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en el proceso civil
cuestiones fundamentales
Autor
© 2009 José Bonet Navarro
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tender, opinión que subordina tanto a los criterios que la jurisprudencia establezca, como a cualquier otro
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desfavorables, de actuaciones basadas en las opiniones o informaciones contenidas en esta publicación.
cuestiones fundamentales
Prólogo:
Manuel Ortells Ramos
Sumario
Prólogo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21
Presentación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35
1. La costumbre. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134
2. Derecho extranjero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136
3. Derecho histórico y estatutario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144
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1. Proposición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167
A) Forma. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167
B) Tiempo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169
2. Admisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170
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1. Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237
2. Prueba legal y libre valoración. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240
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Capítulo V. Anticipación y
aseguramiento de la prueba
I. Anticipación de la prueba. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313
14
B) Admisión. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321
C) Designación como garantía de la
contradicción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322
D) Carga de la ratificación y efectos de su
incumplimiento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324
F) Custodia de materiales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326
1. Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327
2. Jurisdicción y competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329
3. Deber de ratificación en el caso de solicitud de
medida se solicita antes de la iniciación del proceso. . . 330
4. Requisitos para su adopción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 330
15
AC Actualidad Civil
Art. Artículo
Cap. Capítulo
CC Código Civil
Coor. Coordinador
CP Código Penal
Dir/s. Director/es
ed. Edición
17
núm. Número
RD Real Decreto
S. Sentencia
Secc. Sección
ss Siguientes
18
TC Tribunal Constitucional
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Prólogo
José Bonet me ha pedido que prologue esta nueva obra suya. La invi-
tación está dictada por su amistad y es, por tanto, generosa en muchos
sentidos. Principalmente en uno que no quiero dejar de destacar desde
el principio. Él ya no tiene ninguna necesidad de que yo le presente
ante los juristas interesados por el Derecho procesal; con su trabajo,
constante y serio, hace tiempo que está presente entre ellos.
Pero –si Pepe me permite la broma; y es seguro que sí, porque entre sus
cualidades personales está la de un buen sentido del humor– también
diré que su invitación tiene peligro. Me explico. Es razonable que el
prólogo de una obra con el título y contenido de la que el lector tiene en
sus manos acabe por tratar de algunas preocupaciones del prologuista
acerca de problemas fundamentales de la prueba en el proceso civil.
Y a nadie se le oculta que, de unos años a esta parte, ese es un campo
minado; diré más: una avenida abierta a la furia de francotiradores.
De modo que uno siente cierto miedo a “transitar” por esos temas,
porque, a diferencia de lo que es riesgo propio del quehacer científico
–equivocarse, errar, con intensidad mayor o menor– esta incursión
puede hacerte acreedor del sambenito y hasta de la hoguera. De otro
modo dicho: parece como si este tema se hubiera deslizado desde las
divergencias de “escuela”, de las orientaciones del pensamiento y del
método –divergencias de larga, y siempre fructífera, tradición– hacia
un ámbito propio de hooligans pendencieros, que, si pudieran, reparti-
rían algo más que calificativos.
21
desde la teoría del conocimiento; por tanto, algo autónomo frente a re-
glas jurídicas, que, con sus determinaciones imperativas, introducirían
una anomalía sustancial en los métodos de formación del conocimiento
correcto, y, por tanto, viciarían su resultado; una materia, en fin, sólo
sometida a los estándares críticos que, desde la perspectiva epistemoló-
gica asumida, han de avalar la fiabilidad de unas conclusiones.
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Aún se podría aclarar, llegados a este punto, que uno y otro modo
de entender y de analizar la naturaleza de la prueba procesal tienen
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A continuación, habría que preguntarse si, más allá de esos que po-
demos llamar “enclaves”, existe una interrelación de esas etapas o
momentos, en la doble dirección. Primero, en el sentido de en qué me-
dida la configuración jurídica de la primera etapa incide en la calidad
–desde los parámetros de la teoría del conocimiento– de la labor que
el juez desarrolla en el momento de la determinación de los resultados
de la prueba. Segundo, en sentido inverso, si cierta modulación del
conocimiento necesario y suficiente para la solución judicial de litigios
jurídicos, que no estaría específicamente reglada, pero que se hallaría
implícita en ese sistema de solución de litigios, podría avalar y justifi-
car un determinado diseño jurídico de los poderes, facultades y formas
de actuación de la primera etapa del fenómeno probatorio.
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Sin duda es siempre posible que el juez ejerza con parcialidad las
potestades de control sobre la admisión de la prueba que la ley le
atribuye (legalidad general y especial de la proposición probatoria,
objeto susceptible de prueba, pertinencia, utilidad), pero, salvo lo
que enseguida matizaré, esa posibilidad no guarda, en ningún caso,
relación específica con estas potestades. Es cierto que, si se quisiera
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Para evaluar esa hipotética iniciativa probatoria del juez desde la pers-
pectiva de su incidencia sobre la imparcialidad hay que remitirse a lo
dicho en el anterior punto 3, aunque ahora resaltando especialmente
que la previsión de estas potestades judiciales de oficio en favor de
ambas partes excluiría que la regulación pudiera estimarse, en sí y por
sí, lesiva de la imparcialidad o dotada de una especial potencialidad
para ponerla en peligro. En cuanto a ese riesgo ocurrirá lo mismo
que con los poderes de dirección formal o con las potestades del juez
respecto de la prueba pero de carácter negativo (control de admisión):
el concreto modo de ejercicio de la potestad beneficiará o perjudica-
rá a una parte o a otra, o tal vez ambas cosas, aunque en diferentes
aspectos del desarrollo del procedimiento, y a las dos partes. Pero en
esas expectativas (de lo favorable) y en esas perspectivas (de lo desfa-
vorable), que son el resultado de la concreción que hace el juez de la
ordenación legal del proceso, consisten las consecuencias ineludibles
de los poderes de dirección que el juez ha de ejercer con imparciali-
dad, sin preferencia por ninguna de las partes, salvo en cada supuesto
en que la ley prevea un trato favorable o desfavorable, en la medida
31
–––ooo–––
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Presentación
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Por su parte, el juzgador, en virtud del iura novit curia, habrá de cono-
cer y aplicar el derecho fundamentalmente aplicable. Pero no podrá
cumplir con el deber de resolución en el vacío, sino que requiere de
un sustrato fáctico sobre el que aplicar en concreto unas normas ex-
presadas genéricamente. Para que el juez aplique el derecho en el caso
concreto es necesario que los hechos queden debidamente fijados, lo
que se logrará generalmente y salvo algunas excepciones mediante la
actividad probatoria de las partes. Por ello una gran parte del tiempo
la ocupa el juzgador con la actividad probatoria, sobre todo presen-
ciando su práctica, tras la admisión y previamente a ser valorada al
resolver. De otro lado, un importante índice de calidad de las resolu-
ciones vendrá determinado por lo correctamente que se haya valorado
1. Cfr. ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil, (con MASCARELL, CÁMARA, JUAN, BONET,
BELLIDO, CUCARELLA y MARTÍN), Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 8ª ed., 2008, págs.
343-4.
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Algunos aspectos
conceptuales y dogmáticos
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Estas normas autorizan a que la prueba sea propuesta por las partes y
se dirija al juez, quien en su caso la admitirá y, en su presencia y bajo su
dirección, se practicará con sometimiento a la contradicción e igualdad.
Su objeto se delimitará en función de la pretensión y resistencia de las
partes, así como de los criterios que rijan la introducción del material
de hecho (en el proceso civil, generalmente, la aportación de parte). Y
estarán destinadas a la convicción judicial (léase a la aceptación judicial
de la posible veracidad de las alegaciones fácticas1.) o a la aplicación
judicial de una valoración legal2.. Sensu contrario, esto implica para lo
que ahora nos interesa, que el juez con carácter general, por mucho
que existan en la realidad o en otras palabras que puedan formar par-
te de la “verdad”, no podrá atender a los hechos que no hayan sido
afirmados al menos por una de las partes, como tampoco pondrá en
duda los hechos sobre los que exista conformidad o no se encuentren
controvertidos aunque no existan o no sean “verdad”3.. Esto nos podrá
gustar más o menos, incluso es posible elaborar teorías para criticarlo,
pero el ordenamiento jurídico tolera, sin posibilidades de revisión más
que cuando se trate de los supuesto específicamente previstos en la ley,
que el juez resuelva sobre unos hechos con independencia de que sean
1. Sobre la búsqueda de la verdad, TARUFFO, M., La prueba de los hechos, (trad.: FERRER), Trotta,
Madrid, 2002, págs. 80-7 y 167 y ss. Sobre la aceptación, FERRER BELTRÁN, J., Prueba y verdad
en el derecho, Marcial Pons, Madrid, 2002, págs. 101-3. Sobre la probabilidad, entre otros, CARRA-
TA, A., “Funzione dimostrativa della prova (verità del fatto nel processo e sistema probatorio)”, en
Rivista di Diritto Processuale, 2001, pág. 102, cuando afirma que “essendo pacificamente ammesso che
il resultato della valutazione giudiziale sia sempre l’acquisizione della probabilità della relazione fra factum
probandum e factum probans, e di una probabilità non di tipo quantitativo… ma di tipo lógico”.
2. Cfr. ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil, cit., (con MASCARELL, CÁMARA, JUAN,
BONET, BELLIDO, CUCARELLA y MARTÍN), pág. 346.
3. En opinión de MONTERO AROCA, J., “Nociones generales sobre la prueba (entre el mito y la
realidad)”, en La prueba, Cuadernos de Derecho Judicial (dir.: MONTERO), Consejo General
del Poder Judicial, Madrid, 2000, págs. 24-5, estas circunstancias, unidas a que el juez no tiene
facultades investigadoras para la búsqueda o descubrimiento de hechos desconocidos, sino mera-
mente verificadoras, implica lo que denomina “renuncia a la verdad”.
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4. MONTERO AROCA, J., Derecho Jurisdiccional, II, Proceso Civil, (con GÓMEZ, MONTÓN y BARO-
NA), Tirant Lo Blanch, Valencia, 2007, pág. 249, aunque sin objetar nada consistente a la idea de
fijación de los hechos, en contraposición con el de fijación y convencimiento, se refiere a la “cer-
teza” en el juzgador respecto de los datos controvertidos y aportados por las partes como objetivo
de la actividad probatoria. Certeza que derivará del convencimiento del juez aunque también de
las normas legales sobre fijación de hechos.
5. Todavía es común en la jurisprudencia, utilizar términos de verdad “formal” y “material” como
equivalente el primero a la situación fáctica que se tendrá en cuenta en la resolución judicial en
contraposición no necesaria pero posible respecto de la realidad. Así, por ejemplo, entre las más
recientes, la STS (Sala 1ª), 16 de mayo de 2003 (Ponente: D. José de Asís Garrote. RJ 2003\4761),
se refiere a la “doctrina que, en materia civil, sostiene la prevalencia de la verdad material sobre
la verdad formal”. Igualmente STS (Sala 1ª, Secc. 1ª), 25 de octubre de 2004 (Ponente: D. Luis
Martínez-Calcerrada y Gómez. RJ 2004\703), que, en relación con la fe pública registral alude
tanto a “realidad material”, “verdad formal” y “verdad material”. También la STC 138/2005, 26
de mayo (Ponente: D. Jorge Rodríguez-Zapata Pérez. RTC 2005\138), en relación con la prueba
biológica de la paternidad señala que su “finalidad primordial es la adecuación de la verdad
jurídico-formal a la verdad biológica”. Incluso la STC 118/2006, 24 de abril (Ponente: Dña. Elisa
Pérez Vera. RTC 2006\118) utiliza estas categorías en relación con el deber de motivación de las
resoluciones, cuando señala que “la validez de un razonamiento desde el plano puramente lógico
es independiente de la verdad o falsedad de sus premisas y de su conclusión pues, en lógica,
la noción fundamental es la coherencia y no la verdad de hecho, al no ocuparse esta rama del
pensamiento de verdades materiales, sino de las relaciones formales existentes entre ellas. Ahora
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bien, dado que es imposible construir el derecho como un sistema lógico puro este tribunal ha
unido a la exigencia de coherencia formal del razonamiento la exigencia de que el mismo, desde
la perspectiva jurídica, no pueda ser tachado de irrazonable”.
6. CARNELUTTI, F., La prova civile, Giuffrè, Milano, 1992, pág. 29. Y en el mismo sentido, COMO-
GLIO, L. P., Le prove civile, UTET, Torino, 1998, págs. 13-4 que “la verità, nel processo o al di fuori, è
sempre una e, come tale, resta pur sempre conoscibile, entroi limiti propri del contesto in cui la si invoca, non
potendo invece mai essere, nemmeno nel processo, negata a priori, o comunque ritenuta a priori irrilivan-
te”. MARTÍN OSTOS, J., “La prueba. Aspectos generales”, en Instituciones del nuevo proceso civil.
Comentarios sistemáticos a la Ley 1/2000, II, (coor.: ALONSO-CUEVILLAS), Economist & Jurist,
Barcelona, 2000, pág. 190, dice en ese sentido que “la verdad es una, como el agua, o es verdad
o no es nada”. Ahora bien, a continuación señala que “lo único que interesa es la verdad obrante
en autos, esto es, la verdad procesal, que habrá que procurar, con una regulación adecuada, que
coincida lo más posible con la histórica”.
7. Como explica CARNELUTTI, F., La prova civile, cit., pág. 29, “il processo di ricerca assoggettato a
norme giuridiche, che en costringono e en deformano la purezza logica, non può essere sinceramente conside-
rato come un mezzo per la conoscenza della verità dei fatti, bensì per una fissazione o determinazione dei fatti
medesimi, che può coincidire o non coincidire con la verità di questi e en rimane affatto independente”.
8. Ahora bien, como señala CAPPELLETTI, M., El proceso civil en el derecho comparado. Las grandes
tendencias evolutivas, (trad.: SENTÍS), EJEA, Buenos Aires, 1973, pág. 81, “hoy en día, la doctrina
europea tiende… a afirmar la oportunidad y la moralidad de un deber de verdad de las partes en
el proceso civil , y su conciliabilidad con el principio dispositivo” (con cita de Alcalá-Zamora y de
Couture). En la actualidad, no faltan voces, como la de TARUFFO, M., Lezioni sul processo civile,
I, Il proceso ordinario di cognizione, (con COMOGLIO y FERRI), Il Mulino, Bologna, 4 ed., 2006,
pág. 414, que entienden que nada impide adoptar orientaciones epistemológicas por las que sea
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para que en la mayoría de las ocasiones podamos decir que existe una coincidencia entre los
hechos realmente ocurridos y los hechos probados”.
11 Esa que GIULIANI, A., Il concetto di prova. Contributo alla logica giuridica, Giuffrè, Milano, 1971,
pág. 253, denominaba “verità probabile, costruita in relazione alle tecniche ed alla problematica del pro-
cesso”. CARRATA, A., “Funzione dimostrativa della prova (verità del fatto nel processo e sistema
probatorio)”, cit., pág. 102, denomina la distinción entre verdad material y formal como “ficcio-
nes” o “ilusiones sintéticas”, cuando señala que “non si possa parlare in termini di verità o certezza,
né tanto meno che sia opportuno continuare ad utilizzare "finzioni" o "illusioni sinottiche" como quella della
distinzione fra verità materiale e verità formale, essendo pacificamente ammeso che il risultato della valu-
tazione giudiziale sia sempre l'acquisizione della probabilità della relazione fra factum probandum e factun
probans, e di una probabilità non di tipo quantitativo, per quanto detto difficilmente utilizzabile all'interno
del processo, ma di tipo logico".
12. Por tal motivo, es habitual en la doctrina limitar el concepto de prueba a esta finalidad de con-
vencimiento judicial. Resulta tajante CORTÉS DOMÍNGUEZ, V., “La prueba”, en Derecho Procesal
Civil. Parte General, (con MORENO), cit., pág. 199 cuando afirma que “sólo cabe hablar de prueba
como la actividad encaminada a convencer al juez de la veracidad de unos hechos que se afirman
existentes en la realidad”. Si bien a continuación este mismo autor señala que “la actividad tiende
a fijar hechos para que el juez los tome como verdaderos en su sentencia”. Y en línea similar un
buen número de autores, como MARTÍN OSTOS, J., “Capítulo V. De la prueba: Disposiciones
generales”, en Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, II, (Dir.: LORCA), Lex Nova,
Valladolid, 2000, pág. 1756, cuando afirma que la prueba es la actividad tendente a convencer al
tribunal sobre la legalidad de las pretensiones de la parte. ASENCIO MELLADO, J. Mª., Derecho
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Procesal Civil, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2000, pág. 245, la define como la “actividad de carácter
procesal cuya finalidad consiste en lograr la convicción del Juez o Tribunal acerca de la exactitud
de las afirmaciones de hecho operadas por las parte en el proceso”. Incluso argumenta el mismo
autor, ídem, pág. 246, que el convencimiento judicial será necesario en todo caso a los efectos de
la obtención de una sentencia favorable incluso cuando se trate de reglas tasadas, “dado que la
LEC limita considerablemente este tipo de reglas (arts. 316 y 319.I)”.
13. ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil, (con otros), cit., pág. 345. También con esta idea
omnicomprensiva de prueba, MONTERO AROCA, J., Derecho Jurisdiccional, II, Proceso Civil, (con
GÓMEZ, MONTÓN y BARONA), cit., pág. 247, la define como “actividad procesal por la que se
tiende, bien a alcanzar el convencimiento psicológico del juzgador sobre la existencia o inexisten-
cia de los datos que han sido aportados al proceso, bien a fijarlos conforme a una norma legal”. Es
más, este mismo autor y obra critica la concepción que atiende solamente a la convicción judicial
en cuanto supone desconocer la existencia de criterios legales de fijación de hechos. Aunque quizá
algo menos preciso, en una línea similar, GARBERÍ LLOBREGAT, J., “Prueba: disposiciones ge-
nerales (arts. 281-292)”, en Los procesos civiles. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil. T. 3 (arts.
281 a 516), (Dir.: GARBERÍ), Bosch, Barcelona, 2001, pág. 8, define la prueba como la “actividad
procesal en la que, mediante la práctica de los diferentes medios de prueba, se pueden alcanzar
resultados probatorios a los efectos de acreditar las respectivas pretensiones de las partes”.
14. RAMOS MÉNDEZ, F., Guía para una transición ordenada a la Ley de Enjuiciamiento Civil, J. M. Bosch,
Barcelona, 2000, pág. 362.
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15. Véanse las consideraciones que sobre el particular aporta LÓPEZ SIMÓ, F., Disposiciones generales
sobre la prueba (análisis de los artículos 281 a 298 y concordantes de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de En-
juiciamiento Civil), La Ley-Actualidad, Madrid, 2001, págs. 21-5.
16. Para CORTÉS DOMÍNGUEZ, V., “La prueba”, (con MORENO), cit., pág. 200, el mantenimiento
de lo referido a la prueba documental en el CC “no se explica sino desde el punto de vista de la
comodidad del legislador”.
17. Como advierten GIMENO SENDRA, V., y MORENILLA ALLARD, P., Derecho Procesal Civil. I. El
proceso de declaración. Parte general, cit., pág. 393, no se deroga expresamente el art. 51 CCom, si
bien el precepto ha de entenderse abrogado por la Disposición Derogatoria Única 3 LEC.
18. Un resumen sobre este tradicional debate puede verse en MONTERO AROCA, J., La prueba en el
proceso civil, Thomson-Civitas, Cizur Menor, 2005, págs. 55-60.
19. Como gráficamente explica CORTÉS DOMÍNGUEZ, V., “La prueba”, (con MORENO), cit., pág.
50
202, “el recibo es prueba (de documentos) cuando se aporta al proceso, no antes”.
20. CHIOVENDA, G., “La natura processuale delle norme sulla prova e l'efficacia della legge proces-
suale nel tempo”, en Saggi di Diritto Processuale Civile, (1990-1930) I, Foro Italiano, Roma, 1930,
págs. 241-59, si bien matizaba que las presunciones legales eran reglas particulares sobre carga
de la prueba determinadas por razones de derecho sustantivo, en consideración de la relación
jurídica no del proceso. Y en la misma línea, entre otros, COUTURE, E., Fundamentos de Derecho
Procesal Civil, Depalma, Buenos Aires, 1951, pág. 163.
21. CORTÉS DOMÍNGUEZ, V., “La prueba”, (con MORENO), cit., pág. 201.
22. Ciertamente, ha de compartirse parcialmente esta opinión en cuanto que entre las normas de
prueba, como recuerda RAMOS MÉNDEZ, F., Guía para una transición ordenada a la Ley de En-
juiciamiento Civil, cit., pág. 363, tienen papel preponderante las reglas de la lógica en la base del
funcionamiento de la institución. De otro lado, como pone de manifiesto MONTERO AROCA,
J., “Nociones generales sobre la prueba (entre el mito y la realidad)”, en La prueba, Cuadernos de
Derecho Judicial (dir.: MONTERO), Consejo General del Poder Judicial, cit., págs. 17-23, es un
“mito” que las normas relativas a la prueba son siempre procesales, mito que debe examinarse
caso por caso.
51
(al menos desde la pragmática dada por Enrique III en 1396). Esto
no es casual. En el caso de las limitaciones impuestas en el citado
art. 557.1 LEC a la oposición a la ejecución, además de delimitar
el objeto de discusión en el proceso concretando el alcance en que
ha de conocer, está afectando al ámbito del ejercicio de la potestad
jurisdiccional. En fin, aunque sea por esa vía si se quiere indirecta, las
normas del citado art. 557.1 LEC, incluidas las relativan a la prueba,
serían igualmente procesales.
23. Entre otros, ROSENBERG, L., La carga de la prueba, (trad. KROTOSCHIN), Ed B de F Ltda.,
Montevideo, 2ª ed., 2002, págs. 100 y ss.
52
24. COSTA, A., Oralità e scritura nel processo civile, Editrice Paolo Galeati, Imola, 1917, pág. 3, afirmaba
a principios de siglo que “fra i problemi capitali concernenti la configurazione del processo civile è indubbia-
mente quello che rigarda l'adizione della massima d'oralità o della massima della scrittura”. Asimismo, entre
otras muchas cosas, indicaba CHIOVENDA, G., Saggi di Diritto Processuale Civile, (1990-1930), II, cit.,
pág. 4, que “le prime battaglie per l'oralità ebbero carattere prevalentemente politico e si agitarono nel campo
del processo penale”. Ídem, Principii di Diritto Processale Civile, 3 ed., Cav. Nicola Jovene, Napoli, 1913,
pág. 677. CAPPELLETTI, M., La testimonianza della parte nel sistema dell'oralità, Giufrè, Milano, 1962,
pág. 15, afirma sobre el principio de oralidad que “ha notoriamente rappresentato... il tema e il pro-
blema che più prafondamente hanno agitato le menti degli studiosi e riformatori del processo civile
da più di un secolo a questa parte”. Véase WACH, A., “Oralidad y escritura”, en Conferencias sobre la
ordenanza procesal civil alemana, (trad.: KROTOSCHIN), EJEA, Buenos Aires, 1958, págs. 1-50.
25. Sobre la oralidad y la prueba, es clásico el trabajo de CAPPELLETTI, M., La testimonianza della
parte nel sistema dell'oralità, cit., donde, entre otras cosas, remarca (pág. 281) que “oralità processuale
significa dunque, nella sua più intima essenza, creazione di un ordinamento processuale idoneo a far luogo
ad un'effettiva possibilità di libera valutazione della prova libera indiziaria”. Sobre la oralidad y escritura
en relación con las pruebas, recientemente, PEYRANO, J. W., “La prueba entre la oralidad y la
53
escritura”, en Oralidad y escritura en un proceso civil eficiente, II, Ponencias generales e informes naciona-
les, (coor.: CARPI y ORTELLS), Universitat de València, Valencia, 2008, págs. 149-73.
26. Y ni siquiera parece que sea único el concepto de eficiencia del procedimiento, como pone de
relieve TARUFFO, M., “Orality and writing as factors of efficiency in civil litigation”, en Oralidad
y escritura en un proceso civil eficiente, I, Ponencias generales e informes nacionales, (coor.: CARPI y OR-
TELLS), Universitat de València, Valencia, 2008, págs. 186-8.
27. Indicaba PRIETO CASTRO Y FERRÁNDIZ, L., Derecho Procesal Civil, I, Editorial Revista de De-
recho Privado, Madrid, 1968, pág. 404, que “desde hace cerca de un siglo se ha desarrollado una
campa a de gran amplitud en favor de la oralidad, pero el punto máximo se ha superado ya, y
hoy, si no se propugna una vuelta a la escritura en los países que han practicado la oralidad pura,
por lo menos se ha establecido en las legislaciones o se pide por la doctrina una atenuación del
principio estricto de la oralidad”. En el caso español, en el contexto de la vigencia de la LEC
1881, entendía que “lo que haría falta en todo caso es corregir con cierta amplitud el exclusivismo
de la escritura y con ello determinados inconvenientes que le acompañan”.
28. Incluso quienes defienden la oralidad, aunque sea destacando la importancia del proceso oral,
no resisten a mantener un feliz entente entre oralidad y escritura. Así es como STORME, M.,
“More voice, less print – Why court proceedings should become more oral”, en Oralidad y escritura
en un proceso civil eficiente, I, Ponencias generales e informes nacionales, (coor.: CARPI y ORTELLS),
Universitat de València, Valencia, 2008, págs. 43, no obstante el título de su ponencia, considera
que “I would tend to advocate striking a happy medium between the written and oral aspects”.
29. NIEVA FENOLL, J., “The disadvantages of orality”, en Oralidad y escritura en un proceso civil eficien-
te, II, Comunicaciones, (coor.: CARPI y ORTELLS), Universitat de València, Valencia, 2008, págs.
471-3.
54
30. OTEIZA, E., “El fracaso de la oralidad en el proceso civil argentino”, en Oralidad y escritura en un
proceso civil eficiente, I, Ponencias generales e informes nacionales, (coor.: CARPI y ORTELLS), Univer-
sitat de València, Valencia, 2008, págs. 413-26.
31. PEYRANO, J. W., “La prueba entre la oralidad y la escritura”, en Oralidad y escritura en un proceso civil
eficiente, II, Ponencias generales e informes nacionales, (coor.: CARPI y ORTELLS), cit., págs. 155-60.
32. TARUFFO, M., “Orality and writing as factors of efficiency in civil litigation”, en Oralidad y escritu-
ra en un proceso civil eficiente, I, Ponencias generales e informes nacionales, (coor.: CARPI y ORTELLS),
cit., pág. 204. Modelo que no parece muy lejano a normas como la del art. 5.1 del Reglamento
(CE) 861/2007 por el que, tras disponer que será un procedimiento escrito, indica que celebrará
vista oral si el órgano jurisdiccional lo considera necesario o si una de las partes así lo solicita,
salvo que se considere, en función de las circunstancias del caso –y no, por tanto, de prejuicios
previos sobre la cuestión-, que la vista oral resulta a todas luces innecesaria para el correcto desa-
rrollo del procedimiento.
33. Un panorama sobre el mismo, véase GASCÓN INCHAUSTI, F., “Un nuevo instrumento para la
tutela de los consumidores y de los créditos transfronterizos: el proceso europeo de escasa cuan-
tía”, en Revista Ius et Praxis, núm. 1, 2008, págs. 167-97. http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_
arttext&pid=S0718-00122008000100007&lng=es&nrm=iso>.
55
transfronterizos cuya cuantía no supere los dos mil euros. Así y todo,
en el mismo podrá celebrarse vista si el órgano jurisdiccional lo consi-
dera necesario o si una de las partes lo solicita y el juez no considera
que resulta a todas luces innecesaria34.. Y en la medida que se disponga
de los medios técnicos correspondientes, podrá realizarse la vista por
videoconferencia u otros sistemas de comunicación.
34. Ya se han levantado voces, como la de BUJOSA BADELL, L., “Simplificación y oralidad en los li-
tigios transfronterizos. El proceso europeo de escasa cuantía del Reglamento (CE) núm. 861/2007
del Parlamento Europeo y del Consejo”, en Oralidad y escritura en un proceso civil eficiente, II, Co-
municaciones, (coor.: CARPI y ORTELLS), Universitat de València, Valencia, 2008, págs. 315, se-
ñalando que, en el caso de pruebas personales, “debería seguirse la regla opuesta: entender en
principio la necesidad de vista oral”.
35. Como entendía WACH, A., “Oralidad y escritura”, en Conferencias sobre la ordenanza procesal civil
alemana, (trad.: KROTOSCHIN), cit., pág. 4, la oralidad realizada estrictamente lleva a postula-
dos imposibles e incompatibles.
56
experiencia que “la justicia lenta no es justicia”36., sino que una justicia
con tal carácter infringiría lo que, entre otras, la STC 99/1998, 4 de
mayo, denomina como el “derecho a un proceso rápido”.
36. Ha de compartirse el tenor de la célebre frase que el cubano José Martí escribía en una Carta
al Director de "El Partido Liberal", Nueva York, 28 de septiembre de 1887 (T. 13, pág. 320) en
la que expresaba que “en la justicia no cabe demora: y el que dilata su cumplimiento, la vuelve
contra sí” (véase MARTÍNEZ ACOSTA, A. L., José Martí y la República. Selección de Textos, edición
electrónica, 2005, http://www.josemarti.info/libro/capitulo_2_1.html).
37. MARÍN CASTÁN, M. L., “La polémica cuestión de la determinación del «plazo razonable» en
la administración de justicia. Comentario a la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Hu-
manos, de 13 de julio de 1983”, en Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 10, enero-abril
1984, pág. 226-27.
57
En mi opinión, tras sopesar los pros y los contras, sus exigencias, costes
y resultados, lo relevante es encontrar un modelo que, en principio y
en general, sea el que, en su globalidad, obteniendo el mayor beneficio
a los mínimos costes, pueda ser considerado el más conveniente y, por
tanto, el más eficiente. Es más, incluso si en aras de una todavía mayor
eficiencia se opta por que en el caso concreto pueda decidirse seguir
el procedimiento más adecuado atendidas las circunstancias, en pre-
vención de la inseguridad y la arbitrariedad, forzosamente habríamos
de partir de un sistema que se aplicaría con carácter general salvo
concretas decisiones excepcionales en atención a las circunstancias.
Algo muy similar a lo previsto en el citado art. 5.1 del Reglamento
(CE) 861/2007.
58
38. Comparto, por tanto, las palabras de PRIETO CASTRO Y FERRÁNDIZ, L., Derecho Procesal Civil,
I, cit., pág. 404, cuando afirma que “como ideal, es posible que la oralidad esté más cerca de la
perfección que la escritura”. Este es el sistema que ha de ser el general y punto de partida, sin
perjuicio de que en supuestos determinados pueda haber excepciones por motivos concretos o,
como igualmente indicaba el mismo autor y obra, “siendo, en definitiva, una buena política pro-
cesal aquella que, adoptando determinado principio, mitigue los inconvenientes propios de todos
los extremos con prudentes concesiones al principio opuesto”.
59
39. Véase la respuesta que da CAPPELLETTI, M., La testimonianza della parte nel sistema dell'oralità, cit.,
págs. 292-99, a la pregunta sobre si merece hablarse de una quiebra de la oralidad.
60
61
62
Como adelantaba antes, el proceso civil español está regido por el prin-
cipio de aportación de parte. Ahora bien, cuando excepcionalmente la
ley lo autorice expresamente (art. 282 LEC), será procedente la prueba
de oficio, de modo que la iniciativa judicial obviará la necesidad de
proposición por la parte y traerá implícita la correspondiente fase de
admisión.
40. Véase un panorama de la polémica en VARGAS SILVA, L. E., “Las ideologías en el proceso civil
contemporáneo ¿entre politización y falacias?”, en Derecho Procesal Civil, XXI Jornadas Iberoameri-
canas, Universidad de Lima, Lima, 2008, págs. 25-64. Asimismo, conviene la lectura, al menos,
VVAA, Proceso civil e ideología. Un prefacio, una sentencia, dos cartas y quince ensayos (coor.: MONTE-
RO), Tirant lo Blanch, Valencia, 2006. PARRA QUIJANO, J., Racionalidad e ideología en las pruebas
de oficio, Temis, Bogotá, 2004. Previamente, conviene la lectura de CAVALLONE, B., Il judice e la
prova nel processo civile, Cedam, Padova, 1991, págs. 83-9. Por último, imprescindible TARUFFO,
M., “Poteri probatori delle parti e del giudice in Europa”, en Le prove nel processo civile. Atti del XXV
Convegno Nazionale, Giuffrè, Milano, 2007, págs. 53-90.
63
41. CAVALLONE, B., Il judice e la prova nel processo civile, cit., págs. 86-9 que, en su crítica a la impar-
cialidad en este punto afirmaba (pág.89) que “le uniche vere prese di posizione nel merito della disputa
siano state da noi, nel deccennio circa che si sta considerando, da un lato quella di Grasso, dove ha ritenuto
di riconoscere nel dirrito vigente, e di approvare de iure condendo, il vigore di un principio di “collaborazio-
ne” tra parti e giudice, operante non già come “incerto correttivo del pricipio dispositivo”, ma come “diretto
strumento di originale edificazione del processo”, capace di riassorbire e di valorizzare “quanto di inquisitorio,
nel senso tradizionale del termine”, può già rinvenirsi nella vigente disciplina delle prove; e dal lato opposto
quella di Fazzalari nella sua appassionata difesa del dogma della imparzialità del giudice dalla minaccia
recatagli da quanti auspicano interventi giudiziali a tutela del “litigante più debole”.
42. MONTERO AROCA, J., La prueba en el proceso civil, cit., págs. 465-98.
43. MONTERO AROCA, J., La prueba en el proceso civil, cit., pág. 485.
64
44. Indica TARUFFO, M., “Poteri probatori delle parti e del giudice in Europa”, en Le prove nel proces-
so civile. Atti del XXV Convegno Nazionale, cit., págs. 56-7, que “questo modo di usare il linguaggio
non è comunque neutrale, in virtù della valutazione negativa che l'impiego retorico del termine
“autoritario” convoglia verso il processo in cui il giudice è dotato di potri istruttori, e della valuta-
zione positiva che il termine “liberale” retoricamente convoglia verso il processo in cui il giudice
è privo di tali poteri”.
45. Especialmente si se atiende a que las tesis liberales han sido sometidas a revisión. En lo que a
derecho español atañe, ha de pasar el filtro de la Constitución. Por ello MORENO CATENA, V.,
El proceso civil. Doctrina, jurisprudencia y formularios, III, Libro II: artículos 248 a 386 inclusive, (coor.:
65
ESCRIBANO), Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, págs. 2204-6, se muestra elocuente cuando afir-
ma que el moderno “proceso social” que deriva de la Constitución, exige una presencia jurisdic-
cional activa durante la fase de prueba, sin que ello suponga invadir la libertad de los litigantes en
la búsqueda de las fuentes y en la proposición de los medios; añade, “la Constitución no acoge un
modelo de Estado liberal, sino que define un Estado social democrático de Derecho, de modo que
reclama de los poderes públicos exigencias fundamentales en su quehacer”; y concluye, la LEC
“no podía ni debía convertir al juez en un mero instrumento de las partes… una vez que se acude
a los tribunales, éstos no pueden convertirse en una pura marioneta al servicio del principio dis-
positivo y de la iniciativa probatoria de las partes”. En todo caso, como advierte TARUFFO, M.,
“Poteri probatori delle parti e del giudice in Europa”, cit., pág. 57, “questo orientamento lascia però
perplessi per varie ragioni, relativa anzitutto alla mancanza di una teoria politica credibile e sufficientemente
articolata”.
46. Lo constata TARUFFO, M., “Poteri probatori delle parti e del giudice in Europa”, cit., págs. 61-
73, y concluye que “al di là di ogni dubbio ragionevole, che non esiste alcuna connessione tra l'atribuzione
al giudice di più o meno ampi poteri di iniziativa istruttoria e la presenza di regimi politici autoritari de
antidemocratici”. Y así se constata, entre otros ejemplos, con los poderes probatorios de oficio que
se atribuyen actualmente a ordenamientos jurídicos de Estadose indiscutiblemente democráticos.
Véase CAPPELLETTI, M., El proceso civil en el derecho comparado. Las grandes tendencias evolutivas,
(trad.: SENTÍS), cit., págs. 77-9. Y como ejemplo concreto, por ejemplo, el art. 143 del Nouveau
Code de Procedure Civile francés dispone la general posibilidad de prueba de oficio cuando dis-
pone que “les faits dont dépend la solution du litige peuvent, à la demande des parties ou d'office, être l'objet
de toute mesure d'instruction légalement admisible”.
47. CAPPELLETTI, M., El proceso civil en el derecho comparado. Las grandes tendencias evolutivas, (trad.:
SENTÍS),cit., pág. 64.
66
48. Y esto lo afirmo a pesar de que se haya hablado (CAVALLONE, B., Il judice e la prova nel processo
civile, Cedam, Padova, 1991, pág. 48), de “la propensione a marcharare quello implicazioni “dietro la
neutralità delle mere opzioni tecniche” non sembra tanto una prerrogativa dei giuristi di ieri rispetto a quelli
di oggi, quanto un fenomeno ricorrente, originato dal sempre rinnovato tentativo di prospettare come “ob-
viettimente migliori” o “più razionali”, così acrescendone la forza persuasiva, soluzioni in realtà fondate su
trasparenti giudizi di valore”.
49. Explica, por ejemplo, CORTÉS DOMÍNGUEZ, V., “El procedimiento probatorio”, en Derecho
Procesal Civil. Parte General, (con MORENO), Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pág. 237, que la
naturaleza dispositiva “no impone que el juez quede totalmente maniatado en el amplio campo
de los actos probatorios. Un juez, mero espectador de lo que las partes hacen en materia probato-
ria en el proceso, no es la mejor garantía para la obtención de la decisión justa… la más adecuada
a la realidad fáctica y jurídica de las cosas”. Asimismo, ASENCIO MELLADO, J. Mª., “Artículo
217. Carga de la prueba”, en Proceso Civil Práctico III, (dir.: GIMENO; coor.: MORENILLA), La
Ley-Actualidad, Madrid, 2001, pág. 1-173 que “la introducción de poderes de oficio en orden a la
práctica de pruebas y la búsqueda, pues, de la realidad de los hechos, cual sucede en los procesos
inquisitoriales (art. 752) llevaría a soluciones más adecuadas a la realidad y evitaría tanto y a pesar
de los correctivos a las reglas de distribución ahora existentes en la propia norma, el abuso por
parte de los litigantes, cuando la emisión de sentencias de manera simple”. En una línea tajante a
favor de la prueba judicial de oficio en el proceso civil, NOYA FERREIRO, Mª. L., Las diligencias
finales en el proceso civil, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, págs. 65-8.
50. Por supuesto que igualmente puede defenderse legítimamente partiendo de una base ideológica.
En mi opinión se vislumbra en la posición que mantienen GIMENO SENDRA, V., y MORENI-
LLA ALLARD, P., Derecho Procesal Civil. I, cit., pág. 393, cuando afirman que “no compartimos
la necesidad de la vigencia cuasi-absoluta del principio de aportación de parte en su vertiente
probatoria en el proceso civil, por tratarse de un paso atrás en el camino, ya emprendido, hacia
la Justicia civil social, que persigue un acercamiento a la verdad formal (hoy dominante en el
proceso civil) a la material”.
67
51. TARUFFO, M., “Poteri probatori delle parti e del giudice in Europa”, cit., pág. 90, dice que se ha
de “ricondurre il problema dei poteri istruttori del giudice entro i confini di una corretta discussione scienti-
fica e di accantonare polemiche ideologiche nebulose quanto inutili”.
52. Como dice, CARRATA, A., “Funzione dimostrativa della prova (verità del fatto nel processo e
sistema probatorio)”, cit., pág. 103, con cita de Tulio Ascarelli, la justicia se encuentra “sopratutto
nel cammnino seguito pel risultato”.
53. ALVARADO VELLOSO, A., La prueba judicial (Reflexiones críticas sobre la confirmación procesal), Ti-
rant lo Blanch, Valencia, 2006, pág. 25, nota 16, argumenta que cuando se habla de aproximarse
a la realidad nada tiene que ver con la verdad real. Para ello cita la obra de Cavallero (Justicia
inquisitorial: el sistema de justicia criminal de la inquisición española, Ariel, Argentina, 2003), quien se
refiere a la “verdad real” como la verdad del rey. Tras esto concluye con que la búsqueda de la
verdad real por parte del juez que actúa inquisitivamente tiene el único objeto de hacer coincidir
el resultado del objeto investigado con lo querido por él mismo.
68
54. TARUFFO, M., “Poteri probatori delle parti e del giudice in Europa”, cit., pág. 78, afirma que “ri-
sulta ovvio che chi assume una posizione di assoluta indifferenza rispetto all'accertamento della verità sia anche
incline ad adottare un sistema in cui le parti dispongano in via esclusiva di tutte le iniziative istruttorie”.
69
55. Comparto con CORTÉS DOMÍNGUEZ, V., “El procedimiento probatorio”, en Derecho Procesal
Civil. Parte General, (con MORENO), cit., pág. 237 que “es importantísimo el equilibrio entre los
poderes del juez y las partes en materia probatoria… pasa… por dar al juez los más amplios pode-
res de dirección formal y material del proceso en la admisión y práctica, así como en la actividad,
probatoria, y por concederle excepcionalmente poderes para proponer y practicar pruebas de
oficio”. Esto último implica, como a continuación explica, que las partes tengan todos los poderes
en materia de proposición de prueba y que el órgano judicial no debería poder practicar prueba
de oficio, salvo en supuestos excepcionales como procesos “inquisitivos” y en el caso de prueba de
peritos cuando no habiendo sido solicitada por las partes la entienda necesaria dado su nivel de
conocimientos. Otros supuesto, incluidos los casos excepcionales recogidos en el art. 435.2 LEC,
no debería corresponder al juez.
70
56. ALVARADO VELLOSO, A., La prueba judicial (Reflexiones críticas sobre la confirmación procesal), cit.,
pág. 23, pone de manifiesto como los procesalistas civiles sostienen cada día más denodadamente
la necesidad de dotar al juez de mayores poderes instructorios y en cambio los procesalistas pe-
nales exigen cada día con más fuerza que “se retacee desde la ley toda posibilidad de actividad
probatoria en el juez”. Todo ello implica, en palabras de este autor, “un exótico cruzamiento
filosófico doctrinal: en tanto se pretende penalizar cada vez más al proceso civil, se civiliza cada
vez más el proceso penal”. Se pregunta, en definitiva que si todo esto, además de ilegítimo, es
absolutamente esquizofrénico.
