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CONCURSOS Y QUIEBRAS

Unidad 16

(Boggiano)

Capítulo XXV - Concursos

I. Jurisdicción internacional de los jueces argentinos en concursos y quiebras

A) El foro de patrimonio

Comerciantes o sociedades comerciales domiciliadas en el extranjero

Según el art. 2º, inc. 2º, de la ley 24.522, "los deudores domiciliados en el extranjero" pueden ser declarados en
concurso por jueces argentinos "respecto de bienes existentes en el país". Tal es la norma de jurisdicción
internacional argentina, que claramente sustenta un "foro de patrimonio". Dado que se trata de una norma de
jurisdicción internacional, delimitadora de la soberanía jurisdiccional de los jueces argentinos, reviste naturaleza
federal; por ello, su interpretación y aplicación es revisable ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación por vía de
recurso extraordinario (cfr. nuestro estudio "Conflictos de jurisdicción internacional ante la Corte Suprema de Justicia
de la Nación"; "Cuestiones federales de jurisdicción internacional", , y, posteriormente, la sentencia de la Corte en la
causa "Flores Méndez, Jaime y Lemaire, Nancy s. extradición", fallada el 7/X/1975, en cuyo considerando 8º se
reconocen "que las normas de naturaleza federal que limitan la jurisdicción internacional de los jueces argentinos...").

No es necesario que el comerciante o la sociedad domiciliada en el extranjero tengan agencia, representación o


sucursal en el país; basta la radicación en la Argentina de cualquier bien de aquellos sujetos comprendidos en la
norma. El art. 2312 del Código Civil de Velez, calificaba como "bienes" a los objetos inmateriales susceptibles de
valor y a las cosas (el nuevo Código mantiene este concepto jurídico, art. 16). Resulta de trascendental importancia,
pues, determinar rigurosamente la radicación argentina de esos bienes, a los que la norma en examen se refiere
genéricamente, sin brindar un criterio de radicación argentina, ya que se limita a indicar como vinculatorios de la
jurisdicción internacional los bienes "existentes en el país". ¿Qué significa "existentes"? La gravedad de la materia
examinada exige el mayor cuidado interpretativo. Indaguemos el panorama que ahora presentan los arts. 2663 a
2670 del nuevo Código.

En cuanto a los inmuebles situados en la Argentina, no caben dificultades. Cualquier duda en torno del carácter de
inmueble o mueble de los bienes localizados en el país se disipa por aplicación del derecho privado argentino.

En cambio, con relación a los bienes muebles hay que aplicar los arts. 2668 a 2670 del nuevo Código. Las
mercaderías que se tienen en el país para ser transportadas o vendidas están regidas por el derecho del domicilio del
dueño. ¿Es el derecho del domicilio del dueño de esas mercaderías el que decide si el lugar de radicación de ellas
está en la Argentina o en el extranjero? No. A los conceptos que contienen las normas de jurisdicción internacional se
los califica según la ley del juez. Por tanto, el que los bienes sean o no "existentes en el país" es determinado según
el derecho argentino. Puede ocurrir que bienes existentes o situados en el país sean regidos por el derecho del
domicilio del dueño extranjero (art. 2670 del nuevo Código). No obstante, si tales bienes están en la República, dan
lugar a la jurisdicción internacional argentina en los términos del art. 2º, inc. 2º, de la ley 24.522. En cuanto a las
cosas, el criterio de radicación argentina es el de la situación física de aquéllas, cualquiera que sea el derecho que
pudiere regirlas si fuesen muebles, en los términos de las normas de conflicto de los arts. 2668 a 2670 del nuevo
Código.

Con relación a los bienes inmateriales, el criterio de localización depende de la naturaleza de cada propiedad. Una
propiedad inmaterial registrable es localizada en el lugar de registro. A los créditos se los debe considerar localizados
en el sitio en que debe cumplírselos o en donde se pueda obtener una medida precautoria útil que proteja el
cumplimiento del crédito, con independencia del lugar que fija el derecho aplicable a éste. Una obligación debida por
un comerciante domiciliado en Buenos Aires a otro domiciliado en Caracas, que se debiera cumplir en Caracas, y
sometida al derecho venezolano, podría ser asegurada con una medida cautelar en Buenos Aires, con lo cual el
embargo o las garantías obtenidas en Buenos Aires localizarían la obligación en ésta, posibilitando la jurisdicción
internacional argentina respecto del crédito aquí localizado del comerciante domiciliado en Caracas.
Hasta aquí se ha respondido a la cuestión de los límites de la jurisdicción internacional argentina en procesos de
concurso y quiebra relativos a la formación de la masa activa, esto es, a la determinación de los bienes objeto de
aquellos procesos. Cabe ahora estudiar los límites de la jurisdicción internacional argentina con relación a la masa
pasiva, o sea, a los sujetos procesalmente legitimados para pedir la apertura del concurso en el país en virtud de sus
créditos contra el deudor.

Ante todo, se ha de considerar que el propio deudor domiciliado en el extranjero puede pedir la apertura de concurso
en el país respecto de los bienes radicados aquí (art. 2º, inc. 2º, en relación con el art. 4º).

2. Personas de derecho civil domiciliadas en el extranjero

Las personas civiles domiciliadas en el exterior que posean bienes existentes en el país pueden ser concursadas en
él, respecto de tales bienes, por aplicación del art. 2º de la ley 24.522.

Efectos en la Argentina de la declaración de concurso o quiebra en el extranjero

Según el art. 4º, la declaración de concurso en el extranjero es causal para la apertura del concurso en el país. Una
primera pregunta se impone forzosamente: ¿cualquier sentencia declaratoria de concurso en el extranjero puede
causar la apertura del concurso en jurisdicción argentina? La cuestión se relaciona íntimamente con la distinción
entre la jurisdicción internacional argentina exclusiva para declarar el concurso o la quiebra y la jurisdicción
internacional argentina no exclusiva para declararlos, sino concurrente con la de jueces extranjeros a quienes
también consideramos competentes para decretarlos. En el primer supuesto (jurisdicción argentina exclusiva), se
plantea la seria duda en torno de la eficacia de una declaración de concurso extranjera para causar la apertura en el
país. En el segundo supuesto (jurisdicción argentina concurrente), aquella eficacia parece razonable. El tema
consiste, entonces, en distinguir la exclusividad o concurrencia de la jurisdicción internacional argentina en causas de
concursos y quiebras, respecto de la jurisdicción de otros jueces extranjeros.

No es exclusiva la jurisdicción internacional argentina fundada en la sola radicación de bienes del deudor en el país.
Sería irrazonable considerar carentes de jurisdicción internacional para declarar el concurso o la quiebra de un
deudor domiciliado en el extranjero a los jueces del domicilio o de la sede social de tal deudor. De ese modo, una
declaración de concurso oriunda de la jurisdicción del domicilio extranjero del deudor es causal de apertura del
concurso argentino, respecto de los bienes existentes aquí.

Si una sociedad comercial, en cambio, tiene su sede en el país o su único centro de explotación en él, ¿puede ser
declarada en concurso por un juez extranjero del lugar de radicación de bienes de la sociedad? Parece irrazonable
admitir la concurrente jurisdicción de tal juez para declarar el concurso de una sociedad local argentina (art. 124, ley
19.550). En tal supuesto de sede o exclusivo centro de explotación en la Argentina, aunque el domicilio estatutario
haya sido inscripto en el extranjero, es razonable afirmar la jurisdicción internacional exclusiva para declarar el
concordato de esa sociedad de los jueces argentinos. Si la sociedad es considerada local (art. 124, ley 19.550), la
jurisdicción local debe ser juzgada exclusiva, a fin de guardar congruencia valorativa con la norma de policía del art.
124 ya citado.

Sin embargo, esta exclusividad de la jurisdicción argentina respecto de los bienes sitos en el extranjero de una
sociedad con sede o explotación en la Argentina no parece guardar demasiada simetría con la norma del art. 2º, inc.
2º, de la ley 24.522, pues si una sociedad domiciliada en el extranjero puede ser declarada en quiebra en el país
respecto de los bienes locales, en cambio, una sociedad con domicilio en el país no podría ser declarada en quiebra
en el extranjero por razón de la existencia de bienes allí radicados. No hay, a mi juicio, tal contradicción en el sistema.

La jurisdicción internacional argentina por razón de los bienes existentes en el país no excluye, como se ha dicho, la
jurisdicción concurrente y, si se quiere, preponderante del domicilio de la sociedad en el extranjero. La quiebra
dictada en la Argentina será, en nuestro orden de ideas, forzosamente territorial, esto es, su ámbito de validez
espacial quedará circunscripto al territorio nacional, en congruencia con el mismo texto del art. 2º, inc. 2º, que
autoriza la jurisdicción internacional argentina "respecto de bienes existentes en el país". Es respecto de estos bienes
que la jurisdicción queda habilitada, sin invadir la jurisdicción de tribunalesextranjeros respecto de bienes sitos en el
exterior. He aquí la pluralidad de jurisdicciones nacionales, precisamente en virtud del foro de patrimonio.

De todo lo expuesto resulta que a la declaración de concurso en el extranjero sólo cabe reconocerle eficacia
causante de apertura en la Argentina si tal declaración no lo es respecto de una sociedad local argentina, o sea,
domiciliada en nuestro país o con explotación exclusiva aquí (cfr. el art. 124 de la ley 19.550).

La norma está referida al crédito que "debe hacerse efectivo en la República"; ello significa: al crédito cuyo lugar de
pago esté ubicado en el país. Dicho lugar es el designado en el título de la obligación, y puede ser señalado por las
partes o por las normas legales que lo determinan en ausencia de designación por aquéllas o cuando se trata de
obligaciones que nacen de la ley. Por consiguiente, el lugar de pago debido es relevante. Cabe destacar que la
norma no se refiere a otro lugar de pago que al debido, esto es, debido en la obligación conforme a su naturaleza. Es
irrelevante que el crédito sea pagado de hecho en otro lugar, así como también que se logre ejecutarlo forzosamente
en un lugar distinto al lugar de pago debido. De lo contrario no se sabría el lugar de pago hasta que a éste se lo
efectuara realmente en algún sitio. No es esto lo que prevé el art. 4º.

Es verdad que un crédito pagadero en un país puede conducir a la ejecución forzosa de bienes sitos en otro país,
pero ello no altera el lugar de pago debido de la obligación. A tal punto esto es así, que el monto de lo realizado en el
país de la ejecución debe ser transferido, posteriormente, al país del lugar de pago, porque es en este lugar en donde
se producen los efectos extintivos de la obligación. Por cierto, aquella transferencia de divisas puede suscitar
particulares problemas cambiarios.

En suma, el art. 4º examinado no impone la extraterritorialidad de la declaración de concurso extranjero. Antes bien,
hay que acreditar la jurisdicción internacional del juez extranjero que la haya pronunciado y, además, se ha de pedir
la apertura en la Argentina con la declaración del concurso extranjera y sobre la base de un crédito local. Estos dos
recaudos son condiciones materiales impuestas por una norma, no de conflicto, sino material, para que la declaración
de concurso extranjera sirva de presupuesto condicionante de una declaración nacional.

Efectos en el extranjero de la declaración de concurso o quiebra en la Argentina

Es evidente que la eficacia de reconocimiento o ejecución de sentencias argentinas de quiebra en el extranjero


depende del derecho extranjero ante el cual se pretende aquellos efectos. Esta cuestión no necesita más
comentarios.

Empero, existe un problema muy actual, vinculado a este tema, que merece un estudio minucioso. Comencemos
aquí con el planteamiento, a nuestro juicio adecuado, del asunto, para brindar un proyecto de solución de él —
tentativo, por cierto—. Se trata de los efectos que pueda producir la declaración de quiebra de un juez argentino,
respecto de una filial argentina, sobre la sociedad matriz con sede en el extranjero, en caso de extensión de la
responsabilidad de la filial a la matriz.

La primera cuestión a considerar es el control económico de la filial por la matriz. Tal situación de control debe ser
juzgada como una cuestión de hecho sometida a las normas procesales probatorias del tribunal (lex fori). Hay que
distinguir este control como realidad fáctica de la situación jurídica de control como influencia dominante o
participación societaria (art. 33, ley 19.550, modificado por la ley 22.903), por cualquier título, que otorgue los votos
necesarios para formar la voluntad social en las reuniones sociales o asambleas ordinarias. A la participación
societaria debe regírsela por todos los derechos de las sedes de las sociedades participantes (acumulación de leyes
aplicables), con lo cual rige, en definitiva, el derecho societario más exigente en cuanto a los límites y recaudos de la
participación.

Tal participación genera jurídicamente el "grupo", en el cual una pluralidad de sociedades jurídicamente autónomas
está sujeta a la iniciativa económica y financiera de un solo controlante. El fenómeno de grupo puede aparecer bajo
las formas de los más diversos contratos.

En un grupo de sociedades, cabe plantear la posibilidad de la extensión de la quiebra de una sociedad jurídicamente
autónoma y económicamente controlada a otras sociedades jurídicamente autónomas del mismo grupo. A fin de
esclarecer si existe jurisdicción internacional para decretar tal extensión de responsabilidad, es preciso distinguir dos
cuestiones.

Una cuestión consiste en la determinación de la situación de grupo establecida mediante el control económico. Esta
determinación pueden practicarla los jueces nacionales conforme a su derecho interno (lex fori), salvo convenios.

Otra cuestión radica en extender la quiebra de una filial con sede en el país del juez a otras sociedades del grupo.
Con relación a esta extensión, hay que distinguir, en primer lugar, si la sociedad matriz o filial del mismo grupo a la
cual se decide extender la responsabilidad por las deudas de una, tiene o no su sede en el territorio del juez; si no la
tiene, el juez carece de jurisdicción. Empero, en segundo lugar hay que averiguar si las restantes sociedades del
grupo tienen sede o exclusivo centro de explotación en el país (art. 124, Ley de Sociedades). Si lo tienen, los jueces
argentinos pueden extender la quiebra a esas filiales también radicadas en la Argentina, siempre que la persona
jurídica haya sido utilizada con abuso y fraude a los acreedores e intereses de terceros, y que además se haya
demostrado el control de las filiales argentinas por una sociedad controlante extranjera. El control es aprehendido
como una condición de la extensión de la quiebra, y se lo aprecia y determina por lex fori del juez. Este, en cambio,
dictaría una sentencia abstracta si extendiese la responsabilidad a una sociedad con sede y bienes fuera de su
jurisdicción, siempre que los jueces del domicilio de esta sociedad no reconociesen la sentencia de extensión de
quiebra. El foro de patrimonio parece decisivo.

