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Informe Nº132 Cualitativo 3ra Sala
Informe Nº132 Cualitativo 3ra Sala
tendencia jurisprudencial
Análisis Cualitativo de la
jurisprudencia de la Corte
Suprema en materia del amparo
judicial de aguas (Artículo 181 del
Código de Aguas).
1
ANÁLISIS DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA EN MATERIA DEL
ÁMPARO JUDICIAL DE AGUAS (ARTÍCULO 181 DEL CÓDIGO DE AGUAS).
I. CONSIDERACIONES GENERALES.
A nivel constitucional, el artículo 19 N° 24, en su inciso final, asegura a todas las personas,
que “Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en
conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos”.
Con todo, el texto fundamental en esta área del Derecho lo constituye el Código de Aguas,
publicado en el Diario Oficial el 29 de octubre de 1981, y que se encuentra contenido en el
Decreto con Fuerza de Ley N° 1.122 del Ministerio de Justicia. Este texto regula
detalladamente, entre otras materias, la adquisición del derecho de aprovechamiento de
aguas y la forma de ejercerlo, y en relación con la materia objeto de este informe,
consagra entre las formas de proteger el derecho de aprovechamiento, las “Acciones
Posesorias sobre Aguas” (Libro I, Título IX) y una regulación especial “De la Protección de
las Aguas y Cauces” (Libro I, Título X).
Sin embargo, el tema de análisis aquí tratado, se encuentra en el Libro II, denominado:
“De los Procedimientos”, cuyo Título II “De los Procedimientos Judiciales en los Juicios
sobre Aguas en general” y párrafo 2° “Del amparo judicial”, contiene toda la regulación
aplicable a esta acción especial entre los artículos 181 y 185 del Código.
El inciso primero del artículo 181 otorga acción a “El titular de un derecho de
aprovechamiento o quien goce de la presunción a que se refiere el artículo 7° del Decreto
2
Ley N° 2.603, de 1979, que estimare estar siendo perjudicado en el aprovechamiento de
las aguas, por obras o hechos recientes, podrá ocurrir ante el Juez competente a fin de
que se le ampara en su derecho.”
Esta acción cautelar de urgencia fue una innovación introducida por la codificación
vigente, en efecto la doctrina ha señalado: “(…) ni el CA de 1951 ni el de 1967
contemplaban esta acción, por lo que su inclusión en el Código de 1981 fue una novedad
en nuestra legislación 1”.
El profesor Muñoz Escudero define el amparo judicial de aguas como “aquella acción que
tiene el titular de un derecho de aprovechamiento o quien goce de la presunción
establecida en el art. 7° del DL N° 2.603, de 1979, que estimare estar siendo perjudicado
en el ejercicio de su derecho, por obras o hechos recientes para que pueda ocurrir ante el
juez respectivo a fin de que le ampare su derecho 2”.
Otra definición doctrinaria del amparo de aguas señala que: “El art. 181 del Código de
Aguas ha creado un sistema rápido de amparo a favor de los titulares de derechos de
aprovechamiento de aguas que sean afectados por terceros. En su concepción es muy
similar a una acción cautelar (…) [e]n estricto rigor no se trata de un recurso, se trata de
una especial forma de acción posesoria destinada a proteger el ejercicio material del
derecho de aprovechamiento de aguas, cuando es afectado por obra o hecho de
terceros3”.
Si bien el artículo 182, inciso 1°, numeral 1. denomina “recurrente” a quien acude al juez
de letras buscando amparo, no hay duda de que se trata de una acción y no de un recurso,
como lo afirma el mismo autor al decir que “en el caso del amparo judicial de aguas se
trata de una acción destinada a amparar a un usuario de aguas de un acto de terceros que
lo perjudica en su derecho de aprovechamiento 4”.
1
MUÑOZ ESCUDERO, Gonzalo. “El amparo judicial de aguas”. En: Código de Aguas Comentado. Santiago:
Legal Publishing Chile, 2011. p. 813.
2
Ibíd.
