El paralelismo y la práctica conscientemente paralela 

Introducción:

El presente trabajo procura una aproximación al Derecho de la Competencia Nacional con el fin
de otorgar elementos que sirvan para el discernimiento entre el paralelismo y la práctica
conscientemente paralela. Es así como se propone un análisis integrado de las normas 
nacionales siguiendo una estructura piramidal que obedecerá a un orden general como primera
aproximación hasta lo particular de la reglamentación que inspira el presente documento.

Así las cosas, es preciso analizar el escenario planteado por la Constitución Nacional, sobre el
cual se desarrollan los mercados nacionales.  

 1. La Libre Competencia y la Constitución

La Constitución Política de 1991, afinco como principio constitucional la libre competencia en su

artículo 333. En línea con una posición vanguardista francesa la Constitución procura la libertad
en las relaciones entre los agentes que participan en los mercados con un límite definido, a
saber; los intereses colectivos y el orden publico económico.

Es así como en las consideraciones de la Asamblea Constituyente de 1991, se manifestaba en

los argumentos de los ponentes la libre competencia como “un principio básico de este sistema
económico”, cuya protección impone al Estado la obligación de impedir que se obstruya o
restrinja su ejercicio y de controlar “cualquier abuso de posición dominante en el mercado
nacional.”[1]

Incluso se llego hasta una aproximación teleológica que bien brinda elementos al intérprete
determinando que se busca  “la construcción de una economía en la cual la competencia sea la
norma”.[2] Lo anterior en razón a que se consideró que la libre competencia contribuye de
manera crucial al logro de la eficiencia del mercado. [3]

Buscando armonía con los debates procurados en el seno de la Asamblea, se redactó el artículo
333 de la Constitución, el cual preceptúa:

“Artículo 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del
bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización
de la ley.

La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.

La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El
Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.

El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica
y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición
dominante en el mercado nacional.

La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el
ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.”

 
La jurisprudencia de la  Corte Constitucional ha indicado que la libre competencia enmarca la
libre iniciativa privada y la libre empresa [4] y que no constituye un derecho estático que impida
la intervención del Estado en la economía, [5] Esto implica que la libre competencia  es un
derecho relativo y que como tal debe ser monitoreado.

Los sujetos activos de toda esta reglamentación son todos los asociados al Estado, todos los
individuos que pretendan entablar relaciones jurídico negóciales en el territorio nacional. Es así,
como es menester hablar de la autonomía que tienen estos agentes que despliegan actividades
negóciales en Colombia.

Así las cosas, es del caso afirmar que el artículo 333 de la Constitución, citado con anterioridad,
es el asidero de la autonomía de la voluntad en Colombia. El mismo artículo indica a partir de
elementos facultativos y limitativos el universo del principio. El orden público Económico, es uno
de los elementos que limita a los agentes del mercado en su libre albedrío de operar en el
mercado. Es decir, el agente que se dispone a operar en el mercado puede llegar hasta donde
se lo permiten los derechos de la colectividad o el también llamado interés general. Siendo un
poco mas grafico, el agente en el mercado es libre y autónomo dentro de un marco estipulado
por la constitución.

2. La autonomía de la voluntad y el Orden Público Económico como limite.

La autonomía de la voluntad en Colombia está limitada por las buenas costumbres, la Buena fé
y el Orden Público. Los doctrinantes se han aproximado al concepto de Orden público a partir
de cuatro elementos; el Orden Público Político, Orden Público de la Familia, Orden Público del
Estado y el Orden Público Económico. Es respecto a este último que debemos referirnos en aras
de  procurar elementos que ayuden a discernir entre el paralelismo y la práctica
conscientemente paralela.

a. Orden Público Económico

El primero que habló de este concepto, llamándolo orden económico fue George Ripert hacia
los años 40 del siglo pasado.  A finales del siglo diecinueve empiezan a aparecer las leyes
antimonopolio pues la misma libertad contractual había llevado a que se llegara a situaciones
monopólicas por parte de algunos agentes de los mercados. El efecto de  estas legislaciones era
en principio obligar a las empresas  a dividirse, pues lo importante era procurar la competencia
para que el consumidor no se viera diezmado en sus intereses. 

