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Journal for Constitutional Theory and Philosophy of


Law / Revija za ustavno teorijo in filozofijo prava 
39 | 2019
Revus (2019) 39

Teoría de la prueba: ¿somos todos “racionalistas”


ahora?
Theory of evidence. Are we all ‘rationalists’ now? ‬

Daniela Accatino

Edición electrónica
URL: http://journals.openedition.org/revus/5559
DOI: 10.4000/revus.5559
ISSN: 1855-7112

Editor
Klub Revus
 

Referencia electrónica
Daniela Accatino, « Teoría de la prueba: ¿somos todos “racionalistas” ahora? », Revus [Online], 39 |
 2019, Online since 23 December 2019, connection on 18 January 2020. URL : http://
journals.openedition.org/revus/5559  ; DOI : 10.4000/revus.5559

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Teoría de la prueba: ¿somos todos “racionalistas” ahora? 1

Teoría de la prueba: ¿somos todos


“racionalistas” ahora?
Theory of evidence. Are we all ‘rationalists’ now? ‬

Daniela Accatino

 
1 La genealogía de una identidad teórica
1 La prueba jurídica se ha convertido durante las última dos décadas en una materia de
creciente interés para la teoría del derecho en el ámbito latino (un espacio cultural en
el que incluyo al menos a Italia, España e Iberoamérica). Y en la literatura teórica más
reciente que cultiva esos temas es usual encontrar adscripciones o referencias
explícitas a una concepción “racionalista” o “cognoscitivista” de la prueba, que sería
compartida por autores como Michele Taruffo, Marina Gascón, Daniel González, Jordi
Ferrer y Carmen Vázquez.1 Una etiqueta similar, “tradición racionalista”, comenzó a ser
utilizada algunos años antes en el ámbito angloamericano, cuando también allá se
perfilaba una aproximación teórica a la prueba jurídica – la New Evidence Scholarship. En
ese contexto William Twining (1982) identificó con la noción de “tradición racionalista”
un conjunto de asunciones compartidas, explícita o implícitamente, por los grandes
tratadistas modernos de derecho probatorio (desde Gilbert y Bentham en el siglo
diecinueve, a Thayer y Wigmore en el siglo veinte), que seguiría actuando luego como
una suerte de arena común para las discusiones sobre el razonamiento probatorio que
la New Evidence Scolarship propiciaba. Ese rótulo ha sido acogido también en estudios
comparativos de derecho probatorio y en investigaciones que abordan su emergente
internacionalización, particularmente en el ámbito penal, para identificar ciertos
presupuestos compartidos por la literatura probatoria tanto del common law como del
civil law, que constituirían el fundamento de principios probatorios comunes a ambas
clases de sistemas (así, por ejemplo, en Jackson & Summers 2012:13ss.)
2 Este trabajo se pregunta en primer lugar qué es lo que se designa mediante la
referencia a una concepción racionalista de la prueba y si existe efectivamente un
núcleo de tesis básicas que pueda considerarse común a sus versiones angloamericana y

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Teoría de la prueba: ¿somos todos “racionalistas” ahora? 2

latina. Tras revisar brevemente las caracterizaciones ofrecidas por quienes usan en
cada uno de esos ámbitos esa noción, así como las funciones que su uso ha cumplido en
ellos (secciones 2 y 3), se identifican dos tesis básicas acerca del derecho y del
razonamiento probatorios que podrían considerarse definitorias de una aproximación
racionalista, así como un conjunto de asunciones filosóficas presupuestas (sección 4). Se
sostendrá que esas tesis y esas asunciones resultan imprecisas en aspectos importantes,
y que es esa imprecisión la que permite que la adscripción a una concepción
racionalista funcione como arena común, aunque de dos maneras diferentes. Por una
parte, suspendiendo la discusión que sería requerida para la precisión, en el plano
filosófico, de las asunciones conceptuales relativas a la noción de verdad. Y por otra
parte, abriendo en cambio la discusión sobre algunas asunciones epistemológicas y
sobre las cuestiones que las tesis relativas a la prueba jurídica dejan indeterminadas. El
resto del trabajo se concentra en estas últimas discusiones (secciones 5 y 6).
 
2 La “tradición racionalista” angloamericana en el
espejo de Twining
3 La identificación de una tradición racionalista fue sostenida por Twining (1982 y 2005) a
través de la constatación de dos conjuntos de asunciones compartidas en la doctrina
probatoria moderna, que articula bajo dos modelos o tipos ideales. El primero
corresponde a la reconstrucción de un “modelo racionalista de adjudicación” que
postula como su objetivo principal, “algo semejante a lo que Bentham llamaba ‘rectitude
of decision’” (2005: 77), a través de la correcta aplicación del derecho y la determinación
rigurosa de la verdad de los hechos pasados jurídicamente relevantes, mediante la
evaluación racional de evidencia.2 Se trata de un modelo prescriptivo, que establece un
parámetro para la evaluación de las reglas, instituciones, procedimientos y prácticas
vigentes. En general, agrega, Twining, los modernos tratadistas sobre prueba
consideraban que esos parámetros expresaban una aspiración realizable, más que un
ideal utópico, y los califica, por eso, como “racionalistas optimistas” a pesar de no ser
necesariamente todos “complacientes” con las prácticas vigentes -si bien en general lo
fueron al menos con respecto al procedimiento adversarial (2006: 79-80).
4 El segundo modelo representaría “los presupuestos epistemológicos y lógicos” del
discurso especializado acerca de la prueba jurídica (2006: 77). Pero, como el propio
Twining reconoce, se puede observar una cierta superposición entre el primer modelo y
este segundo, dado que en el último se incluyen, también, como veremos, presupuestos
normativos relativos, específicamente, a los fines de las normas probatorias. Estos
presupuestos normativos son: a) que la determinación de la verdad sobre los hechos del
pasado que son objeto del litigio es condición necesaria para la justicia de la decisión
judicial; y b) que a la búsqueda de la verdad debe ser reconocida una “alta, pero no
necesariamente, absoluta [overriding] prioridad” en relación a otros valores y que uno
de los parámetros cruciales para evaluar las instituciones referidas a la determinación
de los hechos es el grado en que logran maximizar la aproximación a la verdad, aunque
otros criterios como “la rapidez, la eficiencia, la corrección [fairness] procedimental, las
consideraciones humanitarias, la confianza pública y la evitación de vejaciones a las
partes” pueden ser tomados en cuenta (Twining 2006: 78). Con respecto a las demás
tesis, lo que Twining identifica como central es el compromiso con una forma ‘racional’
de determinación de los hechos, en contraste con las antiguas formas ‘irracionales’ a