3
SEGURA RIVEIRO, Francisco. “Derecho de Aguas”. Santiago, Legal Publishing Chile, 2009, 4° edición. pp.
148-149.
4
Ibíd., p. 814.
3
ilustración sobre la recta interpretación de las normas que regulan el amparo judicial de
aguas.
La acción de amparo de aguas tiene como finalidad cautelar el statu quo, remediando de
forma rápida y expedita la perturbación de quien, detentando un derecho de
aprovechamiento o gozando de la presunción legal, estime que está siendo perjudicado
en el ejercicio de dicho derecho por obras o hechos recientes.
“SÉPTIMO: Que (…) siendo la finalidad del amparo judicial estatuido en los artículos 181 y
siguientes del Código de Aguas, poner término en el más breve plazo a cualquier
entorpecimiento, privación o perturbación en el ejercicio de un derecho de
aprovechamiento de aguas de que se es titular, ante una situación fáctica que le está
causando daño y que requiere de una expedita solución para restablecer el imperio del
derecho (…).” 5
De forma similar, y con más detalle la Corte Suprema, en la sentencia de la causa Rol
5.391-2008, de 11 de enero de 2011, se pronunció sobre un recurso de casación en el
fondo presentado -también en contra de una sentencia de la Corte de Apelaciones de La
Serena-, invalidando de oficio la sentencia de primer grado e hizo lugar al amparo
solicitado, ordenando al recurrido hacer cesar el entorpecimiento acreditado. La sentencia
de casación en su considerando séptimo estableció:
5
Recurso de casación en el fondo, Corte Suprema, Rol 6.220-2008, 01 de diciembre de 2010, considerando
7°.
4
“SÉPTIMO: Que, por otra parte, como ya lo ha resuelto esta Corte en otras sentencias
sobre la acción deducida en estos autos, “...las materias propias de este amparo judicial
consisten en remediar en forma expedita y rápida situaciones de hecho que se hayan
alterado en forma ilegítima o arbitraria. En otras palabras, la ley atiende al statu quo y se
limita a reconocerlo, evitando que éste se altere y sin perjuicio de ulteriores acciones de
que puedan disponer las partes…” (SCS, de 11/05/2009, Rol N° 6228-07). En similares
términos, se ha expuesto que “…El amparo judicial previsto en el Título II del Código de
Aguas, artículo 181, sólo es aplicable a aquellos conflictos en los que el detentador de un
derecho de aprovechamiento, o quien goce de la presunción, que estiman que está siendo
perjudicado en el aprovechamiento de las aguas por obras o hechos recientes requiere de
un pronunciamiento rápido…” (SCS, de 13/11/1990, R., t. 87, sec 1ª, p. 196; FM (1990),
sent. 4, p. 662, citado en el Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilena, Código de
Aguas, 1997, pg. 119).” 6
En las causas Roles 5.310-2012 y 5.314-2012, ambas del 7 de octubre de 2013, la Corte
Suprema afirmó al respecto, en ambas sentencias que: “UNDÉCIMO: (…) Su finalidad,
entonces, apunta a la protección del libre ejercicio en el uso de las aguas frente a una
situación de hecho originada en el hecho de un tercero que perjudica a aquél que ejercer
materialmente un derecho de aprovechamiento de aguas. El sentido de esta acción
especialísima es el de poner término en el más breve plazo a cualquier entorpecimiento,
privación o perturbación en el ejercicio de un derecho de aprovechamiento de aguas –
derecho real de uso y goce-, ante una situación fáctica que le causa daño y que requiere de
una expedita solución para reestablecer el imperio del derecho.” 7 En el considerando
décimo cuarto, por su parte, reiteró los razonamientos ya reproducidos.
6
Recurso de casación en el fondo, Corte Suprema, Rol 5.391-2008, 11 de enero de 2011, considerando 7°.
7
Recurso de casación en el fondo, Corte Suprema, Rol 5.310-2008, 07 de octubre de 2013, considerando
11°.
5
II.2. EL AMPARO JUDICIAL DE AGUAS TIENE UN FIN CAUTELAR.