Posteriormente durante el siglo veinte, sobre todo después de la primera Guerra Mundial ,
apareció el concepto de Orden Público Económico desarrollado en disposiciones legislativas que
suprimen la libertad contractual e intervienen directamente en el contrato. Se suprimió la
libertad de elegir el contratante o de definir el contenido del negocio. Esta última hipótesis fue
mucho más usual, los contratantes se tenían que ubicar dentro de un marco  contractual 
definido previamente por el legislador, se buscó definir el contenido mínimo de los contratos
gracias a la intervención estatal que se inició con el objeto de hacer justicia social. Lo anterior
fue una repuesta a los denominados por la doctrina contratos de adhesión. Esto llevó a Salley a
plantear la teoría de los contratos de adhesión en donde el juez podía entrar a cambiar el
contenido del contrato para reestablecer la justicia contractual. Pero los jueces se negaron a 
hacerlo y por ello el legislador tuvo que intervenir.

A finales de la primera Guerra Mundial, fue necesario reafirmar aún más la intervención del
legislador, pero en este caso ya por razones diferentes,  no se trataba tanto de justicia
contractual, sino de producir efectos macroeconómicos para beneficio de la colectividad, se
busca conciliar la contratación individual con el interés colectivo. Todo esto ha dado lugar a que
la doctrina defina dos clases de orden público económico[6]:
Orden Público Económico de Protección:

Su finalidad es la de obtener un equilibrio contractual. Claro ejemplo son los hoy llamados
contratos de adhesión. Dentro de esta categoría se encuentran entre otros: todos los contratos
de transporte, el contrato de seguro,  el contrato de arrendamiento de vivienda urbana,  de
predios rústicos o de establecimientos de comercio, el contrato de construcción de inmuebles,
los contratos de compraventa masiva en donde van apareciendo los estatutos de protección al
consumidor, entre otros. En todos ellos el legislador, regula el intercambio de bienes y servicios
sopesando los intereses de los sujetos que intervienen en el negocio.

En cuanto al orden público de protección, el derecho civil sancionaría con una nulidad por causa
u objeto ilícito, esto es, una nulidad absoluta. Sin embargo, la doctrina ha afirmado que, como
se trata de proteger a una de las partes, no tiene sentido que cualquiera de ellas,
especialmente la que se benefició, pueda solicitar la nulidad; sino que mejor sería que se
tratara de una nulidad relativa que sólo pudiera ser solicitada por el protegido, lo que
adicionalmente conllevaría a una reducción en los términos de prescripción.

 Orden Público Económico en sentido estricto u Orden Público de Dirección:

Encuentra su desarrollo a través de  manifestaciones de tipo político económico que

buscan la obtención de ciertos resultados y la conciliación del interés particular y el
interés general. Por lo general estas funciones están Delegadas en el ejecutivo
mediante los diferentes Ministerios.

En el presente estudio interesa analizar el orden público de protección. Aunque en

Colombia la autonomía de la voluntad es un principio de las relaciones contractuales,
existe un barrera que el sujeto activo no debe cruzar en aras de obrar conforme se
espera que un individuo asociado al Estado lo haga. Debe siempre el agente del
mercado vigilar que con su conducta no este violando los derechos de la colectividad.
Para efectos del derecho de la competencia la colectividad que se estaría afectando
por el individuo que cruza el limite del orden público económico, seria la de los
consumidores. Las conductas que se regulan en el Derecho de la Competencia
producen fallas en los mercados que repercuten directamente en los fondos del
consumidor. Alterar las leyes del funcionamiento de los mercados mediante actos de
voluntad encaminados, o no, a producir efectos es una practica que distorsiona el
orden público económico nacional disminuyendo el bienestar de los consumidores y
aumentando el bienestar de los agentes económicos involucrados en la conducta.

El derecho de la competencia nacional entrega un marco regulatorio en el cual se

proscriben y se limitan una serie de conductas que podrían atentar contra el interés
general de una comunidad de consumidores. Una de estas prácticas, son las
concertadas.

3. Los vehículos del paralelismo en el marco regulatorio Colombiano.

Con anterioridad se desarrolló parte del marco en el cual navega la autonomía de la

voluntad que interesa al presente estudio. En línea con la metodología propuesta es
preciso desarrollar las definiciones de los vehículos de la autonomía de la voluntad
como son; los actos, acuerdos y convenios en aras de encontrar cual de estas figuras
establecidas en el ordenamiento nacional a partir del Código Civil, puede servir como
instrumento para determinar el contraste entre el paralelismo y la práctica
conscientemente paralela o práctica concertada, según el legislador.
 a. Las manifestaciones de la voluntad en el Código Civil Colombiano

En línea con lo antedicho, es fácil encontrar una dicotomía entre las definiciones que
trae el Código Civil sobre manifestación de la voluntad, como de las que se pueden
dilucidar de la teoría y doctrina civilista, y las definiciones que la reglamentación en
Derecho de Competencia provee. Permitan sea la anterior problemática la antesala o la
base del esclarecimiento del discernimiento entre el paralelismo y la practica
concientemente paralela.

