Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
Introducción.
Desde los inicios de la vida humana, el hombre busco satisfacer sus necesidades de
sobre vivencia a través de diversas actividades que con el paso del tiempo fueron
adquiriendo diversas formas. Así pasamos de un hombre nómada cazador recolector a un
hombre sedentario que produce sus propios recursos.
(*)
En: Revista Peruana de Derecho Tributario, Universidad de San Martín de Porres Tax Law Review. Editada por
el Centro de Estudios Tributarios de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres.
Año 2 / Número 8 / 2008. Lima Perú. www.derecho.usmp.edu.pe/cet.
El presente trabajo es obra del autor y no representa opinión del Centro de Estudios Tributarios.
(**)
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Estudios de Administración en la Escuela de Negocios de la
Universidad de Lima. Estudiante de la Maestría de Finanzas y Derecho Corporativo en ESAN.
2
CET REVISTA PERUANA DE DERECHO TRIBUTARIO,
UNIVERSIDAD DE SAN MARTÍN DE PORRES TAX LAW REVIEW
Existen diferentes mecanismos de los que se valen los inversionistas locales o externos
para asignar inapropiadamente ingresos y gastos entre empresas vinculadas, así tenemos
la sobre y sub. Facturación, las facturas ficticias y la sub. Capitalización como medios de
evasión de tributos, a partir de ellos se nutre el problema del control tributario.
El problema del control Tributario sobre la real valoración de los precios, surge en un
primer momento ante la necesidad de las Administraciones Tributarias de controlar el precio
real de las operaciones internas realizadas por empresas vinculadas, pues eran aquellas
quienes en mayor medida estaban en la posibilidad de presentar a tales administraciones
operaciones diferentes (ingresos y gastos inapropiados) a las reales con el objeto de reducir
su carga tributaria. Posteriormente, la preocupación de las Administraciones Tributarias se
agudizó con la internacionalización de los mercados, donde la expansión del deseo de
conquista empresarial transcendió las fronteras de los Estados, pues tal situación implica un
mayor grado de establecimiento de condiciones Irreales o anormales de mercado en sus
relaciones económicas y financieras, lo que ha provocado una indeterminación territorial de
los beneficios empresariales de un Estado a otro y con ello el problema por determinar a cual
de los Estados implicados le compete y le corresponde grabar tal operación y verificar su
realidad.
3
CET REVISTA PERUANA DE DERECHO TRIBUTARIO,
UNIVERSIDAD DE SAN MARTÍN DE PORRES TAX LAW REVIEW
El Perú no es ajeno a este proceso y cuenta con disposiciones internas en este tema,
por ello el 23 de diciembre de 2003 fue publicado el Decreto Legislativo 945, por el que el
Poder Ejecutivo en uso de las facultades delegadas por el Congreso de la República ;
modificó la Ley del Impuesto a la Renta(Texto Único Ordenado aprobado por Decreto
Supremo número 054-99-EF). Además de tal legislación interna el Perú tiene estrategias
para potenciar nuestra integración económica a este mundo globalizado, con los Estados
Unidos de Norteamérica, La Unión Europea, el MERCOSUR y la CAN; y la negociación de
nuevos CDI además de los firmados con Chile, Canadá, Suecia y la CAN.
Por tanto siendo la regulación legal sobre Precios de Transferencia algo nuevo en
nuestro país, por ello aún queda mucho por definir y comprender, necesidad en la cual se
nutre el presente trabajo. La preocupación del presente trabajo de investigación, se centrará
en exponer la importante función de esta herramienta que deberá promover un sistema
tributario que no obstaculice la inversión privada pero que la vez permita la obtención de
beneficios fiscales, buscando explicar su rol en esta economía Globalizada buscando poner
en claro los puntos que la Ley no precise como la identificación del método o criterio a
prevalecer para la obtención bajo el principio de Libre concurrencia del Valor de Mercado
libre sin manejos subrepticios, que nos ayuden a conocer las implicancias legales de estas
cada vez más frecuentes transacciones internacionales.
4
CET REVISTA PERUANA DE DERECHO TRIBUTARIO,
UNIVERSIDAD DE SAN MARTÍN DE PORRES TAX LAW REVIEW
Capitulo 1.
Empecemos primero, por definir el concepto de Precio, como el valor pecuniario en que
se estima una cosa Ahora bien, para tal estimación o fijación la economía presenta múltiples
factores a ser tomados en cuenta, que inciden en mayor o menor medida en la
determinación del valor pecuniario a ser analizado.
Otros elementos del análisis serán la escasez del producto, (que influyen en la Oferta)
y la elasticidad de la Demanda o de la Oferta, representada por la dirección del cambio en
porcentaje de una y otro factor, así se dirá que existe elasticidad respecto a la Demanda,
cuando existen productos alternativos que sustituyan las necesidades del individuo, y existirá
elasticidad en la Oferta cuando a mayor o menor cantidad ofrecida existirá similar Demanda
por el producto de esta manera tales factores contribuyen a la configuración del Precio, pues
aquí se tomará en cuenta las curvas de indiferencia de productores y consumidores respecto
a sus alternativas de elección y por tanto de la configuración de un Precio.
Por otro lado Transferencia implica el traslado del recurso de aquellos agentes que
poseen el bien (agentes superávit arios) hacia aquellos agentes que requieren del bien y no
lo tienen (agentes deficitarios), por tanto desde el punto de vista económico tal operación
significa una asignación de recursos, que llevada eficientemente posibilitan la creación de
1
G. S. Maddala y Ellen Miller, Microeconomía, Mac Graw Hill, 1993, pag 4.
2
Gardner Ackley, Teoría Macroeconómica. Uteha 1970, pag 4
5
CET REVISTA PERUANA DE DERECHO TRIBUTARIO,
UNIVERSIDAD DE SAN MARTÍN DE PORRES TAX LAW REVIEW
riqueza a partir de una asignación del recurso hacia aquellos agentes que pueden darle un
uso más eficiente(entendida eficiencia en su concepto más simple como búsqueda del mayor
valor al menor costo.