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través de duelos u ordalías, y la adopción de una específica perspectiva acerca de la


‘racionalidad’, propia de la filosofía empirista de Bacon, Locke y Mill (Twining 2006: 78).
Especificaciones de esa aproximación serían las siguientes asunciones: a) que el
conocimiento de hechos particulares del pasado es posible; b) que la determinación de
la verdad de los hechos objeto de un proceso judicial es típicamente un asunto de
probabilidades y no de certezas absolutas; c) que pueden formularse juicios sobre la
probabilidad de una alegación de hecho razonando a partir de evidencias relevantes
presentadas a quien debe decidir, que el modo característico para razonar a partir de
ellas es la inducción y que los juicios de probabilidad deben basarse, de manera general,
en el conocimiento común disponible acerca del curso regular de los acontecimientos
(Twining 2006: 76). Aunque no la identifica en lista de asunciones con que caracteriza el
segundo de los modelos distintivos de la tradición racionalista, Twining constata luego
la adhesión, entre los autores estudiados, a una noción correspondentista de verdad
(Twining 2006: 78; Anderson, Schum & Twining 2005:79).
5 Twining no extiende inicialmente su análisis a la literatura anglo americana
contemporánea sobre la prueba. Pero en el postcriptum que añade en la segunda edición
de Rethinking Evidence (2006) al capítulo sobre la tradición racionalista, Twining asume
que esos trabajos son generalmente ubicables en el marco de esa tradición y que los
principales debates abiertos en ese momento –entre concepciones atomistas y
concepciones holistas del razonamiento probatorio, entre concepciones matemáticas y
concepciones inductivas de la probabilidad, y las discusiones sobre la justificación de
determinadas reglas o instituciones probatorias – pueden ser reconstruidos como
discusiones al interior de esa aproximación, que no controvierten sus supuestos
básicos.3
6 Twining establece una correlación interesante entre esa asunción general de los
supuestos racionalistas en el discurso probatorio anglo americano y el carácter
“especializado” que el estudio de la prueba y su regulación jurídica ha tenido en este
contexto, con respecto a los estudios más generales sobre los procedimientos judiciales
y la litigación, lo que lo habría mantenido de algún modo “aislado” de las
aproximaciones escépticas que, en cambio, fueron adquiriendo protagonismo en otros
ámbitos disciplinares. Esto podría explicar que los supuestos racionalistas sean
asumidos, en general, también en la literatura contemporánea y posterior a Twining,
tanto en los estudios centrados en las normas probatorias como en aquellos de corte
más teórico, sin una adscripción explícita a esa tradición (a diferencia de lo que, como
veremos, ha ocurrido en el contexto latino, donde el contexto en el que la teoría de la
prueba se ha desarrollado es diferente). El uso del rótulo es, en cambio, explícito en
quienes pretenden distanciarse de esa ortodoxia. Es el caso de quienes retoman y
extienden las tesis fact sceptics de Jerome Frank (1950) en el marco de teorías críticas del
derecho -como Nicolson (1994) y Seigel (1994) -, o de quienes asumen una aproximación
coherentista que discute la noción de verdad como correspondencia -como Bernard
Jackson (1995: 390).
 
3 El “giro racionalista” de los estudios probatorios en
el continente
7 De “concepción racionalista” de la prueba se comienza a hablar en el ámbito latino
hacia fines de los noventa y comienzos de los dos mil, en el marco de una creciente

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atención teórica hacia la determinación judicial de los hechos. Una atención que se
había iniciado algunos años antes, con dos hitos capitales, tanto por la novedad de su
perspectiva, frente al clásico abordaje procesalista de la prueba, como por la difusión
que han tenido en el ámbito latino: la publicación en 1989 de Diritto e ragione, de Luigi
Ferrajoli y el libro de Michele Taruffo La prova dei fatti giuridici, publicado en 1991. De
ambas obras hay, como se sabe, traducciones al castellano, la primera publicada en 1995
e impulsada por Perfecto Andrés Ibáñez  (quien a su vez comienza a escribir
intensivamente sobre temas probatorios a partir del artículo, de 1992, Acerca de la
motivación de los hechos en la sentencia penal) y la segunda realizada por Jordi Ferrer, que
comenzaba entonces su fecunda travesía por los territorios de la prueba, y publicada en
2001.
8 Esta nueva aproximación se enfrenta a la prueba jurídica atendiendo no, o no solo, a su
concreta regulación por las normas procesales de determinados ordenamientos
jurídicos, sino considerando de manera general sus circunstancias, condiciones y
problemas en tanto empresa epistémica, orientada al conocimiento de los hechos. De
ahí que se haya hablado de un “giro epistemológico” para caracterizar este cambio de
orientación (Dei Vecchi 2013: 235). Y con los pies puestos en esa base el esfuerzo se ha
dirigido, como ha puesto de relieve Bayón (2008), a “desmontar una serie de equívocos
arrastrados pertinazmente por una mala cultura jurídica -y en especial por una mala
cultura judicial- basada a su vez en una mala epistemología”. Cabe notar entonces que
el discurso filosófico jurídico sobre la prueba se ha articulado en importante medida en
controversia con la literatura procesalista,4 discutiendo los esquemas conceptuales con
los que se abordaban tradicionalmente las relaciones entre prueba y verdad -como, por
ejemplo, la clásica distinción entre verdad material y verdad formal- y a partir de ello,
pretendiendo aportar claridad a otras nociones probatorias confusamente elaboradas
por la doctrina procesal, como las de hecho probado, o la distinción entre prueba
directa y prueba indirecta, o entre hechos internos y externos.
9 La cuestión de la relación entre prueba y verdad ocupa un lugar central en las dos obras
que se identificaron como seminales para la configuración de la identidad teórica
racionalista y es un argumento medular de varios de los trabajos posteriores que fueron
claves en la conformación de esa nueva comunidad disciplinar (como Gascón 1999 y
Ferrer 2002). A ese tema se dedica también el tercer número de la revista Discusiones
(2003), que contribuye a consolidar, en particular a través del diálogo de Gascón (2003)
y de Andrés (2003) con Taruffo, y de la introducción al número de Ferrer & González
Lagier (2003), la distinción entre esta concepción “cognoscitivista” o “racionalista” de
la prueba y una concepción “persuasiva” o “psicologista” y tendencialmente irracional,
que se encontraría implícita en buena parte del discurso procesal y judicial.
10 De acuerdo con estas reconstrucciones, la concepción racionalista ve en la prueba un
instrumento de conocimiento, una actividad encaminada a averiguar la verdad sobre
los hechos litigiosos, entendida ésta bajo una noción correspondentista. Esa asunción
de la verdad como fin de la prueba se considera requerida por la comprensión de la
función judicial como función de aplicación del derecho al caso concreto, que supone
que la consecuencia normativa se aplique si el hecho previsto como supuesto en el
antecedente de la norma ha tenido efectivamente lugar (Ferrajoli 1995 [1989]: 37;
Taruffo 1997 y Taruffo 2003), o incluso por la definición del derecho como un orden
cuya función principal es dirigir la conducta de sus destinatarios (Ferrer 2007: 29ss). Y
de esa relación teleológica entre prueba y verdad la concepción racionalista deriva la