71
57. Así y todo, algún autor, como VAREA ORBEA, J., “El control judicial de la prueba ilícita en el pro-
ceso civil español”, en Objeto y carga de la prueba civil, (dir.: ABEL y PICÓ), J. M. Bosch, Barcelona,
2007, pág. 414, propone iniciativa de oficio en algún supuesto no claramente contemplado en la
ley como en el caso de que se inicie de oficio el incidente del art. 287, entiende que el juez ha de
poder proponer prueba “lo que evitaría los efectos perjudiciales derivados de la inactividad de las
partes”.
72
58. En opinión de MONTERO AROCA, J., La prueba en el proceso civil, cit., pág. 492, la introducción
del art. 429.1.II y 435.2 LEC mediante las enmiendas admitidas durante la tramitación parla-
mentaria representan la concepción autoritaria en la solución de compromiso que se adoptó
en un proyecto en principio de marcada tendencia liberal. Por su parte, en palabras de TAPIA
FERNÁNDEZ, I., “Art. 429. Proposición y admisión de la prueba. Señalamiento del juicio”, en
Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, I, Arts. 1 a 516, (coor.: CORDÓN, ARMENTA, MUER-
ZA y TAPIA), Aranzadi, Elcano, 2001, pág. 461, “esta norma, introducida «ex abrupto» (y como
un «deus ex machina» para remediar los males de la inadecuada actividad de las partes y prever
un final feliz a la representación), rompe con el sistema, se presenta de escasa utilidad, y no sé in-
cluso si no choca también con la conveniencia de que el juzgador no se forme prejuicios, o juicios
previos y parciales a la resolución final del litigio”.
73
59. Un buen ejemplo lo representa la SAP Islas Baleares (Secc. 3ª), 3 de mayo de 2005 (Ponente:
Guillermo Rosselló Llaneras. JUR 2005\19239), cuando indica que “el artículo 429 de la nueva
Ley de Enjuiciamiento Civil que se dice infringido, regula por primera vez la iniciativa probatoria de oficio
en el proceso civil…, el primer problema que ha suscitado dicho precepto innovador, como consecuencia de
su ambigua dicción, consiste en si se trata de un deber o, por el contrario, de una mera faculta del órgano
judicial, inclinándose la doctrina científica más autorizada y la denominada jurisprudencia menor (…), a la
vista de su interpretación conjunta, sistemática y finalista, que se trata de una facultad judicial condicionada
a la subjetiva constatación sobre la insuficiencia de las pruebas ya propuestas para acreditar los hechos con-
trovertidos, con la finalidad última de convencer al órgano jurisdiccional de la bondad de la pretensión ac-
tuada, señalando la citada doctrina jurisprudencial que se trata de una apreciación subjetiva que difícilmente
podrá ser objeto de control externo y a posteriori por otro órgano judicial para imponer su propio criterio,
sin que pueda servir de fundamento para subsanar la inexistencia de prueba o las propuestas por las partes
inadecuadamente, así como que las actuaciones no se puede retrotraer hasta la proposición de prueba para
dar posibilidad a las partes para proponer la necesaria para acreditar su derecho. En definitiva, la nueva
norma introduce un mecanismo para facilitar la convicción judicial sobre los hechos controvertidos mediante
la facultad de integración probatoria, pero no impone al juez un deber de controlar la suficiencia probatoria
en la inicial fase de la audiencia previa y con la posibilidad que sea un juez distinto el que dicte sentencia, ni
existe una garantía absoluta que, aun con indicación de insuficiencia probatoria, las nuevas pruebas acredi-
ten los hechos controvertidos”. Véase un informe jurisprudencial en BERNABEU PÉREZ, I. C., “Los
poderes probatorios del juez en la audiencia previa”, en Práctica de Tribunales. Revista de Derecho
Procesal Civil y Mercantil, núm. 53, octubre 2008, págs. 30-7.
60. BARONA VILAR, S., “Capítulo II. De la audiencia previa a juicio” en El proceso civil, IV (coor:
ESCRIBANO), Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, pág. 3220. ABEL LLUCH, X., (con PICÓ I
JUNOY, J.), “La iniciativa probatoria del juez civil. A propósito de un caso”, en Los poderes del
juez civil en materia probatoria, (coor.: ABEL y PICÓ), J. M. Bosch, Barcelona, 2003, págs. 146-8.
CREMADES MORANT, J., “La prueba. Disposiciones generales (Artículos 281 al 298)”, en Ley
de Enjuiciamiento Civil, I, (coors.: MARINA y LOSCERTALES), Sepin, Madrid, 2000, pág. 710.
CHICO FERNÁNDEZ, T., “La facultad del juez de indicar la insuficiencia de la prueba propuesta
y la preclusión probatoria. A propósito del artículo 429.1.II de la Ley de Enjuiciamiento Civil”,
en Aspectos prácticos de la Prueba Civil, (dir.: ABEL y PICÓ), J.M.Bosch, Barcelona, 2006, pág. 251.
RÍOS LÓPEZ, Y., “La función directiva del juez en la determinación de la certeza de los hechos”,
en Aspectos prácticos de la Prueba Civil, (dir.: ABEL y PICÓ), J.M.Bosch, Barcelona, 2006, págs. 139-
44.
61. Opinión que comparto con autores como DAMIÁN MORENO, J., La nueva Ley de Enjuiciamiento
Civil, II, Los procesos ordinarios, las medidas cautelares, (coor.: CORTÉS y MORENO), Tecnos, Ma-
drid, 2000, págs. 106-7. También ídem en “Artículos 429 y 40”, en Comentarios a la nueva Ley de
Enjuiciamiento Civil, II, (Dir.: LORCA), Lex Nova, Valladolid, 2000, pág. 2160. LÓPEZ SIMÓ,
F., Disposiciones generales sobre la prueba (Análisis de los artículos 281 a 298 y concordantes de la Ley
1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil), cit., pág. 85. PICÓ I JUNOY, J. (con ABEL LLUCH,
X.), “La iniciativa probatoria del juez civil. A propósito de un caso”, en Los poderes del juez civil
en materia probatoria, (coor.: ABEL y PICÓ), J. M. Bosch, Barcelona, 2003, págs. 160-1. FERRER
74
GIL, J. E., “Facultades del juez en la proposición de prueba en la audiencia previa”, en Práctica
de Tribunales. Revista de Derecho Procesal Civil y Mercantil, núm. 53, octubre 2008, págs. 18-29.
GIMENO SENDRA, V., y MORENILLA ALLARD, P., Derecho Procesal Civil. I, cit., págs. 394 y
428, parece que mantienen que se trata de una “obligación”, aunque también hacen referencia
a que dicha “obligación” “faculta al juzgador”. Y lo mismo GIMENO SENDRA, V., “Alegaciones
y audiencia previa”, en Proceso Civil Práctico, V, (dir.: GIMENO; coor.: MORENILLA), La Ley-
Actualidad, Madrid, 2001, pág. 3-283, habla de “facultad del tribunal reside en la obligación de
«esclarecimiento de los hechos»”. TAPIA FERNÁNDEZ, I., “Art. 429. Proposición y admisión de
la prueba. Señalamiento del juicio”, en Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, I, Arts. 1 a 516,
(coor.: CORDÓN, ARMENTA, MUERZA y TAPIA), cit., pág. 1461, aunque en sentido muy crítico
habla de “facultad-deber que le impone la norma”. GARCÍA-CUERVA GARCÍA, S., “Las reglas
generales del onus probandi”, en Objeto y carga de la prueba civil, (dir.: ABEL y PICÓ), J. M. Bosch,
Barcelona, 2007, pág. 62, habla del “deber judicial, siempre dentro del respeto a la legalidad
vigente por supuesto”.
62. Expresión que, en relación con las diligencias para mejor proveer, utiliza MONTERO AROCA, J.,
La prueba en el proceso civil, cit., pág. 503.
63. Para FERNÁNDEZ, MARTÍNEZ, PÉREZ y PÉREZ, “Análisis del artículo 429.I.II y III LEC”, en
Los poderes del juez civil en materia probatoria, (coor.: ABEL y PICÓ), J. M. Bosch, Barcelona, 2003,
págs. 51 y 61-2, se trataría de algo tan atípico como de “una obligación no exigible jurídicamente
ni determinante de responsabilidad alguna del juzgador”. Obligación en cuanto a los términos
del precepto y no exigible dados los problemas prácticos que plantea y por la doctrina jurispru-
dencial de que no se produce indefensión pues la merma de derechos se debería a la actitud de
la parte.
75
derar tal insuficiencia en todos y cada uno de los supuestos más que
cuando efectivamente concurra, de ahí que su aplicación no será
absoluta ni automática. Pero no ha de confundirse esto con que se
introduce una mera “facultad” judicial. Entiendo, por tanto, que no
resulta admisible que el órgano jurisdiccional, incumpliendo el man-
dato del art. 429.1.II LEC, omita la puesta de manifiesto a las partes
cuando estime insuficiencia probatoria (o cuando simplemente no
aprecie la prueba propuesta) y posteriormente resuelva atribuyendo
las consecuencias derivadas de la carga de la prueba en los términos
del art. 217 LEC.
64. MONTERO AROCA, J., “Nociones generales sobre la prueba (entre el mito y la realidad)”, cit.,
pág. 34, ya vaticinaba antes de la entrada en vigor de la vigente LEC que “no hace falta tener
mucha experiencia para estar convencido de que el juez español no hará uso de la facultad que le
confiere el art. 429.1.II de la nueva LEC”.
76
65. ARAGONESES MARTÍNEZ, S. y HINOJOSA SEGOVIA, R., “La prueba en general”, en Cien
cuestiones controvertidas sobre la prueba en el proceso civil, (con CUBILLO, PEITEADO y TOMÉ),
Colex, Madrid, 2004, pág. 24.
66. En ese sentido, entre otros, ARAGONESES MARTÍNEZ, S. y HINOJOSA SEGOVIA, R., “La
prueba en general”, en Cien cuestiones controvertidas sobre la prueba en el proceso civil, (con CUBI-
LLO, PEITEADO y TOMÉ), cit., pág. 25. SEOANE SPIEGELBERG, J. L., La prueba en la Ley de
Enjuiciamiento Civil 1/2000. Disposiciones generales y presunciones, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor,
2ª ed., 2007, pág. 136.
67. Comparto con GIMENO SENDRA, V., “Alegaciones y audiencia previa”, en Proceso Civil Práctico,
V, (dir.: GIMENO; coor.: MORENILLA), cit., pág. 3-284, que será procedente cuando “pueda
77
presumirse que… existirá una ausencia total de actividad probatoria”. Ahora bien, también ha
de compartirse con ASENCIO MELLADO, J. Mª., “Artículo 217. Carga de la prueba”, en Proceso
Civil Práctico III, (dir.: GIMENO; coor.: MORENILLA), cit., pág. 1-169, que en las situaciones de
rebeldía carece de sentido su aplicación porque “podría favorecer a la parte renuente”.
78
68. Para FERNÁNDEZ, MARTÍNEZ, PÉREZ y PÉREZ, “Análisis del artículo 429.I.II y III LEC”, en
Los poderes del juez civil en materia probatoria, (coor.: ABEL y PICÓ), cit., págs. 63 y 66, entienden
que “el uso de esta obligación se va a circunscribir en práctica a los supuestos de mero olvido al
proponer la prueba, y de insuficiencia manifiesta o clara ab initio de pruebas que inequívocamen-
te sean conducentes a un resultado concreto”. Comparto esta opinión, si bien entiendo que ha de
ser así en la práctica, porque lo es en la teoría.
79
69. Como afirma GARBERÍ LLOBREGAT, J., y BUITRÓN RAMÍREZ, G., La prueba civil. Doctrina,
jurisprudencia y formularios sobre la prueba y medios de prueba en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil,
Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pág. 122. En similares términos, la SAP Málaga (Secc. 6ª), 18 de
mayo de 2005 (Ponente: Dña. Inmaculada Suárez Bárcena Florencio. JUR 2006\25517.
70. FERNÁNDEZ LÓPEZ, M., La carga de la prueba en la práctica judicial civil, La Ley, Madrid, 2006,
pág. 82, a la aplicación de la norma sobre carga “expediente formal de decisión formulado de
forma totalmente ajena a la realidad de los hechos enjuiciados”, lo denomina como “opción nada
80
fatizar el perjuicio que sufre la parte que tenía la carga de probar porque
no verá estimada su pretensión. Puede compartirse en principio que la
falta de prueba no dé lugar a sanción alguna71., salvo que entendamos que
la “sanción” viene de la mano de la desestimación de su pretensión y los
perjuicios que derivan en consecuencia. El supuesto típico será la omisión o
insuficiencia de prueba y la consecuencia la desestimación. Las similitudes
de este efecto pernicioso para los intereses del que omite probar suficien-
temente con la sanción son relevantes, máxime cuando la desestimación
no implica solamente no obtener un beneficio, sino que supone al propio
tiempo la estimación de la pretensión de contrario y sus patentes perjuicios
consecuencia. De ahí que pueda hablarse con algún fundamento de san-
ción. Lo bien cierto es que ante esta situación gravosa para el patrimonio
de quien no logra probar y para la calidad de la tutela judicial otorgada,
como se ha dicho72., “es preferible que el tribunal señale la insuficiencia
probatoria –aun a riesgo de que se practique alguna prueba que, a la larga,
resulte innecesaria- a la desestimación por insuficiencia de prueba”.
deseable que ha de quedar como último recurso”. CHICO FERNÁNDEZ, T., “La carga de la
prueba y la iniciativa probatoria de oficio en la Ley de Enjuiciamiento Civil”, en Objeto y carga de
la prueba civil, (dir.: ABEL y PICÓ), J. M. Bosch, Barcelona, 2007, pág. 147, todavía más incisiva,
prefiere su calificación como “algo patológico o indeseado”.
71. LÓPEZ-FRAGOSO ÁLVAREZ , T., “La carga de la prueba según el artículo 217 de la Ley 1/2000
de Enjuiciamiento Civil”, en Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 487, 24 de mayo de 2001, pág. 2.
72. ARAGONESES MARTÍNEZ, S. y HINOJOSA SEGOVIA, R., “La prueba en general”, (con otros),
cit., pág. 25.
81
73. Véase CHICO FERNÁNDEZ, T., “La facultad del juez de indicar la insuficiencia de la prueba pro-
puesta y la preclusión probatoria. A propósito del artículo 429.1.II de la Ley de Enjuiciamiento
Civil”, en Aspectos prácticos de la Prueba Civil, (dir.: ABEL y PICÓ), cit., págs. 254 y ss.
82
74. En relación con la falta de aportación del dictamen, la SAP La Rioja (Secc. 1ª), 31 de enero de
2005 (Ponente: Dña. Carmen Araujo García. JUR 2005\94202), recoge igualmente la jurispru-
dencia sobre el tema.
75. Ponente: D. Hipólito Hernández Barea. EDJ 2008\126119. Resolución que recoge la jurispruden-
cia mayoritaria y hasta sus propios términos de expresión. Por ejemplo, la SAP Madrid (Secc. 14ª),
27 de octubre de 2005 (Ponente: D. José Zarzuelo Descalzo. AC 2005\2138) que a su vez refleja
esta jurisprudencia cuando señala que “la doctrina científica más autorizada y la denominada jurispru-
dencia menor –SAP de Murcia de 15 de febrero de 2002, SAP de Badajoz de 3 de mayo de 2002, SAP de
Lugo de 29 de mayo de 2002, SAP de Pontevedra de 17 de junio de 2002, SAP de Navarra de 16 de abril
de 2002, SAP de Burgos de 23 de julio de 2002, SAP de Alicante de 30 de octubre de 2002, SAP de Córdoba
de 6 de febrero de 2003, entre otras–, a la vista de su interpretación conjunta, sistemática y finalista, que se
trata de una facultad judicial condicionada a la subjetiva constatación sobre la insuficiencia de las pruebas
ya propuestas para acreditar los hechos controvertidos, con la finalidad última de convencer al órgano juris-
83
diccional de la bondad de la pretensión actuada, señalando la citada doctrina jurisprudencial que se trata de
una apreciación subjetiva que difícilmente podrá ser objeto de control externo y a posteriori por otro órgano
judicial para imponer su propio criterio, sin que pueda servir de fundamento para subsanar la inexistencia de
prueba o las propuestas por las partes inadecuadamente, así como que las actuaciones no se puede retrotraer
hasta la proposición de prueba para dar posibilidad a las partes para proponer la necesaria para acreditar su
derecho. En definitiva, la nueva norma introduce un mecanismo para facilitar la convicción judicial sobre
los hechos controvertidos mediante la facultad de integración probatoria, pero no impone al juez un deber de
controlar la suficiencia probatoria en la inicial fase de la audiencia previa, ni existe una garantía absoluta
que, aun con indicación de insuficiencia probatoria, las nuevas pruebas acrediten los hechos controvertidos,
todo ello sin olvidar que la normativa de la carga de la prueba del artículo 217 de la LEC, que opera al
tiempo de dictar sentencia, no se halla supeditada al uso de la facultad del artículo 429”.
84
76. Una síntesis de los argumentos jurisprudencia a favor del carácter facultativo los podemos encon-
trar en la SAP Islas Baleares (Secc. 3ª), 9 de febrero de 2006 (Ponente: Carlos Gómez Martínez.
AC 2006\22), cuando manifiesta sobre el art. 429.1.II LEC que: “Se trata de una facultad judicial y
no de un deber y, por ende, el precepto no puede ser utilizado por la parte para escudar la propia inactividad
probatoria o para impedir la aplicación de las reglas que regulan el reparto de la carga de la prueba. Que se
trata de una mera facultad del juez se deduce de lo siguiente: i) Del tenor literal del precepto que no utiliza
términos imperativos tipo «el juez deberá» sino que hace depender la iniciativa probatoria de oficio de una
previa consideración del juez («cuando el juez considere»). ii) De interpretarse que el artículo 429 impone
un deber, el juez debería controlar de oficio la idoneidad de los medios probatorios propuestos, como si se tra-
taran de presupuestos procesales, lo que violaría el principio de aportación de parte (artículo 216 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil). iii) El artículo 429.1.II está ubicado entre la fijación de los hechos controvertidos
(428.1) y tras la proposición de prueba (4291.I) pero al no haberse practicado todavía la prueba e ignorarse
el resultado de ésta, no puede exigirse al juez que adelante su valoración para identificar posibles insuficien-
cias probatorias. iv) El artículo 249.1.II no puede configurar una nueva responsabilidad judicial, la de la
búsqueda de la certeza probatoria, incompatible con los sistemas procesales como el nuestro que no se basan
en la investigación de oficio de los hechos alegados. Pero, en cualquier caso, una cosa es poner en relación
los hechos controvertidos con los medios probatorios propuestos para enjuiciar la idoneidad de éstos, que es el
objeto de la facultad regulada en el artículo 429.1.II, y otra cosa bien distinta es la valoración de la prueba
practicada cuya conclusión puede ser la insuficiencia de acreditación de un determinado hecho y la atribución
a la parte a quien incumbía su prueba de las consecuencias adversas de la falta de probanza, que es lo que
hace la jueza de primera instancia en el último párrafo del fundamento jurídico segundo de su sentencia”.
85
86
Por lo demás, ahora sí, será facultad del juzgador señalar la prueba o
pruebas cuya práctica considere conveniente. Actividad que resultará
casi siempre innecesaria atendida la general asistencia letrada precep-
tiva salvo excepciones; y que, en cualquier caso, apenas tendrá una
limitada incidencia o más bien un leve reflejo en un aspecto no sustan-
cial del principio de aportación de parte, esto es, en la determinación
77. Me parece oportuno recordar ahora las palabras de CAPPELLETTI, M., El proceso civil en el dere-
cho comparado. Las grandes tendencias evolutivas, (trad.: SENTÍS), cit., págs. 63-4, cuando afirmaba
que “los poderes judiciales de dirección y control del proceso no implican necesariamente, sin
más, también un poder del juez de violar el principio dispositivo, ni los consigueintes principios
de demanda y de la excepción de parte, etc…se refieren solamente al desarrollo técnico y formal
del proceso; los mismos no permiten nunca, sin embargo, al juez sobreponer su propia voluntad
a la de las partes en la determinación del objeto material del proceso”.
78. Véanse las consideraciones de TARUFFO, M., “Poteri probatori delle parti e del giudice in Euro-
pa”, cit., págs. 88-90.
79. Afirma TARUFFO, M., “Poteri probatori delle parti e del giudice in Europa”, cit., pág. 87, sobre
el mismo que “il giudice italiano... il giudice inglese, spagnolo o tedesco che suggerisce alle parti di dedure
una prova, non invadono il campo delle parti privandole di qualche loro perogativa: questi giudice stanno
semplicemente svolgendo un loro compito specifico che è quello di ar sì che la decisione finale si fondi su tutte
le prove disponibile, e quindi sia approssimata il più possibile alla verità dei fatti”.
87
80. Ponente: D. José María Torres Fernández de Sevilla. JUR 2002\178917. Lo que no cabe compartir
con la misma son las consideraciones que mantiene en el fundamento de derecho noveno, cuando
sostiene diversas posibilidades en atención a si la parte comparece con abogado o no, puesto que
el art. 429.1.II LEC solamente es aplicable al juicio ordinario y, por tanto, es preceptiva la asisten-
cia de abogado.
88
89
81. Esto no significa que el precepto permita a las partes imponer una nueva iniciativa probatoria de las
partes. Como pone de manifiesto la SAP Alicante (Secc. 6ª), 7 de enero de 2008 (Ponente: D. José Ma-
ría Rives Seva. JUR 2008\193017), en relación con el art. 429.1 LEC, “el mismo contiene la posibilidad de
una sugerencia del Tribunal a las partes sobre la insuficiencia de los medios probatorios, pero no a la inversa, una
sugerencia de las partes al Tribunal para que pueda admitir otros medios distintos de los aportados por ellas”.
82. Comparto las palabras de la SAP Málaga (Secc. 6ª), 18 de mayo de 2005 (Ponente: Dña. Inmacu-
lada Suárez Bárcena Florencio. JUR 2006\25517), cuando afirma que “la facultad que le confiere el
90
artículo 429.1 de la LEC, señalando a las partes la necesidad de practicar prueba pericial, sobre los extremos
que hubiera pretendido la parte actora el reconocimiento judicial, precisamente porque son dichas cuestiones
los extremos debatidos en la litis, sin que ello signifique suplir la inactividad probatoria de la parte actora, ni
violar el principio dispositivo del proceso civil, sino hacer uso de una facultad judicial legalmente prevista para
el procedimiento que nos ocupa, y buena prueba de ello es que la parte actora aceptó la prueba cuya práctica
consideraba conveniente el juzgador a quo, haciéndose dicha parte cargo de los gastos inherentes a la misma”.
91
B) Diligencias finales
Al igual que, como hemos visto, ocurría con el art. 429.1.II LEC, parece
que se ha previsto para los juicios ordinarios debido a su ubicación siste-
mática, así como por la misma dinámica del juicio verbal en el que pro-
83. ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil, (con otros), cit., pág. 366.
92
84. En ese sentido, entre otras, SAP Málaga (Secc. 5ª), 23 de julio de 2004 (Ponente: Dña. Inmaculada
Melero Claudio. JUR 2004\255939). Asimismo, en términos de la SAP Burgos (Secc. 2ª), 30 de
diciembre de 2005 (Ponente: Dña. Arabela García Espina. 2006\791), “las diligencias finales que se
regulan en el art. 435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 son las herederas de las diligencias «para
mejor proveer» del artículo 340 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, y si bien se diferencian de estas
en que debe existir, salvo excepciones, solicitud de parte; sin embargo siguen configuradas como una facultad
que, de forma potestativa y discrecional, aunque respetando las reglas previstas en el artículo 435.1 de la
LECiv corresponde al Tribunal que «podrá... acordar, mediante Auto, como diligencias finales, la práctica
de actuaciones de prueba.» El carácter potestativo, discrecional y soberano de estas diligencias que resulta
del vocablo «podrán» que emplea el art. 435.1, exactamente el mismo que incluía el artículo 340 de la
LECiv/1881, que, según señalaban las SSTS de 27 de diciembre de 1990, 6 de junio de 1991, 5 (sic)de
junio de 1995 y 17 de junio (sic) de 1996, es «suficientemente expresivo»; ni otorgan derecho subjetivo algu-
no a la parte, pues se configura como una potestad de los órganos judiciales, ni su práctica puede estimarse
obligada como consecuencia necesaria del art. 24 CE, en los procesos gobernados por el principio dispositivo,
pues ello lo convertirían en un nuevo y extemporáneo plazo de prueba (STC 98/1987)”.
93
cia del juzgador por mucho que el art. 435 LEC mantenga el verbo
“podrá” en su texto y de ello la citada jurisprudencia concluya en el
carácter “potestativo, discrecional y soberano de estas diligencias”. En
realidad, la decisión de admisión del juez es una actividad común a la
que se realizaría en la audiencia previa con la diferencia de que se pro-
duce en momentos posteriores y junto a los requisitos generales han de
cumplirse los específicos previstos en el mismo art. 435 LEC85..
85. MONTERO AROCA, J., La prueba en el Proceso Civil, cit., pág. 507 estima que “yo no cabe seguir
hablando de facultad discrecional del juez, pues ahora se está ante un supuesto común de admi-
sión conforme a las reglas de la legalidad, la pertinencia, la utilidad y la licitud, si bien todo ello
en momento diferente del propio de la audiencia previa”.
94
86. Por ejemplo, MUÑOZ SABATÉ, Ll., Fundamentos de la prueba judicial civil. Ley 1/2000, JM Bosch,
Barcelona, 2001, pág. 256.
87. En esa línea, entre otros TAPIA FERNÁNDEZ, I., “Art. 45. Diligencias finales”, en Comentarios a
la Ley de Enjuiciamiento Civil, I, Arts. 1 a 516, (coor.: CORDÓN, ARMENTA, MUERZA y TAPIA),
Aranzadi, Elcano, 2001, pág. 1483. RÍOS LÓPEZ, Y., “La función directiva del juez en la deter-
minación de la certeza de los hechos”, en Aspectos prácticos de la Prueba Civil, (dir.: ABEL y PICÓ),
cit., págs. 138-9.
88. Como afirma ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil, (con otros), cit., pág. 375, la potestad
de acordar de oficio ciertas pruebas de oficio sólo es tal en apariencia. El medio de prueba fue ad-
mitido a propuesta de la parte, pero su práctica fue inútil por circunstancias ajenas a la voluntad
de las partes y ya desaparecidas. De ese modo, la renovada actividad de las partes se debe a que
la prueba ya está acordada y no ha sido renunciada.
89. Señala la SAP Málaga (Secc. 5ª), 23 de julio de 2004 (Ponente: Dña. Inmaculada Melero Claudio.
JUR 2004\255939) que “la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1881), en su artículo 340, regulaba
las llamadas «Diligencias para mejor proveer», que la vigente Ley ha sustituido por las llamadas «Diligencias
Finales» con presupuestos distintos a aquéllas, en coherencia con la inspiración fundamental que debe presidir
95
el inicio, desarrollo y desenlace del proceso civil, reforzándose la importancia del acto del juicio y restringiendo
la actividad previa a la sentencia a lo estrictamente necesario. Por ello, la nueva Ley, al igual que la anterior,
considera improcedente cualquier actividad por parte del órgano judicial que pudiera suplir la diligencia o
cuidado de las partes, utilizando con moderación tal facultad inquisitiva, porque podría alterar el equilibrio
e imparcialidad que debe presidir sus actuaciones, acorde con el principio de «aportación de partes». Tales
diligencias previas han de ser consideradas como actos de instrucción realizados por decisión del órgano juris-
diccional, en aquellos casos excepcionales que sean precisos para formar su íntima convicción sobre el motivo
del proceso. Se comprende que deben tener una calificación muy excepcional y que concurran los requisitos
exigidos por la Ley”.
96
97
Lo relevante a los efectos que ahora nos interesan es que, sin perjuicio
de que las partes propongan los medios de prueba en concreto para
lograr la fijación fáctica, lo que podría implicar una tácita solicitud
de recibimiento del pleito a prueba (ya instada en tal forma si en su
momento se aportaron medios de prueba en soporte documental), lo
bien cierto es que sin necesidad de solicitud alguna por la parte, al juez
corresponde de oficio la toma de alguna de las siguientes decisiones:
98
90. GIMENO SENDRA, V., y MORENILLA ALLARD, P., Derecho Procesal Civil. I, cit., pág. 425. En
similar sentido SEOANE SPIEGELBERG, J. L., La prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000.
Disposiciones generales y presunciones, cit., pág. 250. Por el contrario, LÓPEZ SIMÓ, F., Disposiciones
generales sobre la prueba, cit., pág. 77, entiende que la iniciación probatoria de pone en marcha “de
manera automática, en cuanto no hay conformidad en los hechos”. Y en similar sentido, ASEN-
CIO MELLADO, J. Mª., “La prueba”, en Proceso Civil Práctico IV, (dir.: GIMENO; coor.: MORE-
NILLA), cit., págs. 1-64 y 1-65, concluye que al no preverse facultad judicial consistente en privar
a las partes de su derecho a la prueba mediante una valoración previa del carácter controvertido
o no de los hechos “no es procedente aceptar la posibilidad de una resolución en este sentido”.
91. MUÑOZ SABATÉ, Ll., Fundamentos de la prueba judicial civil. Ley 1/2000, cit., pág. 232.
99
La previsión del art. 306.2 LEC, relativa a que el tribunal cuide de que,
en caso de interrogatorio cruzado, las partes no se atraviesen la palabra
ni se interrumpan, puede ser considerada como una mera concreción
del poder de dirección del juez o del presidente del tribunal en la di-
rección de los juicios, audiencias o vistas (art. 186 LEC)92.. Sin embargo,
la posibilidad de interrogar incide de forma directa en la actividad por
la que el juzgador se ilustra de las fuentes de prueba y, por tanto, en
las posibilidades de adquirir convicción. Aunque será necesario que la
prueba haya sido propuesta por la parte y admitida, la posibilidad de
completar el interrogatorio supone una actividad, en ese momento, sin
diferencias sustanciales con la prueba acordada de oficio. El órgano for-
mará su convicción, suplirá las deficiencias o ausencias en el interroga-
torio de las partes, y en dicha actividad concurrirán en principio todos
y cada uno de los peligros de afección sobre la debida imparcialidad
del juzgador y sobre el principio de aportación de parte que subyace en
toda la disciplina de la prueba de oficio. De hecho, en el proceso penal,
la jurisprudencia ha establecido límites razonables a las facultades de
interrogatorio, cuando se presente a todas luces inquisitivo por tomar
92. Sobre la llamada de atención del art. 186.2 LEC, véase LLANOS PITARCH, J. Mª., “Llamada
de atención”, en Abogado y procurador en la Ley de Enjuiciamiento Civil, (coor.: IVARS), Thomson-
Aranzadi, Cizur Menor, 2004, págs. 167-9.
100
93. Así, por ejemplo, la STS (Sala 2ª), 3 de julio de 2006 (Ponente: D. Joaquín Giménez García. RJ
2006\4655), en un interrogatorio realizado durante diez minutos efectuando una batería de se-
senta preguntas, dice literalmente, “es doctrina consolidada tanto en sede científica como jurisprudencial
que debe efectuarse un uso moderado de esta posibilidad, y sólo para solicitar aclaraciones. Estas prevenciones
son tanto más claras cuando las preguntas se dirigen a un imputado (…) el Presidente del Tribunal con el
interrogatorio claramente inquisitivo que efectuó, totalmente desbordado de las precisiones legales, tomó el
partido de la acusación en cuya ayuda corrió, descendiendo a la arena del combate contradictorio (…) se
exteriorizó con claridad de posición del Tribunal tendente a cooperar al éxito de la pretensión condenatoria
de la parte acusadora, y consiguientemente, se perdió esa imparcialidad, no porque el Tribunal tuviese un
interés particular en el asunto, que no lo tenía, sino que en el aspecto objetivo, la conducta del Tribunal –pues
obviamente la acción del Presidente se extiende a todo el Tribunal– exteriorizó y dio cuerpo a un temor en los
acusados de que el Tribunal, ya desde el principio del Plenario tenía un prejuicio adelantado y exteriorizado
en contra de aquéllos por lo que, razonablemente pensaban que no iban a ser juzgados con imparcialidad”.
101
En fin, de ese modo, aunque será necesaria una prueba admitida –y,
en el caso del perito, que haya sido acordada su actuación-, el órgano
formará su convicción, suplirá eventuales deficiencias o ausencias en
el interrogatorio que efectúen las partes –o en la claridad del propio
dictamen-, reproduciéndose una vez más, y en principio, cada uno de
los peligros de afección sobre la imparcialidad y el principio de apor-
tación de parte. Todo ello compensado, una vez más, por el objetivo
102
c) Reconocimiento judicial
El art. 353.2 LEC exige que la parte que solicite el reconocimiento deba
expresar los extremos principales a que quiere que se refiera, con in-
dicación de si pretende concurrir al acto con alguna persona técnica
o práctica en la materia. Igualmente, la contraparte podrá proponer
otros extremos que le interesen, todo ello junto a la manifestación de si
asistirá con persona de las ya indicadas. Todo ello, sin embargo, como
literalmente expresa el mismo precepto, “sin perjuicio de la amplitud
que el tribunal estime que ha de tener el reconocimiento”. Esto significa
que, en la misma línea de lo indicado antes, aunque sea parcialmente,
en el reconocimiento judicial se estará conformando el ámbito del mis-
mo conforme a lo que estime el “tribunal” para que el reconocimiento
sea de utilidad, esto es, para adquirir convicción. Una vez más, aunque
sea necesaria una proposición por la parte, la concreta determinación
de los extremos podrá ser realizada de oficio por el “tribunal” ante una
incorrecta, insuficiencia o ausencia de expresión sobre los extremos
principales a los que ha de referirse el reconocimiento. Esto implica de
nuevo posibilidad de actividad probatoria de oficio, si no en su inicia-
tiva sí al menos en su determinación y ámbito, así como, una vez más,
la reproducción de los peligros de afección sobre la imparcialidad y el
principio de aportación de parte implícito en toda actividad probatoria
de oficio. Compensado de nuevo con una resolución de mayor calidad y
exenta de fijación fáctica por la vía de la sanción de la falta de prueba de
los hechos que le conviene probar a cada una de las partes.
d) Careos
103
104
rialmente por el ius cogens. Esto implica que estos procesos se caracte-
ricen, con carácter general y entre otras cuestiones procedimentales,
en que rigen unos principios diferenciados en lo relativo a los poderes
del juzgador y de las partes, en relación con el objeto del proceso y,
por lo que ahora nos interesa, respecto a la aportación y la prueba de
los hechos94.. De ese modo, lo que había sido excepción en los procesos
dispositivos, se convierte ahora en regla general. Asimismo, como en
los mismos es habitual la acumulación de pretensiones cuya resolución
no se somete a normas imperativas (algunas pretensiones de carácter
patrimonial), para las mismas la ley establece excepciones a las reglas
generales de los procesos no dispositivos (art. 752.4 LEC).
94. Véase ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil, (con otros), cit., págs. 1081 y ss.
95. Sin perjuicio de aquellas materias que puedan ser disponibles, en cuyo caso, conforme al art.
752.4 LEC
96. El precepto se refiere al “momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra mane-
ra”. Para MONTERO AROCA, J., La prueba en el proceso civil, cit., pág. 528, la otra manera no es la
aportación por el juez pues “ello supondría alterar las bases mismas de lo que es un proceso”. En
cambio entienden que sí será posible autores como DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, I., Derecho Procesal
Civil. Ejecución Forzosa. Procesos especiales, (con DE LA OLIVA y VEGAS), EURA, Madrid, 2004,
pág. 420, para quien “pueden ser tenido en cuenta en la sentencia hechos no alegados por las partes, sino
introducidos ex officio por el tribunal”.
105
LEC), para evitar que sean fijados sin certeza de que concurren en la
realidad. Y, en general, se pretende evitar que queden fijados median-
te la aplicación de las consecuencias de la carga de la prueba, puesto
que, en ese caso y aunque sea indirectamente, estará dependiendo de
la voluntad de las partes.
97. En opinión de MONTERO AROCA, J., La prueba en el proceso civil, cit., pág. 533-4, esta norma
podría ser inconstitucional porque no se determina un criterio objetivo para declarar actuaciones
secretas y las escritas reservadas, máxime cuando se autoriza que se adopte mediante providencia,
sin necesidad de motivación.
98. Explica la SAP Sevilla (Secc. 5ª), 17 de marzo de 2005 (Ponente: D. José Herrera Tagua. AC
2005\1065) que “por esta especial naturaleza de los procesos de filiación, se ha destacado en la jurispruden-
cia que la idea esencial en estos procesos, es la búsqueda de la verdad material, artículo 752-1º de la Ley de
Enjuiciamiento Civil (…), ello provoca que los hechos se decidan, con independencia de cuando fuesen ale-
gados o introducidos de otra manera en el procedimiento, teniendo como únicos contrapuntos la paz familiar
y el interés del menor, SSTS 28-5-97 y 1-2-02”.+
106
99. MONTERO AROCA, J., La prueba en el proceso civil, cit., págs. 528-9 y 537-7, afirma que estos
preceptos “deben ser calificados de contrarios a la Constitución por serlo a la imparcialidad judicial (…) se
atribuyen al juez facultades que son contrarias a la función del mismo en el proceso, pues se es, y al mismo
tiempo, juez y parte”.
100. MORENO CATENA, V., El proceso civil. Doctrina, jurisprudencia y formularios, III, Libro II: artículos
248 a 386 inclusive, (coor.: ESCRIBANO), cit., pág. 2208.
101. Dice la STC 123/2005 (Pleno), 12 de mayo (RTC 2005\123), “la excepcional facultad judicial de propo-
ner la práctica de pruebas, prevista legalmente en el art. 729.2 LECrim, no puede considerarse per se lesiva de
107
Desde esta perspectiva, parece que una cierta coherencia debería implicar
que si en el proceso penal se ha llegado a esta conclusión, con mayor o
igual motivo habría de alcanzarse en el proceso civil, salvo que, de un lado,
la aplicación del indubio pro reo y el garantismo propio de un proceso penal
cuyo objeto es la imposición de penas en el contexto de la represión del
delito, y de otro, los específicos intereses en juego en los procesos civiles no
dispositivos cuyo objeto principal es la salvaguarda de los derechos de las
personas, podrían estar explicando y justificando que no obstante consi-
derarse alguna actividad probatoria de oficio como inquisitiva, vulnerado-
ra de la debida imparcialidad y productora de indefensión en el proceso
penal, no merezca en cambio tal consideración en el proceso civil.
los derechos constitucionales alegados, pues esta disposición sirve al designio de comprobar la certeza de elemen-
tos de hecho que permitan al juzgador llegar a formar, con las debidas garantías, el criterio preciso para dictar
Sentencia (art. 741 LECrim), en el ejercicio de la función jurisdiccional que le es propia (art. 117.3 CE)»”.
102. Dice la STC 229/2003 (Pleno), 18 de diciembre, (RTC 2003\229) sin perjuicio de “que no quepa
descartar la posibilidad de utilización indebida de la facultad probatoria ex officio judicis prevista en el art.
729.2 LECrim, que pudiera llevar a desconocer las exigencias ínsitas en el principio acusatorio. De cual-
quier manera, para determinar si en el ejercicio de la antedicha facultad de propuesta probatoria el Juez ha
ultrapasado los límites del principio acusatorio, con quiebra de la imparcialidad judicial y, eventualmente,
del derecho de defensa, es preciso analizar las circunstancias particulares de cada caso concreto»” (STC
188/2000, de 10 de julio, F. 2; en el mismo sentido STC 130/2002, de 3 de junio, F. 3)”.
103. STS (Sala 2ª), 6 de marzo de 2001 (Ponente: D. Juan Saavedra Ruiz. RJ 2001\1989).
108
El objeto de la prueba:
Hechos, normas jurídicas y reglas no
jurídicas
Básicamente, objeto de la prueba son los datos alegados por las par-
tes104., bien entendido que se trata de algunos elementos fácticos (art.
281.1. 3 y 4 LEC), así como determinadas normas jurídicas (art. 281.2
LEC) y reglas y juicios técnicos o de valor de naturaleza no jurídica.
I. Hechos
104. Como dijo CARNELUTTI, F., La prova civile, cit., pág. 44, “è giusto riconoscere che oggetto della prova
non sono i fatti ma le afermazioni; le affermazioni non si conoscono ma si controlano, i fatti non si controllano
ma si conoscono”. De otro lado, la referencia a los “datos” viene de GUASP (en sus ediciones más
recientes, GUASP DELGADO, J., y ARAGONESES, P., Derecho Procesal Civil, I, Civitas, Madrid, 5
ed. 2002, págs. 351-3). y es asumida por autores como MONTERO AROCA, J., Derecho Jurisdiccio-
nal, II, (con otros), cit., pág. 247. Por su parte, desde el punto de vista de la acción, para RAMOS
MÉNDEZ, F., Guía para una transición ordenada a la Ley de Enjuiciamiento Civil, cit., pág. 364, lo
que se prueba son siempre afirmaciones de las partes sobre diversos hechos, que encubren casi
siempre un juicio de valor que mediatiza el puro hecho.
105. Primero, como recuerda RAMOS MÉNDEZ, F., Guía para una transición ordenada a la Ley de Enjui-
ciamiento Civil, cit., pág. 364, han de ser afirmados. Además, en momento oportuno. De lo contra-
rio, como afirma FERNÁNDEZ URZAINQUI, F. J., “De la prueba: Disposiciones generales”, en
Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil”, II, (coor.: FERNÁNDEZ-BALLESTEROS, RIFÁ
111
Para que merezcan ser objeto de prueba han de ser hechos relevantes
a los efectos de la resolución sobre la pretensión procesal en tanto que,
por ser subsumibles en las normas aplicables para resolver, la verifi-
cación de su concurrencia influirá en el pronunciamiento judicial. Se
trata de los hechos que integran la causa petendi de la pretensión o de la
reconvención, los que funden las defensas que se opongan106. así como
aquellos que sirvan indirectamente para acreditar los esenciales107..
y VALLS), cit., pág. 1294, la prueba sobre los hechos intempestivamente alegados es impertinente
y por ende rechazable, e inadmisible su verificación en diligencias finales.
106. Consecuentemente, como indica GARBERÍ LLOBREGAT, J., “Prueba: disposiciones generales
(arts. 281-292)”, en Los procesos civiles. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil. T. 3 (arts. 281 a
516), (Dir.: GARBERÍ), cit., págs. 8-9, “no pueden ser objeto de prueba” aquellos hechos acceso-
rios, colaterales o meramente argumentativos, es decir, dirigidos fundamentalmente a contextua-
lizar aquellos otros relevantes.
107. ASENCIO MELLADO, J. Mª., “La prueba”, en Proceso Civil Práctico IV, (dir.: GIMENO; coor.:
MORENILLA), La Ley-Actualidad, Madrid, 2001, pág. 1-3.