Por tanto al Estado le importará que los agentes del mercado en su deseo de
maximizar beneficios manipulen los precios, que el mercado configuró por sus propios
elementos anteriormente mencionados, con el ánimo de reducir la carga fiscal que implica
tales trasferencias.
Existen diversos motivos por los cuales las Empresas inversoras buscan trasladar sus
utilidades, entre ellas los efectos fiscales, respecto al nivel de imposición del Estado objetivo;
la necesidad de esconder ante el Estado del país de fuente las altas tasas de retorno que
puedan conseguir en su inversión y el estado Fuente de tal manifestación de riqueza
presenta una alta carga tributaria en contraposición Estado en el que busca colocar tales
ingresos; también puede verse motivado por prohibiciones de remesas más allá de un
porcentaje determinado de utilidades que el Estado de la fuente puede haber determinado; o
en último termino, se puede ver motivado por la búsqueda de evitar que accionistas
3
Iglesias Ferrer, Derecho Tributario (Gaceta Jurídica 2000) p491.
6
CET REVISTA PERUANA DE DERECHO TRIBUTARIO,
UNIVERSIDAD DE SAN MARTÍN DE PORRES TAX LAW REVIEW
A nuestro análisis interesa la primera opción, la cual implica una ubicación “artificial”
de la utilidad, dando una radicación aparente del beneficio diferente al que se produce en la
realidad. Existe de por medio una manipulación de costos, ingresos, de modo que se deja de
producir en un país un beneficio normal, para colocarse subrepticiamente en otra jurisdicción
donde la carga tributaria sea menor.
Según Hernán Carrión5 existe cuatro elementos que caracterizan tal traslado
encubierto de utilidades o pérdidas. El primero se refiere a que dicha transferencia no
operará directamente sobre los beneficios sino indirectamente a través de transacciones
previas a la obtención formal de la utilidad, es decir lo encubierto no será la utilidad en sí,
sino el encubrimiento será respecto a la determinación de tal utilidad (sobre valorar costos,
subvalorar gastos, etc). El segundo elemento será la obtención de ventajas anormales del
contratante con quien realiza la operación, así los contratantes aceptarán pagar más ante un
abultamiento de costos y gastos, o aceptarán recibir menos ante la reducción de ingresos.
Un tercer elemento será la participación de una entidad vinculada con quien se realiza la
transferencia, tal nexo de vinculación indicara la pertenencia de ambos operadores a una
misma entidad empresarial facilitando con ello el traslado encubierto de beneficios o
perdidas entre los integrantes de dicha entidad. Por último, un cuarto elemento referido a la
presencia de la operación en una u otra jurisdicción Tributaria (en el caso de transferencias
internacionales), dicha situación busca aprovechar diferentes regímenes tributarios de los
países implicados.
Por tanto tal fenómeno (el traslado encubierto de utilidades o pérdidas) según Carrión
existe cuando en forma indirecta se otorguen ventajas anormales a una entidad vinculada
que realiza la transferencia, la cual opera en una u otra jurisdicción tributaria, logrando con
ello maximizar sus beneficios a partir del manejo subrepticio de utilidad o perdidas.
Desde el punto de vista de las administraciones tributarias, “el tema de los precios de
transferencia se encuadra en el de los diversos mecanismos utilizados por las empresas para
transferir beneficios en forma encubierta, evitando total o parcialmente el pago de los
tributos que deberían haber incidido sobre esos beneficios (...); los cuales se pueden
transferir a otra estipulando precios a sus transacciones que difieran de la realidad
(subfacturando sus ventas o sobre facturando sus adquisiciones) o, simplemente,
registrando o declarando operaciones ficticias”6
7
CET REVISTA PERUANA DE DERECHO TRIBUTARIO,
UNIVERSIDAD DE SAN MARTÍN DE PORRES TAX LAW REVIEW
fiscalización de dichas operaciones será más “complicada por la diversidad de soberanías que
puedan implicarse.
7
Pita Claudino. Op. Cit. Pág.4
8
Teatry Shopping puede definirse como el uso de un tratado por una persona no legitimada para hacerlo, mediante la
simulación de una situación que aparente darle derecho al uso de tal tratado.
9
Bettinger Barrios, Herbert. Precios de Transferencia. Sus efectos fiscales .ED. Calidad de la Información. México 2000.Pág.40.
10
Gildemeister Ruiz Huidobro, Alfredo: Convenios para evitar la doble imposición y el Tratado con Chile. En: Análisis Tributario,
N. Julio, Agosto, Septiembre y Octubre. Lima 2001
8
CET REVISTA PERUANA DE DERECHO TRIBUTARIO,
UNIVERSIDAD DE SAN MARTÍN DE PORRES TAX LAW REVIEW
Los artículos de dicho convenio que nos interesan son el artículo 4, respecto al
concepto de Residencia, el artículos 5 y 7 respecto a Establecimiento Permanente y su
debida imposición; los artículos 10, 11,12 sobre dividendos, intereses, cánones y
específicamente y en mayor medida el artículo 9 respecto a la Tributación de los beneficios
obtenidos por Empresas Asociadas y el Principio de Libre Concurrencia (Arm´s Legth) que
será desarrollado con mayor amplitud en el subcapítulo 3.1 de la presente investigación.