En este orden de ideas, corresponde valorar la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso
"Compañía Swift de La Plata S.A.", del 4 de septiembre de 1973, y el posterior fallo de la Corte del 21 de septiembre
de 1976, in re "Compañía Swift de La Plata, quiebra (incidente art. 250, C.P.N., por Ingenio La Esperanza S.A.)", que
fija la recta interpretación de la sentencia del 4 de septiembre de 1973, armonizada con la garantía federal de
defensa.

El 27 de diciembre de 1977, la Corte desestimó el planteo formulado por Deltec International Limited y Deltec
Argentina S.A.F. y N., de inexistencia, como sentencia judicial, del fallo de la Corte de fecha 4 de septiembre de
1973.

D) Las reformas del artículo 161 de la ley 24.522

Según el art. 161 de la ley 24.522, se introduce la hipótesis de extensión a la persona controlante que "ha desviado
indebidamente el interés social de la controlada, sometiéndola a una dirección unificada en interés de la controlante o
del grupo económico del que forma parte", y se establecen calificaciones específicas de la persona controlante a los
fines del mismo art. 161. Controlante es la persona que directamente, o por medio de otra sociedad a su vez
controlada, posee una participación, por cualquier título, que otorga los votos necesarios para formar la voluntad
social. Lo es, asimismo, cada una de las personas que actuando conjuntamente posea aquella participación y sea
responsable de la conducta del primer párrafo del art. 161, inc. 2º, y también, toda persona respecto de la cual exista
confusión patrimonial inescindible que impida la clara delimitación de sus activos y pasivos o de la mayor parte de
ellos.

Cuando dos o más personas forman grupos económicos, aun manifestados por relaciones de control pero sin las
características del art. 161, la quiebra de una de ellas no es extensiva a las restantes (art. 175, ley 24.522).

E) Extensión de la quiebra a filiales argentinas controlantes

Podría ocurrir que la controlante hubiera actuado en fraude a los acreedores y en interés personal (art. 161, 1º párr.),
o desviado el interés social de la controlada en interés de la controlante o del grupo económico del que forma parte
(art. 161, 2º párr.), por medio de filiales localizadas en el país (art. 123, ley 19.550), esto es, "por intermedio de una
sociedad a la vez controlada" (art. 161, 2º párr., inc. a). También podrían ser filiales las personas contempladas en
los incs. a o b del mismo art. 161. En cualquier caso, si se dan los presupuestos para la extensión respecto de estas
filiales, también podría extendérseles la quiebra, aunque la matriz estuviese localizada en el extranjero.

En cambio, si las filiales locales, a su vez controlantes de otras filiales controladas, no han actuado ellas mismas
conforme a los presupuestos del art. 161, sino que la desviación del interés social se produce directamente
por la matriz, con sede en el extranjero, a las filiales controlantes ajenas al fraude o
desviación, no puede extendérseles la quiebra de la otra filial controlada indirectamente, pues la
mera existencia de grupo sin las características del art. 161 no produce la extensión de la quiebra por la sola
pertenencia al grupo.

La hipótesis que planteamos en nuestra primera edición, en la cual consideramos que "no cabe, pues, desestimar
inflexiblemente la posibilidad de la extensión de quiebra a las filiales argentinas que participaren en los actos obrados
en interés del grupo bajo dirección unificada" (1978, pág. 439), parece subsumida en el art. 161.

F) Extensión de la quiebra a la matriz extranjera

Si la filial argentina, aun cuando sea controlante de otras filiales argentinas, no participó en los actos de fraude o
desviación del art. 161, cabe todavía plantear una nueva cuestión. Supongamos que se decreta la extensión de la
quiebra de una filial argentina controlada a la sociedad matriz extranjera, pero no puede hacérsela efectiva en la sede
extranjera, sencillamente, porque la sentencia argentina de extensión no es reconocida en el lugar de la matriz.
¿Procede hacer efectiva la ejecución de la sentencia argentina sobre la filial argentina controlante que no participó en
el fraude o la desviación, como si esa filial fuese un bien ejecutable de la matriz? Insisto en que no se trata de un
supuesto de extensión de quiebra a la filial argentina, sino de ejecución de sentencia, de extensión de quiebra a la
matriz extranjera en el país sobre la filial argentina del grupo, pero ajena a la desviación o fraude.

Ejecución de la extensión sobre acciones o cuotas de la filial argentina pertenecientes a la matriz extranjera

Parece lógico que no puedan ser ejecutados los bienes que integran el patrimonio de la filial argentina que no causó
la quiebra, pero sí las acciones, cuotas de participación u otros bienes individualizados que la matriz fallida por
extensión tenga en la filial argentina, aunque ésta no sea responsable de la quiebra. De este modo quedan tutelados
los acreedores de la filial argentina y los socios distintos de la matriz fallida.

La ejecución de las acciones de la matriz produciría un cambio de control o, eventualmente, la desaparición del
control.

II. Eficacia de la sentencia extranjera de quiebra en la Argentina. Normas materiales de derecho internacional
privado concursal

El 18 de noviembre de 1970, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala B, resolvió una cuestión
relativa a la actividad extraterritorial en la Argentina de la sindicatura designada en una quiebra brasileña, en la causa
"Panair Do Brasil S.A. (Exhorto)". La Corte Suprema de Justicia de la Nación confirmó el fallo de la Cámara el 5 de
julio de 1972.

De la sentencia surge que en una rogatoria de un juez brasileño, el apelante pretende desprender el título a la
sindicatura de la quiebra en la República sobre la base de una designación personal por el liquidador nombrado en
Brasil. El problema es: ¿qué normas rigen la forma y el cumplimiento del exhorto? Desglosemos del tratamiento
siguiente la cuestión formal, no controvertida en el caso. Ajustemos la crítica al problema substancial.

El convenio con el Brasil que regulariza la ejecución de cartas rogatorias, del 14/VIII/1880, aprobado por ley 1052, del
12/IX/1880, resulta aplicable (arts. 31, Const. Nac., y 132, C.P.N.).

El art. 5º de este convenio internacional establece que en la ejecución de exhortos las excepciones opuestas por las
partes serán siempre admitidas y tramitadas para ser juzgadas como fuere de derecho.

Hay que interpretar el giro "como fuere de derecho" en el sentido de que las partes contratantes han querido remitirse
a las normas de derecho procesal de extranjería interno del juez exhortado. Examinemos, pues, el derecho procesal
de extranjería argentino relativo al auxilio judicial internacional.

El art. 132 del Código Procesal, no reglamentaba las excepciones oponibles al cumplimiento de los exhortos
extranjeros. En rigor, el problema de aquella reglamentación tampoco está expresamente contemplado en el derecho
procesal de extranjería contenido en los tratados de derecho procesal internacional de Montevideo de 1889 y de
1940. La jurisprudencia argentina, si bien ha solucionado el problema, no lo ha hecho de un modo concordante como
para tomarlo como derecho espontáneo judicial. En fin, había que reconocer aquí la apertura de una laguna histórica
en el ordenamiento normativo argentino.

Hay que admitir la similitud esencial entre el cumplimiento de un exhorto extranjero y la ejecución de una sentencia
extranjera ante un foro nacional. Esta valoración de equiparación resulta suficiente para aplicarles a las excepciones
contra el cumplimiento de un exhorto extranjero las normas que reglan las oposiciones al reconocimiento y ejecución
de las sentencias extranjeras. Nuestro derecho procesal contiene estas normas generales en los arts. 517 y 519 del
Código Procesal.

Resolución judicial extranjera firme. Por lo pronto, se ha de examinar si la resolución extranjera base del exhorto ha
quedado firme en el proceso extranjero (cosa juzgada formal), de modo que haya precluido la posibilidad
impugnatoria (art. 517, inc. 1º, C.P.N.).

Resolución emanada de tribunal con jurisdicción internacional. El análisis de este requisito es jurídicamente más
problemático. Si el tribunal extranjero es concurrentemente competente en el orden internacional con el tribunal
nacional según las normas de jurisdicción internacional del último tribunal, el exhorto debe prosperar a este respecto.
Al contrario, la oposición será exitosa si el tribunal nacional se considera con jurisdicción internacional exclusiva
(según sus normas de jurisdicción internacional). Esta exclusividad obsta a cualquier otra jurisdicción concurrente.
Apliquemos estos principios al caso sentenciado. La reforma del art. 132 del Código Procesal ha solucionado la
cuestión.

Se debe hallar la norma de jurisdicción internacional en materia de quiebras en el derecho procesal de extranjería
argentino. Carecemos de norma de fuente internacional con Brasil (Tratado); pero igualmente carecemos de norma
específica de fuente interna.

Elaboración de la norma de jurisdicción internacional sobre quiebras. En este capítulo analizaremos dos fuentes de
deducción de la norma en investigación: la norma de competencia territorial interna sobre quiebras y la norma de
derecho aplicable a la quiebra.
Elaboración en virtud de la norma de competencia territorial interna (art. 8º, ley 11.719). Esta norma le adjudica
competencia territorial en la República al juez del domicilio comercial del fallido (conc. art. 55, ley 11.719). Este lugar
radica en la sede de la administración y dirección que imparta órdenes. Este juez es exclusivamente competente en
la República. ¿Sería lícito inferir la norma de jurisdicción internacional de aquélla? Esta cuestión debe ser
directamente negada. No cabe extraer una consecuencia jurídica mayor (jurisdicción internacional) de una
consecuencia jurídica menor (competencia territorial interna). Así, si el deudor tiene la sede principal de su
administración en el extranjero y otra administración subordinada en la República, o bienes y deudas a pagar en ella
(explotación), se debe afirmar la jurisdicción internacional concurrente del juez nacional con la del juez extranjero;
esto para nada prejuzga la unidad de derecho aplicable. Si no tuviese alguna sede en el país ni obligaciones que
cumplir en él, procedería entregar los bienes a la quiebra extranjera. Pero la dificultad aquí radicaría, precisamente,
en que no es posible certificar la inexistencia de aquellas obligaciones de otra manera que verificándola
procesalmente, y esta actividad procesal presupone jurisdicción internacional.

Elaboración en virtud de la norma de derecho aplicable a la quiebra. La sentencia declarativa de quiebra dictada en el
extranjero carece de eficacia extraterritorial en la República. ¿Es exacta esta interpretación absolutamente
territorialista del art. 7º de la Ley de Quiebras (ahora, Ley de Concursos 24.522)? El supuesto que origina dificultades
es el que se plantea cuando habiendo bienes en el país, no hay acreedores en él. ¿Hay que admitir en este caso la
extraterritorialidad de la quiebra extranjera? ¿Cómo se obtendrá un conocimiento fehaciente de la existencia o
inexistencia de acreedores argentinos? Indudablemente, se lo obtendrá en debido proceso. Ahora bien: el deudor
declarado en quiebra en el extranjero podría ocurrir al juez argentino y pedir convocación de acreedores,
procedimiento con el cual se sabría si hay acreedores. Pero, ¿admitiríamos que el deudor fallido en el extranjero se
presentara a ese efecto en la Argentina? La respuesta parece afirmativa: en la Argentina, el fallido en el Brasil, v.gr.,
no es fallido (territorialidad); por esta razón, no admitiríamos al representante del fallido en el extranjero.

No obstante, supongamos ahora que en el escrito de presentación el peticionante declara (como es lógico a su
propósito) no tener acreedores en la República (art. 10). El juez argentino rechazará la petición (art. 12), y nada
sabremos procesalmente de los acreedores. Pero todavía cabe pensar en la averiguación procesal sobre acreedores
en un proceso de conocimiento no concursal. ¿Se podría admitir la investigación por información sumaria? Parece
correcto afirmar la posibilidad de entablar una acción meramente declarativa negativa sobre la inexistencia de
acreedores (art. 322, C.P.N.), a fin de dar certeza a una situación jurídica; pero es demasiado hipotético pensar que
el propio fallido en el extranjero ocurra al juez argentino con el afán de beneficiar a la masa extranjera. Sería
razonable permitirle al representante de aquella masa entablar la acción declarativa ante un juez argentino; pero,
¿ante qué juez argentino? Dada la radicación de bienes en jurisdicciones territoriales distintas, se le debe dar facultad
de elección al actor (art. 5º, incs. 1º y 2º, C.P.N.). Sin embargo, aquí surgen otras graves cuestiones.

Esta sentencia declarativa negativa no podría impedir que el fallido en el extranjero contrajera obligaciones
posteriores a dicha sentencia declarativa. Así surgirían nuevos acreedores. Y esos actos celebrados con el fallido no
podrían ser atacados de nulidad en la República.

En suma: la quiebra decretada en el extranjero no surte eficacia extraterritorial en el D.I.Pr. interno.

Elaboremos ahora la norma de jurisdicción internacional por deducción de la norma de derecho aplicable (art. 7º) ya
interpretada.

Si esta norma aplica exclusivamente el derecho de quiebras argentino a la ejecución colectiva del patrimonio
internacionalmente disperso de un deudor (sea cual fuere su domicilio comercial), se desprende ad minus que
también considerará (el ordenamiento argentino integrado) al juez argentino con jurisdicción internacional exclusiva,
rechazando otra jurisdicción internacional extranjera concurrente. Es lícito aquí deducir de una consecuencia jurídica
mayor (exclusividad de derecho aplicable argentino) una consecuencia jurídica menor (exclusividad de jurisdicción
internacional argentina). Y ello en virtud del razonamiento a maiore ad minus.

Crítica de la sentencia. La sentencia anotada rechaza la pretensión a la sindicatura del apelante "designado en forma
personal por el liquidador nombrado en Brasil". La sentencia basa la desestimación del cumplimiento del exhorto en
la "inoponibilidad de la quiebra pronunciada en país extranjero respecto de los acreedores que la fallida tenga en la
República" (art. 7º, ley 11.719) y en la "necesidad inexcusable de determinar con certeza la situación de éstos"
(acreedores).

La sentencia desprende de la territorialidad estricta de la quiebra extranjera la causa de oposición al cumplimiento del
exhorto brasileño.

