabanellas. Ob. cit, Tomo IIL, p. 34, 70REGLAS APLICABLES A TODAS LAS SOCIEDADES, subsidiarias y de grupos de sociedades 0 empresas. El segundo, o sea la nacio- nalidad, es sumamente discutido en la doctrina moderna. Por ello, ser4 motivo de un comentario especial mas adelante. Finalmente, es destacable que la personalidad juridica origina el efecto de independizarla totalmente de sus socios en los temas de responsabilidad ante terceros y de responsabilidad y representaci6n judicial. En resumen, la personalidad juridica genera independencia entre la socie- dad.y sus socios. Cosa distinta es una de otros. No puede haber confusién en ninguno de los aspectos antes mencionados. 3. NACIONALIDAD DE LAS SOCIEDADES La polémica sobre la nacionalidad de las sociedades tiene mas de un si-~ glo. Los que sostienen que la sociedad debe tener nacionalidad argumentan que es un efecto natural de Ja personalidad juridica. Esta ‘iltima se encuentra siempre bajo la dependencia juridica de un Estado, lo que determina una dependencia politica propia de la nacionalidad. Se argumenta, igualmente, que Ja nacionalidad es indispensable para que la sociedad pueda contar con vinculos sdlidos con un Estado, para efectos tri- butarios, jurisdiccionales y de proteccién diploméatica. En el primer caso, la nacionalidad determina que la sociedad, al nacer, se ha vinculado con un Es- tado y con él debe cumplir sus obligaciones tributarias. En el segundo, la na- cionalidad fija los jueces y tribunales a los que la sociedad est4 naturalmente sometida. En el ultimo, establece cual es el Estado que debe otorgarle protec- cién diplomatica en otros paises donde desarrolle sus actividades. Mas dificil es el problema de establecer cual es el factor que determina la nacionalidad de una sociedad, o sea cual es el verdadero vinculo que la pue- de unir ai pais bajo cuya ley se ha constituido. Se argumentan tres: el lugar de constitucién, el pafs donde realiza sus principales actividades y, finalmente, la nacionalidad de la mayoria de sus socios. Los tres son sumamente discutibles, como veremos més adelante. La corriente moderna de Ja doctrina, especialmente en América Latina, se inclina por la tesis que sostiene que las sociedades no tienen nacionalidad. Analizando la esencia del vinculo de fa nacionalidad Ilegan a la conclusién de que se trata de una relacién eminentemente politica y, por lo tanto, propia de las personas naturales y no de las sociedades, La nacionalidad es el vinculo que une a la persona con el Estado. Tiene evidentes efectos juridicos (tales como la “dependencia juridica” frente al Estado), pero su naturaleza es en esencia nDERECHO SOCIETARIO PERUANO / ENRIQUE ELIAS LAROZA politica, Por mds que a los entes juridicos se les llama “personas”, nadie pre- tende que sean personas naturales, Por tanto, es evidente que las personas ju- ridicas no pueden tener (ni tienen) derechos politicos ni tampoco los vinculos afectivos nacionales de las personas fisicas. Tampoco es necesario que las sociedades tengan que recurrir a un vinculo de nacionalidad para propésitos fiscales, jurisdiccionales o de proteccién di- plomatica. En el primer caso, la nacionalidad no juega ningun papel, desde que la tributacién se establece por la fuente de la renta y no por la nacionalidad del contribuyente. En lo jurisdiccional, los tribunales de cada pafs son competen- tes en cada caso de acuerdo a normas legales que no contemplan Ja nacionali- dad del litigante o acusado. Y, en cuanto a la proteccién diplomatica, que fue el origen del debate sobre la nacionalidad de las sociedades, podemos decir que es un tema superado en el mundo moderno. Si bien en el pasado las grandes potencias protegian los intereses econédmicos de sus ciudadanos en otros pai- ses, inclusive con la fuerza militar, hoy en dia la inversién extranjera se sujeta a las leyes y a la jurisdiccién del pais respectivo y es inaceptable que se acep- ten interferencias diplomAticas en conflictos