Textualmente dicho articulo señala:
El Modelo de la OCDE utiliza como regla principal el criterio de residencia (artículo 4),
como criterio de conexión, es decir, se tributará en el Estado contratante de residencia del
contribuyente salvo que éste posea un establecimiento permanente (artículo 5) en el otro
Estado contratante en el cual se encuentra su inversión- criterio de la fuente. La regla
11
Comité de Asuntos Fiscales de la OCDE. Modelo de Convenio Fiscal sobre la renta y el patrimonio. Paris 1995 Pág. 1.
9
CET REVISTA PERUANA DE DERECHO TRIBUTARIO,
UNIVERSIDAD DE SAN MARTÍN DE PORRES TAX LAW REVIEW
La OCDE, señala que las inversiones de dichas empresas multinacionales que actúan
vía Establecimiento Permanente deben ser vistos en cada una de sus partes como empresas
separadas, a fin de que las Administraciones Tributarias de las jurisdicciones involucradas
adopten el principio de la fuente respecto a las operaciones realizadas entre empresas
relacionadas, para lo cual el país de origen de la Renta tendrá derecho primario de gravarla.
No obstante la solución dada por la OCDE, para atenuar los efectos de la doble tributación y
la evasión fiscal, consistente en considerar a las diferentes empresas de un mismo grupo
multinacional como entes independientes, generadores de utilidades o pérdidas, es
imprescindible para los Estados y sus administraciones tener la certeza de que la renta
gravable reportada bajo el contexto de empresas separadas, sea resultado de la
determinación justa de los ingresos y gastos generados dentro de su territorio. En ese
sentido, la citada OCDE emite las directrices14, que permiten verificar que los precios, montos
de las contraprestaciones o márgenes de utilidad fijados, y en su caso, prefijados por las
empresas multinacionales, son pactados a valores reales de mercado.
12
Gildemeister Ruiz Huidobro, Alfredo, Op Cit, pag4
13
El Doctor Gildemeister, señala la lógica implicancia de dicho principio en las futuras negociaciones de Convenios, en el cual
los países en vías de desarrollo deberán negociar por un concepto de establecimiento permanente más amplio, a fin de
gravar la renta producida por dicho establecimiento permanente en su territorio.
14
Directrices de precios de Transferencia para Empresas Multinacionales y Administraciones Fiscales
10
CET REVISTA PERUANA DE DERECHO TRIBUTARIO,
UNIVERSIDAD DE SAN MARTÍN DE PORRES TAX LAW REVIEW
Así mediante la Sección 482 del Código de Recaudación Interna, permite el control
sobre empresas vinculadas entre si, el objeto de esta sección es “ evitar el traslado indebido
o la distorsión de las rentas gravables reales de entidades controladas o mancomunadas. Su
objetivo es poner en paridad tributaria con el contribuyente no fiscalizado”18 , es decir se
seguirá una comparación bajo el principio Arm´s Lenght.
Si bien los Estados Unidos Aceptan el Principio Arm´s Lenght plenamente respecto a
la aplicación de los métodos establecidos por OCDE, no concuerda con ella, en preferir los
métodos tradicionales sobre los basados en utilidades- métodos que nos ocuparemos de
15
Serrano Antón, Fernando. Los Principios básicos de fiscalidad internacional y los convenios para evitar la doble imposición
internacional: historia, tipos, fines, estructura y aplicación .En: Revista de Direito Tributario N0 79, Cuadernos de Direito
Tributario, Sao Paulo, 2001.
16
Gildemeister Alfredo. Convenios para evitar la doble imposición y el tratado con Chile”. Pág13.
17
Cukier, Eduardo. Precios de Transferencia en los Estados Unidos de Norteamérica. En: Informativo Tributario Internacional
del Estudio Caballero Bustamante. Año 1, N01 Julio 1997.
18
Cukier, Eduardo. Op Cit.
11
CET REVISTA PERUANA DE DERECHO TRIBUTARIO,
UNIVERSIDAD DE SAN MARTÍN DE PORRES TAX LAW REVIEW
definir en el tercer capitulo de esta investigación19. Más bien establece que deberá
utililizarse el mejor método sin que exista alguna preferencia sobre algún método. El Código
de recaudación interna de los EE.UU. señala que se deberá aplicar aquél que refleje mejor la
realidad económica de las operaciones comparadas o que produzca los mejores resultados,
de acuerdo a la naturaleza de los bienes.
Posteriormente con fecha 1 de enero del 2004 entró en vigencia, las modificaciones a
dicho artículo mediante la publicación del Decreto Legislativo 945, se modificó dicho artículo
y se creo uno nuevo el artículo 32-A, en el que se desarrolla con mayor profundidad el tema
de Precios de Trasferencia.
La importancia del tema radica, en el hecho que las administraciones tributarias tengan
la facultad fiscalizadora sobre aquellas empresas vinculadas, que valiéndose de las diferentes
tasas impositivas a las que se ven sometidas por la naturaleza internacional de su negocio,
colocan sus utilidades o perdidas en diferentes jurisdicciones con el objetivo de reducir su
carga tributaria. Por tanto, si no existiese tales facultades dadas a las administraciones
tributarias existiría un fuerte incentivo para que libremente se traslade utilidades a países
con una menor carga tributaria, como por ejemplo paraísos fiscales.
19
García Schreck, Marcial. Precios de Transferencia en el Perú. ¿ Estamos verdaderamente preparados? En: Ius Et Veritas. 22
Pág.257.
12
CET REVISTA PERUANA DE DERECHO TRIBUTARIO,
UNIVERSIDAD DE SAN MARTÍN DE PORRES TAX LAW REVIEW
serie de métodos que tienen como fin común el buscar que la operación refleje el Principio
de Libre concurrencia.