El fundamento de la sentencia radica en el siguiente razonamiento implícito en ella: 1) las excepciones al


cumplimiento del exhorto deben ser juzgadas por las normas del art. 517 del Código Procesal (ejecutoriedad de
sentencias extranjeras en la República); 2) para el cumplimiento de la rogatoria es requisito esencial que el tribunal
del cual emana tenga jurisdicción internacional para dictar la resolución base del pedido de auxilio al juez argentino
(art. 517, inc. 1º, C.P.N.); 3) la norma de jurisdicción internacional argentina debe ser deducida de la norma argentina
de derecho aplicable a la quiebra (art. 7º, ley 11.719); 4) la norma de jurisdicción internacional argentina adjudica
jurisdicción exclusiva al juez argentino en materia de quiebra internacional; 5) el tribunal brasileño carece de
jurisdicción internacional propia en la quiebra con un contacto argentino; 6) se debe denegar el cumplimiento del
exhorto proveniente de un tribunal carente de jurisdicción internacional para dictar la resolución base de la rogatoria.

Por los fundamentos aquí ya vertidos, juzgo que se ha de inordinar la decisión de las sentencias en las premisas del
razonamiento jurídico expuesto. Con él se intenta demostrar que las sentencias están correctamente fundadas en el
ordenamiento normativo argentino.

El supuesto de hecho de la norma del art. 7º, primer párrafo, de la ley 11.719, es la declaración de quiebra
pronunciada en un país extranjero de una persona con bienes en la República; he aquí el tipo legal de la norma
directa territorial. La consecuencia jurídica es que la declaración de quiebra extranjera carece de eficacia
extraterritorial sobre los bienes sitos en la Argentina.

Los acreedores (argentinos o extranjeros, domiciliados o residentes en cualquier país del mundo) cuyos créditos
deban ser pagados en la Argentina cobran sobre el patrimonio local individualmente, sea cual fuere la fecha del título
de sus créditos y la plaza de contratación. Entre ellos rige el derecho material y procesal argentino no concursal. Los
acreedores de créditos pagaderos en el extranjero (país de la quiebra) podrían intentar su ejecución en la Argentina
si mediara un lugar de cumplimiento, aunque están expuestos a una excepción de litispendencia. ¿Todo conflicto
entre éstos y los acreedores en la República debe ser dirimido en favor de los últimos? (art. 7º). Los acreedores que
deben ser pagados en el extranjero (fuera del país de la quiebra) podrían ejecutar, por vía del art. 2650, inc. f), del
nuevo Código, en la Argentina, sin arriesgarse a la excepción de litispendencia. Pero, ¿ceden sus créditos frente a
los ejecutables en la República? Ambos interrogantes han de ser contestados negativamente, pues no es invocada la
quiebra extranjera sino los propios títulos ejecutivos individuales, y a todo conflicto entre ellos se lo dirime, con total
prescindencia de la norma del art. 7º, por el derecho argentino no concursal.

Sin embargo, los acreedores con posibilidad de accionarindividualmente en la República pueden también solicitar la
quiebra del deudor declarado fallido en el extranjero. Decretada la quiebra por el tribunal argentino (art. 7º, segundo
párr.), los "acreedores locales" son preferidos hasta ser pagados íntegramente frente a los acreedores "que
pertenezcan al concurso formado en el extranjero". ¿Qué decir de los acreedores pagaderos en el extranjero fuera
del concurso en otro país extranjero? Parece congruente afirmar también frente a ellos la preferencia local.

Caso. Una sociedad anónima constituida en el extranjero, con la sede de su principal administración en el extranjero,
liquida precipitadamente el activo de la empresa y con el producto del "vaciamiento" se presenta en la República para
adquirir bienes sitos en ella, dejando un tendal de acreedores en su sede, quienes inmediatamente obtienen la
declaración de quiebra en el extranjero. Enseguida se gravan y enajenan los bienes adquiridos en la Argentina en
favor de otras sociedades comerciales constituidas por orden de los "directores" de la sociedad extranjera fallida. La
quiebra decretada en el extranjero no podría ser invocada para anular los actos de gravamen y enajenación (art. 7º,
inc. 1º) ¿Deberían los jueces argentinos consentir, entonces, el fraude contra las leyes extranjeras perpetrado en la
República?

La justa respuesta a esta pregunta reside en una norma del código civil argentino: el art. 1208, que constituye un
timbre de gloria en el D.I.Pr. argentino, ahora recibida por el art. 2651, inc. f), del nuevo Código. Los negocios
jurídicos otorgados en la República por la fallida extranjera para violar los derechos y las leyes del país extranjero en
donde se ha dictado la quiebra, "no tendrán efecto alguno".

Todo acreedor pagadero en la República o en el extranjero podría pedir la anulación de los actos fraudulentos del
deudor. El requisito queda cumplido cuando media declaración de quiebra en el extranjero. El juez puede basar la
presunción de insolvencia en el hecho de la quiebra extranjera. El acreedor no invoca aquí la sentencia extranjera de
quiebra como acto jurídico extranjero, pretendiendo derivar de él efectos en la República para obtener la nulidad;
invoca la insolvencia del deudor y aduce un hecho de eficiente fuerza presuntiva. El perjuicio del acreedor como
resultado del acto del deudor puede quedar configurado en el extranjero. Si se intenta la acción de simulación, no
interesa establecer decisivamente la fecha de la enajenación (o del acto simulado en general), ya que se pretende
que los bienes en realidad continúan en el patrimonio del deudor, destruida la apariencia. Pero, ¿es justo obligar a los
acreedores en el extranjero a un proceso de pleno conocimiento en la República?

1. La sentencia extranjera como hecho


La declaración de quiebra en el extranjero puede ser considerada, en el ordenamiento nacional, como uno de los
supuestos de hecho determinantes de la consecuencia jurídica de la sentencia nacional de quiebra. El tipo legal de la
norma nacional ha captado la sentencia de quiebra extranjera como hecho. Este hecho jurídico elemento del
supuesto de la norma material es un acto judicial extranjero. La sentencia nacional de quiebra dictada en virtud del
hecho de la quiebra extranjera sólo podría ser dictada a instancia de un actor legitimado por el ordenamiento nacional
de que la sentencia participa. Éste puede restringir aquella legitimación a los acreedores cuyos créditos sean
pagaderos en su país, o admitirla también para acreedores en el extranjero. No hay aquí necesidad de apreciar la
reconocibilidad o ejecutoriedad de la sentencia extranjera; basta comprobarla como dato fáctico. Este sistema
permite, en rigor, organizar la quiebra nacional territorial con todas las consecuencias que establece, v.gr., la norma
del art. 7º de la ley 11.719.

2. La sentencia extranjera como norma

La sentencia de quiebra dictada en el extranjero está reconocida, en el ordenamiento normativo nacional, como
norma extranjera individual dotada de condiciones especiales para su eficacia o ejecutoriedad. Desde que estas
condiciones estén reunidas, la norma gozará de automática eficacia extraterritorial. Esta eficacia resultará, por
consiguiente, preexistente a cualquier eventual sentencia nacional que declare la certeza de las condiciones exigibles
si fuesen procesalmente controvertidas.

La condición fundamental de aquella sentencia radica en que haya sido dictada por un tribunal con jurisdicción
internacional según las normas del país en que se pretende su eficacia extraterritorial. Establecer esta norma resulta
difícil, pero decisivo. Los efectos de la cosa juzgada material de la sentencia modifican la capacidad de deudor, fijan
el período de retroacción de la quiebra, determinan la validez o nulidad de los actos del fallido en el tiempo de
sospecha y de los posteriores a la declaración; es dudoso si sus efectos, a este respecto, se originan desde la
publicación de la quiebra en el extranjero o en el lugar donde los actos deberían ser ejecutados (coincidente con el
sitio de bienes). ¿Sería correcto originar los efectos, tanto en el país de la declaración como fuera de él, desde la
publicación de la quiebra en todas las agencias y radicaciones de bienes? Obviamente, hay que hallar un momento
uniforme, pero no se puede eliminar la eventual injusticia a causa de una ignorancia.

Otra cuestión compleja de la extraterritorialidad del derecho de quiebras extranjero radica en saber si el orden de
preferencias extranjero puede surtir efectos extranacionales. La preferencia o privilegio, ¿es un derecho real o una
"cualidad del crédito"? Si se la califica como derecho real, hay que aplicarle el derecho de la cosa asiento del
privilegio; pero calificado como cualidad creditoria, podría expandir su eficacia fuera del país de la quiebra. A mi ver,
se trata de la fuerza o energía ejecutiva de los créditos adjudicados a ellos por normas de conflicto que fijan la
prevalencia de unos sobre otros cuando pretende enjugárselos a todos en una masa de bienes insuficiente. Estas
normas de conflicto, ¿son procesales o materiales? Son materiales, pero su ámbito de operación espacial puede
considerarse restringido.

La unificación internacional del derecho de quiebras y el derecho internacional privado de quiebras

Examinemos las posibilidades sistemáticas de un futuro régimen internacional de quiebras. Una de ellas es la
adopción de un derecho de quiebras (procesal y substancial) uniforme por un grupo de Estados nacionales, mediante
un tratado internacional unificador. La estructura de estas normas uniformes sería directa o material. Pero hemos de
afirmar resueltamente que la unificación internacional del derecho de quiebras no eliminaría toda eventualidad de
conflictos que sólo podrían ser resueltos por normas indirectas de D.I.Pr. Otra perspectiva de solución radica en la
unificación internacional del D.I.Pr. de quiebras. Ésta es la metodología de los Tratados de Derecho Comercial
Terrestre Internacional de Montevideo de 1889 y 1940. Por último, no es hacedero construir un D.I.Pr. interno de
quiebras extraterritorialista sin contemplar con realismo la existencia de Estados que consagran, en sus normas de
derecho internacional privado, la solución territorialista más recalcitrante. Esta razón hace insuficiente el
extraterritorialismo unilateral sin reciprocidad. Y sería muy aventurado suponer la reciprocidad extraterritorial
extranjera espontánea. ¿Sería justo tratar a los acreedores extranjeros del Estado X en pie de igualdad con los
acreedores en la República, cuando el Estado X ni siquiera admitiría a los acreedores en la República la presentación
a su concurso? La justicia que haríamos en la República no sería completa justicia mientras en el Estado X
persistiese la injusticia. Nuestro reparto justo se vería teñido desde fuera por aquel reparto injusto. Hay que tomar en
cuenta estas influencias (desfraccionamiento de la justicia). En cambio, sería justo establecer un sistema de
preferencias locales por vía de la unificación internacional. Así, para la quiebra internacional se debe proclamar la
unidad de derecho aplicable, la unidad de preferencias, la pluralidad de masas de bienes locales. He aquí el camino
hacia la justa igualdad de los acreedores en la quiebra internacional, esto es, la quiebra de un deudor con
obligaciones y patrimonio internacionalmente dispersos.
Conforme al dictamen del fiscal de Cámara, el 3 de septiembre de 1976, la Cámara en lo Comercial, Sala B, confirmó
la sentencia de primera instancia del Juzgado Nacional en lo Comercial 13, a cargo por entonces del autor del
presente libro, dictada en la causa "Panair do Brasil S.A., quiebra (exhorto del Brasil)" el 29 de diciembre de 1975.

III. Créditos pagaderos en la Argentina y créditos exclusivamente pagaderos en el exterior ante el concurso
abierto en la república

En la causa "Lital S.A.C.I.F., convocatoria", el autor consideró el problema del ámbito de validez material de las
normas concursales argentinas del art. 7º, ley 11.719, y del art. 4º, ley 19.551.

Esta sentencia mereció un comentario crítico del profesor H. Cámara, "El crédito con garantía real sobre bienes en el
país, pagadero en el extranjero, ¿es despojado del privilegio especial si el deudor es concursado?", en Revista del
Derecho Comercial y de las Obligaciones, agosto de 1982, nº 88, pág. 567.

El caso fue llevado ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación en busca de una declaración de
inconstitucionalidad del art. 4º. La Corte, por mayoría, y habiendo dictaminado el señor procurador general, dictó
pronunciamiento con las disidencias de los señores jueces doctor Gabrielli y doctor Rossi.

Una semana después del pronunciamiento de la Corte, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la
Capital Federal, Sala E, dictó sentencia, el 15 de septiembre de 1983, en la causa "Trading Americas S.A. de
Importación y Exportación s. quiebra s. incidente de apelación art. 250 por Finagrain S.A.".

La ley 24.522 dispone en el art. 4º:

"Concursos declarados en el extranjero. La declaración de concurso en el extranjero es causal para la apertura del
concurso en el país, a pedido del deudor o de acreedor cuyo crédito debe hacerse efectivo en la República. Sin
perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales, el concurso en el extranjero no puede ser invocado contra
los acreedores cuyos créditos deban ser pagados en la República, para disputarles derechos que éstos pretendan
sobre los bienes existentes en el territorio ni para anular los actos que hayan celebrado con el concursado.

"Pluralidad de concursos. Declarada también la quiebra en el país, los acreedores pertenecientes al concurso
formado en el extranjero actuarán sobre el saldo, una vez satisfechos los demás créditos verificados en aquélla.

"Reciprocidad. La verificación de acreedor cuyo crédito es pagadero en el extranjero y que no pertenezca a un


concurso abierto en el exterior está condicionada a que se demuestre que, recíprocamente, un acreedor cuyo crédito
es pagadero en la República puede verificarse y cobrar —en iguales condiciones— en un concurso abierto en el país
en el cual aquel crédito es pagadero.

"Paridad en los dividendos. Los cobros de créditos quirografarios con posterioridad a la apertura del concurso
nacional, efectuados en el extranjero, serán imputados al dividendo correspondiente a sus beneficiarios por causa de
créditos comunes. Quedan exceptuados de acreditar la reciprocidad los titulares de créditos con garantía real".

Sobre este artículo véase infra § VIII.

IV. Efectos de la quiebra argentina sobre las relaciones jurídicas preexistentes

Créditos regidos por un derecho extranjero con lugar de cumplimiento en la Argentina

Si un crédito regido por un derecho extranjero en virtud de las normas de conflicto del D.I.Pr. argentino tiene lugar de
cumplimiento en el país, aunque también sea pagadero en el exterior, goza de la prioridad del art. 4º pese a estar
regido por una ley foránea. Son cosas distintas la prioridad del art. 4º, conferida en virtud de la localización del
cumplimiento, y el derecho aplicable al crédito, determinado por las normas de D.I.Pr. antes indicadas.

