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La prueba

en el proceso civil

cuestiones fundamentales

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El presente trabajo, aunque no tiene por objeto exclusivo el estudio de los recursos, sí que contiene puntos
específicos y referencias directas e indirectas a los mismos, enmarcándose en la actividad del Proyecto:
"Recurso de casación civil, igualdad ante la ley, acceso a la casación y jurisprudencia vinculante del Tribunal
Supremo en el orden jurisdiccional civil", cuyo investigador principal es el Prof. Dr. José Martín Pastor y
financiado por el Ministerio de Ciencia e Innovación (DER2008-03240).

Autor
© 2009 José Bonet Navarro

Editor

© Difusión Jurídica y Temas de Actualidad S.A.


C/ Magallanes 25, 3º
28015 Madrid
Tel. 91 426 17 84 – Fax 91 578 45 70
E–mail: info@difusionjuridica.com
NIF: A–59888172
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ISBN:978-84-96705-81-4

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Maquetación: Raúl Huacani

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La prueba
en el proceso civil

cuestiones fundamentales

José Bonet Navarro


Profesor Titular de Derecho Procesal.
Universitat de València (Estudi General)
jose.bonet@uv.es

Prólogo:
Manuel Ortells Ramos

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José Bonet Navarro

Sumario

Siglas, abreviaturas y acrónimos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17

Prólogo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21

Presentación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35

Capítulo I. Algunos aspectos


conceptuales y dogmáticos

I. Apuntes sobre lo que hay de “verdad” en la naturaleza


de la actividad probatoria. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43

II. Un aporte en el debate sobre la conveniencia de la
oralidad especialmente en la práctica de prueba. . . . . . . . . 53

III. Consideraciones sobre la prueba de oficio. . . . . . . . . . . . . . 63

1. Ideologías, politización y técnica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63


2. En los procesos dispositivos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71

A) Pronóstico sobre cómo aplicará el juez la carga


de la prueba. Un deber judicial que ha de ser
entendido en sus justos términos . . . . . . . . . . . . . . 73
B) Diligencias finales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92
C) Actividad de oficio en la práctica de las pruebas. . . 97
a) Apertura de la práctica de prueba. . . . . . . . . . 97
b) Interrogatorio de la parte, del perito o de
los testigos por el “tribunal”. . . . . . . . . . . . . . 100

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La prueba en el proceso civil

c) Reconocimiento judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . 103


d) Careos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103
e) Posibilidad de adoptar las medidas de
aseguramiento de la prueba que el juez
estime preferible a la propuesta de la parte. . 104

3. En los procesos no dispositivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104

Capítulo II. El objeto de la prueba:


hechos, normas jurídicas y reglas
no jurídicas
I. Hechos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111

1. Hechos sobre los que exista plena conformidad. . . . . . 113


2. Hechos notorios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118

II. Normas jurídicas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133

1. La costumbre. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134
2. Derecho extranjero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136
3. Derecho histórico y estatutario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144

III. Reglas no jurídicas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147

IV. La sustitución del objeto de la prueba: las presunciones. . 149

V. Tratamiento procesal de la prueba ilícita por


violación de derechos fundamentales. . . . . . . . . . . . . . . . . 155

1. Ámbito limitado a la vulneración exclusivamente


de derechos fundamentales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156

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José Bonet Navarro

2. Momento procesal oportuno: ¿posibilidad de


formularla previamente a la admisión?. . . . . . . . . . . . . 157
3. Procedimiento: solicitud, alegación, prueba,
resolución y recursos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160

Capítulo III. Procedimiento


probatorio
I. Proposición y admisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167

1. Proposición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167

A) Forma. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167
B) Tiempo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169

2. Admisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170

II. Práctica de prueba y oralidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175

1. Regla general. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175

2. Excepciones a los principios consecuencia de la


oralidad en la práctica de pruebas. . . . . . . . . . . . . . . . . 177

A) Prueba anticipada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177


B) Declaración escrita por la Administración
Pública. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178
C) Prueba fuera de la sede del órgano:
reconocimiento y auxilio judicial. . . . . . . . . . . . . . 179
D) Prueba posterior . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182

3. Poderes del juez en la práctica de prueba. . . . . . . . . . . 183

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La prueba en el proceso civil

A) Decisión sobre el orden a practicar los


medios de prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184
B) Interrogatorio domiciliario de la parte. . . . . . . . . 185
C) Prueba pericial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185
D) Reconocimiento judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185
E) Prueba documental. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186
F) Medios de reproducción de la palabra, sonido,
imagen y otros instrumentos. . . . . . . . . . . . . . . . . 187
G) Posibilidad de imposición de multas por no
ejecución de la prueba en el tiempo previsto. . . . 188

4. Documentación de la práctica de la prueba . . . . . . . . . 191


5. El uso de la lengua oficial en la práctica de
pruebas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197
6. La utilización de la videoconferencia en la práctica
de pruebas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200

III. Problemática probatoria específica en el juicio verbal. . . . 203

1. Admisibilidad de la prueba pericial y problemas


de encaje en el juicio verbal con contestación oral. . . . 204

A) Régimen general previsto para el juicio


verbal con contestación escrita . . . . . . . . . . . . . . . 204
B) Admisibilidad en el régimen específico para
los juicios verbales con contestación oral . . . . . . . 207

a) Informes periciales aportados por la parte:


problemas de encaje . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209
b) Designación judicial del perito:
admisibilidad y problemas de encaje . . . . . . . 215

2. Sobre la admisión de las alegaciones conclusivas


en el juicio verbal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220

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José Bonet Navarro

3. Sobre la admisión de diligencias finales en el juicio


verbal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225

IV. Prueba en la apelación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229

Capítulo IV. Valoración y carga


de la prueba
I. Valoración de la prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237

1. Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237
2. Prueba legal y libre valoración. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240

A) Prueba legal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240

a) Prueba documental. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241


1.º Documentos públicos . . . . . . . . . . . . . . . . 241
2.º Documentos privados. . . . . . . . . . . . . . . . 243
3.º Libros de los comerciantes . . . . . . . . . . . . 243
b) Prueba de declaración de la parte. . . . . . . . . . 244
c) Prueba de reconocimiento judicial. . . . . . . . . 245

B) Libre valoración de la prueba. . . . . . . . . . . . . . . . 247

3. La constancia del relato de hechos probados en la


sentencia y sanción en caso de incumplimiento . . . . . . 248
4. La motivación de la valoración probatoria y la
valoración conjunta de la prueba. . . . . . . . . . . . . . . . . 253
5. Control de la valoración de la prueba mediante
los recursos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258

II. Carga de la prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265

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1. Carga en sentido formal y en sentido material. . . . . . . 265

A) En sentido formal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265


B) En sentido material. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267

2. Normas especiales, de aplicación preferente. . . . . . . . . 272

A) En materia de competencia desleal y


publicidad ilícita . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275
B) Hechos constitutivos consistentes en
actuaciones discriminatorias por razón de sexo. . . 276
C) Remisión a otras normas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279

3. Norma general. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284


4. Matización a la norma general atendida la
disponibilidad y facilidad probatoria. . . . . . . . . . . . . . . 286
5. Inexistencia de una verdadera inversión
convencional de la carga de la prueba. . . . . . . . . . . . . . 291
6. Control de la infracción de las normas sobre la
carga de la prueba mediante los recursos. . . . . . . . . . . 305

Capítulo V. Anticipación y
aseguramiento de la prueba
I. Anticipación de la prueba. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313

1. Distinción con otras figuras similares . . . . . . . . . . . . . . 313


2. Legitimación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315
3. Jurisdicción y competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316
4. Procedimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319

A) Superflua remisión a las reglas generales. . . . . . . 319

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B) Admisión. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321
C) Designación como garantía de la
contradicción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322
D) Carga de la ratificación y efectos de su
incumplimiento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324
F) Custodia de materiales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326

II. Aseguramiento de la prueba. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327

1. Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327
2. Jurisdicción y competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329
3. Deber de ratificación en el caso de solicitud de
medida se solicita antes de la iniciación del proceso. . . 330
4. Requisitos para su adopción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 330

A) Requisitos generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 330


B) Peligro para la posibilidad de práctica de prueba. . 332
C) Otros requisitos. Medida conducente, que
pueda llevarse a cabo dentro de un tiempo
prevé y sin causar perjuicios graves y
desproporcionados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333
D) Eventual ofrecimiento de prestar garantía de
los daños y perjuicios que la medida pudiera
irrogar. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334

5. Sustitución de la medida de aseguramiento por


caución. En especial, su determinación cuantitativa. . . 335
6. Procedimiento: contradicción, oposición y decisión. . . 337

A) Oposición con audiencia previa . . . . . . . . . . . . . . 338


B) Oposición diferida. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339
C) Vista y decisión. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340

Bibliografía citada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343

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José Bonet Navarro

Siglas, abreviaturas y acrónimos

AAP Auto de la Audiencia Provincial

AC Actualidad Civil

AJM Auto del Juzgado de lo Mercantil

AJPI Auto de Juzgado de Primera Instancia

Art. Artículo

Cap. Capítulo

CC Código Civil

Ccom Código de Comercio

CE Constitución española de 1978

cit. Citado/a (el trabajo/la obra)

Coor. Coordinador

CP Código Penal

Dir/s. Director/es

ed. Edición

EJEA Ediciones Jurídicas Europa-América

17

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La prueba en el proceso civil

LAJG Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gra-


tuita.

LC Ley 22/2003, 9 julio, Concursal.

LEC Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000

LEC 1881 Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881

LECrim Ley de Enjuiciamiento Criminal

LOPJ Ley Orgánica del Poder Judicial

LPL Ley de Procedimiento Laboral

núm. Número

RD Real Decreto

RJC Revista Jurídica de Catalunya

S. Sentencia

s/e Sin editorial

SAP Sentencia de la Audiencia Provincial

Secc. Sección

ss Siguientes

STC Sentencia del Tribunal Constitucional

STS Sentencias del Tribunal Supremo

18

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José Bonet Navarro

STSJ Sentencia del Tribunal Superior de Justicia

TC Tribunal Constitucional

Trad. Traductor/Traducido por

TRLGDCU Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de


Consumidores y Usuarios aprobado por RDL 1/2007,
16 de noviembre.

VVAA Varios autores

19

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José Bonet Navarro

Prólogo

José Bonet me ha pedido que prologue esta nueva obra suya. La invi-
tación está dictada por su amistad y es, por tanto, generosa en muchos
sentidos. Principalmente en uno que no quiero dejar de destacar desde
el principio. Él ya no tiene ninguna necesidad de que yo le presente
ante los juristas interesados por el Derecho procesal; con su trabajo,
constante y serio, hace tiempo que está presente entre ellos.

Pero –si Pepe me permite la broma; y es seguro que sí, porque entre sus
cualidades personales está la de un buen sentido del humor– también
diré que su invitación tiene peligro. Me explico. Es razonable que el
prólogo de una obra con el título y contenido de la que el lector tiene en
sus manos acabe por tratar de algunas preocupaciones del prologuista
acerca de problemas fundamentales de la prueba en el proceso civil.
Y a nadie se le oculta que, de unos años a esta parte, ese es un campo
minado; diré más: una avenida abierta a la furia de francotiradores.
De modo que uno siente cierto miedo a “transitar” por esos temas,
porque, a diferencia de lo que es riesgo propio del quehacer científico
–equivocarse, errar, con intensidad mayor o menor– esta incursión
puede hacerte acreedor del sambenito y hasta de la hoguera. De otro
modo dicho: parece como si este tema se hubiera deslizado desde las
divergencias de “escuela”, de las orientaciones del pensamiento y del
método –divergencias de larga, y siempre fructífera, tradición– hacia
un ámbito propio de hooligans pendencieros, que, si pudieran, reparti-
rían algo más que calificativos.

A un profano en Derecho –lo que, como es obvio, no equivale a decir un


ignorante– le parece, de entrada, razonable que el conocimiento de los
elementos no jurídicos que han de ser considerados, examinados, cons-
tatados en una sentencia judicial, sea una tarea a analizar y comprender

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desde la teoría del conocimiento; por tanto, algo autónomo frente a re-
glas jurídicas, que, con sus determinaciones imperativas, introducirían
una anomalía sustancial en los métodos de formación del conocimiento
correcto, y, por tanto, viciarían su resultado; una materia, en fin, sólo
sometida a los estándares críticos que, desde la perspectiva epistemoló-
gica asumida, han de avalar la fiabilidad de unas conclusiones.

Sin embargo, una visión panorámica y, por ende, superficial, de los


regímenes de la prueba procesal –que es el instrumento destinado a
obtener el conocimiento antes mencionado– en los diferentes ordena-
mientos, revela que la prueba procesal y la formación del conocimiento
sobre los elementos no jurídicos en un proceso judicial, conllevan algo
más y algo diferente a cuestiones estrictamente epistemológicas.

Son actividades sujetas a ordenación jurídica y, por tanto, abierta y


nada disimuladamente influenciadas por diversos criterios valorativos
característicos de una ordenación de aquella naturaleza.

En los aspectos más genéricos acude, de inmediato, a la mente que de-


ben configurarse con respeto a la característica de jurisdiccionalidad,
porque ésta es esencial de la potestad a cuyo ejercicio sirven esas activi-
dades; que existe un derecho subjetivo a la prueba de las personas que
son parte en el proceso; la contradicción, no sólo como método para
desarrollar esas actividades, sino como derecho subjetivo de las liti-
gantes a participar en su realización; la sujeción de la prueba a límites
derivados de valores que el ordenamiento reconoce como preferentes;
en fin, su integración en una institución –el proceso– destinada a deci-
dir sobre la protección judicial de los derechos, en un plazo razonable,
sin dilaciones indebidas, a diferencia de otros ámbitos de obtención de
conocimientos en los que el tiempo necesario para alcanzar un resulta-
do fiable no es un límite, ni se entendería que lo fuera.

Esos aspectos se concretan en diferentes –según ordenamientos– regu-


laciones específicas, que son intensamente llamativas si se contemplan

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José Bonet Navarro

desde una estricta perspectiva gnoseológica de la consecución de un co-


nocimiento correcto, del conocimiento de la verdad, de la adquisición de
certeza: reglas de exclusión probatoria –limitadas o no a los supuestos de
lesión de derechos fundamentales–, regulación limitativa de los medios
de prueba; reglas de atribución positiva de valor probatorio, régimen de
preclusión de posibilidades procesales de las partes o de potestades judi-
ciales de dirección que puede impedir, en determinadas circunstancias,
la adquisición o perfeccionamiento del conocimiento sobre los hechos;
en fin, reglas de decisión para los supuestos en los que un juicio de
verdad o de certeza no ha podido concluirse sobre hechos relevantes
para la tutela judicial pretendida (carga material de la prueba).

El Derecho comparado ofrece un amplio abanico de opciones de


política jurídica sobre las ordenaciones mencionadas –y sobre otras
próximas–, que pueden ser y son diversas, aunque muchas de ellas
compatibles con la configuración del proceso civil en un Estado de
Derecho. Dicho sea, esto último, con permiso de quienes han (creen
haber) recibido la verdad revelada acerca de la única ordenación legí-
tima de esta pieza clave de un proceso civil.

Para completar la imagen un tanto paradójica de la naturaleza de la


prueba procesal y de la formación del conocimiento sobre los elemen-
tos no jurídicos en un proceso judicial –y no pienso, ahora, en la na-
turaleza jurídica, sino en la esencia, sin más, de estos fenómenos– hay
que parar la atención sobre un dato en cierto modo contrario a los que
acabamos de exponer: la propia ordenación jurídica, que parecía un
“cuerpo extraño” en la formación (crítica) del conocimiento, se halla
plagada de referencias a estándares relevantes para la obtención de un
conocimiento correcto.

Me limitaré sólo a la LEC para recordar algunos ejemplos notables: los


medios de prueba son, además de los que la LEC previene y dota de una
regulación más o menos detallada, cualquier otro medio con el que pudiera
obtenerse certeza sobre hechos (art. 299.3); la inutilidad de una prueba, que

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determina su inadmisión, ha de apreciarla el juez según criterios razona-


bles y seguros de que la misma no conducirá a esclarecer los hechos (art.
283.1); la admisión de la prueba pericial está subordinada a la necesidad
de conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos
o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos (art.
335.1); la valoración de la prueba de interrogatorio de la parte (art. 316.1)
y mediante algunas clases de documentos públicos (art. 319.3) depende
del examen de la contradicción o desvirtuación que derive de los resultados de
otros medios de prueba; la valoración de la mayor parte de los medios de
prueba se remite a las reglas de la sana crítica (arts. 326.2, 348, 351.2, 382.3
y 384.3) o a estas reglas y a un desarrollo específico de las mismas (como
dispone el art. 376 para la prueba testifical); esas reglas, pero esta vez con
el nombre de reglas del criterio humano, son las determinantes de la correc-
ta construcción de los razonamientos presuncionales (art. 386.1). En fin,
en la motivación de las sentencias deberán expresarse los razonamientos
fácticos –cabe pensar que son los no regidos por normas jurídicas, lo que
(si se me permite) es lo normal en los razonamientos– que conducen a
la apreciación y valoración de las pruebas, y también los jurídicos (se
entiende que cuando sean relevantes para la valoración, porque haya
norma que haga depender la posibilidad de valoración de algún requi-
sito o que rija la valoración misma), debiendo ajustarse (la motivación)
“siempre a las reglas de la lógica y de la razón” (art. 218.2).

Llegado aquí, nuestro profano en Derecho –que no ignorante– se


hallará, probablemente, en un estado de perplejidad: habrá compren-
dido que la prueba procesal y la formación del conocimiento sobre los
elementos no jurídicos en un proceso judicial no son sólo cuestiones
analizables a la luz de la teoría del conocimiento, pero habrá confir-
mado su primera impresión de que también lo son, y no sólo por su
intrínseca naturaleza, sino porque la propia ordenación jurídica de las
mismas reclama que así sean consideradas.

Aún se podría aclarar, llegados a este punto, que uno y otro modo
de entender y de analizar la naturaleza de la prueba procesal tienen

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su momento o etapa en el que resultan adecuados. La perspectiva de


la regulación jurídica es la idónea para la etapa en la que hay que
decidir sobre la práctica de prueba, estableciendo los presupuestos
condicionantes de esa decisión, y en la que hay que realizar la prueba,
con regulación de la forma en que debe hacerse. En cambio, el análisis
desde parámetros de teoría del conocimiento es pertinente para el
momento en que han de determinarse los resultados de la prueba
practicada.