108. DE LA OLIVA SANTOS, A., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, (con DÍEZ-PICAZO, VE-
GAS y BANACLOCHE), Civitas, Madrid, 2001, pág. 511.
112
Más dudosas son otras exigencias como, por ejemplo, que los hechos
así fijados no pugnen con otros hechos de notoriedad absoluta y ge-
neral111.; o que la conformidad no se realice en perjuicio de terceros o
del interés general (art. 19.1 LEC)112., puesto que este último precepto
se limita a establecer la posibilidad de que un ley prohíba o imponga
limitaciones para evitar estos perjuicios, de modo que sería insuficien-
109. Por tal motivo, como matiza CORTÉS DOMÍNGUEZ, V., “La prueba”, (con MORENO), cit., pág.
210, la admisión no significa que el hecho quede probado, SIMO simplemente que quede fijado en
la sentencia, en virtud de los poderes que se les conceden a las partes d fijar el material de hecho.
110. GARBERÍ LLOBREGAT, J., y BUITRÓN RAMÍREZ, G., La prueba civil. Doctrina, jurisprudencia y
formularios sobre la prueba y medios de prueba en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, cit., pág. 37.
111. Así lo estima sin mayores argumentos FERNÁNDEZ URZAINQUI, F. J., “De la prueba: Disposi-
ciones generales”, (coor.: FERNÁNDEZ-BALLESTEROS, RIFÁ y VALLS), cit., pág. 1295.
112. ASENCIO MELLADO, J. Mª., Derecho Procesal Civil, cit., pág. 247.
113
te con esta previsión sin una ley que en concreto limite el poder de
disposición para evitar estos perjuicios.
113. DE LA OLIVA SANTOS, A., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, (con DÍEZ-PICAZO, VE-
GAS y BANACLOCHE), cit., pág. 512-3.
114. DE LA OLIVA SANTOS, A., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, (con otros), cit., pág. 513,
estima además que esta peculiaridad ha de reconocerse si se insiste en presentar la admisión o
conformidad expresa como un negocio jurídico-procesal unilateral.
115. Como explica TARUFFO, M., Lezioni sul processo civile, I, (con otros), cit.., 2006, pág. 418, “il fatto
non contestato non cessa per questa sola ragione di essere “incerto”.
114
116. ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil, (con otros), cit., pág. 349. DE LA OLIVA SANTOS,
A., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, (con otros), cit., pág. 513, sin bien este autor no deja
de reconocer que el rechazo se funda en ser inútiles las pruebas.
117. Ha de compartirse, con GARCIMARTÍN MONTERO, R., “Capítulo V. De la prueba: Disposicio-
nes generales”, en Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, I, Arts. 1 a 516, (coor.: CORDÓN,
ARMENTA, MUERZA y TAPIA), Aranzadi Editorial, Elcano, 2001, pág. 1004, que hubiera sido
deseable que la Ley hubiera utilizado una expresión imperativa. Críticas que mantiene igualmen-
te MONTERO AROCA, J., La prueba en el proceso civil, cit., págs. 74-5 cuando sostiene que el art.
281.3 LEC asume “no con demasiada precisión” o cuando entiende que debería haber añadido
que no se trata simplemente de exención de prueba, sino también de prohibición.
118. GIMENO SENDRA, V., y MORENILLA ALLARD, P., Derecho Procesal Civil. I, cit., pág. 397, con
base en el art. 282.3 LEC, pueden afirmar que los hechos admitidos por las partes “no sólo no
han de ser probados, sino que no deben serlo, pues la Ley lo prohíbe”.
115
119. Así, entre otros, ASENCIO MELLADO, J. Mª., “La prueba”, en Proceso Civil Práctico IV, (dir.: GI-
MENO; coor.: MORENILLA), cit., pág. 1-7. Ahora bien, este autor introduce como matiz la posi-
bilidad de que “si el tribunal entiende que tales hechos han de quedar fijados desde el momento
mismo de producirse la contestación a la demanda no diligente, podrá inadmitir las pruebas al
respecto, asimilándose en este punto plena conformidad con admisión tácita”.
120. Sobre este punto, ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil, (con otros), cit., pág. 349, matiza
que si un hecho fue claramente admitido con anterioridad, no sería atendible la revocación de la
admisión en estas oportunidades.
121. MONTERO AROCA, J., La prueba en el proceso civil, cit., págs. 79-80. En el mismo sentido LÓPEZ
SIMÓ, F., Disposiciones generales sobre la prueba, cit., pág. 44, si bien lo argumenta en que el legis-
116
lador persigue que antes de proponerse la prueba el objeto de la misma quede perfectamente
delimitado. En sentido contrario, DE LA OLIVA SANTOS, A., Comentarios a la Ley de Enjuicia-
miento Civil, (con otros), cit., pág. 512, estima que el tribunal, para hacer uso de esa facultad, ha
de esperar al momento de la sentencia porque, según indica, “no resulta prudente excluir de la
prueba los hechos a que se refiera la demanda a causa de que no hayan sido negados abierta o
claramente por la parte contraria.
122. ARAGONESES MARTÍNEZ, S. y HINOJOSA SEGOVIA, R., “La prueba en general”, (con otros),
cit., pág. 18.
123. Nótese que, conforme al art. 496.2 LEC, la “la declaración de rebeldía no será considerada como
allanamiento ni como admisión de los hechos de la demanda, salvo los casos en que la ley expre-
samente disponga lo contrario”. Y dice lo contrario en procesos tan relevantes como los desahu-
cios por falta de pago de inmuebles urbanos, cuando prevé el art. 440.3 que de no comparecer el
demandado a la vista se declarará el desahucio sin más trámites. Supuesto que ni siquiera supone
un allanamiento puesto que no han de valorarse las circunstancias del art. 21 LEC (véase BONET
NAVARRO, J., Los juicios por desahucio, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2007, págs. 249-50).
Otros supuestos de exclusión de la rebeldía los encontramos en los arts. 440.2 LEC, en materia
de juicio verbal para la efectividad de los derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad,
en el que “en caso de no comparecer, se dictará sentencia acordando las actuaciones que, para
la efectividad del derecho inscrito, hubiere solicitado el actor”; y también en los supuestos de
los arts. 250.1.10º y 11º, prevé el art. 441.4.II y III LEC que si no se comparece a la vista, no
se anuncia oposición o no se funda en causa comprendida en el art. 444.3, se dictará, sin más
trámites, sentencia estimatoria de las pretensiones del actor. Por su parte, los arts. 602 y 618 LEC
prevén para la tercería de dominio y de mejor derecho respectivamente que “si los demandados
no contestaran la demanda de tercería…, se entenderá que admiten los hechos alegados en la
demanda”. Por último, el art. 440.1.II LEC contempla un supuesto no de exención de prueba
sino, en caso de que se propusiere y admitiere el interrogatorio de las partes, por la inasistencia
“podrán considerarse admitidos los hechos del interrogatorio conforme a lo dispuesto en el art.
304”.
117
2. Hechos notorios
La notoriedad como eximente de prueba no es extraña en nuestra
tradición jurídica (notoria non egent probatione)124. ni a la lógica, en
cuanto permite evitar actividades probatorias inútiles125.. Actualmente
art. 281.4 LEC dispone que “no será necesario probar los hechos que
gocen de notoriedad absoluta y general”.
118
127. CALAMANDREI, P., “Per la definizione del fatto notorio”, en Opere Giuridiche, V, Morano editore,
Napoli, 1972, (trabajo publicado originariamente en Rivista di Diritto Processuale Civile, 1925, II-1,
págs. 273-304), pág. 446. Concepto que en esencia se sigue en la doctrina italiana. Por ejemplo,
afirma LIEBMAN, E. T., Manuale di Diritto Processuale Civile, II, Giuffrè, Milano, 4 ed., 1981, pág.
83, que son “quei fatti che sono noti alla generalità delle persone di media cultura nel tempo e nel lugo
della decisione, in tal guisa che non possa aversi alcun dubbio sulla loro esistenza o sul loro modo di essere”.
TARUFFO, M., Lezioni sul processo civile, I, Il proceso ordinario di cognizione, (con COMOGLIO y
FERRI), cit., pág. 416. Para CARNELUTTI, F., La prova civile, cit., pág. 25, nota 19, se requiere
sin embargo la certeza judicial. Según indica “la notorietà non si ha solo per la certezza del giudice,
ma per la certezza del giudice condivisa da una generalità di persone o acquisita in determinati modi”. Un
panorama de la doctrina italiana, PANZANI, L., “Fatti notori”, en Le prove civili, II, (con otros),
Unione Tipografico, Torino, 1976, págs. 1300-12.
128. PRIETO CASTRO Y FERRÁNDIZ, L., Derecho Procesal Civil, I, cit., pág. 460.
129. COUTURE, E., Fundamentos de Derecho Procesal Civil, Depalma, Buenos Aires, 1951, pág. 141.
119
130. Dice la STS (Sala 1ª), 4 de febrero de 1998 (Ponente: D. Ignacio Sierra Gil de la Cuesta. RJ
1998\618) que “para que dichos «hechos notorios» puedan actuar en el área probatoria del proceso han de
tener unas características rotundas de ser conocidos de una manera general y absoluta”.
131. GÓMEZ DE LIAÑO GONZÁLEZ, F., y PÉREZ CRUZ MARTÍN, A. J., Derecho Procesal Civil, I,
Forum, Oviedo, 2000, pág. 392 reclaman una interpretación “flexible”. En la misma línea, GAR-
BERÍ LLOBREGAT, J., y BUITRÓN RAMÍREZ, G., La prueba civil, cit., pág. 38, entienden que
sería ilógico interpretar los términos legales de forma que no cupiese apreciar la notoriedad de
un hecho más que cuando sea en todo y en todo lugar conocida.
132. GARCIMARTÍN MONTERO, R., “Capítulo V. De la prueba: Disposiciones generales”, en Co-
mentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, I, (coor.: CORDÓN, ARMENTA, MUERZA y TAPIA),
cit., pág. 1005. MONTERO AROCA, J., La prueba en el proceso civil, cit., pág. 84, se muestra
notoriamente rotundo e irónico cuando, precisamente por no existir hechos de los que pueda
predicarse una notoriedad absoluta, afirma que “es evidente que en la norma del artículo 281.4
se ha incurrido en un error notorio”.
133. Entre otros, COUTURE, E., Fundamentos de Derecho Procesal Civil, cit., págs. 135-7. GUASP DEL-
GADO, J., y ARAGONESES, P., Derecho Procesal Civil, I, cit., pág. 352. Por su parte, ALVARADO
VELLOSO, A., La prueba judicial, cit., pág. 33, cita como ejemplo de estos hechos el que por la
noche hace más frío que por el día o que Argentina está en Sudamérica.
120
134. Indica GARBERÍ LLOBREGAT, J., “Prueba: disposiciones generales (arts. 281-292)”, cit., pág.
11, que ha de permitirse que se aprecie la notoriedad cuando sea absoluta y, aunque no sea ge-
neral, extienda sus efectos sobre el territorio donde haya surgido la controversia, siempre que su
apreciación haya de realizarse por un órgano judicial cuya sede se encuentre en dicho territorio.
135. La mayoría de autores se refiere a esta idea de “cultura media”. Así por ejemplo, SEOANE SPIE-
GELBERG, J. L., La prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, cit., pág. 183 habla de “cul-
tura media de una sociedad”. CREMADES MORANT, J., “La prueba. Disposiciones generales
(Artículos 281 al 298)”, en Ley de Enjuiciamiento Civil, I, (coors.: MARINA y LOSCERTALES),
Sepin, Madrid, 2000, pág. 700. LÓPEZ SIMÓ, F., Disposiciones generales sobre la prueba, cit., pág.
46, se refiere igualmente a un grado de “cultura medio o con mediana experiencia en la vida”.
Nos encontramos, con todo, ante una materia de perfiles no siempre bien definidos. En primer
lugar habría que definir exactamente qué ha de entenderse por “cultura” puesto que el concepto
tradicional puede que resulte insuficiente. En algún programa de televisión se ha visto como
estudiantes de bachillerato desconocían, por ejemplo, el nombre del ministro de cultura español
pero en cambio conocían perfectamente el nombre del presentador de un programa del corazón.
De otro lado, algunos hechos pueden ser conocidos en un ámbito territorial determinado pero
con intensidad variable. Por ejemplo, que el día de San José es el 19 de marzo es algo notorio en
el ámbito de la provincia de Valencia, porque lo conoce prácticamente todos los habitante de la
misma, sin embargo, no creo que pueda perder el carácter de notorio por el simple hecho de no
recordarse exactamente la fecha cuando puede consultarse en un simple calendario con santoral
o buscarse en cualquier enciclopedia.
136. Comparto con CHIOVENDA, G., Principii di Diritto Processale Civile, 3 ed., Cav. Nicola Jovene,
Napoli, 1913, 733-4, que “notorio non è ciò che effettivamente è noto, ma ciò che può esser noto per via di
scienza pubblica o comune”. En nuestra doctrina, más cercano a la idea de CARNELUTTI, mantiene
opinión contraria, MORENO CATENA, V., El proceso civil. Doctrina, jurisprudencia y formularios,
121
III, (coor.: ESCRIBANO), cit., págs. 2197-8, entiende que la notoriedad es una cualidad en tanto
que sea así considerada por el juez, de modo que si el juez admite prueba en contrario o permite
prueba sobre la afirmación, el hecho deja de ser notorio. También GIMENO SENDRA, V., y
MORENILLA ALLARD, P., Derecho Procesal Civil. I, cit., pág. 400, afirman que es necesario que
la notoriedad “sea conocida por el Juez, ya que, en caso contrario, será necesaria su prueba”.
Una postura que puede considerarse intermedia es la de DEVIS ECHANDÍA, H., Teoría general
de la prueba judicial, I, Zabalia Editor, Buenos Aires, 3 ed., 1976, pág. 230, cuando se refiere a
que “permite exigir la prueba cuando en el medio social donde existe o tuvo ocurrencia y en el
momento de su apreciación por el juez, sea conocido generalmente por las personas de cultura
media en la rama del saber humano a que corresponda, siempre que el juez pueda conocer esa
general o especial divulgación de la certeza sobre tal hecho, en forma que no le deje dudas sobre
su existencia presente o pasada”.
137. COUTURE, E., Fundamentos de Derecho Procesal Civil, cit., pág. 146.
138. STSJ Catalunya (Sala de lo Social), 11 de abril de 1996 (Ponente: D. Sebastián Moralo Gallego.
AS 1996\1430) “si son hechos notorios aquellos cuyo conocimiento forma parte de la cultura normal propia
del grupo social al tiempo del proceso, es evidente que se limita al ámbito de los mismos a aquellos datos
fácticos que forman parte de lo que podríamos denominar, cultura general del común de las gentes, que no
pueden hacerse extensivo a los que integran el acerbo cultural de una determinada clase o grupo social, o
incluso, del propio juzgador o de los intervinientes en el proceso. Es por esto que, el hecho notorio no puede
identificarse con el meramente privado que pueda tener el órgano judicial (STS 10 enero 1979), sino, que
debe corresponder a circunstancias de general conocimiento, cuanto menos, en el ámbito local en el que se des-
envuelve el proceso, por lo que no gozan de tal naturaleza aquellos datos o elementos fácticos que el juzgador
pueda conocer por otros procesos anteriores, sino únicamente, los que forman parte del conocimiento general
del común de los ciudadanos de un país, región o localidad”. En el mismo sentido, y hasta palabras, la
STSJ Andalucía (Sala de lo Social), 22 de septiembre de 2000 (Ponente: D. Luis Jacinto Maqueda
Abreu. AS 2000\4157).
122
139. STEIN, F., El conocimiento privado del juez. Investigación sobre el derecho probatorio en ambos procesos,
(trad.: DE LA OLIVA), cit., págs. 204-5.
140. DÍAZ FUENTES, A., La prueba en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, cit., pág. 59, dice sobre este
123
El tenor del art. 281.4 LEC dificulta las interpretaciones extensivas, sin
embargo, creo que merece la pena realizar alguna consideración ten-
dente a evitar la admisión de pruebas innecesarias o inútiles. Sin tener
que forzar más allá de lo necesario la dicción del citado art. 281.4 LEC,
se trata sencillamente de delimitar el ámbito de los hechos conocidos
en la generalidad de personas de ámbito cultural medio. En mi opi-
nión, esta delimitación puede venir por todo aquello que se integra en
los programas de los estudios al menos primarios –e incluso los secun-
darios- que se imparten en los colegios e institutos españoles. A partir
de ahí, considero que para la concurrencia de notoriedad ni siquiera
sería exigible que el hecho tuviera que permanecer en la memoria
de las personas con plena exactitud y detalle, sino que bastaría con
una idea aproximada de su existencia y, sobre todo, con la posibilidad
de comprobación accesible y de forma indubitada por el propio juez,
por ejemplo, con una simple consulta en cualquier enciclopedia141..
Precisamente esta posible comprobación directa por el juez excluiría su
consideración como prueba documental, sin perjuicio de que, en caso
de necesidad, pudiera acreditarse por la parte de tal modo.
particular que “me causaría sonrojo la ingenuidad de los operadores jurídicos si pensaran que,
imbuido el juzgador de una certeza personal, ha de embridar su propia personalidad para eludir
la aplicación de lo que sabe, cuando se siente dedicado y constreñido a perseguir la verdad, tan
esquiva ella”.
141. ALVARADO VELLOSO, A., La prueba judicial, cit., pág. 35, alerta sobre la posibilidad de que por
esta vía el juez pueda hacer valer su saber personal respecto de tema que se halla vedado para
él en orden a lo debatido y confirmado en el litigio, lo que conspira contra toda idea de impar-
cialidad judicial. En mi opinión, y a pesar del reconocer el potencial peligro, no merece verse
como una vía para la ampliación de los poderes “inquisitivos” del juez ni como coladero por el
que el juez introduzca aquellos conocimientos privados que no son calificables como evidentes ni
notorios. Sencillamente se trata de un método para que lo evidente y notorio quede exento de
prueba a pesar de los desconocimientos y de las carencias culturales de un determinado juez. En
caso contrario, las garantías de las partes también podrían verse afectadas en función del conoci-
miento cultural del juez.
124
142. Como señala MORENO CATENA, V., El proceso civil. Doctrina, jurisprudencia y formularios, III,
(coor.: ESCRIBANO), cit., pág. 2195, la exigencia de prueba de hechos notorios “revelaría un
escandaloso formalismo o representaría un paladino alejamiento del juez de la realidad social y
del entorno en que se mueve”.
143. ASENCIO MELLADO, J. Mª., “La prueba”, en Proceso Civil Práctico IV, (dir.: GIMENO; coor.:
MORENILLA), cit., págs. 1-98y 1-9. Igualmente, quizá sin una distinción precisa del “conoci-
miento privado del juez”, se opone a la existencia de esta notoriedad MATHEUS LÓPEZ, C. A.,
“Reflexiones en torno a la función y objeto de la prueba”, Revista de Derecho (Valdivia). [online].
julio 2003, Vol. 14, citado 20 agosto 2008, págs. 175-86. Disponible en internet: http://mingaon-
line.uach.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-09502003000100010&lng=es&nrm=iso,
cuando afirma que la “notoriedad debe ser general, no importando por ello que el hecho sea
notorio para el juez, sino para toda la comunidad, de la cual él es parte o no, razón por la cual no
125
podemos aceptar la así llamada notoriedad judicial, dado que la notoriedad supone que un hecho
sea conocido por un mayor o menor número de personas y entre ellas por el juez”. Con todo, la
notoriedad judicial no es el conocimiento privado del juez sino lo que es conocido con carácter
general (por letrados, funcionarios, juzgadores) en un ámbito espacial y profesional tan específico
y localizado como es una determinada circunscripción judicial.
144. Sobre la misma, ver STEIN, F., El conocimiento privado del juez, (trad.: DE LA OLIVA), cit., págs.
210-8. Asimismo, véase una referencia a diversas opiniones entre autores españoles en ARRIBAS
ALTARRIBA, J., “La prueba del hecho notorio”, en Objeto y carga de la prueba civil, (dir.: ABEL y
PICÓ), J. M. Bosch, Barcelona, 2007, cit., págs. 362-3.
145. Para CORTÉS DOMÍNGUEZ, V., “La prueba”, (con MORENO), cit., pág. 211, puede calificarse
como notorio en sentido impropio al hecho referente a la actividad judicial desarrollada con
anterioridad al pleito, que sí que está excluido igualmente de la prueba.
146. Así, por ejemplo, DEVIS ECHANDÍA, H., Teoría general de la prueba judicial, I, cit., págs. 232-3.
147. Respecto del derecho extranjero, atendiendo la tendencia uniformadora, las patentes similitudes
que muchas veces concurren con el derecho español y las cada vez mayores facilidades para su co-
nocimiento y comprobación a través de internet, no parece que deba descartarse de plano que en
algunos casos el derecho extranjero pueda llegar a merecer la consideración de hecho notorio a
los efectos de ser eximidos de prueba. CUEVILLAS SAYROL, J., Las normas jurídicas como objeto de
prueba. Tratamiento del derecho extranjero y de la costumbre en el proceso civil español, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2004, págs. 58-9 cita como ejemplo una posible norma de derecho portugués para regu-
lar una eventual nulidad de matrimonio o de una sucesión. El mismo autor y obra, págs. 139-40,
nada obsta a que pueda aplicarse la notoriedad al derecho consuetudinario y a la costumbre.
126
148. SEOANE SPIEGELBERG, J. L., La prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, cit., págs. 181 y
188.
149. En efecto, en su conocida STC 59/1986 (Sala 2ª), 19 de mayo (Ponente: D. Carlos de la Vega
Benayas. RTC 1986\59), afirma que “en el ámbito de la aplicación judicial del Derecho, y más en concreto
de la apreciación de la prueba, es discutible la posibilidad de que el Juez pueda aportar, «ex officio», o tener
en cuenta un hecho de conocimiento notorio en cuanto ello pudiera afectar al principio de imparcialidad y
de contradicción procesal. Es expresión consagrada la de que los hechos notorios no necesitan prueba, frase
en cierto modo tautológica, pues para ser cierta se precisaría saber antes qué hechos son notorios, ya que
la notoriedad es un concepto relativo e indeterminado, vario y plural, y lo mismo puede referirse a hechos
procesales, que extraprocesales. Se ha visto que en el caso de la Sentencia de 3 de julio de 1985 el hecho o
circunstancia de «afectar a todos los trabajadores» era un hecho constante en el proceso, de inevitable y forzoso
conocimiento, en sí mismo productor de prueba, incluso no discutido, sino conocido por las partes. Se trataría,
127
128
152. Entre otros, DE LA OLIVA SANTOS, A., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, (con otros),
cit., pág. 512, estima que el tribunal, para hacer uso de esa facultad, ha de esperar al momento
de la sentencia porque, según indica, “no resulta prudente excluir de la prueba los hechos a que
se refiera la demanda a causa de que no hayan sido negados abierta o claramente por la parte
contraria. CORTÉS DOMÍNGUEZ, V., “La prueba”, (con MORENO), cit., pág. 212, afirma que
en nuestro ordenamiento la notoriedad se valora en la sentencia. Y en la misma línea, SEOANE
SPIEGELBERG, J. L., La prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, cit., pág. 187.
129
153. Sobre este punto, ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil, (con otros), cit., pág. 349, matiza
que si un hecho fue claramente admitido con anterioridad, no sería atendible la revocación de la
admisión en estas oportunidades.
154. Comparto con ASENCIO MELLADO, J. Mª., Derecho Procesal Civil, cit., pág. 248, que es inútil
probar aquello que, objetivamente, es conocido por una generalidad de personas. A lo que aña-
diría que también lo es aquello que, en condiciones de normalidad, debería ser conocido por esa
misma generalidad.
155. MONTERO AROCA, J., La prueba en el proceso civil, Thomson-Civitas, Cizur Menor, 2005, págs.
79-80. En la misma línea, LÓPEZ SIMÓ, F., Disposiciones generales sobre la prueba, cit., págs. 47 y
49. VILLAGÓMEZ CEBRIÁN, M., La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. III. La prueba. Los recursos,
(coor.: CORTÉS y MORENO), Tecnos, Madrid, 2000, pág. 30, estima que deberá realizarse en la
audiencia previa. Igualmente, aunque limitándose a presentar opiniones doctrinales, ARRIBAS
ALTARRIBA, J., “La prueba del hecho notorio”, en Objeto y carga de la prueba civil, (dir.: ABEL y
PICÓ), cit., págs. 356-8.
130
156. ARAGONESES MARTÍNEZ, S. y HINOJOSA SEGOVIA, R., “La prueba en general”, (con otros),
cit., pág. 18.
157. Nótese que, conforme al art. 496.2 LEC, la “la declaración de rebeldía no será considerada como
allanamiento ni como admisión de los hechos de la demanda, salvo los casos en que la ley ex-
presamente disponga lo contrario”. Y dice lo contrario, por ejemplo, en procesos tan relevantes
como los desahucios por falta de pago de inmuebles urbanos (art. 440.3), juicio verbal para efec-
tividad de derechos reales inscritos (440.2 LEC); y también en los supuestos de los arts. 250.1.10º
y 11º LEC.
131
132
158. TARUFFO, M., Lezioni sul processo civile, I, Il proceso ordinario di cognizione, (con COMOGLIO y
FERRI), cit., pág. 415, niega que pueda hablarse propiamente de prueba de la norma jurídica,
sin perjuicio de que la parte colabore con el juez en la laborar de establecer la existencia de una
norma como ocurre cuando se trata de normas extranjeras, antiguas o consuetudinarias.
133
1. La costumbre
159. En el derecho alemán, tanto el derecho extranjero, como la costumbre y el derecho estatutario ha-
brán de ser probados solamente en la medida que lo desconozca el juez. Igualmente, se encuentra
facultado para usar su conocimiento privado y para la investigación. Dispone el § 293 del Zivil-
prozessordnung que: “Das in einem anderen Staat geltende Recht, die Gewohnheitsrechte und Statuten
bedürfen des Beweises nur insofern, als sie dem Gericht unbekannt sind. Bei Ermittlung dieser Rechtsnormen
ist das Gericht auf die von den Parteien beigebrachten Nachweise nicht beschränkt; es ist befugt, auch andere
Erkenntnisquellen zu benutzen und zum Zwecke einer solchen Benutzung das Erforderliche anzuordnen”.
160. Un problema relacionado será que, en tal caso, no habría impedimentos para ser tratada como
hecho a los efectos de notoriedad. Al menos en el ámbito del derecho foral se reconoce esta posi-
bilidad. Véase jurisprudencia que recoge MUÑOZ GONZÁLEZ, V., “La carga de la prueba de la
costumbre”, en Objeto y carga de la prueba civil, (dir.: ABEL y PICÓ), J. M. Bosch, Barcelona, 2007,
págs. 230-2.
161. GIMENO SENDRA, V., y MORENILLA ALLARD, P., Derecho Procesal Civil. I, cit., pág. 404.
162. GARBERÍ LLOBREGAT, J., y BUITRÓN RAMÍREZ, G., La prueba civil, cit., págs. 39 y 70, argu-
menta que la prueba no es más que un conglomerado de hechos y no se sientan premisas especí-
ficas para la costumbre cuando sí lo hace para el derecho extranjero.
163. MARTÍN OSTOS, J., “Capítulo V. De la prueba: Disposiciones generales”, en Comentarios a la
nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, II, (Dir.: LORCA), Lex Nova, Valladolid, 2000, pág. 1758.
134
164. GARCIMARTÍN MONTERO, R., “Capítulo V. De la prueba: Disposiciones generales”, cit., pág.
1004. MUÑOZ GONZÁLEZ, V., “La carga de la prueba de la costumbre”, en Objeto y carga de la
prueba civil, (dir.: ABEL y PICÓ), cit., pág. 230.
165. MONTERO AROCA, J., Derecho Jurisdiccional, II, (con otros), cit., pág. 258. Para DE LA OLIVA
SANTOS, A., Derecho Procesal Civil. El proceso de declaración, (con DÍEZ-PICAZO), EURA, Madrid,
2004, págs. 321-2, la admisión de los hechos no vincula al tribunal. En el mismo sentido, LÓPEZ
SIMÓ, F., Disposiciones generales sobre la prueba, cit., pág. 53. ARAGONESES MARTÍNEZ, S. y
HINOJOSA SEGOVIA, R., “La prueba en general”, (con otros), cit., pág. 19, para quienes parece
razonable pensar que si el juez conoce la costumbre, no deberá admitirse prueba sobre ella por
inútil, y además, no esté vinculado por la conformidad de las partes y, en consecuencia, pueda
considerar necesaria la prueba.
166. CUEVILLAS SAYROL, J., Las normas jurídicas como objeto de prueba, cit., págs. 133 y ss. En la mis-
ma línea, ARAGONESES MARTÍNEZ, S. y HINOJOSA SEGOVIA, R., “La prueba en general”,
(con otros), cit., pág. 19. ASENCIO MELLADO, J. Mª., “La prueba”, en Proceso Civil Práctico IV,
(dir.: GIMENO; coor.: MORENILLA), cit., pág. 1-11, se refiere a una STSJ Comunidad Valencia-
na, de 22 de septiembre de 2005, para argumentar que quedara exenta de prueba la costumbre
cuando el Tribunal la conozca por cualquier medio, incluso privado, ya que exigir esta conducta
a las partes reesultaría “un mero artificio poco fundamentado”.
167. Posición esta última defendida por CUEVILLAS SAYROL, J., Las normas jurídicas como objeto de
prueba, cit., págs. 141-44. También MUÑOZ GONZÁLEZ, V., “La carga de la prueba de la costum-
bre”, (dir.: ABEL y PICÓ), cit., págs. 239 y ss.
135
2. Derecho extranjero
En la prueba del derecho extranjero no se autoriza en cambio la fija-
ción mediante la conformidad de las partes. Ahora bien, en la misma
168. Así, por ejemplo, GUASP DELGADO, J., y ARAGONESES, P., Derecho Procesal Civil, I, cit., pág.
353. CORTÉS DOMÍNGUEZ, V., “La prueba”, (con MORENO), cit., pág. 208. FERNÁNDEZ
URZAINQUI, F. J., “De la prueba: Disposiciones generales”, (coor.: FERNÁNDEZ-BALLESTE-
ROS, RIFÁ y VALLS), cit., págs. 1293 y 1297, indica que el deber de conocimiento es afirmable
en términos absolutos únicamente del derecho nacional, escrito y general. En similares términos
MONTERO AROCA, J., Derecho Jurisdiccional, II, (con otros), cit., pág. 257, se refiere al “derecho
escrito, interno y general”. Y lo mismo otros autores como MORENO CATENA, V., El proceso civil.
Doctrina, jurisprudencia y formularios, III, (coor.: ESCRIBANO), cit., 2199. ASENCIO MELLADO,
J. Mª., Derecho Procesal Civil, cit., pág. 250.
169. Con esto no quiero decir, como señala, CREMADES MORANT, J., “La prueba. Disposiciones
generales (Artículos 281 al 298)”, en Ley de Enjuiciamiento Civil, I, (coors.: MARINA y LOSCER-
TALES), Sepin, Madrid, 2000, pág. 701, que se asimila la costumbre a los hechos en cuanto las
partes podrán fijar la norma jurídica.
170. GARBERÍ LLOBREGAT, J., y BUITRÓN RAMÍREZ, G., La prueba civil, cit., págs. 70-1.
136
171. Como señala MONTERO AROCA, J., Derecho Jurisdiccional, II, (con otros), cit., pág. 257, lo con-
trario significaría obligar a los jueces españoles a conocer el Derecho de todo el mundo.
172. Una referencia a la evolución normativa de la prueba del derecho extranjero en derecho español,
véase FERRER CORTINES, Ó., “La carga de la prueba del derecho extranjero”, en Objeto y carga
de la prueba civil, (dir.: ABEL y PICÓ), J. M. Bosch, Barcelona, 2007, págs. 251-4. De otro lado,
En el derecho de nuestro entorno, solamente en Italia parece imponerse un verdadero deber de
aplicación de oficio del derecho extranjero como si de una norma interna se tratara. El art. 14.1
de la “Legge 31 magio 1995”, titulado “Conoscenza della legge straniera applicabile”, dispone que
“L’accertamento della legge straniera è compiuto d’ufficio dal giudice. A tal fine questi può avvalersi, oltre
che degli strumenti indicati dalle convenzioni internazionali, di informazioni acquisite per il tramite del Mi-
nistero di grazia e giustizia; può altresì interpellare esperti o istituzioni specializzate”. Para una referencia
general sobre el tratamiento en algunos países de nuestro entorno, véase ALONSO-CUEVILLAS
SAYROL, J., Las normas jurídicas como objeto de prueba. Tratamiento del derecho extranjero y de la cos-
tumbre en el proceso civil español, cit., págs. 41-7.
173. Normas de sentido muy similar al 293 ZPO por el cual “das in einem anderen Staat geltende Recht,
die Gewohnheitsrechte und Statuten bedürfen des Beweises nur insofern, als sie dem Gericht unbekannt sind.
Bei Ermittlung dieser Rechtsnormen ist das Gericht auf die von den Parteien beigebrachten Nachweise nicht
beschränkt; es ist befugt, auch andere Erkenntnisquellen zu benutzen und zum Zwecke einer solchen Benut-
zung das Erforderliche anzuordnen”.
137
174. ARAGONESES MARTÍNEZ, S. y HINOJOSA SEGOVIA, R., “La prueba en general”, (con otros), cit.,
págs. 20-1, indican que la prueba, aparte de posibles informaciones testificales, se realizará mediante
informes periciales. Se iniciará mediante un affidávit de un notario o su equivalente en el que se
transcribe el texto de la norma aplicable y se hace declaración jurada sobre su vigencia. Se comple-
menta con una legal opinion de un experto, para establecer su alcance e interpretación. A esto se suele
acompañar de copia de los textos legales y de jurisprudencia como prueba documental. Y, cuando sea
necesario, todos los materiales, apostillados, se presentarán traducidos por intérprete jurado.
175. ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil, (con otros), cit., pág. 351. FERNÁNDEZ URZAINQUI, F.
J., “De la prueba: Disposiciones generales”, (coor.: FERNÁNDEZ-BALLESTEROS, RIFÁ y VALLS), cit.,
págs. 1291-376. Para MONTERO AROCA, J., Derecho Jurisdiccional, II, (con otros), cit., pág. 259, el tér-
mino “podrá” del art. 281.2 LEC ha de entenderse como “un mandato para dentro de lo razonable”.
176. Como dijo CARNELUTTI, F., La prova civile, cit., pág. 17, nota 4, “la norma straniera o consuetudi-
naria può essre posta dal giudice, senza alcun vincolo alle affermazioni e alla proposta di prove dei conten-
denti”. Por su parte, MORENO CATENA, V., El proceso civil. Doctrina, jurisprudencia y formularios,
III, (coor.: ESCRIBANO), cit., pág. 2200 se muestra rotundo cuando a la pregunta de si es posible
dar por probado el derecho extranjero por medio de la admisión, afirma que la repuesta ha de
ser forzosamente negativa dado el carácter imperativo de las normas en conflicto. En la misma
línea, CUEVILLAS SAYROL, J., Las normas jurídicas como objeto de prueba, cit., pág. 56.
177. Comparto las palabras de SEOANE SPIEGELBERG, J. L., La prueba en la Ley de Enjuiciamiento
Civil 1/2000, cit., pág. 204, cuando afirma con razón que “el legislador no quiere que se resuelvan
138
los litigios con elementos extranjeros sometidos a nuestros tribunales, mediante la aplicación de
leyes no vigentes o con fines de colusión o fraude, y de ahí que confíe al Juez una intervención
en la averiguación de tal derecho, que no es equiparable al mero tratamiento jurídico de los he-
chos”.
178. CUEVILLAS SAYROL, J., Las normas jurídicas como objeto de prueba, cit., pág. 50.
179. MONTERO AROCA, J., Derecho Jurisdiccional, II, (con otros), cit., pág. 257.
180. Opinión en contra, CUEVILLAS SAYROL, J., Las normas jurídicas como objeto de prueba, cit., págs.
65 y ss.
181. FERNÁNDEZ URZAINQUI, F. J., “De la prueba: Disposiciones generales”, (coor.: FERNÁNDEZ-
BALLESTEROS, RIFÁ y VALLS), cit., págs. 1291-376. Opinión en contra, MORENO CATENA,
V., El proceso civil. Doctrina, jurisprudencia y formularios, III, (coor.: ESCRIBANO), cit., pág. 2200,
pues opina que en todo caso debe constar en autos la prueba del derecho extranjero pues no
puede considerarse como un hecho notorio y seguir ese mismo régimen.
182. Para MONTERO AROCA, J., Derecho Jurisdiccional, II, (con otros), cit., pág. 259, el término “po-
drá” del art. 281.2 LEC ha de entenderse como “un mandato para dentro de lo razonable”. De
otro lado, para una prolija referencia a los medios e instrumentos de averiguación del derecho
extranjero, véase CUEVILLAS SAYROL, J., Las normas jurídicas como objeto de prueba, cit., págs.
71-92.
139
183. Art. 9.1 y 2 a) RD 1475/2004, de 18 de junio, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica
del Ministerio de Justicia.
184. El hecho de que no sean competentes para librar el certificado de vigencia y contenido de la
norma no excluye la utilidad de este mecanismo de acreditación cuando pueda sencillamente
remitir un texto del Código Civil. Como indica la SAP Guadalajara (Secc. 1ª), 14 de enero de
2004 (Ponente: Dña. Concepción Espejel Jonquera. AC 2004\371), “aun cuando no se haya extendido
propiamente una certificación, por exceder de la competencia del Consulado exhortado, atendido que la copia
del CC ecuatoriano obrante al rollo ha sido remitida por dicho Consulado no cabe dudar de su autenticidad;
siendo de tener en cuenta la doctrina contenida, entre otras, en la STS 3-3-1997, que establece que el de
«iura novit curia», aun atenuado respecto del Derecho extranjero, no se excluye como principio en cuanto
al conocimiento de las normas no nacionales, si bien las partes deben cooperar con el juez en la busca de
la norma extranjera suministrándole los medios de conocimiento, de manera que más que una actividad
probatoria en sentido estricto se trata de una colaboración entre las partes y el órgano, resolución que añade
que el artículo 12.6 en la redacción dada al Título preliminar del Código Civil por Decreto 1836/1974, de
31 mayo, dejó claro: a) que la norma extranjera se «acredita»; b) que en su función aplicadora el Juzgador
puede valerse de cuantos instrumentos de averiguación considere oportunos; añadiendo que el término «acre-
ditar» no está empleado de manera vulgar, sino en sentido técnico, lo cual significa que no es necesario que
la verificación o comprobación del contenido y vigencia de la norma extranjera se ajuste a las reglas de la
prueba rigurosa, sino que responde a los postulados más abiertos de la prueba denominada doctrinalmente
«libre», o, en otras palabras, prueba que presupone la libertad de medios probatorios (siempre que sean lícitos
y se obtengan por medios no prohibidos), y la libertad de valoración o apreciación, sentencia que concluyó que
si el Juzgador, con la aportación de las partes, no se considera suficientemente ilustrado, debe y puede actuar
de oficio e investigar la norma aplicable; resultando de las copias remitidas por el Consulado que el CC de
Ecuador contempla como causa de divorcio en su art. 108.3 las injurias graves o actitud hostil que manifieste
claramente un estado habitual de falta de armonía de las dos voluntades en la vida matrimonial; no cabiendo
duda que la situación fáctica descrita en el auto de medidas provisionales basada en el material probatorio
obtenido en dicha pieza resulta incardinable en dicho precepto”.
185. MARTÍN OSTOS, J., “Capítulo V. De la prueba: Disposiciones generales”, cit., pág. 1759, quien
además estima que resulta “sensato” exigir a la parte que alega la aplicación de una norma de
derecho extranjero al caso concreto es la declaración de la existencia del precepto en cuestión y
su consecuencia aplicación al supuesto.
140
186. Según el art. 18 del citado Reglamento, la ejecución de una solicitud no dará lugar a abono de
tasa o gasto, no obstante, si el órgano requerido lo solicita el requirente velará sin demora por
el reembolso (por las partes) de los honorarios abonados a los expertos intérpretes y los gastos
ocasiones por la utilización de los procedimientos o medios especiales previstos en el art. 10.3 y 4
del mismo Reglamento.
187. GARBERÍ LLOBREGAT, J., y BUITRÓN RAMÍREZ, G., La prueba civil, cit., págs. 64-5, parten de que el
derecho extranjero no forma parte del iura novit curia y para eximir a las partes de la carga de la prueba
sería necesario mandato legal expreso, sin embargo entiende que también sobre el órgano jurisdiccional
recae “de algún modo”, puesto que, en su opinión, una vez propuestos los medios de prueba a instancia
de parte, al juez le quedara alguna duda acerca del contenido y vigencia del derecho extranjero que
hade aplicar “entonces él mismo, de oficio, deberá promover cuantos medios de averiguación estime ne-
cesarios para lograr su recta y debida aplicación. Sobre todo ello concluyen (pág. 67) que no parece que
deba sostenerse que la STC 10/2000 torna “lo que antes era una posibilidad en una auténtica obligación
judicial, que de no afrontarse debidamente puede acarrear la lesión del art. 24 CE.
188. STC 155/2001 (Sala 2ª), 2 de julio (Ponente: D. Guillermo Jiménez Sánchez. RTC 2001\155).
189. No sería el caso a que se refiere la SAP Alicante (Secc. 5ª), 18 de noviembre de 2003 (Ponente: D.
Luis Antonio Soler Pascual. JUR 2004\43061), en la que la parte se limita a indicar que es aplica-
141
142
191. MORENO CATENA, V., El proceso civil. Doctrina, jurisprudencia y formularios, III, (coor.: ESCRIBA-
NO), cit., pág. 2201.
192. GIMENO SENDRA, V., y MORENILLA ALLARD, P., Derecho Procesal Civil. I, cit., pág. 405. Algo
similar había dicho antes LÓPEZ SIMÓ, F., Disposiciones generales sobre la prueba, cit., págs. 56,
cuando se refiere a que “puede –e incluso debe- el tribunal participar activamente en la prueba
del derecho extranjero”. En similar sentido, FERRER CORTINES, Ó., “La carga de la prueba
del derecho extranjero”, en Objeto y carga de la prueba civil, (dir.: ABEL y PICÓ), cit., págs. 262
y 22, concluye que “el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE impone
al juez una actividad positiva de averiguación del derecho extranjero lejos de la mera pasividad
judicial”.
193. En el art. 283 del Anteproyecto de Código Procesal Civil chileno, la cuestión se trata disponiendo
lo siguiente: “el derecho extranjero a aplicar para la solución de un conflicto no requiere de prue-
ba, pudiendo el tribunal y las partes acudir a cualquier medio legítimo para determinarlo”.