Empero, cabe advertir que si el crédito regido por un derecho extranjero pretende gozar de la preferencia concursal
argentina, debe también estar sujeto a las normas de la ley argentina 24.522 relativas a los efectos de la quiebra
sobre las relaciones jurídicas.

De ello resulta que el crédito, aunque pueda continuar regido por causae extranjera, en lo relativo a las normas
concursales argentinas, éstas de inmediata aplicación, funcionando así como normas exclusivas o de policía.
En lo que no regulen las normas concursales señaladas, podrá regir el derecho extranjero competente. De tal modo,
las disposiciones citadas de la ley concursal argentina funcionan como normas especiales, desplazando a
cualesquiera de las normas de derecho extranjero aplicables ordinariamente de no acaecer la declaración de quiebra
argentina.

En definitiva, aunque el crédito sujeto a un derecho extranjero continúa regido por su derecho propio (lex causae),
resulta modificado por las normas específicas relativas a los efectos de la quiebra argentina sobre las relaciones
jurídicas preexistentes.

Créditos regidos por un derecho extranjero con lugar de cumplimiento exclusivo en el exterior

Los acreedores cuyos créditos sean exclusivamente pagaderos en el extranjero "ejercerán individualmente su
derecho sólo en el caso de existir remanente, una vez pagados íntegramente los créditos de los primeros" (art. 4º, ley
24.522).

Se plantea, pues, la cuestión de saber si el crédito pagadero exclusivamente en el extranjero goza de prioridad frente
a los intereses suspendidos de los créditos locales, o si éstos, en virtud del art. 228, segunda parte, deben ser
pagados con el remanente antes que los créditos extranjeros. Al remanente no puede considerárselo extraconcursal.
Los acreedores concurren sobre él por los intereses suspendidos de sus créditos.

Los créditos pagaderos exclusivamente en el exterior sólo podrán ejercer individualmente sus derechos en caso de
existir remanente luego de que se pague reajuste e intereses por los créditos locales. Esta interpretación es la que
cuadra a la finalidad de la preferencia local dispuesta por la ley y a la naturaleza individual del ejercicio de esos
créditos foráneos.

Ahora bien: si hubiere saldo de la distribución del remanente antes indicada, debería entregárselo al deudor (art.
228). Es sobre este saldo extraconcursal que pueden ejercer individualmente sus derechos los acreedores
exclusivamente pagaderos en el extranjero.

"Respecto a los efectos de la quiebra declarada en el extranjero sobre las relaciones jurídicas vigentes en la
Argentina, la original norma regulatoria del art. 7º de la ley 11.719 fue sustituida por el art. 4º de la ley 19.551, que a
su vez fue modificado por la ley 22.917, texto éste que, en lo substancial, reprodujo la ley vigente en la actualidad,
24.522, en su art. 4º, con el agregado de un párrafo final relativo a los créditos con garantía real".

V. Efectos de la quiebra extranjera sobre las relaciones jurídicas existentes

A la sentencia de quiebra extranjera no se la extraterritorializa en la Argentina, ni por el art. 7º de la ley 11.719 ni por
el art. 4º de la ley 24.522. Sentada esta premisa a nuestro juicio indudable pueden derivar las siguientes soluciones.

Bajo tal criterio general, es fácil concluir que la sentencia de quiebra extranjera no modifica el derecho aplicable a las
relaciones jurídicas preexistentes ni aun en el supuesto de que el derecho aplicable a la relación sea el del mismo
país donde se decretó la quiebra, pues si dicha sentencia no produce efectos extraterritoriales en jurisdicción
argentina, tampoco altera el derecho normalmente aplicable a los créditos en nuestra jurisdicción. Sin embargo, esta
interpretación no queda exenta de dudas, pues si al derecho extranjero del país en donde se decretó la quiebra, y
que a la vez rige el crédito, debe aplicárselo como uso jurídico foráneo, la probable sentencia que dicte el juez del
país de la quiebra seguramente tomará en cuenta las modificaciones del crédito operado por efecto de la quiebra
declarada en su propio país. Consiguientemente, si en la Argentina se quiere respetar el derecho propio del crédito,
habrá que tomarlo tal como lo aplicaría el juez del país cuyo derecho es competente. La teoría del uso jurídico debida
a Werner Goldschmidt viene a derramar luz aquí también.

En suma: hay que juzgar en la Argentina, modificado, el crédito regido por el derecho extranjero del mismo país
donde se declaró la quiebra, pero no a título de extraterritorialidad de la quiebra extranjera, sino sobre la base de la
imitación de la probable sentencia del juez extranjero como uso jurídico rector del crédito.

No ocurre lo mismo cuando el derecho extranjero aplicable resulta ser el de un país donde no se declaró la quiebra.
Pero si ese país le reconoce efectos extraterritoriales a la quiebra dictada en un tercer país, en la jurisdicción
argentina aplicaremos la solución que se le daría al crédito en el país que lo rige y le reconoce efectos a la quiebra
foránea. Supongamos un crédito regido por el derecho del país A, y que se ha decretado la quiebra del deudor en el
país B; si el juez de A reconoce los efectos de la quiebra decretada por el juez de B sobre el crédito en cuestión, el
juez argentino también deberá reconocerlos, no por razón de la quiebra en B, sino por seguir fielmente la probable
sentencia del juez de A. Huelga decir que tal solución es factible siempre que una norma de conflicto argentina de
D.I.Pr. indique la aplicación del derecho de A (v.gr., arts. 1205 y 1209 a 1214, Cód. Civ.).
VI. Privilegios de los créditos regidos por un derecho extranjero en el concurso argentino

Créditos regidos por un derecho extranjero con lugar de cumplimiento en la Argentina

Estos créditos, amparados por la preferencia local del art. 4º, en tanto se los considere partícipes del concurso
argentino gozarán de los privilegios que la ley concursal argentina les otorga.

Por ende, en materia de privilegios concursales, las normas argentinas precitadas desplazan a cualesquiera
disposiciones del derecho extranjero rector del crédito, fuera de esta materia de privilegios. Ocurre lo mismo que en
lo atinente a los efectos de la quiebra sobre las relaciones jurídicas preexistentes.

Créditos regidos por un derecho extranjero con lugar de cumplimiento exclusivo en el exterior

Estos créditos sólo pueden ser ejercidos individualmente sobre el saldo perteneciente al deudor (arts. 4º y 228). Se
trata, en rigor, del ejercicio extraconcursal del crédito, y por ello no es alcanzado por los privilegios concursales
argentinos. Consiguientemente, cada crédito resulta regido también en su privilegio por el derecho extranjero
regulador de su contenido principal.

Créditos regidos por un derecho extranjero pertenecientes a un concurso extranjero

Según el art. 4º, segundo párrafo, de la ley 24.522, los acreedores pertenecientes a un concurso extranjero actuarán
sobre el saldo, el cual, conforme al art. 228, no reformado, debe ser entregado al deudor.

VII. Ámbito de aplicación temporal del art. 4º de la Ley de Concursos

La reforma de la ley concursal, introducida por la ley 22.917, será aplicable a los concursos que se abran después de
transcurridos treinta días de la publicación de aquélla, la cual tuvo lugar, en el Boletín Oficial, el 27 de septiembre de
1983 (art. 7º, ley 22.917).

Dada la vigencia del doble régimen temporal del art. 4º, hemos mantenido en el texto las explicaciones sobre la
versión anterior de dicho artículo.

§ VIII. El art. 4º de la Ley de Concursos 19.551

A) Una larga tradición

El sistema de las preferencias locales tiene lejanos orígenes históricos en el derecho argentino. El art. 5º de la ley
4156 reprodujo el art. 1383 del Código de Comercio de 1889, que se inspiró en el art. 1531 del Código de 1862,
tomado del Código de Comercio para el Estado de Buenos Aires de 1859 debido a Vélez Sarsfield y Azevedo.

La fuente en que se han inspirado Vélez y Azevedo ha sido la obra de G. Massé, Le droit commercial dans ses
rapports avec le droit de gens et le droit civil, t. 2, Paris, 1848, nº 809.

El art. 7º de la ley 11.719, del 27 de septiembre de 1933, siguió aquella tradición y dispuso que "la declaración de
quiebra pronunciada en país extranjero, no puede invocarse contra los acreedores que el fallido tenga en la
República, ni para disputarles derechos que pretendan tener sobre los bienes existentes dentro del territorio, ni para
anular los actos que hayan celebrado con el fallido. Declarada también la quiebra por los tribunales de la República,
no se tendrá en consideración a los acreedores que pertenezcan al concurso formado en el extranjero, sino para el
caso de que pagados íntegramente los acreedores de la República resultare sobrante".

Pero el art. 4º de la ley 19.551 de 1972, tomó en cuenta el Tratado de Montevideo de 1940 sobre la materia. La
armonización del sentido del art. 4º de la ley de 1972 y las normas del Tratado de Montevideo de 1940 dieron origen
a la interpretación que luego se difundió como "doctrina Lital", porque se desarrolló en una sentencia dictada en la
causa "Le Fer Blanc c. Lital S.A., convocatoria", del 5/V/1976, por el autor del presente libro, quien la sostuvo también
en la sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala E, al votar en la causa "Trading
Américas S.A. de Exportación e Importación s. quiebra. Incidente de Apelación por Finagrain S.A.", el 15/IX/1983.

La ley 22.917 reformó el art. 4º y restringió el sistema de las preferencias locales. Esta reforma marca una tendencia
hacia la supresión de las preferencias nacionales, pese a las dificultades técnicas del nuevo régimen argentino. Este
régimen se aplica a las situaciones no conectadas a los países vinculados por los Tratados de Montevideo. Son las
más frecuentes. La ley 24.522 reproduce la norma en su art. 4º (pero, ver el párrafo final sobre créditos con garantía
real).
B) Las preferencias locales en los tratados de Montevideo

El Tratado de Derecho Comercial Internacional de Montevideo de 1889, que vincula a la Argentina, Bolivia, Colombia
y Perú, establece que los acreedores locales podrán promover un nuevo juicio de quiebra contra el fallido en otro
Estado. En tal caso, los diversos juicios de quiebra se seguirán con entera separación y se aplicarán respectivamente
en cada uno de ellos las leyes del país en que radican. Entiéndese por acreedores locales, que corresponden al
concurso abierto en un país, aquellos cuyos créditos deben satisfacerse en el mismo. Cuando proceda pluralidad en
juicios de quiebra o concursos, el sobrante que resultare en favor del fallido en un Estado, será puesto a disposición
de los acreedores del otro, debiendo entenderse con tal objeto los jueces respectivos (arts. 39, 40 y 41).

Se discutió entonces si la declaración de quiebra en un solo Estado hacía aplicable el sistema de las preferencias
locales. El delegado uruguayo Gonzalo Ramírez sostuvo que la declaración de quiebra en un solo Estado no hace
una sola masa de bienes del fallido, en el sentido de extinguir por completo la preferencia que deben conservar los
créditos locales sobre los bienes existentes en el país en que estos créditos deben hacerse efectivos. La formación
de un solo concurso no excluye, pues, el derecho preferente de los acreedores locales sobre los bienes de cada
concurso, respectivamente. Esta tesis se consagró en el Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de
Montevideo de 1940, que vincula a la Argentina con Paraguay y Uruguay. Según el art. 48 de este Tratado: "En el
caso de que se siga un solo juicio de quiebra, porque así corresponda según lo dispuesto en el art. 40, o porque los
titulares de los créditos locales no hayan hecho uso del derecho que les concede el art. 45, todos los acreedores del
fallido presentarán sus títulos y harán uso de sus derechos de conformidad con la ley y ante el juez o tribunal del
Estado que ha declarado la quiebra.

"En este caso, los créditos localizados en un Estado tienen preferencia con respecto a los de los otros, sobre la masa
de bienes correspondientes al Estado de su localización".

El Tratado de 1940 define a los acreedores locales en su art. 46, repitiendo exactamente la definición del art. 40 del
Tratado de 1889: son aquellos cuyos créditos deben satisfacerse en un Estado.

El Tratado de 1940 establece el sistema de las preferencias locales aun en casos de concurso único, y no solamente
cuando se hubieren declarado varios concursos.

C) El art. 4º de la ley argentina 19.551

El art. 4º de la ley 19.551,inspirándose en el Tratado de Montevideo de 1910, estableció el siguiente sistema.

"Artículo 4º. Concursos declarados en el extranjero. La declaración de concurso en el extranjero es causal para la
apertura del concurso en el país, a pedido del deudor o de acreedor cuyo crédito debe hacerse efectivo en la
República. Sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales, el concurso en el extranjero no puede ser
invocado contra los acreedores cuyos créditos deban ser pagados en la República, para disputarles derechos que
éstos pretendan sobre los bienes existentes en el territorio ni para anular los actos que hayan celebrado con el
concursado.

"Créditos pagaderos en el extranjero. Abierto el concurso en el país, los acreedores cuyos créditos deben cumplirse
en él, tienen prioridad con respecto a aquellos cuyos créditos deben pagarse exclusivamente en el extranjero; éstos
ejercerán individualmente su derecho sólo en el caso de existir remanente, una vez pagados íntegramente los
créditos de los primeros" (texto según ley 19.551).

D) La "doctrina Lital"

La interpretación del art. 4º de la ley 19.551 según lo que se ha llamado la "doctrina Lital", produjo una modificación
de la jurisprudencia que aplicó el sistema de preferencias locales a los casos más frecuentes: la concurrencia, en un
concurso argentino, de créditos pagaderos exclusivamente en elexterior con créditos pagaderos en la Argentina o
aun alternativamente en la Argentina o fuera de ella.

Un especialista en la materia ha sintetizado la doctrina Lital en los siguientes términos: "Dejando a un lado algunas
opiniones aisladas, la cuestión se mantuvo poco alterada en la Argentina hasta que en mayo de 1976 un juez de
primera instancia, Antonio Boggiano, dictó un fallo —cuando ya estaba derogada la ley 11.719 y se hallaba en
vigencia la ley 19.551, pero en una convocatoria regida aún por la Ley Castillo— que revolucionaría luego, unido a
diversas circunstancias, el estado teórico y práctico de la cuestión. Se trataba de la convocatoria de acreedores de la
empresa 'Lital S.A.'.