Sin embargo, y para empezar, no se podría establecer esa distinción


como una separación radical. Ya hemos visto como, en actividades
integradas en la primera etapa, son decisivos elementos cuyo conte-
nido no es jurídico (admisión de medios de prueba de contenido no
legalmente reglado; presupuestos de admisión de la prueba pericial;
inutilidad de la prueba como causa de inadmisión). En la segunda
etapa, resulta especialmente llamativo que las reglas jurídicas se en-
señoreen de la formación del juicio sobre los hechos, en los supuestos
regidos por normas de prueba legal. No habría, pues, una separación
radical, aunque sí un diferente peso del aspecto jurídico y del aspecto
cognoscitivo, respectivamente en la primera y en la segunda etapa de
la prueba procesal.

A continuación, habría que preguntarse si, más allá de esos que po-
demos llamar “enclaves”, existe una interrelación de esas etapas o
momentos, en la doble dirección. Primero, en el sentido de en qué me-
dida la configuración jurídica de la primera etapa incide en la calidad
–desde los parámetros de la teoría del conocimiento– de la labor que
el juez desarrolla en el momento de la determinación de los resultados
de la prueba. Segundo, en sentido inverso, si cierta modulación del
conocimiento necesario y suficiente para la solución judicial de litigios
jurídicos, que no estaría específicamente reglada, pero que se hallaría
implícita en ese sistema de solución de litigios, podría avalar y justifi-
car un determinado diseño jurídico de los poderes, facultades y formas
de actuación de la primera etapa del fenómeno probatorio.

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La prueba en el proceso civil

Huyendo del vértigo que produce la total perspectiva que abre el


planteamiento que acabo de enunciar, limitaré mi atención a algunas
facetas que el mismo presenta.

De entrada, en principio y como regla general cabe, con especial se-


guridad en el proceso civil y asimilados, mostrar acuerdo en que la
prueba debe quedar restringida a la propuesta por las partes y en que
la amplitud del examen de la misma debe depender también de las
partes. No obstante, importa dejar claro cuál es el fundamento de esta
opción de política jurídica, así como analizar si puede tener excepcio-
nes y establecer cuáles deben ser los límites de las mismas.

En cuanto al fundamento, ha de quedar completamente al margen el


principio dispositivo, cuyo objeto se proyecta sobre el si, el qué y el
cuánto de la tutela judicial que puede obtenerse, y no sobre la prueba
y, tal vez, ni siquiera sobre la alegación de todos los hechos que son
directamente relevantes para la obtención de aquella tutela.

Tampoco me parece acertada la explicación –no igual, pero sí próxima


a la anterior– de que el fundamento se halla en una protección de la
autonomía de la voluntad de las partes, correlativa a la que, en lo que
atañe estrictamente a la tutela de los derechos e intereses jurídicos
privados, fundamenta el principio dispositivo.

Ambas explicaciones me parecen, por un lado, absurdas, y, por otro,


radicalmente innecesarias para la protección de los derechos e intere-
ses que toman en consideración.

Absurdas, porque el principio dispositivo y la protección de la autono-


mía de la voluntad se sitúan en el plano de la libre determinación de
las personas para disfrutar de sus derechos y para instar su protección
judicial, y se realizan mediante la manifestación de esa voluntad y sus
efectos. Diferentemente –con los matices que más arriba expuse– la
prueba opera en el plano de la formación del conocimiento sobre

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determinados datos relevantes para resolver sobre la tutela judicial y


los referentes apropiados a su naturaleza son la sana crítica, el criterio
humano, la lógica y la razón, pero no la libre expresión de decisiones
acerca de lo que es o de lo que no es.

Las explicaciones que consideramos son, además, innecesarias, porque


las partes tienen reconocidas por el ordenamiento las facultades de
disposición (de renuncia, allanamiento, transacción; también de de-
sistimiento, con su específico alcance), de manera que, aunque fueran
privadas del monopolio probatorio o del predominio de sus facultades
en esta actividad procesal, en nada sufriría su facultad de condicionar
el si, el cómo y el cuánto de una tutela judicial inicialmente pretendida.
Es más: reclamar el fundamento de la protección de la autonomía de
la voluntad para ese monopolio o ese predominio, arroja una oscura
sombra de sospecha sobre esta opción de política jurídica. Si las partes
pueden, por derecho, y, según los casos, cada una o ambas de acuerdo,
disponer de la tutela inicialmente pretendida ¿qué necesidad –confesa-
ble y jurídicamente merecedora de protección– pueden tener de poner
al juez en la tesitura de dictar una sentencia con determinado conte-
nido, mediante el retorcido expediente de admitir hechos con eficacia
vinculante para el juez o de conducirle a cierta conclusión probatoria
con una consciente y negligente asunción de las cargas que les incum-
ben respecto de la prueba?

En mi opinión, el fundamento de ese monopolio o predominio de


las facultades de las partes en el proceso –y, para ser coherentes, no
sólo en el civil– se halla en la jurisdiccionalidad del órgano del poder
público que ha de resolver sobre la tutela y, para ello y previamente,
establecer la verdad o la certeza de los datos que condicionan esa
resolución. Una de las garantías de esa posición del órgano juris-
diccional es la imparcialidad, que se persigue proteger –entre otras
previsiones– distanciando al juez de la tarea de introducir en el pro-
ceso los datos para formar el juicio (de verdad, de certeza) sobre los
hechos.

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La prueba en el proceso civil

El problema es concretar qué incidencia debe tener la exigencia de im-


parcialidad del juez sobre la específica configuración de sus potestades
respecto de la prueba procesal, en particular, qué menoscabos o faltas
de respeto a esa exigencia tendrían la entidad de alterar la posición
imparcial del juez hasta el extremo de entender que ha sido eliminada,
y, por tanto, de dar lugar a inconstitucionalidad.

Repasaré, a continuación, algunas opciones de configuración de aque-


llas potestades que pudieran estimarse problemáticas desde el pará-
metro de la imparcialidad recién expuesto.

1) ¿Qué significado tendría desde ese criterio de valoración la hipoté-


tica supresión de la fijación de los hechos por admisión, sin necesidad
de prueba?

Estrictamente ninguno en cuanto a atribuir iniciativa probatoria al


juez. Con sólo aquella hipotética norma de supresión –es decir, sin una
complementaria atribución de potestades de oficio para que el juez
pudiera acordar prueba acerca de aquello cuya certeza no acepta por
la mera admisión de las partes– las consecuencias serían, simplemente,
el incremento de la tarea probatoria de las partes y la realización por el
juez, en su momento, de los juicios de valoración de la prueba y, en su
caso, la emisión de una sentencia basada en la aplicación, con diversa
amplitud, de las normas de carga.

2) ¿Quid sobre la configuración de las potestades judiciales sobre ad-


misión de la prueba?

Sin duda es siempre posible que el juez ejerza con parcialidad las
potestades de control sobre la admisión de la prueba que la ley le
atribuye (legalidad general y especial de la proposición probatoria,
objeto susceptible de prueba, pertinencia, utilidad), pero, salvo lo
que enseguida matizaré, esa posibilidad no guarda, en ningún caso,
relación específica con estas potestades. Es cierto que, si se quisiera

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garantizar de modo absoluto la irrebatible certeza de esta afirmación,


lo que debería hacer el legislador es privar al juez de cualquier po-
testad para controlar la admisión. De ese modo, el juez no podría
–no en el sentido de carecer de habilitación normativa, sino en el de
carecer de posibilidad material– perjudicar, con alguna decisión de
inadmisión, la posición de ninguna de las partes. Otra cosa sería la
repercusión sobre el tiempo necesario para el desarrollo del proceso y
la dudosa justificación del tiempo destinado a la actividad probatoria,
atendida la calidad de una parte de ésta, probablemente irrelevante
para la decisión sobre la tutela judicial litigiosa.

Ahora la matización poco antes anunciada. Se aproxima, y puede rozar


o invadir –menoscabándola– la exigencia de imparcialidad, la causa de
inadmisión por la notoriedad del hecho objeto de la prueba. En efecto,
una defectuosa delimitación de la notoriedad puede conducir a que
el juez tome en consideración a favor de alguna de las partes lo que
propiamente no es notorio, sino conocimiento privado.

Pero ¿dónde está la diferencia entre este riesgo de pérdida de la im-


parcialidad y el que puede amenazar detrás del ejercicio de las potes-
tades de control de admisión fundadas en otras causas? Una incorrecta
concepción de la causa de inadmisión ahora especialmente destacada
beneficiará a alguna de las partes, mientras que el ejercicio parcial de
la potestad de inadmisión por las demás causas no tiene consecuencias
positivas, pero sí negativas, desfavorables, a la parte cuyos medios de
prueba hayan sido indebidamente inadmitidos. ¿Son evitables estos
riesgos para la imparcialidad salvo, precisamente, mediante la elimi-
nación de todo control sobre la admisión de la prueba en el proceso?

3) Potestades judiciales de carácter positivo sobre la prueba referida a


los hechos alegados por el actor como integrantes de la causa de pedir
o como constitutivos de su pretensión. Consideremos, ahora, el riesgo
para la imparcialidad que generarían unas potestades judiciales posi-
tivas, en el sentido de destinadas a que se practique prueba y/o a que

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La prueba en el proceso civil

se practique con una extensión complementarias, en alguna medida,


de lo que correspondería a la proposición del actor y a la amplitud de
práctica sostenida por él.

La expresión “en alguna medida” quiere significar desde la decisión


de oficio de que cierta prueba sea practicada y con determinada am-
plitud, hasta la más neutra advertencia de oficio de que es conveniente
proponer prueba sobre cierto objeto o con cierto medio.

“Complementaria” pretende aludir desde la prueba directa que se


adiciona, en cuanto a su objeto, a la prueba directa propuesta por el
actor, pero insuficiente para demostrar todos los hechos a los que se
extiende la carga probatoria que incumbe a esa parte, hasta la prueba
dirigida a hacer constar un hecho no identificador, ni constitutivo de
la pretensión, aunque apto para fundar una presunción conducente a
la prueba de tales hechos alegados por el actor, pasando por la prueba
sólo destinada a comprobar el valor de la prueba que el actor ha pro-
puesto.

Obviamente, estas potestades redundarían en beneficio de la parte ac-


tora, pero nada puede decirse aún sobre su potencia lesiva de la impar-
cialidad, antes de considerar si esas potestades también están previstas
respecto de los hechos que tiene la carga de alegar el demandado.

En cualquier caso –antes de entrar en la recién apuntada conside-


ración– parece que son potestades que contribuyen a que el juez
ejercite de la manera más completa y correcta la función que tie-
ne atribuida en relación con los hechos que acotan la pretensión
y los que determinan el sentido de la decisión sobre ella. Si, por
carecer de estas potestades o por no ejercitarlas, la consecuencia es
un estado de duda, podría decirse que el sistema de comprobación
de los hechos fracasa y resulta inevitable acudir a un sucedáneo
que permita, no obstante ese fracaso, decidir sobre la tutela judicial
pretendida. La tutela será negada porque, sin haber apurado las

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posibilidades de prueba de los hechos alegados, no se ha podido


concluir que éstos han quedado probados, de modo que se decidirá
como si esos hechos –alegados, afirmados, hechos valer; por tanto,
cuya consideración por el juez corresponde a la inequívoca voluntad
de la parte– no existieran.

4) Consideremos esas mismas potestades pero respecto de la prueba


de los hechos favorables al demandado y alegados por él, en principio.
Y digo “en principio” porque ahora sólo me propongo examinar los
problemas relativos a la iniciativa probatoria, no a la iniciativa de ale-
gación. Relacionado con esta segunda cuestión se halla el tema de si la
consideración de los hechos impeditivos y extintivos está subordinada
a la alegación por el demandado, o tales hechos son atendibles por el
juez si resultan de las alegaciones del actor, o, incluso, de la actividad
probatoria practicada, sin necesidad de previa alegación formal.

Para evaluar esa hipotética iniciativa probatoria del juez desde la pers-
pectiva de su incidencia sobre la imparcialidad hay que remitirse a lo
dicho en el anterior punto 3, aunque ahora resaltando especialmente
que la previsión de estas potestades judiciales de oficio en favor de
ambas partes excluiría que la regulación pudiera estimarse, en sí y por
sí, lesiva de la imparcialidad o dotada de una especial potencialidad
para ponerla en peligro. En cuanto a ese riesgo ocurrirá lo mismo
que con los poderes de dirección formal o con las potestades del juez
respecto de la prueba pero de carácter negativo (control de admisión):
el concreto modo de ejercicio de la potestad beneficiará o perjudica-
rá a una parte o a otra, o tal vez ambas cosas, aunque en diferentes
aspectos del desarrollo del procedimiento, y a las dos partes. Pero en
esas expectativas (de lo favorable) y en esas perspectivas (de lo desfa-
vorable), que son el resultado de la concreción que hace el juez de la
ordenación legal del proceso, consisten las consecuencias ineludibles
de los poderes de dirección que el juez ha de ejercer con imparciali-
dad, sin preferencia por ninguna de las partes, salvo en cada supuesto
en que la ley prevea un trato favorable o desfavorable, en la medida

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La prueba en el proceso civil

en que la ley haga esa previsión y respecto de la parte a la que, según


la ley, deba afectar.

5) Por fin, respecto de los hechos considerados en los dos apartados


anteriores cabe introducir una reflexión especial acerca de si pone en
riesgo la imparcialidad la atribución al juez de una potestad de decidir
la práctica con la orientación que diré.

Tanto los hechos alegados por el actor para delimitar su pretensión


y para fundarla, como los alegados por el demandado con eficacia
impeditiva, extintiva o excluyente respecto de la pretensión, puede y
debe el juez tenerlos por no ciertos sin necesidad de que la contraparte
haya negado su certeza. Ese deber del juez en absoluto pone en riesgo
su imparcialidad, sino que forma parte de su potestad de valoración
de la prueba.

La cuestión es si esa calificación habría de variar en el caso de que


el juez recibiera una potestad de acordar prueba destinada a veri-
ficar la fiabilidad probatoria de las pruebas directas practicadas a
iniciativa de parte y a comprobar la consistencia de las presunciones
“sugeridas” por las partes. De nuevo la respuesta ha de ser negativa:
esta potestad no afecta per se a la esencia de la imparcialidad, porque
repercute sobre una tarea –la valoración de la prueba– que el juez
debe realizar de oficio, que puede conducir a diferentes resultados, y
a la cual, con esta potestad positiva de acordar prueba accesoria, sólo
se añadiría mayor seguridad, corrección y fiabilidad.

–––ooo–––

A pesar de que el ruido y las alharacas se concentran en los temas


que acabo de comentar, tengo para mí que tiene más importancia, y
debería suscitar mayor preocupación, otro aspecto de la relación entre
la etapa de la prueba en la que predomina la sujeción de la misma a un
régimen jurídico –y el modo de practicar ese régimen– y el momento

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en que resalta el aspecto de la prueba como instrumento para la pro-


ducción del conocimiento sobre datos no jurídicos imprescindible para
decidir sobre la tutela judicial en litigio.

Me refiero al riesgo de que una combinación de factores propios del


diseño normativo de ese régimen y de su aplicación, acaben por con-
ducir –con más frecuencia que la tolerable– o bien a una decisión sobre
la tutela judicial según las reglas de carga de la prueba o –lo que, a mi
juicio, sería peor– a pronunciamientos basados en un conocimiento
defectuoso e incompleto –hechas estas calificaciones desde cánones
gnoseológicos razonables–, oculto tras afirmaciones decisionistas sobre
la concurrencia de los datos no jurídicos condicionantes de la aplica-
ción de las normas.

Pienso, principalmente, en la incidencia, difusa y sorda, que la sobre-


carga de trabajo de los tribunales, las limitaciones en la aplicación de
recursos públicos al mantenimiento e incremento de la capacidad de
trabajo de los mismos, y, en fin, los imperativos –incluso constituciona-
les– de evitación de dilaciones indebidas, pueden acabar por tener en
una actividad probatoria pobre y desaliñada, pero con cuyo resultado
el sistema se conforma y lo asume como base de la decisión sobre la
tutela judicial.

Una acuciosa, detallada y analítica proposición probatoria y una cui-


dadosa intervención letrada en la práctica de la prueba pueden chocar
con el valladar de unas potestades de dirección de carácter negativo,
ejercidas con un rigor directamente proporcional a la sobrecarga de
trabajo soportada por el juez.

Esta sobrecarga, acompañada por defectos de medios y de funciona-


miento de la oficina judicial –que no siempre los profesionales forenses
contribuyen a paliar, proporcionado una información suficientemente
detallada y tempestiva para facilitar la práctica de las pruebas–, condu-
cen, a veces, a imposibilidades de práctica de prueba que siempre sería

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La prueba en el proceso civil

mejor –y más fácil– evitar “en origen”, que mediante suspensiones de


vistas y excepciones a la preclusión, frente a las que suele mostrarse
reticente un juez primordialmente preocupado por el tratamiento ágil
de los asuntos.

Y si puede ocurrir lo que acabo de comentar con el ejercicio de las que


podemos considerar potestades tradicionales respecto de la prueba
de nuestro juez civil, es fácil pronosticar cuáles serán las perspectivas
reales de éxito de potestades novedosas y exigentes de una actitud
activa del juez. Una proposición probatoria incompleta y deficiente,
una intervención mejorable de la dirección letrada en la práctica de
la prueba, tienen pocas posibilidades de ser efectivamente corregidas
mediante el ejercicio de las discretas potestades judiciales que la ley
predispone para ello, tanto menos si, a la falta de hábito, se une una
presión de trabajo excesiva.

Valencia, 22 de enero de 2009

Manuel Ortells Ramos.

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José Bonet Navarro

Presentación

El presente trabajo se debe principalmente a tres relativas casualida-


des.

La primera casualidad, que el profesor Manuel Ortells Ramos, como


coordinador del módulo de Proceso Civil correspondiente al Máster
Oficial de la Abogacía que organiza la Universitat de València conjun-
tamente con el Ilustre Colegio de Abogados de Valencia, me encargara
impartir en el mismo, entre otras materias, la parte relativa a la prue-
ba. Consecuencia de este encargo, redacto unos apuntes básicos sobre
la prueba en el proceso civil como material de trabajo para los jóvenes
abogados que son principalmente los alumnos del citado máster.

La segunda casualidad, probablemente como consecuencia de la an-


terior, que el juez Joaquim Bosch Grau, como director del curso “La
valoración probatoria en el proceso civil” que se realizó en la Ciudad
de la Justicia de Valencia en noviembre de 2008 en el contexto del
Convenio de Programa de Formación del Consejo General del Poder
Judicial y de la Conselleria de Justícia i Administracions Públiques de
la Generalitat Valenciana, me encargara una ponencia sobre aspectos
generales de la prueba. Asumo el encargo con tanto ahínco, pues la
materia lo permite, que las aproximadamente treinta páginas en que
debería haber consistido el trabajo se convierten en más de cien, lo
que me exige redactar todo de nuevo con selección de los temas más
polémicos y dudosos. De todo esto resulta, de un lado, un trabajo titu-
lado: “Problemas concretos sobre aspectos generales de la prueba en
el proceso civil”, que se encuentra pendiente de publicación; y de otro,
un material inédito restante.