por intereses econémicos privados. Pero, aun cuando se aceptase el concepto de nacionalidad de las socieda- des, es insoluble el problema de la forma de determinarla. {Solamente por el lugar en que se constituy6 la sociedad? Ello significa que debemos otorgar na- cionalidad peruana a cualquier sociedad que se constituya en el Peri, aunque tenga socios de muchas nacionalidades y opere en diversos pafses. {Por el pais donde realiza sus actividades principales? En muchos casos es sumamente di- ficil determinar cudl es la “actividad principal” de una sociedad que opera en diversos paises y, ademas, siendo un factor cambiante, la sociedad podria variar su nacionalidad cada cierto tiempo. jPor la nacionalidad de la mayoria de sus socios? Ante todo, ello significarfa el desconocimiento de la nacionalidad de la sociedad si para determinarla es necesario recurrir a la de los socios. En segun- do lugar, jes la mayorfa absoluta de los socios o basta una mayorfa relativa? En tercer lugar, los socios también son un factor cambiante. En sociedades cu- yas acciones se negocian en la Bolsa, en un porcentaje elevado, la nacionalidad de la sociedad podria variar algunas veces cada mes ¢ inclusive diariamente. En nuestro pais, el tratadista peruano doctor Roberto MacLean Ugarteche ha estudiado el tema de la nacionalidad de las sociedades en la doctrina argen- tina y latinoamericana. En Ja Argentina se adopté la posicién doctrinaria que niega Ja nacionalidad de las sociedades a raiz de un incidente ocurrido en el afio 1876, al suscitarse un conflicto entre el Banco de Londres y del Rio de la Plata y el Congreso de la Provincia de Santa Fe, que tuvo como resultado el que 2REGLAS APLICABLES A TODAS LAS SOCIEDADES: el Banco pidiera la intervencién diplomatica de Inglaterra a su favor. Esto dio inicio a una larga polémica, desde que se consideré inaceptable que los paises de mayor desarrollo utilizaran esa clase de presién en favor de intereses priva- dos de sus ciudadanos. El resultado fue el rechazo de la pretensién extranjera basada en una supuesta nacionalidad de la persona juridica que la invocaba. Analizando la doctrina argentina y peruana, Roberto MacLean concluye: “La nacionalidad de la personas juridicas es un concepto absoluto, que ha cafdo en desuso, y cuya aplicacién y empleo en el Derecho In- ternacional Privado han sido dejados de lado desde hace mas de vein- ticinco afios. No obstante, la supervivencia de cuerpos legislativos que hacen referencia a sociedades nacionales y extranjeras hace necesario comparar el alcance de este término actualmente”®, En otra de sus obras, Roberto MacLean, apoyandose en ponencias de los doctores José Luis Bustamante y Rivero, Carlos Garcia Gastafieta y Alberto Ulloa Sotomayor, opina: “La existencia de las personas juridicas de Derecho Privado debe ser de- terminada de acuerdo a la ley del pais de su constitucién. La misma ley determina la capacidad civil de las personas juridicas, no pudiendo ser en ningin caso la de Jas constituidas en el extranjero mas extensa que la de las constituidas en el Pert, ni contraria al orden publico, Es también un principio que las personas juridicas de Derecho Privado no tienen na- cionalidad, aunque se puede recurrir en algunos casos a exigir determi- nada nacionalidad, u otros requisitos, de los accionistas para otorgarles ciertos beneficios, concedidos a las personas naturales nacionales”°”, Por su parte, el abogado y diplomatico peruano doctor Luis Marchand Stens, afirma: “También se habla de la nacionalidad de las sociedades, asociacio- nes, corporaciones, etc., es decir, de la nacionalidad de las personas juridicas. Pero tanto respecto de las cosas como de las personas juri- dicas debe entenderse el atributo de la nacionalidad, como una me- tafora para indicar —tratandose de las cosas— el lugar de origen, la G0) MacLean. “Las personas juridicas en el Derecho Internacional Privado argentino y peruano”. Boletin del Instituto de Derecho Comparado de México. Afio XV. N° 44. Universidad Auténoma de México. mayo-agosto 1962, p. 326. G1) MacLean. “Las personas jutidicas en el Derecho Intemacional Privado”. Libreria ¢ Imprenta Minerva, Lima, 1963, p. 110. 