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sujeción de la valoración de la prueba a los criterios generales de la racionalidad


epistémica, que suelen identificarse con el método de la corroboración y refutación de
hipótesis. Esto implica a su vez tanto la asunción de la libre apreciación como modelo
general de valoración normativamente óptimo como su interpretación en términos de
un reenvío a esos criterios. Aun bajo esas condiciones normativamente óptimas, sin
embargo, se reconoce que el conocimiento que es posible obtener mediante la prueba es
sólo probable y falible, dada su naturaleza inductiva y las limitaciones que se derivan de
su institucionalización.
11 Esta concepción es asociada explícitamente en varios trabajos con una “epistemología”
“objetivista crítica” o “cognoscitivista crítica”, que se distanciaría a la vez del
objetivismo o realismo ingenuo y del escepticismo. Objetivismo, dice Gascón (2003: 44),
“porque entiende que la objetividad del conocimiento radica en su correspondencia o
adecuación a un mundo independiente” y crítico “porque toma en serio las tesis sobre
las limitaciones del conocimiento”, de modo que se trataría de “una epistemología que
mantiene que existen hechos independientes que podemos conocer aunque el
conocimiento alcanzado sea siempre imperfecto o relativo” (Gascón 2003: 44). Ferrer y
González Lagier (2003: 10) por su parte definen al cognoscitivismo crítico por la
conjunción de una noción correspondentista de verdad -“la verdad de un enunciado
factual consiste en su correspondencia con los hechos a los que se refiere”- y una tesis
sobre la relatividad del conocimiento, que asume que “el significado y el valor de
verdad de un enunciado factual es relativo a un contexto, lo cual no quiere decir que su
determinación sea imposible, sino que sólo puede hacerse dentro del marco de ese
contexto (esta tesis diferenciaría el cognoscitivismo crítico del acrítico al abrir la
puerta a aquellas teorías del conocimiento que señalan la intrínseca conexión entre
nuestro conocimiento y nuestros esquemas de pensamiento y juicios de valor, sin
concederles que esa conexión haga imposible la objetividad del mismo)”.
12 Como se anticipaba, la concepción racionalista de la prueba se suele contrastar con la
persuasiva, que entendería a la prueba solamente como un “instrumento de
persuasión”, en cuanto el criterio de decisión acerca de lo probado consistiría
únicamente en la convicción juzgador, libre de justificación y controles. 5 La forma en
que se establecería la contraposición entre esta segunda concepción de la prueba y la
racionalista o cognoscitivista no queda, sin embargo, delineada claramente. 6 Pues la
identificación de lo probado con aquello que suscita el convencimiento del juzgador
podría no ser incompatible con la asunción de la averiguación de la verdad como
finalidad de la prueba y aparecer ligada, más bien, a una comprensión de la
inmediación como una vía de acceso directo a esa verdad, a través de la impresión
global que las pruebas producen, bajo una suerte de objetivismo ingenuo o acrítico
(como sugieren Gascón 2003: 47ss., Ferrer & González 2003, Bayón 2008), de modo que
el contraste se produciría en el nivel de la epistemología o filosofía del conocimiento
subyacente. La concepción persuasiva asumiría entonces que la existencia de
convicción sería el efecto evidente, inescrutable críticamente, de la suficiencia
epistémica de las pruebas cuyo contenido ha sido percibido por el juzgador. Pero
también cabe una segunda forma de articulación del contraste, que parece ser asumida
en cambio por Taruffo (1990: 429ss) y que vincula la identificación entre prueba y
convicción con una concepción del proceso, y en especial del proceso civil, como
instrumento para la resolución de conflictos que sólo requeriría la ‘fijación formal’ de
los hechos por el juez. Sin embargo, como el propio Taruffo lo reconoce, no hay
necesaria “incompatibilidad entre el proceso como solución de conflictos y la búsqueda

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de la verdad de los hechos, ya que se podría razonablemente decir que un buen criterio
para resolver los conflictos es el de fundamentar la solución sobre una determinación
verdadera de los hechos que están en la base de la controversia” (1991: 39). Lo que
ocurriría es que de acuerdo a la literatura que asume una concepción persuasiva de la
prueba, la prioridad atribuida desde el punto de vista de los fines del proceso a la
búsqueda de eficiencia en la resolución del conflicto y a la deferencia respecto de la
autonomía de las partes, desplazaría y volvería de algún modo irrelevante la verdad
como fin de la prueba, quedando entonces en un “vacío conceptual” aquello que sería
objeto de la convicción del juzgador (Taruffo 2003: 30).
 