Y la tercera casualidad, que poco después de lo anterior, por invitación


del profesor y abogado Paolo Biavati y con financiación de la Genera-

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La prueba en el proceso civil

litat Valenciana (Beques i ajudes per al foment de la investigació científica i


el desenrotllament tecnològic a la Comunitat Valenciana), pudiera disfrutar
de una estancia de investigación en el Dipartamento di Scienze Giuriche
“Antonio Cicu”, Università degli Studi Bologna. Aunque el motivo de la
estancia era un tema bien distinto, me permitió un fácil acceso a un
importante material bibliográfico sobre la prueba que no pude des-
aprovechar. Algunas lecturas, principalmente de los clásicos italianos,
y reflexiones consecuencia de las mismas, sirvieron por último para
enriquecer el contenido del material sobre la prueba que llevaba gra-
bado en mi lápiz de memoria.

A las personas e instituciones antes mencionadas agradezco sincera-


mente que hayan contribuido a que pueda ahora presentar este trabajo
titulado “La prueba en el Proceso Civil”, cuyo subtítulo: “apuntes y
reflexiones sobre algunas cuestiones fundamentales”, no es casual en
absoluto.

Desde luego, el tema de la prueba tiene gran relevancia dogmática


hasta el punto de que puede considerarse como uno de los temas
clásicos del Derecho Procesal. Además, su importancia práctica re-
sulta indiscutible en cuanto condiciona generalmente el éxito de las
pretensiones de las partes y ocupa el núcleo principal de la actividad
juzgadora.

En efecto, para las partes en el proceso, el éxito de sus pretensiones


vendrá determinado precisamente por la actividad probatoria. El
derecho ha de ser aplicado por el juez sobre un material fáctico de-
terminado, cuyo medio más importante de fijación a tal efecto no es
otro más que la actividad probatoria de las partes. Si un hecho sufre
un déficit probatorio, no podrá ser aplicado el derecho sobre el mismo
ni, por tanto, la parte podrá beneficiarse en concreto de unas normas
que genéricamente podrían haberle sido beneficiosas. Salvo que la
controversia se centre en aspectos estrictamente jurídicos o de califi-
cación, la decisión judicial sobre la estimación o desestimación de las

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José Bonet Navarro

pretensiones se adoptará comprobando la conformidad a derecho de


los elementos fácticos de la pretensión. Asimismo, como la pretensión
de la parte se integra por una petición dirigida al juez cuya causa se
conforma por acontecimientos concretos de la vida social, relevantes
jurídicamente e identificadores; y para la estimación o desestimación
ha de tomarse en consideración la concurrencia de los hechos cons-
titutivos, así como también, en virtud del principio de contradicción,
los eventuales hechos impeditivos, extintivos y excluyentes, en la toma
de decisión judicial por el fondo será necesario partir de la fijación o
no de unos determinados hechos sobre los cuales aplicar el derecho1..
En fin, sin restar un ápice de importancia a las cuestiones jurídicas,
la primera estrategia procesal para el éxito de la pretensión de las
partes se centra en acentuar los esfuerzos probatorios sobre aquellos
hechos que, una vez aplicado el derecho sobre los mismos, permitan la
estimación de sus correspondientes pretensiones. Un buen abogado se
distinguirá, entre otras cualidades, por su incansable labor en todo lo
relacionado con la prueba.

Por su parte, el juzgador, en virtud del iura novit curia, habrá de cono-
cer y aplicar el derecho fundamentalmente aplicable. Pero no podrá
cumplir con el deber de resolución en el vacío, sino que requiere de
un sustrato fáctico sobre el que aplicar en concreto unas normas ex-
presadas genéricamente. Para que el juez aplique el derecho en el caso
concreto es necesario que los hechos queden debidamente fijados, lo
que se logrará generalmente y salvo algunas excepciones mediante la
actividad probatoria de las partes. Por ello una gran parte del tiempo
la ocupa el juzgador con la actividad probatoria, sobre todo presen-
ciando su práctica, tras la admisión y previamente a ser valorada al
resolver. De otro lado, un importante índice de calidad de las resolu-
ciones vendrá determinado por lo correctamente que se haya valorado

1. Cfr. ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil, (con MASCARELL, CÁMARA, JUAN, BONET,
BELLIDO, CUCARELLA y MARTÍN), Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 8ª ed., 2008, págs.
343-4.

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La prueba en el proceso civil

la prueba, lo que, entre otras cosas, se facilitará en la medida que se


disponga de abundante material probatorio.

Ciertamente, el proceso civil está regido por el principio dispositivo y


de aportación de parte, y en caso de que la prueba sea inexistente o
insuficiente, las normas sobre carga de la prueba determinan unas ex-
peditivas y de otro lado lógicas consecuencias. No será posible aplicar
la correspondiente norma sobre unos elementos fácticos que no hayan
sido previamente fijados. Esto supone que la parte que en principio
iba a beneficiarse de las consecuencias de esa aplicación no logrará por
último verse favorecida. Sin dejar de reconocer la utilidad y necesidad
de estas consecuencias con el fin de evitar el non liquet, lo bien cierto
es que la tutela judicial tendrá un mayor índice de calidad y será más
efectiva en la medida en que se favorezca evitar el vacío probatorio. Si
se agotan las posibilidades probatorias, al margen del resultado último
de su valoración, será más factible que el derecho se aplique sobre unos
hechos que se correspondan con la realidad y, por tanto, se contribuye
por ese camino a la calidad de la resolución. Y en efecto, limitado por
los citados principios dispositivo y de aportación de parte, así como
con el condicionante fundamental de la debida imparcialidad judicial,
la Ley Procesal no renuncia sin embargo a minimizar en alguna me-
dida, tímidamente si se quiere, las situaciones de falta o de insuficien-
cia probatoria. Todo ello porque, aunque con las debidas cautelas y
sin perjuicio de eventuales y siempre posibles errores de valoración,
como decía, cuanto más copiosa sea la actividad probatoria mayores
posibilidades habrá para que la valoración judicial sea más correcta, la
decisión se acerque al ideal de la justicia al aplicarse el derecho sobre
un substrato fáctico más cercano a la realidad y, por ende, aumente la
calidad en la resolución.

En fin, la prueba es relevante desde todos los puntos de vista. No


resulta extraño que se trate como tema clásico y fundamental del
Derecho Procesal. Así lo constata la extensísima literatura jurídica
que ha generado y los intensos debates doctrinales que en ocasiones

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José Bonet Navarro

produce. Con todo, el presente trabajo, como adelantaba al principio,


no es más que el resultado de las tres casualidades antes citadas, esto
es, unos apuntes docentes sobre aspectos generales de la prueba con
algunas reflexiones sobre algunas cuestiones fundamentales que en
algunos casos generan importantes problemas de aplicación. No se
pretende en modo alguno abarcar todas y cada una de las múltiples
facetas que plantea el tema de la prueba, ni siquiera con la delimi-
tación a sus aspectos generales. Tampoco pretende recopilar toda la
bibliografía existente por más meritoria e importante que sea. En fin,
el propósito de este trabajo no es otro que ofrecer una visión más
o menos completa o panorámica de los aspectos generales sobre la
prueba en la LEC 1/2000, sin omitir ciertas referencias a cuestiones
básicas o fundamentales, poniendo de manifiesto algunas cuestiones
concretas, especialmente interesantes por problemáticas y polémicas.
Todo ello se realiza atendiendo a la experiencia jurisprudencial, espe-
cialmente importante la que emana de las Audiencias Provinciales así
como en ciertos puntos por los Tribunales Superiores de Justicia y el
Tribunal Supremo.

La importancia de la materia y la profusión doctrinal y jurispruden-


cial no impiden, sin embargo, que algunos temas puntuales o de poca
utilización práctica todavía se encuentren huérfanos de suficiente
atención. En efecto, la regulación de la prueba en la LEC presenta
todavía importantes interrogantes en ocasiones de cierta complejidad,
no siempre resueltos con uniformidad y con postulados que puedan
ser incondicionadamente compartidos. A pesar de versar sobre temas
aparentemente trillados y de las consiguientes dificultades para rea-
lizar aportes significativos, creo que todavía es posible dar soluciones
viables o, al menos, enriquecer de algún modo el debate.

Tras alguna referencia a aspectos conceptuales y dogmáticos, con


especial atención a los poderes judiciales en relación con la prueba,
me referiré a su objeto. A continuación, resaltaré los aspectos más
relevantes del procedimiento, sobre todo poniendo en evidencia las

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La prueba en el proceso civil

dificultades que presenta el encaje de la regulación en el contexto de


un juicio verbal exento de previsiones específicas. Me aproximaré a la
valoración, criticaré al abuso jurisprudencial de la valoración conjunta
de la prueba, y formularé algunas consideraciones sobre la carga de la
prueba. Por último, concluiré con una referencia específica a la antici-
pación y aseguramiento de la prueba.

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Capítulo I

Algunos aspectos
conceptuales y dogmáticos

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José Bonet Navarro

I. Apuntes sobre lo que hay de “verdad”


en la naturaleza de la actividad probatoria

Precisamente la prueba es la que se ocupa, no en exclusiva pero sí


generalmente, de la actividad eventual de fijación fáctica. Actividad
generalmente necesaria para que la decisión judicial pueda beneficiar
a la parte que pretende aprovechar las consecuencias de la aplicación
del derecho sobre dicho material fáctico.

Así y todo, no ha de pasar por alto que la necesidad o convenien-


cia de acreditación no es exclusiva del proceso, ni siquiera lo es del
ámbito jurídico. En la actividad científica, por ejemplo, la necesidad
de determinadas demostraciones es consustancial a la misma, incluso
en ocasiones su objeto inicial o principal. También en determinados
ámbitos jurídicos no procesales son necesarias actividades de acredi-
tación, como es el caso del Derecho Civil, a efectos por ejemplo de
admisión de inscripciones en los correspondientes registros públicos; o
del Derecho Administrativo, en multitud de decisiones de los órganos
públicos a impulso de parte.

Sin embargo, la prueba en sentido técnico jurídico, esto es, la judicial,


se manifiesta en el contexto de un proceso. Circunstancia que con-

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diciona unas características específicas en la misma, principalmente


derivada de la naturaleza procesal de las normas.

Estas normas autorizan a que la prueba sea propuesta por las partes y
se dirija al juez, quien en su caso la admitirá y, en su presencia y bajo su
dirección, se practicará con sometimiento a la contradicción e igualdad.
Su objeto se delimitará en función de la pretensión y resistencia de las
partes, así como de los criterios que rijan la introducción del material
de hecho (en el proceso civil, generalmente, la aportación de parte). Y
estarán destinadas a la convicción judicial (léase a la aceptación judicial
de la posible veracidad de las alegaciones fácticas1.) o a la aplicación
judicial de una valoración legal2.. Sensu contrario, esto implica para lo
que ahora nos interesa, que el juez con carácter general, por mucho
que existan en la realidad o en otras palabras que puedan formar par-
te de la “verdad”, no podrá atender a los hechos que no hayan sido
afirmados al menos por una de las partes, como tampoco pondrá en
duda los hechos sobre los que exista conformidad o no se encuentren
controvertidos aunque no existan o no sean “verdad”3.. Esto nos podrá
gustar más o menos, incluso es posible elaborar teorías para criticarlo,
pero el ordenamiento jurídico tolera, sin posibilidades de revisión más
que cuando se trate de los supuesto específicamente previstos en la ley,
que el juez resuelva sobre unos hechos con independencia de que sean

1. Sobre la búsqueda de la verdad, TARUFFO, M., La prueba de los hechos, (trad.: FERRER), Trotta,
Madrid, 2002, págs. 80-7 y 167 y ss. Sobre la aceptación, FERRER BELTRÁN, J., Prueba y verdad
en el derecho, Marcial Pons, Madrid, 2002, págs. 101-3. Sobre la probabilidad, entre otros, CARRA-
TA, A., “Funzione dimostrativa della prova (verità del fatto nel processo e sistema probatorio)”, en
Rivista di Diritto Processuale, 2001, pág. 102, cuando afirma que “essendo pacificamente ammesso che
il resultato della valutazione giudiziale sia sempre l’acquisizione della probabilità della relazione fra factum
probandum e factum probans, e di una probabilità non di tipo quantitativo… ma di tipo lógico”.
2. Cfr. ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil, cit., (con MASCARELL, CÁMARA, JUAN,
BONET, BELLIDO, CUCARELLA y MARTÍN), pág. 346.
3. En opinión de MONTERO AROCA, J., “Nociones generales sobre la prueba (entre el mito y la
realidad)”, en La prueba, Cuadernos de Derecho Judicial (dir.: MONTERO), Consejo General
del Poder Judicial, Madrid, 2000, págs. 24-5, estas circunstancias, unidas a que el juez no tiene
facultades investigadoras para la búsqueda o descubrimiento de hechos desconocidos, sino mera-
mente verificadoras, implica lo que denomina “renuncia a la verdad”.

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verdad o no, y hasta incluso aunque el juez conozca a ciencia cierta


que no lo son. Asimismo, sobre los hechos controvertidos, la activi-
dad judicial se limitará a comprobar si exclusivamente de los medios
propuestos, admitidos y practicados legalmente es posible considerar
que las afirmaciones fácticas se corresponden con la realidad (acep-
tación de la probabilidad de verdad) o si una norma legal impone su
fijación. Y todo ello, además, sin tolerar vulneraciones de derechos
fundamentales, pues, de lo contrario, por mucho que se acreditara la
“verdad”, legalmente no cabría atender a la misma (arts. 11.1 LOPJ y
287 LEC)4..

No significa esto, en mi opinión, que deba renunciarse a un ideal de


justicia. Es legítimo aspirar a que las resoluciones judiciales tengan
mayor índice de calidad en la medida en que el material fáctico que
las sustente se acerque algo más a la realidad. Sin embargo, esto no
implica que exista, como en ocasiones todavía puede encontrarse en
alguna jurisprudencia sobre todo de nuestros más altos tribunales5.,

4. MONTERO AROCA, J., Derecho Jurisdiccional, II, Proceso Civil, (con GÓMEZ, MONTÓN y BARO-
NA), Tirant Lo Blanch, Valencia, 2007, pág. 249, aunque sin objetar nada consistente a la idea de
fijación de los hechos, en contraposición con el de fijación y convencimiento, se refiere a la “cer-
teza” en el juzgador respecto de los datos controvertidos y aportados por las partes como objetivo
de la actividad probatoria. Certeza que derivará del convencimiento del juez aunque también de
las normas legales sobre fijación de hechos.
5. Todavía es común en la jurisprudencia, utilizar términos de verdad “formal” y “material” como
equivalente el primero a la situación fáctica que se tendrá en cuenta en la resolución judicial en
contraposición no necesaria pero posible respecto de la realidad. Así, por ejemplo, entre las más
recientes, la STS (Sala 1ª), 16 de mayo de 2003 (Ponente: D. José de Asís Garrote. RJ 2003\4761),
se refiere a la “doctrina que, en materia civil, sostiene la prevalencia de la verdad material sobre
la verdad formal”. Igualmente STS (Sala 1ª, Secc. 1ª), 25 de octubre de 2004 (Ponente: D. Luis
Martínez-Calcerrada y Gómez. RJ 2004\703), que, en relación con la fe pública registral alude
tanto a “realidad material”, “verdad formal” y “verdad material”. También la STC 138/2005, 26
de mayo (Ponente: D. Jorge Rodríguez-Zapata Pérez. RTC 2005\138), en relación con la prueba
biológica de la paternidad señala que su “finalidad primordial es la adecuación de la verdad
jurídico-formal a la verdad biológica”. Incluso la STC 118/2006, 24 de abril (Ponente: Dña. Elisa
Pérez Vera. RTC 2006\118) utiliza estas categorías en relación con el deber de motivación de las
resoluciones, cuando señala que “la validez de un razonamiento desde el plano puramente lógico
es independiente de la verdad o falsedad de sus premisas y de su conclusión pues, en lógica,
la noción fundamental es la coherencia y no la verdad de hecho, al no ocuparse esta rama del
pensamiento de verdades materiales, sino de las relaciones formales existentes entre ellas. Ahora

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una verdad “material” y otra meramente “formal”. Como dijo Carn-


elutti6., “la verità non possa essere che una, onde la verità formale o giuridica
o coincide con la verità materiale, e non è che verità, o en diverge, e non è
che una non verità”. Y efectivamente, la verdad es o no es. No caben
verdades a medias o meramente aparentes. Ahora bien, de un lado, al
juzgador corresponde el deber inexcusable de resolver en todo caso los
asuntos de que conozcan los jueces y tribunales (arts. 11.3 LOPJ, 1.7
CC y 218 LEC en relación con el art. 24.1 CE), aunque por las causas
más diversas no se haya podido producir la debida fijación fáctica; de
otro, resulta exigible que esta fijación se produzca mediante los me-
canismos legalmente previstos al efecto, sin que resulte determinante
que los resultados se correspondan con la realidad7.. Otra cosa serán,
como indicaba, loables ideales de justicia, que pueda ser preferible
un sistema que no se renuncie en alguna medida a la calidad de las
resoluciones mediante la búsqueda de la verdad8., o que, por circuns-

bien, dado que es imposible construir el derecho como un sistema lógico puro este tribunal ha
unido a la exigencia de coherencia formal del razonamiento la exigencia de que el mismo, desde
la perspectiva jurídica, no pueda ser tachado de irrazonable”.
6. CARNELUTTI, F., La prova civile, Giuffrè, Milano, 1992, pág. 29. Y en el mismo sentido, COMO-
GLIO, L. P., Le prove civile, UTET, Torino, 1998, págs. 13-4 que “la verità, nel processo o al di fuori, è
sempre una e, come tale, resta pur sempre conoscibile, entroi limiti propri del contesto in cui la si invoca, non
potendo invece mai essere, nemmeno nel processo, negata a priori, o comunque ritenuta a priori irrilivan-
te”. MARTÍN OSTOS, J., “La prueba. Aspectos generales”, en Instituciones del nuevo proceso civil.
Comentarios sistemáticos a la Ley 1/2000, II, (coor.: ALONSO-CUEVILLAS), Economist & Jurist,
Barcelona, 2000, pág. 190, dice en ese sentido que “la verdad es una, como el agua, o es verdad
o no es nada”. Ahora bien, a continuación señala que “lo único que interesa es la verdad obrante
en autos, esto es, la verdad procesal, que habrá que procurar, con una regulación adecuada, que
coincida lo más posible con la histórica”.
7. Como explica CARNELUTTI, F., La prova civile, cit., pág. 29, “il processo di ricerca assoggettato a
norme giuridiche, che en costringono e en deformano la purezza logica, non può essere sinceramente conside-
rato come un mezzo per la conoscenza della verità dei fatti, bensì per una fissazione o determinazione dei fatti
medesimi, che può coincidire o non coincidire con la verità di questi e en rimane affatto independente”.
8. Ahora bien, como señala CAPPELLETTI, M., El proceso civil en el derecho comparado. Las grandes
tendencias evolutivas, (trad.: SENTÍS), EJEA, Buenos Aires, 1973, pág. 81, “hoy en día, la doctrina
europea tiende… a afirmar la oportunidad y la moralidad de un deber de verdad de las partes en
el proceso civil , y su conciliabilidad con el principio dispositivo” (con cita de Alcalá-Zamora y de
Couture). En la actualidad, no faltan voces, como la de TARUFFO, M., Lezioni sul processo civile,
I, Il proceso ordinario di cognizione, (con COMOGLIO y FERRI), Il Mulino, Bologna, 4 ed., 2006,
pág. 414, que entienden que nada impide adoptar orientaciones epistemológicas por las que sea

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tancias diversas como el interés público sobre el contenido material en


juego, el ordenamiento jurídico aspire a que los hechos puedan fijarse
razonablemente de modo que se produzca en la medida de lo posible
con correspondencia a la realidad9..