Para el caso concreto es necesario estudiar la definición de acuerdo toda vez que el
escenario que estudiaremos es el de los acuerdos horizontales restrictivos de la
competencia. El Código Civil Colombiano, no ofrece una definición de acuerdo. no
obstante, para efectos de este ejercicio permitan que sean las definiciones de  los
artículos 1494 y 1495, las que identifiquen la dicotomía:

“ARTICULO 1494. <FUENTE DE LAS OBLIGACIONES>. Las obligaciones nacen, ya del

concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o
convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en
la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a
consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los
delitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia.

ARTICULO 1495. <DEFINICION DE CONTRATO O CONVENCION>. Contrato o

convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o
no hacer alguna cosa.  Cada parte puede ser de una o de muchas personas.”

  Esta clasificación de fuentes de las obligaciones del Código Civil, da cuenta de la

teoría clásica de las fuentes de las obligaciones, de donde se destacan como tales el
contrato, el cuasicontrato, el delito, el cuasidelito y la Ley.

Para efectos del propuesto ejercicio académico,  a partir del  artículo 1494, se rescata
como el código equipara el contrato a la convención en cuanto a sus efectos. Así
las cosas, y bajo el entendido que convenio es un acto encaminado a producir un
efecto deseado, en el presente caso obligarse. Es coherente decir que el acuerdo tiene
como antecedente el mismo acto en el cual las partes encuentran sus voluntades para
lograr efectos deseados.

Es entonces ajustado decir que los acuerdos se producen cuando mediante

actos jurídicos las voluntades de dos o más agentes se encuentran en busca de la
producción de efectos.

Faltaría definir entonces qué es un acto jurídico, a lo que los teóricos del Derecho 
Civil responden que el Acto jurídico no se trata de un acontecimiento dado por la
naturaleza, siempre hay participación humana en el mismo. El ordenamiento tiene en
cuenta la voluntad en la participación como un  antecedente  necesario del efecto,
pero no es necesario que la voluntad esté dirigida específicamente a la consecución del
resultado, es decir, el efecto es independiente,  es señalado por la ley.
De lo anterior sería correcto inferir que en el acto jurídico existen dos elementos uno
subjetivo en el que se ve determinada la voluntad y otro objetivo en el que sin
importar el elemento volitivo, se producen unos efectos como consecuencia del acto.

b.. Análisis de las  manifestaciones de la voluntad, y los acuerdos

anticompetitivos en la regulación del Derecho de la Competencia
Colombiano

Ahora veamos la definición de acuerdo  y su desarrollo en el marco dado por la

reglamentación del Derecho de la Competencia Nacional.

La primera ley sancionada en materia de competencia en Colombia fue la ley 155 de

1959, actualmente integrada a las disposiciones vigentes sobre la materia señala la
prohibición general y en su artículo primero, preceptúa frente a los acuerdos que:

“Artículo 1. Modificado. Decreto Especial  3307 de 1963, Art. 1. Quedan prohibidos los
acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la
producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos,
mercancías o servicios nacionales o extranjeros y en general, toda clase de prácticas y
procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o
determinar precios inequitativos.”

La similitud con el los preceptos del articulo 1494 del Código Civil saltan a la vista, el
legislador vuelve a equiparar el acuerdo y el convenio pero en este caso liga la
voluntad de los concertados a los efectos que se puedan producir.

Posteriormente, el Decreto 2153 de 1992, en su artículo 45, señaló de manera

expresa, una lista de definiciones dentro de las cuales se contempla la de “acuerdo”;
un acuerdo es “Todo contrato, convenio, concertación, práctica concertadas o
conscientemente paralela entre dos o más empresas.

De manera no muy sistemática el legislador decidió poner todos los conceptos

anteriomente identificados en una sola definición bajo el artículo 45.

El artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, por su parte, contempla los acuerdos que
se consideran contrarios a la libre competencia: 

“1. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de
precios.