73DERECHO SOCIETARIO PERUANO / ENRIQUE ELIAS LAROZA nacionalidad del propietario o el régimen juridico aplicable; y —tra- tndose de las personas juridicas— el estatuto que, juridicamente, su- bordina Ia vida y efectos de la entidad a una legislacién determinada. Por consiguiente, tratandose de personas juridicas o bienes, no debe entenderse Ja nacionalidad en el sentido sociopolftico del término, sino como una alusién figurada para la operabilidad de determinado ré- gimen juridico”®, También encontramos otras autorizadas opiniones que comparten el criterio expuesto. Chigeru Oda, profesor universitario en el Japén: “Las sociedades y otras personas juridicas no poseen nacionalidad en el sentido usual de la palabra en relacién con las personas naturales, porque el concepto de lealtad y de ciertos privilegios ligados a las per- sonas naturales —involucrados por ejemplo, en la expatriacién o en la naturalizacién— son inaplicables a las personas juridicas. Lo cierto es que los Estados tratan a las sociedades y a otras personas juridicas como nacionales en el ejercicio de la jurisdiccién y para propésitos de proteccién diplomatica”>, Felipe De Sold Cafiizares: “Frente a esta posicién doctrinal, se ha marcado con fuertes caracte- res la tendencia que niega nacionalidad a las sociedades e invoca la existencia del domicilio de las mismas como estatuto que rija la ley aplicable y resuelva los problemas derivados de su funcionamiento extraterritorial. Se ha dicho asi que la sociedad no tiene una verdade- ra nacionalidad, comparable a aquella de los individuos, pues la na- cionalidad es un lazo que une al hombre a un Estado y ese lazo esté hecho de sentimientos afectivos que una sociedad no puede tener, al igual que la sociedad no puede pretender los derechos politicos que concede Ja nacionalidad. En el caso de las compaifiias, el problema se reduce a la determinaci6n de la ley aplicable y al goce de ciertos derechos privados”®9, (32). Marchand. “Instituciones de Derecho Internacional”. ‘Tomo I. Lima, 1965, p. 2. (33) Oda. “BI individuo en el Derecho Internacional”. Publicacién en el compendio de Max Sorensen, “Manual de Derecho Intemacional Piblico”. Fondo de Cultura Econémica. México, 1981, p. 4 (84) De Solé Cafiizares. “Tratado de Derecho Comercial comparado”. Tomo Ill. Montaner y Simén. Barcelona, 1963, pp. 42-43. 74REGLAS APLICABLES A TODAS LAS SOCIEDADES: No es sencillo adoptar una posicién categérica ante un tema tan comple- jo. Nos inclinamos decididamente por la teorfa de la no-nacionalidad de las sociedades, pero admitiendo que existen argumentos en la tesis contraria, La polémica continia en el Ambito del Derecho Constitucional y del Derecho Internacional Privado. Mientras tanto, nuestra LGS ha optado por no denominar a las socieda- des como “peruanas” o “extranjeras”, sino como “constituidas en el Peri” y “constituidas en el extranjero”. Al respecto, ver nuestro comentario a los ar- ticulos 20 y 21 de la Ley. Asi aparece también en los articulos 394, 395, 403 y 404 de la Ley, aunque también hay una redaccién diferente en el articulo 406, que no guarda coherencia con los demés dispositivos. 