El inciso C del artículo 32-A, expone el tema de los Ajustes, entendidos estos como la
diferencia resultante entre el precio fijado bajo condiciones de vinculación y el precio fijado
en condiciones de libre concurrencia. Dicha diferencia representa la sobre valoración o sub
valoración a ser corregida por la administración. Respecto a este tema la Ley señala que
para el caso de partes vinculadas con algún elemento de conexión con el Perú, se aceptara
que dichos ajustes surtan efecto tanto para el transferente como para el adquirente; es
decir, se da una bilateralidad de los ajustes de Precios de Transferencia. Dicho ajuste,
expone la ley, se imputará al ejercicio gravable en el que se realizaron las operaciones.
13
CET REVISTA PERUANA DE DERECHO TRIBUTARIO,
UNIVERSIDAD DE SAN MARTÍN DE PORRES TAX LAW REVIEW
Lograr dichos objetivos no es, como indicamos previamente, una tarea de corto plazo,
sino de mediano plazo22, pues tales necesidades son ajenos a una solución normativa, más
bien sus soluciones son más de mercado.
20
Hoy en día los países desarrollados trabajan, con Bases de Datos, sobre los bienes que transan entre ellas tenemos Compact
Disclosure, Cancorp, Worldscope, y S7P.
21
Por ejemplo en el Perú, tenemos Delloitte & Toiche, KPMG, Price Water House Cooper.
22
García Schreck, Marcial. Precios de Transferencia en el Perú: ¿Estamos verdaderamente preparados?. Ius Et Veritas 22.
Pág. 270
14
CET REVISTA PERUANA DE DERECHO TRIBUTARIO,
UNIVERSIDAD DE SAN MARTÍN DE PORRES TAX LAW REVIEW
Capítulo 2.
Sujetos y Estados Implicados en la Fijación de Precios de Transferencia.
Uno de las principales razones que motivan los manejos encubiertos (subrepticios) de
utilidades o gastos con el objeto de ver mermada la carga tributaria de las empresas que
realizan transacciones locales o internacionales es la existencia de vinculación económica
entre ellas, pues la presencia de dicho elemento les permite acordar precios de
transferencias que no respondan a reales precios de mercado.
23
Rosembuj, Tulio. Fiscalidad Internacional, Instituto de Fiscalidad Internacional, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales
S.A, Madrid 1998, Pág. 15.
15
CET REVISTA PERUANA DE DERECHO TRIBUTARIO,
UNIVERSIDAD DE SAN MARTÍN DE PORRES TAX LAW REVIEW
Rosembuj citando a Combarros24 señala que la doctrina establece una doble opción de
Tratamiento Tributario de las relaciones entre sociedades vinculadas, “o bien considerar a
éstas como unidad económica, prescindiendo de la distinta personalidad jurídica de cada una
de ellas...o bien atiende a este último dato, sometiendo a cada una de las sociedades a
tributación independiente”. La OCDE, opta por preferir la segunda opción ante la presencia
de empresas vinculadas que operan en múltiples soberanías.
24
Combarros Régimen Tributario de las operaciones entre sociedades vinculadas en el Impuesto sobre las Sociedades, Madrid,
1988, p 95.
16
CET REVISTA PERUANA DE DERECHO TRIBUTARIO,
UNIVERSIDAD DE SAN MARTÍN DE PORRES TAX LAW REVIEW
Una sociedad residente presenta vinculación por las operaciones que realice con su
establecimiento permanente no residente o las que realiza dicho establecimiento permanente
con su casa central; es decir existirá vinculación entre una sociedad residente en una
soberanía determinada que realiza operaciones con sus filiales, sucursales, subsidiarias,
casa central, etc., que no sean residentes en dicha soberanía.
Por tanto en cada uno de los presupuestos subjetivos existirá un elemento de control
de una sociedad sobre las otras que permitan indicar la existencia de una vinculación
económica.
De los requisitos que hemos señalado, para que se pueda hablar de una operación
vinculada encontramos diversos enfoques en la normatividad peruana, así tenemos la
normatividad dictada por CONASEV (Consejo Nacional de Supervisión de Empresas y
Valores) útil en materia contable (además de las Normas Internacionales de Contabilidad-
NICs); la legislación Bancaria y la legislación Tributaria que plasma principalmente en la Ley
de impuesto a la Renta los principios que determinan la existencia de una operación
vinculada. Para el presente trabajo nos limitaremos a explicar el enfoque que da la
Legislación Bancaria y Tributaria, que son las que desde el mundo del Derecho tenemos
mayor afinidad.
17
CET REVISTA PERUANA DE DERECHO TRIBUTARIO,
UNIVERSIDAD DE SAN MARTÍN DE PORRES TAX LAW REVIEW
Los Bancos, como Empresas del Sistema Financiero también se ven sujetos a dicho
riesgo por la concentración de cartera, por ello la Ley de Bancos establece límites a las
inversiones que realizan buscando la diversificación de sus colocaciones evitando con ello un
excesivo riesgo que afecte el ahorro y el crédito. Ante ello la Ley en su artículo 202,
establece un límite del 4 % (de las colocaciones totales) al financiamiento de una persona
vinculada que evite dicha concentración y el sometimiento con ello a un riesgo común.