2. Los que tengan por objeto o tengan como efecto determinar condiciones de venta o
comercialización discriminatoria para con terceros.

3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la repartición de mercados entre
productores entre productores o entre distribuidores.
4. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la asignación de cuotas de
producción o de suministro.

5. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la asignación, repartición o
limitación de fuentes de abastecimiento de insumos productivos.

6. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la limitación a los desarrollos
técnicos.

7. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un
producto a aceptación de obligaciones adicionales que por su naturaleza no constituían
el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones.

8. Los que tengan por objeto o tengan como efecto abstenerse de producir un bien o
servicio o afectar sus niveles de producción.

9. Los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que
tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de
concursos o fijación de términos de las propuestas.

10. <Numeral adicionado por el artículo 16 de la Ley 590 de 2000. El nuevo texto es el
siguiente:> Los que tengan por objeto o tengan como efecto impedir a terceros el
acceso a los mercados o a los canales de comercialización.”

Ahora bien, es preciso indicar que lista propuesta  no es taxativa, la disposición es

clara en señalar que no se trata de una lista taxativa, ya que consagra la previsión
“entre otros”, lo cual nos indica que si un acuerdo no se puede clasificar dentro del
catálogo propuesto por el artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, es posible perseguirlo
y sancionarlo a través de la prohibición general consagrada en el artículo 1 de la Ley
155 de 1959 ya apuntado.

En las normas y disposiciones citadas es concurrente la presencia de dos elementos

esgrimidos en el acercamiento a las definiciones de acuerdo bajo la óptica del Derecho
Civil, realizado en numeral anterior. A saber, los elementos subjetivos y objetivos. El
primero de ellos se hace presente al considerar el elemento volitivo en el los acuerdos,
toda vez que se consideran restrictivos de la competencia todos aquellos que tengan
por objeto restringirla, es decir, todos aquellos actos de la voluntad tendientes o
encaminados a una conducta que se erigiría como anticompetitiva. En tanto el segundo
de los elementos, el objetivo, se hace presente si el acto produce unos efectos
anticompetitivos, que de cualquier modo son perceptibles o demostrables
racionalmente por cualquier proceso de medición. Obedece este último a la leyes de
causa y efecto, entendiendo que toda causa produce un efecto, se podrá realizar un
proceso deductivo que consistirá en el análisis de los efectos producidos por el obrar
de un agente en el mercado, lo cual, visto en retrospectiva arrojará las causas que
produjeron el resultado que en términos microeconómicos pueden ser nominados
como variables. Es decir, mediante los medios científicos económicos son medibles los
efectos de un acto desplegado por dos o más agentes del mercado. En nuestro
ordenamiento es sancionable la conducta, acto o acuerdo, que tenga por objeto o
como efecto restringir la libre competencia.

En línea con la anterior y expuesto el marco necesario para desarrollar el objeto del
presente estudio es preciso analizar el artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, que
definiría que es un acuerdo.

La definición de “acuerdo” en el articulo 45 del Decreto 2153 de 1992

Es necesario abordar este tema con una primera aproximación, respecto a cuál es el
significado que pretendía el legislador al plasmar dentro de una misma frase las figuras
de prácticas concertadas o conscientemente paralelas, al estar haciendo una
descripción de las conductas o instrumentos que constituyen un acuerdo. Estos dos
conceptos son y deben entenderse como diferentes.

Permítase el siguiente ejercicio técnico para entender qué fue lo que quiso decir el
legislador. El sujeto en esta norma esta indeterminado, sin embargo, por tratarse de
un acuerdo se infiere que es el acuerdo de voluntades, por ende, se presupone la
existencia de por lo menos dos sujetos. Por tratarse de una definición el legislador
procura lograr su objetivo mediante el método descriptivo y separa cada una de las
diferentes figuras jurídicas mediante una coma, así; “Todo contrato, convenio,
concertación,” posteriormente se refiere a “practica concertada o concientemente
paralela”. Queda la duda si el legislador procuró una coordinación disyuntiva exclusiva
o una coordinación disyuntiva inclusiva. Taxativamente, y, por tratarse de una
descripción en la que se están diferenciando las figuras jurídicas se puede interpretar
que es una exclusiva, es decir, practica concertada no es lo mismo que practica
concientemente paralela para el legislador.

Hace bien el legislador al interpretar que no son iguales las prácticas concertadas a las
concientemente paralelas. La relación entre estas dos figuras obedece a la de género y
especie, siendo las últimas de genero y las primeras la especie. La duda entonces
queda en porqué el legislador quiso incluirlas dentro de la definición de acuerdo.