4 El núcleo de tesis racionalistas: identidad e
indeterminación
13 Las breves revisiones realizadas de la forma en que la concepción racionalista de la
prueba es caracterizada en el ámbito angloamericano y en el latino permiten observar
su efectiva coincidencia en un conjunto de tesis que podrían considerarse entonces
como definitorias de esa aproximación teórica. Esas tesis pueden agruparse útilmente
en dos conjuntos: el de las tesis sobre la prueba jurídica y el de los presupuestos
filosóficos sobre la noción de verdad y sobre la posibilidad del conocimiento en los que
esas tesis se apoyan.
14 Las tesis sobre la prueba en el derecho pueden sintetizarse en dos: a) la tesis de la
búsqueda de la verdad como fin preferente de la prueba jurídica, que reconoce a la
averiguación de la verdad respecto de los hechos del caso prioridad como fin de la
actividad probatoria y de la regulación jurídica de la prueba, y b) la tesis, derivada de la
anterior, de la justificación probatoria como caso especial de la justificación epistémica general,
que afirma la debida aplicación a la valoración de la prueba de los criterios de la
racionalidad epistémica general, mediante la construcción de inferencias inductivas
basadas en generalizaciones empíricas que permiten justificar conclusiones de carácter
probabilístico. Se trata de dos tesis normativas, que identifican las bases de un derecho
y un razonamiento probatorio racionales en tanto instrumentalmente funcionales a la
averiguación de la verdad y la minimización del riesgo de error. 7
15 Como puede apreciarse en la formulación de estas dos tesis definitorias del
racionalismo probatorio, la coincidencia en ellas no excluye la posibilidad de
discrepancias respecto del alcance de la preferencia a favor de la verdad como fin
justificativo de las normas probatorias y de la especialidad del razonamiento probatorio
respecto del puramente epistémico. De hecho, como exploraremos en las siguientes
secciones (infra 5 y 6), varias de las discusiones actuales de la teoría de la prueba tocan
estos puntos y enfrentan a autores que reclaman, sin embargo, a la vez su común
pertenencia a la tradición racionalista. De modo que la indeterminación o apertura de
las tesis sobre la prueba jurídica permite que la concepción racionalista actúe como un
paraguas que cubre diversas teorías sobre lo que requieren un derecho y un
razonamiento probatorio racionales.
16 Las dos tesis del racionalismo acerca de la prueba jurídica, sobre las que volveremos en
las siguientes secciones, se apoyan, según anticipábamos en algunas asunciones
compartidas que se refieren al concepto de verdad y a la posibilidad y limitaciones del
conocimiento. Los designo por eso como presupuestos filosóficos, aunque como veremos

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su elaboración propiamente filosófica ha sido limitada al interior de la tradición


racionalista. También ellos pueden sintetizarse en dos: a) la asunción de una noción
correspondentista de verdad, que es presupuesta cuando se la identifica como fin de la
actividad probatoria y de su regulación jurídica, y b) la distancia en el plano ontológico
y epistemológico respecto del escepticismo, pero también de un cognoscitivismo
ingenuo. La formulación de este segundo presupuesto es deliberadamente imprecisa,
para representar que no es claro cuáles sean exactamente las posiciones ontológicas y
epistemológicas asumidas al sostener las tesis racionalistas relativas a la prueba
jurídica, como tampoco las relaciones entre ellas y la asunción de una noción
correspondentista de verdad.8
17 La intuición que parece compartida por las dos vertientes del racionalismo probatorio
es que la verdad como correspondencia de los enunciados sobre los hechos del caso
puede actuar como ideal regulativo respecto de las normas y del razonamiento
probatorio, aunque no sea posible comprobar esa correspondencia con certeza
absoluta. En ese sentido apuntan las afirmaciones presentes en la tradición racionalista
anglosajona sobre al carácter probabilístico e inductivo de la determinación judicial de
los hechos. Y en la misma dirección se orienta la noción de un cognoscitivismo u
objetivismo “crítico” asumida por los racionalistas continentales, bajo la cual queda
comprendida tanto la advertencia de las limitaciones que en el plano epistemológico
resultan de la naturaleza inductiva del conocimiento judicial, como también la
consideración de las dificultades que enfrenta en el plano ontológico una posición
ingenuamente realista dada la mediación que ejercen en el conocimiento nuestras
categorías y esquemas conceptuales.9
18 La elaboración filosófica de estas intuiciones ha sido, como decía, limitada y se ha
realizado con ocasión de algunas discusiones y análisis relativos a la estructura del
razonamiento probatorio.
19 Una primera discusión, que marcó sobre todo los primeros años de la New Evidence
Scholarship angloamericana, se refiere a la noción de probabilidad aplicable al
razonamiento probatorio. También en este debate el racionalismo aparece como un
paraguas bajo el cual diversas aproximaciones teóricas a la prueba conviven; en este
caso las perspectivas bayesianas, que defienden la aplicación de la probabilidad
matemática, y las que defienden en cambio una noción de probabilidad inductiva o
baconiana.10 Posteriormente la controversia se ha centrado en el carácter “atomista” de
esas dos aproximaciones, discutido por las teorías “holistas” del razonamiento
probatorio, que han puesto de relieve el papel que cumple la integración constructiva
del material probatorio bajo la forma de narraciones o relatos globales, tanto desde un
punto de vista psicológico como desde uno epistémico11. Nuevamente el paraguas
racionalista parece capaz de cubrir estos desacuerdos respecto de la justificación
probatoria. Como argumenta Amalia Amaya (2015: 130ss) desde las filas holistas, se
puede decir que estas perspectivas abren al interior del racionalismo la discusión sobre la
relevancia de la coherencia en la justificación epistémica en la medida que no lleguen a
afirmar una concepción coherentista de la verdad. La asunción de una noción
correspondentista de verdad parece actuar como el límite filosófico infranqueable para
definir la pertenencia a esa tradición, que los teóricos de la prueba no parecen, en
general, dispuestos a discutir.12
20 Es interesante constatar que la misma simetría entre apertura y cierre a la discusión,
marcada por el límite de la noción correspondentista de verdad, se observa en la