Cuando se distingue la verdad “material” o “real” de la “formal”,


aunque sea con una terminología equívoca o poco precisa, solamente
se pretende poner de manifiesto que las dificultades ontológicas y las
limitaciones humanas, por un lado, y los condicionantes derivados del
contexto procesal en el que se enmarca la prueba judicial por otro, han
permitido que la ley renuncie a alcanzar siempre y a cualquier precio
la verdad (la llamada material)10.. Ahora bien, como para resolver es

posible un conocimiento relativo y razonable de los hechos empíricos a través de instrumentos de


búsqueda de la verdad, en su opinión, “nessuna decisione giudiziaria è giusta se si fonda su un accer-
tamento erroneo dei fatti su cui si fonda... la giustizie della decisione presuppone che i fatti della causa siano
stati stabiliti dal giudie in modo veritiero”. De todos modos, este autor a continuación advierte que se
trata siempre de verdad relativa y nunca de verdad absoluta.
Opinión nada extraña en la literatura jurídica. Así, por ejemplo, DÖHRING, E., La investigación
del estado de los hechos en el proceso. La prueba. Su práctica y apreciación, (trad. BANZHAF), Ediciones
jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1972, pág. 6, afirmaba nada menos que “el proceso está
estructurado al efecto de lograr la verdad completa”. A lo que añadía, “en principio, es posible
captar la verdad”.Asimismo, GIMENO SENDRA, V., y MORENILLA ALLARD, P., Derecho Procesal
Civil. I. El proceso de declaración. Parte general, Colex, Madrid, 2007, pág. 418, explican que la fina-
lidad de la apreciación de la prueba es la “creencia” jurisdiccional de haber alcanzado la certeza
sobre la verdad o falsedad de los hechos objeto de prueba. Implica, por tanto, una aspiración de
encontrar una meta, que coincidiría con la “verdad material” o “única verdad”, en el conocimien-
to de la realidad del hecho controvertido, no obstante las limitaciones propias de la vigencia de
los principios dispositivo y de aportación de parte en el proceso civil.
9. Como decia CHIOVENDA, G., Saggi di Diritto Processuale Civile, (1990-1930), II, Foro Italiano,
Roma, 1931, pág. 38 “il rinovato concetto de la giurisdizione come funzione dello Stato, restituiscono al
giudice nel processo moderno una posizione centrale d'organo pubblico interessato a render giustizia nel modo
migliore e piu pronto pssibile”.
10. La referencia a la “verdad” suele rondar las definiciones de prueba. Así, por ejemplo, FERNÁN-
DEZ URZAINQUI, F. J., “De la prueba: Disposiciones generales”, en Comentarios a la nueva Ley de
Enjuiciamiento Civil”, II, (coor.: FERNÁNDEZ-BALLESTEROS, RIFÁ y VALLS), Iurgium – Atelier,
Barcelona, 2000, pág. 1291, señala que la prueba es, desde la perspectiva de las partes, el “medio
por el que llevan a la convicción del juzgador la verdad de los hechos afirmados en sus escritos de
alegaciones”. Incluso utiliza CORTÉS DOMÍNGUEZ, V., “La prueba”, en Derecho Procesal Civil.
Parte General, (con MORENO), Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pág. 200, esta terminología
cuando señala que “la actividad probatoria no busca la verdad material. Se trata, por el contrario,
de convencer al juez buscando con la prueba un resultado formal que sea operativo y que sirva

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preciso partir de una situación fáctica determinada y cierta, el dere-


cho procesal positivo se limita a un fin mucho más modesto, aunque
absolutamente necesario y útil: la fijación de los elementos fácticos en
términos de probabilidad y que se ha venido a llamar impropiamente
como “verdad formal”11.. Todo ello sin perjuicio de que en los ordena-
mientos procesales modernos (correspondientes a estados democráti-
cos), en mayor o menor medida, no se renuncia de forma absoluta al
ideal de una justicia de calidad en la que las normas se apliquen sobre
un material fáctico que se corresponda en la medida de lo posible con
la realidad.

Aparte de los supuestos de exención o sustitución de la prueba, esta


fijación se alcanzará muchas veces mediante la actividad de la parte y
en algunas ocasiones de oficio, destinada al convencimiento del juz-
gador –en términos de probabilidad- sobre la correspondencia de las
alegaciones fácticas con la realidad o, en contadas ocasiones, por la
imposición de una norma sobre prueba legal12.. Con tales condicionan-

para que en la mayoría de las ocasiones podamos decir que existe una coincidencia entre los
hechos realmente ocurridos y los hechos probados”.
11 Esa que GIULIANI, A., Il concetto di prova. Contributo alla logica giuridica, Giuffrè, Milano, 1971,
pág. 253, denominaba “verità probabile, costruita in relazione alle tecniche ed alla problematica del pro-
cesso”. CARRATA, A., “Funzione dimostrativa della prova (verità del fatto nel processo e sistema
probatorio)”, cit., pág. 102, denomina la distinción entre verdad material y formal como “ficcio-
nes” o “ilusiones sintéticas”, cuando señala que “non si possa parlare in termini di verità o certezza,
né tanto meno che sia opportuno continuare ad utilizzare "finzioni" o "illusioni sinottiche" como quella della
distinzione fra verità materiale e verità formale, essendo pacificamente ammeso che il risultato della valu-
tazione giudiziale sia sempre l'acquisizione della probabilità della relazione fra factum probandum e factun
probans, e di una probabilità non di tipo quantitativo, per quanto detto difficilmente utilizzabile all'interno
del processo, ma di tipo logico".
12. Por tal motivo, es habitual en la doctrina limitar el concepto de prueba a esta finalidad de con-
vencimiento judicial. Resulta tajante CORTÉS DOMÍNGUEZ, V., “La prueba”, en Derecho Procesal
Civil. Parte General, (con MORENO), cit., pág. 199 cuando afirma que “sólo cabe hablar de prueba
como la actividad encaminada a convencer al juez de la veracidad de unos hechos que se afirman
existentes en la realidad”. Si bien a continuación este mismo autor señala que “la actividad tiende
a fijar hechos para que el juez los tome como verdaderos en su sentencia”. Y en línea similar un
buen número de autores, como MARTÍN OSTOS, J., “Capítulo V. De la prueba: Disposiciones
generales”, en Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, II, (Dir.: LORCA), Lex Nova,
Valladolid, 2000, pág. 1756, cuando afirma que la prueba es la actividad tendente a convencer al
tribunal sobre la legalidad de las pretensiones de la parte. ASENCIO MELLADO, J. Mª., Derecho

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tes, como define Ortells13., la prueba en el ámbito procesal no es más


que la “actividad para convencer al juez del ajuste a la realidad de las
afirmaciones de las partes o para fijarlas formalmente a los efectos de
la resolución sobre el objeto del proceso”.

Por lo que se refiere a las partes, en palabras de Ramos14., la actividad


probatoria en el fondo implica un “acto de disciplina y humildad”.
Si la parte procede libremente en el periodo de alegaciones, en el de
prueba ha de recurrir a medios ajenos a sí misma que puedan servirle
de instrumento para introducir en el juicio nuevas afirmaciones que
corroboren las inicialmente vertidas por ella. En definitiva, es así por-
que las partes someten a contraste sus afirmaciones a través del tamiz
de los medios de prueba.

En ocasiones, determinados hechos o datos fácticos quedarán exen-


tos de prueba (determinadas normas, hechos sobre los que concurra
plena conformidad, notorios…), su prueba podrá ser sustituida por
otra más sencilla (presunciones) o incluso la ley puede considerarlos

Procesal Civil, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2000, pág. 245, la define como la “actividad de carácter
procesal cuya finalidad consiste en lograr la convicción del Juez o Tribunal acerca de la exactitud
de las afirmaciones de hecho operadas por las parte en el proceso”. Incluso argumenta el mismo
autor, ídem, pág. 246, que el convencimiento judicial será necesario en todo caso a los efectos de
la obtención de una sentencia favorable incluso cuando se trate de reglas tasadas, “dado que la
LEC limita considerablemente este tipo de reglas (arts. 316 y 319.I)”.
13. ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil, (con otros), cit., pág. 345. También con esta idea
omnicomprensiva de prueba, MONTERO AROCA, J., Derecho Jurisdiccional, II, Proceso Civil, (con
GÓMEZ, MONTÓN y BARONA), cit., pág. 247, la define como “actividad procesal por la que se
tiende, bien a alcanzar el convencimiento psicológico del juzgador sobre la existencia o inexisten-
cia de los datos que han sido aportados al proceso, bien a fijarlos conforme a una norma legal”. Es
más, este mismo autor y obra critica la concepción que atiende solamente a la convicción judicial
en cuanto supone desconocer la existencia de criterios legales de fijación de hechos. Aunque quizá
algo menos preciso, en una línea similar, GARBERÍ LLOBREGAT, J., “Prueba: disposiciones ge-
nerales (arts. 281-292)”, en Los procesos civiles. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil. T. 3 (arts.
281 a 516), (Dir.: GARBERÍ), Bosch, Barcelona, 2001, pág. 8, define la prueba como la “actividad
procesal en la que, mediante la práctica de los diferentes medios de prueba, se pueden alcanzar
resultados probatorios a los efectos de acreditar las respectivas pretensiones de las partes”.
14. RAMOS MÉNDEZ, F., Guía para una transición ordenada a la Ley de Enjuiciamiento Civil, J. M. Bosch,
Barcelona, 2000, pág. 362.

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fijados mediante normas especiales de carga de la prueba, muchas


veces denominadas con escasa precisión técnica como normas “de
inversión de la carga de la prueba” o incluso como “presunciones le-
gales”. Con todo, en caso de que los datos fácticos no se encuentren o
puedan considerarse fijados, principalmente mediante la prueba o por
otras vías, la norma prevista para situaciones genéricas no podrá ser
aplicada en el caso concreto. El primer perjudicado será la parte que
tenía la expectativa de beneficiarse de la aplicación del derecho en el
caso concreto; el segundo, la calidad de una resolución que quizá sea
inhábil para dar satisfacción a quien material, verdadera o realmente
la hubiera merecido.

De otro lado, la LEC 1/2000 supone una mejora sistemática en lo re-


ferente a la prueba15.. Deroga la mayor parte de la regulación sobre la
misma que se contenía en el Código Civil, salvo los artículos 1216 a
1225, 1227 a 1230 CC16. (básicamente relevantes en cuanto se refieran
a la eficacia de los documentos17.), y ubica las normas sobre prueba
entre las reglas generales aplicables a todos los procesos. De ese modo,
el clásico debate sobre la naturaleza jurídica de la prueba ha perdido
vigor en la actualidad puesto que no se discute que su naturaleza es
procesal en todos los casos18.. Es claro que no cabe hablar, en puridad,
de una prueba material sino solamente procesal, puesto que no adquie-
re la categoría de prueba hasta que no se introduce en el proceso19..

15. Véanse las consideraciones que sobre el particular aporta LÓPEZ SIMÓ, F., Disposiciones generales
sobre la prueba (análisis de los artículos 281 a 298 y concordantes de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de En-
juiciamiento Civil), La Ley-Actualidad, Madrid, 2001, págs. 21-5.
16. Para CORTÉS DOMÍNGUEZ, V., “La prueba”, (con MORENO), cit., pág. 200, el mantenimiento
de lo referido a la prueba documental en el CC “no se explica sino desde el punto de vista de la
comodidad del legislador”.
17. Como advierten GIMENO SENDRA, V., y MORENILLA ALLARD, P., Derecho Procesal Civil. I. El
proceso de declaración. Parte general, cit., pág. 393, no se deroga expresamente el art. 51 CCom, si
bien el precepto ha de entenderse abrogado por la Disposición Derogatoria Única 3 LEC.
18. Un resumen sobre este tradicional debate puede verse en MONTERO AROCA, J., La prueba en el
proceso civil, Thomson-Civitas, Cizur Menor, 2005, págs. 55-60.
19. Como gráficamente explica CORTÉS DOMÍNGUEZ, V., “La prueba”, (con MORENO), cit., pág.

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Las normas sobre la prueba inciden sobre el ejercicio de la actividad


jurisdiccional, sobre las situaciones jurídicas de los sujetos procesales
y sobre los actos que integran el procedimiento20.. Cortés21. matiza que
determinadas normas referidas a la prueba contenidas en la LEC (arts.
297 y 298) no son “probatorias” en cuanto regulan distintas medidas de
aseguramiento de medios probatorios o de su práctica. Y, sobre todo,
entiende el citado autor que no todas las normas referidas a las pruebas
son procesales22.. En su opinión, no son procesales las normas particu-
lares de prueba cuya función es simplemente regular un determinado
derecho o una situación jurídica, normalmente poniendo limitaciones
en los medios de prueba, como es el caso de las previstas en el art. 557.1
LEC, que en realidad sirven para imponer en el tráfico jurídico una
determinada formalidad documental a un acto jurídico.

Ahora bien, sin perjuicio de la innegable relevancia que puedan tener


estas limitaciones en el ámbito material, y al margen de que indirecta
o directamente se pueda pretender dotar al procedimiento de un me-
jor resultado, simplicidad o rapidez, lo bien cierto es que las normas
que establecen “excepciones” y defensas en el ámbito del proceso así
como también limitaciones a las mismas, aunque sea con puntuales
salvedades, han sido reguladas tradicionalmente en leyes procesales

202, “el recibo es prueba (de documentos) cuando se aporta al proceso, no antes”.
20. CHIOVENDA, G., “La natura processuale delle norme sulla prova e l'efficacia della legge proces-
suale nel tempo”, en Saggi di Diritto Processuale Civile, (1990-1930) I, Foro Italiano, Roma, 1930,
págs. 241-59, si bien matizaba que las presunciones legales eran reglas particulares sobre carga
de la prueba determinadas por razones de derecho sustantivo, en consideración de la relación
jurídica no del proceso. Y en la misma línea, entre otros, COUTURE, E., Fundamentos de Derecho
Procesal Civil, Depalma, Buenos Aires, 1951, pág. 163.
21. CORTÉS DOMÍNGUEZ, V., “La prueba”, (con MORENO), cit., pág. 201.
22. Ciertamente, ha de compartirse parcialmente esta opinión en cuanto que entre las normas de
prueba, como recuerda RAMOS MÉNDEZ, F., Guía para una transición ordenada a la Ley de En-
juiciamiento Civil, cit., pág. 363, tienen papel preponderante las reglas de la lógica en la base del
funcionamiento de la institución. De otro lado, como pone de manifiesto MONTERO AROCA,
J., “Nociones generales sobre la prueba (entre el mito y la realidad)”, en La prueba, Cuadernos de
Derecho Judicial (dir.: MONTERO), Consejo General del Poder Judicial, cit., págs. 17-23, es un
“mito” que las normas relativas a la prueba son siempre procesales, mito que debe examinarse
caso por caso.

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(al menos desde la pragmática dada por Enrique III en 1396). Esto
no es casual. En el caso de las limitaciones impuestas en el citado
art. 557.1 LEC a la oposición a la ejecución, además de delimitar
el objeto de discusión en el proceso concretando el alcance en que
ha de conocer, está afectando al ámbito del ejercicio de la potestad
jurisdiccional. En fin, aunque sea por esa vía si se quiere indirecta, las
normas del citado art. 557.1 LEC, incluidas las relativan a la prueba,
serían igualmente procesales.

De otro lado, sin perjuicio de la posición del Tribunal Supremo so-


bre la naturaleza procesal de las normas sobre carga de la prueba, no
faltan autorizadas opiniones que mantienen su naturaleza material23..
Esta consideración, como veremos en el punto relativo a la carga de la
prueba (Capítulo IV, II, 7), resultaría de otro lado más operativa en el
contexto de la actual configuración de los recursos extraordinarios.

23. Entre otros, ROSENBERG, L., La carga de la prueba, (trad. KROTOSCHIN), Ed B de F Ltda.,
Montevideo, 2ª ed., 2002, págs. 100 y ss.

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II. Un aporte en el debate sobre la


conveniencia de la oralidad especialmente
en la práctica de prueba

La alternativa entre la oralidad y la escritura del procedimiento es uno


de los debates tradicionales en la doctrina procesal24.. Aunque abarca
el procedimiento en su conjunto, en la fase de práctica de pruebas es
donde alcanza mayor relevancia y significación25..

24. COSTA, A., Oralità e scritura nel processo civile, Editrice Paolo Galeati, Imola, 1917, pág. 3, afirmaba
a principios de siglo que “fra i problemi capitali concernenti la configurazione del processo civile è indubbia-
mente quello che rigarda l'adizione della massima d'oralità o della massima della scrittura”. Asimismo, entre
otras muchas cosas, indicaba CHIOVENDA, G., Saggi di Diritto Processuale Civile, (1990-1930), II, cit.,
pág. 4, que “le prime battaglie per l'oralità ebbero carattere prevalentemente politico e si agitarono nel campo
del processo penale”. Ídem, Principii di Diritto Processale Civile, 3 ed., Cav. Nicola Jovene, Napoli, 1913,
pág. 677. CAPPELLETTI, M., La testimonianza della parte nel sistema dell'oralità, Giufrè, Milano, 1962,
pág. 15, afirma sobre el principio de oralidad que “ha notoriamente rappresentato... il tema e il pro-
blema che più prafondamente hanno agitato le menti degli studiosi e riformatori del processo civile
da più di un secolo a questa parte”. Véase WACH, A., “Oralidad y escritura”, en Conferencias sobre la
ordenanza procesal civil alemana, (trad.: KROTOSCHIN), EJEA, Buenos Aires, 1958, págs. 1-50.
25. Sobre la oralidad y la prueba, es clásico el trabajo de CAPPELLETTI, M., La testimonianza della
parte nel sistema dell'oralità, cit., donde, entre otras cosas, remarca (pág. 281) que “oralità processuale
significa dunque, nella sua più intima essenza, creazione di un ordinamento processuale idoneo a far luogo
ad un'effettiva possibilità di libera valutazione della prova libera indiziaria”. Sobre la oralidad y escritura
en relación con las pruebas, recientemente, PEYRANO, J. W., “La prueba entre la oralidad y la

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En los últimos tiempos, la tendencia es la de mantener una posición


ecléctica. Por fin empezamos a darnos cuenta –o quizá no nos vemos en
la necesidad de adscripciones- de que no existen bondades absolutas
para la eficiencia procedimental en la escritura ni en la oralidad26.. Una
y otra tienen aspectos positivos y negativos, ventajas e inconvenientes,
dificultades y exigencias variables.