Aun cuando nuestra sistema jurídico obedece a principios del Derecho Frances, es el
Derecho Norteamericano el que primero se ocupó de velar por la libre competencia en
los mercados. Para Colombia y para todo pais que involucre en sus sistema un juego
de normas sobre Competencia es inminente buscar referencias en los precedentes
jurisprudenciales Norte Americanos.

Respecto al caso que nos ocupa, la Corte Suprema de los Estados Unidos, prohibió el
“meeting of the minds”, que sea dicho tampoco es muy claro y ha suscitado
incansables debates entre doctrinantes y abogados litigantes. La traducción es “el
encuentro de las mentes”. En cambio una practica concientemente paralela no implica
el encuentro de voluntades o el “meeting of the minds”.

El anterior lineamiento basico del Derecho Norteamericano nos permite hacer el

paralelo con el ordenamiento nacional con mayour claridad. El acuerdo en Colombia,
según el Codigo Civil, implica el encuentro de voluntades. Reitero, no queda claro
porqué se incluye la practica concientemente paralela dentro de la definición del
articulo 45. En una práctica  concientemente paralela no hay acuerdo de
voluntades.

La estructura de los preceptos es la siguiente; existen dos tipos de practica paralela; la

practica concertada, en la que media un acuerdo y por ende es anticompetitiva, y, la
practica concientemente paralela en la que no media un acuerdo entre los
competidores y deben concurrir elementos adicionales para que se convierta en
anticompetitiva.

 Para un mejor análisis de la situación es preciso establecer el escenario en donde

generalmente se presentan estas figuras.

El Oligopolio

Es una “Situación de Mercado en que unos pocos agentes económicos controlan la producción y
por ende, la Oferta de Mercado de un determinado Bien o servicio.

Es una situación de competencia imperfecta, que al igual que el Monopolio y el Duopolio

ocasiona pérdidas sociales debido a que se produce menos que lo socialmente Óptimo y los
Consumidores deben pagar Precios más altos que los prevalecientes si se diera la Competencia
Perfecta.”1

El panorama de un mercado oligopólico es el siguiente: En una industria con pocos vendedores

el desempeño económico puede desviarse considerablemente del supuesto competitivo. Los
precios pueden ser mantenidos a niveles inflados y responder lentamente a cambios en los
costos y en la demanda, el “output” puede ser reducido y la rivalidad entre competidores puede
ser canalizada a  conductas socialmente improductivas, y el cambio tecnológico u otras
innovaciones pueden resultar inhibidas. La calidad de los productos o servicios tendría una
tendencia a la baja.

Debido a los supuestos de racionalidad económica los directivos de empresas que actúan en
mercados oligopólicos se abstienen de tomar decisiones que desaten la competencia toda vez
que una baja en el precio resultaría en la misma participación de mercado con ganancias
inferiores. Esto se debe a que la baja en un precio de mercado inmediatamente desataría en los
competidores la misma conducta, trasladando el margen al consumidor y dejando de percibir
los competidores.

Todo lo anterior, obedece a la racionalidad económica y no a la existencia de un acuerdo entre

competidores. Así las cosas, el paralelismo conciente sobre precios solo, no es un suficiente
para  probar un acuerdo. Las cortes de los Estados Unidos normalmente asocian “precios
oligopólicos interdependientes” con “paralelismo conciente”. Para el Juez Posner de la Corte
Suprema de los Estados Unidos, no existe diferencia entre uno y otro, simplemente lo que
existe es un acuerdo que no se ha probado. Sirva este ejemplo para indicar que lo que se
requiere es el acuerdo de voluntades.

Conductas Paralelas en Estados Unidos

Después del caso BELL ATLANTIC CORPORATION vs. William TWOMBLY, las conductas
paralelas requieren de lo que la Corte Suprema denominó, factores adicionales de prueba.
La Corte cambió su posición respecto a darles un tratamiento a estas conductas de perse
anticompetitivas, a tener que analizarse bajo las reglas de la razón. La justificación para éste

1
http://www.eco-finanzas.com/diccionario/O/OLIGOPOLIO.htm. Marzo 3, de 2011
cambio es que no obstante no existir prueba suficiente para darles el tratamiento perse los
efectos de la conducta son los precios supracompetitivos que son nocivos para el mercado . En
ese sentido el demandante tiene que incurrir en costosos análisis de mercado bajo la regla de la
razon, en aras de determinar que si existen factores adicionales a la conducta que la hacen
nociva para el mercado.