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elaboración que los teóricos de la prueba continentales han realizado del


“cognoscitivismo u objetivismo crítico”. Aquí la atención se ha dirigido no sólo a la
inevitable incertidumbre derivada del carácter probabilístico de la comprobación de
hipótesis, sino también al impacto de la, en palabras de Gascón, “contaminación teórica
del conocimiento de los hechos” (1999: 36). Se trata de advertir, como explica ahora
González Lagier, que “normalmente no nos enfrentamos a hechos puramente
empíricos, sino a entidades complejas que combinan elementos observacionales y
teóricos, normativos o valorativos (…), que dependen de la red de conceptos con los que
los clasificamos y comprendemos” (2018: 22). Aunque la relatividad conceptual que se
sigue de esta advertencia sea a menudo asumida en los planteamientos racionalistas, no
se repara sin embargo, como destaca el mismo González Lagier (2018: 38), en la forma
cómo ella afecta la noción de verdad como correspondencia con la realidad. De nuevo
este parece el límite, asumido pero no elaborado filosóficamente, de una concepción
racionalista.13
21 Esta combinación entre apertura y cierre a la discusión que caracteriza en el plano
filosófico a la concepción racionalista de la prueba puede explicarse posiblemente
porque ésta se ha comprendido a sí misma como filosofía de la prueba para juristas
(parafraseando la clásica distinción de Bobbio entre filosofía del derecho de los filósofos
y filosofía del derecho de los juristas) y la noción de verdad como correspondencia
resulta fuertemente intuitiva en ese ámbito. Esto permitiría explicar también por qué
las cuestiones filosóficas que mayor discusión han suscitado son las referidas a la
justificación epistémica, que ciertamente pueden interesar a los juristas cuando se trata
de determinar lo que cuenta como una adecuada argumentación probatoria, por
ejemplo con respecto a la motivación ofrecida por un tribunal. Como veremos en las
siguientes dos secciones, también la discusión en torno a las tesis del racionalismo
sobre la prueba jurídica ha sido especialmente intensa en los últimos años.
 
5 Las discusiones sobre la prioridad de la verdad
como fin justificativo del derecho probatorio
22 Ya sabemos que la concepción racionalista de la prueba asume que la averiguación de la
verdad es el objetivo fundamental de la actividad probatoria y que de eso desprende
que el principal parámetro de evaluación crítica de las normas que regulan la admisión,
práctica y valoración de la prueba debiera ser, asimismo, el del grado en que ellas
favorecen la minimización del riesgo de error. Desde esta perspectiva el modelo
normativo o axiológicamente deseable de derecho probatorio que se promueve es uno
que asegure, en la mayor medida posible, la vigencia de los criterios de racionalidad
epistémica en la admisión, práctica y valoración de la prueba.
23 Quienes comparten estas asunciones no niegan, por supuesto, que pueda haber otros
fines relevantes que justifiquen, excepcionalmente, normas probatorias que produzcan
efectos contra-epistémicos. Estos otros fines a los que se presta atención son
concebidos, al menos en la literatura de hasta hace algo más de una década atrás, como
fines extrínsecos a la prueba – Twining, por ejemplo, se refiere a “otros valores como la
seguridad del Estado, la protección de las relaciones familiares o la evitación de
métodos coercitivos de interrogación”, y a “otros criterios como la rapidez, la
economía, la justicia procedimental, las consideraciones humanitarias o la evitación de
vejaciones a los participantes” (Twining 1982, Twining 2006).

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24 Y la imagen del derecho probatorio que se ha derivado tradicionalmente de esas


asunciones –una imagen ideal pero también una imagen aplicada a la reconstrucción
crítica del derecho vigente- es la de un principio de libertad probatoria sujeto a
diversas excepciones.14 Libertad en la admisión y en la valoración probatoria, de modo
que, en principio, toda prueba epistémicamente relevante pueda ser admitida y su valor
o fuerza probatoria pueda ser evaluada por el juez sin sujeción a otros criterios que los
de la racionalidad epistémica.15 Y excepciones limitadas que resulten extrínsecamente
justificadas (como una suerte de queso de Gruyere que consistiera más en agujeros que
en queso, como sugiere metafóricamente Twining 2006: 211). En este marco, la cuestión
de qué fines extrínsecos a la prueba y bajo qué condiciones justifican el desplazamiento
excepcional del fin de averiguación de la verdad, y a favor de qué tipo de normas
probatorias, queda, entonces, abierta a controversias al interior de la concepción
racionalista.
25 La discusión más interesante en este terreno es, sin embargo, la que se inicia hace algo
más de una década, cuando se empieza a prestar atención sistemática a la distribución
adecuada del riesgo de error al que queda siempre expuesta la decisión judicial sobre
los hechos, dado su carácter inductivo y dados también los límites que a su reducción
impone la consideración de los costes procesales. Como explica Laudan, se trata de un
fin relativo al “control del error”, lo que lo distingue de otros fines extrínsecos a la
prueba, aunque no se refiere a su minimización sino a su distribución conforme “a una
decisión política según la cual cierto tipo de errores es peor, menos aceptable, que
otros” en un determinado tipo de proceso (Laudan 2005: 97). De ahí que proponga
calificarlo como un fin “quasi-epistémico”. En un sentido semejante Alex Stein lo
identifica como un “objetivo intrínseco” a la determinación de los hechos (2005: 1ss).
26 Este interés por el fin de la distribución adecuada del riesgo de error ha abierto una
controversia en torno la imagen del derecho probatorio que hasta entonces había
predominado entre quienes asumían una concepción racionalista de la prueba. En un
polo se encuentran quienes, como Larry Laudan (2006) y Jordi Ferrer (2013), admiten
que esa imagen debe modificarse, aunque sólo para incluir un tipo de norma probatoria
que no responde a la lógica de la excepción, más o menos justificada, al principio de
libertad en la admisión y valoración probatoria: los estándares de prueba, que
establecen umbrales diversos de suficiencia probatoria, según la evaluación
comparativa que se realice de los costos de los errores a los que está expuesta la
decisión sobre los hechos en cada clase de proceso. En el otro extremo se encuentran,
en cambio, quienes promueven una revisión más amplia de esa imagen del derecho
probatorio, que avance decididamente hacia un enfoque “no benthamiano” o “no
thayeriano” y asuma que no sólo el estándar de prueba sino también otras clases de
normas probatorias –de exclusión, de distribución de la carga de la prueba, de
valoración, etc.- se pueden justificar por referencia al fin de distribución adecuada del
riesgo de error. Esta es la tesis desarrollada por Stein en su libro Foundations of Evidence
Law (2005), donde sostiene que el fin principal del derecho probatorio no es la búsqueda
de la verdad sino la distribución del riesgo de error bajo condiciones de incertidumbre.
Uno de sus argumentos principales es que la incertidumbre, el riesgo de error y la
cuestión de su justa asignación no se plantean solamente cuando se trata de decidir
acerca de los hechos principales o finales del caso, cuya determinación es condición
para la asignación de responsabilidades y derechos (Stein 2005: 104ss). También está en
juego la distribución de riesgos de error cuando se trata de adoptar decisiones acerca