194. Entre otras muchas, STS (Sala 1ª), 17 de julio de 2001 (Ponente: D. Román García Varela. RJ
2001\5433). En cuanto a la jurisprudencia menor, entre otras, señala la SAP Guadalajara (Secc.
1ª), 14 de enero de 2004, cit., “aun en el caso de que se hubiere entendido no debidamente probado el
derecho ecuatoriano citado como aplicable por la parte actora, ello no implicaría de modo automático la
desestimación de la pretensión, puesto que tiene reiteradamente señalado el TS que en el supuesto de que el
Tribunal no se considere debidamente instruido sobre el contenido del derecho extranjero aplicable procede-
rá a resolver la cuestión debatida conforme a las normas de nuestro propio ordenamiento jurídico”.
195. Resultan significativas las palabras de la STC 155/2001 (Sala 2ª), 2 de julio (Ponente: D. Guiller-
mo Jiménez Sánchez. RTC 2001\155), cuando se refiere a “la doctrina sentada en la materia por el
Tribunal Supremo de deberse estar, en defecto de prueba del Derecho extranjero invocado en el proceso, al
143
Derecho español, según se desprende de una reiterada jurisprudencia. Doctrina jurisprudencial que, cier-
tamente, es más respetuosa con el contenido del art. 24.1 CE que la solución adoptada por la Sentencia
impugnada de tener por decaída la demanda, dado que el Derecho español, con carácter sustitutorio del que
resulta aplicable, también puede ofrecer en una situación de tráfico externo la respuesta fundada en Derecho
que el citado precepto constitucional exige”.
196. Doctrina que se corresponde con el art, 14.2 de la “Legge 31 magio 1995” italiana que ante la
eventualidad de que el juez sea incapaz de determinar la ley extranjera aplicable, ni siquiera con
la colaboración de la parte, al final se aplicará la ley italiana. Dispone literalmente que: “Qualora
il giudice non riesca ad accertare la legge straniera indicata, neanche con l’aiuto delle parti, applica la legge
richiamata mediante altri criteri di collegamento eventualmente previsti per la medesima ipotesi normativa.
In mancanza si applica la legge italiana”. Por tanto, como indica SATTA, S., Commentario al Codice
di Procedura Civile, I, Disposizioni generali, Vallardi, Milano, 1959, pág. 441, “in diffeto di prova della
legge straniera, il giudice debba aplicare la legge italiana”. Sin embargo, mantiene lo contrario LIEB-
MAN, E. T., Manuale di Diritto Processuale Civile, II, cit., pág. 82. Asimismo, se niega que pueda
aplicarse la ley extranjera y la italiana al mismo tiempo. Entre otros, DEL GROSSO, “"L'impossi-
bilità per il giudice italiano di conoscere la legge straniera come conseguenza della inosservanza
(o ignoranza) della legge italiana", en Foro Italiano, 1964, I, pág. 999.
197. GARBERÍ LLOBREGAT, J., y BUITRÓN RAMÍREZ, G., La prueba civil, cit., pág. 70. Por su parte,
MOLINS GARCÍA-ATANCE, E., “La aplicación de la ley extranjera por los tribunales españoles
y la posición que debe adoptar el juez en estos procesos”, en Objeto y carga de la prueba civil, (dir.:
ABEL y PICÓ), J. M. Bosch, Barcelona, 2007, pág. 295, concluye que se ha de intentar limitar en
lo posible los supuestos de aplicación de la Lex fori, con una postura activa y vigilante del juez en
la fijación del objeto del proceso, determinando correctamente con las partes los fundamentos
jurídicos aplicables a la controversia.
144
recho, ha de ser objeto de prueba todo aquel que no forme parte del
iura novit curia, limitado, como indiqué, al derecho escrito, interno,
general y vigente. Parece excesivo extender el deber de conocimiento
judicial del derecho al derogado o histórico198., así como a aquel que no
se encuentre publicado en el BOE199..
198. Por más que, en algunos casos, el derecho derogado permanezca en la conciencia del juzgador
más tiempo del que sería deseable. Fenómeno que explicaría, salvando excepciones concretas,
la marcada tendencia jurisprudencial a mantener las líneas jurisprudenciales originadas en con-
textos legislativos derogados y sustituidos por normas posteriores. Para muestra un botón, la
insistencia de algunas Audiencias Provinciales a seguir hablando de “ejecución” en el contexto
del juicio cambiario, no obstante extraer a la letra de cambio, el pagaré y el cheque del elenco
de “títulos ejecutivos” del art. 517 LEC por más que se encontraran en el derogado art. 1429.4º
LEC 1881. De otro lado, es del todo punto razonable que el juez no tiene el deber de conocer el
derecho de su país. Como afirma MONTERO AROCA, J., Derecho Jurisdiccional, II, (con otros),
cit., pág. 258, que “el deber de conocer el derecho de su país se limita al vigente, no al histórico,
a riesgo de convertirlo en historiador”. Y, en la misma línea, MARTÍN OSTOS, J., “La prueba.
Aspectos generales”, en Instituciones del nuevo proceso civil. Comentarios sistemáticos a la Ley 1/2000,
II, (coor.: ALONSO-CUEVILLAS), cit., págs. 192, explica que “sería ilusorio pretender que el
Juzgado patrio conociera todos los conjuntos normativos de otros países”. Por su parte, GÓMEZ
DE LIAÑO GONZÁLEZ, F., y PÉREZ CRUZ MARTÍN, A. J., Derecho Procesal Civil, I, cit., pág.
393, dada la amplitud que engloba el concepto no ven inconvenientes para su valoración cuando
se encuentra en cuerpos legislativos tan conocidos como Las Partidas o la Novísima Recopila-
ción.
199. GARBERÍ LLOBREGAT, J., “Prueba: disposiciones generales (arts. 281-292)”, cit., pág. 12 pa-
rece opinar que siempre y en todo caso han de ser conocidas y aplicadas las normas publicadas
en los diversos Boletines Legislativos de las Comunidades Autónomas, sin necesidad de que las
partes tengan la carga de acreditar su contenido o vigencia
200. MONTERO AROCA, J., La prueba en el proceso civil, cit., pág. 90.
145
201. Entre otros, SEOANE SPIEGELBERG, J. L., La prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, cit.,
pág. 218.
146
202. STEIN, F., El conocimiento privado del juez. Investigación sobre el derecho probatorio en ambos procesos,
(trad.: DE LA OLIVA), Ediciones Universidad de Navarra, Pamplona, 1973, pág. 30. En otros tér-
minos, CHIOVENDA, G., Principii di Diritto Processale Civile, cit., pág 396, las considera como “giudizi
generali di fatto, giudizi formati sull'osservazione di quanto comunmente avviene... e che como tali possono for-
marsi in astratto da ogni persona sana di mente e di media cultura”. Recientemente, TARUFFO, M., Lezio-
ni sul processo civile, I, (con otros), cit.., 2006, pág. 417, las describe como“costituite da tutte le nozioni,
regole, generalizzazioni, criteri, standard e leggi naturali o empiriche che il giudice trae, come del resto accade
per qualsiasi persona di media cultura in un contesto sociale dato, dall'esperienza ordinaria del mondo”.
203. En opinión de DE LA OLIVA SANTOS, A., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, (con otros),
cit., pág. 511, se trata también de hechos porque, según argumenta, no son Derecho y además se
forman a partir de la experiencia, de la realidad, y en ese sentido, tienen carácter fáctico. Si bien
matiza que se diferencia de un concreto hecho o circunstancia fáctica en que requieren de una
pluralidad de hechos para ser deducidas, bien de modo vulgar, bien científicamente.
147
204. ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil, (con otros), cit., pág. 352. En palabras de la STS
(Sala 1ª), 24 noviembre 1983 (Ponente: Sr. D. Carlos de la Vega Benayas. RJ 1983\6499), son “de-
ducciones e inferencias lógicas basadas en la experiencia jurídica y vital, es decir, de las llamadas máximas
de experiencia, juicios hipotéticos obtenidos de hechos o circunstancias concluyentes, determinantes de conclu-
siones razonables en el orden normal de la convivencia que el Juez, sin excederse o sobrepasar el principio de
aportación de hechos por las partes, puede utilizar”. En muy similares términos, más recientemente, la
STS (Sala 1ª), 7 de noviembre de 2002 (Ponente: Sr. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez.
RJ 2002\9687), se refiere a “deducciones o inferencias lógicas basadas en la experiencia jurídica y vital,
también calificadas como juicios hipotéticos obtenidos de hechos o circunstancias concluyentes determinantes
de conclusiones razonables en un orden normal de la convivencia, que el Juez personalmente, puede utilizar
sin sobrepasar el principio de aportación de hechos por las partes”.
205. ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil, (con otros), cit., pág. 352.
206. Así, por ejemplo, el art. 115.II del Codice di Procedura Civile italiano, que expresamente dispone:
“Puo' tuttavia, senza bisogno di prova, porre a fondamento della decisione le nozioni di fatto che rientrano
nella comune esperienza”. O el § 291 ZPO alemán, titulado “Offenkundige Tatsachen”, por el que
“Tatsachen, die bei dem Gericht offenkundig sind, bedürfen keines Beweises”.
207. RAMOS MÉNDEZ, F., Guía para una transición ordenada a la Ley de Enjuiciamiento Civil, cit., pág.
366. DÍAZ FUENTES, A., La prueba en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Tratamiento y práctica,
Bosch, Barcelona, 2002, pág. 18.
148
Suele ser nota general en la doctrina señalar los hechos favorecidos por
una presunción como exentos de prueba208.. No en vano el art. 385.1
LEC dispone que “las presunciones que la ley establece dispensan de la
prueba del hecho presunto a la parte a la que este hecho favorezca”.
208. Entre los trabajos recientes sobre presunciones, véase extensamente ÁLVAREZ SÁNCHEZ DE
MOVELLÁN, P., La prueba por presunciones. Particular referencia a su aplicación judicial en supuestos
de responsabilidad contractual, Comares, Granada, 2007. Resumidamente, ídem, “Las presunciones
en la Ley de Enjuiciamiento civil”, en Carga de la prueba y responsabilidad civil, (con otros), Tirant lo
Blanch, Valencia, 2007, págs. 75-108.
209. Reconoce la STS (Sala 1ª, Secc. 1ª), 21 de marzo de 2007 (Ponente: D. Juan Antonio Xiol Ríos.
RJ 2007\2356), la posibilidad de que la presunción se base en varios hechos que, separadamente,
no permitirían la presunción, si bien con mayores posibilidades de control casacional. Dice en ese
sentido esta sentencia que “en algunos casos se ha aceptado entrar a examinar en casación, como quaestio
iuris [cuestión de Derecho], al hilo del artículo 1253 CC, el carácter lógico de la inferencia realizada cuando
la conclusión probatoria parte de hechos diversos (v. gr., STS de 11 de diciembre de 2006 y 31 de enero de
2007). Sucede así cuando se combate la combinación de los resultados de varias presunciones hominis [de
hombre o de hecho, también llamadas judiciales, por contraposición a las legales] (fundadas cada una de ellas
en juicios de probabilidad fundados en reglas de experiencia) o la aplicación de una regla de experiencia, con
arreglo a la cual, en determinadas circunstancias, puede inferirse racionalmente de la concurrencia de hechos
149
diversos una consecuencia probatoria que no podría basarse en cada uno de ellos aisladamente (omnia pro-
bant quod non singula [lo que las cosas aisladas no prueban lo hace el conjunto]), aun cuando en estos casos
la exigencia de racionalidad en el conjunto de inferencias realizadas no se separa grandemente del mandato
de atenerse a la racionalidad lógica en la valoración de la prueba exigido por el respeto al derecho a la tutela
judicial efectiva”.
210. Como indica la STS (Sala 1ª, Secc. 1ª), 29 de noviembre de 2007 (Ponente: D. Antonio Salas
Carceller. RJ 2007\8855), “se trata por tanto de un medio a través del cual se llega a establecer la certeza
sobre la existencia de un hecho -no acreditado por prueba directa- mediante la prueba directa de la certeza
de otro de la que aquél es consecuencia, dado el enlace lógico entre ambos; para, en consecuencia, declarar
probado el primero (…) las presunciones únicamente presentan un aspecto positivo o afirmativo en cuanto a
la prueba, pues a través de ellas se tiene por probado determinado hecho que no lo ha sido por prueba directa;
pero no ocurre lo contrario, como ahora se pretende, pues no son aptas. para, a través de ellas, declarar que
un hecho no ha sido probado ni mucho menos resultan necesarias para dicha finalidad (…) constituyen «un
medio de llegar desde una proposición o dato conocido a otra proposición o dato desconocido»; declarando por
su parte la de 10 febrero 1998 que «la presunción judicial consiste en la estimación de un hecho no directa-
mente probado como cierto por inferirse razonablemente de otro hecho directamente probado»”. Por tal mo-
tivo, y con el objetivo de excluir su análisis por el Tribunal Supremo, (entre otras muchas la STS
(Sala 1ª, Secc. 1ª), 4 de diciembre de 2007 (Ponente: D. Juan Antonio Xiol Ríos. RJ 2008\251),
se afirma que “la fijación de los hechos que constituyen la base de una presunción se rige por las reglas de
valoración de la prueba, que corresponde al tribunal de instancia. La jurisprudencia declara constantemente
que la casación no es una tercera instancia, ni permite revisar la valoración de la prueba realizada por el
tribunal de instancia, sino que tiene la función de contrastar la correcta aplicación del Ordenamiento (…) La
valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado,
bien la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, en cuanto, según la
doctrina constitucional, comporta la infracción del derecho la tutela judicial efectiva (…), bien la infracción
de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador (…). En defecto de todo ello, la
valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a la casación”. Por lo demás, un resumen de
la jurisprudencia del Tribunal Supremo nos la ofrece, entre otras, la STS (Sala 1ª, Secc. 1ª), 22 de
febrero de 2007 (Ponente: D. Antonio Salas Carceller. RJ 2007\1478).
211. El Tribunal Supremo ha declarado, consecuentemente, que la “prueba de presunciones” tiene
aisladamente un valor casacional prácticamente nulo desde que se suprimió el error de hecho en
la valoración de la prueba, pues el hecho base de la presunción solamente podrá ser impugnado
por la vía del “error de derecho en la apreciación de la prueba”. En definitiva, el juicio lógico de
la presunción solamente será censurable en casación “cuando ostensiblemente falte ese enlace preciso
y directo entre el hecho demostrado y el que se trata de deducir, según las reglas del criterio humano, que no
son otras que las de la lógica” (STS (Sala 1ª, Secc. 1ª), 30 de abril de 2008 (Ponente: José Almagro
Nosete. RJ 2008\1844). No obstante, cabría algún matiz cuando la STS (Sala 1ª, Secc. 1ª), 30 de
enero de 2008 (Ponente: D. Antonio Salas Carceller. RJ 2008\339), aunque sea partiendo de que
no es posible pretender en casación la declaración ex novo de un hecho como probado por vía de
la aplicación de presunciones no legales, matiza que “no obstante, alguna otra resolución ha venido a
admitir que ante ella se inste la declaración de un hecho como probado por la vía de las presunciones cuando
150
así se hubiese solicitado en los escritos rectores del proceso y, en consecuencia, la propia aplicación de las
presunciones hubiera sido objeto de discusión en el pleito”.
212. Véase, entre otras muchas, la STS (Sala 1ª, Secc. 1ª), 28 de mayo de 2007 (Ponente: D. Vicente
Luis Montés Penadés. RJ 2007\3605); o la STS (Sala 1ª, Secc. 1ª), 21 de marzo de 2007 (Ponente:
D. Juan Antonio Xiol Ríos. RJ 2007\2356).
213. Véanse algunos ejemplos en VILLAGÓMEZ CEBRIÁN, M., La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. III. La
prueba. Los recursos, (coor.: CORTÉS y MORENO), cit., págs. 99-101. También puede verse casuística en
DÍAZ FUENTES, A., La prueba en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Tratamiento y práctica, cit., págs. 41-9.
214. Dice en ese sentido la STS (Sala 1ª, Secc. 1ª), 29 de octubre de 2007 (Ponente: D. Xavier
O’Callaghan Muñoz. RJ 2008\1690), que “la prueba de presunciones tiene un carácter supletorio de los
demás medios de prueba y no se debe acudir a ella cuando los hechos han quedado probados por otros medios
de prueba”.
215. Cfr. ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil, (con otros), cit., pág. 372. Por su parte, como
indica la STS (Sala 1ª, Secc. 1ª), 22 de febrero de 2007 (Ponente: D. Antonio Salas Carceller.
RJ 2007\1478), “mediante la presunción – de hecho "hominis", o judicial– se presume la certeza de un
hecho controvertido partiendo de otro previamente fijado en virtud de la prueba practicada o por haber sido
admitido (S. 27 de julio de 2005 ). Se estructura en tres datos o parámetros: la afirmación base – el hecho
demostrado– ; la afirmación presumida – el hecho que se trata de deducir– ; y el nexo de ambas afirmaciones –
inferencia– , que ha de ajustarse a un lógico criterio humano, sin que sea preciso la inelubilidad o univocidad,
sino únicamente la sujeción a las reglas de la sana crítica (S. 4 mayo 1998)”. Sobre el nexo, indica la (STS
(Sala 1ª, Secc. 1ª), 15 de abril de 2008 (Ponente: D. Antonio Gullón Ballesteros. RJ 2008\1710),
que “es un juicio de valor reservado a la Sala de instancia, que ha de ser respetado en tanto no se acredite su
irracionalidad, no siendo exigible que la deducción sea necesaria y unívoca -lo que la diferencia de los "facta
conclundentia"-, sino que pueden seguirse de los hechos bases diversas consecuencias, estando reservada a la
Sala de instancia la opción discrecional entre las diversas deducciones posibles (Ss. de 5 de julio de 1994 y
las que cita)”.
151
216. Entre otros ejemplos, según el art. 69 CC “se presume, salvo prueba en contrario, que los cón-
yuges viven juntos”. Según el art. 436 CC “se presume que la posesión se sigue disfrutando en el
mismo concepto en que se adquirió, mientras no se pruebe lo contrario”. También el art. 449 CC
dispone que “la posesión de una cosa raíz supone la de los muebles y objetos que se hallen dentro
de ella, mientras no conste o se acredite que deben ser excluidos”. Aunque no con tanta claridad,
también otros ejemplos como el art. 194.2.II CC por el que “se presume ocurrido el naufragio si
el buque no llega a su destino, o si careciendo de punto fijo de arribo, no retornase, luego que en
cualquiera de los casos hayan transcurrido seis meses contados desde las últimas noticias recibidas
o, por falta de éstas, desde la fecha de salida de la nave del puerto inicial del viaje”.
217. CORTÉS DOMÍNGUEZ, V., “La prueba”, (con MORENO), cit., págs. 212-3, con cita de UNGER,
las considera verdades interinas, no presunciones, ni inversiones de la carga de la prueba, sino
meras exoneraciones ficticias de la carga de la prueba, que distribuyen la carga de la prueba en
razón de la justicia distributiva que impone la prueba de los hechos a la parte que más fácil y cerca
tiene el hacerlo. Para MONTERO AROCA, J., Derecho Jurisdiccional, II, (con otros), cit., pág. 257,
se trata de una norma especial sobre carga de la prueba.
218. En cualquier caso, como afirma la SAP Málaga (Secc. 4ª), 20 de abril de 2007 (Ponente: D. Mel-
chor Hernández Calvo. AC 2007\2151) sobre la presunción iuris tantum de capacidad, “sólo puede
ser destruida por una prueba plena, evidente y completa”.
152
219. GARBERÍ LLOBREGAT, J., y BUITRÓN RAMÍREZ, G., La prueba civil, cit., pág. 524, concluyen
que “por ser erróneo, resultará inaplicable en lo que se refiere a la, solo posible en la equivocada
mente del legislador, prueba de enlace entre el indicio y el hecho presunto”.
220. Asimismo, como indica la STS (Sala 1ª, Secc. 1ª), 4 de diciembre de 2007. (Ponente: D. Juan Anto-
nio Xiol Ríos. RJ 2008\251), “no cabe confundir las presunciones con las deducciones que, para sentar las
conclusiones, extraen los juzgadores de las denominadas pruebas directas o de las máximas de la experiencia
(SSTS de 5 de julio de 2004, 19 de diciembre de 2005, 14 de marzo de 2006, 16 de marzo de 2006, 11 de
octubre de 2006, 18 de octubre de 2006 y 11 de diciembre de 2006, entre otras)”.
153
221. ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil, (con otros), cit., pág. 373.
222. Señalan GARBERÍ LLOBREGAT, J., y BUITRÓN RAMÍREZ, G., La prueba civil, cit., pág. 526,
que constituye casi un ejercicio de adivinación, donde al litigante viene a exigírsele prácticamente
unas dotes proféticas capaces de advertir si, llegado el caso, por la mente del juzgador pasará o
no la intención de construir o no el enlace lógico-deductivo que requiere la plasmación de una
presunción judicial.
223. Sin embargo, para SEOANE SPIEGELBERG, J. L., La prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil
154
1/2000, cit., págs. 368-9, del art. 386.2 LEC no surge legalmente ninguna nueva oportunidad
probatoria para los litigantes puedan desvirtuar una presunción judicial en la que el Juez funda-
mente su sentencia, ni siquiera para proponer prueba en la segunda instancia.
224. VILLAGÓMEZ CEBRIÁN, M., La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. III, (coor.: CORTÉS y MORE-
NO), cit., pág. 35, llama la atención de que este concepto estricto de prueba ilícita permite situa-
ciones como que el tribunal tenga que admitir como prueba una fotografía obtenida violando el
derecho de propiedad y, en cambio, pueda inadmitir la misma fotografía obtenida violentando el
derecho a la propia imagen.
155
225. Por ejemplo, ASENCIO MELLADO, J. Mª., Derecho Procesal Civil, cit., pág. 261. Opinión diversa,
MORENO CATENA, V., El proceso civil. Doctrina, jurisprudencia y formularios, III, (coor.: ESCRIBA-
NO), cit., pág. 2231, que se refiere a la vulneración de la ley.
156
226. Otra cuestión es como la ilicitud de la prueba puede afectar a otras pruebas en principio lícitas,
esto es, lo que se ha venido a denominar en términos metafóricos “la teoría del árbol envene-
nado”. La orientación actual no es la de su automática y directa exclusión, sino que habrá de
atenderse al supuesto concreto, ponderando las circunstancias así como no incentivar la comisión
de infracciones constitucionales. Sobre la STC 81/1998 de 2 de abril, puede verse MARTÍNEZ
GARCÍA, E., “La evolución de la doctrina de «los frutos del árbol envenenado» en la jurispruden-
cia del Tribunal Constitucional, en Presente y futuro de la Constitución española de 1978, (con otros),
Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, págs.. 501-14.
227. ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil, (con otros), cit., pág. 360.
157
228. Por ejemplo, ASENCIO MELLADO, J. Mª., “La prueba”, en Proceso Civil Práctico IV, (dir.: GI-
MENO; coor.: MORENILLA), La Ley-Actualidad, Madrid, 2001, págs. I-133 y 134. FERNÁN-
DEZ URZAINQUI, F. J., “De la prueba: Disposiciones generales”, (coor.: FERNÁNDEZ-BALLES-
TEROS, RIFÁ y VALLS), cit., pág. 1341.
229. PICÓ I JUNOY, J., “La prueba ilícita y su control judicial en el proceso civil”, en Aspectos prácticos
de la Prueba Civil, (Dir.: con ABEL LLUCH), JM Bosch Editor, Barcelona, 2006, pág. 39.
230. ABEL LLUCH, X., Iniciativa probatoria de oficio en el proceso civil, Bosch, Barcelona, 2005, pág.
359.
231. En similares términos GARCIMARTÍN MONTERO, R., “Capítulo V. De la prueba: Disposiciones
generales”, cit., pág. 1026.
232. Entre otros, DE LA OLIVA SANTOS, A., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, (con otros),
cit., pág. 524. Ídem, Derecho Procesal Civil. El proceso de declaración, (con DÍEZ-PICAZO), cit., pág.
326. ARAGONESES MARTÍNEZ, S. y HINOJOSA SEGOVIA, R., “La prueba en general”, (con
otros), cit., págs. 42-3. SEOANE SPIEGELBERG, J. L., La prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil
1/2000, cit., pág. 300.
158
233. ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil, (con otros), cit., pág. 360. En línea similar, DÍAZ
FUENTES, A., La prueba en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Tratamiento y práctica, cit., pág. 74.
234. FERNÁNDEZ URZAINQUI, F. J., “De la prueba: Disposiciones generales”, (coor.: FERNÁNDEZ-
BALLESTEROS, RIFÁ y VALLS), cit., pág. 1340. GARCIMARTÍN MONTERO, R., “Capítulo V.
De la prueba: Disposiciones generales”, cit., págs. 1026-7. GIMENO SENDRA, V., y MORENI-
LLA ALLARD, P., Derecho Procesal Civil. I, cit., pág. 399 estiman que podría alegarse posterior-
mente aunque se incumpla la exigencia de que se alegue inmediatamente, pues no produciría
preclusión sino meramente supondría un indicio valorativo. Por su parte, DE LA OLIVA SAN-
TOS, A., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, (con otros), cit., pág. 524 matiza que si la
ilicitud se revela tras el juicio o vista no podrá ser denunciada en la primera instancia “si el plazo
para dictar sentencia ha comenzado, salvo… que se hubiese quedado en suspenso por acordarse,
con arreglo a los arts. 435 y ss, unas diligencias finales”. Contrariamente MONTERO AROCA, J.,
Derecho Jurisdiccional, II, (con otros), cit., pág. 272 considera que, no obstante los problemas prác-
ticos que plantea, el juzgador podrá cuestionarse la licitud de oficio y en el momento de dictar
sentencia.
159
A pesar de la redacción del art. 287.1 LEC que habla de prueba admi-
tida, la relevancia de la ilicitud de la prueba es tal que parece razonable
no excluir su apreciación sea a instancia de parte o de oficio, en el
momento en que se detecte, con independencia del estado del iter
procedimental.
160
Con independencia del sentido del auto que resuelva sobre la ilicitud,
podrá ser recurrible en reposición (oral) en el juicio ordinario (art.
287.2 LEC), bastando con la mera protesta en el juicio verbal (art. 446
LEC)241., si bien no parece que el tenor de este precepto impida que se
238. MARTÍN OSTOS, J., “Capítulo V. De la prueba: Disposiciones generales”, cit., pág. 1777.
239. GARCIMARTÍN MONTERO, R., “Capítulo V. De la prueba: Disposiciones generales”, cit., pág.
1027 señala algunos inconvenientes prácticos consecuencia de que se conozca precisamente en
este momento porque en ese caso “le priva de posibilidades de actuación a efectos de suplir la
prueba cuya práctica haya sido rechazada”.
240. GARCIMARTÍN MONTERO, R., “Capítulo V. De la prueba: Disposiciones generales”, cit., pág. 1026,
nota 3, con referencia a la doctrina que se había pronunciado en relación con el art. 11.1 LOPJ.
241. PEDRAZ PENALVA, E., y BLASCO SOTO, C., “El juicio verbal”, (dir.: GIMENO; coor.: MO-
RENILLA), La Ley-Actualidad, Madrid, 2001, pág. 5-188. SEOANE SPIEGELBERG, J. L., La
prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, cit., pág. 300. En cambio, para MARTÍN OSTOS,
J., “Capítulo V. De la prueba: Disposiciones generales”, cit., pág. 1777, procederá en todo caso
reposición, puesto que “no se exige que las partes formulen expresa protesta (conforme procla-
man los artículos 285 y 446), sino que se reconoce su derecho a reproducir la impugnación de la
prueba ilícita”. En el mismo sentido, GARBERÍ LLOBREGAT, J., “Prueba: disposiciones genera-
les (arts. 281-292)”, cit., pág. 28. VAREA ORBEA, J., “El control judicial de la prueba ilícita en el
proceso civil español”, en Objeto y carga de la prueba civil, (dir.: ABEL y PICÓ), cit., pág. 413. Para
LÓPEZ SIMÓ, F., Disposiciones generales sobre la prueba, cit., págs. 93-6, en la resolución general
que inadmite prueba cabe protestar y en la que admite cabe reposición, no obstante, estima que lo
correcto hubiera sido no conceder reposición en ningún caso o concederlo frente a la resolución
161
que inadmite. Ahora bien, en el caso de prueba ilícita entiende que “en el juicio verbal únicamen-
te cabe protesta –y no reposición-”
242. MONTERO AROCA, J., La prueba en el proceso civil, cit., pág. 181, nota 9.
243. MONTERO AROCA, J., Derecho Jurisdiccional, II, (con otros), cit., pág. 272
244. No comparto la opinión de GARCIMARTÍN MONTERO, R., “Capítulo V. De la prueba: Disposi-
ciones generales”, cit., pág. 1028-9, cuando opina que, según “la literalidad de la ley”, el litigante
que ve como no se admite una prueba por él propuesta por considerarse ilícita carece de medios
de impugnación. En mi opinión, tal conclusión solamente sería fruto de una interpretación lite-
ralista.
162
Procedimiento probatorio
245. Véase MONTERO AROCA, J., “Procedimiento probatorio (la grandeza de la sumisión a la ley
procesal”, en La prueba, Cuadernos de Derecho Judicial (dir.: MONTERO), Consejo General del
Poder Judicial, Madrid, 2000, págs. 284-5.
246. No se requiere petición expresa de recibimiento del pleito a prueba, que ha de entenderse im-
plícito y automático por la inexistencia de conformidad en los hechos y por la proposición de la
prueba. Incluso, todavía más rotundo, DE LA OLIVA SANTOS, A., Derecho Procesal Civil. El proceso
de declaración, (con DÍEZ-PICAZO), cit., pág. 339, afirma que “no cabe hablar ya de “recibimiento
del pleito a prueba” ni nada similar”.
165
I. Proposición y admisión
1. Proposición
Con la proposición de la prueba la parte solicita que sean practicados
los medios de prueba que manifiesta intentar valerse en el proceso, así
como el objeto de los mismos.
A) Forma
167
247. Afirman ARAGONESES MARTÍNEZ, S. y HINOJOSA SEGOVIA, R., “La prueba en general”, (con
otros), cit., pág. 23, que tal interpretación no resiste un análisis sistemático de la norma cuestionada.
Y en la misma línea, la mayor parte de los autores entienden que la forma será oral. Entre otros
muchos, DÍAZ FUENTES, A., La prueba en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, cit., pág. 55.
248. ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil, (con otros), cit., pág. 355. GONZÁLEZ GRANDA,
P., “La regulación de la prueba en la LEC: cuestiones prácticas”, en Tribunales de Justicia, núm. 1,
enero de 2003, pág. 26, con referencia a un acuerdo de Junta de Jueces de León. Y ARAGONE-
SES MARTÍNEZ, S. y HINOJOSA SEGOVIA, R., “La prueba en general”, (con otros), cit., pág.
23, son de la opinión de que el tribunal debe aceptar la presentación de minutas, sobre todo cuan-
do la complejidad de la prueba así lo aconseje. Incluso, DÍAZ FUENTES, A., La prueba en la nueva
Ley de Enjuiciamiento Civil, cit., pág. 55 apunta que “es de esperar que los abogados introduzcan
la cortesía de proporcionarse entre sí una nota escrita de la prueba que propongan, para evitar el
azacaneo presuroso de anotarlas al hilo de la enunciación verbal o de tener que reproducir una y
otra vez la grabación del acto para obtener apuntamiento fiel”.
168
B) Tiempo
249. Prueba documental, dictámenes periciales sin perjuicio de lo previsto en los arts. 337 y 339 LEC,
informes elaborados por profesionales de la investigación privada, medios de reproducción de
la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o
reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas a que se refieren el art. 299.2 LEC.
169
2. Admisión
Una vez propuesta la prueba, el “tribunal” resolverá sobre su admisión
y ordenará la práctica de aquellos medios que por cumplir los requisi-
tos hayan sido admitidos250..
250. Véanse supuestos particulares en VELÁZQUEZ VIOQUE, D., “El juicio sobre la admisión de
los medios de prueba”, en Aspectos prácticos de la Prueba Civil, (dir.: ABEL y PICÓ), J.M.Bosch,
Barcelona, 2006, págs. 105-26. De otro lado, véase igualmente los comentarios de ASENCIO
MELLADO, J. Mª., “La prueba”, en Proceso Civil Práctico IV, (dir.: GIMENO; coor.: MORENI-
LLA), cit., págs.. 1-43 a 1-44, sobre la justificación constitucional de la facultad de inadmisión de
la prueba.
170
251. Lo que no resulta admisible es intentar soslayar la preclusión temporal de la proposición de la prue-
ba pericial, no obstante lo previsto en el art. 370.4 LEC, proponiendo una prueba pericial como si de
un perito se tratase. Resultan reveladoras las palabras de la SAP Asturias (Secc. 6ª), 19 de noviembre
de 2007 (Ponente: Dña. María Elena Rodríguez Vígil Rubio. AC 2008\291), cuando señala que “la
diferencia entre el testigo y el perito está en que mientras el primero declara sobre hechos de los que hubiera tenido
conocimiento en un momento previo a que éstos fueran incorporados al proceso, dado que tiene esta cualidad
la persona que sin ser parte en el proceso emite en el mismo, una declaración sobre hechos de los que ha tenido
conocimiento, bien directo o por referencia, con anterioridad a su incorporación al mismo, el segundo se pone en
relación con tales hechos por la circunstancia de ser requerido para valorarlos por sus conocimientos técnicos. No
debió por ello ser admitida esa prueba testifical, dado que la figura del testigo perito del art. 370.4 de la LEC, la
contempla el legislador como referida a una persona que declara sobre hechos que ha percibido con anterioridad
al proceso pero sobre los que además posee conocimientos especializados esto es como un propio testigo cualificado
y no como un perito cuya característica esencial es aportar a un proceso conocimientos técnicos para valorar un
determinado hecho del que no ha tenido conocimiento previo, sobre todo cuando en este caso su proposición como
tal vino motivada por el hecho de que había precluido el momento en que según la LEC (art. 336 y 337) debió ser
propuesta la prueba pericial que era la procedente”. Véase en el mismo sentido, la SAP Las Palmas (Secc.
5ª), 22 de diciembre de 2006 (Ponente: Dña. Mónica García de Yzaguirre. AC 2007\1089).
252. El texto de este precepto contrasta significativamente con el del art. 287 LEC, aparte de otras
cuestiones, circunscrito éste a la vulneración de los derechos fundamentales. Así y todo, atendida
la inexistencia de prohibición general de medios de prueba en nuestro derecho, el art. 283.3
LEC no permite inadmisiones que vayan más allá de la ilicitud por infracción de derechos cons-
titucionales, limitándose a lo sumo, como indica DÍAZ FUENTES, A., La prueba en la nueva Ley
de Enjuiciamiento Civil. Tratamiento y práctica, cit., pág. 67, a la práctica de pruebas sin observar
formalidades legales establecidas para garantía de las partes y rectitud del proceso”. MORENO
CATENA, V., El proceso civil. Doctrina, jurisprudencia y formularios, III, (coor.: ESCRIBANO), cit.,
pág. 2231, estima por el contrario que se refiere a la vulneración de la ley.
171
4.º Pertinencia, por guardar relación con la tutela judicial que se pre-
tenda obtener en el proceso o lo que sea objeto del proceso (arts.
281.1 y 283.1 LEC), sea directamente por ser el hecho constitutivo
o defensivo, o indirectamente, por servir para construir o destruir
presunciones sobre los hechos anteriores o por ser hecho relevante
para apreciar la fiabilidad de una prueba253..
Sobre este último punto se plantea alguna duda. El art. 446 LEC se
refiere a las resoluciones “sobre inadmisión de pruebas o sobre ad-
misión de las que se denunciaran como obtenidas con violación de
derechos fundamentales”. Aunque literalmente y contrario sensu podría
afirmarse que cabría reposición frente a las resoluciones de admisión,
no parece lógico este régimen dispar, máxime permitiendo la repo-
253. Cfr. ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil, (con otros), cit., pág. 357. En esa línea la mayor
parte de la doctrina, por todos, DE LA OLIVA SANTOS, A., Derecho Procesal Civil. El proceso de
declaración, (con DÍEZ-PICAZO), cit., págs. 324-5.
254. Como no podía ser de otro modo, la jurisprudencia ha señalado que la inadmisión por no concu-
rrir los requisitos, concretamente los de pertinencia y utilidad, no infringe precepto legal alguno
ni genera indefensión (así, por ejemplo, SAP Guipúzcoa (Secc. 2ª), 18 de mayo de 2005 (Ponente:
Dña. Ane Maite Loyola Iriondo. JUR 2005\200380). Así y todo, la inadmisión por este motivo en-
traña importantes riesgos como pone de manifiesto ASENCIO MELLADO, J. Mª., “La prueba”,
en Proceso Civil Práctico IV, (dir.: GIMENO; coor.: MORENILLA), cit., pág. 1-46.
172
255. ARAGONESES MARTÍNEZ, S. y HINOJOSA SEGOVIA, R., “La prueba en general”, (con otros),
cit., pág. 27, afirman que el legislador ha pretendido agilizar la tramitación del juicio verbal, si
bien recordando que deben formular su disconformidad contra la resolución de inadmisión si
pretenden hacer valer sus derechos en la segunda instancia.
256. DÍAZ FUENTES, A., La prueba en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Tratamiento y práctica, cit.,
pág. 70. FACHAL NOGUERA, N., “La disconformidad con la resolución sobre admisión o in-
admisión de los medios de prueba, en Aspectos prácticos de la Prueba Civil, (dir.: ABEL y PICÓ),
J.M.Bosch, Barcelona, 2006, págs. 190-5.
173
1. Regla general
En la fase de práctica de la prueba, la oralidad adquiere una relevancia
primordial257., por ello que sin duda en la misma rige junto con sus
principios consecuencia258.. El efecto más visible de la vigencia de la
oralidad es la forma de expresión de quienes intervienen en la práctica
de prueba. Será mediante el uso de la palabra, incluso en aquellos
supuestos en que la prueba se inicia por escrito, como es el caso del
perito que habrá de exponer su informe con sometimiento al examen
contradictorio de las partes. Esto implicará la inadmisibilidad de escri-
257. Como se pone de manifiesto cuando las SSTC 56/2003, 24 de marzo; 219/2002, 25 noviembre; y
222/2001, 5 noviembre, se refieren a “las garantías de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción
que deben rodear a la valoración probatoria”. También son ilustrativas las palabras de la SAP Asturias,
Secc. 7ª, 22 abril 2003, JUR 2003\231770, cuando afirma que “la práctica de la prueba en el acto úni-
co del juicio supone un intento de predominio de la oralidad, lo que lleva necesariamente a la documentación
del acto”.
258. Para un análisis de los principios del proceso en general, véase, ORTELLS RAMOS, Manuel, De-
recho Procesal. Introducción, (con CÁMARA y JUAN), Punto y Coma, Valencia, 2003, págs. 233-310.
Para los principios en el ámbito probatorio, y en particular en la prueba testifical, puede verse
CHOZAS ALONSO, J. M. La prueba de interrogatorio de testigos en el proceso civil, Madrid, 2001,
págs. 29-33.
175
259. Son reflejo de la oralidad, entre otras, para la declaración de la parte, arts. 302, 305 y 306 LEC,
salvo la excepción del art. 315; de peritos, art. 347 LEC; y testifical, arts. 370, 372 y 373, con la
excepción del art. 381 LEC.
260. Además, como indica LLANOS PITARCH, J. M., “Intervención en actuaciones de práctica de
prueba”, en Abogado y Procurador en la Ley de Enjuiciamiento Civil, (coor.: IVARS), Thomson-Aran-
zadi, Cizur Menor, 2003, pág. 245, en el desarrollo de la prueba habrá de reaccionarse frente a
posibles valoraciones acerca de su improcedencia por parte del juez, quien establecerá los límites,
ya sea atendiendo a las reglas de la buena fe en el desarrollo normal del procedimiento (ex ar-
tículo 247 LEC), o bien con los límites preestablecidos en el artículo 302 LEC, que circunscribe
el ámbito del interrogatorio de parte a los hechos sobre los que se admitió éste, sin admisión de
valoraciones o calificaciones que quiebren la claridad y la precisión exigible a las preguntas for-
muladas.
261. Según este último precepto, “las pruebas se practicarán contradictoriamente en vista pública, o
con publicidad y documentación similares si no se llevasen a efecto en la sede del tribunal”, de
modo que será admitida la presencia de público durante el juicio o la vista, sin perjuicio de las
excepciones que previene el mismo art. 138.2 y 3 LEC.
262. En ese sentido, MONTERO AROCA, J., y FLORS MATÍES, J., Tratado de juicio verbal, Cizur
Menor, 2ª ed., 2004, pág. 134. Por ello que, como ha dicho recientemente la STC 57/2004, 19
abril, en relación con la grabación de imágenes en las vistas que “no es compatible, pues, con la
actual legislación reguladora del ejercicio de la libertad de información (art. 20.4 CE) el establecimiento
de una prohibición general con reserva de autorización en cada caso del acceso de los medios de captación y
difusión de imágenes a las audiencias públicas, porque la utilización de tales medios forma parte del ámbito
constitucionalmente protegido por el derecho a la libertad de información que no ha sido limitado con carácter
general por el legislador. La eventual limitación o prohibición de tal utilización, inicialmente permitida, ha
de realizarse de forma expresa en cada caso por el órgano judicial”.
263. Junto al citado art. 138 LEC, con carácter general, arts. 120.1, 20.4 CE, 232.2 LOPJ.
176
A) Prueba anticipada
264. Para ello habrá de concurrir temor fundado por causa de las personas, como la avanzada edad
del declarante; o por el estado de las cosas, como la eventual necesidad de demolición de un
inmueble (art. 293 .1 LEC). Asimismo, ha de distinguirse la prueba anticipada con las diligencias
preliminares al proceso. Como indica el AAP Santa Cruz de Tenerife (Secc. 4ª), 31 de octubre de
2005 (Ponente: D. Emilio Fernando Suárez Díaz. JUR 2005\260962), “lo que pretende el solicitante
no es anticipar una prueba -exhibición de libros de comercio y de otros documentos para avalar los hechos
que guarden relación con la tutela judicial que se pretenda obtener en el proceso-, sino que tal prueba le sirva
de base para facilitar la realización de un informe pericial que se integre en la base de su pretensión, por lo
que la finalidad de lo solicitado es la preparación de un ulterior juicio declarativo, lo que excede claramente
de la finalidad prevista en la Ley para la solicitud de prueba anticipada, pudiendo ser más bien objeto de
unas diligencias preliminares; siendo, por otra parte, que la prueba pericial puede solicitarla en el curso el
procedimiento y que las declaraciones del IRPF pueden solicitarse al organismo público correspondiente”.