En el trayecto, y como el ímpetu tradicional de la oralidad se venía im-


poniendo27., como si de una leyenda heroica se tratara, algunos preten-
den actualmente que pasemos o que volvamos del mito de la oralidad
al pretendido logo de la escritura o, en el mejor de los casos, al rela-
tivismo, la ambigüedad o la ambivalencia28.. Los más comprometidos
en esta renovada cruzada insisten en remarcar los inconvenientes y los
problemas que genera o puede generar la oralidad en el contexto de
un ordenamiento procesal regido fundamentalmente por la misma29.;
o, algo más matizadamente, se limitan a poner de relieve el fracaso

escritura”, en Oralidad y escritura en un proceso civil eficiente, II, Ponencias generales e informes naciona-
les, (coor.: CARPI y ORTELLS), Universitat de València, Valencia, 2008, págs. 149-73.
26. Y ni siquiera parece que sea único el concepto de eficiencia del procedimiento, como pone de
relieve TARUFFO, M., “Orality and writing as factors of efficiency in civil litigation”, en Oralidad
y escritura en un proceso civil eficiente, I, Ponencias generales e informes nacionales, (coor.: CARPI y OR-
TELLS), Universitat de València, Valencia, 2008, págs. 186-8.
27. Indicaba PRIETO CASTRO Y FERRÁNDIZ, L., Derecho Procesal Civil, I, Editorial Revista de De-
recho Privado, Madrid, 1968, pág. 404, que “desde hace cerca de un siglo se ha desarrollado una
campa a de gran amplitud en favor de la oralidad, pero el punto máximo se ha superado ya, y
hoy, si no se propugna una vuelta a la escritura en los países que han practicado la oralidad pura,
por lo menos se ha establecido en las legislaciones o se pide por la doctrina una atenuación del
principio estricto de la oralidad”. En el caso español, en el contexto de la vigencia de la LEC
1881, entendía que “lo que haría falta en todo caso es corregir con cierta amplitud el exclusivismo
de la escritura y con ello determinados inconvenientes que le acompañan”.
28. Incluso quienes defienden la oralidad, aunque sea destacando la importancia del proceso oral,
no resisten a mantener un feliz entente entre oralidad y escritura. Así es como STORME, M.,
“More voice, less print – Why court proceedings should become more oral”, en Oralidad y escritura
en un proceso civil eficiente, I, Ponencias generales e informes nacionales, (coor.: CARPI y ORTELLS),
Universitat de València, Valencia, 2008, págs. 43, no obstante el título de su ponencia, considera
que “I would tend to advocate striking a happy medium between the written and oral aspects”.
29. NIEVA FENOLL, J., “The disadvantages of orality”, en Oralidad y escritura en un proceso civil eficien-
te, II, Comunicaciones, (coor.: CARPI y ORTELLS), Universitat de València, Valencia, 2008, págs.
471-3.

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de la oralidad en un determinado ordenamiento procesal30.. En otros


casos algo más ponderados, se analiza detenidamente el procedimien-
to en la fase probatoria para concluir que en determinadas ocasiones
o para algunos actos la oralidad tiene ventajas pero también ocasio-
nales inconvenientes31.. Incluso, ante la constatación de las ventajas e
inconvenientes de uno u otro sistema, se llega a formular la sugerente
propuesta de un modelo en el que, en busca de la máxima eficiencia,
sea el juzgador quien caso por caso establezca el procedimiento oral o
escrito a seguir32..

Y para remate, una evidencia se presenta frente quienes veníamos


manteniendo como principio, en su sentido de punto de partida, que
el procedimiento regido por la oralidad es siempre y en todo caso el
sistema a seguir sobre todo en las causas menores. Con vigor desde
el 1 de enero de 2009, el Reglamento (CE) 861/2007, de 11 de julio,
establece un proceso europeo de escasa cuantía caracterizado por la
escritura33., posiblemente para facilitar las actuaciones de las partes
que se hallen en lugares lejanos, evitando las incomodidades de los
desplazamientos y para impedir que resulte antieconómico para las
partes acudir a la vista o audiencia de un proceso previsto para asuntos

30. OTEIZA, E., “El fracaso de la oralidad en el proceso civil argentino”, en Oralidad y escritura en un
proceso civil eficiente, I, Ponencias generales e informes nacionales, (coor.: CARPI y ORTELLS), Univer-
sitat de València, Valencia, 2008, págs. 413-26.
31. PEYRANO, J. W., “La prueba entre la oralidad y la escritura”, en Oralidad y escritura en un proceso civil
eficiente, II, Ponencias generales e informes nacionales, (coor.: CARPI y ORTELLS), cit., págs. 155-60.
32. TARUFFO, M., “Orality and writing as factors of efficiency in civil litigation”, en Oralidad y escritu-
ra en un proceso civil eficiente, I, Ponencias generales e informes nacionales, (coor.: CARPI y ORTELLS),
cit., pág. 204. Modelo que no parece muy lejano a normas como la del art. 5.1 del Reglamento
(CE) 861/2007 por el que, tras disponer que será un procedimiento escrito, indica que celebrará
vista oral si el órgano jurisdiccional lo considera necesario o si una de las partes así lo solicita,
salvo que se considere, en función de las circunstancias del caso –y no, por tanto, de prejuicios
previos sobre la cuestión-, que la vista oral resulta a todas luces innecesaria para el correcto desa-
rrollo del procedimiento.
33. Un panorama sobre el mismo, véase GASCÓN INCHAUSTI, F., “Un nuevo instrumento para la
tutela de los consumidores y de los créditos transfronterizos: el proceso europeo de escasa cuan-
tía”, en Revista Ius et Praxis, núm. 1, 2008, págs. 167-97. http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_
arttext&pid=S0718-00122008000100007&lng=es&nrm=iso>.

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transfronterizos cuya cuantía no supere los dos mil euros. Así y todo,
en el mismo podrá celebrarse vista si el órgano jurisdiccional lo consi-
dera necesario o si una de las partes lo solicita y el juez no considera
que resulta a todas luces innecesaria34.. Y en la medida que se disponga
de los medios técnicos correspondientes, podrá realizarse la vista por
videoconferencia u otros sistemas de comunicación.

La opción entre la implantación de modelo –preferentemente- oral


o escrito en un procedimiento implica determinar como premisa los
elementos que permiten considerar como más eficiente al modelo.
En mi opinión, estos elementos no son deslindables en categorías
autónomas, sino que requieren ser analizados en su conjunto. Una
celeridad absoluta, como la de un procedimiento en que se resolviera
de forma inmediata y casi automática a la presentación de la demanda
resultaría harto inconveniente por la necesaria merma de las garantías
y derechos de la demandada y por la consiguiente limitación en la
calidad en la decisión35.. Por el contrario, un procedimiento pletórico
de garantías para las partes, otorgando plazos sin fin para la alegación,
réplicas, dúplicas, con reiteradas excepciones a la preclusión, recursos
suspensivos, interrupciones o suspensiones por las más insignificantes
causas y fundadas en la más meticulosas garantías en la práctica de
todas las pruebas posibles… podría llegar a implicar con suerte, y así
todavía con dudas, una resolución de calidad desde ciertos parámetros,
pero desde luego resultaría igualmente inconveniente para una tutela
judicial efectiva. No sólo puede considerarse como una máxima de la

34. Ya se han levantado voces, como la de BUJOSA BADELL, L., “Simplificación y oralidad en los li-
tigios transfronterizos. El proceso europeo de escasa cuantía del Reglamento (CE) núm. 861/2007
del Parlamento Europeo y del Consejo”, en Oralidad y escritura en un proceso civil eficiente, II, Co-
municaciones, (coor.: CARPI y ORTELLS), Universitat de València, Valencia, 2008, págs. 315, se-
ñalando que, en el caso de pruebas personales, “debería seguirse la regla opuesta: entender en
principio la necesidad de vista oral”.
35. Como entendía WACH, A., “Oralidad y escritura”, en Conferencias sobre la ordenanza procesal civil
alemana, (trad.: KROTOSCHIN), cit., pág. 4, la oralidad realizada estrictamente lleva a postula-
dos imposibles e incompatibles.

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experiencia que “la justicia lenta no es justicia”36., sino que una justicia
con tal carácter infringiría lo que, entre otras, la STC 99/1998, 4 de
mayo, denomina como el “derecho a un proceso rápido”.

Celeridad, garantías de los derechos y calidad de la resolución son


elementos complementarios entre sí e imprescindibles. La ausencia de
cualquiera de estos elementos impedirá una efectiva tutela judicial;
y su merma, en progresión directamente proporcional, convertirá el
procedimiento en ineficiente. En fin, es necesario encontrar lo que
los economistas llaman “el punto de equilibrio” en los criterios de efi-
ciencia. En este sentido, hago propias las palabras de Marín37., cuando
gráficamente afirmaba ya a mediados de los años ochenta del pasado
siglo que “somos conscientes del eterno dilema existente entre justicia
plena de seguridad y garantía, pero tardía, o justicia rápida, pero insu-
ficiente. La justicia tardía es siempre justicia a medias; de igual modo
la justicia insegura no se puede considerar como verdadera justicia.
Conseguir el “desiderátum” de una justicia certera, eficaz y rápida es
el desafío de nuestro tiempo; y debe ser, indudablemente, una de las
principales realizaciones de nuestro Estado social y democrático del
Derecho”.

Volviendo a la simplificación en el análisis, es cierto a grandes rasgos


que la oralidad y la escritura pueden tener una mejor aptitud en al-
guno de los elementos citados. A nadie se oculta que la oralidad es
muchas veces apta para potenciar la celeridad y el abaratamiento de
costos; y que la escritura facilita una mayor preparación de las alega-

36. Ha de compartirse el tenor de la célebre frase que el cubano José Martí escribía en una Carta
al Director de "El Partido Liberal", Nueva York, 28 de septiembre de 1887 (T. 13, pág. 320) en
la que expresaba que “en la justicia no cabe demora: y el que dilata su cumplimiento, la vuelve
contra sí” (véase MARTÍNEZ ACOSTA, A. L., José Martí y la República. Selección de Textos, edición
electrónica, 2005, http://www.josemarti.info/libro/capitulo_2_1.html).
37. MARÍN CASTÁN, M. L., “La polémica cuestión de la determinación del «plazo razonable» en
la administración de justicia. Comentario a la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Hu-
manos, de 13 de julio de 1983”, en Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 10, enero-abril
1984, pág. 226-27.

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ciones, su reflexión y estudio, lo que redunda en mayor calidad. Lo


bien cierto es que, aunque podamos compartir este análisis superficial,
si profundizamos en el detalle, pronto comprobaremos como frente
a esta inicial impresión podemos encontrar muchas y significativas
excepciones. Por ejemplo, la oralidad podrá ser eficiente mientras,
entre otras muchas cosas, no incluya grandes desplazamientos para
las partes como ocurriría normalmente en los procedimientos trans-
fronterizos de escasa cuantía; la escritura otorgará dosis de calidad
siempre que los tiempos transcurridos y los cambios de juzgador no la
diluyan en el casi nada.

En mi opinión, tras sopesar los pros y los contras, sus exigencias, costes
y resultados, lo relevante es encontrar un modelo que, en principio y
en general, sea el que, en su globalidad, obteniendo el mayor beneficio
a los mínimos costes, pueda ser considerado el más conveniente y, por
tanto, el más eficiente. Es más, incluso si en aras de una todavía mayor
eficiencia se opta por que en el caso concreto pueda decidirse seguir
el procedimiento más adecuado atendidas las circunstancias, en pre-
vención de la inseguridad y la arbitrariedad, forzosamente habríamos
de partir de un sistema que se aplicaría con carácter general salvo
concretas decisiones excepcionales en atención a las circunstancias.
Algo muy similar a lo previsto en el citado art. 5.1 del Reglamento
(CE) 861/2007.

En cualquier caso, es necesario decidirse por el sistema de más calidad,


el más eficiente. No creo que sea útil el relativismo de que un sistema u
otro será más eficiente depende para qué. La eficiencia podrá afirmarse
ponderados todos y cada uno de los elementos que permiten calificar un
procedimiento como eficiente, aunque sea con carácter en principio y
general. Sabido es que los procedimientos no se presentan puros. Incluso
en el juicio verbal español, que puede ser considerado como paradigma
de oralidad, encontramos como mínimo un elemento escrito tan funda-
mental como la demanda. De otro lado, sea por las específicas situaciones
que se trata, la finalidad que se pretende o sea fruto de la ponderación de

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sus ventajas e inconvenientes, caben supuestos en los que resulte adecua-


do articular el sistema en principio menos eficiente en general pero que
quizá lo sea más en una situación concreta. Sería el caso, entre otros, de
actuaciones particulares, como el acto iniciador de todo proceso; o algo
más generales como las actuaciones propias del proceso de ejecución; de
actividades relativas al requerimiento en los procedimientos de técnica
monitoria; o del procedimiento en asuntos transfronterizos de escasa
cuantía, en los que la escritura se presenta como conveniente cuando no
necesaria. Y lo mismo cabe decir en la práctica de la prueba documental
o del informe pericial. Medios de prueba que, sin perjuicio de eventuales
aclaraciones orales, naturalmente imponen escritura.

En definitiva, mientras no sea culturalmente viable (técnicamente parece


que ya lo sería) una especie de tertium genus entre oralidad y escritura como
podría ser el procedimiento telemático, y con todos los matices y pruden-
cias que impone su articulación en los supuestos particulares, considero
que se hace necesario tomar partido entre uno de los sistemas, aunque sea
con carácter general y salvo excepciones. En mi opinión, este sistema más
conveniente es sin ningún género de dudas el de la oralidad38..

Ciertamente la oralidad es exigente. Cuanto menos, requiere esfuer-


zos económicos y personales. Son necesarios espacios para realizar
las actuaciones orales con la dignidad que merece el acto, medios de
documentación –preferentemente para la grabación digital del sonido
y la imagen-, personal de atención, volúmenes de asuntos razonables
que no desborden la capacidad de trabajo de los órganos jurisdicciona-
les ni la de decidir con inmediación y concentradamente. Es también

38. Comparto, por tanto, las palabras de PRIETO CASTRO Y FERRÁNDIZ, L., Derecho Procesal Civil,
I, cit., pág. 404, cuando afirma que “como ideal, es posible que la oralidad esté más cerca de la
perfección que la escritura”. Este es el sistema que ha de ser el general y punto de partida, sin
perjuicio de que en supuestos determinados pueda haber excepciones por motivos concretos o,
como igualmente indicaba el mismo autor y obra, “siendo, en definitiva, una buena política pro-
cesal aquella que, adoptando determinado principio, mitigue los inconvenientes propios de todos
los extremos con prudentes concesiones al principio opuesto”.

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necesaria o al menos conveniente para estar a la altura de las exigen-


cias de la oralidad, una sólida formación jurídica, y una preparación
concienzuda de los asuntos desde fases iniciales. Asimismo, exige
capacidad para intervenir y responder, caso de ser necesario, con ra-
pidez y fundamento. Y todo ello acompañado de la aptitud suficiente
para articular palabra de forma comprensible y convincente. En fin,
en lo material, la oralidad requiere decisiones de política judicial que
se traduzcan en constantes inversiones, así como mérito, capacidad y
esfuerzo constante en lo personal.

La escritura, por su parte, aunque no exenta de esfuerzos, es menos


exigente. Puede decirse que es más económica y ofrece facilidades en
lo personal. La relación por escrito no requiere espacios físicos para
audiencias o vistas, sino los imprescindibles para que el personal que in-
tegra el órgano jurisdiccional desarrolle su trabajo. Incluso el juez, como
era nota común en el proceso civil español hasta la vigente LEC, podrá
permanecer ajeno a las actuaciones mientras los funcionarios del juzgado
se encargan de la tramitación y documentación del procedimiento, in-
cluida la práctica de la mayor parte de pruebas. Los tiempos otorgados y
necesarios para la preparación de los escritos permite que las cualidades
y esfuerzos personales de todos los intervinientes sean menores o que,
distribuidos en el tiempo, se diluyan prácticamente en el poco.

Fruto de las exigencias, la oralidad puede plantear problemas. Últi-


mamente parece muy adecuado insistir en los mismos: suspensiones
de procedimientos, jubilación o fallecimiento del juez, nulidades por
defectos en la grabación y las más diversas incidencias que frustran el
procedimiento y provocan indeseables nulidades39.. Incluso se ha llega-
do a preguntar-afirmar por un colega procesalista en un foro público,
intentando demostrar los inconvenientes de la oralidad, que quién ha
sido capaz de no desconectar escuchando unas conferencias. Es cierto.

39. Véase la respuesta que da CAPPELLETTI, M., La testimonianza della parte nel sistema dell'oralità, cit.,
págs. 292-99, a la pregunta sobre si merece hablarse de una quiebra de la oralidad.

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Todo lo que se relata es posible y sin duda se cuenta con lamentables


ejemplos. Yo mismo, en los tiempos que ejercí suplentemente potes-
tad jurisdiccional, tuve la oportunidad de decretar alguna nulidad de
actuaciones por una defectuosa grabación de la vista con ausencia de
un acta completa; o he tenido que presenciar cómo se señalaban fe-
chas que sobrepasaban con creces la idea de un proceso concentrado y
desde luego breve. Sin embargo, la problemática concreta que puede
implicar la oralidad fruto de sus muchas exigencias no justifica una
valoración comparativamente peor a la que merece la escritura.

Si nos ocupamos de buscar los inconvenientes que puede originar y


origina la escritura, sin duda los encontraremos con mayor facilidad.
En realidad, muchos de los problemas, que en la oralidad son excepcio-
nes, en la escritura representan la regla general. Piénsese solamente en
la innecesariedad de que en el contexto de un procedimiento escrito se
prevea un sistema de suspensión del procedimiento. Esto es así porque
el procedimiento escrito se encuentra naturalmente suspendido salvo
en los momentos más bien instantes en que se presenta el escrito y el
órgano jurisdiccional quiere o puede atenderlo resolviendo y notifi-
cando.