“OCTAVO: (…) asuntos todos que se apartan de la finalidad cautelar de esta acción, cuyo
procedimiento no es la discusión sustantiva, es decir, el establecer derechos permanentes
en favor de las partes sino que sólo reponer el estado de las cosas, permitiendo con ello a
los intervinientes plantear las controversias de fondo en los procedimientos destinados al
efecto.” 8
8
Recurso de casación en el fondo, Corte Suprema, Rol 5.391-2008, 11 de enero de 2011, considerando 8°.
9
Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilena, Código de Aguas (1997), p. 119. Citado en la sentencia
de recurso de casación en el fondo, Corte Suprema, Rol 5.391-2008, 11 de enero de 2011, considerando 8°.
10
Recurso de casación en la forma y en el fondo, Corte Suprema, Rol 5.804-2012, 03 de septiembre de 2013,
considerando 16°.
6
Corte Suprema, 03/09/2013, Rol: 5.804-2012, considerando 16°.
Corte Suprema, 07/10/2013, Rol: 5.310-2012, considerandos 12° y 14°.
Corte Suprema, 07/10/2013, Rol: 5.314-2012, considerandos 12° y 14°.
Si bien el texto del Código de Aguas no regula requisitos bajo esa denominación, de su
redacción se puede desprender que existen 3 requisitos copulativos para solicitar este
amparo judicial: 1. Ser titular de derechos de aprovechamiento de aguas o gozar de la
presunción establecida en el artículo 7° del Decreto Ley N° 2.603 de 1979; 2. Estar siendo
perjudicado en el ejercicio de dichos derechos de aprovechamiento; y 3. Que la turbación
del ejercicio del derecho sea producto de obras o hechos recientes.
1.- El legislador, en el art. 181 del C. de A. utiliza la expresión “estar siendo perjudicados
en el aprovechamiento de las aguas, por obras u hechos recientes de terceros”, con lo que
está significando claramente que su intención fue amparar a las personas que se
encuentran impedidas actualmente en el uso y goce de sus derechos de aguas.
2.- Ratifica lo aseverado el art. 7° del D.L. 2.603 de 1979, que establece la presunción a
que hace referencia el art. 181 del C. de A.: “se presumirá dueño del derecho de
aprovechamiento de aguas aquel que lo sea del inmueble que se encuentra actualmente
utilizando dichos derechos.
Resulta evidente que si el legislador requiere en el caso de la presunción antes citada,
que los derechos de aguas estén siendo utilizados por personas favorecidas con ellos, con
igual razón exigirá dichos requisitos en aquellos casos en que nos encontramos en
presencia de un titular de un derecho de aprovechamiento, es decir, de una persona que
tenga derechos de agua inscritos en el registro de Propiedad de Aguas competente, toda
vez que la posesión del derecho de esta naturaleza se aprueba con la competente
autorización (art. 20 del C. de A.).
7
3.- A mayor abundamiento, es dable señalar, por las razones antes expuestas, que el N° 2
del art. 182 del C. de A. exige entre las menciones que debe contener la solicitud del
Amparo: “Los entorpecimientos que le impiden el ejercicio de su derecho, con lo que una
vez más queda de manifiesto, que para impetrar el recurso de Amparo Judicial, es
necesario estar siendo perjudicado actualmente en el ejercicio del derecho de
aprovechamiento.” 11
El artículo 7° del Decreto Ley N° 2.603 de 1979, que modifica y complementa el Acta
Constitucional N° 3 y establece normas sobre Derechos de Aprovechamiento de Aguas y
facultades para el establecimiento del Régimen General de las Aguas, dispone que: “Se
presumirá dueño de derecho de aprovechamiento a quien lo sea del inmueble que se
encuentre actualmente utilizando dichos derechos. En caso de no ser aplicable la norma
precedente, se presumirá que es titular del derecho de aprovechamiento quien se
encuentre actualmente haciendo uso efectivo del agua.”
El requisito en análisis se desprende del tenor literal del artículo 181 del Código de Aguas,
y ha sido establecido en los siguientes considerandos extraídos de dos sentencias de la
Corte Suprema.