Para detalles sobre problemas puntuales de su articulación, véase ARAGONESES MARTÍNEZ, S.
y HINOJOSA SEGOVIA, R., “La prueba en general”, (con otros), cit., págs. 29-33.
177
265. Comparto con ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil, (con otros), cit., pág. 365, que la
excepcionalidad concurre también si con la práctica en un momento anterior al juicio se evita una
posterior interrupción de éste o se posibilita un señalamiento del juicio en la fecha en que pueda
ser practicada, sin riesgo de suspensión, la mayor parte de la prueba admitida.
178
1.º La parte a quien convenga esta prueba podrá proponer que la per-
sona jurídica o entidad, a requerimiento del tribunal, responda por
escrito sobre los hechos en los diez días anteriores al juicio o a la
vista.
179
266. Señala FONT SERRA, E., El dictamen de peritos y el reconocimiento judicial en el proceso civil, La Ley, Ma-
drid, 2000, págs. 243-4, que es así porque el art. 181 LEC deroga el art. 205.3 LOPJ al no tratarse
de norma orgánica, o al menos impone esta interpretación del mismo por ser la única razonable.
267. Se producirá cuando por enfermedad o por otras circunstancias personales (distancia, dificultad
del desplazamiento o cualquier otra causa de análogas características) por la que “no pudiera” la
parte o resulte imposible o muy gravosa la comparecencia en la sede, podrá decidirse la declara-
ción domiciliaria de la parte, del testigo o, en su caso, del perito ex art. 169.4 LEC. A la que podrán
asistir las partes y sus Abogados, y, “si no pudieren comparecer” en caso de testigos o si “las circuns-
tancias no lo hicieran imposible o sumamente inconveniente” en caso de la parte, se les autorizará
a que presenten interrogatorio escrito previo con las preguntas. Ciertamente, como indica PICÓ I
JUNOY, J., “Declaración domiciliaria de testigos”», en Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento
Civil, II, (Dir.: LORCA), Lex Nova, Valladolid, 2000, pág. 1971, siendo necesaria la declaración del
testigo, si éste está impedido de declarar en el juicio o vista, resulta obvio que tendrá que poder
declarar allí donde se encuentre pues, de lo contrario, se estaría denegando injustificadamente el
derecho a la prueba. Por ello que, como señala ASENCIO MELLADO, J. Mª., «La prueba», en Pro-
ceso civil práctico, IV, (Dir.: GIMENO), cit., pág. I-890, no podrá ser inadmitida la prueba propuesta
con base en su dificultad de ejecución o aduciendo que la misma pudo ser llevada a efecto como
anticipada, ya que ni la anticipación es obligatoria ni la dificultad es motivo de inadmisión.
180
2.º Inmediación, pues va a actuar otro juez por auxilio judicial, salvo
que considere conveniente y posible constituirse fuera del territo-
rio de su circunscripción sin necesidad de auxilio (art. 275 LOPJ y
129.3.II LEC).
268. Atendidas circunstancias como el estado de salud o, como indica, GUTIÉRREZ SANZ, M. R.,
«Declaración domiciliaria del testigo», en Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, I. Arts. 1 a
516, (coor.: CORDÓN, ARMENTA, MUERZA y TAPIA), Aranzadi, Elcano, 2001, pág. 1227, prac-
ticándose mediante auxilio judicial atendiendo circunstancias que la revelen dificultosa o gravosa
como la lejanía o gastos que ocasionaría. Ante ello, se les autorizará a que presenten el interro-
gatorio por escrito previo con las preguntas que desean formular. Tras ello, los trámites seguirán
dando vista de las respuestas para que puedan solicitar, dentro del tercer día, que se formulen al
testigo nuevas preguntas complementarias o que se le pidan las aclaraciones oportunas, conforme
a lo prevenido en el artículo 372 (art. 364.2 LEC). En cuanto al modo de presentar los pliegos de
preguntas y al de proceder a su admisión, ante la alternativa de presentarlos en una lista abierta,
parece más adecuado que las preguntas escritas se guarden en sobre cerrado para asegurar la
máxima espontaneidad en la declaración y evitando manipulaciones por el conocimiento previo
de las preguntas (PICÓ I JUNOY, J., «De las partes de la ejecución», en Comentarios a la nueva
Ley de Enjuiciamiento Civil, II, (Dir.: LORCA), cit., pág. 1972). En cualquier caso, la forma escrita
habría de ser adoptada con suma cautela, sobre todo cuando no la pida la propia parte, pues,
como indica CHOZAS ALONSO, J. M. La prueba de interrogatorio de testigos en el proceso civil, pág.
33, está en juego la contradicción real y no solamente la formal.
269. Como esta declaración, por mucho que así se rubrique, no necesariamente tendrá que ser do-
miciliaria, salvo cuando el declarante se encuentre impedido para prestar declaración fuera de
su domicilio y siempre que no pueda recuperarse (como matiza GUTIÉRREZ SANZ, M. R., «De-
claración domiciliaria del testigo», en Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, I. Arts. 1 a 516,
(coor.: CORDÓN, ARMENTA, MUERZA y TAPIA), cit., pág. 1225), si se considera que el testigo
pueda recuperarse antes del fin de la fase probatoria, el juez debería posponer la práctica de
181
D) Prueba posterior
la misma, dentro de los límites del art. 290.2 LEC), sea por edad avanzada, alto cargo social o
político (diputados, senadores, defensor del pueblo, etc.). Con todo, el auxilio no implica nece-
sariamente la declaración domiciliaria pues el correcto entendimiento de lo previsto en los arts.
311 y 313 LEC y 364, como pone de manifiesto RIFÁ SOLER, J. Mª., Comentarios a la nueva Ley de
Enjuiciamiento Civil, (coor.: con FERNÁNDEZ-BALLESTEROS y VALLS), Barcelona, 2000, pág.
1691, impone que la declaración se produzca en la sede del órgano judicial requerido de auxilio
cuando la dificultad de declarar se base meramente en la dificultad del desplazamiento.
270. Incluso, como indica ASENCIO MELLADO, J. Mª., Derecho Procesal Civil, cit., pág. -893, cabrá la
presencia de los abogados y no de las partes.
182
271. Véase una referencia a las normas que atribuyen facultades judiciales en materia de prueba en
MARTÍN OSTOS, J., “La prueba. Aspectos generales”, (coor.: ALONSO-CUEVILLAS), cit., págs.
204-7.
183
184
C) Prueba pericial
D) Reconocimiento judicial
185
E) Prueba documental
El art. 327 LEC, en relación con los libros de los comerciantes, dispo-
ne que se estará a lo dispuesto en las leyes mercantiles (arts. 31 a 33
CCom). Asimismo, “de manera motivada, y con carácter excepcional,
el tribunal podrá reclamar que se presenten ante él los libros o su so-
porte informático, siempre que se especifiquen los asientos que deben
ser examinados”.
186
En relación con estos medios las facultades judiciales son escasas. Así y
todo, el art. 383.1.II LEC autoriza a que el tribunal pueda realizar una
272. ETXEBERRÍA GURIDI, F. J., Las facultades judiciales en materia probatoria en la LEC, Tirant lo
Blanch, Valencia, 2003, pág. 337. ORMAZÁBAL SÁNCHEZ, G., La prueba documental y los medios e
instrumentos idóneos para reproducir imágenes o sonidos o archivar y conocer datos, La Ley, Madrid, 2000,
págs. 126.
187
Del mismo modo que el art. 183.5 LEC274., este precepto tipifica un
supuesto particular de mala fe procesal (por abuso de derecho) regu-
273. Partiendo del tenor literal del precepto, señala MORENO CATENA, V., El proceso civil. Doctrina,
jurisprudencia y formularios, III, (coor.: ESCRIBANO), cit., pág. 2235, que no se tipifica el supuesto
de no práctica de la prueba, de modo que no procedería sanción. Opinión en contra parece man-
tener DE LA OLIVA SANTOS, A., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, (con otros), cit., pág.
525.
274. Véanse algunas consideraciones sobre el mismo en JUAN SÁNCHEZ, R., “Multa por dilación
indebida en la vista”, en Abogado y Procurador en la Ley de Enjuiciamiento Civil, (coor.: IVARS),
Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2003, págs. 157-9.
188
275. DE LA OLIVA SANTOS, A., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, (con otros), cit., pág.
526.
276. JUAN SÁNCHEZ, R., “Multa por dilación indebida en la vista”, en Abogado y Procurador en la Ley
de Enjuiciamiento Civil, (con otros), cit., pág. 157.
277. ASENCIO MELLADO, J. Mª., “La prueba”, en Proceso Civil Práctico IV, (dir.: GIMENO; coor.:
MORENILLA), cit., pág. 1-74.
278. En opinión de ASENCIO MELLADO, J. Mª., “La prueba”, en Proceso Civil Práctico IV, (dir.:
GIMENO; coor.: MORENILLA), cit., pág. 1-177, para su acreditación, como no se ha previsto
periodo de práctica, solamente podrá valerse de la prueba documental y los demás medios de
prueba que hayan sido propuestos. Si no se logra acreditar la falta de culpa, además de la imposi-
ción de la sanción, en su opinión, implicará la pérdida de la posibilidad de practicar dicha prueba
en cuanto las diligencias finales no son vía adecuada.
189
279. Para DE LA OLIVA SANTOS, A., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, (con otros), cit., pág.
525, incluso cuando se practica mediante diligencias finales se complica el proceso y se provocan
esfuerzos inútiles de modo que “no sobra sancionar autónomamente a quien provoca el retraso,
y, no digamos, la omisión, de una prueba”.
280. ASENCIO MELLADO, J. Mª., “La prueba”, en Proceso Civil Práctico IV, (dir.: GIMENO; coor.:
MORENILLA), cit., pág. 1-78.
190
281. Por el contrario, ASENCIO MELLADO, J. Mª., “La prueba”, en Proceso Civil Práctico IV, (dir.:
GIMENO; coor.: MORENILLA), cit., págs. 1-72 y ss, para quien, entre otras cosas, la posibilidad
de sanción merece ser elogiada y se aplicará a buen número de supuestos como incumplimiento
de exhortos, no aportación del objeto o cosa a que se refiera la prueba o incomparecencia de
testigos, peritos o partes.
282. MORENO CATENA, V., El proceso civil. Doctrina, jurisprudencia y formularios, III, (coor.: ESCRIBA-
NO), cit., pág. 2235.
283. JUAN SÁNCHEZ, R., Sanciones a abogados y procuradores con ocasión de su actuación ante la adminis-
tración de justicia, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, págs. 43-63
191
284. Afirma MAGRO SERVET, V., «Artículos 146 a 147. Los actos procesales (I)», en Proceso Civil Prác-
tico, V, (dir.: GIMENO; coor.: MORENILLA), La Ley, Madrid, 2001, pág. II-139, desde el punto
de vista del recurso de apelación, que existe quizá una relación directa entre la aplicación del
principio de inmediación y la observación de la grabación, de modo que hay constancia de la
presencia judicial. Comparto tal consideración y añadiría además que también es garantía de la
oralidad y hasta de la propia existencia material de la vista regularmente realizada.
285. Posiblemente por ello, entre otras cosas, pone de manifiesto FONT SERRA, E., El dictamen de
peritos y el reconocimiento judicial en el proceso civil, cit., pág. 15, que “se trata de un proceso regido,
de verdad, por la inmediación y la oralidad. No será posible que sigamos desarrollando actos
escritos sin que estén presente el juez y los letrados de las partes, fingiendo oralidad y la inme-
diación”.
286. No comparto, por tanto, la valoración de que la función del secretario judicial queda actualmente
“anquilosada” e inútil como opina GUILLÉN SORIA, J. M., “El papel de los secretarios judiciales
en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil”, en Consideraciones prácticas sobre Derecho, Justicia y Ley de
Enjuiciamiento Civil, (con otros), CIDP, Valencia, 2004, págs. 26-7, quien añade que su papel queda
“deslucido, empequeñecido, como el de suyo donde su intervención no hace ninguna falta real”.
Y en el mismo sentido, IVARS RUIZ, J., «Celebración de las vistas», en Abogado y Procurador en la
Ley de Enjuiciamiento Civil, (con otros), Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2003, pág. 164.
287. En ese sentido, ALANDETE GORDÓ, F., “Nueva Ley, nueva Abogacía”, en Consideraciones prácti-
cas sobre Derecho, Justicia y Ley de Enjuiciamiento Civil, (con otros), CIDP, Valencia, 2004, pág. 36.
192
288. BANACLOCHE PALAU, J., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, (con otros), cit., pág. 306,
destaca que esta circunstancia tendrá efectos penales, sobre todo en casos de desobediencia.
289. Conforme al art. 187 LEC, si no fuera posible la grabación, solamente del sonido, si el “tribunal”
lo considera oportuno, se unirá a los autos una trascripción escrita de lo que hubiera quedado
registrado en los soportes correspondientes.
193
290. Así, por ejemplo, la SAP Soria, 16 octubre 2002, AC 2003\123, decreta la nulidad por falta de
grabación de la vista por un incorrecto funcionamiento del sistema, y sin documentación escrita
completa. Y la justifica en que el Tribunal de apelación no puede valorar el denunciado error en
la valoración de la prueba practicada en la instancia. En similar sentido se pronuncian diversas re-
soluciones: SSAP Valencia (Secc. 9ª), 2 de octubre de 2002 (JUR 2003\9286); Málaga (Secc. 4ª), 30
de abril de 2003 (AC 2003\1671); Cádiz (Secc. 7ª), 15 de septiembre de 2003 (JUR 2003\242851);
Granada (Secc. 4ª), 13 de mayo de 2003 (JUR 2003\222873); Córdoba (Secc. 2ª), 21 de diciembre
de 2002 (JUR 2003\34846).
291. Así se constata en el Acuerdo de la Audiencia Provincial de Madrid, de 25 de mayo de 2007 (JUR
2007\252509), por el que “cuando el acta del juicio oral se haya documentado exclusivamente en una
grabación audiovisual, los defectos graves en la grabación que impidan conocer al Tribunal de apelación el
contenido de lo desarrollado en el juicio obligará, en su caso, a declarar la nulidad del juicio y su repetición,
en los términos que establece la Sentencia del Tribunal Constitucional 4/2004, de 14 de enero. Para evitar
estos graves efectos, debe exigirse que los Secretarios Judiciales comprueben durante el desarrollo del juicio
que la grabación se está realizando correctamente y, antes de firmar el acta, que se ha recogido el juicio en su
integridad, conservando después, debidamente custodiado, un ejemplar de la grabación, aparte del unido a
las actuaciones. Hay que exigir una mayor diligencia técnica en la grabación, realizando siempre un índice
de selección que facilite la localización de las declaraciones de los testigos y los peritos, con el fin de facilitar
la labor de los Tribunales de apelación”.
292. Según la SAP Pontevedra (Secc. 3ª), 28 de marzo de 2008 (Ponente: D. Francisco Javier Romero
Costas. JUR 2008\181418), “no es sólo que sea necesario para ello el quebrantamiento de las normas
esenciales del procedimiento sino que también se hace precisa la concurrencia de una efectiva indefensión a la
parte que la insta con incidencia en la posibilidad de defensa de sus derechos. Al respecto no puede llegarse a
tal conclusión pues, aun siendo parca la redacción del acta de la Audiencia Previa, constan en la misma datos
suficientes para determinar la situación jurídica convergente, siendo además que la posición y derechos de la
parte resultan claros y explicitados, tanto en su demanda como en su impugnación, a lo que ha de adicionarse
194
que la postura contraria se infiere con claridad de su rebeldía inicial, de lo consignado en la Audiencia Pre-
via, de los Antecedentes de Hecho de la Sentencia de la instancia y, por último, de su postura final ante la
apelación que nos ocupa”.
293. Y en la apelación ocasionalmente tampoco, por ejemplo, la SAP Alicante, Secc. 4ª, 5 junio 2003,
JUR 2003\254960, señala que no se produce indefensión, a pesar de que se den fallos que privan
de sonido, cuando precisamente en la parte de la práctica probatoria éste se recupera. Asimis-
mo se presenta matizada la SAP Madrid (Secc. 25ª), 13 de octubre de 2006 (Ponente: D. Carlos
López-Muñiz Criado. AC 2007\151), cuando entiende que “sí puede afectar a los derechos procesales
en la segunda instancia porque la ausencia de grabación priva a las partes y al tribunal de apelación de un
elemento de conocimiento necesario para la preparación del recurso y su resolución. Pero en ese caso lo que
debe ser subsanado no es la sentencia de primera grado, que como ya dijimos no está afectada de nulidad,
sino la documentación del acto celebrado, bien sea mediante la redacción de un acta extensa, bien mediante la
repetición del acto, que es lo llevado cabo en el tribunal de instancia. Ciertamente en algunos casos el defecto
puede ser tan grande que podría también llegar a afectar a la sentencia e imposibilitar la conservación de
actos prevista en el artículo 230 LECiv, pero se trata de casos límite donde no es posible comprender su sentido
y razón sin el conocimiento de lo acontecido en el acto verbal, pero no es eso lo ocurrido en el supuesto de
autos, en el que contamos, además, con el problema subsanado de conformidad con lo dispuesto en el artículo
231 LECiv. Lo expuesto nos lleva, pues, a desestimar este primer motivo del recurso”.
294. Como indica la SAP A Coruña (Secc. 6ª), 27 de julio de 2006 (Ponente: Dña. Leonor Castro Calvo.
JUR 2006\252486), “ha justificado debidamente que la demandante y apelante disponía de una copia de la
grabación de la vista del juicio del que dimana la presente alzada (ordinario núm. 128/04), que fue aportado
como medio de prueba el día 18 de octubre de 2004, en otro procedimiento seguido entre ambas partes. De lo
expuesto resulta que, con independencia del hecho desafortunado de que por causas que se ignoran el soporte
documental en el que se grabó el juicio ordinario, perdiera por completo sus cualidades quedando inútil, lo
que no permitió su reproducción, a la demandante no se le generó indefensión”.
295. Afirma la SAP Pontevedra (Secc. 1ª), 22 de febrero de 2007 (Ponente: Dña. María Begoña Ro-
dríguez González. AC 2007\1380) que “sí consta en autos el acta expresiva de las manifestaciones del
actor y del testigo, recogida por la Sra. Secretaria, sin que tampoco esta vez por el apelante se concrete qué
es lo que falta o que infidelidad ha recogido aquélla fedataria. El Letrado que asiste al juicio debía saberlo,
sin embargo, nuevamente prefiere solicitar la nulidad con un fundamento genérico de base jurisprudencial,
incluso de esta misma Sala, pero que no es aplicable al caso. Efectivamente no se ha filmado en video parte
de las declaraciones pero sí constan recogidas en acta, luego, se da el presupuesto del art. 187 de la LECiv y
ni siquiera se indica en ningún momento qué es lo omitido”. Y en esa línea, SSAP Asturias (Secc. 7ª), 22
de abril de 2003 (JUR 2003\231770); Huelva (Secc. 2ª), 31 de enero de 2003 (JUR 2003\93332);
AAP Madrid (Secc. 14ª), 27 de octubre de 2003 (JUR 2004\87935), incluso aunque se solicite
la trascripción mecanográfica de la misma y es denegada (SAP Granada, Secc. 4ª, 3 noviembre
2003, JUR 2004\12519).
195
296. MAGRO SERVET, V., «Artículos 146 a 147. Los actos procesales (I)», (dir.: Gimeno; coor.: Moreni-
lla), cit., pág. II-139.
297. En estos casos, según la SAP Murcia (Secc. 3ª), 23 de enero de 2006 (Ponente: Dña. María Pilar
Alonso Saura. JUR 2006\164125), la nulidad “procede acordarla, dada la naturaleza revisora del re-
curso de apelación y la imposibilidad de valorar en la alzada la prueba practicada a que se refiere el recurso
interpuesto con la consiguiente indefensión para la parte apelante y por aplicación del artículo 238.3 de la
Ley Orgánica del Poder Judicial”. Incluso, autores como GIMENO SENDRA, V., «Artículos 399 a
430. Alegaciones y audiencia previa», en Proceso Civil Práctico, V, (dir.: Gimeno; coor.: Morenilla),
La Ley, Madrid, 2000, pág. III-129, consideran que la audiencia previa, dado su contenido jurí-
dico, no debería haberse exigido su grabación.
298. Según la SAP Málaga (Secc. 4ª), 29 junio de 2007 (Ponente: D. José Luis López Fuentes. AC
2008\749), “al no 0haberse registrado la imagen y el sonido del desarrollo del acto de la Diligencia Final
celebrada el día 28 de julio de 2006, y haberse invocado expresamente por el recurrente como motivo de
impugnación la errónea valoración de la prueba por parte del Juzgado de Instancia, y muy especialmente
del informe emitido por el Sr. Médico Forense, esta Sala no puede pronunciarse sobre si la decisión judicial
adoptada responde o no a una concreta interpretación y aplicación del derecho ajena a toda arbitrariedad y
que permita la eventual revisión jurisdiccional mediante el recurso de apelación que nos ocupa, dado que de
dictarse sentencia sin posibilidad de revisar la referida prueba practicada ni ser practicada en esta alzada,
produciría indefensión material a la parte recurrente, por lo que procede declarar la nulidad de las actuacio-
nes a partir de la referida Diligencia Final (artículo 240.2 de la LOPJ, incluida la sentencia de instancia
y devolver las actuaciones al Juzgado de procedencia, para que proceda de nuevo a celebrar y documentar
debidamente dicha prueba, con dictado de nueva sentencia”.
196
197
299. JUAN SÁNCHEZ, R., «Uso de lengua oficial», en Abogado y Procurador en la Ley de Enjuiciamiento
Civil, (con otros), Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2003, págs. 207-8.
198
300. Opinión contraria, con base en razones de eficacia, BANACLOCHE PALAU, J., Comentarios a la
Ley de Enjuiciamiento Civil, (con otros), Civitas, Madrid, 2001, pág. 303.
301. DE LA OLIVA SANTOS, A., Derecho Procesal. Introducción, (con DÍEZ-PICAZO y VEGAS), EURA,
Madrid, 2004, pág. 336.
199
6. La utilización de la videoconferencia en la
práctica de pruebas
Atendido el tenor del art. 229.3 LOPJ, según el cual, las declaraciones,
confesiones en juicio, testimonios, careos, exploraciones, informes,
ratificación de los periciales y vistas, “podrán realizarse a través de
videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación
bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido y la interacción vi-
sual, auditiva y verbal entre dos personas o grupos de personas geográ-
ficamente distantes”, es claro que su uso no se limita al orden penal302.,
sino que es admisible en todos los órdenes jurisdiccionales.
302. Véase a tal efecto las Instrucciones 1/2002, de 7 de febrero, y 3/2002, de 1 de marzo, de la Fiscalía
General del Estado, sobre la posibilidad de celebrar juicios orales penales por videoconferencia y
sobre actos procesales que pueden celebrarse a través de la misma respectivamente.
303. En el proceso penal no se han previsto tantas exigencias respecto de la comparecencia del Minis-
terio Fiscal. El art. 306.IV LECrim exige a tal efecto meramente que “existan los medios técnicos
precisos”. Sin embargo, para otras comparecencias, el art. 325 LECrim solamente lo prevé para
supuestos de “utilidad, seguridad o de orden público” o para casos en los que la comparecencia
de quien haya de intervenir “resulte particularmente gravosa y o perjudicial”. Exigencia que se
reitera exactamente igual en el art. 731 bis LECrim, aunque este último precepto considera espe-
cialmente adecuada su utilización en el caso de menores.
200
304. Comparto con ARAGONESES MARTÍNEZ, S. y HINOJOSA SEGOVIA, R., “La prueba en gene-
ral”, (con otros), cit., pág. 29, que su aplicación deberá ser siempre motivada y quedar circunscrita
a situaciones muy especiales.
201
305. Sobre esta prueba hay abundante literatura. Para un panorama completo, entre otros, PICÓ I JU-
NOY, J., La prueba pericial en el proceso civil español. Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, J. M. Bosch,
Barcelona, 2001.
203
306. Ha llegado a calificarse por PICÓ I JUNOY, J., La prueba pericial en el proceso civil español. Ley
1/2000, de Enjuiciamiento Civil, cit., págs. 82 y 166 entre otras como “labyrinthus peritiae”. PÉREZ
UREÑA, A. A., “Problemas derivados de la proposición de la prueba pericial en el juicio verbal
y vías de solución”, en Práctica de Tribunales. Revista de Derecho Procesal Civil y Mercantil, núm. 53,
octubre 2008, pág. 7, utiliza un expresión contundente cuando habla de “verdadero caos norma-
tivo”.
307. Se trata de los procesos a los que se refiere el artículo 748 LEC, esto es, los que versen sobre
capacidad, prodigalidad, filiación, paternidad, nulidad matrimonial, separación, divorcio, mo-
dificación de medidas, guarda y custodia, alimentos, reconocimiento de resoluciones canónicas,
oposición a resoluciones administrativas en materia de protección de menores, y asentimiento
en adopción. Otro problema que no es momento dilucidar ahora es si los juicios verbales que
formalmente se originan como consecuencia de un procedimiento de técnica monitoria, incluido
204
por tanto el cambiario. ¿Es un verbal con contestación oral o con contestación escrita? Aunque
esta pregunta se presenta sencilla en el sentido de que son procedimiento con contestación oral
(la contestación por el demandado se produce en la vista). Las particularidades de la técnica mo-
nitoria introducen factores de confusión. Al menos los siguientes: el requerido de pago formula
oposición (por escrito), del mismo se origina juicio verbal y se cita para la vista. Surge así un
procedimiento formalmente autónomo para dilucidar la oposición. La oposición-contestación
al monitorio se convierte en demanda que abre formalmente el juicio. En fin, en el juicio verbal
de oposición el deudor es demandante, y el acreedor demandado. La contestación oral la realiza
el acreedor demandado de oposición en la vista. En fin, toda este “desbarajuste” que provoca la
técnica monitoria provoca una confusión tal que algunos autores y jurisprudencia, como PÉREZ
UREÑA, A. A., “Problemas derivados de la proposición de la prueba pericial en el juicio verbal
y vías de solución”, cit., págs. 8-10, los incluya, en mi opinión comprensible pero erróneamente,
entre los juicios verbales con trámite de contestación escrita.
308. Algún autor pone de manifiesto una cierta descoordinación de este precepto respecto a la regu-
lación del art. 276 LEC (MAGRO SERVET, V., La prueba pericial en la Ley de Enjuiciamiento Civil y
en la Ley de Ordenación de la Edificación”, (con otros), La Ley Editorial, Madrid, 2007, págs. 21-22).
Sin embargo, no encuentro ninguna incoherencia, ni mucho menos incorrección, en el hecho de
que el artículo 337.1 LEC aluda a la presentación “para su traslado a la parte contraria” con que
el art. 276 de la misma LEC regule una forma de ese mismo traslado en caso de que las partes se
valgan de procurador.
205
309. A pesar de la regla general prevista en el art. 412.1 LEC por la que las partes no podrán alegar
con posterioridad al establecimiento del proceso, su punto segundo ya se refiere a que la dispo-
sición es “sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias, en los términos
previstos en la presente ley”. Y la LEC prevé diversas posibilidades: En el art. 424 alegaciones del
actor relativas al incumplimiento de requisitos procesales en la personación y contestación del
demandado; en el art. 426, alegaciones que implican modificación de la pretensión procesal o de
las pretensiones procesales objeto del proceso, aunque sea limitadamente; y alegaciones comple-
mentarias justificadas en lo alegado por la contraparte y aclaratorias sobre hechos constitutivos,
impeditivos, extintivos y excluyentes. Y hasta incluso alegaciones ampliatorias de hechos en el
art. 286.4 LEC. Y todo ello sin perjuicio de las posibilidades de alegación que corresponden al
interviniente con base en el cuanto menos poco claro artículo 13 LEC. En todo caso, el artículo
426.5º LEC prevé expresamente la posibilidad de que las parte puedan aportar documentos y
dictámenes que se justifiquen en razón de las alegaciones complementarias, rectificaciones, peti-
ciones, adiciones y hechos nuevos a que se refiere el mismo precepto.
206
Los arts. 335 a 352 LEC regulan la prueba pericial en sus dos modalidades:
la del dictamen pericial aportado por la parte y el de designación judicial
del perito310.. Aunque en ambos casos será necesaria la actividad de la
parte (salvo prueba de oficio conforme a los arts. 349.5 y 752.1.II LEC),
en el segundo la designación concreta del perito corresponderá al juzga-
dor. La alternativa es por tanto doble, bien la aportación del dictamen
pericial directamente por la parte, bien que la parte solicite la emisión de
dictamen por perito designado por el tribunal (art. 335.I LEC).
310. Este último supuesto será la regla general en los casos de asistencia jurídica gratuita (art. 339.1
LEC).
311. Entre otros, ASENCIO MELLADO, J. Mª., “La prueba”, (Dir.: GIMENO), cit., pág. 1-684.
207
312. Estos procesos especiales son los de capacidad, prodigalidad, filiación, paternidad, nulidad ma-
trimonial, separación, divorcio, modificación de medidas, guarda y custodia, alimentos, reco-
nocimiento de resoluciones canónicas, oposición a resoluciones administrativas en materia de
protección de menores, y asentimiento en adopción.
313. La SAP Bizkaia (Secc. 3ª), 32 de enero de 2003 (Ponente: Dña. Ana Isabel Gutiérrez Gegúndez. AC
2003\1217), decreta la nulidad de actuaciones en la que se rechaza una prueba pericial por extemporá-
nea presentada por el deudor en el juicio verbal posterior al monitorio. En realidad, la citada sentencia
no tiene una idea muy clara –confusión muy común en este tipo de juicios- de quién es el actor y el
demandado en el juicio verbal. En mi opinión, es claro que el actor en el juicio verbal es el deudor que
formula “demanda” de oposición, por tal motivo, el momento procesalmente oportuno para presentar
la prueba pericial tendría que ser precisamente el escrito de oposición. Otras sentencias, sobre todo con
un erróneo entendimiento de la posición que ocupa el acreedor en el juicio verbal posterior a un moni-
torio, consideran extemporánea la solicitud de prueba pericial en el momento de la vista. Así, la SAP Sa-
lamanca (Secc. 1ª), 10 de mayo de 2006 (Ponente: D. José Ramón González Clavijo. JUR 2006\271758),
considera la inoportunidad de solicitar la pericial en la vista puesto que debería haberla presentado con
cinco días de antelación, máxime cuando el acreedor conocía los motivos de oposición con carácter
previo. Olvida esta sentencia que el acreedor es demandado de oposición y el momento de contestación
es el de la vista. Afirma que “la parte actora conocía perfectamente cuales eran los motivos de oposición de la de-
mandada y pretende la práctica de una prueba pericial, solicitándola en el acto del juicio encaminada exclusivamente
a desvirtuar esos motivos. Este conocimiento previo le obligaba a aportar el correspondiente dictamen pericial al menos
cinco días antes de la celebración de la vista, según prevé el precepto citado y sin que pueda acogerse al artículo 339
. En cualquier caso y generosamente se podría haber acudido al artículo 339.3 segundo párrafo pero siempre hubiese
sido necesaria la conformidad de la parte contraria sobre el objeto de la pericia y en aceptar el dictamen del perito que
el tribunal nombre. No hay indefensión alguna derivada de la decisión del Juez. Ha sido la propia conducta de la
actora la que ha impedido la práctica en tiempo oportuno de la prueba pericial que a ella le convenía”.
208
314. Argumenta la STC 60/2007 (Sala 2ª), 26 de marzo (Ponente: D. Guillermo Jiménez Sánchez. RTC
2007\60) que “tratándose de un juicio verbal, la norma aplicable es el art. 265.4 LEC, de cuya lectura se deduce
con claridad que en los juicios verbales el momento hábil para que el demandado aporte los documentos, medios,
instrumentos, dictámenes e informes relativos al fondo del asunto es el del acto de la vista, en el cual, como queda
acreditado, se propuso por el demandado. Los arts. 265.1.4 y 336 LEC hacen referencia al régimen general de
la aportación de los dictámenes periciales a instancia de las partes. Estos preceptos establecen el momento procesal
preclusivo de su aportación, que coincide con la presentación de los escritos de demanda y de contestación a la
demanda (también rige esta regla en los casos de demanda reconvencional y de contestación a la misma) en el
juicio ordinario; en el juicio verbal, debido a que la contestación a la demanda se realiza oralmente en la vista, el
dictamen aportado por el demandado debe introducirse al tiempo de la contestación oral, es decir, en la vista (arts.
265.4 y 336.1 y 4 LEC). Los dictámenes privados aportados con posterioridad a ese momento procesal habrán
de ser inadmitidos por extemporáneos, mientras que los presentados en plazo deben ser admitidos por el Tribunal,
cuya potestad jurisdiccional resulta circunscrita al control del cumplimiento del examinado plazo común para su
aportación. (…) la inadmisión de la prueba propuesta para su defensa en el juicio verbal por don Manuel G.
D. no resulta conforme a las exigencias constitucionales de tutela judicial efectiva, puesto que ha dado lugar a la
negación a la parte demandada de la posibilidad de que se practicara una prueba en principio pertinente y que
cabría hubiese resultado decisiva para la resolución del pleito”. Se corroboran de este modo las razonables
consideraciones que estimaban que la exclusión de la prueba pericial en el juicio verbal tendrían
mal encaje en los derechos constitucionales. Así, por ejemplo, PÉREZ UREÑA, A. A., “Problemas
derivados de la proposición de la prueba pericial en el juicio verbal y vías de solución”, cit., pág. 8.
209
Salvo la disposición del artículo 336.1 LEC por la que los dictámenes
habrán de aportarse con la contestación, el resto de las previsiones
relativas a la aportación del dictamen por el demandado hacen ne-
cesario como mínimo un considerable esfuerzo interpretativo para su
traslación, y hasta en ocasiones directamente no tienen posibilidad
alguna de esta traslación por mera incompatibilidad procedimental.
Veamos algunos problemas.
315. FORCADA NOGUERA, M., “Aportación del dictamen pericial en el juicio verbal”, en Aspectos prácti-
cos de la Prueba Civil, (dir.: ABEL y PICÓ), J.M.Bosch, Barcelona, 2006, pág. 416, considera que será
así especialmente cuando el juzgador evidencie la esencialidad e importancia en el caso concreto de
210
la prueba pericial, siempre y cuando la falta de aportación del dictamen no sea por causa imputable
al demandado y el propio juez entienda que no se trata de una maniobra dilatoria.
316. FORCADA NOGUERA, M., “Aportación del dictamen pericial en el juicio verbal”, en Aspectos
prácticos de la Prueba Civil, (dir.: ABEL y PICÓ), cit., pág. 417.
317. Como manifiesta ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil, (con otros), cit., pág. 290, “en el
juicio verbal la «causa petendi» también ha de ser aducida en la demanda, porque en otro caso
no estaría identificado el objeto del proceso a efectos de la determinación de la competencia y de
la adecuación del procedimiento, de la litispendencia y de la cosa juzgada. Sólo otras alegaciones
no precisan ser formuladas en la demanda y pueden serlo en la vista”.
318. En ese sentido, FORCADA NOGUERA, M., “Aportación del dictamen pericial en el juicio ver-
bal”, (dir.: ABEL y PICÓ), cit., pág. 419.
211
Similares problemas de encaje plantea esta previsión del art. 337.2 LEC
pensada y congruente con la presentación ordinaria del dictamen en
momentos previos a la vista. La claridad de este precepto tampoco es la
más óptima. Cuando dispone que “aportados los dictámenes conforme a
lo dispuesto en el apartado anterior, las partes habrán de manifestar…”,
319. Como señala la SAP Ciudad Real (Secc. 2ª), 7 de marzo de 2006. (Ponente: D. Ignacio Escribano
Cobo. JUR 2006\141179) “partiendo del incontrovertible hecho de que la contestación a la demanda en el
juicio verbal se opera precisamente en el acto de la vista regulada en el artículo 443 LEC, evidente resulta
que no se cumple el presupuesto estatuido en el artículo 337/1 LEC, pues le era dable al demandado presentar
en dicha vista al contestar la demanda la prueba pericial que entendiera conveniente en defensa de sus dere-
chos, siendo de resaltar que la expresión «... o antes de la vista en el verbal» hace referencia exclusivamente
al informe pericial que pudiera pretender presentar el actor con posterioridad a la presentación del escrito de
demanda sucinta, pero no a la posición del demandado respecto del cual ninguna carga procesal le obliga
a la presentación del informe con anterioridad a la contestación a la demanda en el acto de la vista”. Así y
todo, la jurisprudencia ha intentando mitigar los efectos de una eventual nulidad de actuaciones
que podría generar la circunstancia de que el demandado no aportara con carácter previo el
dictamen. Pone de manifiesto la SAP Cáceres (Secc. 1ª), 19 de abril de 2007 (Ponente: D. Antonio
María González Floriano. AC 2007\1682), que “el Derecho de Defensa de la parte actora no se ha visto
vulnerado por cuanto que el Informe aportado a instancia de la parte demandada no presenta una densidad
de tal calibre que -para garantizar el derecho de Defensa- exigiera el señalamiento de un plazo extraordinario
con anterioridad a la celebración del Juicio a los efectos de que pudiera ser debidamente examinado”.
212
4.º Sobre las exenciones que el art. 338.1 LEC realiza de los requisitos
del art. 337 LEC.
La inaplicación del art. 337 que contempla el art. 338.1 LEC para
los supuestos de dictámenes cuya necesidad o utilidad se ponga de
213
5.º ¿Presentación en los cinco días anteriores a la vista tal y como pre-
viene el art. 338.2 LEC?
320. FORCADA NOGUERA, M., “Aportación del dictamen pericial en el juicio verbal”, en Aspectos
prácticos de la Prueba Civil, (dir.: ABEL y PICÓ), cit., págs. 415-6.
321. Opinión contraria MUÑOZ SABATÉ, Ll., Fundamentos de la prueba judicial civil. Ley 1/2000, cit.,
pág. 335.
214
322. Como opina ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil, (con otros), cit., pág. 269, en el juicio
verbal no es admisible la “ampliación” de la demanda, porque la ley no la considera específica-
mente al contrario de lo que ocurre en el juicio ordinario, al preverse un traslado de la ampliación
de la demanda con nuevo señalamiento para juicio.
323. Aunque con menos claridad, la regulación sigue regulando exclusivamente los supuestos de juicio
ordinario y verbal con contestación escrita, como lo evidencia el hecho de que el artículo 339.2
LEC hable de que “El demandante o el demandado… podrán solicitar en sus respectivos escritos
iniciales que se proceda a la designación judicial de perito”.
324. Algunos autores, como ESPARZA LEIBAR, I., El dictamen de peritos en la Ley 1/2000 de Enjuicia-
miento Civil, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pág. 134., nieguen la admisibilidad de la designa-
ción judicial de peritos en el juicio verbal. A favor de la misma, por el contrario, autores como
FONT SERRA, E., “El dictamen de peritos en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil”, en La
prueba, Cuadernos de Derecho Judicial (dir.: MONTERO), Consejo General del Poder Judicial,
Madrid, 2000, pág. 99.
215
325. Argumenta ASENCIO MELLADO, J. Mª., “La prueba”, (Dir.: GIMENO), cit., págs. 1-684 y
1-709, que es así por razones como que al no haber contestación escrita, deberán acudir al acto
de juicio con las pruebas de que dispongan; porque no está prevista ni podrá ampliar el objeto
del dictamen ya que sus posiciones no estarían definidas; quedaría en indefensión el actor que no
podría reaccionar frente a una contestación o producida y quizá necesitada de prueba pericial;
porque no supone restricción de su derecho a la prueba, sino sólo a un tipo de procedimiento
probatorio que en modo alguno le prohíbe o restringe su derecho. Por el contrario, según indica,
“es evidente que el actor podrá solicitar la prueba pericial judicial en su demanda, actuándose
entonces conforme a lo establecido en el artículo 339.2 LEC”.
326. FONT SERRA, E., El dictamen de peritos y el reconocimiento judicial en el proceso civil, cit., pág. 149.
327. PICÓ I JUNOY, J., La prueba pericial en el proceso civil español, cit., págs. 110-2. RODRÍGUEZ
DÍAZ, E., “La designación judicial de perito en el juicio verbal”, en Aspectos prácticos de la Prueba
Civil, (dir.: ABEL y PICÓ), J.M.Bosch, Barcelona, 2006, pág. 382. Esta autora reclama, en tal caso,
una interpretación flexible del principio de concentración, cuyo rigor no quiebre el derecho a la
prueba inherente al derecho de defensa.
328. Así lo manifiestan algunos autores como GONZÁLEZ GRANDA, P., “La regulación de la prueba
en la LEC: cuestiones prácticas”, en Tribunales de Justicia, núm. 1, enero de 2003, pág. 20, en su
opinión, porque todos los dictámenes han de ser valorados de acuerdo con la sana crítica.
216
217
332. CUBILLO LÓPEZ, I., “La prueba pericial”, en Cien cuestiones controvertidas sobre la prueba en el
proceso civil, (con ARAGONESES, HINOJOSA, PEITEADO y TOMÉ), Colex, Madrid, 2004, págs.
112-3, propone que se interrumpa, que se suspenda directamente o que pueda practicarse por la
vía de las diligencias finales.
333. Así, por ejemplo, además de las dificultades que veremos sobre la procedente aplicación del art.
435 LEC, algunos autores como PÉREZ UREÑA, A. A., “Problemas derivados de la proposición
de la prueba pericial en el juicio verbal y vías de solución”, cit., pág. 15, proponen una interpre-
tación amplísima del art. 193.3 LEC que permita la interrupción.
334. Con todo, pueden plantearse algunos problemas puntuales como, por ejemplo, el momento en
que el juez debe decidir la solicitud de designación judicial de perito por el actor. En opinión de
PÉREZ UREÑA, A. A., “Problemas derivados de la proposición de la prueba pericial en el juicio
verbal y vías de solución”, cit., pág. 12, ha de ser el día de la vista.
335. Conforme al artículo 6.6 LAJG, el derecho a la asistencia gratuita comprende, entre otras pres-
taciones, la “asistencia pericial gratuita en el proceso a cargo del personal técnico adscrito a los
218
219
El problema es que se regula en los arts. 431, 433 LEC, así como, en el
caso de diligencias finales, en el art. 436.1 LEC, siempre entre las normas
que disciplinan el juicio ordinario. En la regulación del juicio verbal no
220
340. Véanse diversos argumentos a favor y en contra en SOLANO MARTÍN, M., “Incidencia de la ora-
lidad en la formulación de las conclusiones: de la instructa a las conclusiones orales”, en Aspectos
prácticos de la Prueba Civil, (dir.: ABEL y PICÓ), J.M.Bosch, Barcelona, 2006, págs. 565-9.