"Sintetizando sus argumentos, Boggiano afirmó entonces, en muy extensos considerandos, que el art. 7º de la ley
11.719 operaba sin duda en casos de múltiples concursos, pero que ello no implicaba, necesariamente, que fuese
inaplicable al caso de un concurso único. El juez partió de que el fin que perseguía la preferencia nacional era la
defensa de los acreedores que hubiesen basado sus expectativas de cobro sobre los bienes situados en la
República; y que, si tal era la razón del privilegio, no tendría por qué regir tan sólo en un concurso argentino cuando
preexistiese otro extranjero; «el fundamento del privilegio —dijo— no se relaciona con ningún concurso extranjero,
sino con la concurrencia de créditos pagaderos en el país y en el extranjero, ante un concurso argentino».

"A estas consideraciones, Boggiano agregó otra que sometía a crítica la coherencia axiológica de una solución
distinta, pues, en su opinión, no tendría sentido que la declaración de quiebra extranjera no pudiera ser invocada para
disputar derechos de los acreedores locales, según lo decía el primer párrafo del art. 7º de la Ley Castillo, y que en
cambio, su falta de declaración sí tuviera el efecto de alterar el privilegio de aquéllos.

"Por lo demás, el autor señaló también que darle al concurso foráneo el efecto de constituir el régimen de
preferencias, facilitaría el manejo fraudulento del acreedor extranjero de la apertura del concurso en el exterior, según
fuese su conveniencia; es decir, que podría esperar a cobrar aquí su dividendo sin postergación alguna, y, sólo
después, pedir la declaración del concurso en el extranjero, cobrando aquí y allá, al fin de cuentas, sin operatividad
alguna de las preferencias nacionales.

"En verdad, las palabras de Boggiano eran puro obiter en el caso 'Lital', pues el acreedor en concreto que solicitó
verificación fue, finalmente, verificado en igualdad de condiciones, porque su crédito no era, precisamente, pagadero
en el extranjero, sino en el país, aunque el acreedor era de nacionalidad y domicilio franceses.

"Pero, aun así, la doctrina del fallo fue tan ilustrativa para juristas y jueces, que, a partir de entonces, se planteó la
cuestión de la admisibilidad de los créditos pagaderos en el extranjero en innumerables concursos. Quiero decir con
esto que ese fallo cambió, en buena medida —con razón o sin ella—, la historia del problema".

Otro estudio importante, que indudablemente ha ejercido influencia, también hace una exposición de la "Lital
doctrine". Se trata del trabajo del doctor Claudio A. Onetto. Este autor destaca que la "doctrina Lital" establece que
una obligación con lugar de pago alternativo en el exterior o en la Argentina, en favor del acreedor, goza también de
preferencia respecto de las obligaciones exclusivamente pagaderas en el exterior.

E) La crisis financiera y el debate constitucional

En circunstancias de graves dificultades financieras para numerosas empresas locales, éstas acudieron a solicitar
judicialmente sus propios concursos preventivos. En algunos casos se abrieron concursos y en otros se decretó la
quiebra de aquellas empresas. La presentación de acreedores pagaderos en el extranjero alcanzó una significación
económica muy importante. En tales condiciones jurídicas y económicas se hizo discutible postergar a los acreedores
pagaderos en el extranjero hasta el previo pago de todos los acreedores pagaderos en la Argentina. La discusión fue
amplísima. La gravitación económica e institucional del asunto dio lugar a una literatura que crecía con tan inusitado
talento doctrinal y enfrentadas conclusiones, que el debate llegó incluso a la discusión de la constitucionalidad de las
preferencias locales y la invocada discriminación contra los acreedores pagaderos exclusivamente fuera de la
Argentina.

En este clima se suscitó el caso "Banco Europeo para América Latina c. Cura Hermanos S.A.". La Cámara de
Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario juzgó, siguiendo la "doctrina Lital", que el crédito del Banco sólo
podría hacerse efectivo una vez satisfechos los créditos locales. Esta sentencia fue recurrida por la vía extraordinaria
ante la Corte Suprema de la Nación impugnando la constitucionalidad de las preferencias locales por impedir la libre
contratación y el movimiento de capitales, ya que la aplicación del art. 4º de la ley 19.551 constituía un despojo al
derecho de propiedad garantizado por el art. 17 de la Constitución Nacional.

La Corte Suprema, sin embargo, juzgó el 8 de septiembre de 1983 que, en el caso, el pago debió ser efectuado al
Banco Europeo para América Latina en su sucursal de la ciudad de Buenos Aires, y que no se estableció como lugar
exclusivo de pago de la obligación el extranjero, por lo cual consideró abstracto el planteo de inconstitucionalidad del
art. 4º de la ley 19.551, "por no ser esta norma aplicable al supuesto de autos". Así, dejó sin efecto la sentencia de la
Cámara de Rosario.

Una semana después, el 15 de septiembre de 1983, en el caso "Trading Américas s/ quiebra", la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial, Sala E, aplicó el art. 4º a un crédito que la mayoría del tribunal
consideróexclusivamente pagadero en Nueva York.

El autor del presente libro, juez de la Cámara por entonces, reiteró los fundamentos que en primera instancia había
expresado en el caso "Lital". Pero además debió considerar la validez constitucional del art. 4º de la ley 19.551,
impugnada por el apelante, y juzgó que "la regla del art. 4º establece una postergación clara, fundada no en las
condiciones personales del acreedor, sino en una cualidad substancial del crédito, esto es, la peculiaridad de ser
exclusivamente pagadero en el exterior. Consiguientemente, el acreedor que designa el lugar de pago
exclusivamente en el extranjero lo hace previendo o debiendo prever las consecuencias del art. 4º, pues siempre
puede acordar una cláusula de lugar de pago alternativo a su elección, posibilidad que, según se señaló en el
precedente considerando 21, ha admitido desde antiguo la Corte Suprema de Justicia de la Nación”.

Además recordó: "El acreedor que designa exclusivo lugar de pago en el exterior ha obrado un acto propio que le
impide invocar la inconstitucionalidad de una situación jurídica creada por él mismo. Se ha sometido voluntariamente
a un régimen jurídico, ponderando ventajas y debiendo prever los eventuales riesgos, y tal voluntaria sumisión, obsta
a su ulterior impugnación con base constitucional (Fallos, 7:139; 275:256; 299:373)".

En las circunstancias que rodeaban el caso "Trading Américas S.A." me pareció oportuno expresar lo siguiente:

"Debo confesar que en el marco de lege lata mantengo lo expuesto en 'Lital S.A.C.I.F. s/ convocatoria'. En el plano de
lege ferenda en cambio, será prudente guardar la discreción que ha de caracterizar la función de los jueces en
materia de tanta gravitación institucional". Destaco ahora este párrafo.

Nuestra sentencia no fue apelada ante la Corte Suprema. Y ello no deja de ser curioso, habiéndose debatido y
resuelto una cuestión de constitucionalidad por la Cámara, lo cual habilitaba el recurso extraordinario ante la Corte.

Esta sentencia parecía una invitación a un pronunciamiento legislativo, especialmente por lo que no dijo en el plano
de lege ferenda. El legislador no se hizo esperar mucho tiempo. El 27 del mismo mes de septiembre de 1983 se
publicó en el Boletín Oficial la ley 22.917, aplicable a los concursos que se abrieran treinta días después de su
publicación (art. 6º). Una de sus principales reformas versó precisamente sobre el art. 4º de la ley 19.551. Hela aquí.

F) La reforma del art. 4º por la ley 22.917

"Artículo 4º. Concursos declarados en el extranjero. La declaración de concurso en el extranjero es causal para la
apertura del concurso en el país, a pedido del deudor o de acreedor cuyo crédito debe hacerse efectivo en la
República. Sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales, el concurso en el extranjero no puede ser
invocado contra los acreedores cuyos créditos deban ser pagados en la República, para disputarles derechos que
éstos pretendan sobre los bienes existentes en el territorio ni para anular los actos que hayan celebrado con el
concursado.

"Pluralidad de concursos. Declarada también la quiebra en el país, los acreedores pertenecientes al concurso
formado en el extranjero actuarán sobre el saldo, una vez satisfechos los demás créditos verificados en aquélla.

"Reciprocidad. La verificación de acreedor cuyo crédito es pagadero en el extranjero y que no pertenezca a un


concurso abierto en el exterior, está condicionada a que se demuestre que, recíprocamente, un acreedor cuyo crédito
es pagadero en la República puede verificarse y cobrar —en iguales condiciones— en un concurso abierto en el país
en el cual aquel crédito es pagadero.

"Paridad en los dividendos. Los cobros de créditos quirografarios con posterioridad a la apertura del concurso
nacional, efectuados en el extranjero, serán imputados al dividendo correspondiente a sus beneficiarios por causa de
créditos comunes" (texto según ley 22.917).

G) Dificultades en la interpretación del nuevo art. 4º

1. Pertenencia a un concurso extranjero

El segundo párrafo del art. 4º de la Ley de Concursos, reformada según la ley 22.917, establece: "Declarada también
la quiebra en el país, los acreedores pertenecientes al concurso formado en el extranjero actuarán sobre el saldo,
una vez satisfechos los demás créditos verificados en aquélla". El supuesto contemplado en este párrafo es la
pluralidad de concursos extranjeros y argentinos. Este texto presenta diversas dificultades interpretativas.

En primer lugar, la norma se refiere a los acreedores pertenecientes al concurso formado en el extranjero. Pero no
indica criterio alguno para determinar esa pertenencia. ¿Qué significa pertenecer a un concurso foráneo? La norma
no usa la palabra "verificados", como en cambio sí la emplea para referirse en el mismo párrafo a los créditos
verificados en la quiebra en el país.

Sería congruente que el derecho del país en donde se hubiese declarado el concurso defina qué significa pertenecer
a su propio concurso. Pero es muy improbable que un derecho concursal defina esto. Más bien se referirá a las
situaciones procesales de los pretendientes en el concurso.
Por cierto, la situación de verificación implica pertenecer al concurso.

Pero el acreedor que se ha presentado a verificar ante quien corresponda según la ley del concurso, ¿podría también
considerarse integrante o perteneciente al concurso foráneo? Supóngase que se ha presentado y el síndico aconseja
verificar, pero entretanto median impugnaciones de otros acreedores. Hasta tanto medie resolución definitiva, ¿este
peticionante pertenece al concurso? Y si pertenece, dejará de pertenecer si se resuelve en definitiva no verificarlo.

Ahora bien, si el acreedor que podría presentarse a verificar en el concurso extranjero no lo hace, ¿deja de
pertenecer al concurso extranjero? Admitamos que no pertenece. ¿Por qué medios probatorios determinaremos en el
país que aquel acreedor no pertenece al concurso extranjero? La cuestión debería ser planteada al revés. Habría que
demostrar que un acreedor pertenece al concurso extranjero. Esta prueba incumbirá al síndico o a los demás
acreedores verificados en la quiebra local. Ellos tendrán que investigar esta situación. ¿Puede el juez hacerlo de
oficio? Entiendo que sí, aunque debería tener conocimiento de la existencia, al menos, del concurso formado en el
extranjero.

Pero supongamos que hay un acreedor verificado en un concurso formado en el extranjero y que este acreedor no
haya cobrado nada y probablemente nada pueda cobrar por falta de activos. ¿Es razonable que este "acreedor
perteneciente al concurso formado en el extranjero" deba actuar "sobre el saldo"? Es de advertir que la
consecuencia, empero, es inexorable. Es decir que el acreedor con posibilidades de obtener verificación en el
concurso foráneo, deberá estudiar cuidadosamente antes las posibilidades de cobro, pues si es verificado allá sólo
podrá actuar sobre el saldo en el país. El saldodebe ser entregado al deudor después de distribuir el remanente. El
saldo es extraconcursal. Consiguientemente, el acreedor perteneciente al concurso formado en el extranjero, aunque
no cobre nada en este concurso, no es admitido en absoluto al concurso argentino. Este resultado parece contrario a
lo querido por el legislador. Pero es lo que el legislador ha hecho. Y no se advierte con qué interpretación se podría
eludir esta inexorable consecuencia que ahora impone el nuevo art. 4º, segundo párrafo.

Si el acreedor con posibilidades de verificación en el concurso extranjero (v.gr., porque es pagadero en el lugar del
concurso), no verifica su crédito, se podría interpretar que igualmente pertenece al concurso extranjero porque pudo
verificar allí. En tal caso se le aplicaría la exclusión del art. 4º, segundo párrafo. Se lo envía al saldo, es decir, más
allá de la quiebra. Su posición es extraconcursal, mejor dicho, posconcursal. La exclusión de la quiebra es neta y, en
el caso de falta de cobro en el extranjero, injusta.

2. ¿Qué es un concurso extranjero?

Será la ley concursal del país en donde se hubiere formado el "concurso" la que determine si tal o cual procedimiento
es o no un concurso. Los acuerdos preconcursales ¿son concursos? ¿Aunque no sean homologados? ¿Y si fueran
sometidos a homologación judicial son concursos en el sentido del art. 4º? Si la respuesta dependiera de la ley
argentina parece que debiéramos admitir la calificación concursal para estos acuerdos. Pero es difícil definir un
concurso formado en el extranjero sin aplicar la ley del país en que dicho concurso se ha formado. Bien podrían
formarse concursos en el extranjero desconocidos como concursos para la ley argentina. Recordemos que cuando se
intentó recuperar para el concurso argentino del grupo Sasetru un buque surto en el puerto de Rotterdam
perteneciente a una empresa del Grupo, ello no fue posible porque en Holanda se llevaba adelante una ejecución
colectiva de acreedores sobre el buque que según el derecho holandés tenía naturaleza concursal. Lo cual impidió
todo trámite tendiente a ingresar el buque en el activo del concurso argentino.

Es la ley del lugar en donde el concurso se ha formado la competente para regular la formación del concurso en el
extranjero y, por implicancia lógica, para definir o calificar qué es un "concurso formado en el extranjero". Es una
calificación que requerirá la investigación del derecho extranjero. Pero la tarea se simplificará considerablemente,
porque determinándose la formación de un concurso en el extranjero es razonable presumir que se ha formado de
conformidad con el derecho local. Será importante, sin embargo, determinar qué procedimientos son considerados
concursales en el lugar del proceso.

3. Contradicción entre los dos primeros párrafos del art. 4º

Según la reforma, la pluralidad de concurso extranjero y quiebra local produce la exclusión de la quiebra argentina de
los acreedores pertenecientes al concurso formado en el extranjero, ya que el saldo es extraconcursal (art. 228, Ley
de Concursos).