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de la credibilidad o fiabilidad de una prueba, que representan un paso analíticamente


previo a la eventual determinación de su fuerza probatoria. O cuando se trata de
resolver si un hecho secundario, que podría constituir un indicio a favor de un hecho
principal o final puede ser aceptado como probado, nuevamente una cuestión
analíticamente previa. De modo que el derecho probatorio debiera hacerse cargo de la
asignación de esos riesgos no sólo mediante los estándares de prueba referidos a la
decisión final sino también a través de otras normas, de admisibilidad o de valoración
probatoria, que puedan incidir en esas micro decisiones.
27 Una conclusión semejante es la que, a juicio de Bayón (2007) y Gonzalez Lagier (2018b),
podría seguirse también de las dificultades con que nos enfrentamos cuando se trata de
formular estándares de prueba que no remitan a estados mentales del juzgador, cuya
satisfacción pueda ser objeto de control intersubjetivo y que distribuyan el riesgo de
error conforme a la ratio de falsos positivos y falsos negativos considerada adecuada
(una dificultad sobre la que volveré en el siguiente epígrafe).
28 La indeterminación del alcance de la preferencia que conforme a la primera tesis sobre
la prueba jurídica debe reconocerse a la verdad como fin hace posible tanto Stein (2005:
56ss.) como Bayón (2007: 2) pretendan situarse en el marco de esa tradición. Ambos
coincidirían, me parece, con la afirmación que hace por ejemplo Ferrer (citando a su
vez una larga lista de autores racionalistas) en el sentido que el éxito de la actividad
probatoria se produce cuando las proposiciones sobre los hechos que se declaran
probadas son verdaderas (Ferrer 2007: 30-31). Pero de que ese sea el objetivo
institucional de la prueba o actividad probatoria, dirigida a lograr la comprobación de la
realización de los hechos condicionantes de las consecuencias previstas por las normas
jurídicas, no se sigue que ese sea el único fin que el derecho probatorio deba tener en
cuenta de modo general. El segundo fin que el derecho probatorio debiera perseguir de
modo general y no sólo excepcionalmente es, además, un fin cuya consideración se
deriva de la admisión, distintiva precisamente del racionalismo probatorio, del
inevitable grado de incertidumbre y consiguiente riesgo de error en la determinación
judicial de los hechos. En la medida que la discusión sobre la distribución equitativa del
riesgo de error y las formas instrumentalmente idóneas para lograrlo, sea sensible al
costo que la introducción de normas justificadas de ese modo puede tener en términos
de aumento general de ese riesgo, no parece que hayamos abandonado entonces la
arena de una aproximación racionalista.
 
6 Las discusiones sobre el alcance de la especialidad
de la justificación probatoria con respecto a la
justificación epistémica general.
29 La atención creciente a la distribución adecuada del riesgo de error y al papel que los
estándares de prueba cumplen en el razonamiento probatorio abre también, por
último, una controversia sobre el alcance de la especialidad de la justificación
probatoria con respecto a la justificación epistémica general.
30 Si asumimos, como proponía clásicamente la concepción racionalista, un régimen de
libertad en la valoración de la prueba, el juez debiera realizar inferencias conforme a
los criterios de la racionalidad epistémica y determinar a la luz del estándar legalmente
definido (que podrá incorporar eventualmente la preferencia por la evitación en mayor

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medida de uno de los riesgos de error involucrado en la decisión) si el grado de


corroboración recibido por la hipótesis es suficiente. Como destaca Ferrer, los
enunciados probatorios podrían ser concebidos entonces como enunciados
descriptivos, cuyo significado es sinónimo de la existencia de elementos de juicio
suficientes a favor de la aceptación de la proposición sobre los hechos del caso como
verdadera. La suficiencia aquí afirmada sería, entonces, epistémica y susceptible, por
tanto, de verdad o falsedad (de modo que la decisión probatoria no sería sólo
externamente falible, respecto de lo realmente ocurrido, sino internamente falible,
respecto a la prueba disponible en el proceso).
31 Si bien desde un punto de vista descriptivo de las prácticas efectivamente existentes los
autores racionalistas reconocen que estándares de prueba vagos y/o que remiten a la
convicción subjetiva dejan radicalmente indeterminada la decisión sobre la suficiencia
probatoria, esa constatación no parece repercutir en la fuerza reconocida a los
enunciados probatorios ni en el optimismo respeto de la posible formulación precisa de
estándares de prueba, que les permita efectivamente operar como umbral de
suficiencia.
32 Ese optimismo es, sin embargo, objeto de controversia en algunos de los trabajos que
han sido mencionados –especialmente Bayón (2007) y González Lagier (2018b). Las
dificultades que se identifican tienen que ver con la naturaleza gradual del grado de
corroboración que los elementos de juicio aportan a una hipótesis y la consiguiente
vaguedad gradual de las fórmulas que no supongan su cuantificación (una posibilidad
que nos llevaría a las discusiones epistemológicas referidas a la probabilidad
matemática), la que se suma a la posible vaguedad intensional de los criterios mediante
los cuales sean definidos, problemas de vaguedad que no resultan superados tampoco,
en el caso de un estándar que pretenda ser especialmente exigente, a través de una
fórmula que suponga la refutación de las hipótesis alternativas, pues también en estos
casos lo que está en juego es la prueba de un hecho supuestamente incompatible con
ella.
33 Si se asume esta dificultad para la construcción de estándares que puedan expresar algo
más que la preferencia valorativa del derecho por la simetría o a la asimetría en la
evitación del riesgo de falso negativo y falso positivo, la consecuencia desde el punto de
vista de la decisión sobre la suficiencia o insuficiencia de las pruebas sería que ella no
podría ser reconstruida como la conclusión de un razonamiento teórico o como el
objeto de una justificación puramente epistémica. Dado que desde esta perspectiva será
el juez quien determinará y concretará en su decisión el juicio de valor expresado por el
estándar, ella debiera ser considerada más bien como la conclusión de un razonamiento
práctico acerca de la valoración de las razones epistémicas como axiológicamente
suficientes (como sugiere, por razones semejantes, Diego Dei Vecchi 2014). A esta
dimensión de la “especialidad” de la justificación probatoria respecto de la justificación
epistémica general se agregaría, además, la posibilidad de que se justifiquen normas
que regulen la valoración de la prueba y se manifiesten en la presencia de inferencias
normativas. De hecho, y conectando para concluir esta discusión con la de la primera
tesis racionalista sobre la prueba jurídica, tanto Stein como Bayón sostienen que la
forma de limitar la discreción judicial en la decisión acerca de la distribución en el caso
particular del riesgo de error, democratizando ese juicio, consistiría en sujetar a una
mayor regulación la fase de admisión y de valoración de las pruebas.
 