341. Véanse algunos ejemplos en cada una de estas corrientes jurisprudenciales en CUCARELLA GA-
LIANA, L. A., “El trámite de conclusiones en el juicio verbal”, en Oralidad y escritura en un proceso
civil eficiente, II, Comunicaciones, (coor.: CARPI y ORTELLS), Universitat de València, Valencia,
2008, págs. 351-5.
342. Buen ejemplo es el Acuerdo 10/2004 AP Madrid, 23 de septiembre de 2004 (JUR 2004\307394),
por el que, entre otras cosas, “en el juicio verbal, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 185.4 LEC,
es preceptivo, salvo renuncia de las partes el trámite de conclusiones tras la práctica de la prueba” (Acuerdo
aprobado por mayoría: 15 votos a favor y 7 en contra). Asimismo, la SAP Salamanca (Secc. 1ª), 15
de febrero de 2007 (Ponente: D. José Ramón González Clavijo. AC 2007\1435), con cita de otros
pronunciamientos (SSAAPP Málaga, 15 de mayo de 2003, Castellón, 19 de noviembre de 2003,
Zaragoza, 13 de junio de 2001) opina en relación con el tenor literal del art. 477 LEC que “en una
interpretación lógica y razonable de esta dudosa expresión, a la luz del artículo 185.4 antes citado, de los
principios generales del proceso, y que con carácter general, debe permitirse a las partes exponer en lo que a su
derecho convenga, parece mucho más razonable el concluir cualquier juicio verbal, en el que se haya practi-
cado prueba, el conceder un último turno de intervención a fin de, al menos, realizar una sucinta valoración
de los medios de prueba, sin perjuicio de las limitaciones que al respecto puede introducir el Juez de Instancia,
pero siempre garantizando los principios de oralidad, audiencia, defensa y efectiva contradicción”.
343. Así, por ejemplo, la SAP Granada (Secc. 4ª), 4 de julio de 2006 (Ponente: D. Moisés Lazuen Alcón.
AC 2007\7), aunque se pronuncia a efectos de una solicitud de nulidad de actuaciones cuando
la parte no formuló protesta ni solicitud del trámite, concluye que “aunque ciertamente el art. 443
de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contempla expresamente el citado trámite, y no existiera inconveniente
en concederlo, al amparo de lo dispuesto con carácter general en el art. 185.4º de la Ley de Enjuiciamiento
Civil, en ningún caso tal trámite tendría carácter preceptivo”.
221
344. Véase una referencia doctrinal exhaustiva en CUCARELLA GALIANA, L. A., “El trámite de con-
clusiones en el juicio verbal”, en Oralidad y escritura en un proceso civil eficiente, (coor.: CARPI y
ORTELLS), cit., págs. 355-8.
345. ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil, (con otros), cit., pág. 425, porque, en su opinión,
en el juicio verbal “la actividad probatoria en la vista es inmediatamente seguida por la sentencia
(art. 447 LEC)”.
346. DE LA OLIVA SANTOS, A., Derecho Procesal Civil. El proceso de declaración, (con DÍEZ-PICAZO),
cit., pág. 433. ARMENTA DEU, T., Lecciones de Derecho Procesal Civil: Proceso de declaración, proceso
de ejecución y procesos especiales, Marcial Pons, Madrid, 2007, pág. 208.
347. En palabras de ILLESCAS RUS, A. V., “Sentencia y cosa juzgada”, en Comentarios a la Nueva Ley de
Enjuiciamiento Civil, II, (coor.: FERNÁNDEZ-BALLESTEROS, RIFÁ y VALLS), Iurgium – Atelier,
Barcelona, 2000, pág. 2055, se trata de “una garantía y no de un trámite superfluo”.
222
silencio del art. 443 LEC, habrían de ser aplicables las normas genera-
les sobre celebración de vistas y en concreto lo previsto en el art. 185.4
LEC348.. Aplicación esta que viene reforzada por el hecho de que, como
el citado art. 185.4 LEC es norma de aplicación general, su exclusión
habría de exigir norma expresa, por lo que un simple silencio norma-
tivo no tendrá virtualidad suficiente para excluir su aplicación349..
348. Entre otros muchos, VILLAGÓMEZ CEBRIÁN, M., La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. III, (coor.:
CORTÉS y MORENO), cit., págs. 36-7. GARNICA MARTÍN, J. F., “El juicio verbal en la nueva
Ley de Enjuiciamiento Civil: principales problemas que plantea”, en Tribunales de justicia, 2001,
3, pág. 33. Ídem, “El juicio verbal: aspectos prácticos”, en RJC, 4, 2001, pág. 1129. MONTERO
AROCA, J., y FLORS MATIES, J., Tratado de juicio verbal, cit., pág. 935.
349. JUAN SÁNCHEZ, R., “El juicio verbal español: Principales problemas para su desarrollo con-
centrado”, en Oralidad y escritura en un proceso civil eficiente, II, Comunicaciones, (coor.: CARPI y
ORTELLS), Universitat de València, Valencia, 2008, pág. 424. Por su parte, CUCARELLA GA-
LIANA, L. A., “El trámite de conclusiones en el juicio verbal (II)”, cit., págs. 357-8. Igualmente,
mantiene este autor que no es óbice a esto el hecho de que el art. 195.II Ley 22/2003, 8 julio,
Concursal, cuando remite a la regulación del juicio verbal, contemple expresamente que “tras
la práctica de la prueba se otorgará a las partes un trámite de conclusiones”. Y no lo es porque,
en su opinión, este precepto no merece la consideración de excepción expresa que sería exigible
para la exclusión del art. 185.4 LEC. Por mi parte, comparto esta misma tesis, máxime cuando
la mención expresa del art. 195.II LC sencillamente pueda ser entendida como una mejora en
claridad respecto al art. 477 LEC, necesaria ante la jurisprudencia que en ocasiones no permite
las conclusiones en el juicio verbal.
350. ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil, (con otros), cit., pág. 361.
223
351. Alguna jurisprudencia, ha salvando las expeditivas consecuencias que una infracción de tal re-
levancia ha de tener señalando que no es un trámite esencial. Dice por ejemplo la SAP Málaga
(Sección 6), 1 de junio de 2006. (Ponente: Sr. D. José Javier Díez Núñez. AC 2006\2102) que: “a
diferencia de lo que sucede para el juicio ordinario en donde expresamente el artículo 433.2 previene que al
término de la práctica de las pruebas las partes formularán oralmente sus conclusiones, el 447.1, regulador
del juicio verbal, no dispone nada en tal sentido, lo que ha dado lugar a que por los órganos judiciales de
primera instancia se haya ofrecido respuesta dispar a la cuestión objeto de controversia, entendiéndose por el
tribunal colegiado «ad quem» que, aún admitiendo la posibilidad de que la norma general expuesta sea de
alcance al juicio verbal, no cabe inferir de su inobservancia tan radicales efectos como los pretendidos por
la recurrente, ya que no cabe calificarse como de trámite procesal esencial y, por ende, determinante de la
nulidad de actuaciones provocando la retroacción del proceso a dicho momento procesal, máxime cuando no
cabe contemplar la existencia de una complejidad de las cuestiones planteadas que pudieran hacer aconse-
jable ilustrar a la juzgadora sobre la prueba practicada inmediatamente antes, de ahí que deba entenderse
como improcedente acordar la nulidad peticionada, entendiéndose la misma, según una constante, pacífica
y uniforme doctrina jurisprudencial, como medida excepcional que, por sus negativas consecuencias sobre el
proceso, no puede hacerse extensiva a toda clase de irregularidades formales carentes de auténtica proyección
invalidante, al no impedir que el acto alcance su fin, ni suponer situación de indefensión”.
352. JUAN SÁNCHEZ, R., “El juicio verbal español: Principales problemas para su desarrollo con-
centrado”, en Oralidad y escritura en un proceso civil eficiente, (coor.: CARPI y ORTELLS), cit., pág.
424.
224
353. MONTERO AROCA, J., La prueba en el proceso civil, cit., págs. 513-4. DÍAZ FUENTES, A., La
prueba en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Tratamiento y práctica, cit., págs. 113-4. SEOANE
SPIEGELBERG, J. L., La prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, cit., págs. 162-3. Muy
taxativa se presenta NOYA FERREIRO, Mª. L., Las diligencias finales en el proceso civil, cit., págs.
94 y ss, que incluso estima inaplicable a los juicios especiales en cuanto remiten a sus trámites.
También CEDEÑO HERNÁN, M. “¿Pueden practicarse diligencias finales en el juicio verbal?”,
en Tribunales de Justicia, núm. 2, febrero 2002, págs. 39-40, si bien reconoce que, como el art.
315.2 LEC no especifica que la diligencia se limite solamente al juicio ordinario, “aquí podría de-
ducirse –como mucho- que hay una diligencia final que sí se admite en el juicio verbal: la relativa
al interrogatorio de personas jurídico-públicas si se dan las circunstancias del art. 315.2 LEC.
354. GARBERÍ LLOBREGAT, J. y BUITRÓN RAMÍREZ, G., La prueba civil, cit., pág. 271.
355. Afirma la SAP Guipúzcoa (Secc. 3ª), 7 de marzo de 2002 (Ponente: Dña. Begoña Argal Lara. AC
2002\1341) señala que la adopción de diligencias finales del art. 435 LEC “no está prevista en el
juicio verbal, que está regulado en los artículos 437 y siguientes de la nueva LEC”.
225
Así y todo, estimo que son más convincentes y fundados los argumen-
tos que aportan algunos autores a favor de la admisibilidad de las
diligencias finales en los juicios verbales358.. Pueden sintetizarse en lo
siguiente:
356. JUR 2004\307394. Dice literalmente el acuerdo 6º que “en el juicio Verbal no cabe la posibilidad de
diligencias finales, al no ser un trámite previsto para ese procedimiento, sin que sea invocable el artículo
460.2.2° LEC en este tipo de procedimientos, salvo aquellos juicios especiales en los que el juez puede acordar
de oficio la práctica de determinadas pruebas (Acuerdo aprobado por mayoría: 20 votos a favor y 3 en con-
tra)”.
357. Para LÓPEZ-FRAGOSO ÁLVAREZ , T., y REVERÓN PALENZUELA, B., “Juicio ordinario y
sentencia”, en Proceso Civil Práctico, V, (dir.: GIMENO; coor.: MORENILLA), La Ley-Actualidad,
Madrid, 2001, págs. 4-45 a 4-46, aunque existen razones de peso para entender que sólo en el
ámbito del juicio ordinario es posible acordar la práctica de diligencias finales, es la jurispruden-
cia la que ha de marcar las pautas al respecto. Atendidos los criterios judiciales, no parece que sea
esa la tendencia, a pesar de que se refieren al AJPI Salamanca, núm. 4, de 20 de mayo de 2002,
que introduce algo de confusión al introducir diligencias finales aunque no en un genuino juicio
verbal sino un procedimiento de impugnación de costas.
358. HOYA COROMINA, J., “Diligencias finales”, en Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil”,
II, (coor.: FERNÁNDEZ-BALLESTEROS, RIFÁ y VALLS), Iurgium – Atelier, Barcelona, 2000,
pág. 1935. GARNICA MARTÍN, J. F., “El juicio verbal: aspectos prácticos”, cit., pág. 1130. ARA-
GONESES MARTÍNEZ, S., Los procesos declarativos ordinarios (Procesos ordinarios y sus especialida-
des), La Ley, Madrid, 2000, pág. 128. También, ARAGONESES MARTÍNEZ, S. y HINOJOSA
SEGOVIA, R., “La prueba en general”, (con CUBILLO, PEITEADO y TOMÉ), cit., págs. 35-6.
VÁZQUEZ SOTELO, J. L., “Las diligencias finales”, en Instituciones del -nuevo proceso civil. II,
(coor.: ALONSO-CUEVILLAS), Economist & Jurist, Barcelona, 2000, pág. 560. CARBONELL
TABENI, J., “Las diligencias finales en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil”, en Libro homenaje
al Profesor Dr. D. Eduardo Font Serra, I, Ministerio de Justicia, Madrid, 2004, págs. 1070-1. CUBI-
LLO LÓPEZ, I., “La prueba pericial”, en Cien cuestiones controvertidas sobre la prueba en el proceso
civil, (con ARAGONESES, HINOJOSA, PEITEADO y TOMÉ), Colex, Madrid, 2004, págs. 112-3.
ORTIZ, RUBIO, RUIZ y SERRETA, “Las diligencias finales”, en Los poderes del juez civil en materia
probatoria, (coor.: ABEL y PICÓ), J. M. Bosch, Barcelona, 2003, págs. 125-32.
226
359. A pesar de que parte de que la intención del legislador es la de limitarlo al juicio ordinario,
reconoce la SAP Salamanca (Secc. 1), 15 de octubre de 2004 (Ponente: D. Jesús Pérez Serna. AC
2004\2347), que “también se ha entendido, que la necesidad de las mismas en el juicio verbal, es tanto ma-
yor que en el ordinario, por cuanto las consecuencias que se derivan del diseño del juicio verbal en la LECiv,
así lo requieren”.
360. ORTIZ, RUBIO, RUIZ y SERRETA, “Las diligencias finales”, en Los poderes del juez civil en materia
probatoria, (coor.: ABEL y PICÓ), cit., pág. 129, quienes, en definitiva, justifican (pág. 132) en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el derecho a la prueba que sea pertinente y útil
la extensión de las diligencias finales al juicio verbal.
227
361. Salvo que, como indica MORENO CATENA, V., El proceso civil. Doctrina, jurisprudencia y formula-
rios, III, (coor.: ESCRIBANO), cit., pág. 2225, se invente un trámite propio para la prueba de los
hechos nuevos, al modo de lo previsto para las diligencias finales.
228
Ahora bien, como toda regla general que se precie, presenta impor-
tantes excepciones. El mismo precepto anterior continúa señalando
que resolverá “…mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas
362. ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil, (con otros), cit., pág. 517.
363. La Exposición de Motivos XIII, párrafo segundo, LEC señala en ese sentido que “…la apelación
se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada y, si ésta es una sentencia recaída en
primera instancia, se determina legalmente que la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en que
puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso…”
229
364. En suma, la jurisprudencia establece que el recurso de apelación permite al Tribunal ad quem
un examen del objeto del proceso con idéntica amplitud y potestad a la del juzgador a quo, sin
que esté obligado a respetar los hechos probados por éste, sin perjuicio de la influencia de la
inmediación en la práctica de las pruebas del órgano de la primera instancia. Así por ejemplo,
la SAP Madrid (Secc. 18), 19 de mayo de 2006 (Ponente: D. Pedro Pozuelo Pérez. AC 2007\200),
partiendo de los anteriores postulados concluye que “el principio de inmediación, que aparece en la
anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva LEC, que informe el proceso civil debe concluir «ad initio»
por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia salvo, excepción, que aparezca
claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba
o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto,
incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio
del juzgador por el interesado de la parte recurrente”. Y en similar sentido otras muchas resoluciones
como SAP Cuenca (Secc. 1ª), 17 de febrero de 2006 (Ponente: D. Ernesto Casado Delgado. JUR
2006\89112), en la que, con cita de la STC 102/1994, de 11 de abril, afirma que “el recurso de ape-
lación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean
de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium". Lo anterior
conduce a afirmar el deber del Tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial
a quo para la apreciación conjunta de la prueba, se ha incurrido por el mismo, para la obtención de sus resul-
tados, en falta de lógica o se ha omitido todo género de consideración sobre elementos probatorios obrantes en
las actuaciones y orillados para obtener solución a la cuestión litigiosa pese a la relevancia de los testimonios
cuya consideración no se realiza, pues de ser así el órgano judicial de la alzada viene obligado a corregir
el indebido proceder el Juzgador de instancia”. (véase también otras como la SAP Pontevedra (Sala
1ª), 29 de septiembre de 2005 (Ponente: D. Francisco Javier Menéndez Estébanez. AC 2006\53).
Así y todo, alguna jurisprudencia, en mi opinión con buen criterio, entienden que la valoración
favorecida por la inmediación en la primera instancia se equipara en la segunda mediante los
sistemas de reproducción de los instrumentos de reproducción del sonido y de la imagen. Dice la
SAP Cáceres (Secc. 1ª), 1 de febrero de 2007 (Ponente: D. Antonio María González Floriano. JUR
2007\81083) en ese sentido que, “con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de
7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por
cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas
en el acto del Juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el Órgano Jurisdiccional de Segunda
Instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino
también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o
peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse que
la actividad valorativa del Órgano Jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede
con la de las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos”.
Palabras anteriores que son sorprendentemente coincidentes con las que había manifestado poco
antes la SAP Guipúzcoa (Secc. 3ª), 20 de marzo de 2006 (Ponente: Dña. Begoña Argal Lara. JUR
2006\153774).
230
365. Como señala ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil, (con otros), cit., pág. 519, lo relevante
es la novedad de la existencia del hecho, no del medio de prueba, de modo que no entraría en el
supuesto, por ejemplo, un documento nuevo sobre un hecho anterior. Lo anterior sin perjuicio de
que el medio de prueba de este ejemplo pudiera introducirse a través de otros supuestos, como el
del art. 460.1 LEC.
366. Dado el tenor del precepto, no ampara situaciones que puedan parecer similares, como inactivi-
dad de la parte a pesar de la personación, o la intervención posterior de un tercero, sin perjuicio
de lo previsto en el art. 13.3.II LEC.
231
367. Siempre que, como recuerda ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil, (con otros), cit., pág.
518, no haya sido renunciada por el proponente.
368. En estos casos, como afirma ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil, (con otros), cit., págs.
500-1, el tribunal superior no se limita a revisar la sentencia del inferior sino que dicta una nueva
sentencia, en principio, con los mismos poderes que tuvo el juez de la primera instancia, salvo las
limitaciones derivadas de la influencia del principio dispositivo. Ahora bien, el material fáctico
que podrá tener en cuenta serán los mismo de la primera instancia con carácter general más
algunos nuevos (no cualquiera otros que las partes puedan aportar) que el legislador considera
adecuado excepcionar de la preclusión, de modo que nos encontraríamos ante una segunda ins-
tancia no plena sino limitada en nuestro derecho (art. 456.1 in fine LEC).
232
Sin duda los supuestos de resolución sobre el fondo del asunto serán los
que requerirán mayor actividad probatoria, y por tal motivo el art. 460.2
LEC considera principalmente tal supuesto. Sin embargo, aunque menos
habituales en la práctica, si para la decisión del recurso frente a reso-
luciones interlocutorias o de mera calificación jurídica fuera necesaria
actividad probatoria sobre hechos relevantes para las correspondientes
cuestiones a resolver parece razonable no excluir esta posibilidad pro-
batoria por una aplicación estricta del art. 460 LEC369., máxime cuando
la alusión “segunda instancia” se pretende equiparar a la apelación370.,
cuando no suele ser utilizada impropiamente como sinónimo de apela-
ción371..
369. ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil, (con otros), cit., págs. 517-8.
370. Así se desprende de las palabras de la Exposición de Motivos XIII, párrafo primero, LEC cuan-
do se dice que “esta Ley contiene una sola regulación del recurso de apelación y de la segunda instancia,
porque se estima injustificada y perturbadora una diversidad de regímenes. En razón de la más pronta tutela
judicial, dentro de la seriedad del proceso y de la sentencia, se dispone que, resuelto el recurso de reposición
contra las resoluciones que no pongan fin al proceso, no quepa interponer apelación y sólo insistir en la
eventual disconformidad al recurrir la sentencia de primera instancia. Desaparecen, pues, prácticamente, las
apelaciones contra resoluciones interlocutorias”.
371. En mi opinión, posiblemente por la –aunque no lograda complemente- pretensión legislativa de
equiparar los conceptos apelación y “segunda instancia”, así ocurre en muchos preceptos como
por ejemplo el art. 48.2 LEC cuando prevé la posibilidad de apreciación de oficio de la falta de
competencia objetiva “cuando el tribunal que conozca del asunto en segunda instancia… entien-
da que el tribunal ante el que se siguió la primera instancia carecía de competencia objetiva”,
como si no pudiera apreciar igualmente la falta de competencia objetiva cuando el recurso de
apelación no la abra; o el art. 237.1 LEC cuando se prevé la caducidad de dos años sin actividad
procesal cuando el pleito se hallare en primera instancia, o de un año en la “segunda instancia”
o pendiente de recurso extraordinario por infracción procesal o de recurso de casación, sin con-
templar expresamente la pendencia de la apelación sin segunda instancia.
233
372. Así, por ejemplo, aunque el tribunal habrá de examinar por sí mismo la prueba documental,
los informes y dictámenes escritos y cualesquiera otros medios o instrumentos que se aportaren,
prevé el art. 289.3 LEC que “se llevarán a cabo ante el Secretario Judicial la presentación de
documentos originales o copias auténticas, la aportación de otros medios o instrumentos proba-
torios, el reconocimiento de la autenticidad de un documento privado, la formación de cuerpos
de escritura para el cotejo de letras y la mera ratificación de la autoría de dictamen pericial”.
Asimismo, en el caso de que se impugna el valor probatorio del documento público, conforme
el art. 320 LEC, se procederá de la forma siguiente: “1.º Las copias, certificaciones o testimonios
fehacientes se cotejarán o comprobarán con los originales, dondequiera que se encuentren. 2.º
Las pólizas intervenidas por corredor de comercio colegiado se comprobarán con los asientos
de su Libro Registro. 2. El cotejo o comprobación de los documentos públicos con sus originales
se practicará por el Secretario Judicial, constituyéndose al efecto en el archivo o local donde se
halle el original o matriz, a presencia, si concurrieren, de las partes y de sus defensores, que serán
citados al efecto”.
234
I. Valoración de la prueba
1. Generalidades
La valoración -o apreciación-373. de la prueba es la operación intelec-
tual realizada por el juez con la que se determinará la eficacia de los
medios de prueba practicados para la fijación de los datos fácticos
mediante, según los casos, la convicción judicial o la constatación de
los presupuestos legalmente previstos374.. Actividad que por servirse
de criterios psicológicos y humanos, ha llegado a ser calificada como
“espiritual, de fijación de hechos mediante la apreciación y depuración
373. Aunque, como indica MONTERO AROCA, J., “Nociones generales sobre la prueba (entre el mito
y la realidad)”, cit., págs. 48-50, la apreciación tiene un sentido más amplio, lo bien cierto es que
la valoración presupone la interpretación de la norma. Como indica DE LA OLIVA SANTOS,
A., Derecho Procesal Civil. El proceso de declaración, (con DÍEZ-PICAZO), pág. 337, mediante la in-
terpretación se fija el contenido objetivo de ciertos medios de prueba que es asunto anterior a la
fuerza de convencimiento. De otro lado, un concepto más amplio de valoración lo aporta ABEL
LLUCH, X., “Sobre la prueba y el derecho a la prueba en el proceso civil”, en Objeto y carga de la
prueba civil, (dir.: ABEL y PICÓ), J. M. Bosch, Barcelona, 2007, pág. 29, cuando la describe como
la actividad judicial consistente en la verificación de las afirmaciones fácticas de las partes en
orden a la fijación de los hechos controvertidos y su plasmación en la sentencia mediante la mo-
tivación del juicio de hecho, sea atendiendo a las reglas tasadas o a las reglas de la sana crítica.
374. Cfr. ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil, (con otros), cit., págs. 366-7.
237
375. RAMOS MÉNDEZ, F., Guía para una transición ordenada a la Ley de Enjuiciamiento Civil, cit.,
pág. 366.
376. Ponente: D. Antonio María González Floriano. JUR 2007\81083), a lo que añade que “la actividad
valorativa del Órgano Jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de
las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos”. Por tal
motivo, la SAP Granada (Secc. 4ª), 7 de julio de 2006 (Ponente: D. Juan Fco Ruiz Rico Ruiz. AC
2007\124) concluye en no tolerar “sustituir el recto e imparcial criterio del Juez a quo por el suyo propio,
sin duda parcial e interesado”. Y con la misma idea, la SAP Barcelona (Secc. 17ª), 9 de febrero de
2007 (Ponente: D. Carlos Villagrasa Alcalde. JUR 2007\204992) se refiere al “proceder de evidente
objetividad institucional, que debe considerarse fruto de una valoración imparcial y crítica de los hechos
sometidos a su enjuiciamiento, y que no puede sustituirse por los criterios subjetivos, parciales e interesados de
la parte que no ve satisfechas sus pretensiones”.
238
del juzgador a quo377., y mucho más con los extraordinarios378., son po-
cas las posibilidades de que pueda ser rectificada, salvo que se ponga
de relieve un “manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y
diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir
en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente
en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución
apelada”379.. Dificultades impugnativas que incluso se multiplican en
determinados medios de prueba como es el caso de la pericial en cuan-
to su finalidad es la de ilustrar al juzgador sobre determinadas materias
que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos
especializados de técnicos y porque el art. 348 de la LEC no contiene
reglas de valoración tasada que se puedan violar, debiendo atenerse a
las más elementales directrices de la lógica humana380..
377. Entre otras muchas, la SAP Vizcaya (Secc. 3ª), 17 de noviembre de 2005 (Ponente: Doña Carmen
Keller Echevarría. AC 2006\300) habla de que “la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal
«ad quem» examinar el objeto de la «litis» con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador «a quo»
y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste pues tales hechos no alcanzan la
inviolabilidad de otros recursos como es el de Casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica
de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las
pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes”.
378. Así, por ejemplo, en relación con la prueba pericial, la STS (Sala 1ª, Secc. 1ª), 31 de enero de 2007
(Ponente: D. Juan Antonio Xiol Ríos. RJ 2007\1706), indica que “la valoración de la prueba pericial
sólo es susceptible de ser revisada en casación en supuestos excepcionales en los que se demuestre que conduce
a consecuencias incompatibles con respecto al derecho a la tutela judicial efectiva por implicar inferencias con-
trarias al Ordenamiento jurídico o, en el terreno de los hechos, incluir elementos de manifiesta arbitrariedad
o falta de lógica”.
379. Son palabras de la SAP Pontevedra (Sala 1ª), 29 de septiembre de 2005 (Ponente: D. Francisco
Javier Menéndez Estébanez. AC 2006\53). En sentido similar otra jurisprudencia como, además de
la citada en la nota anterior, la SAP Cuenca (Secc. 1ª), 17 de febrero de 2006 (Ponente: D. Ernesto
Casado Delgado. JUR 2006\89112) cuando indica que es “deber del Tribunal de apelación comprobar si
pese a las facultades del órgano judicial a quo para la apreciación conjunta de la prueba, se ha incurrido por el
mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se ha omitido todo género de consideración sobre
elementos probatorios obrantes en las actuaciones y orillados para obtener solución a la cuestión litigiosa pese a
la relevancia de los testimonios cuya consideración no se realiza, pues de ser así el órgano judicial de la alzada
viene obligado a corregir el indebido proceder el Juzgador de instancia”. Más resumidamente, la SAP Las
Palmas (Secc. 3ª), 6 de febrero de 2007 (Ponente: Dña. Rosalía Fernández Alaya. JUR 2007\154798),
se refiere a “que el juzgador de instancia haya prescindido del proceso lógico, que sus conclusiones resulten
notoriamente incoherentes, o que nos encontremos ante una valoración probatoria equivocada”.
380. Véase la SAP Las Palmas (Secc. 5ª), 6 de junio de 2006 (Ponente: Dña. Mónica García de Yzagui-
rre. AC 2006\1221).
239
A) Prueba legal
381. En opinión de MONTERO AROCA, J., “Nociones generales sobre la prueba (entre el mito y la
realidad)”, cit., pág. 61, las reglas de la sana crítica son máximas de la experiencia judiciales, que
integran la experiencia de la vida del juez y que éste debe aplicar a la hora de determinar el valor
probatorio de cada una de las fuentes-medios de prueba.
240
a) Prueba documental
Conforme al art. 319.1 LEC, los documentos públicos, esto es, los del
art. 317 LEC383., harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas
que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación
y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso,
intervengan en ella”384., salvo en materia de usura donde, conforme
al art. 319.3 LEC, “los tribunales resolverán en cada caso formando
libremente su convicción”.
382. Sobre la valoración de la prueba documental, resultan de interés la sistemática recopilación juris-
prudencial y las consideraciones que se formulan en la SAP Madrid (Secc. 10ª), 23 de febrero de
2007 (Ponente: D. Ángel Vicente Illescas Rus. JUR 2007\174565).
383. Concretamente son: “1.º Las resoluciones y diligencias de actuaciones judiciales de toda especie
y los testimonios que de las mismas expidan los Secretarios Judiciales. 2.º Los autorizados por
notario con arreglo a derecho. 3.º Los intervenidos por Corredores de Comercio Colegiados y las
certificaciones de las operaciones en que hubiesen intervenido, expedidas por ellos con referencia
al Libro Registro que deben llevar conforme a Derecho. 4.º Las certificaciones que expidan los
Registradores de la Propiedad y Mercantiles de los asientos registrales. 5.º Los expedidos por
funcionarios públicos legalmente facultados para dar fe en lo que se refiere al ejercicio de sus
funciones. 6.º Los que, con referencia a archivos y registros de órganos del Estado, de las Admi-
nistraciones públicas o de otras entidades de Derecho público, sean expedidos por funcionarios
facultados para dar fe de disposiciones y actuaciones de aquellos órganos, Administraciones o
entidades”.
384. Señala la Exposición de Motivos de la LEC (XI, párrafos X y XI) que “los documentos públicos,
desde el punto de vista procesal civil, han sido siempre y deben seguir siendo aquellos a los que
cabe y conviene atribuir una clara y determinada fuerza a la hora del referido juicio fáctico (…)
La específica fuerza probatoria de los documentos públicos deriva de la confianza depositada en
la intervención de distintos fedatarios legalmente autorizados o habilitados”.
241
385. MARTÍN PASTOR, J., “Capítulo 15”, en Derecho Procesal Civil, (con ORTELLS y otros), Thomson-
Aranzadi, Cizur Menor, 2008, pág. 392.
386. ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil, (con otros), cit., págs. 368-9.
387. Señala la STS (Sala 1ª, Secc. 1ª), 24 de enero de 2008 (Ponente: D. Antonio Gullón Ballesteros.
RJ 2008\217) que “es constante y reiterada la doctrina de esta Sala de que el valor o eficacia probatoria del
documento público no se extiende al contenido del mismo, sino las declaraciones que en él hagan los otorgan-
tes, pues aunque en principio hagan prueba contra ellos y sus causahabientes, la veracidad intrínseca de las
mismas puede ser desvirtuada por prueba en contrario (sentencias de 27 de noviembre de 1985 y 25 de enero
de 1988, y las que citan)”.
242
A tal efecto, el art. 327 LEC remite a las leyes mercantiles, particular-
mente al art. 31 del Código de Comercio, según el cual, “el valor pro-
batorio de los libros de los empresarios y demás documentos contables
será apreciado por los tribunales conforme a las reglas generales del
derecho”.
388. Véase una síntesis en MARTÍN PASTOR, J., “Capítulo 15”, en Derecho Procesal Civil, (con OR-
TELLS y otros), cit., págs., 393-4.
389. Dice la STS (Sala 1ª, Secc. 1ª), 31 de enero de 2007 (Ponente: D. Juan Antonio Xiol Ríos. RJ
2007\1706)., que “los documentos privados deben ser valorados para inferir la fuerza probatoria que puede
resultar de su contenido en relación con los demás medios probatorios obrantes en el proceso (SSTS 27 de
octubre de 2004 y 15 de noviembre de 2006, entre otras muchas)”.c
390. Véase igualmente una síntesis en MARTÍN PASTOR, J., “Capítulo 15”, (con ORTELLS y otros),
cit., , págs., 395-6.
243
391. Dice la STS (Sala 1ª, Secc. 1ª), 28 de febrero de 2007 (Ponente: D. Román García Varela. RJ
2007\1514) que “la doctrina jurisprudencial (…) sienta que la confesión no es la «regina probatium», y que
carece de rango superior a los otros medios de prueba, o que no tiene carácter privilegiado”. Por su parte,
la SAP Madrid (Secc. 10ª), 23 de febrero de 2007 (Ponente: D. Ángel Vicente Illescas Rus. JUR
2007\174565) pone de manifiesto lo siguiente: “por lo que hace a la prueba de interrogatorio de parte,
es preciso subrayar que no hace prueba plena en caso alguno, y menos aún en todo cuanto resulte favorable a
la parte representada por el interrogado (a diferencia de lo que acontece en lo que le perjudica, habida cuenta
que nadie reconoce hechos desfavorables a menos que sean ciertos), sino que el resultado de la misma ha de ser
examinado a la luz de las restantes probanzas y fijar como base del pronunciamiento jurisdiccional aquellos
hechos que resulten inequívocamente acreditados”.
392. Como indica MARTÍN PASTOR, J., “Capítulo 15”, (con ORTELLS y otros), cit., pág. 387, la
justificación del valor de la declaración radica en que el legislador parte de la máxima de la ex-
periencia de que siendo tan grande la tendencia a mentir para negar lo desfavorable, cuando se
reconoce, hay que reputar que se dice la verdad, salvo que lo contradigan otras pruebas.
244
393. STS (Sala 1ª), 23 de octubre de 1999 (Ponente: D. Pedro González Poveda. RJ 1999\8160).
394. El Tribunal Supremo ha negado reiteradamente cualquier posibilidad de valoración equivalente a
la prueba documental, sin perjuicio de la debida coherencia que debe existir con el acta. No otra
cosa ha de entenderse cuando, por ejemplo, la STS (Sala 1ª), 23 de octubre de 1999 (Ponente:
D. Pedro González Poveda. RJ 1999\8160) afirma que “es doctrina reiterada de esta Sala la de que ni
el Código Civil ni la Ley de Enjuiciamiento Civil contienen norma alguna de valoración de la prueba de
reconocimiento judicial, por lo que es de apreciación discrecional por el órgano jurisdiccional de instancia,
sujeta a su criterio y, por tanto, no impugnable en casación (…) aunque ello se matiza en Sentencia de 25
de febrero de 1988, con cita en las de 6 de diciembre de 1985, 25 de octubre de 1986 y 8 de julio de 1953,
diciendo que «salvo constancia de un dato irrefutable apreciado por los sentidos y reflejado en la diligencia,
ignorado a la hora de la decisión final»”.
395. Según MONTERO AROCA, J., La prueba en el proceso civil, cit., pág. 434, el juez ”ineludiblemente
estará a aquello que ha percibido por sus sentidos y no podrá sustraerse a lo que ha constatado”.
Argumenta para ello que “sería absurdo que un juez hiciera constar en el acta del reconocimiento
que la distancia entre dos puntos es una determinada y que, luego y en la sentencia, llegara a
conclusión diferente”, calificando tal conclusión judicial como arbitraria. De aquí que venga a
sostener este autor que la prueba puede ser considerada de valoración legal, aunque no exista
norma expresa en ese sentido. Y sostiene lo mismo incluso también sobre los elementos subjetivos
(apreciaciones y valoraciones). En el caso excepcional de que la valoración del reconocimiento
245
246
396. La mayor parte de la doctrina procesalista se refiere a la convicción judicial, así, por ejemplo,
ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil, (con otros), cit., pág. 370; GIMENO SENDRA, V.,
y MORENILLA ALLARD, P., Derecho Procesal Civil. I, cit., pág. 416. En mi opinión, aunque nos
referimos a lo mismo, resulta más preciso hablar de “aceptación judicial sobre la probabilidad de
que las afirmaciones fácticas se correspondan con la realidad”.
247
397. Como dice ASENCIO MELLADO, J. Mª., Derecho Procesal Civil, cit., págs. 252-3, las reglas de la
sana crítica son normas comunes a todo ser humano… basadas en la razón, la lógica y, en defini-
tiva, en las máximas de la experiencia.
398. Entre otras muchas, la SAP Murcia (Secc. 5ª), 15 de marzo de 2006 (JUR 2006\160520), señala
que “la valoración de la prueba pericial ha de hacerse siguiendo los postulados de la sana crítica (art. 348 de
la Ley de Enjuiciamiento Civil ), siendo doctrina jurisprudencial al respecto la que sostiene que por principio
general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente
criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación (SS 1 Feb. y 19 Oct. 1982, 11 Oct.
1994, 11 Abr. y 16 Oct. 1998, 16 Mar. 1999 etc.), así como que las reglas de la sana crítica no están codi-
ficadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana, sin que el juez ni
siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo solo impugnarse en el recurso extraordinario
la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca «las más
elementales directrices de la lógica» (SS 13 Feb. 1990; 29 Ene., 20 Feb. y 25 Nov. 1991, 16 Mar. 1999
)”.
399. Indica sobre este precepto la SAP Granada (Secc. 4ª), 7 de julio de 2006 (Ponente: D. Juan Fco
Ruiz Rico Ruiz. AC 2007\124), que “de acuerdo con el art. 376 de la LEC los tribunales valorarán la
fuerza probatoria de los testigos conforme a las reglas de la sana critica, tomando en consideración la razón
de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas.
Como señala la jurisprudencia ( STS de 12-11-96, 17-4-97 y 11-10-2000) la prueba de testigos es discre-
cional para el Juzgador”.
248
400. Dice la STS (Sala 1ª), 21 de diciembre de 2001 (Ponente: D. Luis Martínez-Calcerrada y Gómez.
RJ 2001\10056), que “no es preciso como obligación legal insertar esos Hechos Probados, pues, (…) Según
jurisprudencia de esta Sala el régimen combinado de los arts. 248.3 LOPJ y 372 LEC de 1881 no impone
que la sentencia civil haya de contener un apartado específico de hechos probados”. Véase una referencia a
los precedentes normativos y a distintos criterios de interpretación en VILLARINO MOURE, S.,
“El relato de hechos probados en la sentencia civil”, en Objeto y carga de la prueba civil, (dir.: ABEL
y PICÓ), J. M. Bosch, Barcelona, 2007, págs. 422-9.
401. Dice por ejemplo la STS (Sala 1ª), 4 de marzo de 1997 (Ponente: José Almagro Nosete. RJ
1997\1642) que “no puede entenderse modificado en el punto que nos ocupa el artículo 372 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil por el 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, sino incurso en la excepción que
este propio Texto Legal marca al señalar que la exigencia de consignar los hechos probados se realizará "en
su caso", refiriéndose, sin duda, a que tal especificación ha de hacerse en las sentencias emanadas del orden
jurisdiccional social y penal, pero no en el civil, dado que en éste se opera sobre una verdad formal y en el
orden penal se busca la verdad material, apreciándose las pruebas "según conciencia".
402. La STS (Sala 1ª), 15 de octubre de 2001 (Ponente: José Almagro Nosete. RJ 2001\8632), con
cita de otras, manifiesta que “la exigencia contenida en el artículo 248-3 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial de que las sentencias han de expresar, en párrafos separados y numerados, los hechos probados, en
su caso, no puede entenderse referida a las sentencias del orden jurisdiccional civil, pues precisamente con la
salvedad “en su caso” está manteniendo la subsistencia, en ese extremo concreto, del artículo 372 de la Ley de
249
Enjuiciamiento Civil, que para las sentencias de este orden jurisdiccional no exige que las mismas contengan
formalmente, en párrafo separado, un relato de hechos probados... tales exigencias se hallan sobradamente
cumplidas pues la sentencia objeto de recurso, detalla en sus ocho fundamentos jurídicos todos los elementos
del litigio, con un relato pormenorizado de los hechos probados al tener en cuenta no sólo la realidad de los
datos declarados probados, sino también precisar su cauce en cuanto al relato fáctico de la actora no cuestio-
nado (aunque sí su significado), a través de los ocho apartados que contiene el fundamento cuarto”.
403. GIMENO SENDRA, V., y MORENILLA ALLARD, P., Derecho Procesal Civil. I, cit., pág. 522, afirman
rotundamente que no obstante la expresión “en su caso”, “todo proceso en el que existan hechos
controvertidos ha de culminar con una sentencia con dicha declaración de hechos probados”.
404. Sobre la misma puede verse BONET NAVARRO, J., Los juicios por desahucio, cit., págs. 249-51.
405. CUBILLO LÓPEZ, I., La regulación de las actuaciones del juicio, La Ley, Madrid, 2000, pág. 162,
recuerda la necesidad de que en el proceso civil se exteriorice del resultado de la valoración de
la prueba, y del propio proceso de razonamiento (origen de la convicción alcanzada por el juez).
Apunta el citado autor sobre la necesidad de motivar fácticamente las sentencias tanto en su
aspecto jurídico como fáctico, que se exige también en el artículo 218.2 LEC, referido específica-
mente a esta cuestión.
250
406. Así, por ejemplo, en el orden penal, la STS (Sala 2ª), 17 de marzo 2001 (Ponente: D. José Antonio
Marañón Chavarri. RJ 2001\1905), declara la nulidad de la sentencia recurrida con base en el
art. 238.2 LOPJ, devolviendo actuaciones para que se dicte otra que declare expresa y termi-
nantemente los hechos probados, todo porque la impugnada incumplió la exigencia de hacer
declaración expresa y terminante de los hechos probados, limitándose a dar por reproducidos los
del escrito de la acusación.
407. En el orden laboral, entre otras, la STSJ Cantabria (Sala Social), 13 noviembre 1998 (Ponente:
Dña. María Jesús Fernández García. AS 1998\6885.), que declara la nulidad de actuaciones por
insuficiencia de hechos probados, en aplicación de los artículos 191, a) y 97.2 LPL.
408. Entre otros, GARBERÍ LLOBREGAT, J., «Resoluciones judiciales (arts. 206 a 215)» en Los procesos
civiles. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, con formularios y jurisprudencia, 2, (con TORRES,
DURO y CASERO), Barcelona, 2001, pág. 239. MONTERO AROCA, J., “Nociones generales
sobre la prueba (entre el mito y la realidad)”, cit., pág. 66, con alguna menor rotundidad, afirma
que “puede haber llegado el momento de que también las sentencias civiles hagan expresa y
formal declaración de hechos probados”.
409. Cfr. RODRÍGUEZ MERINO, A., «Artículo 209», en Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento
251
252
412. Cfr. ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil, (con otros), cit., pág. 370.
413. Cfr. GIMENO SENDRA, V., y MORENILLA ALLARD, P., Derecho Procesal Civil. I, cit., pág. 419.
414. MONTERO AROCA, J., Derecho Jurisdiccional, II, (con otros), cit., pág. 275, se muestra rotundo
cuando añade que la jurisprudencia del Tribunal Supremo y a pesar del reconocimiento por el
Tribunal Constitucional, en todos los casos en que la motivación se basa en la valoración conjunta
de la prueba sin más explicación, se desconoce sistemáticamente el art. 120.3 CE.