4, DESCONOCIMIENTO DE LA PERSONALIDAD JURIDICA La moderna teoria del “levantamiento del velo societario” representa en la practica desconocer la personalidad juridica de una sociedad, en algunos ca- sos, para evitar la utilizacion indebida, abusiva o fraudulenta de las personas juridicas, con el objeto de ocultar situaciones ilicitas o causar dafio a terceros. Esta doctrina, que a nuestro modo de ver tiene sdlidos fundamentos, se ha materializado principalmente a través de la doctrina y de la jurisprudencia de diversos paises extranjeros. Se ha aplicado en sentencias, esencialmente en casos fiscales, de familia y criminales. Los jueces disponen el “levantamien- to de] velo societario” no tanto para dilucidar hechos cometidos u ocultados por la sociedad, sino por los socios. En forma general, sirve pata evitar que, usando la cobertura formal de una sociedad, se cometan u oculten delitos o se lesionen intereses de terceros. Al levantarse el velo se hace posible que el juez conozca la realidad de las operaciones realizadas por los socios bajo la pantalla de la sociedad. Veamos como lo define Ricardo de Angel Yagitez: “Significa despojar a la persona juridica de su vestidura formal para comprobar qué es lo que bajo esa vestidura se halla 0, lo que es lo mismo, desarrollar los razonamientos juridicos como si no existiese la persona juridica. Esto, desde luego, en aquellas hipétesis en que el intérprete del Derecho Hegue a la apreciacién de que la persona juri- dica se ha constituido con el 4nimo de defraudar a la ley o a los inte- reses de terceros, 0 cuando —no como objetivo, sino como resultado—la 5DERECHO SOCIETARIO PERUANO / ENRIQUE ELIAS LAROZA ufilizacién de la cobertura formal en que la persona juridica consiste conduce a los mismos efectos defraudatorios”®*. El levantamiento del velo societario no es la tnica denominacién que se ha empleado para las distintas formas de desconocer la personalidad juridica de las sociedades. También se le Hama, de acuerdo a distintos autores, deses- timacién de la personalidad societaria, perforacién o corrimiento del velo so- cietario, prescindencia de la personalidad juridica (0 societaria), o limitaciones a la personalidad societaria (0 juridica). Guillermo Cabanellas de las Cuevas realiza un amplio estudio de los dis- tintos efectos del desconocimiento de la personalidad juridica (que 1 prefiere denominar “desestimacién de la personalidad societaria”), Cita la clasificacién de estos efectos por parte de Juan M. Dobson®, que los divide en: (i) casos en que la desestimacién importa el desconocimiento absoluto de la persona- lidad societaria, que se da en los supuestos de simulacién o de declaracién de nulidad por objeto ilicito; (ii) casos de desestimacién parcial, por inoponibi- lidad o ineficacia de la sociedad frente a un acreedor determinado; (iii) casos. en que la declaracién de quiebra de una sociedad se extiende también a la de- claracién de quiebra de sus socios; y (iv) casos en que se persigue extender la responsabilidad de la sociedad por una deuda contra socios protegidos por responsabilidad limitada, aun cuando es discutible que aqui se produzca una verdadera desestimacién de la personalidad societaria. En cuanto a los fundamentos juridicos del desconocimiento de la perso- nalidad societaria, la doctrina coincide en que provienen principalmente de la jurisprudencia, que a su vez se apoya en normas de cardcter general, Leamos a Guillermo Cabanellas: “La figura juridica de la desestimacién de la personalidad societaria no se encuentra estructurada en un cuerpo orgdnico de normas, tal como el que caracteriza a otros aspectos del Derecho Societario, como puede ser la delimitacién de los tipos, la disolucién y liquidacién de sociedades, etc. Ello tiene una doble explicacién. Desde el punto de vista histérico, la desestimacién de la personalidad societaria, en el Derecho argentino y en la generalidad de los sistemas juridicos con- temporaneos, no es consecuencia de un esfuerzo legislative, basado (85) De Angel Ya°giez, Ricardo. “La doctrina del levantamiento del velo de la persona juridica”. 2° edicién. Civitas. Madrid, p. 20. (36) Dobson, “El abuso de la personalidad juridica”. Depalma. Buenos Aires, 1985, pp. 16-17. 