Pese a esta novedad, se mantiene el primer párrafo del anterior art. 4º. Según este primer párrafo, "sin perjuicio de lo
dispuesto en los tratados internacionales, el concurso en el extranjero no puede ser invocado contra los acreedores
cuyos créditos deban ser pagados en la República, para disputarles derechos que éstos pretendan sobre los bienes
existentes en el territorio ni para anular los actos que hayan elaborado con el concursado". Ahora bien, es
incongruente que el concurso en el extranjero no pueda ser invocado contra los acreedores cuyos créditos deban ser
pagados en la República y, sin embargo, la falta de concurso extranjero tenga por efecto suprimir le preferencia de
los acreedores de la quiebra argentina que tendrían de haberse formado concurso en el extranjero. El concurso
extranjero, según el primer párrafo, no puede ser invocado contra los acreedores locales. Según el segundo párrafo,
sólo si no existe concurso extranjero los acreedores locales son exclusivamente admitidos a la quiebra argentina. Si
hay concurso extranjero, los acreedores pertenecientes al concurso foráneo son excluidos de la quiebra argentina. Es
una incongruencia valorativa, que significa un irrazonable tratamiento de las diversas situaciones prácticas.

A fin de superar esta incongruencia se podría hacer prevalecer el segundo párrafo para respetar el espíritu de la
reforma. Pero si una corriente jurisprudencial con sentido adverso a la reforma persiguiese alcanzar una
interpretación restrictiva del segundo párrafo, podría acudir a dar prioridad al primer párrafo y así concluir que la
formación de un concurso en el extranjero "no puede ser invocado contra los acreedores cuyos créditos deban ser
pagados en la República, para disputarles derechos que éstos pretendan sobre los bienes existentes en el territorio ni
para anular los actos que hayan celebrado con el concursado" (art. 4º, 1º párr.). De este modo el concurso extranjero
no podría oponerse a preferencia o privilegio de los acreedores pagaderos en el país para cobrarse sobre bienes
sitos en la República.

Es más aún: el concurso extranjero tampoco podría ser invocado contra acreedores pagaderos en el país para anular
actos que éstos hayan celebrado con el concursado. Si el concursado donara bienes en la República o los diese en
pago o constituyese cualquier garantía sobre bienes locales, estos actos no podrían ser anulados en razón del
concurso extranjero. Sobre los fraudes y abusos que esta norma podría aparentemente amparar.

Supóngase que una empresa deudora tuviese bienes en diversos países. Si la empresa transfiere bienes a nuestro
país y luego se abre concurso en el país en donde la empresa dejó deudas y comprometió esos bienes con
acreedores locales, el concurso extranjero no podría oponerse a estos acreedores para anular los actos que hayan
celebrado con la empresa concursada. Esto se presta a los fraudes que hemos tratado de prevenir.

Los acreedores extranjeros deberían tomar en cuenta este riesgo que puede crear el art. 4º, primer párrafo, de la Ley
de Concursos. No podemos omitir esta advertencia.

4. La reciprocidad

La ley 22.917introdujo un nuevo párrafo en el ya complejo art. 4º, con el título de reciprocidad. Según este nuevo
texto, la verificación de acreedor cuyo crédito es pagadero en el extranjero y que no pertenezca a un concurso abierto
en el exterior está condicionada a que se demuestre que, recíprocamente, un acreedor cuyo crédito es pagadero en
la República puede verificarse y cobrar —en iguales condiciones— en un concurso abierto en el país en el cual aquel
crédito es pagadero.

Se requiere, ante todo, que el crédito sea pagadero en el extranjero. Pero como se ha suprimido la palabra
"exclusivamente" del viejo art. 4º, surge ahora una nueva cuestión. Este párrafo ¿también se aplica al acreedor cuyo
crédito sea pagadero alternativamente en el país o en el extranjero? En este caso el crédito no deja de ser pagadero
en el exterior, aunque no sea exclusivamente pagadero fuera del país. Supóngase que se haya incorporado una
opción de diversos lugares de pago en favor del acreedor; si alguno de estos lugares está en la Argentina, ¿se puede
considerar a este acreedor como pagadero en el exterior? La redacción de la norma permite lógicamente considerarlo
pagadero en el exterior aunque sea alternativamente. Cabría entender que la intención del legislador fue otra, esto
es, no incluir a los créditos con lugares alternativos de pago en el supuesto sujeto a reciprocidad. Pero no es posible
excluir una interpretación judicial puramente lógica que conduzca a incluir este caso en la regla de la reciprocidad. El
texto parece equívoco, aunque literalmente es de tal amplitud que comprende o permite comprender a todo crédito
que tenga algún lugar de pago, así sea alternativo, en el exterior.

La interpretación jurisprudencial tendrá la última palabra otra vez. Y consideramos temerario asegurar un vaticinio
con absoluta certeza. En anteriores ocasiones se ha incurrido en tales predicciones con respecto al viejo art. 4º, y
ellas han resultado contradichas por numerosos pronunciamientos judiciales. Nada autoriza a suponer que las
circunstancias hayan cambiado substancialmente, incluso la reforma del art. 4º deja abiertas diversas posibilidades
interpretativas que podrán ser elegidas a la luz de las ponderaciones valorativas más diversas. Ello sin perjuicio de la
opinión que consideramos más apropiada y que expondremos más adelante.

Además, se requiere que el acreedor "no pertenezca a un concurso abierto en el exterior". Vuelve a ser relevante
determinar el significado equívoco de pertenencia a un concurso extranjero. Desde esta perspectiva sería lógico
entender que corresponde al derecho del concurso extranjero calificar o definir los acreedores que pertenecen a su
propio concurso. Serían los verificados, los presentados, los pendientes de resolución, los sujetos a revisión. Desde
la óptica del derecho argentino —que impropiamente podría determinar los acreedores que pertenezcan a un
concurso extranjero— también se presentan diversas posibilidades interpretativas. De modo que la dificultad subsiste
mirando el problema desde el derecho argentino como del derecho propio del concurso abierto en el exterior. Parece
que este derecho tendrá la palabra decisiva.

Se requiere, en tales condiciones, demostrar la reciprocidad. El texto dice: "...que se demuestre que,
recíprocamente...".

¿A quién incumbe esta demostración? En primer lugar al acreedor que pretende ser verificado. Pero el síndico
también debe cooperar en la investigación. El juez puede ordenarle la investigación. El juez también puede investigar
de oficio el derecho extranjero (art. 377, C.P.N.). Es verdad que los demás acreedores están legitimados para
demostrar la falta de reciprocidad, o las condiciones de la reciprocidad, y todo elemento que conduzca a la tutela de
sus créditos.

No parece que la función de la sindicatura en este caso sea exclusiva y excluyente de la actividad probatoria de otros
acreedores.

Otro aspecto importante es determinar la materia o el objeto y los medios de prueba.

Se requiere demostrar que "un acreedor cuyo crédito es pagadero en la República puede verificarse y cobrar —en
iguales condiciones— en un concurso abierto en el país en el cual aquel crédito es pagadero". Si el crédito es
pagadero alternativamente en varios países extranjeros, ¿se requerirá demostrar la existencia de reciprocidad con
todos? Así, por ejemplo, un crédito pagadero alternativamente en Nueva York, Frankfurt, Londres o Zürich queda
sometido a la carga de probar la reciprocidad en cada uno y todos los lugares de pago o el acreedor puede optar por
uno de ellos a los efectos de acreditar la reciprocidad. La opción en este caso tendrá efecto también a los fines
substanciales de la obligación.

Se debe demostrar, pues, que "un acreedor cuyo crédito es pagadero en la República puede verificarse y cobrar —en
iguales condiciones— en un país en el cual aquel crédito es pagadero". Supóngase un crédito pagadero en Buenos
Aires. Este crédito debería ser tratado como otro crédito pagadero en, digamos, Nueva York en un concurso en
Nueva York, siempre que el crédito pagadero en Buenos Aires no pertenezca a un concurso argentino. En cambio, si
el crédito pagadero en Buenos Aires se hubiere verificado ya en un concurso local y en el concurso extranjero fuese
postergado, esta postergación no excluiría la reciprocidad. Éste parece ser el sentido de la condición de reciprocidad.
El texto debería decir "...que recíprocamente, un acreedor cuyo crédito es pagadero en la República y que no
pertenezca a un concurso abierto en la República puede verificarse y cobrar —en iguales condiciones— en un
concurso abierto en el país en el cual aquel crédito es pagadero".

Sin embargo, el texto no lo dice. Y aunque lógicamente debería decirlo o, al menos, habría que entenderlo como
implícitamente expresado, no es absolutamente impensable una interpretación distinta. Tal como ahora está
redactado el párrafo tercero, se podría entender que la condición de reciprocidad es que un crédito pagadero en la
República se lo pueda verificar y cobrar —en iguales condiciones— en un concurso abierto en el país en el cual el
crédito es pagadero, aunque el crédito pagadero en la República pertenezca también a un concurso local. Es decir
que la redacción del párrafo parece no haber guardado la lógica simetría que la reciprocidad por sí misma implica.

Pero volvemos a destacar que la reciprocidad podría establecerse entre situaciones no exactamente iguales. Se
podría requerir unas condiciones más exigentes para verificar al acreedor pagadero en el extranjero. Es decir que
verificamos a un acreedor pagadero en el exterior en condiciones XX, siempre que verifiquen a un acreedor pagadero
en el país que haya cumplido tan sólo la condición X. Normalmente la reciprocidad es simétrica, pero también puede
ser asimétrica. El texto del art. 4º, tercer párrafo, puede originar una interpretación que conciba la reciprocidad
asimétricamente.

La exposición de motivos no ayuda a esclarecer este punto técnico.

Para el caso de quiebra subordinada a un procedimiento extranjero rige la sección 304 del US Bankruptcy Code.
Según el 304 (c) había que examinar si nuestro art. 4º nuevo no afecta los requisitos establecidos en esta sección.
Estas condiciones dependen mucho de la discreción del tribunal norteamericano. Particularmente 304 (c) (5) comity.

La prueba deberá recaer sobre el derecho efectivamente vigente en el extranjero, lo cual requerirá un examen de la
interpretación y aplicación de las normas jurídicas hechas por los tribunales extranjeros. Esto será lo importante, y no
los textos legales sin las referencias al modo en que efectivamente se aplican. Las opiniones doctrinales y los libros y
comentarios de los expertos serán útiles en la medida en que puedan auxiliar en la determinación de la jurisprudencia
efectivamente vigente.

También es dudosa la razonabilidad de exigir que sólo el acreedor pagadero en el extranjero que no pertenezca a un
concurso extranjero pueda verificar, pues si la ley del concurso extranjero permite a un acreedor perteneciente a un
concurso argentino verificar allí, ¿por qué se ha de pedir que el acreedor pagadero en el exterior no pertenezca a un
concurso extranjero? Pero esto parecería impedirlo el segundo párrafo.

Las condiciones de reciprocidad no parecen estar bien ajustadas. De hecho, según el art. 304 BL, un acreedor
verificado en un concurso argentino puede presentarse allí; pero un acreedor pagadero en EE.UU. y que pertenezca
al concurso norteamericano no podría verificar porque el art. 4º se refiere al acreedor "que no pertenezca al concurso
abierto en el exterior". Esto es delicado porque según antes adelantamos, no basta probar que un acreedor pagadero
en la República podría verificarse y cobrar en un concurso en EE.UU. También habrá que demostrar que un acreedor
verificado en un concurso en EE.UU. puede presentarse a verificar en la Argentina, dispensándosele un tratamiento
razonable.

Es verdad que esta sección se refiere a casos subordinados a procedimientos extranjeros (a case ancillary to a
foreign proceeding...), es decir, a un procedimiento en EE.UU. derivado o subordinado a uno extranjero.

Parecerá que el segundo párrafo de nuestro art. 4º se refiere a todas las hipótesis de pluralidad de concursos. Pero a
pesar del título del párrafo, el texto sólo dice que declarada la quiebra también en el país, funciona la exclusión de los
acreedores pertenecientes al concurso extranjero, ya que actuarán sobre el saldo.

Entonces cabe pensar en que la preferencia local sólo se aplica en la quiebra argentina derivada de un concurso o
quiebra extranjeros.

Consiguientemente, si hay concurso extranjero y concurso argentino no funciona la exclusión. Ahora bien, si
admitimos esto y examinamos el párrafo sobre reciprocidad, luego de lo considerado sobre éste podremos advertir lo
siguiente.

En casos de doble concurso argentino y extranjero, o viceversa, no se aplica, curiosamente, el segundo párrafo sobre
pluralidad de concursos. De ahí que es posible la verificación de un acreedor pagadero en el extranjero en un
concurso extranjero y la verificación en un concurso argentino. Siempre que exista reciprocidad. Pero el párrafo sobre
reciprocidad condiciona la verificación de un crédito pagadero en el extranjero a "que no pertenezca a un concurso
abierto en el exterior". Por ello un acreedor verificado en un concurso de Estados Unidos no podría verificarse aquí,
aunque un acreedor verificado aquí pueda verificarse en un concurso en los Estados Unidos. Esta situación crea una
nueva dificultad frente a la sección 304 (c) del Bankruptcy Code 78, pues se podría entender que esta discriminación
afecta la reciprocidad o comity 304 (c) (5).

Habría que suprimir del párrafo tercero las palabras "y que no pertenezca a un concurso abierto en el exterior".

Porque ahora, habiendo un concurso en el extranjero y otro concurso (no quiebra) en la Argentina, el acreedor
pagadero en el exterior es verificable en el concurso argentino a condición de reciprocidad y esta reciprocidad no
puede darse si no admitimos al acreedor verificado en el concursoextranjero. El tercer párrafo contradice y está en
incongruencia con el segundo y éste con el primero.

Al considerar la sección 304 del United State Bankruptcy Code, Anne Norly Nielsen, en un artículo en (1984) 22
Columbia Journal of Transnational Law 541, la autora concluye: "If S. 304 is not amended to give greater weight to
universality concerns, the utility of this provisions to foreign representatives will undoubtedly be severely limited by the
heavy emphasis the courts will continue to place on the adequate protection of theinterests of local creditors".

Si ésta, al parecer, es la situación de la jurisprudencia norteamericana, no se puede suponer demasiado fácilmente


que reconozcan reciprocidad frente al nuevo art. 4º, con las dificultades interpretativas que puede suscitar un texto
tan largo, complicado, contradictorio o al menos confuso. Estos adjetivos han sido especialmente pensados.