No es este el lugar ni el tiempo adecuado para entrar en detalles que


desbordarían el objeto de este trabajo. Me voy a limitar a recordar
una experiencia personal. Los momentos en los que, para valorar una
declaración de parte, en unos autos de más de mil folios muchas veces
mal cosidos, era necesario buscar la lista de preguntas que estaban
aproximadamente por la mitad, las respuestas que se encontraban
unos doscientos folios más adelante y no pasaban muchas veces de una
mera afirmación o negación y en todo caso no solían pasar de una sola
línea, y a continuación, sospechando ya que probablemente se hubie-
ra dicho alguna cosa más y desconociendo aspectos como el tono de
voz, el brillo de los ojos, el rubor de las mejillas, la actitud nerviosa o
tranquila y alguna circunstancia relevante más, era necesario buscar las
repreguntas todavía más adelante y, por último y por fin, las respuestas

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a las mismas, casi al final. Si la sola lectura comprensiva de todos esos


folios ya era una verdadera hazaña, su valoración adecuada llegaba a
ser una proeza heroica.

La oralidad no excluye que puedan o incluso que deban realizarse actos


escritos. En realidad, lo relevante de la oralidad es que permite decidir
con inmediación, concentración y publicidad real. La clave está en que
será el mismo juez que presencia la prueba el que resolverá. Tras la lectura
de la demanda, a continuación de la lectura o de escuchar la contestación,
presenciará la práctica de la prueba sin perjuicio de que lea los documen-
tos e informes (o lea, visualice y escuche las correspondientes grabacio-
nes en caso de ser necesario), y después de los informes conclusivos de
las partes, resolverá. Decidirá, salvo que se produzcan dudas puntuales
probatorias o jurídicas, de forma inmediata. Lo que podrá relegarse
en el tiempo, aunque no demasiado, será la redacción de la sentencia
y la debida motivación. Si se han preparado suficientemente, las partes
habrán podido alegar con un índice de calidad más que razonable. El
juez, con mucha diferencia, se encontrará en condiciones de efectuar una
valoración judicial de mayor calidad; obviamente, salvo en lo relativo a la
prueba documentada (documentos en sentido muy amplio) cuya calidad
valorativa será similar con independencia del tipo de procedimiento.

Con una valoración de conjunto, y sin negar algunas cualidades de la


escritura, la oralidad se presenta como más eficiente especialmente en
lo relativo a la celeridad y a la calidad de la resolución, sin que suponga
necesariamente una merma en la garantía de los derechos respecto de
la que permite la escritura. Ciertamente es más exigente. Y cuando no
se cumplan sus requerimientos, podrá presentarse como ineficiente al
frustrarse sus ventajas. Incluso en supuestos puntuales, dada su mejor
exigencia, puede presentarse la escritura como un sistema más ade-
cuado. Pero nada de ello permite afirmar que con carácter general o
de principio la escritura sea más adecuada. La escritura podrá serlo en
algún supuesto puntual y, en general, ha de representar solamente el
remedio último.

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III. Consideraciones sobre la prueba de


oficio

Como adelantaba antes, el proceso civil español está regido por el prin-
cipio de aportación de parte. Ahora bien, cuando excepcionalmente la
ley lo autorice expresamente (art. 282 LEC), será procedente la prueba
de oficio, de modo que la iniciativa judicial obviará la necesidad de
proposición por la parte y traerá implícita la correspondiente fase de
admisión.

1. Ideologías, politización y técnica


Un tema polémico que ha vuelto a la actualidad es el de las ideologías en el
proceso civil, especialmente virulento en materia probatoria40.. Siguiendo

40. Véase un panorama de la polémica en VARGAS SILVA, L. E., “Las ideologías en el proceso civil
contemporáneo ¿entre politización y falacias?”, en Derecho Procesal Civil, XXI Jornadas Iberoameri-
canas, Universidad de Lima, Lima, 2008, págs. 25-64. Asimismo, conviene la lectura, al menos,
VVAA, Proceso civil e ideología. Un prefacio, una sentencia, dos cartas y quince ensayos (coor.: MONTE-
RO), Tirant lo Blanch, Valencia, 2006. PARRA QUIJANO, J., Racionalidad e ideología en las pruebas
de oficio, Temis, Bogotá, 2004. Previamente, conviene la lectura de CAVALLONE, B., Il judice e la
prova nel processo civile, Cedam, Padova, 1991, págs. 83-9. Por último, imprescindible TARUFFO,
M., “Poteri probatori delle parti e del giudice in Europa”, en Le prove nel processo civile. Atti del XXV
Convegno Nazionale, Giuffrè, Milano, 2007, págs. 53-90.

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La prueba en el proceso civil

una línea de opinión ya comentada al menos casi dos décadas antes41., en


opinión de Montero42., la evolución de la función jurisdiccional, del proce-
so civil y especialmente de la prueba en los dos últimos siglos constata que
todo aquello relativo a los poderes del juez y a la prueba de oficio se basa
en la concepción ideológica de las relaciones entre el Estado y el Individuo.
A partir de ahí, observa como la posición caracterizada por la atribución al
juez de un deber de alcanzar la que se llama “verdad material” es propia
del sistema inquisitivo que, en su opinión, puede también denominarse
autoritario y de oficialidad. Por el contrario, el sistema dispositivo, que
igualmente según el mismo autor puede denominarse como “liberal” y
“garantista”, se caracteriza en que un juez independiente e imparcial se
encuentra en situación de superioridad de modo que son las partes las que
asumen la carga de la prueba con las consecuencias de su falta. En este
caso, el juez decide no solamente conforme a los hechos alegados por las
partes sino también con los medios de prueba propuestos por ésta y por él
admitidos, y siempre con sujeción al principio de legalidad.

La cuestión, según el citado autor –y como ya se había puesto de ma-


nifiesto en la doctrina italiana-, no es en realidad técnica sino estricta-
mente ideológica. Las concepciones sobre los poderes del juez en los
diversos regímenes, liberal, comunista, nazi, fascista… eran políticas y
no se ocultaban bajo “capa técnica alguna”43., y, en definitiva, aumen-
tar los poderes del juez en materia probatoria es propio del sistema
inquisitivo, autoritario o fascista.

41. CAVALLONE, B., Il judice e la prova nel processo civile, cit., págs. 86-9 que, en su crítica a la impar-
cialidad en este punto afirmaba (pág.89) que “le uniche vere prese di posizione nel merito della disputa
siano state da noi, nel deccennio circa che si sta considerando, da un lato quella di Grasso, dove ha ritenuto
di riconoscere nel dirrito vigente, e di approvare de iure condendo, il vigore di un principio di “collaborazio-
ne” tra parti e giudice, operante non già come “incerto correttivo del pricipio dispositivo”, ma come “diretto
strumento di originale edificazione del processo”, capace di riassorbire e di valorizzare “quanto di inquisitorio,
nel senso tradizionale del termine”, può già rinvenirsi nella vigente disciplina delle prove; e dal lato opposto
quella di Fazzalari nella sua appassionata difesa del dogma della imparzialità del giudice dalla minaccia
recatagli da quanti auspicano interventi giudiziali a tutela del “litigante più debole”.
42. MONTERO AROCA, J., La prueba en el proceso civil, cit., págs. 465-98.
43. MONTERO AROCA, J., La prueba en el proceso civil, cit., pág. 485.

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Desde luego, lo que no resulta dudoso en el anterior planteamiento es


que la cuestión de los calificativos utilizados no es baladí44.. La politiza-
ción de la cuestión por este autor, en mi opinión, en primer lugar viene
precisamente de la mano de la utilización de los calificativos. La posición
que defiende es la que llama como “liberal” o “garantista” –y que por
cierto podría también ser denominada entre otras cosas como “decimo-
nónica” desde algún punto de vista-, la de un juez sin poder alguno sobre
la prueba, aunque más bien cabría decir que con poderes sobre la misma
limitados a la pura “admisión”, dirección en su práctica y posterior “valo-
ración”. En cambio, la posición contrapuesta, la de un juez que aumente
sus facultades en el proceso civil, es calificada con términos como “inquisi-
tiva”, “autoritaria”, cuando no “fascista”, “totalitaria” o similares. De este
modo, se sitúa el actual debate sobre la “conveniencia” de los poderes del
juez en el plano exclusivo de la “calificación”. En el fondo, viene a decirse
algo así: como el debate es puramente ideológico, pretender aumentar
los poderes del juez es propio de ideologías totalitarias.

Ciertamente las ideologías llamadas liberales propugnan una mínima


intervención estatal en todos los ámbitos sociales y, por tanto, también
habrá de tener su reflejo, aunque sea tendencialmente, en los poderes
del juzgador en el proceso. Por el contrario, ideologías que pueden
considerarse como totalitarias de distinto signo político propugnan
por diversos caminos todo lo contrario: el aumento de la intervención
estatal incluido el ámbito judicial. Esto puede entenderse como aproxi-
madamente cierto, si no pasamos por alto la simplificación que pueda
suponer45., y por supuesto, considerando que no resulta en absoluto

44. Indica TARUFFO, M., “Poteri probatori delle parti e del giudice in Europa”, en Le prove nel proces-
so civile. Atti del XXV Convegno Nazionale, cit., págs. 56-7, que “questo modo di usare il linguaggio
non è comunque neutrale, in virtù della valutazione negativa che l'impiego retorico del termine
“autoritario” convoglia verso il processo in cui il giudice è dotato di potri istruttori, e della valuta-
zione positiva che il termine “liberale” retoricamente convoglia verso il processo in cui il giudice
è privo di tali poteri”.
45. Especialmente si se atiende a que las tesis liberales han sido sometidas a revisión. En lo que a
derecho español atañe, ha de pasar el filtro de la Constitución. Por ello MORENO CATENA, V.,
El proceso civil. Doctrina, jurisprudencia y formularios, III, Libro II: artículos 248 a 386 inclusive, (coor.:

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cierto que poder del juez equivalga a régimen autoritario y su ausencia


a régimen liberal46., ni que pueda considerarse adecuado denominar
como “inquisitorio” un sistema por el mero hecho de que se atribu-
yan al juez amplios poderes de dirección y control del proceso47.. Así
y todo, tal circunstancia tampoco excluye la posibilidad de que pueda
defenderse cualquiera de las posiciones sin presuponer necesaria-
mente una base ideológica previa, del mismo modo que en regímenes
indudablemente democráticos se atribuye poderes probatorios al juez
y en regímenes totalitarios pueden no encontrarse estos poderes. Po-
drán legítimamente mantenerse opiniones con base ideológica, pero
creo que es posible cuando no conveniente afrontar la cuestión de los
poderes del juez desde postulados estrictamente técnicos, sin necesi-
dad o prescindiendo de los términos con que interesadamente puedan
calificar la posición que se sostenga, esto es, atendiendo asépticamente
a las ventajas e inconvenientes que ofrezca cada posición a los efectos

ESCRIBANO), Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, págs. 2204-6, se muestra elocuente cuando afir-
ma que el moderno “proceso social” que deriva de la Constitución, exige una presencia jurisdic-
cional activa durante la fase de prueba, sin que ello suponga invadir la libertad de los litigantes en
la búsqueda de las fuentes y en la proposición de los medios; añade, “la Constitución no acoge un
modelo de Estado liberal, sino que define un Estado social democrático de Derecho, de modo que
reclama de los poderes públicos exigencias fundamentales en su quehacer”; y concluye, la LEC
“no podía ni debía convertir al juez en un mero instrumento de las partes… una vez que se acude
a los tribunales, éstos no pueden convertirse en una pura marioneta al servicio del principio dis-
positivo y de la iniciativa probatoria de las partes”. En todo caso, como advierte TARUFFO, M.,
“Poteri probatori delle parti e del giudice in Europa”, cit., pág. 57, “questo orientamento lascia però
perplessi per varie ragioni, relativa anzitutto alla mancanza di una teoria politica credibile e sufficientemente
articolata”.
46. Lo constata TARUFFO, M., “Poteri probatori delle parti e del giudice in Europa”, cit., págs. 61-
73, y concluye que “al di là di ogni dubbio ragionevole, che non esiste alcuna connessione tra l'atribuzione
al giudice di più o meno ampi poteri di iniziativa istruttoria e la presenza di regimi politici autoritari de
antidemocratici”. Y así se constata, entre otros ejemplos, con los poderes probatorios de oficio que
se atribuyen actualmente a ordenamientos jurídicos de Estadose indiscutiblemente democráticos.
Véase CAPPELLETTI, M., El proceso civil en el derecho comparado. Las grandes tendencias evolutivas,
(trad.: SENTÍS), cit., págs. 77-9. Y como ejemplo concreto, por ejemplo, el art. 143 del Nouveau
Code de Procedure Civile francés dispone la general posibilidad de prueba de oficio cuando dis-
pone que “les faits dont dépend la solution du litige peuvent, à la demande des parties ou d'office, être l'objet
de toute mesure d'instruction légalement admisible”.
47. CAPPELLETTI, M., El proceso civil en el derecho comparado. Las grandes tendencias evolutivas, (trad.:
SENTÍS),cit., pág. 64.

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de un tutela judicial de mayor calidad y a una protección superior de


los derechos de las personas48.. La ausencia de facultades judiciales en
materia probatoria ofrece al menos una apariencia de imparcialidad;
asimismo, su atribución favorece también alcanzar resoluciones de
mayor calidad en cuanto reduce las decisiones consecuencia de insufi-
ciencia o inexistencia de material probatorio, o, en otros términos, por
aplicación de la carga de la prueba49..

La toma de postura, sin perjuicio de que pueda corresponderse o


coincidir tendencialmente con lo que históricamente se propugnó
por determinados regímenes políticos o por algunas ideologías, sin
perjuicio de opciones personales por las que puedan adscribirse a un
determinado sector político50., puede adoptarse por los científicos y es-

48. Y esto lo afirmo a pesar de que se haya hablado (CAVALLONE, B., Il judice e la prova nel processo
civile, Cedam, Padova, 1991, pág. 48), de “la propensione a marcharare quello implicazioni “dietro la
neutralità delle mere opzioni tecniche” non sembra tanto una prerrogativa dei giuristi di ieri rispetto a quelli
di oggi, quanto un fenomeno ricorrente, originato dal sempre rinnovato tentativo di prospettare come “ob-
viettimente migliori” o “più razionali”, così acrescendone la forza persuasiva, soluzioni in realtà fondate su
trasparenti giudizi di valore”.
49. Explica, por ejemplo, CORTÉS DOMÍNGUEZ, V., “El procedimiento probatorio”, en Derecho
Procesal Civil. Parte General, (con MORENO), Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pág. 237, que la
naturaleza dispositiva “no impone que el juez quede totalmente maniatado en el amplio campo
de los actos probatorios. Un juez, mero espectador de lo que las partes hacen en materia probato-
ria en el proceso, no es la mejor garantía para la obtención de la decisión justa… la más adecuada
a la realidad fáctica y jurídica de las cosas”. Asimismo, ASENCIO MELLADO, J. Mª., “Artículo
217. Carga de la prueba”, en Proceso Civil Práctico III, (dir.: GIMENO; coor.: MORENILLA), La
Ley-Actualidad, Madrid, 2001, pág. 1-173 que “la introducción de poderes de oficio en orden a la
práctica de pruebas y la búsqueda, pues, de la realidad de los hechos, cual sucede en los procesos
inquisitoriales (art. 752) llevaría a soluciones más adecuadas a la realidad y evitaría tanto y a pesar
de los correctivos a las reglas de distribución ahora existentes en la propia norma, el abuso por
parte de los litigantes, cuando la emisión de sentencias de manera simple”. En una línea tajante a
favor de la prueba judicial de oficio en el proceso civil, NOYA FERREIRO, Mª. L., Las diligencias
finales en el proceso civil, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, págs. 65-8.
50. Por supuesto que igualmente puede defenderse legítimamente partiendo de una base ideológica.
En mi opinión se vislumbra en la posición que mantienen GIMENO SENDRA, V., y MORENI-
LLA ALLARD, P., Derecho Procesal Civil. I, cit., pág. 393, cuando afirman que “no compartimos
la necesidad de la vigencia cuasi-absoluta del principio de aportación de parte en su vertiente
probatoria en el proceso civil, por tratarse de un paso atrás en el camino, ya emprendido, hacia
la Justicia civil social, que persigue un acercamiento a la verdad formal (hoy dominante en el
proceso civil) a la material”.

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tudiosos del Derecho Procesal prescindiendo de prejuicios y etiquetas,


atendiendo única y exclusivamente a elementos técnicos por los que,
ponderando sus ventajas e inconvenientes, pueda mejorarse la tutela
judicial y la salvaguarda de los derechos. Hago propias las palabras de
Taruffo51. cuando afirma que se ha de reconducir el problema de los
poderes de oficio del juez a los límites de una correcta discusión cien-
tífica y se ha de abandonar polémicas ideológicas nebulosas cuando
no inútiles.

Ha de valorarse como una manipulación lingüística pretender circuns-


cribir el debate meramente a su calificación en términos ideológicos.
En este debate no se trata tanto de que se considere preferible buscar
la verdad material (o real) sobre la formal, puesto que como sabemos
ontológicamente no hay categorías de verdad, y ni siquiera el concepto
de “verdad” es absoluto sino más bien relativo. Pero no es irrelevante
que lo fijado en la resolución se acerque a la realidad en la medida de
lo razonablemente posible. En mi opinión, sea ésta políticamente cali-
ficable o más bien una opción con mayores ventajas que inconvenien-
tes, por tanto, estrictamente técnica, se trata de encontrar el camino
hacia la justicia52., por la vía de la fijación de los elementos fácticos en
la sentencia en condiciones óptimas para aproximarse algo más a la
realidad53., sin olvidar que el vehículo ha de ser el de las garantías. Ne-
gar toda posibilidad de establecer estas condiciones equivale a mostrar

51. TARUFFO, M., “Poteri probatori delle parti e del giudice in Europa”, cit., pág. 90, dice que se ha
de “ricondurre il problema dei poteri istruttori del giudice entro i confini di una corretta discussione scienti-
fica e di accantonare polemiche ideologiche nebulose quanto inutili”.
52. Como dice, CARRATA, A., “Funzione dimostrativa della prova (verità del fatto nel processo e
sistema probatorio)”, cit., pág. 103, con cita de Tulio Ascarelli, la justicia se encuentra “sopratutto
nel cammnino seguito pel risultato”.
53. ALVARADO VELLOSO, A., La prueba judicial (Reflexiones críticas sobre la confirmación procesal), Ti-
rant lo Blanch, Valencia, 2006, pág. 25, nota 16, argumenta que cuando se habla de aproximarse
a la realidad nada tiene que ver con la verdad real. Para ello cita la obra de Cavallero (Justicia
inquisitorial: el sistema de justicia criminal de la inquisición española, Ariel, Argentina, 2003), quien se
refiere a la “verdad real” como la verdad del rey. Tras esto concluye con que la búsqueda de la
verdad real por parte del juez que actúa inquisitivamente tiene el único objeto de hacer coincidir
el resultado del objeto investigado con lo querido por él mismo.