16REGLAS APLICABLES A TODAS LAS SOCIEDADES en premisas concretas de las que se extraen consecuencias normati- vas disefiadas de forma de lograr un conjunto de reglas coherentes. La doctrina de la desestimacién de la personalidad societaria tiene un origen fundamentalmente jurisprudencial, pricticamente en la totali- dad de los paises donde esa doctrina tiene una aplicacién efectiva”©, Estamos entonces ante un tema eminentemente casuistico y jurispruden- cial. Por ello, la LGS no se pronuncia al respecto, i JURISPRUDENCIA EI pacto social y estatuto deben cumplir con la formalidad de estar contenidos en una escritura piiblica y una vez inscrito en el Registro, nace la sociedad (Res. N° 386-2011-SUNARP-TR-L, 18/03/2011). Se entiende que la personalidad juridica es la que detentan los entes juridicos distintos de las personas fisicas, que tlenen una voluntad propia, estén dotadas de una organi- zacién estable y son sujetos de derechos diferentes a sus socios, administradores 0 re- presentantes. La personalidad juridica origina el efecto de independizarla totalmente de sus socios en los temas de responsabilidad ante terceros y de responsabilidad y re- -presentacién judicial (Cas, N° 1538-2005-LIMA, El Peruano, 4/12/2006). Elarticulo 6 de la Ley General de Sociedades preceptita que la sociedad adquiere per- sonalidad juridica desde su inscripcién en el Registro y la mantiene hasta su extincion. Es decir, la personalidad juridica que tienen dichos entes ideales (personas juridicas, es la que determina su capacidad para actuar como sujetos de derecho y se le reco- nozca como tal hasta su extincién (Cas. N° 2821-2005-LIMA, El Peruano, 3/10/2005). Una sociedad nace producto de un acuerdo de voluntades destinado a crear una re- lacién juridica de cardcter patrimonial, gestando una persona juridica con capaci- dad propia y total autonomia que asume derechos y obligaciones, adquiriendo com- posicion orgénica, voluntad y patrimonio auténomo, siendo por ende sujeto y objeto de derecho para la asuncién de las responsabilidades que su accionar conileve (Exp. N° 0101-2005, Primera Sala Civil con Subespecialidad Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima, 27/05/2005). El mero hecho que un grupo de personas naturales trabajen colectivamente en una actividad empresarial y para lo que han aportado determinadas sumas de dinero, no puede calificar como una sociedad anénima, porque no ha existido el acto constitutive de la misma, pudiendo en todo caso reputarse tales actos como tratativas tendientes a la celebracién del contrato social (Cas. N° 970-97-LIMA, 7/11/1997). 37) Cabanellas. Ob. cit. Tomo III, p. 70, 77DERECHO SOCIETARIO PERUANO / ENRIQUE ELIAS LAROZA. IRTIGULO 7’; Actos anteriores a la inscripcién La validez de los actos celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripcién en el Registro esté condicionada a la inscripcién y a que sean ratificados por la sociedad dentro de los tres meses siguien- tes. Si se omite o retarda el cumplimiento de estos requisitos, quienes hayan celebrado actos en nombre de la sociedad responden perso- nal, ilimitada y solidariamente frente a aquellos con quienes hayan contratado y frente a terceros. CONCORDANCIAS CC. art. 77. LGS. arts. 32, 71, 87, 423, 424, :) 1 La sociedad en formacién. 2.- Convalidacién de los actos anteriores, 3.- Natu- raleza de la ratificacién. 1. LA SOCIEDAD EN FORMACION Mucho se ha discutido en el pasado, especialmente en Ja doctrina euro- pea, acerca de las diferencias entre una sociedad en formacién o “presocie- dad” y una legalmente constituida e inscrita en el Registro. La primera no ha adguirido personalidad juridica (que solo se genera con la inscripcién) y, por lo tanto, no es todavia una sociedad legal. No tiene, como la segunda, capaci- dad y responsabilidad propias para contratar y responder, ella misma, por los actos que celebre. La “presociedad” est4 solamente en vias de regularizar su fundacién le- gal y de conseguir convertirse en una persona juridica. Su patrimonio atin no Je pertenece y sus actividades estan mezcladas con las de los fundadores, que asumen el manejo de la futura sociedad. Era una situacién dificil y confusa, que el derecho positivo debia resolver, El problema original, acerca del momento en que la sociedad