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7 Conclusiones
34 Así como se volvió usual en las ultimas décadas del siglo pasado en Estados Unidos la
afirmación de que “we are all realists now”, para dar cuenta del potencial crítico de las
tesis del realismo jurídico, que hacía impensable alguna forma de retorno al formalismo
que lo procedió, del mismo modo podemos decir que en la teoría de la prueba “todos
somos racionalistas ahora”. Tiene sentido decirlo, particularmente en el contexto
latino, para destacar la distancia crítica respecto de las concepciones psicologistas de la
prueba asumidas tradicionalmente en el discurso jurisprudencial y doctrinal y para
manifestar también aquí la inviabilidad de un retroceso. Y tiene sentido decirlo de
manera general, también para dar cuenta de la extensión de una perspectiva respecto
de la prueba atenta a la determinación y evaluación rigurosa del impacto que cualquier
regulación procesal tenga respecto de la minimización del riesgo de error y a su
consideración para resolver en definitiva acerca de su justificación.
35 Pero, así como la discusión sobre la interpretación y el concepto de derecho no quedó
cerrada tras la aceptación de las críticas al formalismo, pueden identificarse también
diversas teorías de la prueba que comparten el reconocimiento de la relevancia en ese
ámbito de la verdad y de la racionalidad epistémica. Que todos seamos racionalistas no
excluye que discutamos acerca de cómo representar las inferencias probatorias o sobre
cómo combinar en la regulación probatoria la minimización del riesgo de error y su
distribución equitativa. La única condición de membresía que parece cerrar por ahora
con mayor rigidez el círculo racionalista es la asunción de una noción
correspondentista de la verdad, pero en la medida que esa asunción ha sido
insuficientemente teorizada, cabe esperar que también aquí se abran próximamente los
desacuerdos teóricos.
–Agradecimientos.– Este trabajo ha sido desarrollado en el marco del proyecto FONDECYT
1170872 “Prueba de los hechos. Coordinación entre el lenguaje de la teoría y el lenguaje de la
práctica”, financiado por el Fondo Nacional de Desarrollo Científico y Tecnológico (Chile). Antes
de ser presentado en el Congreso En Teoría Hay Mujeres (En Teoría) (Barcelona, 27 y 28 de
septiembre de 2018), algunas de las ideas discutidas en este artículo fueron expuestas en las I
Jornadas Chilenas de Derecho Probatorio (Valdivia, 25 y 26 de agosto de 2017) y en el workshop
Fundamentos Filosóficos del Derecho Procesal (Santiago de Chile, 29 de agosto de 2018). En las
tres instancias recibió valiosas observaciones a las que espero haber sabido responder en esta
versión final. Agradezco especialmente los agudos comentarios realizados por Elena Marchese
como discussant en el congreso En Teoría Hay Mujeres. Igualmente mi gratitud por sus
observaciones a otros compañeros de ruta en la investigación sobre la prueba jurídica, de
quienes mucho he aprendido y sigo aprendiendo: Daniel González Lagier, Jordi Ferrer, Carmen
Vázquez, Rodrigo Coloma, Flavia Carbonell, Mauricio Duce, Diego Dei Vecchi, Federico Arena,
Raimundo Gama y Pablo Durán.

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NOTAS
1. Vid., por ejemplo, de esos autores: Taruffo 2003; Gascón 2003; González 2003 y González 2013;
Ferrer 2007, Ferrer 2016 y Ferrer 2017; Vázquez 2015. Referencias a una concepción racionalista
pueden verse también en: Bayón 2008, Tuzet 2014, Aguilera 2016, Reyes 2017. Aunque no utilicen
la etiqueta, se asocian también a esta aproximación teórica los análisis sobre la prueba
desarrollados precursoramente por Ferrajoli en Diritto e Ragione (1989), así como los trabajos de
Giulio Ubertis (ver, por ejemplo,1992 y 1995), Paolo Ferrua (1995 y 2000) y Juan Igartua (1994).
2. La caracterización completa es la siguiente: “The direct end of adjective law is rectitude of
decision through correct application of valid substantive laws deemed to be consonant with
utility (or otherwise good) and through accurate determination of the true past facts material to
precisely specified allegations expressed in categories defined in advance by law, i.e. facts un
issue, proved to specific standards of probability or likelihood on the basis of careful and rational
weighing of evidence which is both relevant and reliable presented (in a form designed to bring
out truth and discover untruth) to supposedly competent and impartial decision makers with
adequate safeguards against corruption an mistake and adequate provision for review and
appeal” (Twining 2006: 76).
3. La misma tesis se sostiene en Twining 1989 y en las dos ediciones de Analysis of Evidence
(Anderson & Twining 1991: 97 y Anderson, Schum & Twining, 2005: 78); esa caracterización es
compartida también por Nijboer (1993: 326) y por Bex (2011: 2).