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indiferencia respecto a que el juez aplique el derecho sobre unos he-


chos inexistentes o inciertos54.; y calificar una propuesta prescindiendo
de estas cuestiones técnicas y centrarlas en términos de calificaciones o
“etiquetas” políticas cuanto menos merece ser considerado como una
perspectiva parcial y manipuladora.

No comparto plenamente, y por tanto no estimo como obvia, la con-


sideración de que la “justicia” depende también –o en exclusiva- de la
verdad de los hechos enjuiciados. Tal afirmación equivale tanto como
a negar la misma justicia. El logro de la verdad absoluta es un fin más
que dudosamente alcanzable y hasta incluso en ocasiones al menos ni
siquiera ha de pretenderse alcanzar la verdad relativa. Sabido es que
el ordenamiento jurídico renuncia a ello por diversas razones: respeto
a la libertad de las partes, salvaguarda de los derechos fundamenta-
les o simplemente como consecuencia de las limitaciones humanas y
del contexto procedimental en el que se desarrolla la prueba. En mi
opinión, el tema merece una postura más realista o, si se quiere, más
modesta aunque sea sin abandonar el ideal de que la fijación fáctica se
produzca con el mayor índice de calidad posible (léase, acercándose
a la verdad al máximo). En el contexto del proceso civil, la justicia se
alcanzará cuando, entre otras cosas, la fijación del material se produz-
ca mediante los mecanismos formales legalmente previstos para tal
fin. Ahora bien, éste es el punto de partida. No resultan inocuos los
resultados que ofrezcan estos mecanismos. Ciertamente el respeto a
los derechos individuales y a la disponibilidad de los mismos ha de
permitir que se exima de prueba los hechos sobre los que no exista con-
troversia, con independencia de su correspondencia con la realidad.
Pero en otros muchos casos, el mecanismo de fijación se justifica en
la medida que implique certeza y verdad. Así, por ejemplo, el juez ha
de creer a un testigo y no a otro en función de que lo manifestado por

54. TARUFFO, M., “Poteri probatori delle parti e del giudice in Europa”, cit., pág. 78, afirma que “ri-
sulta ovvio che chi assume una posizione di assoluta indifferenza rispetto all'accertamento della verità sia anche
incline ad adottare un sistema in cui le parti dispongano in via esclusiva di tutte le iniziative istruttorie”.

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él pueda ser verdad y por tanto tomado como cierto. La ineficacia de


los mecanismos legalmente previstos por defectuosos, sea por defectos
internos o por condicionantes externos al proceso, permiten una valo-
ración de los mismos mediante parámetros de calidad con incidencia
en la “justicia” de la resolución. En aras de alcanzar una mayor calidad
en la resolución, merecerán ser corregidos por la intervención judicial
en justo equilibrio con las garantías de las personas. Desde luego, no
parece una opción adecuada justificar déficits de calidad, y por ende de
justicia, con una afirmada salvaguarda a ultranza de las garantías de las
partes. En abstracto, no encuentro en lugar alguno que la atribución
de ciertos poderes al juez deba implicar negación ni siquiera limitación
de las garantías de las partes. En casos particulares, soy consciente de
los peligros que en su aplicación práctica puede tener el mal uso de los
poderes por jueces tendentes a ejercerlos según su particular y muchas
veces dudoso sentido de la “justicia”. Este último se trata de un pro-
blema que ha de resolverse en el caso concreto mediante las medidas
correctoras que correspondan pero también impone reclamar un justo
equilibrio en el cóctel entre garantías de las partes y calidad de la reso-
lución que el legislador nos ofrezca55.. La mejora de la “administración
de justicia” ha de ser una empresa irrenunciable para el poder público.
En mi opinión, no se justifica que se abandone con el pretexto de que
el objetivo último del proceso sea la resolución de conflictos privados.
Salvo que acudamos a soluciones ajenas a la jurisdicción, y todavía en
ese ámbito con prevenciones, forma parte de la responsabilidad pública

55. Comparto con CORTÉS DOMÍNGUEZ, V., “El procedimiento probatorio”, en Derecho Procesal
Civil. Parte General, (con MORENO), cit., pág. 237 que “es importantísimo el equilibrio entre los
poderes del juez y las partes en materia probatoria… pasa… por dar al juez los más amplios pode-
res de dirección formal y material del proceso en la admisión y práctica, así como en la actividad,
probatoria, y por concederle excepcionalmente poderes para proponer y practicar pruebas de
oficio”. Esto último implica, como a continuación explica, que las partes tengan todos los poderes
en materia de proposición de prueba y que el órgano judicial no debería poder practicar prueba
de oficio, salvo en supuestos excepcionales como procesos “inquisitivos” y en el caso de prueba de
peritos cuando no habiendo sido solicitada por las partes la entienda necesaria dado su nivel de
conocimientos. Otros supuesto, incluidos los casos excepcionales recogidos en el art. 435.2 LEC,
no debería corresponder al juez.

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que la calidad de la justicia y las garantías del proceso queden equilibra-


das, armonizadas y razonablemente ponderadas en cada ordenamiento
jurídico.

Otra cosa es que actualmente presenciamos como, en relación con los


poderes del juez, en el proceso civil se propugne una tendencia con-
traria a la del proceso penal. Tratándose de un problema básicamente
técnico, entiendo que efectivamente sería conveniente algún esfuerzo
de coherencia en ese sentido56.. Al menos, habrán de justificarse las
razones por las que, en un contexto de imposición de penas por el
Estado, afectantes a derechos tan fundamentales como la libertad in-
dividual de las personas, adquiere especial relevancia la salvaguarda
de las garantías de las partes como es la de imparcialidad judicial, de
modo similar a como rige en el mismo la presunción de inocencia y
criterio del indubio pro reo, aunque sea a costa de que eventualmente
pueda no imponerse la correspondiente pena a quien efectivamente
ha cometido el delito. Y, en cambio, no merezca tal atención especial a
las garantías en otro contexto en el que principalmente está en juego
el patrimonio de las personas, de modo que la aspiración a una reso-
lución de más calidad puede ser legítima aunque sea a costa de una
cierta merma de garantías en comparación con el proceso penal.

2. En los procesos dispositivos


En los procesos dispositivos no rige, en principio, la prueba de oficio.
El tenor del art. 216 LEC es lo suficientemente elocuente cuando esta-

56. ALVARADO VELLOSO, A., La prueba judicial (Reflexiones críticas sobre la confirmación procesal), cit.,
pág. 23, pone de manifiesto como los procesalistas civiles sostienen cada día más denodadamente
la necesidad de dotar al juez de mayores poderes instructorios y en cambio los procesalistas pe-
nales exigen cada día con más fuerza que “se retacee desde la ley toda posibilidad de actividad
probatoria en el juez”. Todo ello implica, en palabras de este autor, “un exótico cruzamiento
filosófico doctrinal: en tanto se pretende penalizar cada vez más al proceso civil, se civiliza cada
vez más el proceso penal”. Se pregunta, en definitiva que si todo esto, además de ilegítimo, es
absolutamente esquizofrénico.

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blece lo que denomina “principio de justicia rogada” expresando que


“los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportacio-
nes de hechos, pruebas y pretensiones de las partes”. Principio que se
concreta consecuentemente en el art. 282 LEC cuando prevé que “las
pruebas se practicarán a instancia de parte”.

La anterior es la regla general y, como tal, puede encontrar limitacio-


nes. Los dos preceptos citados previenen que el principio de justicia
rogada regirá “excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos
especiales”, de modo que “el tribunal podrá acordar, de oficio, que
se practiquen determinadas pruebas o que se aporten documentos,
dictámenes u otros medios e instrumentos probatorios, cuando así lo
establezca la ley” (arts. 216 y 282 in fine LEC).

Y efectivamente la ley lo establece en determinadas ocasiones o en ca-


sos especiales, como en el punto siguiente veremos, fundamentalmente
cuando se trata de procesos no dispositivos (art. 752.1 LEC). Por lo que
se refiere a los dispositivos, en cambio, solamente cabe encontrar al-
gún supuesto puntual de previsión que permitiría aumentar levemente
las facultades judiciales más allá de la simple admisión de las pruebas
propuestas por las partes, dirección de su práctica y valoración de la
misma57.. Así y todo, en los procesos dispositivos encontramos ejemplos
de iniciativa probatoria de oficio de carácter general en los que, aun-
que sea de forma matizada, implica incipientemente ese aumento de
facultades (arts. 429.1.II y 435 LEC). Asimismo, contempla situaciones
en las que, aunque sea una vez acordada la prueba previa proposición
de la parte, el juez podrá ejercer sus facultades para concretar el ámbito
y contenido de la prueba mediante la formulación de preguntas a las

57. Así y todo, algún autor, como VAREA ORBEA, J., “El control judicial de la prueba ilícita en el pro-
ceso civil español”, en Objeto y carga de la prueba civil, (dir.: ABEL y PICÓ), J. M. Bosch, Barcelona,
2007, pág. 414, propone iniciativa de oficio en algún supuesto no claramente contemplado en la
ley como en el caso de que se inicie de oficio el incidente del art. 287, entiende que el juez ha de
poder proponer prueba “lo que evitaría los efectos perjudiciales derivados de la inactividad de las
partes”.

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partes (306.1.II y 2 LEC), peritos (347.2 LEC) o testigos (372.2 LEC),


la determinación de los extremos a los que abarcará el reconocimiento
judicial (art. 353.2 LEC), o mediante la adopción de careos (art. 373.1
y 2 LEC). Todo ello con el objetivo de obtener una resolución de mayor
calidad en cuanto se adoptará evitando en la medida de lo posible las
graves consecuencias de la ausencia o insuficiencia probatoria. Veamos
estos supuestos.

A) Pronóstico sobre cómo aplicará el juez la carga de la


prueba. Un deber judicial que ha de ser entendido en
sus justos términos

Durante la tramitación parlamentaria de la LEC se introdujo un no-


vedoso precepto que incide cuanto menos aparentemente en el au-
mento de los poderes del juez en relación con la prueba58.. Dispone el
art. 429.1.II LEC que “cuando el tribunal considere que las pruebas
propuestas por las partes pudieran resultar insuficientes para el escla-
recimiento de los hechos controvertidos lo pondrá de manifiesto a las
partes indicando el hecho o hechos que, a su juicio, podrían verse afec-
tados por la insuficiencia probatoria. Al efectuar esta manifestación, el
tribunal, ciñéndose a los elementos probatorios cuya existencia resulte
de los autos, podrá señalar también la prueba o pruebas cuya práctica
considere conveniente”.

58. En opinión de MONTERO AROCA, J., La prueba en el proceso civil, cit., pág. 492, la introducción
del art. 429.1.II y 435.2 LEC mediante las enmiendas admitidas durante la tramitación parla-
mentaria representan la concepción autoritaria en la solución de compromiso que se adoptó
en un proyecto en principio de marcada tendencia liberal. Por su parte, en palabras de TAPIA
FERNÁNDEZ, I., “Art. 429. Proposición y admisión de la prueba. Señalamiento del juicio”, en
Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, I, Arts. 1 a 516, (coor.: CORDÓN, ARMENTA, MUER-
ZA y TAPIA), Aranzadi, Elcano, 2001, pág. 461, “esta norma, introducida «ex abrupto» (y como
un «deus ex machina» para remediar los males de la inadecuada actividad de las partes y prever
un final feliz a la representación), rompe con el sistema, se presenta de escasa utilidad, y no sé in-
cluso si no choca también con la conveniencia de que el juzgador no se forme prejuicios, o juicios
previos y parciales a la resolución final del litigio”.

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La prueba en el proceso civil

Lo primero que ha de señalarse sobre el precepto es que, diversamen-


te a lo que sostiene alguna jurisprudencia menor59., así como algún
autor60., su aplicación no se presenta como facultativa sino como un
deber61.. Por supuesto, será así siempre que el término “facultativo”

59. Un buen ejemplo lo representa la SAP Islas Baleares (Secc. 3ª), 3 de mayo de 2005 (Ponente:
Guillermo Rosselló Llaneras. JUR 2005\19239), cuando indica que “el artículo 429 de la nueva
Ley de Enjuiciamiento Civil que se dice infringido, regula por primera vez la iniciativa probatoria de oficio
en el proceso civil…, el primer problema que ha suscitado dicho precepto innovador, como consecuencia de
su ambigua dicción, consiste en si se trata de un deber o, por el contrario, de una mera faculta del órgano
judicial, inclinándose la doctrina científica más autorizada y la denominada jurisprudencia menor (…), a la
vista de su interpretación conjunta, sistemática y finalista, que se trata de una facultad judicial condicionada
a la subjetiva constatación sobre la insuficiencia de las pruebas ya propuestas para acreditar los hechos con-
trovertidos, con la finalidad última de convencer al órgano jurisdiccional de la bondad de la pretensión ac-
tuada, señalando la citada doctrina jurisprudencial que se trata de una apreciación subjetiva que difícilmente
podrá ser objeto de control externo y a posteriori por otro órgano judicial para imponer su propio criterio,
sin que pueda servir de fundamento para subsanar la inexistencia de prueba o las propuestas por las partes
inadecuadamente, así como que las actuaciones no se puede retrotraer hasta la proposición de prueba para
dar posibilidad a las partes para proponer la necesaria para acreditar su derecho. En definitiva, la nueva
norma introduce un mecanismo para facilitar la convicción judicial sobre los hechos controvertidos mediante
la facultad de integración probatoria, pero no impone al juez un deber de controlar la suficiencia probatoria
en la inicial fase de la audiencia previa y con la posibilidad que sea un juez distinto el que dicte sentencia, ni
existe una garantía absoluta que, aun con indicación de insuficiencia probatoria, las nuevas pruebas acredi-
ten los hechos controvertidos”. Véase un informe jurisprudencial en BERNABEU PÉREZ, I. C., “Los
poderes probatorios del juez en la audiencia previa”, en Práctica de Tribunales. Revista de Derecho
Procesal Civil y Mercantil, núm. 53, octubre 2008, págs. 30-7.
60. BARONA VILAR, S., “Capítulo II. De la audiencia previa a juicio” en El proceso civil, IV (coor:
ESCRIBANO), Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, pág. 3220. ABEL LLUCH, X., (con PICÓ I
JUNOY, J.), “La iniciativa probatoria del juez civil. A propósito de un caso”, en Los poderes del
juez civil en materia probatoria, (coor.: ABEL y PICÓ), J. M. Bosch, Barcelona, 2003, págs. 146-8.
CREMADES MORANT, J., “La prueba. Disposiciones generales (Artículos 281 al 298)”, en Ley
de Enjuiciamiento Civil, I, (coors.: MARINA y LOSCERTALES), Sepin, Madrid, 2000, pág. 710.
CHICO FERNÁNDEZ, T., “La facultad del juez de indicar la insuficiencia de la prueba propuesta
y la preclusión probatoria. A propósito del artículo 429.1.II de la Ley de Enjuiciamiento Civil”,
en Aspectos prácticos de la Prueba Civil, (dir.: ABEL y PICÓ), J.M.Bosch, Barcelona, 2006, pág. 251.
RÍOS LÓPEZ, Y., “La función directiva del juez en la determinación de la certeza de los hechos”,
en Aspectos prácticos de la Prueba Civil, (dir.: ABEL y PICÓ), J.M.Bosch, Barcelona, 2006, págs. 139-
44.
61. Opinión que comparto con autores como DAMIÁN MORENO, J., La nueva Ley de Enjuiciamiento
Civil, II, Los procesos ordinarios, las medidas cautelares, (coor.: CORTÉS y MORENO), Tecnos, Ma-
drid, 2000, págs. 106-7. También ídem en “Artículos 429 y 40”, en Comentarios a la nueva Ley de
Enjuiciamiento Civil, II, (Dir.: LORCA), Lex Nova, Valladolid, 2000, pág. 2160. LÓPEZ SIMÓ,
F., Disposiciones generales sobre la prueba (Análisis de los artículos 281 a 298 y concordantes de la Ley
1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil), cit., pág. 85. PICÓ I JUNOY, J. (con ABEL LLUCH,
X.), “La iniciativa probatoria del juez civil. A propósito de un caso”, en Los poderes del juez civil
en materia probatoria, (coor.: ABEL y PICÓ), J. M. Bosch, Barcelona, 2003, págs. 160-1. FERRER

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se haga equivalente a “discrecional”. Si con la atribución de facultad


a un tribunal “se le está atribuyendo también un deber, el de ejercer
la facultad en atención a las circunstancias que concurran en el caso
concreto”62., en tal caso habrá de compartirse que el art. 429.1.II LEC
contiene una “facultad-deber”. Ahora bien, siendo así, el incumpli-
miento de este deber habría de tener consecuencias en relación con
eventuales nulidades de actos procesales63., que es precisamente lo que
viene negando la jurisprudencia con el argumento último de que atri-
buye una facultad, equivalente en tal caso con “discrecionalidad”, esto
es, como posibilidad de realizar el acto a voluntad.

Lo bien cierto es que el precepto impone que el tribunal “pondrá” de


manifiesto la insuficiencia probatoria a las partes. Habrá de proceder
de tal modo sólo cuando “considere que las pruebas propuestas por
las partes pudieran resultar insuficientes para el esclarecimiento de
los hechos controvertidos”. Evidentemente, el juez no ha de consi-

GIL, J. E., “Facultades del juez en la proposición de prueba en la audiencia previa”, en Práctica
de Tribunales. Revista de Derecho Procesal Civil y Mercantil, núm. 53, octubre 2008, págs. 18-29.
GIMENO SENDRA, V., y MORENILLA ALLARD, P., Derecho Procesal Civil. I, cit., págs. 394 y
428, parece que mantienen que se trata de una “obligación”, aunque también hacen referencia
a que dicha “obligación” “faculta al juzgador”. Y lo mismo GIMENO SENDRA, V., “Alegaciones
y audiencia previa”, en Proceso Civil Práctico, V, (dir.: GIMENO; coor.: MORENILLA), La Ley-
Actualidad, Madrid, 2001, pág. 3-283, habla de “facultad del tribunal reside en la obligación de
«esclarecimiento de los hechos»”. TAPIA FERNÁNDEZ, I., “Art. 429. Proposición y admisión de
la prueba. Señalamiento del juicio”, en Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, I, Arts. 1 a 516,
(coor.: CORDÓN, ARMENTA, MUERZA y TAPIA), cit., pág. 1461, aunque en sentido muy crítico
habla de “facultad-deber que le impone la norma”. GARCÍA-CUERVA GARCÍA, S., “Las reglas
generales del onus probandi”, en Objeto y carga de la prueba civil, (dir.: ABEL y PICÓ), J. M. Bosch,
Barcelona, 2007, pág. 62, habla del “deber judicial, siempre dentro del respeto a la legalidad
vigente por supuesto”.
62. Expresión que, en relación con las diligencias para mejor proveer, utiliza MONTERO AROCA, J.,
La prueba en el proceso civil, cit., pág. 503.
63. Para FERNÁNDEZ, MARTÍNEZ, PÉREZ y PÉREZ, “Análisis del artículo 429.I.II y III LEC”, en
Los poderes del juez civil en materia probatoria, (coor.: ABEL y PICÓ), J. M. Bosch, Barcelona, 2003,
págs. 51 y 61-2, se trataría de algo tan atípico como de “una obligación no exigible jurídicamente
ni determinante de responsabilidad alguna del juzgador”. Obligación en cuanto a los términos
del precepto y no exigible dados los problemas prácticos que plantea y por la doctrina jurispru-
dencial de que no se produce indefensión pues la merma de derechos se debería a la actitud de
la parte.