253
415. MARTÍN PASTOR, J., “Capítulo 15”, (con ORTELLS y otros), cit., pág. 392, considera que la
valoración de estos documentos si bien no es legal, sí ha de considerarse como “legalmente guia-
da”, porque como expresa este autor, el órgano jurisdiccional no está vinculado a tener por ciertos
los hechos documentos, pero la Ley le exige motivar su apreciación divergente. En mi opinión,
según se mire, además de lo anterior, puede considerarse como prueba legal mientras no concu-
rran otros medios de prueba. Ausencia de sustento normativo que impedirá en tal caso cualquier
posibilidad de motivar su apreciación divergente.
254
416. RAMOS MÉNDEZ, F., Guía para una transición ordenada a la Ley de Enjuiciamiento Civil, cit., pág.
368.
417. Para ASENCIO MELLADO, J. Mª., Derecho Procesal Civil, cit., pág. 254, de este modo la LEC
pone en relación y compatibiliza apreciación conjunta de la prueba con motivación de sentencia,
debiendo ser valorada esta solución muy positivamente dado que, a través de este mecanismo,
en su opinión, es posible en todo caso prescindir de las reglas legales de valoración. Por su parte,
SEOANE SPIEGELBERG, J. L., La prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, cit., págs. 380
y ss, creo que asimila indebidamente la debida valoración probatoria interrelacionada con todos
los medios de prueba con la llamada “valoración conjunta”, que son fenómenos, aunque con ele-
mentos comunes, no equiparables. Lo que se conoce como “valoración conjunta” trae implícita
una carga peyorativa de falta de motivación.
418. ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil, (con otros), cit., pág. 371. En la misma línea otros
autores como MONTERO AROCA, J., “Nociones generales sobre la prueba (entre el mito y la
realidad)”, cit., págs. 63-4.
419. Para una comprensión de la valoración conjunta de la prueba como forma de arrinconar lo que
denominan como “arcaísmo propio del sistema legal de la prueba”, véase GIMENO SENDRA, V.,
y MORENILLA ALLARD, P., Derecho Procesal Civil. I, cit., págs. 419-21. Así y todo, estos mismos
autores llaman razonablemente la atención del peligro de que pueda convertirse en una corrup-
tela de graves consecuencias para la seguridad jurídica de las partes si no es equilibrada con el
derecho a la tutela judicial efectiva entendido como derecho a obtener una resolución motivada y
lógica desde un punto de vista no sólo jurídico, sino también fáctico y probatorio.
255
420. Así por ejemplo, MONTERO AROCA, J., “Nociones generales sobre la prueba (entre el mito y
la realidad)”, cit., pág. 63 puntualiza que la apreciación conjunta no es rechazable en todos los
casos, sino que en algunos es necesaria. También, entre otros, DE LA OLIVA SANTOS, A., Derecho
Procesal Civil. El proceso de declaración, (con DÍEZ-PICAZO), cit., pág. 338, afirma que “la aprecia-
ción conjunta de la prueba es un fenómeno de valoración probatoria que muchas veces, no sólo
es inevitable, sino lógico y obligado”.
421. Otra cosa será deslindar exactamente qué es valoración conjunta de la prueba y qué no es. Por
ejemplo, GÓMEZ DE LIAÑO GONZÁLEZ, F., y PÉREZ CRUZ MARTÍN, A. J., Derecho Procesal
Civil, I, cit., pág. 400, estiman que no lo es la afirmación por la que a pesar que del interrogatorio
de la parte se reconozca un hecho, de la abrumadora documental se deduce lo contrario.
422. La SAP Vizcaya (Secc. 3ª), 17 de noviembre de 2005 (Ponente: Doña Carmen Keller Echevarría.
AC 2006\300), argumenta que “la exigencia de motivación fáctica de las sentencias (cfr. art. 120.3, CE),
explicando el juzgador cómo obtiene su convencimiento respecto a los hechos que entiende probados a partir
de las pruebas practicadas, no impide la valoración o apreciación conjunta de la prueba practicada (SSTS de
14 de junio y 3 de julio de 1997 y de 23 de febrero de 1999; y STC 138/1991, de 20 de junio: «la Constitu-
ción no garantiza que cada una de las pruebas practicadas haya de ser objeto en la sentencia de un análisis
individualizado y explícito sino que, antes bien, es constitucionalmente posible una valoración conjunta de
las pruebas practicadas»), que es un sistema necesario, por ejemplo, cuando varios medios de prueba se com-
plementan entre sí o, incluso, cuando el resultado de unos incide en el resultado de otros”.
423. Son palabras de la SAP Madrid (Secc. 18), 19 de mayo de 2006 (Ponente: D. Pedro Pozuelo Pérez.
AC 2007\200).
256
424. Así parece justificarlo DE LA OLIVA SANTOS, A., Derecho Procesal Civil. El proceso de declaración,
(con DÍEZ-PICAZO), cit., pág. 338, cuando pone de manifiesto, entre otras cosas que “el trabajo
que recae sobre buen número de órganos jurisdiccionales, aunque no sea excesivo, hace imposible
una detallada motivación –también fáctica- de las sentencias. Además, no es nada fácil exponer el
proceso por el que se alcanza el íntimo convencimiento sobre la certeza de un hecho o por el que
se permanece en la duda. No parece razonable exigir a los jueces que motiven pormenorizada-
mente tales procesos interiores…”
425. Más correcta se presenta, en mi opinión, la SAP Barcelona (Secc. 14ª), 22 de marzo de 2007 (JUR
2007\120478), al señalar que “cuando una de las partes aporta un elemento de prueba de cargo suficiente,
es exigible al juez que deje constancia en su sentencia de porqué no le convence tal elemento probatorio. En
el caso, la juzgadora de instancia se escuda en una apreciación conjunta de ambas testificales sin ser fiel a
las declaraciones de los testigos y sin justificar porqué uno de ellos (Don. Javier) no le genera la suficiente
credibilidad”.
426. GARBERÍ LLOBREGAT, J., y BUITRÓN RAMÍREZ, G., La prueba civil, cit., pág. 110.
427. Para MONTERO AROCA, J., “Nociones generales sobre la prueba (entre el mito y la realidad)”,
cit., pág. 64, parece que la infracción solamente se produciría cuando la contradicción se produce
entre medios de prueba que han de apreciarse por los dos sistemas libre y legal.
428. Dice la SAP La Rioja (Secc. 1ª), 19 de enero de 2006 (Ponente: D. Luis Miguel Rodríguez Fernán-
dez. AC 2006\78) que “lo que resulta claro es que el juez no puede incurrir en la arbitrariedad, por lo que
debe motivar su decisión cuando ésta resulte contraria al dictamen pericial, máxime cuando se decida por
una de las alternativas de las varias que haya, sobre todo si es la minoritaria y cuando se decida por uno de
257
los dictámenes contradictorios, optando por el que le resulte más conveniente y objetivo quedando en cambio
dispensado de justificar un rechazo cuando el dictamen tampoco dé las razones del resultado a que llegue”.
429. Como pone de manifiesto la SAP Valencia (Secc. 8ª), 6 de marzo de 2007 (JUR 2007\273822)
que “como es sabido la prueba pericial es de libre apreciación por el Juez pudiendo afirmarse sin duda que
los peritos no suministran al juzgador su decisión, pero sí le ilustran sobre las circunstancias del caso y le
dan su parecer, aunque puede este llegar a conclusiones diversas a las que han obtenido los peritos. Lo que
resulta evidente es que el Juez no puede incurrir en arbitrariedad por lo que cuando se decide por una de las
alternativas de las varias que haya o por uno de los dictámenes contradictorios optando por el que le resulta
más convincente y objetivo deberá razonarlo”.
430. Han de compartirse las palabras de la SAP Madrid (Secc. 10ª), 23 de febrero de 2007 (Ponente: D.
Ángel Vicente Illescas Rus. JUR 2007\174565), cuando, en relación con la valoración de la prueba
documental, afirma que “el expediente de la apreciación conjunta de la prueba, que es contrario no sólo
a Ley y continua siéndolo a pesar de las reformas casacionales que ha propiciado, sino también al derecho
fundamental de defensa: según aquélla, la eficacia frente a otorgantes y causahabientes de las declaraciones
negociales acreditadas por el documento puede destruirse, no ya mediante impugnación y prueba desvirtua-
doras directas, según corresponde frente a toda presunción "iuris tantum", sino a través de la inexpresiva y
descomprometida apelación al conjunto de las pruebas practicadas, que prescinde del enjuiciamiento singula-
rizado y contrastando de éstas y, a la postre, del mismo juicio de hecho”.
258
431. Dice la Exposición de Motivos de la LEC (punto XIII, párrafo segundo) que “la apelación se
reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada y, si ésta es una sentencia
recaída en primera instancia, se determina legalmente que la segunda instancia no constituye un
nuevo juicio, en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensio-
nes nuevas sobre el caso”.
259
432. De ahí que la SAP Granada (Secc. 4), 4 de julio de 2006 (Ponente: D. Moisés Lazuen Alcón. AC
2007\7), describa el control mediante apelación “quedando reducida la alzada a verificar si en la
valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" de forma ilógica, arbitraria,
contraria a las máximas de experiencias o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación
conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso”.
433. Como pone de manifiesto la SAP Cuenca (Secc. 1ª), 7 de marzo de 2007 (Ponente: D. Fernando de
la Fuente Honrubia. AC 2007\1156), se ha de “afirmar el deber del Tribunal de apelación de comprobar
si pese a las facultades del órgano judicial a quo para la apreciación conjunta de la prueba, se ha incurrido
por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se ha omitido todo género de conside-
ración sobre elementos probatorios obrantes en las actuaciones y orillados para obtener solución a la cuestión
litigiosa pese a la relevancia de los testimonios cuya consideración no se realiza, pues de ser así el órgano
judicial de la alzada viene obligado a corregir el indebido proceder el Juzgador de instancia”.
434. Entre las más recientes, indica la SAP Málaga (Secc. 4ª), 17 de abril de 2007 (Ponente: D. José
Luis López Fuentes. AC 2007\2142), que “al no haberse registrado la imagen y el sonido del desarrollo
del acto del juicio (…) y haberse invocado expresamente por el recurrente como motivo de impugnación la
errónea valoración de la prueba por parte del Juzgado de Instancia, esta Sala no puede pronunciarse sobre
si la decisión judicial adoptada responde o no a una concreta interpretación y aplicación del derecho ajena a
toda arbitrariedad y que permita la eventual revisión jurisdiccional mediante el recurso de apelación que nos
ocupa, dado que de dictarse sentencia sin posibilidad de revisar las pruebas practicadas ni ser practicadas en
esta alzada, produciría indefensión material a la parte recurrente, por lo que procede declarar la nulidad de
las actuaciones (artículo 240.2 de la LOPJ), incluida la sentencia de instancia y devolver las actuaciones al
Juzgado de procedencia, para que proceda de nuevo a celebrar el juicio”.
260
435. En términos muy similares, y aunque con ocasión de un recurso de casación trasladable a todos
los recursos extraordinarios, se pronuncia el ATS (Sala 1ª, Secc. 1), 18 de septiembre de 2007
(Ponente: D. Clemente Auger Liñán RJ 2007\8244).
436. Buen ejemplo es la STS (Sala 1ª, Secc. 1), 22 de noviembre de 2007 (Ponente: D. Ignacio Sierra
Gil de la Cuesta. RJ 2007\9112), cuando afirma que “la recurrente está incurriendo en el vicio procesal
de "hacer supuesto de la cuestión", puesto que obviando los hechos declarados probados por la sentencia de
instancia se intenta una nueva valoración de la prueba practicada, lo que es contrario a la técnica casacio-
nal, en tanto que la misma exige razonar sobre la infracción legal, prescindiendo de los hechos, pudiendo
únicamente invocar el error de derecho en la valoración probatoria, razonando sobre la concreta infracción
de alguna de las normas legales al respecto, lo que no se ha efectuado en este caso, pues la parte recurrente
trata de dar un nuevo enfoque al soporte fáctico”
437. Ponente: D. Antonio Gullón Ballesteros. RJ 2008\2675.
261
438. Entre las más recientes, ATS (Sala 1ª, Secc. 1), 18 de septiembre de 2007 (Ponente: D. Román
García Varela. RJ 2007\6264).
439. Véase el ATS (Sala 1ª, Secc. 1), 18 de septiembre de 2007 (Ponente: Román García Varela. RJ
2007\6264). Junto a las señaladas añade “cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma
ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del con-
tenido pericial”.
262
cables para resolver las cuestiones objeto del proceso. Asimismo, el efecto
de su estimación en el recurso extraordinario por infracción procesal no
resulta apropiado al contenido de la norma procesal infringida puesto
que no basta con anular y reponer las actuaciones sino que la estimación
habría de implicar la modificación del contenido de la sentencia440.. Sin
embargo, aparte de que no lo entiende así el Tribunal Supremo como
hemos visto, no se modifica en nada las posibilidades de control de la
valoración judicial realizada en la sentencia de instancia. A lo sumo, con
el control casacional la sentencia adecuada por el fondo se obtendría sin
necesidad de pasar por la más tardía a la par que siempre impredecible
remisión al órgano a quo para que valorara sin infracciones legales.
440. ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil, (con otros), cit., pág. 550.
263
264
A) En sentido formal
265
441. Como indica, por ejemplo CHICO FERNÁNDEZ, T., “La carga de la prueba y la iniciativa proba-
toria de oficio en la Ley de Enjuiciamiento Civil”, en Objeto y carga de la prueba civil, (dir.: ABEL y
PICÓ), cit., pág. 147, “el tribunal no introduce ningún elemento probatorio al procedimiento…
en ningún caso, a través de este precepto, el titular de la potestad jurisdiccional va a ser quien
traiga la prueba al procedimiento”.
266
B) En sentido material
La carga de la prueba en sentido material se manifiesta, sin perjuicio
de su eventual adelanto conforme al art. 429.1.II LEC, en el momento
de dictar sentencia442.. Si tras la eventual actividad de fijación de los
elementos fácticos, por admisión expresa o tácita o fruto de la prueba
practicada, todavía considera que todos o algunos no pueden conside-
rarse como ciertos, las normas sobre carga de la prueba determinarán
el sentido en el que ha de resolver443..
442. Otra cosa es que en la generalidad de ocasiones quien tenga la carga de probar tendrá la de alegar
los hechos. Ahora bien, como explica DE LA OLIVA SANTOS, A., Derecho Procesal Civil. El proceso
de declaración, (con DÍEZ-PICAZO), cit., pág. 332, la carga de la prueba entra en juego aunque
los hechos hayan sido afirmados por quien no tenía la carga de hacerlo, en virtud del llamado
“principio de adquisición”.
443. Profundizar sobre el concepto de carga procesal exige empezar por GOLDSCHMIDT, J., Der
Prozeß als Rechtslage: eine Kritik des Prozessualen Denkens, Berlin, 1925.
267
En efecto, las normas sobre carga de la prueba establecen a qué parte in-
cumbe probar determinados elementos fácticos jurídicamente relevantes
para fundar la decisión, en la medida que, en caso contrario, sufrirá las
consecuencias negativas derivadas de la falta o insuficiencia probatoria
sobre los mismos444.. Desde el punto de vista de las partes, implica los
hechos sobre los que ha de desplegar la actividad probatoria para que,
aplicando el derecho sobre los mismos, pueda beneficiarse de sus conse-
cuencias445.. Desde el punto de vista del juez, supone la determinación de
las consecuencias que traerá aparejadas la eventual carencia probatoria
sobre los hechos y, por esa vía, determinará el sentido del fallo.
444. Sobre esta cuestión no estaría de más reflexionar sobre la incidencia de la prueba de oficio en la carga de
la prueba. En efecto, si el juez tiene atribuidas facultades probatorias de oficio, en caso de que se manten-
ga inexistencia o insuficiencia probatoria bien el órgano jurisdiccional habría de tener alguna responsabi-
lidad en caso de que no ejercitara debidamente sus funciones o bien cabría replantearse la viabilidad de
la “sanción” que el vacío probatorio corresponda sobre el éxito de la pretensión de la parte. En realidad,
esta problemática solamente se plantearía en el inexistente caso de que el juez tuviera el monopolio en
la investigación y aportación de pruebas. Ha de compartirse con CHICO FERNÁNDEZ, T., “La carga
de la prueba y la iniciativa probatoria de oficio en la Ley de Enjuiciamiento Civil”, (dir.: ABEL y PICÓ),
cit., págs. 136 y ss, cuando afirma (pág. 142) que “incluso en aquellos supuestos en que el órgano judicial
tuviera las más amplias facultades en cuanto al contenido de la prueba, debe reconocerse la posibilidad
de que permanezca la duda sobre un determinado aspecto fáctico de la cuestión objeto de controversia”.
445. Con referencia a Rosenberg, GIMENO SENDRA, V., y MORENILLA ALLARD, P., Derecho Procesal
Civil. I, cit., págs. 410-1, definen la carga como “la necesidad de las partes de probar los hechos
que constituyen el supuesto fáctico de la norma jurídica que invocan a su favor a riesgo de obtener
una resolución desfavorable a sus pretensiones y resistencias”.
446. Y además, como afirma ASENCIO MELLADO, J. Mª., “Artículo 217. Carga de la prueba”, (dir.:
GIMENO; coor.: MORENILLA), cit., pág. 1-166, “un entendimiento desmesurado del principio
de aportación de parte y una excesiva privatización del proceso civil, ya superada con ciertas
normas contenidas en la LEC de 1881, va a suponer dotar al expediente de la carga de la prueba
de una importancia y aplicabilidad que, si existieran mecanismos correctores y tendentes a la
obtención de una verdad más real o material, habría de serle negada”.
447. ROSENBERG, L., La carga de la prueba, (trad. KROTOSCHIN), Ed B de F Ltda., Montevideo, 2ª
ed., 2002, págs. 23 y 61..
268
448. GARBERÍ LLOBREGAT, J., y BUITRÓN RAMÍREZ, G., La prueba civil, cit., pág. 48.
449. ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil, (con otros), cit., pág. 375.
450. Ponente: Sr. D. José Ramón Ferrándiz Gabriel. RJ 2007\8905.
269
451. Como dice la STS (Sala 1ª, Secc. 1), 14 de noviembre de 2006 (Ponente: D. Xavier O'Callaghan
Muñoz. RJ 2006\9935), “la carga de la prueba, sólo se aplica cuando hechos quedan sin probar: «el pro-
blema de la carga de la prueba es el problema de la falta de prueba»”.
452. Falta de prueba que ha de producirse sin perjuicio del llamado “principio de adquisición” por el
que resulta indiferente la parte que introduce el medio de pruebo sobre el que se llega a la fijación
fáctica. Sobre el mismo puede verse SEOANE SPIEGELBERG, J. L., La prueba en la Ley de Enjui-
ciamiento Civil 1/2000, cit., pág. 458 y ss. Y monográficamente, PICÓ I JUNOY, J., “El principio
de adquisición procesal en materia probatoria”, en La Ley, núm. 1, 2006, págs.. 1304-14.
270
Esta regla general se contiene en el art. 217.1 a 3 LEC, si bien con alguna
matización (art. 217.7 LEC) así como presenta especialidades (de aplica-
ción preferente) para supuestos determinados (art. 217.4 a 6 LEC).
453. Es cierto que generalmente la parte afirmará, porque así le convendrá a sus intereses, todos los
hechos que le beneficien. Pero no tiene que ser así siempre y necesariamente. Podría ocurrir que
un hecho afirmado por una parte le fuera perjudicial o, a la inversa, que un hecho que le benefi-
ciara fuera omitido e introducido por la contraparte. La verdadera carga de la prueba sobre tales
hechos, con independencia de quien los afirme, la tendría la beneficiada cuando sean atendidos
en la sentencia, sin perjuicio de las consecuencias para su fijación en cuanto podría implicar su
reconocimiento.
454. Pone de manifiesto la SAP Madrid (Secc. 10ª), 4 de abril de 2005 (Ponente: D. Ángel Vicente
Illescas Rus. JUR 2005\106823), que “como tiene declarado con reiteración el Tribunal Supremo: «...
cuando el hecho esté acreditado en autos es irrelevante cuál sea la parte que haya suministrado el material
probatorio con tal de que el Órgano Judicial pueda extraer y valorar el hecho proclamado (Sentencias 3 de
junio de 1935, 7 de noviembre de 1940 y 30 de junio de 1942)...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 26 de sep-
tiembre de 1991 (C.D., 91C975); «... si los hechos están suficientemente acreditados en autos, es irrelevante
cuál sea la parte que haya suministrado el material de prueba, con tal que el órgano decisor pueda extraer,
valorar y concretar el hecho proclamado (SS. de 10 de marzo de 1981, 6 de marzo y 30 de noviembre de
1982, 26 de febrero de 1983 y 26 de septiembre de 1991)...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 15 de julio de
1992 (C.D., 92C739); lo relevante es que un «... hecho aparezca suficientemente demostrado, para lo que
no viene a ser decisorio si la aportación proviene del actor o del demandado, tomándose para ello cuantos
datos obren en el proceso (sentencias de 2 de febrero de 1952, 30 de diciembre de 1954, 23 de septiembre de
1986, 24 de julio, 28 de noviembre de 1989 y 10 de mayo de 1990)...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 17 de
febrero de 1992 (C.D., 92C239); «... cuando los hechos declarados responden al material probatorio, directo
e indirecto, vertido en las actuaciones, no cabe sino una valoración del mismo, con abstracción de quien de
los litigantes lo haya aportado ... (Sentencias de 29 de noviembre de 1950, 13 de enero y 23 de junio de
1951; 9 de abril y 30 de junio de 1954 y 30 de noviembre de 1982)...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 13 de
febrero de 1992 (C.D., 92C235); «... la doctrina de esta Sala mantiene la tesis de que lo útil procesalmente,
es que el Tribunal haya podido formar elementos de juicio que comporten su convicción siendo irrelevante la
procedencia subjetiva del instrumental probatorio que haya contribuido a integrar la convicción del juzgador
para establecer el "factum" como sustrato del tema litigioso, por lo que el motivo ha de perecer» Cfr., S.T.S.,
Sala Primera, de 26 de abril de 1993 (C.D., 93C04065)”.
271
455. Véase FERNÁNDEZ LÓPEZ, M., La carga de la prueba en la práctica judicial civil, cit., págs. 117 y
ss. Asimismo autores como URIARTE CODÓN, A., “La inversión de la carga de la prueba”, en
Objeto y carga de la prueba civil, (dir.: ABEL y PICÓ), J. M. Bosch, Barcelona, 2007, pág. 106, afirma
que los apartados segundo y tercero del art. 217 LEC son normas de inversión de la carga de la
prueba, si bien advierte que “desde un punto de vista amplio”.
456. Dice CORTÉS DOMÍNGUEZ, V., “La prueba”, (con MORENO), cit., págs. 232-3, que “cuando se
habla de inversión de carga de la prueba nos referimos al cambio que se produce en el supuesto
de hecho de la norma de cuya aplicación se trata en el proceso, cambio que determina una es-
pecificación de la carga de la prueba contraria o inversa a la que correspondería de no haberse
producido el cambio. Siendo así, no cabe más que inversión convencional (…) tampoco es lógico
hablar de inversión legal, no tanto porque una norma no pueda sustituirse por otra, como por el
hecho de que no es lógico ni admisible que existan dos normas que regulen la misma actividad
y que sean contradictorias, ofreciendo, al mismo tiempo, al juez dos criterios de distribución de
la carga de la prueba contrarios o inversos aplicables a un mismo asunto”. En similar sentido,
MONTERO AROCA, J., “Nociones generales sobre la prueba (entre el mito y la realidad)”, cit.,
pág. 44, argumenta que la expresión “inversión de la carga de la prueba carece de sentido, pues
no se trata más que reglas legales especiales”.
457. ORMAZÁBAL SÁNCHEZ, G., Carga de la prueba y sociedad de riesgo, Marcial Pons, Madrid, 2004,
pág. 65, estima que “técnicamente” solamente se produciría en tal supuesto.
458. GARNICA MARTÍN, J. F., “Inversión de la carga de la prueba y enjuiciamiento de los daños recí-
272
procos sin prueba de culpa en la responsabilidad civil del automóvil. Crítica a una jurisprudencia
equivocada”, Diario La Ley, núms. 4947 y 4948, 13 y 14 de diciembre de 1999.
459. Aunque no sea incorrecta la denominación “inversión legal de la carga de la prueba”, conside-
ro más adecuada y aséptica la terminología que utilizan autores como ORTELLS RAMOS, M.,
Derecho Procesal civil, (con otros), cit., pág. 377, cuando habla de “normas especiales”; o también
LÓPEZ-FRAGOSO ÁLVAREZ , T., “La carga de la prueba según el artículo 217 de la Ley 1/2000
de Enjuiciamiento Civil”, en Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 487, 24 de mayo de 2001, pág. 4,
cuando se refiere a “reglas especiales sobre carga de la prueba”.
273
(como, por ejemplo, la del art. 1900 CC460., 127.4 Ley de Patentes461.,
16.II Ley de Contrato de Seguro462.).
460. Cuando el art. 1900 CC dispone que “la prueba del pago incumbe al que pretende haberlo he-
cho”, claramente está concretando la regla general por la que, respectivamente, el demandante
ha de acreditar los hechos constitutivos o el demandado los extintivos.
461. Según este precepto “si el demandante prueba que la actuación a que se refiere su demanda no
constituye una violación de la patente, el Juez hará la declaración requerida”. Lo que viene a
supones la concreción de una regla general, esto es, que si el actor prueba el hecho constitutivo
de su pretensión, se dictará sentencia estimatoria de la pretensión.
462. Según este precepto, el tomador del seguro, asegurado o beneficiario habrán de comunicar el
siniestro en el plazo de siete días desde que lo conoció, salvo que se fijara en la fianza un plazo
superior. El incumplimiento permitirá al asegurador los daños y perjuicios causados por la falta
de declaración. Si bien este efecto no se producirá si se prueba que el asegurador ha tenido co-
nocimiento del siniestro por otro medio. Esta última prueba cuya carga corresponde al tomador,
asegurado o beneficiario al que la aseguradora le reclamara eventuales daños y perjuicios, es un
hecho impeditivo de la pretensión cuya prueba, conforme a las reglas generales del art. 217 LEC
ya le correspondía.
463. Para profundizar en consideraciones sobre carga de la prueba particulares y en supuestos especiales,
entre otras obras, véase ORMAZÁBAL SÁNCHEZ, G., Carga de la prueba y sociedad de riesgo, cit.. Una
visión jurisprudencial, SEOANE SPIEGELBERG, J. L., La prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil
1/2000, cit., págs. 513-97. Asimismo, trabajos sobre aspectos puntuales, CORTÉS DOMÍNGUEZ, V.,
“La carga de la prueba en los procesos sobre responsabilidad en la edificación. Aspectos procesales:
La interpretación del art. 17.3 de la Ley 38/1999, a la luz de la LEC, en Carga de la prueba y responsa-
bilidad civil, (con otros), Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, págs. 109-35. CORTÉS DOMÍNGUEZ, V.,
“Apuntes sobre la carga de la prueba en el proceso sobre responsabilidad de los administradores por
el ejercicio de la acción social de responsabilidad”, en Carga de la prueba y responsabilidad civil, (con
otros), Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, págs. 137-56. PÉREZ DEL BLANCO, G., “Responsabilidad
patrimonial de la administración sanitaria: presupuestos y carga de la prueba”, en Carga de la prueba
y responsabilidad civil, (con otros), Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, págs. 157-206.
464. La doctrina suele criticar la ubicación sistemática dentro de un precepto que pretende ser de
aplicación general. Entre otros, RAMOS MÉNDEZ, F., Guía para una transición ordenada a la Ley de
Enjuiciamiento Civil, cit., pág. 373. MUÑOZ SABATÉ, Ll., Fundamentos de la prueba judicial civil. Ley
1/2000, cit., pág. 176. LÓPEZ SIMÓ, F., Disposiciones generales sobre la prueba, cit., pág. 147. TAPIA
FERNÁNDEZ, I., “Art. 217. Carga de la prueba”, en Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, I,
Arts. 1 a 516, (coor.: CORDÓN, ARMENTA, MUERZA y TAPIA), Aranzadi, Elcano, 2001, pags.
788-9. LÓPEZ-FRAGOSO ÁLVAREZ , T., “La carga de la prueba según el artículo 217 de la Ley
1/2000 de Enjuiciamiento Civil”, cit., pág. 5. FERNÁNDEZ LÓPEZ, M., La carga de la prueba en la
práctica judicial civil, cit., pág. 129.
274
que las normas especiales se expresen dentro del art. 217 LEC a conti-
nuación de la regla general.
Dispone el art. 217.4 LEC que “en los procesos sobre competencia
desleal y sobre publicidad ilícita corresponderá al demandado la carga
de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifes-
taciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese,
respectivamente”.
1.ª La primera, aquella que proviene del Digesto (22,3,2) por la que ei
incumbit probatio qui dicit, non qui negat, esto es, en principio, la prueba
incumbe a quien afirma no a quien niega. Regla que se basa en la
lógica de que quien introduce una afirmación ha de hacerlo con cono-
cimiento de causa, por tanto, ha de disponer –o al menos ha de serle
fácil disponer- de los materiales probatorios, hasta tal punto que llega
a exigírsele que así sea. A quien formula indicaciones y manifestacio-
nes, y a quien aporta datos expresados en la publicidad, es perfecta-
mente adecuado exigirle previamente que compruebe la exactitud y
veracidad de las indicaciones, manifestaciones y datos que aporte, de
modo que, en caso de ser demandado, tenga la carga de la prueba de
la citada exactitud y veracidad.
275
276
Así y todo, siendo los anteriores las razones por las que se establece esta
norma especial, comparte con el supuesto anterior que un hecho cons-
titutivo de la pretensión del actor (o actora) que, con base con el art. 12
LO 3/2007, recabe la tutela del derecho a la igualdad entre mujeres y
hombres en los procesos civiles sociales y contencioso-administrativos
465. Indican GIMENO SENDRA, V., y MORENILLA ALLARD, P., Derecho Procesal Civil. I, cit., pág.
416, que se generaliza la doctrina constitucional del “despido nulo” por razones discriminato-
rias.
466. Según el punto III, párrafo 6, EM, “merece, asimismo, destacarse que la Ley prevea, con el fin de
alcanzar esa igualdad real efectiva entre mujeres y hombres, un marco general para la adopción
de las llamadas acciones positivas. Se dirige, en este sentido, a todos los poderes públicos un
mandato de remoción de situaciones de constatable desigualdad fáctica, no corregibles por la
sola formulación del principio de igualdad jurídica o formal. Y en cuanto estas acciones puedan
entrañar la formulación de un derecho desigual en favor de las mujeres, se establecen cautelas y
condicionamientos para asegurar su licitud constitucional”.
277
467. A pesar del tenor literal del precepto, PÉREZ GIL, J., “Probar la discriminación. Una mirada a
las normas sobre la carga de la prueba en la Ley de Igualdad”, en Oralidad y escritura en un proceso
civil eficiente, II, Ponencias generales e informes nacionales, (coor.: CARPI y ORTELLS), Universitat de
València, Valencia, 2008, págs. 218-20, realiza una interpretación correctora del mismo cuando
estima que no implica una presunción de discriminación ni inversión de la carga de la prueba,
sino que a la parte actora le será exigible una actividad que permita ser calificada como de mí-
nima actividad probatoria de los hechos constitutivos de su pretensión, lo que argumenta desde
la perspectiva del derecho comunitario, del comparado y porque no estima que se pretenda
establecer un régimen distinto al que ocurre en el proceso laboral, asentado por una copiosa “ju-
risprudencia antidiscriminatoria” establecida por el Tribunal Constitucional y por la Sala 4ª del
Tribunal Supremo. En mi opinión, esta interpretación en principio razonable, no se cohonesta
bien con un precepto bastante claro y rotundo en su literalidad. Será necesario comprobar como
se interpreta por la jurisprudencia. Estimo poco probable que la intepretación correctora termine
por imponerse.
468. Pertinentes son en este momento las palabras de la STS (Sala 1ª, Secc. 1), 8 de junio de 2007 (Po-
nente: D. Juan Antonio Xiol Ríos. RJ 2007\3650) cuando afirma que “la prueba de hechos negativos
reviste casi siempre un carácter imposible, frente a la que debe recordarse la vigencia del principio de facilidad
probatoria establecido en garantía de los derechos fundamentales establecidos en el art. 24.1 CE”.
278
Sería el caso de los arts. 33 CC, por el que cuando se duda entre dos o
más personas llamadas a sucederse quien de ellas ha muerto primero,
la muerte anterior ha de ser probada por quien lo sostenga (o más bien
por quien le interese que sea así que, en condiciones de normalidad,
será quien lo sostendrá)469.; o del art. 434 CC, por el que ha de ser
probada la mala fe de un poseedor por quien la afirme (o por quien le
interese esta circunstancia)470..
469. El art. 33 CC dispone que “si se duda, entre dos o más personas llamadas a sucederse, quién de
ellas ha muerto primero, el que sostenga la muerte anterior de una o de otra, debe probarla…”
En principio, este precepto puede introducir una norma especial en la medida que una preten-
sión se funde en la afirmación de la muerte posterior. En tal caso, la prueba de la muerte anterior
correspondería a la contraparte. Ahora bien, como la muerte en primer lugar otorga ventajas
desde un punto de vista del derecho material, lo que ocurrirá generalmente es que esta muerte
anterior será hecho constitutivo de la pretensión del actor (o un hecho defensivo del demandado)
de modo que habrá de ser probado por quien pretenda beneficiarse por el mismo. Por tal motivo,
puede concluirse que en la práctica el art. 33 CC no constituye una verdadera norma especial sino
una concreción de las reglas generales. Ahora bien, cuando sea objeto de discusión el momento
previo o no de la muerte de una persona, con independencia de la posición que se adopte y pres-
cindiendo de las reglas generales con las que eventualmente pueda coincidir, en cualquier caso la
muerte anterior ha de ser probada.
470. Dice el 434 CC que “la buena fe se presume siempre, y al que afirma la mala fe de un poseedor
corresponde la prueba”. Aunque denominada erróneamente como presunción, en realidad lo
279
que establece es una norma de carga de la prueba, por la que, en cualquier caso, quien afirme la
mala fe de un poseedor corresponde la prueba de la misma. Desde esa perspectiva podrá suponer
una norma especial. Sin embargo, de nuevo desde un punto de vista práctico en la generalidad
de los casos no será más que una concreción de las reglas generales, puesto que normalmente se
plantearán pretensiones frente al poseedor alegando precisamente la mala fe del mismo, esto es,
se tratará de un hecho constitutivo de la pretensión cuya prueba la correspondería conforme a
las reglas generales. Con independencia de estas consideraciones, lo bien cierto es que cuando
sea objeto de discusión la buena o mala fe de la posesión, con independencia de la posición que
se adopte, prescindiendo de las reglas generales con las que eventualmente pueda coincidir, en
cualquier caso la mala fe ha de ser probada.
471. Dispone el art. 18.2 Ley Concursal que “el deudor podrá basar su oposición en la inexistencia del
hecho en que se fundamenta la solicitud o en que, aun existiendo, no se encuentra en estado de
insolvencia. En este último caso, incumbirá al deudor la prueba de su solvencia y, si estuviera obli-
gado legalmente a llevar contabilidad, esta prueba habrá de basarse en la que llevara conforme a
derecho”. Se trata de una norma especial en cuanto que solamente se estimará la oposición a la
declaración de concurso basada en que el deudor no se encuentra en estado de insolvencia si el
deudor prueba su solvencia. Ahora bien, en realidad, merecería matizarse esta inicial afirmación
puesto que la oposición en que no es insolvente procederá en los supuestos en que exista el hecho
en que se fundamenta la solicitud, esto es, con base en el art. 2.4 de la LC en el sobreseimiento
general en el pago; la existencia de embargos; alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa
o incumplimiento generalizado de obligaciones. No se trata, por tanto de que ante ausencia pro-
batoria se declara el concurso por imponérsele la carga al deudor, sino de que partiendo de una
actividad probatoria previa, el deudor ha de probar el hecho impeditivo de la pretensión, esto es,
su solvencia.
472. Según el art. 850 CC: “la prueba de ser cierta la causa de la desheredación corresponderá a los
herederos del testador si el desheredado la negare”. En este caso, a pesar de que la concurrencia
de la causa de la desheredación beneficiará precisamente a los herederos del testador por lo que
será hecho constitutivo o, en su caso, defensivo, con independencia de la posición que adopte el
desheredado que la niegue, -negativa de causa que igualmente beneficiará a quien la sostenga-,
la carga de la prueba en todo caso corresponde a los primeros. Se trata de la aplicación en el caso
concreto de la norma por la que ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat, a efectos de evitar la
probatio diabolica, con similar idea a la prevista en los antes vistos puntos 4 y 5 del art. 217 LEC.
280
473. El art. 686.II CC dispone que “si no pudiere identificarse la persona del testador en la forma
prevenida en el artículo que precede, se declarará esta circunstancia por el Notario, o por los tes-
tigos en su caso, reseñando los documentos que el testador presente con dicho objeto y las señas
personales del mismo. Si fuere impugnado el testamento por tal motivo, corresponderá al que
sostenga su validez la prueba de la identidad del testador”. Aunque la falta de identificación es
elemento constitutivo de la pretensión impugnadora, quien mantenga su validez ante la impug-
nación, habrá de acreditar esta identidad. Igualmente se trata una concreción del la regla y lógica
por la que quien afirma ha de probar y para evitar prueba diabólica, máxime cuando el precepto
parte de que “no puede identificarse a la persona del testador”.
474. Dispone el art. 1183 CC que “siempre que la cosa se hubiese perdido en poder del deudor, se pre-
sumirá que la pérdida ocurrió por su culpa y no por caso fortuito, salvo prueba en contrario…” A
pesar de que se presente como una presunción, en realidad este precepto está estableciendo una
regla sobre carga de la prueba, según la cual, el deudor en cuyo poder se encontrara una cosa
que se pierde, habrá de probar que ocurrió por caso fortuito. Quien reclame por tal pérdida no
tendrá que probar que la pérdida fue por culpa del “deudor”. Contiene así una norma especial de
distribución de la carga de la prueba por la que un hecho constitutivo de la pretensión del actor
no será necesario ser probado, de modo que se impone la necesidad de probar que fue por caso
fortuito para que se desestime la pretensión. Solamente ante atípicas pretensiones en la práctica
como que el “deudor” pudiera formular pretensión mero declarativa para que se declarase que
la pérdida fue por hecho fortuito y, por tanto, se declarase su irresponsabilidad, la norma estaría
concretando una regla general.
475. Dice el art. 1769 CC que “cuando la cosa depositada se entrega cerrada y sellada, debe restituirla
el depositario en la misma forma, y responderá de los daños y perjuicios si hubiese sido forzado el
sello o cerradura por su culpa. Se presume la culpa en el depositario, salva la prueba en contrario.
En cuanto al valor de lo depositado, cuando la fuerza sea imputable al depositario, se estará a
281
282
servicios de certificación demostrar que actuó con la diligencia profesional que le es exigible”, lo
que implica una norma especial puesto que, en los supuestos de exigencia de responsabilidad del
prestador de servicios de certificación, siendo hecho constitutivo de la pretensión la indiligencia
profesional del prestador, será éste, como demandado, quien habrá de probar su diligencia.
480. Señala la SAP Córdoba (Secc. 3ª), 17 de febrero de 2007 (Ponente D. Francisco de Paula Sánchez
Zamorano. JUR 2007\175250) que “se trata de una norma que modifica la regla general del "onus
probandi", pues al actor le basta con acreditar el daño corporal, y que éste se produjo en un suceso en el que
intervino un vehículo de motor, trasladándose al conductor demandado la carga de probar que no medió
por su parte culpa o negligencia alguna, o, al menos, que a la producción del accidente concurrió la culpa
o negligencia del propio lesionado, en los términos previstos en el párrafo cuarto del citado artículo 1.1 .
Naturalmente, la misma carga probatoria es exigible al asegurador, en el ámbito del seguro obligatorio de
vehículos a motor, cuando se ejercita contra él, como en el presente caso, la acción directa, según se deduce de
lo dispuesto en el artículo 6 del referido Texto Legal. Al contrario ocurre que, tratándose de la reclamación de
daños en los bienes es, por indicación del párrafo 1.1, párrafo 3º de menciona precepto, al actor a quien le
incumbe probar la culpa del contrario”.
283
3. Norma general
El sentido de estas reglas generales es tan obvio como que cada parte
tendrá la carga de probar aquello que le beneficie, por ser el material
fáctico sobre el que se aplicará la norma jurídica cuya consecuen-
cia será favorable para cada parte. Sobre el material fáctico que no
resulte fijado será improcedente aplicar la correspondiente norma,
por lo tanto, no se obtendrán las consecuencias de la misma. Quien
vaya a beneficiarse de tales consecuencias, si quiere obtener tal be-
neficio, habrá de probar pues, de lo contrario, tendrá que sufrir las
consecuencias negativas de la falta de prueba que no son otras que
no obtener esos resultados. A partir de ahí, todo es sencillo, pues-
to que el actor (o demandado inicial reconviniente) se beneficiará
de la aplicación de las normas jurídicas sobre los hechos que sean
constitutivos de su pretensión; en cambio, el demandado, sobre los
hechos defensivos por ser impeditivos, extintivos o excluyentes de la
pretensión del actor.
481. Las normas además han de establecer una alteración real de la carga de la prueba. En caso con-
trario, las normas seguirá siendo aplicable pero en su aplicación habrán sido en realidad inútiles
en cuanto que a la misma consecuencia se hubiera llegado, aunque no existiesen, a través de las
normas generales del art. 217.2 y 3 LEC.
284
482. Partiendo de que el art. 429.1.II LEC supone meramente una facultad, indica la SAP Islas Balea-
res (Secc. 3ª), 3 de mayo de 2005 (Ponente: Guillermo Rosselló Llaneras. JUR 2005\19239), que
“la normativa de la carga de la prueba del artículo 217 de la LEC, que opera al tiempo de dictar sentencia,
no se halla supeditada al uso de la facultad del artículo 429”. Claro que, en mi opinión, se me hace
difícil comprender como un juez que no ponga de manifiesto la insuficiencia probatoria en los
términos de dicho precepto pero en cambio a la hora de dictar sentencia aplique las consecuen-
cias expeditivas de esa misma insuficiencia probatoria. Si con el tenor el precepto no es suficiente,
en aras de la calidad de la decisión, se hace necesario que haga el pronóstico sobre la carga de la
prueba tal y como previene el precepto.
285
483. Sobre la aplicación de este precepto puede verse multitud de sentencias, por ejemplo, SAP Gui-
púzcoa (Secc. 3ª), 20 de marzo de 2006 (Ponente: Dña. Begoña Argal Lara. JUR 2006\153774).