La propia exposición de motivos de la ley 22.917 considera que una norma de reciprocidad basada en el domicilio del
acreedor extranjero "parece más bien contraria a su fin económico, pues si una persona 'domiciliada' en un país cuya
legislación discrimina desfavorablemente respecto de los acreedores argentinos, emplea su dinero para prestarlo a
súbditos de la Nación Argentina, más bien habría que tratar a tal persona de modo acogedor, pues de esta manera
los fondos de quien se domicilia en un Estado de legislación contraria a la convivencia internacional pasarán a
integrar el giro económico nacional" (la bastardilla es nuestra).
Este fundamento desvirtúa por igual la reciprocidad tanto por razón del domicilio como por cualquier otra conexión,
incluso la del lugar de pago que adopta el párrafo tercero del nuevo art. 4º. No se advierte por qué el lugar de pago
justificaría la norma de reciprocidad, y no, en cambio, el domicilio del acreedor. Al contrario, se podría sostener que el
domicilio del acreedor tiene más significación localizadora que el lugar de pago.

Si la finalidad económica es brindar un trato "acogedor" al acreedor de un país que discrimina, es evidente que se
persigue favorecer el interés particular del acreedor frente al interés público que inspira la política de su país que
introduce discriminaciones con "legislación contraria a la convivencia internacional", alentando así a sus residentes a
disponer fondos que "pasarán a integrar el giro económico nacional". Es palmaria la incongruencia ideológica entre la
exposición de motivos y el texto del art. 4º, párrafo tercero.

El sistema de reciprocidad establecido por el nuevo art. 4º, según lo expuesto, enfrenta todas las dificultades que
clásicamente la doctrina ha objetado a la reciprocidad en general Así, existe seria dificultad en la determinación del
orden jurídico de referencia (ob. cit., nº 67). Como se ha visto, no es fácil justificar la referencia al orden jurídico del
lugar de pago del crédito y excluir toda referencia al derecho de la residencia habitual o de la sede del acreedor.

Además, son manifiestas las dificultades del posible círculo vicioso que se produciría si los derechos del lugar o
lugares de pago del crédito también adoptan el sistema de la reciprocidad (ob. cit., nº 72).

No es suficiente atenerse al criterio de la reciprocidad meramente legislativo, con prescindencia absoluta del
funcionamiento efectivo de ese sistema en la jurisprudencia del derecho referido, sea el del lugar de pago o cualquier
otro.

Esta cuestión se vincula a la autoridad que debería apreciar la existencia de reciprocidad. No será tarea simple para
los jueces de la quiebra. Aunque la apreciación administrativa requeriría un control judicial razonable. Sobre estas
dificultades, ver Lagarde, ob. cit., nº 82.

Finalmente, la reciprocidad que introduce el art. 4º no escapa a la crítica más elemental. No es el acreedor quien
concede o no la reciprocidad, sino el Estado en el cual se considera localizado su crédito, sea por el lugar de pago,
sea por el domicilio del acreedor. Empero, quien goza o sufre la reciprocidad no es aquel Estado sino el acreedor.
Esta dualidad entre quien establece la reciprocidad y quien se beneficia o no con ella, aparece en esta norma con
toda la claridad expuesta por la doctrina (Lagarde, ob. cit., nº 112, pág. 90).

5. Paridad en los dividendos

Al parecer el cuarto párrafo se refiere al cobro de créditos quirografarios efectuados en el concurso extranjero porque
usa la palabra quirografario, que es una calificación concursal. Sin embargo, según una interpretación posible, los
verificados en un concurso extranjero sólo pueden actuar en la quiebra argentina sobre el saldo. Así que al menos en
la quiebra argentina no puede funcionar la "paridad de dividendos". También se podría pensar que en el concurso si
es posible la aplicación del cuarto párrafo. Esta interpretación le daría un significado útil y a la vez restringiría el
alcance del segundo párrafo al caso de concurso extranjero y quiebra argentina, según hemos desarrollado al tratar
de la reciprocidad. Excluyéndose de ese párrafo la hipótesis de concurso extranjero y concurso argentino, la paridad
de dividendos vendría a resultar aplicable al concurso, pero no a la quiebra. Ahora bien, en el concurso no hay
dividendos, sino pago de las obligaciones nacidas del acuerdo preventivo.

Al referirse a los dividendos, el cuarto párrafo del art. 4º no puede referirse al concurso argentino porque en éste no
hay dividendos. Tampoco puede referirse a la quiebra, porque los acreedores pertenecientes al concurso en el
extranjero sólo pueden actuar sobre el saldo y, por ende, son inadmisibles en la quiebra (párr. 2º). Entonces, ¿cuál es
el sentido práctico del último párrafo que introduce la mayúscula confusión conceptual en todo el "sistema"?

Sólo se podría pensar en un cobro extraconcursal en el extranjero que viniese a ser verificado en una quiebra
argentina. Si a esto se limitara el último párrafo, su utilidad normativa no dejaría de ser enigmáticamente marginal. De
poco serviría. Pero no vemos posibilidades de hacerle rendir más frutos jurídicos que en estos casos periféricos.

Aun así, es imposible resolver la dificultad proveniente del texto del último párrafo que se refiere a "los cobros de los
créditos quirografarios... efectuados en el extranjero...". Para que haya cobro de créditos quirografarios debe haber
concurso en el exterior y renacer entonces las incongruencias intrasistemáticas antes señaladas.

No se advierte en qué supuestos sería aplicable el último párrafo.


Con el agravante de que la exposición de motivos se refiere al tercer párrafo y lo confunde con el cuarto, aludiendo a
la "retención de dividendos, que son lo importante...". "La regla se inspira en la disposición norteamericana" (sic!). No
cita a qué regla se refiere. Se limita a decir que se ha inspirado en la regla norteamericana. El misterio en el manejo
de las fuentes extranjeras, que no se suponen conocidas en el país, hace del nuevo art. 4º en esta parte, un capítulo
de la ciencia jurídica oculta.

Para el caso de que todo lo antes expuesto fuese inexacto o no fuese aplicado así en los tribunales, sino que se
aplicara igual la "retención de dividendos", examinamos otra objeción.

Esta retención en el dividendo sólo se aplica a los quirografarios. Así un acreedor por 100 cobró en el extranjero 30 y
en la quiebra local se paga el 60% como dividendo; aquél cobraría 60 - 30, o sea, 30. Si fuese privilegiado y hubiese
cobrado en el extranjero 50 y en la quiebra local se distribuye el 60%, cobraría 60 aquí, más 50 allá, esto es, 110.
Mientras que un privilegiado aquí cobraría el 60%, o sea, 60, aquél cobraría 110 (?).

Es de esperar que la jurisprudencia ponga lentos pero razonables remedios a estos problemas que el legislador de la
ley 22.917 vino a crear. O sea que los jueces hagan al revés que el legislador y den en el futuro una solución para
cada problema.

6. La mejor solución a seguir

Mientras no se esclarezca este texto mediante las interpretaciones y aplicaciones jurisprudenciales decisivas, es
aconsejable evitar la necesidad de probar la reciprocidad y quedar comprendido en los supuestos de dificultosa
comprensión antes considerados.

Para ello es aconsejable seguir la postura tradicional y pactar como lugares de pago alternativos uno en Nueva York,
por ejemplo, y otro en la Argentina. De este modo sería muy difícil —por no decir imposible— que el crédito no se
considere pagadero en el país.

La alternativa se puede pactar en favor exclusivo del acreedor, que podría ejercer este derecho según las
circunstancias. Las cláusulas de opción de plaza han sido reconocidas en favor del acreedor por reiterada
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Otra advertencia: el pactar como lugar de pago alternativo la Argentina en favor del acreedor, el crédito ya no es
pagadero en el extranjero, y aun sin necesidad de optar por cobrar en la Argentina, puede considerarse no
comprendido en las restricciones de la inadmisibilidad al concurso (art. 4º, 2º párr. nuevo) o de la reciprocidad (3º
párr.) y retención de dividendos (art. 4º, 4º párr.).

Quedaría el punto de saber si un crédito pagadero en el exterior o en la Argentina puede ser considerado como
pagadero en el exterior. Pero esta probabilidad nos parece remota. Y lo aconsejado, esto es, la opción de plaza
exterior y la Argentina en favor del acreedor, como la alternativa más segura posible en el contexto del problemático
art. 4º nuevo.

IX. La crisis financiera, una reciente jurisprudencia de Nueva York y el concurso argentino

El caso "Allied Bank International et al c. Banco Crédito Agrícola de Cartago"

Allied, como agente de un sindicato de bancos acreedores, promovió judicialmente el cobro de unos pagarés ante los
tribunales de Nueva York contra tres bancos de Costa Rica pertenecientes (wholly owned) a la República de Costa
Rica, sujetos a control directo del Banco Central de Costa Rica. Los pagarés (promissory notes) en dólares
estadounidenses tenían lugar de pago en Nueva York. El Banco Central de Costa Rica debía proveer cambio en
dólares para el pago. En julio de 1981 el Banco Central de Costa Rica suspendió los pagos de la deuda externa.
Sobre la base de un decreto que sometió a aprobación los pagos de la deuda externa, el Banco Central negó
autorización de pago de la deuda. Por la falta de pago, Allied demandó el capital e intereses ante la Corte de Distrito
Sur de Nueva York. Los bancos costarricenses demandados opusieron la doctrina del acto de Estado.

Tras haberse acogido la doctrina del acto de Estado en la corte de distrito (566 F. Supp 1440 SDNY 1983), en abril
de 1984 la Corte de Apelaciones de Nueva York confirmó la decisión inferior, pero por distintos fundamentos. No
acudió a la doctrina del acto de Estado, sino a los principios de cortesía internacional que imponían a la Corte
reconocer la validez de las decisiones del gobierno de Costa Rica en la medida en que no afectaran los principios del
derecho de los Estados Unidos.

La misma Corte de Apelaciones, luego de la nueva audiencia (rehearing) del 17 de octubre de 1984, revocó su propia
decisión anterior considerando que tal decisión se había basado en la creencia de que las medidas del gobierno de
Costa Rica no afectaban las políticas de los Estados Unidos, porque tanto el Poder Legislativo como el Poder
Ejecutivo respaldaban enteramente los actos del gobierno de Costa Rica con todas sus consecuencias económicas.

Sin embargo, en la nueva audiencia, el Poder Ejecutivo tomó participación en el litigio como amicus curiae y
respetuosamente disputó las argumentaciones de la Corte. El Departamento de Justicia explicó que el gobierno de
los Estados Unidos apoya el procedimiento de reestructuración de la deuda seguido bajo los auspicios del Fondo
Monetario Internacional. La Corte advirtió así que "la estrategia entera se funda en el entendimiento según el cual,
mientras que las partes pueden acordar la renegociación de las condiciones de pago, las obligaciones de pago
subyacentes se mantienen, empero, válidas y ejecutables. El intento unilateral de Costa Rica de reestructuración de
obligaciones privadas, sostuvo Estados Unidos, fue inconsistente con el sistema de cooperación y negociación
internacionales y, por ende, inconsistente con la política de los Estados Unidos. El gobierno de los Estados Unidos
luego explica que su posición sobre la deuda privada internacional no es inconsistente con su propia disposición a
reestructurar las obligaciones intergubernamentales de Costa Rica o con la continuación de la ayuda al
económicamente deprimido país centroamericano. Nuestra anterior conclusión, según la cual los decretos de Costa
Rica eran consistentes con la política de los Estados Unidos, fue basada en estas dos circunstancias. A la luz de la
dilucidación de su posición por el gobierno, creemos que nuestra primera interpretación de la política de los Estados
Unidos estaba equivocada".

Después consideró la Corte sobre la doctrina del acto de Estado que "la aplicabilidad de la doctrina depende del
probable impacto sobre las relaciones internacionales que resultaría de la consideración judicial de un acto de
soberanía extranjero. Si la decisión embarazara o comprometiera al Ejecutivo en el dominio de las relaciones
exteriores, la Corte debería abstenerse de indagar la validez del acto de Estado extranjero". Especialmente "cuando
la apropiación es totalmente cumplimentada en el territorio soberano extranjero, sería una afrenta a tales gobiernos
extranjeros que las cortes de los Estados Unidos sostengan que tal acto fue nulo... Además, en tales circunstancias,
la decisión de la Corte sería casi seguramente desconocida en las fronteras del Estado extranjero".

Y continuó la Corte: "La limitación extraterritorial, inevitable conjunto de la preocupación de política exterior
subyacente a la doctrina, dicta que nuestra decisión aquí depende del situs de la propiedad al tiempo de la pretendida
apropiación. La propiedad, por supuesto, es el derecho de Allied a recibir el reembolso de los bancos de Costa Rica
de conformidad con los acuerdos. La doctrina del acto de Estado es aplicable a este caso sólo si, cuando los
decretos fueron promulgados, el situs de las deudas estaba en Costa Rica. Porque concluimos que si el situs de la
propiedad estaba en los Estados Unidos, la doctrina no es aplicable". Porque "Costa Rica no pudo extinguir
totalmente las obligaciones de los bancos de Costa Rica de pagar en tiempo dólares estadounidenses a Allied en
Nueva York. Así el situs de la deuda no era Costa Rica".

La Corte consideró que "el intento unilateral del Gobierno de Costa Rica de repudiar obligaciones comerciales
privadas es inconsistente con la resolución ordenada de problemas de deudas internacionales. Similarmente es
contrario a los intereses de los Estados Unidos, fuente mayor del crédito privado internacional".

Concluyó la Corte: "Si fuéramos a reconocer efecto a las directivas, nuestra decisión violaría una expresa cláusula de
los contratos celebrados entre las partes: Las directivas de Costa Rica son inconsistentes con el derecho y la política
de los Estados Unidos. Rechazamos, pues, sostener que las directivas excusan las obligaciones de los bancos de
Costa Rica". Además dijo: "Estados Unidos tiene interés en asegurar que los acreedores pagaderos en los Estados
Unidos en dólares estadounidenses en virtud de contratos sujetos a la jurisdicción de los tribunales de los Estados
Unidos puedan asumir que, excepto en las más extraordinarias circunstancias, sus derechos serán determinados de
acuerdo con reconocidos principios del derecho de contratos". Y así, la Corte revocó la decisión inferior (566 F. Supp.
1440 (SDNV 1983) aff'd 733 F 2d. 23 (2d. Cir 1984) withdraw, reh'g grantednº 837714 slip ob. (2d. Cir March 18,
1985). Esta sentencia fue apelada el 1º de abril de 1985.