11
Oficio ORD. N° 304, Dirección General de Aguas, 18 de mayo de 1987. Citado en Muñoz Escudero,
Gonzalo. “El amparo judicial de aguas”. En: Código de Aguas Comentado. Santiago: Legal Publishing Chile,
2011. pp. 818 y 819.
8
“NOVENO: Que (…) la normativa legal aplicable a la materia en altercado –preceptiva que
exige a quien ejerce una acción de amparo acreditar la titularidad del derecho de
aprovechamiento perturbado o privado o al menos reputarse como tal al tenor del artículo
7° del Decreto Ley N° 2.603, de 1979, requerimiento que no fue probado por la actora en la
litis- (…)”. 12
“SEGUNDO: Que (…) el actor es titular de los derechos de aprovechamiento de aguas (…)
que con lo anterior concurre el primer requisito de la acción interpuesta en autos (…)”. 13
La exigencia de este requisito tiene al menos un antecedente anterior a las sentencias del
período analizado. Dicho antecedente data de enero del año 2003, en la que el académico
Muñoz Escudero, señala: “De conformidad con el art. 181 del CA, la acción de amparo
judicial procede siempre que el titular o quien goce de la presunción, estime estar siendo
perjudicado en el aprovechamiento de las aguas. Es requisito esencial para su procedencia
12
Recurso de casación en el fondo, Corte Suprema, Rol 2.247-2009, 18 de noviembre de 2011, considerando
9°.
13
Recurso de casación en el fondo, Corte Suprema, Rol 11.941-2011, 23 de abril de 2013, considerando 2°.
9
la existencia de perjuicios ocasionados al actor. Corte Suprema, 29 de enero de 2003, Rol
68-2003, Ernesto Valdés Valdivieso y otros con José Manuel Tagle Errázuriz.” 14
“DÉCIMO SEXTO: (…) siempre que se haya justificado el perjuicio irrogado al actor –
requisito esencial que no se ha verificado en la especie- (…)”. 16
14
Muñoz Escudero, Gonzalo. “El amparo judicial de aguas”. En: Código de Aguas Comentado. Santiago: Legal
Publishing Chile, 2011. p. 820.
15
Recurso de casación en el fondo, Corte Suprema, Rol 4.508-2011, 17 de enero de 2013, considerando 4°.
16
Recurso de casación en la forma y en el fondo, Corte Suprema, Rol 5.804-2012, 3 de septiembre de 2013,
considerando 16°.
10
Corte Suprema, 03/09/2013, Rol: 5.804-2012, considerandos 16° y 18°.
La perturbación en el aprovechamiento del derecho de aguas que sufre el actor debe ser
provocado por obras o hechos recientes.
El profesor Muñoz Escudero trata este requisito al analizar las características del
procedimiento de amparo judicial de aguas, en los siguientes términos: “El CA no señala lo
que debe entenderse por obras o hechos recientes, de forma tal que ello constituye una
materia de hecho que debe ser ponderada por el tribunal que conozca del amparo judicial
de aguas en cada caso” 17.
Por su parte Segura Riveiro, lo destaca como una de las dificultades prácticas más
notables generadas por este procedimiento, manifestando que: “La ley no ha señalado
qué se entiende por obra u hecho “reciente”, no ha fijado plazo o época. De esta manera
quedará entregado al juez de la instancia determinar si el hecho denunciado es o no
reciente” 18. Indica en una nota al pie como posible criterio de interpretación analógica el
criterio de 15 días entonces existente en el recurso de protección. Continúa señalando
que “Tampoco ha señalado la ley desde cuándo se debe entender que la obra es
“reciente”, si desde que se realizó, desde que se provocó el perjuicio o desde que el
afectado tomó conocimiento de la obra aunque ésta se haya realizado mucho tiempo
antes” 19.
17
Muñoz Escudero, Gonzalo, op. cit., p. 815.
18
Segura Riveiro, op. cit., p. 151.
19
Ibíd., pp. 151 y 152.