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4. Nijboer (1993) parece haber anticipado correctamente esta evolución cuando sugería que los
modelos con los que Twining reconstruía la tradición racionalista podían resultar útiles para el
análisis crítico de la literatura sobre prueba en el continente, poniendo de relieve y discutiendo
sus asunciones.
5. Cfr. Taruffo 2003, Gascón 2003, Bayón 2008, Ferrer 2017: 2.
6. Es un punto que pone de relieve, en diversos trabajos, Diego Dei Vecchi (2013, 2014 y 2016).
7. Sobre el carácter normativo de esas tesis y su fundamento cfr. Twining 2006: 78ss. y Reyes
2017.
8. Debo la advertencia sobre la necesidad de esta clarificación a algunos de los comentarios
realizados por Elena Marchese como discussant de la versión de este trabajo que fue presentada
en el Congreso En Teoría Hay Mujeres. Ese comentario, de próxima publicación en esta misma
revista, ponía de relieve detalladamente, además, las varias ambigüedades y faltas de precisión
que a nivel filosófico presentan las aproximaciones racionalistas continentales a la prueba.
9. Respecto de las primeras limitaciones pueden verse, especialmente, Ferrajoli 1995: 51ss.,
Gascón 1999: 101ss., González Lagier 2003b y Ferrer 2007. Las segundas son consideradas por
especialmente por Gonzalez Lagier (2000, 2007 y 2018a).
10. Una de las críticas centrales que ha recibido el bayesianismo apunta, como se sabe, a que la
atribución de una determinada probabilidad inicial a una hipótesis, o a una prueba cuyos
resultados no se expresan matemáticamente, se basa en intuiciones subjetivas que no pueden ser
racionalizadas mediante el recurso a generalizaciones empíricas. Es interesante notar que esa
crítica conlleva una impugnación de la pertenencia de esa perspectiva a la tradición racionalista,
en cuanto pondría en duda la asunción de que el razonamiento probatorio procede mediante
inferencias inductivas (Jackson 1996: 315). A favor de su pertenencia (que le reconocen tanto
Twining 2006: 85 como Jackson 1996) se puede sostener, sin embargo, que también desde esta
perspectiva se tratan de reconstruir las inferencias a partir de cada ítem de prueba y se aporta un
esfuerzo por racionalizar la integración del apoyo que proporciona a una hipótesis un conjunto
de evidencias, a través de la combinación de estimaciones de probabilidad mediante el teorema
de Bayes.
11. Cfr. una reconstrucción de la discusión en Accatino 2014.
12. La excepción la representa Bernard Jackson, quien se presenta por lo demás explícitamente
como disidente del racionalismo al poner en cuestión la noción de verdad como correspondencia
(así lo pone de relieve también Jackson 1990).
13. Tanto Gascón (1999: 44) como González Lagier (2018: 39) consideran que las tesis del realismo
interno o pragmático de Hilary Putnam podrían ofrecer un buen punto de partida filosófico para
una redefinición en el ámbito probatorio de la noción de verdad y, particularmente el último,
avanzan algunas tesis a partir de su consideración. Recorrer cabalmente ese camino parece, sin
embargo, todavía una tarea pendiente.
14. Cfr. Twining, 2006: 210ss y Taruffo 1991: 349.
15. Sobre la ambigüedad de la noción de libertad probatoria y la posibilidad de referirla también
a otros ámbitos, diferentes a los de la admisibilidad y la valoración, cfr. Dwyer 2005.

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RESÚMENES
Este trabajo se pregunta de qué hablamos cuando hablamos de concepción racionalista de la
prueba e identifica un núcleo de tesis básicas que se puede considerar común a sus versiones
angloamericana y continental o latina: la tesis de la búsqueda de la verdad como fin preferente de
la prueba jurídica y la tesis de la justificación probatoria como caso especial de la justificación
epistémica general. Se identifican también dos presupuestos filosóficos en los que esas tesis se
apoyan: la asunción de una noción de verdad como correspondencia y la distancia en el plano
ontológico y epistemológico tanto respecto del escepticismo, como de un cognoscitivismo
ingenuo. Y se sostiene que la imprecisión, en aspectos importantes, de esas tesis y esas
asunciones es lo que permite que la adscripción a una concepción racionalista funcione como
arena común para las discusiones contemporáneas sobre la prueba jurídica, clausurando algunos
debates -los relativos a la noción de verdad- y abriendo, en cambio, otros -los que se refieren al
grado de especialidad de la justificación probatoria y al modo en que el derecho probatorio
debiera ocuparse de la distribución equitativa del riesgo de error.

This paper focuses on the rationalist theory of evidence and identifies a set of two basic theses
and their underlying philosophical assumptions shared by the Anglo-American and the Latin
versions of rationalism: the thesis of the pursuit of truth as the preferential aim of legal evidence;
the thesis of evidentiary justification as a special case of general epistemic justification; the
assumption of the notion of truth as correspondence; the assumption of ontological and
epistemological differentiation of rationalism from both skepticism and naive cognitivism. The
author sustains that these theses and assumptions are imprecise in important aspects and that
this is what allows the adoption of the rationalist conception to function as the common frame
for current debates in legal theory of evidence, a frame that closes some discussions (namely,
those concerning the notion of truth) and opens others (those regarding the degree of specificity
of legal evidentiary justification and the appropriate way to allocate the risk of error).

ÍNDICE
Palabras claves: racionalismo, prueba, verdad, razonamiento probatorio, riesgo de error
Keywords: rationalist tradition, evidence law, truth, evidentiary justification, risk of error

AUTOR
DANIELA ACCATINO
Profesora Asociada - Universidad Austral de Chile (Valdivia).
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales – Universidad Austral de Chile – Campus Isla Teja –
Valdivia – Chile
E-mail: daccatino@uach.cl

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