Es de fundamental importancia la localización o el situs de las obligaciones en el razonamiento de la Corte de


Apelaciones de Nueva York.

La Corte de Nueva York, al parecer, localiza la deuda en Nueva York porque Costa Rica no tiene jurisdicción
internacional para extinguir obligaciones por vía de controles de cambio, ya que las obligaciones estaban sujetas a la
jurisdicción del Estado de Nueva York.

La Corte de Nueva York también consideró otros criterios de localización. Así, parece relevante el interés de los
Estados Unidos en "asegurar que los acreedores con derecho a ser pagados en los Estados Unidos en dólares
estadounidenses en virtud de contratos sujetos a la jurisdicción de los tribunales de los Estados Unidos puedan
asumir que, excepto en las másextraordinarias circunstancias, sus derechos serán determinados de acuerdo con
reconocidos principios de derecho contractual" (énfasis agregado) (2d. Cir March 18, 1985), at 11 (SDNY 1983). La
Corte de Nueva York no precisa cuáles serían las "circunstancias más extraordinarias". Deja una cláusula de
excepción (escape clause). En cambio, parecería referirse a los principios universalmente reconocidos del derecho
contractual. Tal vez el New Law Merchant del comercio internacional. Esta posibilidad surge porque la Corte de
Nueva York no aludió, como pudo haberlo hecho, a los principios del derecho contractual de los Estados Unidos.
Parece dar a entender que alude a una suerte de ius gentium contractual, quizá a un derecho natural contractual
según lo ven los tribunales de Estados Unidos.

Desde otro perfil, el situs de la obligación tiene relevancia en nuestro nuevo art. 4º de la Ley de Concursos. Si el situs
de la obligación estuviese en Nueva York y un acreedor o el deudor solicitara un concurso o la quiebra en Nueva
York o en otro lugar en donde el deudor tuviese bienes y se declarara también la quiebra en nuestro país, los
"acreedores pertenecientes al concurso formado en el extranjero actuarán sobre el saldo, una vez satisfechos los
demás créditos verificados en aquella" quiebra argentina. El situs de la obligación también es decisivo para el
tratamiento del acreedor cuyo crédito es pagadero en el extranjero en la sistemática del nuevo art. 4º. La sentencia
de la Corte de Apelaciones de Nueva York in re "Allied Bank International" es de gravitación para ponderar la
situación de las obligaciones pagaderas en el extranjero, frente al art. 4º y ante posibles medidas de control de
cambio o de incidencia sobre el cumplimiento de las obligaciones internacionales en moneda extranjera.

B) El caso "Braka c. Bancomer, SNC"

La misma Corte de Nueva York, en este caso, juzgó que el situs de unos certificados de depósito emitidos por
Bancomer SNC en dólares estadounidenses se hallaba en Méjico porque los títulos establecían expresamente allí el
lugar de pago. La Corte no consideró relevante el origen estadounidense de los fondos invertidos en aquellos
certificados, sino el lugar de pago en Méjico. En virtud de esta localización la Corte aplicó la doctrina del "acto de
Estado" al efecto de las medidas cambiarias dispuestas por el gobierno de Méjico en 1982, sobre prohibición de
pagar en moneda extranjera deudas en Méjico.

Significación de la jurisprudencia de Nueva York ante el art. 4º de la ley 24.522 argentina

El situs de las obligaciones tiene una relevancia que justifica comparar la significación de la jurisprudencia de Nueva
York con el art. 4º de la ley 24.522.

Si el lugar de pago de la obligación estuviese en Nueva York, y un acreedor o el deudor solicitara un concurso o la
quiebra en Nueva York o en otro lugar en donde el deudor tuviese bienes, y se declarara también la quiebra en la
Argentina, los "acreedores pertenecientes al concurso formado en el extranjero actuarán sobre el saldo, una vez
satisfechos los demás créditos verificados en aquella" quiebra argentina. El situs de la obligación también es decisivo
para el tratamiento del acreedor cuyo crédito es pagadero en el exterior en la sistemática del nuevo art. 4º. Es
importante advertir la postergación en la quiebra argentina que podría producir el segundo párrafo del art. 4º, pues en
este caso "los acreedores pertenecientes al concurso formado en el extranjero actuarán sobre el saldo, una vez
satisfechos los demás créditos verificados en aquélla".

También es importante advertir las consecuencias del lugar de pago en el extranjero que establece el sistema de
reciprocidad del párrafo tercero del art. 4º.

De modo, pues, que si se elige como lugar de pago Nueva York para acogerse a la jurisprudencia de esta jurisdicción
en cuanto a posibles actos de Estado sobre control de cambio o de cualquier incidencia sobre el cumplimiento
de las obligaciones internacionales en moneda extranjera, no se debe perder de vista las consecuencias que
podrían producirse en la Argentina por aplicación del art. 4º de la ley 24.522.

En este contexto también conviene tener en cuenta la posibilidad de pactar opciones de diversos lugares de pago en
favor del acreedor. Así, se podría elegir una u otra plaza de pago según las circunstancias que apreciará el acreedor
al tiempo del pago, en particular las posibilidades de mejor satisfacción del crédito.

La designación del lugar de pago podría reservársela entonces para ponderar las mejores garantías de cobro. Son
frecuentes las elecciones del lugar de pago en razón de las garantías que el deudor haya constituido. Así, la
localización de la deuda podrá ser armonizada con la más conveniente localización de la garantía de la obligación
internacional. Es posible que se produzca un desdoblamiento entre la deuda de la obligación (Schuld) y su correlativa
garantía (Haftung). La cláusula de opción de lugares de pago puede servir para evitar ese desdoblamiento. Se podrá
así elegir el lugar de pago más garantizado.

La Corte Suprema de la Nación Argentina, según reiterada jurisprudencia en materia de préstamos internacionales,
calificó las opciones de moneda y plaza como obligaciones alternativas cuya elección puede ser pactada en favor del
acreedor.
X. Jurisdicción internacional, derecho aplicable y medidas cautelares en la acción de ineficacia concursal

A) El caso "Meijide"

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala A, resolvió el 13 de octubre de 1986 la causa "Meijide,
Fernando" por los fundamentos del dictamen del fiscal de Cámara, en lo cual se suscitaron cuestiones relativas a la
acción de ineficacia concursal.

Se debatió en el caso la jurisdicción internacional para decidir sobre la acción de declaración de ineficacia de pleno
derecho de la cancelación de una hipoteca mediante la entrega de un inmueble situado en la República Oriental del
Uruguay que pertenecía al fallido cuya quiebra fue declarada en la Argentina. El adquirente del inmueble invocó la
jurisdicción de los jueces del lugar de situación del inmueble. En la instancia originaria se juzgó que tenía jurisdicción
el tribunal argentino del concurso. El fallo de la Cámara, apoyado en los sólidos fundamentos del dictamen fiscal,
confirmó la sentencia apelada sobre la base de considerar que la acción intentada es de carácter personal. Así
calificada la acción se juzgó aplicable el art. 56 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940,
según el cual "las acciones personales deben entablarse ante los jueces del lugar a cuya ley está sujeto el acto
jurídico materia del juicio. Podrán entablarse igualmente ante los jueces del domicilio del demandado. Se permite la
prórroga territorial de la jurisdicción si, después de promovida la acción, el demandado la admite voluntariamente,
siempre que se trate de acciones referentes a derechos personales patrimoniales. La voluntad del demandado debe
expresarse en forma positiva, y no ficta".

El primer problema consiste en la calificación de la acción. La ley del tribunal argentino rige esta calificación (lex fori).
Bien es verdad que no se trata de una acción real sobre el inmueble uruguayo, sino de una acción personal, pero de
una acción de declaración de ineficacia concursal de pleno derecho. Tratándose de una acción sustentada en el
derecho concursal, parece difícil sostener la posibilidad de otra jurisdicción internacional que no sea la del juez del
concurso. Si por hipótesis el demandado se hallare domiciliado en un país distinto, al actor no le sería dable ejercer la
opción del art. 56 del Tratado. Esta norma, que genéricamente regula las acciones personales, no rige tratándose
específicamente de una acción de ineficacia concursal. Las normas sobre jurisdicción internacional concursal resultan
de aplicación preferente por razones de especialidad desplazando a las normas generales sobre jurisdicción en
acciones personales extraconcursales. Son los jueces competentes para declarar la quiebra los investidos de
jurisdicción internacional para entender en las acciones de ineficacia fundada en la declaración de quiebra (arts. 40,
Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940, y 35, Tratado de 1889).

Tampoco podría aplicarse en acciones de ineficacia concursal la última parte del art. 56 antes citado para prorrogar la
jurisdicción en jueces distintos del juez de la quiebra.

Fuera del ámbito de aplicación espacial de los Tratados de Montevideo nos parece razonable extender la norma de
competencia del art. 119 de la ley 24.522 al campo de la jurisdicción internacional. Coherentemente, el juez de la
quiebra está investido de jurisdicción internacional para decidir en las acciones declarativas de ineficacia concursal
fundadas en los presupuestos de la quiebra y de otros elementos normativos alimentarios. No cabría sustraer de la
jurisdicción del juez de la quiebra la decisión de acciones declarativas de ineficacia concursal.

Se presenta la cuestión relativa a la efectividad de la jurisdicción internacional del juez de la quiebra cuando los
bienes afectados por la eventual declaración de ineficacia se hallaren situados fuera de aquella jurisdicción, como
ocurre con el inmueble uruguayo del caso.

Sería necesario que la sentencia pronunciada por el juez de la quiebra fuera reconocida en el lugar del bien afectado.
Ello no obsta a la jurisdicción más próxima del juez de la quiebra, por razones de conexidad material, esto es, porque
la sentencia deberá juzgar sobre elementos fácticos y normativos que el juez de la quiebra está en inmejorables
condiciones para conocer y juzgar. Naturalmente, otra cosa corresponde concluir tratándose de acciones ordinarias
de ineficacia fundadas no en el derecho concursal ni en la sentencia de quiebra sino en el derecho común. Funcionan
aquí en plenitud las normas relativas a las acciones personales.

Cabe advertir que el criterio sustentado encuentra fundamento corroborante en el párrafo 10 del art. 56 del Tratado
de 1940 antes transcripto. Tratándose de la ineficacia concursal de un acto jurídico dicha ineficacia se rige por la ley
concursal y el paralelismo que unifica el forum y el ius en el art. 56, primera parte; conduce al sólido principio de la
jurisdicción internacional del juez de la quiebra que es, en definitiva, el forum causae, esto es, la determinación de la
jurisdicción más próxima en virtud del derecho materialmente aplicable al caso.

En este orden de ideas interesa destacar que el dictamen del fiscal de Cámara considere como fundamento
corroborante la falta de alegato en torno de "que una eventual aplicación de la legislación extranjera provoque
resultados diversos de los propiciados...". Al parecer la jurisdicción de los jueces uruguayos podría admitirse si se
invocara una solución material distinta del derecho argentino proveniente de la aplicación del derecho uruguayo. Este
argumento parte del supuesto de que la jurisdicción argentina justifica, por sí misma, la aplicación del derecho
argentino. Esto no es así. La afirmación de la jurisdicción internacional de los jueces argentinos no conduce
necesariamente a la aplicación del derecho argentino. Con tal criterio los jueces argentinos aplicarían siempre
derecho argentino.

Tampoco puede sostenerse la inexistencia de agravio por falta de distinta solución material del caso en una y otra
jurisdicción. Puede haber un interés legítimo en litigar ante una jurisdicción por razones procesales. La proximidad de
alguna o de ambas partes con el foro es suficiente fundamento para decidir sobre la jurisdicción internacional.
Advertimos que en este caso, además de la conexidad material con el concurso, existe una conexidad procesal con
la jurisdicción argentina desde que ambas partes se encuentran domiciliadas aquí. Esta conexidad procesal es
fundamento autónomo de la jurisdicción internacional como queda demostrado por el mismo art. 56 del Tratado de
Montevideo, pues el acto puede estar sujeto a un derecho y por ende a la jurisdicción de los jueces del país cuyo
derecho se aplica (art. 56, 1º párr.) y sin embargo el actor puede dirigir la demanda al domicilio del demandado, que
puede estar en otra jurisdicción (art. 56, 2º párr.).

No deja de resultar relevante desde otro perfil y en el contexto de relación entre el forum y el ius que la apelante
invoque su desconocimiento del estado de cesación de pagos del fallido. La opinión fiscal, con todo acierto, entiende
que tratándose de un pago por entrega de bienes son inconducentes las alegaciones sobre el desconocimiento de la
cesación de pagos. Ahora bien, esto corrobora que la ineficacia debatida se sustenta en fundamentos materiales de
derecho concursal argentino. De aquí que el juez argentino de la quiebra, en este caso, ejerce una jurisdicción
doblemente fundada en conexiones materiales y procesales. Es más aún. El derecho que regirá la ineficacia del acto
es el derecho concursal argentino. Bien puede consiguientemente fundarse la jurisdicción argentina en el principio del
forum causae que consagra el primer párrafo del art. 56 del Tratado de Montevideo, esto es, la jurisdicción de los
tribunales del país cuyo derecho es aplicable al acto. No ha de confundirse el razonable forum causae con el método
opuesto según el cual cuando un juez tiene jurisdicción internacional puede ya por ello aplicar su propio derecho.
Este conduce al inicuo forum shopping.

Tratándose de una revocatoria ordinaria lo opción entre el lugar de situación del inmueble o el domicilio del deudor
hallaría fundamento en el art. 56, primer párrafo, en conexión con el art. 38, primera parte, del mismo Tratado de
Montevideo, ya que el contrato sobre el inmueble quedaría sujeto a la lex situs.

B) El caso "Federal S.A."

El juez en lo Comercial doctor Carlos María Rotman aplicó esta doctrina en la causa "Federal S.A. (Delbene Hnos. y
Sabio Ltda.) s. quiebra, s. incidente de medidas cautelares", en su resolución del 14 de octubre de 1987.

El art. 7º de la ley 22.917 adopta un preciso criterio de determinación del ámbito de aplicación temporal: se refiere al
momento de apertura de los concursos. Se ha de estar al día de la resolución de apertura del concurso preventivo
(art. 14) o de la sentencia firme de quiebra.

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