El artículo 203 de la Ley en estudio establece los criterios para determinar la existencia
de un riesgo único o común, que nos lleven a inferir la existencia de Vinculación Económica:
(...)Se entiende por riesgo único o común, cuando dos o más personas
naturales o jurídicas están asociadas mutuamente en el sentido que:
18
CET REVISTA PERUANA DE DERECHO TRIBUTARIO,
UNIVERSIDAD DE SAN MARTÍN DE PORRES TAX LAW REVIEW
La Ley menciona el término riesgo único o común, para determinar cuando dos
personas están asociadas mutuamente y por tanto guardan vinculación, cuando dos
sociedades se someten al control de un único ente decisorio, los participantes de dicho grupo
no sólo comparten un mismo centro de control, sino también un riesgo compartido. Desde
este enfoque Bancario sobre el tema de la vinculación económica lo que se busca evitar es
una concentración de riesgos que termine por dar fin a todo el grupo vinculado, y con ello la
puesta en peligro del Sistema Financiero por el efecto dominó29 que pueda generar.
La Ley también menciona el elemento “Control” ya sea directo o indirecto de una sobre
la otra, éste como mencionamos anteriormente es un elemento configurador de la
vinculación económica, en la cual un controlador somete bajo su dirección y sus intereses al
grupo en su conjunto.
En cada uno de los puntos analizados se puede ver un elemento de control único un
riesgo compartido, y propiedad común, cada una en mayor o menor grado de acuerdo a la
configuración del grupo nos pone en evidencia la presencia de una unidad de intereses
económicos como nos señala la Ley, donde cada una de las empresas vinculadas del grupo
participa de ella.
El tema de los precios transferencia también importa a las Empresas del Sistema
financiero, pues éstas también se someten a dichos principios, pues su giro de negocio
consiste en brindar servicios financieros, trasladando recursos de agentes superávitarios
hacia agentes deficitarios; por ello la importancia de analizar desde el enfoque de la
normativa que la regula, el concepto que dan sobre el tema de vinculación económica.
Dicho análisis nos servirá para compararlo con el enfoque tributario con el que
necesariamente interactuará, mostrando puntos coincidentes o contradictorios sobre el
establecimiento de un grupo vinculado.
29
En el Sistema Financiero se conoce como efecto dominó, a la pérdida de confianza del ahorrista sobre la seguridad de sus
depósitos ante la quiebra de un Banco del Sistema Financiero, optando por retirar masivamente sus depósitos, causando con
ello iliquidez en el Sistema y con ello la insolvencia.
19
CET REVISTA PERUANA DE DERECHO TRIBUTARIO,
UNIVERSIDAD DE SAN MARTÍN DE PORRES TAX LAW REVIEW
pues éste a nuestro entender representa un elemento esencial30 del hecho imponible,
acarreando con ello violación al principio de legalidad, que señala la inexistencia del tributo
sin la ley “nullum tributum sine lege”. Por ello esta modificación resulta muy conveniente a
los intereses de nuestra investigación. La Ley señala:
b) Partes Vinculadas.
Se considera que dos o más personas, empresas o entidades son partes
vinculadas cuando una de ellas participa de manera directa o indirecta en
la administración, control o capital de la otra; o cuando la misma persona o
grupo de personas participan directa o indirectamente en la dirección,
control o capital de varias personas, empresas o entidades.
De esta manera nuestra Ley concuerda con nuestra definición anteriormente señalada
que indica vinculación ante la presencia del elemento control de una empresa dominante de
la cual emana el poder de decisión y administración de los actos que influirán en el
desenvolvimiento de las otras.
La Ley señala que dicho Poder de decisión puede desarrollarse de manera directa o
indirecta sobre la empresa dominada, de esta manera se pueden incluir dentro de este
supuesto diversas estrategias de control; por ejemplo, a través de otras empresas comunes
o Holding, que buscan ser una vía indirecta de asumir el control sobre una tercera empresa.
Así por ejemplo una empresa dominante crea una empresa Holding que posea un número de
acciones considerables que le den control sobre una tercera empresa de esta manera aquél
que asume el control de la Holding de manera indirecta a través de ella asume el control de
esta tercera empresa.
30
La definición de vinculación a nuestro entender representa un elemento esencial, en la medida que señala quienes son los
sujetos del tributo.
20
CET REVISTA PERUANA DE DERECHO TRIBUTARIO,
UNIVERSIDAD DE SAN MARTÍN DE PORRES TAX LAW REVIEW
21
CET REVISTA PERUANA DE DERECHO TRIBUTARIO,
UNIVERSIDAD DE SAN MARTÍN DE PORRES TAX LAW REVIEW
una voluntad común que los lleve de este modo a ejercer un control efectivo sobre la otra
empresa.
El sexto inciso, es una aproximación desde el punto de vista Financiero, pues si dos o
más empresas consolidan sus Estados Financieros, ello podría llevarnos a presumir que
para que tal situación se dé, existe una continua concertación en las operaciones que
realizan tanto entre ellas como entre terceros por lo cual Financieramente nos encontramos,
en la existencia de un único sujeto.
En cada uno de los incisos analizados existen elementos que nos lleven a presumir la
existencia de control sobre la empresa con la cual se vinculará económicamente, pues a
través de ello que se abre la posibilidad de un establecimiento de precios de transferencia
que no responden a la realidad, con el fin de reducir sus cargas tributarias y maximizar sus
beneficios netos.
22
CET REVISTA PERUANA DE DERECHO TRIBUTARIO,
UNIVERSIDAD DE SAN MARTÍN DE PORRES TAX LAW REVIEW
Capítulo 3.
Principio de Plena Concurrencia (Arm`s Length principle) y Métodos para
determinar el valor Normal de Mercado.