existe como tal, ha sido solucionado desde hace mucho tiempo: la inscripcién en el Registro culmina el proceso de constitucién de la sociedad y da nacimiento a la perso- na jurfdica. Mientras ello no ocurra no hay sociedad legal. Ahora bien, gcual es la situacién juridica de la presociedad? La Ley lo resuelve, como hemos analizado en el comentario al articulo 5, declarndola expresamente sociedad irregular y sancionando a los administradores, representantes y, en general, a todos quienes actian en su nombre, con responsabilidad ilimitada y solidaria por todos los actos y contratos realizados a nombre de la sociedad irregular. widREGLAS APLICABLES A TODAS LAS SOCIEDADES Lo mismo ocurre si no llega a otorgarse la escritura de constitucién social o si no se logra Ja inscripcién en el Registro. 2. CONVALIDACION DE LOS ACTOS ANTERIORES El articulo bajo comentario, al igual que el segundo parrafo del articulo 3 de la Ley anterior, establece un procedimiento para que todos los actos y con- tratos celebrados a nombre de la sociedad, antes de su inscripcién en el Re- gistro, puedan ser convalidados. Los requisitos y el plazo son los mismos que contemplé la Ley anterior. Para la convalidacién se establecen dos requisitos: el primero, que la so- ciedad culmine el proceso de constitucién y se inscriba en el Registro; el se- gundo, que los actos sean ratificados por la sociedad dentro de los tres meses siguientes a la inscripcién. Si los dos requisitos no se cumplen, las personas que celebraron los actos y contratos son ilimitada y solidariamente responsables frente a los terceros. 3. NATURALEZA DE LA RATIFICACION Cabe preguntarse si la ratificacién por parte de la sociedad debe ser expre- sa o puede también ser tacita. Del texto del articulo que comentamos, al igual que el de la Ley anterior, resulta claro que la ratificacién debe ser expresa. Es un mandato imperativo: la sancién se aplica si se omite o retarda el cumpli- miento de los dos requisitos. Sin embargo, la costumbre ha sido diferente: en la mayoria de los casos no ha existido en nuestro medio la aprobacién expresa. Bastaba que la socie- dad, actuando de hecho, cumpliera y ejecutara los actos y contratos celebra- dos antes de la inscripcién en el Registro. Lanueva LGS, a diferencia de la anterior, se ocupa de este problema pero en forma incompleta. Para el caso concreto de la sociedad anénima el articulo 71 establece que, a falta de pronunciamiento de la sociedad dentro del plazo de 3 meses, se presume que los actos y contratos han sido ratificados. La norma antedicha es adecuada en nuestra opinion, pues Ilena un vacio y recoge la experiencia vivida de la Ley anterior. Sin embargo, un defecto de técnica legislativa, lamentablemente, ha colocado la norma solo para la socie- dad anénima y no para todas las sociedades. 79DERECHO SOCIETARIO PERUANO / ENRIQUE ELIAS LAROZA FS JURISPRUDENCIA 80 ‘Si se cuestiona la validez del titulo ejecutivo por presuntamente haber sido aceptado por una sociedad irregular, ello incide en la validez sustancial del acto juridico, su- ‘puesto cuya configuracién no cabe ser merituada en un proceso ejecutivo por no estar destinada la actividad probatoria a tal fin (es decir, establecer la nulidad sustancial del titulo valor, sino tinicamente su nulidad formal). Con este mismo razonamiento, si Jas normas estatutarias que se pretenden aplicar corresponden al pacto social acorda- do con posterioridad a la suscripcién de la letra de cambio (suscrita cuando Ia obli- gada ain se desempefiaba como sociedad irregular), no puede prétenderse otorgarse a los estatutos efectos retroactivos para establecer si el gerente general contaba o no con facultades suficientes para adquirir obligaciones en nombre de Ia sociedad. Los cuestionamientos a las facultades del gerente precisan de un andllisis minucioso en una via mds amplia, sin perjuicio de las responsabilidades que de ello se derive (Cas. N° 466-2007-CALLAO, HI Peruano, 4/02/2009).