BELL ATLANTIC CORPORATION vs. William TWOMBLY, toma lugar en el mercado de las
telecomunicaciones de los Estados Unidos. Cuatro operadores de telefonía de larga distancia
que poseen el 90% de participación en el mercado, al parecer acuerdan obstruir la entrada de
las compañías de telefonía locales al entregar concesiones inferiores, ofertar los servicios a
sobreprecio y aumentar los costos de transacción de las operaciones al diseñar facturación y
procesos administrativos complejos. También deteriorarón la atención a los clientes, y, se
presentaron casos en donde a pesar de existir oportunidades de negocio en mercados
contingentes donde los cuatro poseían ventajas competitivas sustanciales sobre otros agentes,
se abstuvieron de competir.

La Corte Suprema dice que se debe contar con “factores adicionales” que ayuden a diferenciar
entre conducta independiente paralela (la cual sería legal), de conducta colusiva paralela (la
cual seria ilegal). La Corte dice requerir estos “factores adicionales”, en mercados en donde se
espera el paralelismo debido a contar con información y costos similares. Básicamente la Corte
le teme a los “falsos positivos”, por este motivo solicita información adicional para exonerar
cualquier duda respecto a la conducta independiente de los agentes en el mercado.

Despues del caso Twombly las Cortes han dicho que el paralelismo conciente es legal. El
demandante que busca éxito en sus pretensiones deberá aportar cuanta prueba sea indiciaria
de la falta de independencia de la firmas que actúan en el mercado oligopólico, es decir deberá
hacer un análisis detallado del mercado-regla de la razón.

No obstante, es de gran preocupación entre los operadores del Derecho de la Competencia

Norteamericano el hecho de tener que aportar todos estos “factores adicionales”.

Vienen al caso los siguientes interrogantes: Hasta qué punto se consideran como suficientes los
factores para determinar que existe una conducta ilegal? Se trata de pruebas directas, pruebas
indirectas? En conclusión la doctrina denominó a este vacío, “oligopoly gap” 2 o “unproven
cartel gap”. Consiste en la inseguridad jurídica que se genera al dejar en manos de la Corte
Suprema el hecho de que el paralelismo sea legal o no conforme a los elementos que la misma
considere como “factores adicionales” que configurarían una conducta restrictiva de la
competencia.

En la Unión Europea

En Europa el problema del paralelismo se debe analizar desde la perspectiva del articulo
81 sección primera de la normativa. El problema persiste toda vez que la estructura
oligopólica facilita los elementos del cartel sin que medie una prueba directa como la
de un acuerdo.

La pregunta que surge entre los reguladores es cómo se logra que los competidores se
comparten como tal y no como coloboradores? Las herramientas para combatir las
conductas anticompetitivas en Europa son tres, Monopolios compartidos o dominio
colectivo Articulo 82 seccion 2(igual a Sherman Act Section 2), legislacion de
desconcentracion y Control de Integraciones (EC merger Regulation ECMR, por ultimo
2
Barry Hawk, Gregorio Motta. Oligopolies and Collective Dominance: A solution in search of a
problem. Eighth edition of the Treviso Conference on "Antitrust Between EC Lawand National Law".
New York: Noviembre 2008< http://ssrn.com/abstract=1301693> {consulta enero 22, 2011}
procedimientos regulatorios como las Investigaciones de Mercado del Reino Unido. La
cuata seria la de acuerdos anticompetitivos bajo el articulo 81)äcuerdos o practicas
concertadas.

La primera solucion presenta tres problemas. 1. No se puede pretender que una firma
que actua en un mercado oligopolico se comporte en como el Competidor Perfecto. Se
desconoceria la incidencia de factores externos que atentan contra la racionalidad
economica a la hora de tomar decisiones. 2. Someteria a la Autoridad de Competencia o
a la corte al control de precios, ambos no facultados para esta tarea.. 3. Se le daria un
tratamiento mas severo al ologopolista que al Monopolista lo cual no tiene sentido.

La segunda solucion el control de integraciones es talvez la de mayor acogida y de

mejores resultados. En estados unidos y en Europa el control exante de los efectos
coordinados ante las autoridades permite el estudio previo de los efectos en el mercado
de la posible operación de integracion y si la operación facilitaria practicas cartelistas
entre las firmas participantes.