El Precio como contraprestación, indica si es cierto y efectivo, la mejor prueba del valor
atribuido y asumido por las partes en una transferencia onerosa; pero, ¿cómo saber cual es
el Precio real en base al cual la Administración Tributaria evaluará si existe o no manejos
encubiertos de capital con el objeto de reducir la carga tributaria?. La valoración es uno de
los elementos esenciales de la composición de la base imponible de cada tributo, tal
determinación del valor se complica dentro de un mercado globalizado en el que vivimos,
pues entran a tallar diferencias valorativas entre las diversas jurisdicciones tributarias, se
suma a ello la presencia de operaciones entre personas vinculadas, que fijan en base a una
valoración convenida el precio de sus operaciones. También se presenta el problema de la
determinación de valor de aquellos bienes no fungibles únicos como una obra de arte de un
gran pintor, una antigüedad etc; todos estos puntos la administración tributaria tendrá que
tener en cuenta para determinar la base imponible.
31
Rosembuj, Tulio, Op Cit pag 10.
23
CET REVISTA PERUANA DE DERECHO TRIBUTARIO,
UNIVERSIDAD DE SAN MARTÍN DE PORRES TAX LAW REVIEW
“Si los precios de transferencia no son establecidos de acuerdo con el principio Arm´s
Lenght, se verán distorsionadas las obligaciones tributarias de las empresas asociadas y la
recaudación tributaria de los precios involucrados”33.
32
Rosembuj, Tulio, Op Cit.
33
Hamaekers, Hubert, Op Cit. Pág. 18
24
CET REVISTA PERUANA DE DERECHO TRIBUTARIO,
UNIVERSIDAD DE SAN MARTÍN DE PORRES TAX LAW REVIEW
Arm´s Lenght, termino ingles que en primer termino traducido a nuestro idioma, da a
entender la idea de “ el largo del brazo”, lo cual indica la distancia que separa dos personas,
sin que ellas logren contacto físico; como en una formación de personas en que cada uno
guarda una distancia igual al largo del brazo de su compañero, dicha traducción nos da una
primera aproximación al tema, pues es precisamente la idea general sobre la que giran las
múltiples traducciones que se le da al concepto. La doctrina internacional establece una serie
de traducciones del término Arm´s Lenght Principle, tales como Valor de Mercado entre
partes independientes, Precio Justo sin Ventaja, o del Precio Justo de mercado, Valor de
Operaciones no Controladas, independencia mutua de las partes, etc, nosotros utilizaremos
como traducción el concepto de “Libre Concurrencia”, pues con dicho termino el Decreto
Supremo N. 045-2001-EF que modifico la Ley de Impuesto a la renta introdujo en el Perú
dicho concepto.
25
CET REVISTA PERUANA DE DERECHO TRIBUTARIO,
UNIVERSIDAD DE SAN MARTÍN DE PORRES TAX LAW REVIEW
presenta a través del primer párrafo del artículo 9 del “Modelo de convenio Fiscal sobre la
Renta y sobre el Patrimonio” el cual expone:
Otra de las razones por las cuales, los Estados deciden acoger el Principio de la Libre
concurrencia, es la practicidad, pues dicho principio se aplica con éxito en varias situaciones;
pues por lo general existe una operación que sirva como objeto de comparación con la
operación que se pretende fiscalizar, por ejemplo una operación de compra venta de
comodities (bienes ciertos como minerales, frutos, etc) para lo cual existe aceptación
mundial del precio en el cual se esta negociando tal bien, facilitando la comparación a
realizarse; sin embargo pueden presentarse situaciones en las que no existe operación
comparable, con lo cual la aplicación del principio se torna difícil ante la ausencia de
patrones de comparación; así por ejemplo, tal problema se presenta en las operaciones de
grupos multinacionales que se dedican a la producción de bienes y/o servicios altamente
especializados, o la transferencia de bienes intangibles únicos como marcas, derechos etc,
por tanto en dichos casos no existe elemento a ser comparado, pues resultan únicos en el
mercado, remarcando en tales casos la presencia del elemento discrecional de la
administración tributaria en la fijación de los precios de transferencia. Tampoco no actúa tal
principio en situaciones en las que empresas asociadas se dedican a transacciones que
independientes no realizarían nunca.
26
CET REVISTA PERUANA DE DERECHO TRIBUTARIO,
UNIVERSIDAD DE SAN MARTÍN DE PORRES TAX LAW REVIEW
Para que la comparación que se realice sea realmente útil, todos los factores que
pudieran influenciar en la valoración deben ser considerados35; García Schreck expone que
tales factores comprenden: “las funciones desempeñadas por las empresas cotejadas, los
riesgos que sumen, los términos contractuales, las circunstancias económicas, las estrategias
de negocios, así como las características de los bienes transferidos o servicios prestados, en
cada caso”. Por tanto, tal comparación no implica un análisis per se de la cosa a ser
valorada, sino un análisis que tome en cuenta también los factores antes anotados, pues
ellos influyen en la fijación de precios de todo tipo de empresas, sean estas vinculadas o
independientes.
Luego de tomar en cuenta tales factores, y realizar una adecuada comparación entre
operaciones entre empresas vinculadas e independientes; la Administración Tributaria
procederá a ajustar aquellas operaciones que representen un menor pago al que le
correspondería si no existiera vinculación36
34
Sobre el tema, contamos con un trabajo de investigación previo con el título “La Era de la Información y el Derecho a la
Intimidad” por Carlos Armando Barrantes Martínez.
35
Garcia Schreck, Marcial. Precios de Transferencia en el Perú: ¿Estamos verdaderamente preparados? En Ius Et Veritas 22,
Pag. 255.
36
Hunber Hamaekers Op cit, Pag 18
37
Apuntes en clase, del Curso de Derecho Tributario Internacional, por el Doctor Alfredo Gildemeister, profesor de la Pontificia
Universidad Católica del Perú.