11
“QUINTO: Que el artículo 181 del Código de Aguas en su inciso primero establece que el
titular de un derecho de aprovechamiento que estimare estar siendo perjudicado (…) por
obras o hechos recientes, podrá ocurrir ante el Juez competente a fin de que se le ampare
en su derecho. Ahora bien, según el diccionario de la Real Academia Española, el término
‘reciente’ significa: ‘nuevo, fresco o acabado de hacer’; ‘que ha sucedido hace poco’
SEXTO: Que en el caso que nos ocupa, los amparos (…) se fundan en que la reclamada (…)
‘toma agua fuera de su turno y en forma permanente (…) hecho que por ser perpetrado en
forma constante y/o persistente (…) de ningún modo puede entenderse entonces que se
trata de obras o hechos que han sucedido desde hace poco o acabados de hacer, según lo
requerido por el claro tenor del artículo 181 del Código del Ramo.” 20
20
Recurso de casación en el fondo, Corte Suprema, Rol 5.391-2008, 11 de enero de 2011, considerandos 5° y
6°.
21
Recurso de casación en la forma y en el fondo, Corte Suprema, Rol 5.310-2012, 7 de octubre de 2013,
considerando 12°.
12
IV. EXTENSIÓN DE LA LEGITIMACIÓN ACTIVA EN EL AMPARO JUDICIAL
DE AGUAS.
IV.1 EL AMPARO DE AGUAS PUEDE SER DEDUCIDO POR QUIEN HACE USO EFECTIVO DE
LAS AGUAS.
El amparo de aguas puede ser deducido por quien, sin ser titular de derechos de
aprovechamiento o dueño del inmueble a que se destinen las aguas, hace uso efectivo de
ellas.
De esta forma se estimó, que al haberse otorgado el amparo judicial de aguas solicitado
por el actor en la sentencia de primera instancia -la que fue confirmada por la Corte de
Apelaciones de La Serena-, no se produjo error de derecho.
Este criterio fue reiterado en las sentencias de las causas Roles 5.310-2012 y 5.314-2012,
en el considerando que se reproduce, de idéntico tenor en ambos casos:
“DÉCIMOQUINTO: (…) El artículo 181 del Código de Aguas, justamente, asigna el amparo
que estatuye, no sólo al titular fehaciente del derecho de aprovechamiento de aguas, sino
también al dueño del inmueble al que se destinen las aguas –ha de entenderse que
también pudiera serlo su poseedor o el mero tenedor- e incluso, al que hace uso efectivo y
actual de ellas.” 23
22
Recurso de casación en el fondo, Corte Suprema, Rol 9.338-2010, 3 de julio de 2012, considerando 3°.
23
Recurso de casación en la forma y en el fondo, Corte Suprema, Rol 5.310-2012, 7 de octubre de 2013,
considerando 15°.
13
Siguiendo la doctrina expuesta se pronunciaron los siguientes fallos:
El denominado amparo de aguas del artículo 181 del Código es una acción posesoria de
carácter especial.
Si bien, y como ya se señaló, a pesar de que la ley habla de “recurrente” 24, no hay dudas
de que el amparo judicial de aguas se trata de una verdadera acción y no de un recurso.
La Corte Suprema, si bien comparte que no se trata de una de las acciones posesorias
contempladas como tal en el Libro IX del Libro I del Código de Aguas, ha establecido que el
amparo judicial de aguas tiene la naturaleza jurídica de una acción posesoria de carácter
especial, lo que ha evidenciado en sentencia de 23 de abril de 2013, en el considerando
que se reproduce.
“CUARTO: Que razona adecuadamente la sentencia de primer grado cuando señala (…)
que el denominado amparo de aguas es una acción posesoria de carácter especial (…).” 26
24
Artículo 182, inciso primero, numeral 1°.
25
Muñoz Escudero, Gonzalo, op. cit., p. 815.
26
Recurso de casación en el fondo, Corte Suprema, Rol 11.201-2011, 23 de abril de 2013, considerando 4°.
14
Corte Suprema, 03/09/2013, Rol: 5.804-2012, considerando 14°.
15