La tercera solucion bajo el articulo 82 de dominio colectivo permite al regulador

intervenir en el mercado para solucionar el afecto adverso que se pueda estar
presentando en el mismo. Ejemplo, el caso de los estudios de mercado en el Reino
Unido

Existen tres categorias. 1. Colusion expresa, lo que generaria un acuerdo. 2. Colusion

Tacita. 3. Interdependencia. En cualquier caso esta distincion no es suficiente para
diferenciar un practica concertada de una conducta unilateral. Pero es prudente aclarar
que tanto en Estados Unidos como en E.U., se determino que la interdependencia
oligopolica no debe ser scancionada bajo los llamados acuerdos.

Corte de los Estados Unidos

La colusion tacita tambien conocida como coordinación de precios oligopolica o

paralelismo conciente, describe el proceso de cómo una conducta no ilegal por si
misma, en el cual las firmas en un mercado concentrado pueden compartir poder
monopolistico. Normalmente en estas condiciones se concentran en maximizar los
precios mediandte el reconocimiento entre las firmas de intereses economicos
compartidos y de interdependencia respecto a las decisiones de precio y cantidades.
(Brooke Group Ltd v. Brown & Williamson Tobacco Corp)

De manera similar la comision Europea dice

La conducta paralela no pude ser prueba feaciente de concertacion a menos que

constituya la unica explicacion plausible para dicha conducta. El articulo 85 prohibe
cualquier forma de concertacion pero no impide que los operadores del mercado no se
acomoden de forma inteligente a las condiciones del mercado en el que interactuan
andicipando la conducta de sus competidores.

El juez Breyer de los Estados unidos dice que el problema mas grande con este tipo de
conductas que no son prohibidas pero cuyos efectos no son deseados es el remedio. Se
pregunta c’omo se le puede pedir a un competidor que fije sus precios sin mirar la
reacion de su competencia?
En los casos en lo que se va a dar el trato de Dominio Colectivo se debe hacer el
examen de Three prong. Consiste en:

1. Las firmas involucradas en la colectividad tienen relacion de competidores,

socios comerciales y consumidores en un mercado particular?
2. La colectividad detenta Posicion dominante?
3. La conducta desplegada por la colectividad configura un abuso?

El caso mas reciendte en la Union Europea Compagnie Maritime Belge, al respecto

menciona que los acuertos o practicas concertadas bajo el articulo 81 no son suficientes
para probar una entidad colectiva, sostiene que el Dominio Colectivo puede estar
conectado con otros factores y dependeria de una aproximacion econonomica , en
particular, en una aproximacion a la estructura del mercado en question “ The existence
of a collective dominant position may therefore flow from the nature and terms of an
agreement, from the way in which i t is implemented and, consequently, from the links
or factors which give rise to a connection between undertakings which result from it.
Nevertheless, the existence of an agreweement or of other links in law is
noindespensable to a finding of a collective dominant position; such a finding may be
based on other connecting factors and would depend on an economic assessmente an ,
in particular, on an assesment of the structure of the market in question”.

Los precios oligopolicos interdependientes

[1]  Gaceta Constitucional  n° 48, abril 12 de 1991.

[2]  Gaceta Constitucional n° 113, julio 5 de 1991.

[3]  Informe de ponencia, Gaceta Constitucional n°46, abril 15 de 1991.

[4] “Es verdad que la Constitución establece la libre competencia como principio, que ella
plasma la libertad de empresa, que la libertad económica está garantizada y que la gestión
estatal debe cristalizarse en medidas que impidan su obstrucción o restricción, en especial
si éstas surgen merced al predominio de productores u oferentes de productos o servicios
considerados en particular.” Corte Constitucional, sentencia C-389 de 1995, magistrado
ponente: José Gregorio Hernández.

[5] “(…) la libre competencia no puede erigirse en derecho absoluto ni en barrera infranqueable para la actividad de
intervención del Estado.” Corte Constitucional, sentencia C-398 de 1995, magistrado ponente: José Gregorio
Hernández.

[6] Apuntes de la clase de Felipe Navia Revollo, Profesor del curso de “Negocio Juridico” de la
Universidad Externado de Colombia. Bogotá, Julio 27, 2004.

[7]  Apuntes de la clase de Felipe Navia Revollo, Profesor del curso de “Negocio Juridico” de la
Universidad Externado de Colombia. Bogotá, Julio 27, 2004.