38
Garcia Schreck, Op Cit, pag 256
39
Freyre Roman, Enrique. Precios de Transferencia en el Perú. En Boletín especial de Tributación Internacional, adjunto a la
revista Análisis Tributario N0 191 año XVI. Pág. 3.
27
CET REVISTA PERUANA DE DERECHO TRIBUTARIO,
UNIVERSIDAD DE SAN MARTÍN DE PORRES TAX LAW REVIEW
condiciones que reúnen las relaciones comerciales o financieras entre empresas vinculadas
son conformes con el principio de Libre Concurrencia.
Esta metodología nos permite conseguir el valor normal de mercado, que establecerá
el valor para efectos fiscales; de esta manera, la administración tributaria “se asegura que
los sujetos pasivos reflejen la totalidad de los ingresos generados en operaciones atribuibles
tanto en las transacciones controladas, como en las no controladas y prevenir la abstención
del pago del impuesto sobre la renta”40, pues tanto los contribuyentes independientes como
los que guarden vinculación deberán ser tratados fiscalmente igual.
“No existe método útil y aplicable a toda circunstancia, tampoco es posible desestimar
la aplicación de cualquier método en particular”43, se puede aplicar cualquier método
siempre que satisfaga el principio de Libre Concurrencia.
Por tanto al no existir un método aplicable a todas las operaciones, lo que se deberá
buscará escoger un método que ofrezca, de acuerdo a la naturaleza de los bienes y/o
servicios, una estimación más practica y confiable del “precio de transferencia”, que refleje el
principio de Libre Concurrencia. Se desprende de lo anterior, la regla del “mejor método”, el
cual señala que: “debería de ser utilizado el método según el cual, dados los hechos y
circunstancias del caso, se origine la medida más confiable de un resultado Arm´s Length”44
La OCDE reconoce tres métodos tradicionales para la aplicación del principio de Libre
Concurrencia; Método de Precios Comparables no Controlados (CUP); el Método del Precio
de Reventa; y el Método del Costo Incrementado; aparte de ellos, también se reconocen dos
métodos no tradicionales, o métodos basados en utilidades como; Método de Partición de
Utilidades y el Método de Márgenes Transaccionales de Utilidad de Operación.
28
CET REVISTA PERUANA DE DERECHO TRIBUTARIO,
UNIVERSIDAD DE SAN MARTÍN DE PORRES TAX LAW REVIEW
algunos países que no establecen una jerarquía entre métodos; por ejemplo, los Estados
Unidos, en la sección 482 de su Código de Rentas Internas (IRC, por sus siglas en inglés),
establece con mayor flexibilidad lo que se conoce como “regla del mejor método”.
El Método de Precio de Reventa o RPM, Resale Price Method, por sus siglas en
Inglés. El precio bajo este método es igual al precio de re vender(por parte del distribuidor
no controlado) a una parte no controlada menos las utilidades brutas obtenidas en
transacciones comparables no controladas. Lo que se trata, en la práctica “es de restar de
los ingresos netos del revendedor, el margen que se hubiera conseguido en una relación
comparable entre empresas no relacionadas”48.
Las directrices de la OCDE, estipulan que con motivo de aplicar este método las diferencias
en los productos son menos relevantes para la comparación que las diferencias en las
funciones desempeñadas, los activos usados, los riesgos asumidos, y las circunstancias
económicas49.
En este método se analiza los márgenes de utilidad bruta, resultante del ratio entre
utilidad bruta y ingreso neto, con los márgenes, que comúnmente se obtiene en
transacciones comparables entre empresas no vinculadas. Lo que se busca es comparar las
utilidades conseguidas por empresas vinculadas contra las utilidades frente a operaciones
similares de empresas no vinculadas. Es decir, lo que se compara es el margen de utilidad
bruta del revendedor en una operación en una transacción vinculada con aquella que se
obtendría en una operación que el mismo revendedor normalmente obtuviese en
operaciones comparables con terceros no vinculados.
46
Hamaekers, Hunbert
47
García Schreck. Op Cit. Pág. 257.
48
García Schreck. Op.Cit. Pág 258.
49
Hamekers, Humbert. Op. Cit. 21.
29
CET REVISTA PERUANA DE DERECHO TRIBUTARIO,
UNIVERSIDAD DE SAN MARTÍN DE PORRES TAX LAW REVIEW
En este Método se compara los costos en que incurre el proveedor de bienes y/o
servicios en una operación vinculada, contra los bienes y/o servicios que se den a un
comprador vinculado50.
En este método existe un análisis específicamente sobre la relación entre los costos del bien
y la utilidad bruta que se consigue con la transferencia de dicho bien “Bajo este método el
valor de la libre concurrencia es fijado sobre la base de adicionar al costo de producción del
bien o de prestación del servicio controlado, el margen que normalmente se obtiene en
transacciones entre empresas no vinculadas”51.
Las Directrices de la OCDE, consideran que dada la complejidad del mundo de los
negocios en la vida real existen circunstancias que a veces hacen inaplicables o difícilmente
aplicables los otros métodos analizados, por lo se hace necesario recurrir a métodos que
dejan de lado las transacciones y atienden a los beneficios52. Así tenemos, como métodos
adicionales basados en análisis de las utilidades, el Método de Distribución de Utilidades y el
Método Transaccional de Margen Neto.
María Teresa Mories, expone que dicho método consiste en: “ la identificación del
beneficio que se va a distribuir entre las dos empresas vinculadas que intervienen en la
transacción. A continuación ese beneficio se asigna a las dos empresas sobre una base
económica que produzca una división del mismo similar a la que habría tenido lugar si la
transacción se hubiere realizado entre partes independientes”53
Las utilidades finales del grupo vinculado, consolidado, es distribuido entre cada
una de las partes teniendo en cuenta su contribución a la obtención de dicho beneficio, sin
tomar en cuenta los factores de vinculación que nos llevarían a una distribución diferente.