SAP Cáceres (Secc. 1ª), 1 de febrero de 2007 (Ponente: D. Antonio María González Floriano. JUR
2007\81083). Asimismo, sobre la distinción entre disponibilidad y facilidad, véase GONZÁLEZ
GRANDA, P., “Los criterios de disponibilidad y facilidad probatoria en el sistema del art. 217
de la LEC”, en Carga de la prueba y responsabilidad civil, (con otros), Tirant lo Blanch, Valencia,
2007, págs. 53-6. También, ASENCIO MELLADO, J. Mª., “Artículo 217. Carga de la prueba”,
(dir.: GIMENO; coor.: MORENILLA), cit., págs. 1-177 a 1-178. En cuanto a lo que significa elk
principio de facilidad, resultan ilustrativas las palabras de MUÑOZ SABATÉ, Ll., Fundamentos de
la prueba judicial civil. Ley 1/2000, pág. 178 cuando se refiere a que “hace referencia a una situación
de cercanía, acceso o contacto del litigante con el medio o la fuente de prueba, lo cual permite su
traslado al proceso sin obstáculos de mayor género. Esta disponibilidad puede ser material (v.gr::
tenencia de un documento) como intelectual (forzoso conocimiento de un dato).
484. Véanse las interesantes consideraciones que formula DÍAZ FUENTES, A., La prueba en la nueva
Ley de Enjuiciamiento Civil, cit., págs. 31-7, sobre los hechos negativos.
485. LÓPEZ-FRAGOSO ÁLVAREZ , T., “La carga de la prueba según el artículo 217 de la Ley 1/2000
de Enjuiciamiento Civil”, cit., pág. 5.
286
486. GONZÁLEZ GRANDA, P., “Los criterios de disponibilidad y facilidad probatoria en el sistema del
art. 217 de la LEC”, en Carga de la prueba y responsabilidad civil, (con otros), cit., págs. 63 y ss.
487. Los ejemplos serían muchos y variados, por ejemplo la SAP Barcelona (Secc. 15ª), 10 de mayo de
1996 (Ponente: D. Francisco Javier Béjar García. AC 1996\1128), además de referirse al principio
de facilidad probatoria recogido en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, estima que
corresponde la carga de la prueba de la existencia de seguro obligatorio (el hecho constitutivo
del actor es la inexistencia del seguro) al Consorcio de Compensación de Seguros porque entre
sus recursos económicos se halla el recargo sobre las primas o capitales del Seguro obligatorio
de responsabilidad civil derivada de la circulación de vehículos de motor, que deberá ser objeto
de declaración y liquidación por las entidades aseguradoras, de modo que para este organismo
resulta fácil determinar si un concreto vehículo se halla o no amparado por seguro obligatorio.
Otro ejemplo en la jurisprudencia reciente sería la STS (Sala 1ª, Secc. 1), 24 de marzo de 2006
(Ponente: D. Vicente Luis Montes Penades. RJ 2006\1908), por la que, en reclamación frente a
entidad bancaria, estima que la prueba de que las cuentas tenían más de un titular corresponde
a la entidad de crédito demandada y que los cargos carecían de autorización, según afirma “en
primer lugar porque es hecho que interesa en la defensa de su posición, ya que enervaría la pretensión de
adverso sobre la incorrecta o negligente gestión de los depósitos en la cuenta corriente, por inexistencia de
control sobre las disposiciones efectuadas o sobre la manera de llevarlas a cabo. En segundo lugar, por el
principio de facilidad probatoria, ya que la entidad aperturante ha de tener, de regla, los documentos, como
ocurre, precisamente, con el de la cuenta corriente”.
488. Como indica la SAP Cuenca (Secc. 1ª), 17 de febrero de 2006 (Ponente: D. Ernesto Casado Del-
gado. JUR 2006\89112), “la Jurisprudencia vino interpretando el hoy derogado artículo 1214 del Código
Civil en el sentido de poner a cargo del actor los hechos constitutivos de su derecho mientras que incumbe al
demandado la prueba de los hechos impeditivos y extintivos, doctrina que es la que ha venido a consagrar el
artículo 217 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil”.
287
489. Véase una visión jurisprudencial de los “principios” en FERNÁNDEZ SEIJO, J. Mª., “Artículo
217. Carga de la prueba”, en El proceso civil, II (coor: ESCRIBANO), Tirant lo Blanch, Valencia,
2001, págs. 1599-607. De otro lado, comparto con MUÑOZ SABATÉ, Ll., Fundamentos de la prue-
ba judicial civil. Ley 1/2000, págs. 179-80, que no se incluya el llamado “principio de normalidad”
puede inspirar al legislador la creación de presunciones legales y al juez para la valoración de
indicios y presunciones homini, pero no para abandonar a la subjetividad de este último la atri-
bución del onus probandi.
490. El desarrollo doctrinal de esta teoría en argentina ha sido notable. Sobre las mismas conviene la
lectura de los trabajos incluidos en VVAA, Cargas probatorias dinámicas, (dir.: PEYRANO, J. W.), Ru-
binzal-Culzoni, 2004. Puede constatarse también en LÓPEZ MESA, M. J., “La carga de la prueba
en ciertos casos de responsabilidad civil. (La doctrina de las cargas probatorias dinámicas en
la jurisprudencia argentina y española)”, en http://www.eft.com.ar/DOCTRINA/articulos/libros-
carga_de_la_prueba.htm. Así y todo, sin restar un ápice a la importancia de la doctrina relativa a
las llamadas cargas probatorias dinámicas, me parecen desmesuradas afirmaciones como las de
PEYRANO, M. L., “La teoría de las “cargas probatorias dinámicas” en la flamante Ley de Enjui-
ciamiento Civil española (Ley 1/2000), en Revista Electrónica de Derecho comparado, en http://www.
urjc.es/z_files/ad_centros/ad03/Revista_Electronica_Derecho_Comparado_Prologo.doc, cuando
habla de que la práctica jurisprudencial argentina se exporta a la LEC española, máxime cuando
reconoce que buena parte de la llamada teoría de las cargas probatorias dinámicas no se recoge
en el art. 217 LEC (como la que corresponde a quien pretende alterar el estado de cosas, o la
modalidad de “cargas probatorias sobrevinientes”).
491. ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil, (con otros), cit., pág. 378.
288
492. MUÑOZ SABATÉ, Ll., Fundamentos de la prueba judicial civil. Ley 1/2000, pág. 178.
289
493. Tras un repaso de la jurisprudencia, así lo reconoce FRAGOSO, T., “La carga de la prueba según
el artículo 217 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil”, cit., pág. 6. Por su parte, DAMIÁN
MORENO, J., “Artículo 217”, en Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, I, (Dir.: LOR-
CA), Lex Nova, Valladolid, 2000, pág. 1426, concluye que su operatividad debe queda reducida
a los supuestos en los que la aplicación de las reglas generales conduzca a la prueba de un hecho
negativo.
290
494. En algunos países de nuestro entorno no perece que se plantean graves inconvenientes para esta
modificación. En derecho italiano son nulos los pactos con los que se invierta o modifique la carga
de la prueba, pero solamente cuando se trata de derechos indisponibles o cuando la inversión o
modificación tiene por efecto dificultar excesivamente a una de las partes el ejercicio del derecho.
Dispone el art. 2698 del Códice Civile que “sono nulli i patti con i quali è invertito ovvero e modificato
l'onere della prova, quando si tratta di diritti di cui le parti non possono disporre o quando l'inversione o
la modificazione ha per effetto di rendere a una delle parti eccessivamente difficile l'esercizio del diritto”.
En otros países influenciados por el Derecho Procesal español, en cambio, no es nota común la
posibilidad de convenios. Así, por ejemplo, en el caso de Venezuela, señala RIVERA MORALES,
R., Las pruebas en el derecho venezolano, Editorial Jurídica Santana, San Cristóbal, 3 ed., 2004, pág.
194, las pruebas son de orden público y por lo tanto no son susceptibles de derogación.
495. Con cita de diversas sentencias del Tribunal Supremo, GARBERÍ LLOBREGAT, J., y BUITRÓN
RAMÍREZ, G., La prueba civil, cit., pág. 52. En la misma línea, MONTERO AROCA, J., Derecho
Jurisdiccional, II, (con otros), cit., pág. 263. DAMIÁN MORENO, J., “Nociones generales sobre
carga de la prueba en el proceso civil”, en Carga de la prueba y responsabilidad civil, (con otros),
Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, pág., 26.
291
la prueba por parte del juez, como tampoco por las partes mediante
convención.
Lo bien cierto es que las normas sobre carga de la prueba son de Dere-
cho Público e indisponibles. En la base de la prohibición de los pactos
que alteren la carga de la prueba en materia de consumo y, en general,
en la contratación, se encuentra evitar posibles abusos de quien osten-
ta una posición de prevalencia (generalmente empresas de servicios
496. Según el art. 83.1 TRLGDCU: “Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se ten-
drán por no puestas”. Y conforme a los arts. 88.2 y 3 del mismo: “En todo caso se considerarán
abusivas las cláusulas que supongan: 2. La imposición de la carga de la prueba en perjuicio del
consumidor y usuario en los casos en que debería corresponder a la otra parte contratante. 3. La
imposición al consumidor de la carga de la prueba sobre el incumplimiento, total o parcial, del
empresario proveedor a distancia de servicios financieros de las obligaciones impuestas por la
normativa específica sobre la materia. Asimismo, conforme al art. 10 TRLGDCU: “La renuncia
previa a los derechos que esta Norma reconoce a los consumidores y usuarios es nula, siendo,
asimismo, nulos los actos realizados en fraude de ley de conformidad con lo previsto en el artículo
6 del Código Civil”.
497. MONTERO AROCA, J., Derecho Jurisdiccional, II, (con otros), cit., pág. 263.
498. DAMIÁN MORENO, J., “Nociones generales sobre carga de la prueba en el proceso civil”, en
Carga de la prueba y responsabilidad civil, (con otros), Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, pág. 26.
292
499. DAMIÁN MORENO, J., “Nociones generales sobre carga de la prueba en el proceso civil”, en
Carga de la prueba y responsabilidad civil, (con otros), cit., pág. 27.
500. Opinión en contra, entre otros, MUÑOZ SABATÉ, Ll., Fundamentos de la prueba judicial civil. Ley
1/2000, pág. 190.
501. MUÑOZ SABATÉ, Ll., Fundamentos de la prueba judicial civil. Ley 1/2000, págs. 190-1.
293
502. GÓMEZ ORBANEJA, E., Derecho Procesal Civil, s/e, Madrid, 1979, págs. 315-6.
503. VILLAGÓMEZ CEBRIÁN, M., La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. III, (coor.: CORTÉS y MO-
RENO), cit., pág. 32, a pesar del tenor del art. 217.5 LEC por el que establece la posibilidad de
modificar la regla general sobre carga mediante “disposición legal expresa” defiende la viabilidad
de las reglas convencionales de inversión de carga de la prueba como cambio en el supuesto de
hecho. En la misma línea, GÓMEZ DE LIAÑO GONZÁLEZ, F., y PÉREZ CRUZ MARTÍN, A. J.,
Derecho Procesal Civil, I, cit., pág. 395, deben admitirse cláusulas como las de “insurance clause”,
cuando el pacto recae sobre materia que pertenece a la libre disposición de la partes aunque tenga
influencia sobre las carga de la prueba. LÓPEZ-FRAGOSO ÁLVAREZ , T., “La carga de la prueba
según el artículo 217 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil”, cit., pág. 5. SEOANE SPIEGEL-
BERG, J. L., La prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, cit., pág. 496 y ss.
294
504. Como indica DE LA OLIVA SANTOS, A., Derecho Procesal Civil. El proceso de declaración, (con
DÍEZ-PICAZO), cit., pág. 335, cosa distinta es que en el ámbito jurídico negocial de la autonomía
de la voluntad, construyan “supuestos de hecho” en que el esquema de hechos constitutivos, de
un lado, e impeditivos, extintivos y excluyentes de otro, se vea alterado.
295
505. GÓMEZ ORBANEJA, E., Derecho Procesal Civil, Madrid, 1979, págs. 315-6.
506. CORTÉS DOMÍNGUEZ, V., “La prueba”, (con MORENO), cit., pág. 233. Palabras que se repro-
ducen literalmente en la STSJ Extremadura (Sala de lo Social), 18 de mayo de 1998 (Ponente: D.
Alfredo García-Tenorio Bejarano. AS 1998\2386).
296
Respecto de las normas que autorizan “que las partes pacten lo con-
trario” o similar, la respuesta para negar la inversión de la carga
de la prueba se presenta como bastante obvia. Ciertamente estos
preceptos autorizan a las partes para que pacten establecer un ré-
gimen jurídico material que implique unos resultados distintos a los
previstos con carácter general o principal en la norma sobre carga
de la prueba. Sin embargo, no se trata de un resultado distinto a
la norma misma en cuanto ésta prevé y contiene, sea alternativa o
subsidiariamente, también la posibilidad derivada del propio pacto
entre las partes. Parece bastante claro que no es posible invertir una
carga de la prueba cuando ésta se halla prevista en la misma norma.
Cuando la norma autoriza o prevé la posibilidad de que las partes
pacten “lo contrario” u “otra cosa”, establece una alternativa, una
principal, en caso de que no se pacte nada, y otra subsidiaria, para el
caso de que se pacte. Si las partes optan por esta segunda posibilidad
legal, ninguna alteración va a producirse respecto de lo previsto en
la ley. En fin, la norma establece la posibilidad de configuración y
en función de la misma unas consecuencias. Si la norma sobre carga
de la prueba contiene una alternativa que le permite adaptarse a la
relación jurídica establecida por las partes, es imposible una inver-
sión convencional de la norma sobre carga de la prueba. Veamos un
ejemplo de los clásicos.
297
298
508. Como datos de interés, entre otras cosas, esta Ley previene en su art. 14, los efectos de las in-
exactitudes en las características de las mercancías en el contrato de transporte marítimo, según
299
el cual el cargador garantiza al porteador la exactitud de marcas, número, cantidad y peso en las
forma que las consigne, e indemnizará al porteador de todas las pérdidas, daños y gastos que
provengan o resulten de las inexactitudes. Si bien, sin límites en la responsabilidad del cargador.
En su art. 15 se prevé que el cargador no será responsable de las pérdidas o daños sufridos por
el porteador o el buque, y que procedan o resulten de cualquier causa, sin que exista acto, falta o
negligencia del cargador, de sus agentes o de sus encargados. Si bien el art. 16 otorga al porteador
y del cargador para otorgar contratos sobre mercancías, estableciendo las condiciones que crean
convenientes relativas a la responsabilidad y a las obligaciones del porteador para estas mercan-
cías, así como los derechos y las exoneraciones del porteador respecto de estas mismas mercancías
o concernientes a sus obligaciones en cuanto al estado del buque para navegar, siempre que esta
estipulación no sea contraria al orden público o concerniente a los cuidados o diligencias de sus
agentes… con tal que en este caso no haya sido expedido ni se expida ningún conocimiento, y que
las condiciones del acuerdo recaído se inserten en un recibo, que será un documento no negocia-
ble y llevará la indicación de este carácter. Si bien el art. 17 prevé que se prohíbe al porteador o
al cargador insertar en un contrato estipulaciones, condiciones, reservas o exenciones relativas a
las obligaciones y responsabilidades del porteador o del buque por la pérdida o daños que sobre-
vengan a las mercancías o concernientes a su custodia, cuidado o conservación, antes de la carga
o después de la descarga.
300
301
509. El capitán (o los agentes del buque en su nombre) firman un Mate’s contra la recepción de la
mercancía y sobre el mismo se confecciona el conocimiento de embarque.
302
Con todo esto queda patente que no se produce en estos casos ninguna
suerte de inversión convencional de la carga de la prueba. El cargador
303
304
Otra cosa es, por supuesto, que a todo esto se le quiera llamar “inver-
sión convencional de la carga de la prueba” o cualquier otra expresión
similar. Ciertamente sirven de algún modo para llamar la atención
sobre la circunstancia de que la norma sobre carga de la prueba se com-
porta de modo distinto en función del supuesto concreto sobre el que se
aplique, algo así como la respuesta de las ruedas de un mismo vehículo
en los distintos firmes sobre los que se circule. Sin embargo, considero
que tales expresiones no describen con precisión ni son clarificadoras
para denominar con propiedad a este aspecto concreto de la general
trascendencia de la configuración de las relaciones jurídicas materiales
entre las partes y su influencia en el proceso.
305
511. También la mayor parte de los autores. Por ejemplo, LÓPEZ-FRAGOSO ÁLVAREZ , T., “La carga
de la prueba según el artículo 217 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil”, cit., pág. 6. GAR-
BERÍ LLOBREGAT, J., y BUITRÓN RAMÍREZ, G., La prueba civil, cit., pág. 48. FERNÁNDEZ
LÓPEZ, M., La carga de la prueba en la práctica judicial civil, cit., pág. 113. Todos ellos se refieren
además a la vía de amparo ante el Tribunal Constitucional (arts. 41 y ss LOTC).
512. Según el ATSJ Aragón (Sala de lo Civil y Penal, Secc. 1), 8 de septiembre de 2006 (Ponente: Dña.
Carmen Samanes Ara. RJ 2007\957), “el de casación ha quedado circunscrito, como tiene declarado el
TS (por todos, AA TS 1ª de 22 de noviembre de 2005 y 24 de enero de 2006) a la estricta función revisora
de las normas sustantivas (nomofiláctica) con las que han de resolverse todas las pretensiones deducidas por
las partes. Esta delimitación del ámbito objetivo de los recursos extraordinarios comporta un desplazamiento
hacia el recurso por infracción procesal de todas las cuestiones de esta naturaleza, aunque se encuentren
vinculadas a la decisión sobre el fondo del asunto, como ocurre con las que sirven para la conformación de
la base fáctica y, por tanto, con las relativas a la distribución de la carga de la prueba, la aplicación de las
reglas y principios que rigen la actividad probatoria y su valoración, así como la formación del juicio de hecho
subsiguiente a dicha valoración”.
513. Sobre el deslinde del motivo único de casación con el motivo segundo del recurso extraordinario
por infracción procesal me remito a lo que indiqué con ocasión del control de la valoración así
como, sobre todo, a las consideraciones de ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil, (con
otros), cit., pág. 549-50.
306
514. ASENCIO MELLADO, J. Mª., “Artículo 217. Carga de la prueba”, (dir.: GIMENO; coor.: MORE-
NILLA), cit., pág. 1-171. Por su parte, dice la STS (Sala 1ª, Secc. 1ª), 21 de enero de 2008 (Ponente:
D. Antonio Salas Carceller. RJ 2008\212) que “1.- Para que se produzca la infracción del artículo 1.214
es preciso que concurran los requisitos consistentes en: a) Existencia de un hecho "afirmación fáctica positiva o
negativa" precisado de prueba y controvertido. No precisan de prueba los hechos notorios y no resultan contro-
vertidos los admitidos en los escritos de alegaciones; b) Que el hecho sea necesario para resolver una cuestión
litigiosa; c) Se trate de un hecho que se declare no probado, bien por falta total de prueba, bien por no conside-
rarse suficiente la practicada, sin que exista ninguna norma que establezca la tasa o dosis de prueba necesaria
(coeficiente de elasticidad de la prueba). Probado un hecho, resulta indiferente la parte que haya aportado la
prueba en virtud del principio de adquisición procesal; y, d) Que se atribuyan las consecuencias desfavorables de
la falta de prueba a una parte a quien no incumbía la prueba. Y es entonces cuando entra en juego la doctrina
de la carga de la prueba material; 2.- No cabe aducir infracción de la doctrina de la carga de la prueba "artículo
1.214 Código Civil " para denunciar una falta de prueba, o dosis insuficiente, cuando el Juzgador declara
probado un hecho. Puede haber error patente o arbitrariedad "incoherencia", pero ello afecta a la motivación y
no a la carga de la prueba; y, 3.- El artículo 1.214 Código Civil no contiene ninguna regla de prueba, por lo
que no cabe basar en el mismo una denuncia de error en la valoración probatoria”.
515. ASENCIO MELLADO, J. Mª., “Artículo 217. Carga de la prueba”, (dir.: GIMENO; coor.: MORE-
NILLA), La Ley-Actualidad, Madrid, 2001, pág. 1-179. Por su parte, como dice el ATS (Sala 1,
307
Secc. 1), 18 de septiembre de 2007 (Ponente: D. Román García Varela. RJ 2007\6264), “la referida
infracción sólo pueda producirse, cuando, acreditada una insuficiencia o falta de prueba de un hecho deter-
minado, las consecuencias negativas de tal carencia o insuficiencia de prueba se hacen recaer sobre la parte
que no tenía que soportar la carga de la prueba".
516. Por ejemplo, STS (Sala 1ª, Secc. 1ª), 19 de julio de 2007 (Ponente: D. Román García Varela. RJ
2007\4692).
517. FERNÁNDEZ LÓPEZ, M., La carga de la prueba en la práctica judicial civil, cit., pág. 111.
518. Como explica la STS (Sala 1ª, Secc. 1ª), 31 de enero de 2008 (Ponente: D. Ignacio Sierra Gil de
la Cuesta. RJ 2008\1694), “el artículo 217 de esta norma- tiene siempre carácter excepcional, estando
reservada a aquellos casos en que el tribunal ha alterado la regla, haciendo recaer, ante la falta de acredita-
ción de un hecho, la carga de su demostración sobre quien no debe soportarla -el actor, los hechos de los que
ordinariamente se desprenda el efecto jurídico correspondiente a la demanda y a la reconvención, y el deman-
dado y actor reconvenido, los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o
enerven la eficacia jurídica de los hechos de la demanda o reconvención-, lo que excluye la posibilidad de la
denuncia de su infracción cuando el tribunal sentenciador ha tenido por acreditado un hecho (…), sin que
pueda articularse un motivo de casación en torno a la vulneración de la norma relativa a la distribución del
"onus probandi" para desvirtuar las conclusiones de índole fáctico de la sentencia recurrida, pues, como hasta
la saciedad se ha dicho, el precepto no contiene regla de valoración de la prueba”.
308
519. En esos términos, la STS (Sala 1ª, Secc. 1ª), 31 de enero de 2007 (Ponente: D. Juan Antonio Xiol
Ríos. RJ 2007\1706).
520. Con fundamento jurisprudencial y en la naturaleza procesal de las normas sobre carga de la
prueba, entre otros, PAZOS MÉNDEZ, S., “Los criterios de facilidad y disponibilidad probatoria
en el proceso civil”, en Objeto y carga de la prueba civil, (dir.: ABEL y PICÓ), J. M. Bosch, Barcelona,
2007, págs. 88-90.
309
Anticipación y aseguramiento
de la prueba
I. Anticipación de la prueba
521. El art. 502 LEC 1881 autorizaba al “que pretenda demandar” la anticipación exclusivamente de la
prueba testifical, en los supuestos en que por edad avanzada, peligro inminente de su vida, proximi-
dad a una ausencia a un punto con el cual sean difíciles o tardías las comunicaciones u otro motivo
poderoso, pueda exponerse al actor a perder su derecho por falta de justificación. A su vez, el art.
545 LEC 1881 autorizaba al demandado a hacer uso de la facultad del art. 502 citado.
522. Un ejemplo en el que se autoriza la prueba anticipada es el resuelto por el AJPI Santander (núm.
1) 4 de diciembre de 2002. (Ponente: D. José Arsuaga Cortázar. AC 2002\1911), que autoriza el
acceso al lugar objeto de la prueba que busca exclusivamente presentar un informe técnico de
parte con los escritos iniciales de alegaciones en el juicio ordinario.
313
523. MARTÍN OSTOS, J., “La prueba. Aspectos generales”, (coor.: ALONSO-CUEVILLAS), cit., pág.
202.
524. Como afirma el AAP Asturias (Sección 4), 23 de diciembre de 2003 (Ponente: D. Ramón Ave-
lló Zapatero. AC 2003\1848), “las diligencias preliminares constituyen aquel conjunto de actuaciones de
carácter jurisdiccional tendentes a conocer los datos precisos para que el futuro juicio pueda tener eficacia,
mediante la adopción de las previstas en la Ley que tienen carácter taxativo, y sin que quepa confundir estas
especiales diligencias con las de anticipación y aseguramiento de la prueba, reguladas en los artículos 293 y
siguientes, cuyos presupuestos, ámbito y finalidad son claramente distintas de las preliminares”. Por su parte,
el AJPI Pamplona (núm. 1), 21 de marzo de 2002 (Ponente: Dña. Raquel Fernandino Nosti. AC
2002\1357) considera que la pretensión de una petición de exhibición de recibos de alquiler “no
es incardinable en el apartado 2 del párrafo 1º, puesto que lo que persigue el solicitante no es tanto una
diligencia previa, sino la práctica de una prueba anticipada, desnaturalizando así la finalidad del art. 256
LEC”.
525. Conforme al art. 257 LEC, competente será el juez de primera instancia o de lo mercantil, cuando
proceda del domicilio de la persona que, en su caso, hubiera de declarar, exhibir o intervenir.
Ahora bien, en los casos de los números 6.º, 7.º, 8.º y 9.º del apartado 1 del art. 256, será compe-
tente el tribunal ante el que haya de presentarse la demanda determinada.
526. Sobre las mismas puede verse ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil, (con otros), cit., págs.
277-86.
527. DE LA OLIVA SANTOS, A., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, (con otros), cit., pág.
530.
314
2. Legitimación
La petición de anticipación de la prueba podrá solicitarse previamente
al proceso o pendiente el mismo.
528. Opinión en contra, con base en el principio de igualdad, PICÓ I JUNOY, J., “La prueba anticipa-
da en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil”, cit., pág. 132.
315
3. Jurisdicción y competencia
La jurisdicción y competencia se atribuye igualmente distinguiendo si
la petición se formula pendiente o no el proceso. Si se formula antes
de la iniciación del proceso, la petición se dirigirá al tribunal que se
considere competente para el asunto principal. A tal efecto habrá de
evaluarse y concretarse en este supuesto las normas generales sobre
jurisdicción, competencia tanto objetiva como funcional y territorial. A
pesar de que hipotéticamente en algún supuesto concreto pudiera ser
más operativa que la competencia se atribuyera al órgano jurisdiccio-
nal donde la prueba pudiera practicarse529., y de que la incertidumbre
de un futuro proceso pueda implicar que, por último, la competencia
pueda corresponder a órgano distinto (por ejemplo, supuesto en el
que se ha de incluir a otro litisconsorte inicialmente no considerado),
considero adecuada esta previsión atendiendo a la mayor calidad deci-
soria que implica la inmediación; y, por supuesto, los términos legales
no permiten otro expediente interpretativo más que concluir que
competente es y ha de ser el que se estime para la futura demanda530.,
lo que exigirá argumentar en la petición sobre esta futura atribución
competencial.
529. Entre otros, MUÑOZ SABATÉ, Ll., Fundamentos de la prueba judicial civil. Ley 1/2000, cit., pág.
217. LÓPEZ SIMÓ, F., Disposiciones generales sobre la prueba, cit., pág. 128. PICÓ I JUNOY, J., “La
prueba anticipada en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil”, en Justicia, 2001, pág. 136. SEOANE
SPIEGELBERG, J. L., La prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, cit., pág. 341.
530. Con referencia en algunas citas de autoridad, argumenta en contra RIVERA MIRANDA, R., “La
prueba anticipada”, en Objeto y carga de la prueba civil, (dir.: ABEL y PICÓ), J. M. Bosch, Barcelona,
2007, págs. 325-8.
316
531. Previsión enfática sobre un control de oficio que ya está contemplado en los arts. 38, 48, 58 y 62
LEC.
532. DE LA OLIVA SANTOS, A., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, (con otros), cit., pág.
531.
317
533. Comparto con DÍAZ FUENTES, A., La prueba en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, cit., págs.
95-6, que el régimen sería igual porque la suspensión es una forma de aseguramiento.
534. En un futuro proceso sobre protección de propiedad intelectual, se requiere conseguir la cons-
tatación de si se usan o no copias ilícitamente obtenidas, si se dispone o no de autorización para
usarlas. El AJM Bilbao (núm. 1), 30 de mayo de 2005 (Ponente: D. Edmundo Rodríguez Achu-
tegui. AC 2005\906), decide autorizar a la comisión judicial, asistida de perito, para entrar en el
domicilio de la futura demandada, además de las oportunas notificaciones: 1.º Comprobar si se
utilizan en todos los ordenadores que dispongan dicha sociedad en aquel lugar, reproducciones
no autorizadas de los programas de ordenador de los que son titulares los solicitantes, dejando
318
4. Procedimiento
constancia del nombre de los programas, cantidad de reproducciones encontradas, versión, nú-
mero de serie y, en su caso, entidad o persona a favor de la cual aparecen licenciados. 2.º Además
de garantizar la confidencialidad, se adoptan las medidas precisas para evitar el borrado o des-
trucción accidental de datos que contengan los mismos. 3.º Requerir al representante legal del
futuro demandado o persona responsable, la exhibición de las autorizaciones o licencias de que
disponga para la utilización de los mismos, que serán relacionadas o testimoniadas.
319
dispone el art. 284 LEC, esto es, que la proposición de los distintos
medios de prueba se haga “expresándolos con separación”. Asimismo,
se hace necesario a efectos de la viabilidad de las pruebas personales
que se consigne el domicilio o residencia de las personas que hayan de
ser citadas (podrán ser aportados dentro de los cinco días siguientes
en el juicio ordinario en caso de no dispusieren de algunos datos).
Igualmente, cuando sea necesario, las partes deberán indicar qué tes-
tigos y peritos se comprometen a presentar en el juicio y cuáles, por
el contrario, han de ser citados por el tribunal. A tal efecto habrán
de señalar qué declaraciones e interrogatorios consideran que han de
realizarse a través del auxilio judicial (art. 429.5 LEC).
535. RIVERA MIRANDA, R., “La prueba anticipada”, en Objeto y carga de la prueba civil, (dir.: ABEL y
PICÓ), cit., pág. 333, defiende una flexibilización de los requisitos de pertinencia y utilidad.
320
B) Admisión
536. La forma de providencia es generalmente criticada. Así, por ejemplo, MORENO CATENA, V., El
proceso civil. Doctrina, jurisprudencia y formularios, III, (coor.: ESCRIBANO), cit., pág. 2256, atendi-
do lo establecido en el art. 206.2.2ª LEC y por la debida motivación que deriva de su vinculación
con el derecho a utilizar los medios de prueba. En similares términos ASENCIO MELLADO, J.
Mª., “La prueba”, en Proceso Civil Práctico IV, (dir.: GIMENO; coor.: MORENILLA), cit., pág.
1-261, quien añade el derecho a recurrir. Para ARAGONESES MARTÍNEZ, S. y HINOJOSA
SEGOVIA, R., “La prueba en general”, (con otros), cit., págs. 30-1, justifican esta forma atendida
la urgencia que preside la prueba anticipada, si bien estiman que debe incluir una sucinta moti-
vación.
537. VILLAGÓMEZ CEBRIÁN, M., La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. III, (coor.: CORTÉS y MORE-
NO), cit., pág. 23. MORENO CATENA, V., El proceso civil. Doctrina, jurisprudencia y formularios, III,
(coor.: ESCRIBANO), cit., pág. 2254 lo considera así concretando que debido a que el juez pueda
evaluar su competencia.
321
A pesar de que el art. 294 LEC anuncie una referencia a los “recur-
sos”, curiosamente tampoco se regula nada sobre su posibilidad. Lo
que, de otro lado, también resultaba innecesario pues se cuenta con
la regulación general de los arts. 451 y 285.2 LEC. Recurso que, dada
la forma escrita de la providencia, habrá de tramitarse conforme a las
reglas generales de los arts. 452 y 453 LEC539. y resolverse mediante
auto irrecurrible, “sin perjuicio de reproducir la cuestión objeto de
la reposición al recurrir, si fuere procedente, la resolución definitiva”
(art. 454 LEC).
538. MONTERO AROCA, J., Derecho Jurisdiccional, II, (con otros), cit., pág. 282. VILLAGÓMEZ CE-
BRIÁN, M., La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. III, (coor.: CORTÉS y MORENO), cit., pág. 24.
ARAGONESES MARTÍNEZ, S. y HINOJOSA SEGOVIA, R., “La prueba en general”, (con otros),
cit., pág. 31.
539. ARAGONESES MARTÍNEZ, S. y HINOJOSA SEGOVIA, R., “La prueba en general”, (con otros),
cit., pág. 31.
322
en su día de modo que puedan ser citados con al menos cinco días
de antelación para que puedan actuar en la práctica de la misma. Lo
único que contempla es, por tanto, que la designación previa no será
indispensable para que pueda autorizarse la anticipación de la prueba,
lo que nada obsta para que pueda haberse realizado con anterioridad,
normalmente con el escrito de petición. Es más, se trata de una prácti-
ca que ha de entenderse recomendable en la medida que las caracterís-
ticas de la persona o persona que se pretenda demandar pueda incidir
en la justificación del temor fundado de que, por causa de las personas
o por el estado de las cosas, los actos de prueba no puedan realizarse
en el momento procesal generalmente previsto.
De otro lado, parece razonable que si, por los más diversos motivos, la
prueba se hubiera practicado sin la necesaria contradicción del futuro
demandado, el juez valore si se produjo por causa imputable al solici-
540. Indica el AJM Bilbao (núm. 1), 30 de mayo de 2005 (Ponente: D. Edmundo Rodríguez Achute-
gui. AC 2005\906), que “la práctica de la prueba con carácter anticipado se hará, además, con la debida
contradicción, como exige el art. 295 de la LEC. Pero para posibilitarla es preciso, previamente, obtener datos
no manipulados, por lo que habrá que proceder en la manera que se ha expresado sin que la futura deman-
dada conozca de la intención de la actora”. Incluso, en ocasiones, por la naturaleza de determinados
medios de prueba, se entiende que su presentación no requiere del concurso contradictorio de
ambas partes, sin perjuicio de que deba colaborar para que el perito acceda al lugar objeto de
prueba. Dice el AJPI Santander (núm. 1) 4 de diciembre de 2002. (Ponente: D. José Arsuaga
Cortázar. AC 2002\1911) que “para la presentación del informe no se requiere el concurso contradictorio
de la parte contraria, por la propia naturaleza de dicha modalidad de formación de la prueba pericial. Sin
embargo, si se requiere de su voluntad de cooperar con la autorización judicial para que pueda accederse al
lugar objeto de la prueba”.
323
Una vez practicada la prueba, es condición sine qua non para su eficacia
que se cumpla la carga de la ratificación, esto es, que se presente la
demanda que abra el proceso sobre el que la prueba practicada ha de
desplegar sus efectos542.. Como excepción, podrá mantener su eficacia
si se acredita que, por fuerza mayor u otra causa de análoga entidad,
no pudo iniciarse el proceso dentro de dicho plazo (art. 295.3 LEC).
Asimismo, parece razonable que pueda mantener su eficacia en la poco
probable hipótesis de que quien fue señalado como futuro demandante,
sea por último quien presentara la demanda en el plazo señalado543..
541. PICÓ I JUNOY, J., “La prueba anticipada en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil”, cit., pág. 137.
En similar sentido, si bien poniendo de manifiesto las dificultades prácticas de aplicación, RIVE-
RA MIRANDA, R., “La prueba anticipada”, (dir.: ABEL y PICÓ), cit., pág. 337. Otras soluciones
posibles son, como propone LÓPEZ SIMÓ, F., Disposiciones generales sobre la prueba, cit., pág. 131,
que se repita la práctica de prueba a solicitud de quien no pudo participar en la misma y, si no
fuera posible, que no se otorgara valor alguno a la misma.
542. De aquí deriva ASENCIO MELLADO, J. Mª., “La prueba”, en Proceso Civil Práctico IV, (dir.:
GIMENO; coor.: MORENILLA), cit., pág. 1-265, en cuanto a la vista de su práctica puede decidir
la oportunidad de iniciar el proceso, que “puede constituirse en un instrumento de evitación de
procesos innecesarios”. Lo que, además, entiende como argumento “para no ser restrictivos a la
hora de su acuerdo”.
543. DE LA OLIVA SANTOS, A., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, (con otros), cit., pág. 533.
544. Cfr. DÍAZ FUENTES, A., La prueba en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, cit., págs. 100-1.
324
545. MONTERO AROCA, J., “Procedimiento probatorio (la grandeza de la sumisión a la ley proce-
sal”, en La prueba, Cuadernos de Derecho Judicial (dir.: MONTERO), cit., pág. 311, parece negar
la posibilidad de reiteración cuando tras afirmar que es posible la reiteración, a continuación
indica que “si anticipadamente se practicó con plena contradicción no parece que sea necesaria
su reiteración”. Y en similar línea ASENCIO MELLADO, J. Mª., “La prueba”, en Proceso Civil
Práctico IV, (dir.: GIMENO; coor.: MORENILLA), cit., pág. 1-264 cuando estima que será posible
la reiteración “sólo en los casos en que la misma pueda llevarse a efecto en el juicio o vista o ante
la presencia del tribunal sentenciador, si antes no lo fue así, aunque sea con anterioridad al juicio
o vista”.
546. De aquí que LÓPEZ SIMÓ, F., Disposiciones generales sobre la prueba, cit., pág. 134, sostenga que, en
contra de lo que sería lógico, el precepto no otorga margen de discrecionalidad para rechazar la
repetición de la prueba.
547. VILLAGÓMEZ CEBRIÁN, M., La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. III, (coor.: CORTÉS y MORE-
NO), cit., págs. 24-5.
548. DE LA OLIVA SANTOS, A., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, (con otros), cit., pág. 533.
ARAGONESES MARTÍNEZ, S. y HINOJOSA SEGOVIA, R., “La prueba en general”, (con otros),
cit., pág. 33. Más expeditivo se presenta RIVERA MIRANDA, R., “La prueba anticipada”, (dir.:
ABEL y PICÓ), cit., pág. 339, cuando estima que la repetición de la prueba ya practicada sólo
estaría justificada cuando así lo exigiera la necesidad de respetar el principio de contradicción.
325
F) Custodia de materiales
Por último, el art. 296.1 LEC dispone que los materiales de las ac-
tuaciones quedarán bajo la custodia del secretario del órgano judicial
que hubiere acordado la prueba. Deber de custodia que alcanzará
alternativamente al momento en que se presente la demanda, a la que
se unirán, o hasta que llegue el momento procesal de conocerlos y
valorarlos.
549. VILLAGÓMEZ CEBRIÁN, M., La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. III, (coor.: CORTÉS y MORE-
NO), cit., pág. 25.
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1. Generalidades
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550. ASENCIO MELLADO, J. Mª., “La prueba”, en Proceso Civil Práctico IV, (dir.: GIMENO; coor.:
MORENILLA), cit., pág. 1-267.
551. Sobre los efectos de las medidas cautalres, véase ORTELLS RAMOS, M., Las medidas cautelares, La
Ley, Madrid, 2000, págs. 138-9.
552. En palabras de VILLAGÓMEZ CEBRIÁN, M., La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. III, (coor.:
CORTÉS y MORENO), cit., pág. 25, “no se adoptan para asegurar lo que es o será objeto princi-
pal del pleito, sino para asegurar lo que será objeto de una diligencia de prueba”.
328
2. Jurisdicción y competencia
El art. 297.3 LEC remite a lo dispuesto sobre prueba anticipada en lo
relativo a la jurisdicción y competencia, esto es, al art. 293.2 LEC. De
ese modo, si las medidas de aseguramiento se solicitan antes de la ini-
553. DÍAZ FUENTES, A., La prueba en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, cit., pág. 102.
554. DE LA OLIVA SANTOS, A., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, (con otros), cit., pág. 535.
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330
A) Requisitos generales
555. Para VILLAGÓMEZ CEBRIÁN, M., La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. III, (coor.: CORTÉS y
MORENO), cit., pág. 27, el contexto no invita a pensar que deba ser relevante en cuanto no se
exige tampoco en la práctica anticipada de prueba.
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334
556. MORENO CATENA, V., El proceso civil. Doctrina, jurisprudencia y formularios, III, (coor.: ESCRI-
BANO), cit., pág. 2274 critica que sólo puedan ser acordadas por el tribunal cuando es el solici-
tante quien las ofrece.
557. MONTERO AROCA, J., Derecho Jurisdiccional, II, (con otros), cit., págs. 283-4. Idénticamente,
VILLAGÓMEZ CEBRIÁN, M., La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. III, (coor.: CORTÉS y MORE-
NO), cit., pág. 26. ASENCIO MELLADO, J. Mª., “La prueba”, en Proceso Civil Práctico IV, (dir.:
GIMENO; coor.: MORENILLA), cit., pág. 1-273.
335
558. Comparto con DE LA OLIVA SANTOS, A., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, (con otros),
cit., pág. 536, que procederá aceptar la contracautela cuando “se pueda considerar que la pérdida
de la caución a quien la ofrezca no compensa los beneficios que este mismo sujeto pudiera obte-
ner de la imposibilidad de practicar la prueba en el futuro”.
559. Como indica ASENCIO MELLADO, J. Mª., Derecho Procesal Civil, cit., pág. 268, “las consecuen-
cias derivadas de la pérdida de la prueba no serían sólo la de la cantidad que se eleve la caución,
sino las propias de una presunción contraria a la parte obligada al mantenimiento exacto de la
fuente probatoria, y ello al margen incluso de las sanciones penales a las que se vería expuesto”.
336
Así y todo, estimo que solamente con los citados presupuestos podrá
garantizarse plenamente que la sustitución de la medida de asegura-
miento por caución no podrá convertirse en un instrumento inútil de-
bido a que al sujeto pasivo de la medida pueda serle más conveniente
perder la caución que el pleito.
Desde luego, dados los términos en que se redacta el art. 298.3 LEC
lo que no ofrece discusión es que la aceptación de la caución ha de ser
potestativa para el juez, sin perjuicio de lo que previene el art. 64.2
LEC en los casos de suspensión por declinatoria560..
560. VILLAGÓMEZ CEBRIÁN, M., La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. III, (coor.: CORTÉS y MORE-
NO), cit., pág. 27.
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561. Antes de la introducción de estas normas ya decía RAMOS MÉNDEZ, F., Guía para una transición
ordenada a la Ley de Enjuiciamiento Civil, cit., pág. 376, sobre la anticipación y aseguramiento de
prueba que “la ley regula, con una prolijidad digna de encomio y sobredimensionándolas, estas
dos actividades”.
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B) Oposición diferida
562. SEOANE SPIEGELBERG, J. L., La prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, cit., pág. 349.
339
C) Vista y decisión
340
341
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del juez civil. A propósito de un caso”, en Los poderes del juez civil en
materia probatoria, (coor.: ABEL y PICÓ), J. M. Bosch, Barcelona, 2003,
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