50
De la Vega Rengifo, Beatriz. Algunos Alcances acerca de los Precios de Transferencia. En Revista Themis 41. Pág.220.
51
García Schreck. Op Cit. Pág.259.
52
Mories Jiménez, Teresa. Las Operaciones Vinculadas tras la Ley 43/1995 del impuesto sobre las Sociedades: especial
referencia a los Métodos para determinar el Precio de Mercado tras las directrices de la OCDE de julio de 1995. Revista
Latinoamericana de Derecho Tributario. Año 1997. N0 2. Pág. 115.
53
Mories Jiménez, Teresa. Op Cit. Pág. 115.
30
CET REVISTA PERUANA DE DERECHO TRIBUTARIO,
UNIVERSIDAD DE SAN MARTÍN DE PORRES TAX LAW REVIEW
La Ley del Impuesto ala Renta expone que para la distribución de estas utilidades
consolidadas, se seguirá una proporción basada en las venas, gastos, costos, riesgos
asumidos, activos implicados y las funciones desempeñadas por las partes vinculadas; es
decir se tomará en cuenta factores absolutamente propios del negocio sin tomar en cuenta
elementos de vinculación.
Este Método analiza el margen neto de utilidad que la empresa vinculada hubiese
obtenido en transacciones comparables con operaciones no vinculadas o terceros
independientes. Dicha comparación tendrá en cuenta variables, como ventas, costos, gastos,
flujos de efectivo, entre otros.
31
CET REVISTA PERUANA DE DERECHO TRIBUTARIO,
UNIVERSIDAD DE SAN MARTÍN DE PORRES TAX LAW REVIEW
Conclusiones.
3. El análisis sobre empresas vinculadas y grupos económicos, nos permiten conocer sus
implicancias sobre la economía, la cual se ve distorsionada por los efectos de la dirección
única que guía al grupo vinculado, de esta manera los precios no reflejan la normal
mecánica del mercado que se produciría si no existiese tal vinculación. Ante ello, surge la
necesidad de una política fiscal que tome en cuenta dichos efectos y adopte medidas que
hagan frente a dichas distorsiones de mercado.
32
CET REVISTA PERUANA DE DERECHO TRIBUTARIO,
UNIVERSIDAD DE SAN MARTÍN DE PORRES TAX LAW REVIEW
incentivo a nuestra economía local para lograr estándares de calidad competitivos a nivel
regional y mundial.
7. El valor para efectos fiscales, determinado por el valor que la administración tributaria
establece de manera discrecional, trae consigo la necesaria reflexión de dicha tarea
encomendada; la cual, deberá guiarse en todo momento por los principios generales de
Derecho Tributario (igualdad , no confiscatoriedad, etc) y por las reglas del Derecho
Administrativo en general. La importancia de dicha función debe tenerse siempre presente
y ser objeto de continua discusión para evitar tratamientos abusivos por parte de
administración que perjudiquen todo el sistema de Precios de Transferencia en su
conjunto.
33
CET REVISTA PERUANA DE DERECHO TRIBUTARIO,
UNIVERSIDAD DE SAN MARTÍN DE PORRES TAX LAW REVIEW
Bibliografía Consultada
Gildemeister Ruiz Huidobro, Alfredo. Convenios para evitar la doble imposición y el Tratado
con Chile. En: Análsis Tributario. N0 Julio, Agosto, Setiembre y Octubre, Lima 2001.
Maria Begoña Villafuerte Gómez. Los Precios de Transferencia en España determinación del
valor de Mercado. En- Análisis Tributario. Marzo. 2004.Pág. 20
Freyre Roman, Enrique. Aplicación de las Normas de Transferencia. En: Análisis Tributario.
Enero 2004 . Pág. 12
34
CET REVISTA PERUANA DE DERECHO TRIBUTARIO,
UNIVERSIDAD DE SAN MARTÍN DE PORRES TAX LAW REVIEW
Mories Jiménez Teresa. Las Operaciones Vinculadas tras la Ley 43/1995, del impuesto sobre
las sociedades: especial referencia a los métodos para determinar el precio de mercado tras
las directrices de la OCDE de Julio de 1995. En Revista Latinoamericana de Derecho
Tributario. N02. I.L.D.T, 1997. Pág 97-126.
Lerda, Juan Carlos. Porque los Bancos Centrales deberían interesarse en el tema de Precios
de Transferencia?.En documentos del VII Seminario Regional de Política Fiscal. CEPAL: 1995.
Naciones Unidas: Convenio modelo de las Naciones Unidas sobre la doble tributación entre
países desarrollados y países en desarrollo, Nueva York, 1980.
U. S Model Income Tax Treaty 1996, Modelo de Convenio para evitar la Doble Imposición de
los Estados Unidos de América.
35
CET REVISTA PERUANA DE DERECHO TRIBUTARIO,
UNIVERSIDAD DE SAN MARTÍN DE PORRES TAX LAW REVIEW
ÍNDICE.
Introducción.
Primer Capítulo.
¿Qué son los Precios de Transferencia? y ¿Cuál es su importancia?
Segundo Capítulo.
Sujetos y Estados Implicados en la Fijación de
Precios de Transferencia
Tercer Capítulo.
Principio de Libre Concurrencia (Arm´s Length Principle) y
Métodos para determinar el valor Normal de Mercado.
36
CET REVISTA PERUANA DE DERECHO TRIBUTARIO,
UNIVERSIDAD DE SAN MARTÍN DE PORRES TAX LAW REVIEW
Conclusiones Pág. 32
Bibliografía consultada Pág. 34
37