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derar tal insuficiencia en todos y cada uno de los supuestos más que
cuando efectivamente concurra, de ahí que su aplicación no será
absoluta ni automática. Pero no ha de confundirse esto con que se
introduce una mera “facultad” judicial. Entiendo, por tanto, que no
resulta admisible que el órgano jurisdiccional, incumpliendo el man-
dato del art. 429.1.II LEC, omita la puesta de manifiesto a las partes
cuando estime insuficiencia probatoria (o cuando simplemente no
aprecie la prueba propuesta) y posteriormente resuelva atribuyendo
las consecuencias derivadas de la carga de la prueba en los términos
del art. 217 LEC.

Ni siquiera debería suponer en principio una verdadera facultad el


señalamiento de la prueba o pruebas cuya práctica considere conve-
niente. El entendimiento contextualizado de la expresión dentro del
precepto habría de implicar que el señalamiento de la prueba o prue-
bas cuya práctica considere conveniente habría de realizarse en todos
los casos que aprecie la insuficiencia probatoria. Sin embargo, a lo
anterior se opone una poco afortunada expresión en la que al efectuar
la manifestación –lo que ocurrirá solamente cuando se haya conside-
rado la insuficiencia probatoria- el tribunal “podrá” señalar la prueba
o pruebas cuya práctica considere conveniente. Esto supondrá que el
juzgador, quizá convencido de que el art. 429.1.II LEC pueda ser un
precepto ideológico y además propio de una concepción “autoritaria-,
tendrá la facultad de decidir no aplicar64..

Una cuestión de relevancia es también si este deber ha de ser cumplido


en todo juicio o solamente en el ordinario. La ubicación sistemática del
precepto, y su previsión en el contexto de la audiencia previa, además
de otras consideraciones como la misma dinámica del juicio verbal en

64. MONTERO AROCA, J., “Nociones generales sobre la prueba (entre el mito y la realidad)”, cit.,
pág. 34, ya vaticinaba antes de la entrada en vigor de la vigente LEC que “no hace falta tener
mucha experiencia para estar convencido de que el juez español no hará uso de la facultad que le
confiere el art. 429.1.II de la nueva LEC”.

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el que proposición y práctica se producirá con carácter general en la


vista, permiten afirmar en principio que la aplicación del art. 429.1.II
LEC se limita única y exclusivamente al juicio ordinario. Sin embargo,
esta inicial interpretación choca con el tenor del art. 443.4.II LEC, se-
gún el cual “la proposición de prueba de las partes podrá completarse
con arreglo a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 429”. De lo
que, con toda rotundidad, puede afirmarse que esta previsión también
ha de ser aplicable a los juicios verbales65.. Quizá cabría concluir que se
refiere a aquellos juicios verbales con contestación escrita, que vienen
a coincidir con los no dispositivos, en los que no existe impedimento
procedimental ni legal para que el juzgador pueda adelantar igual-
mente este pronóstico cuando en los mismos el juez está facultado
para mucho más: para proponer prueba de oficio. Pero frente a esta
interpretación se opone de nuevo el tenor del mismo art. 443.4.II que
no establece ningún condicionante sobre la forma de contestación ni
limitación al carácter no dispositivo del juicio verbal.

Cuestión de interés es conocer también si cuando el repetido art. 429.1.II


LEC habla de “insuficiencia” de la prueba, excluye otros supuestos en los
que no ha habido proposición sobre algún hecho66.. En mi opinión, es
bastante claro que la referencia en plural a que “las pruebas propuestas
por las partes pudieran resultar insuficientes” no implica que para su ope-
ratividad sea necesario que se haya propuesto una o varias pruebas insufi-
cientes sobre un determinado hecho. Más bien se refiere a que se constate
una genérica insuficiencia tras la proposición de prueba67.. Además, no

65. ARAGONESES MARTÍNEZ, S. y HINOJOSA SEGOVIA, R., “La prueba en general”, en Cien
cuestiones controvertidas sobre la prueba en el proceso civil, (con CUBILLO, PEITEADO y TOMÉ),
Colex, Madrid, 2004, pág. 24.
66. En ese sentido, entre otros, ARAGONESES MARTÍNEZ, S. y HINOJOSA SEGOVIA, R., “La
prueba en general”, en Cien cuestiones controvertidas sobre la prueba en el proceso civil, (con CUBI-
LLO, PEITEADO y TOMÉ), cit., pág. 25. SEOANE SPIEGELBERG, J. L., La prueba en la Ley de
Enjuiciamiento Civil 1/2000. Disposiciones generales y presunciones, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor,
2ª ed., 2007, pág. 136.
67. Comparto con GIMENO SENDRA, V., “Alegaciones y audiencia previa”, en Proceso Civil Práctico,
V, (dir.: GIMENO; coor.: MORENILLA), cit., pág. 3-284, que será procedente cuando “pueda

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hay mayor insuficiencia probatoria que la derivada de una carencia de


prueba. Atendiendo a los elementos probatorios cuya existencia resulte
de los autos, si se constata una total ausencia de prueba, ésta es per se
insuficiente para el esclarecimiento de los hechos controvertidos.

Asimismo, otro impedimento argüido para intentar la inaplicación


práctica de la previsión legal se basa en la afirmada imposibilidad
de que el juez, antes de practicar la prueba, sea capaz de valorar la
insuficiencia probatoria. En mi opinión, las dificultades de valoración
apriorísticas de la insuficiencia no son en absoluto impedimento para
la operatividad del deber judicial de advertencia, si bien este deber ha
de ser entendido en sus justos límites. A tal efecto han de distinguirse
dos situaciones: de un lado, la de existencia y, de otro, la de inexisten-
cia de proposición de prueba sobre un determinado hecho.

En este último, la aplicación del precepto no debería ofrecer excesivos


problemas. Cierto es que el art. 429.1.II LEC habla de que “las pruebas
propuestas por las partes pudieran resultar insuficientes”, pero, como
ya he indicado, esta expresión no justifica entender restrictivamente
que sea necesaria una previa proposición de prueba sobre un hecho
concreto. Hemos de compartir que no hay mayor insuficiencia proba-
toria que la derivada de una ausencia de prueba.

En caso de haber propuesto prueba es cuando pueden derivarse difi-


cultades para valorar su insuficiencia. Sin embargo, estas dificultades
se obvian entendiendo que el art. 429.1.II LEC solamente será de
aplicación cuando, propuesta prueba sobre un hecho, pueda concluir-
se que en la mejor de las hipótesis, teniendo todo el éxito que cabe
esperar de la prueba propuesta, todavía así no sería posible acreditar

presumirse que… existirá una ausencia total de actividad probatoria”. Ahora bien, también ha
de compartirse con ASENCIO MELLADO, J. Mª., “Artículo 217. Carga de la prueba”, en Proceso
Civil Práctico III, (dir.: GIMENO; coor.: MORENILLA), cit., pág. 1-169, que en las situaciones de
rebeldía carece de sentido su aplicación porque “podría favorecer a la parte renuente”.

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el hecho68.. En cualquier otra situación de incertidumbre en la que sea


necesario esperar al resultado de la práctica de la prueba propuesta,
sencillamente no procede advertir sobre insuficiencia alguna. Por tal
motivo, si una vez practicada la prueba, ésta se ha revelado insuficien-
te, (insuficiencia del resultado de la prueba no de la prueba misma
que sí era en principio potencialmente suficiente), el juez no ha de
decretar ninguna suerte de diligencia final sino sencillamente aplicar
las consecuencias sobre la carga de la prueba. Y del mismo modo, el
entendimiento de que la insuficiencia es de la prueba considerada en
abstracto –y no de los eventuales resultados que se obtengan de la mis-
ma en concreto- justifica sobradamente como razonable la nulidad de
actuaciones y de la sentencia que resuelva atendiendo a unos hechos
por falta o insuficiencia de prueba considerada en abstracto cuando no
se ha cumplido con el deber judicial de advertir de tal falta o insufi-
ciencia y, por tanto, se ha privado del derecho a completar y mejorar la
proposición probatoria. No existe así ninguna dificultad de averigua-
ción en la psique del juzgador para lograr desentrañar si efectivamente
se dio cuenta de la insuficiencia y que impida la operatividad del deber
de advertencia. Por el contrario, este deber es perfectamente operativo
aunque sea entendido en sus justos límites: solamente para aquellos
supuestos en los que objetivamente y prima facie sea posible constatar
que la prueba es insuficiente.

Por lo demás, que no se prevea expresamente una consecuencia espe-


cífica al incumplimiento del deber judicial de apreciar las insuficiencia
probatoria no es óbice para que proceda la nulidad de actuaciones en la
medida que la inactividad judicial suponga una merma en las posibili-
dades defensivas. Otra cosa es que la parte haya sido la causante, con su

68. Para FERNÁNDEZ, MARTÍNEZ, PÉREZ y PÉREZ, “Análisis del artículo 429.I.II y III LEC”, en
Los poderes del juez civil en materia probatoria, (coor.: ABEL y PICÓ), cit., págs. 63 y 66, entienden
que “el uso de esta obligación se va a circunscribir en práctica a los supuestos de mero olvido al
proponer la prueba, y de insuficiencia manifiesta o clara ab initio de pruebas que inequívocamen-
te sean conducentes a un resultado concreto”. Comparto esta opinión, si bien entiendo que ha de
ser así en la práctica, porque lo es en la teoría.

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inactividad o deficiente actividad, del déficit probatorio inicial que, como


ha reiterado la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Cons-
titucional, no implicaría indefensión ni posibilidad alguna de nulidad.
Pero la causa de nulidad no vendría en este caso por el hecho de que,
con la actuación de la parte, éste no ha sido capaz de alcanzar resultados
probatorios, sino de que, por la inactividad del juzgador, incumpliendo
normas imperativas cuyo presupuesto es precisamente la insuficiencia
probatoria, se priva a la parte de las posibilidades legalmente previstas
justamente cuando sea necesario completar la actividad probatoria.

Con todo, como se ha puesto de manifiesto reiteradamente69., cuestión


distinta a la proposición de prueba de oficio es la sugerencia de la prueba
que puede formularse con base en el art. 429.1.II LEC. En realidad, lo que
está previendo este precepto es que el juez haga un pronóstico previo sobre
como aplicará el juez la carga de la prueba en la sentencia. Desde este punto
de vista, no se trata tanto de una ampliación de las potestades del juez en
orden a las pruebas sino de un simple adelanto de lo mismo que el juzgador
ha hecho siempre a la hora de dictar sentencia. Adelanto que se justifica
en la utilidad de evitar, en la medida de la posible, que el juez resuelva en
atención con las expeditivas consecuencias de la carga de la prueba. Lo
que va a conseguirse es que se dicte una resolución favoreciendo que el
material fáctico introducido por las partes tenga las mayores posibilidades
de ser fijado a través de la correspondiente práctica de las pruebas. En fin,
que la resolución se dicte en la medida de lo posible sin la aplicación de la
“sanción” que supone la aplicación del art. 217 LEC para cuando el tribunal
considere dudosos unos hechos. Ciertamente no utilizo ahora un concepto
estricto o clásico de sanción70.. Con su utilización solamente pretendo en-

69. Como afirma GARBERÍ LLOBREGAT, J., y BUITRÓN RAMÍREZ, G., La prueba civil. Doctrina,
jurisprudencia y formularios sobre la prueba y medios de prueba en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil,
Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pág. 122. En similares términos, la SAP Málaga (Secc. 6ª), 18 de
mayo de 2005 (Ponente: Dña. Inmaculada Suárez Bárcena Florencio. JUR 2006\25517.
70. FERNÁNDEZ LÓPEZ, M., La carga de la prueba en la práctica judicial civil, La Ley, Madrid, 2006,
pág. 82, a la aplicación de la norma sobre carga “expediente formal de decisión formulado de
forma totalmente ajena a la realidad de los hechos enjuiciados”, lo denomina como “opción nada

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fatizar el perjuicio que sufre la parte que tenía la carga de probar porque
no verá estimada su pretensión. Puede compartirse en principio que la
falta de prueba no dé lugar a sanción alguna71., salvo que entendamos que
la “sanción” viene de la mano de la desestimación de su pretensión y los
perjuicios que derivan en consecuencia. El supuesto típico será la omisión o
insuficiencia de prueba y la consecuencia la desestimación. Las similitudes
de este efecto pernicioso para los intereses del que omite probar suficien-
temente con la sanción son relevantes, máxime cuando la desestimación
no implica solamente no obtener un beneficio, sino que supone al propio
tiempo la estimación de la pretensión de contrario y sus patentes perjuicios
consecuencia. De ahí que pueda hablarse con algún fundamento de san-
ción. Lo bien cierto es que ante esta situación gravosa para el patrimonio
de quien no logra probar y para la calidad de la tutela judicial otorgada,
como se ha dicho72., “es preferible que el tribunal señale la insuficiencia
probatoria –aun a riesgo de que se practique alguna prueba que, a la larga,
resulte innecesaria- a la desestimación por insuficiencia de prueba”.

De otro lado, ha de reconocerse que implica una cierta incidencia judi-


cial que el juzgador señale la prueba o pruebas cuya práctica considere
conveniente, aunque sea ciñéndose a los elementos probatorios cuya
existencia resulte de los autos. Ahora no se trata solamente de adelantar
la actividad propia del momento de dictar sentencia en relación con la
fijación del material fáctico cuando el tribunal considere dudosos los
hechos relevantes. Consiste en algo más: el juzgador indicará los me-
dios de prueba que considere oportuno precisamente para evitar que
los hechos queden huérfanos de una actividad probatoria suficiente y,

deseable que ha de quedar como último recurso”. CHICO FERNÁNDEZ, T., “La carga de la
prueba y la iniciativa probatoria de oficio en la Ley de Enjuiciamiento Civil”, en Objeto y carga de
la prueba civil, (dir.: ABEL y PICÓ), J. M. Bosch, Barcelona, 2007, pág. 147, todavía más incisiva,
prefiere su calificación como “algo patológico o indeseado”.
71. LÓPEZ-FRAGOSO ÁLVAREZ , T., “La carga de la prueba según el artículo 217 de la Ley 1/2000
de Enjuiciamiento Civil”, en Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 487, 24 de mayo de 2001, pág. 2.
72. ARAGONESES MARTÍNEZ, S. y HINOJOSA SEGOVIA, R., “La prueba en general”, (con otros),
cit., pág. 25.

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por tanto, se reduzcan los supuestos de resolución consecuencia de la


carga de la prueba. Sin embargo, ni siquiera en este caso cabe hablar
de prueba de oficio, puesto que, como dispone el mismo art. 429.1.II
LEC, las partes, y solamente ellas, “podrán completar o modificar sus
proposiciones de prueba a la vista de lo manifestado por el tribunal”.

Y frente a esta posibilidad de completar o modificar las proposiciones


de prueba contemplada en el art. 429.1.III LEC, no creo que sean vá-
lidas argumentaciones basadas en el esquema procesal diseñado en la
LEC o en los efectos legalmente previstos de preclusión73., como si el
art. 429 LEC no fuera un elemento configurador precisamente de ese
mismo esquema. Otra cosa son valoraciones lege ferenda o propuestas
de modificación legal que puedan plantearse para la derogación por
los cauces legales de este precepto. Pero, en mi opinión, no solamente
resulta infundado y perturbador sino peligroso que se pretendan dero-
gaciones por la vía de hecho como las que, con mayor o menor claridad,
plantea mucha jurisprudencia y algunos comentaristas de la ley.

Si se parte de la poco convincente interpretación por la que el art. 429.1.II


LEC contiene una mera facultad, no se va a plantear ningún problema. El
juzgador podrá o no aplicar la previsión legal a voluntad, de modo que,
en caso de que no advierta de la eventual insuficiencia probatoria y dicte
la resolución en función de la carga de la prueba, el incumplimiento del
art. 429.1.II LEC no tendrá más consecuencia que algún posible déficit
en la calidad de la resolución. Por el contrario, si partimos de que se trata
de un verdadero deber, cuando el juzgador no cumpla con el mandato
del art. 429.1.II LEC, no parece que sea admisible una ulterior resolución
conforme a lo previsto en el art. 217 LEC. En este caso, la parte perju-
dicada por la insuficiencia probatoria podría preguntar al juzgador la
razón de por qué resuelve en atención a una insuficiencia probatoria que,

73. Véase CHICO FERNÁNDEZ, T., “La facultad del juez de indicar la insuficiencia de la prueba pro-
puesta y la preclusión probatoria. A propósito del artículo 429.1.II de la Ley de Enjuiciamiento
Civil”, en Aspectos prácticos de la Prueba Civil, (dir.: ABEL y PICÓ), cit., págs. 254 y ss.

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conforme al art. 429.1.II LEC, pudo y debió haber puesto de manifiesto


con anterioridad. De ese modo, el incumplimiento judicial del deber
legalmente impuesto priva a la parte de las posibilidades de completar o
modificar las proposiciones de prueba y, por tanto, limita oportunidades
procesales o, en otros términos, provoca indefensión. La consecuencia no
puede ser otra más que la nulidad de actuaciones.

Frente a este planteamiento, la jurisprudencia mayoritaria, en aplicación


estricta del principio dispositivo, de aportación de parte, de la imparcia-
lidad judicial y de la “verdad procesal” con que se conforma el proceso
civil, considera que la resolución solamente ha de establecerse sobre la
base de la prueba practicada y, en caso de no practicarse o ser insuficien-
te, con base en las consecuencias del incumplimiento de las normas sobre
carga de la prueba. En definitiva, estima, partiendo de una interpretación
sistemática, siendo que la potestad “admonitoria” del juez es potestati-
va, como corrobora la expresión de “podrá” del párrafo segundo, que
el art. 429.1 LEC implica una mera facultad. Junto a estos argumentos
introduce otros como que, en caso contrario, supondría un prejuicio de
la cuestión planteada e incluso la quiebra de la igualdad o resultarían
inaplicables preceptos como los que establecen la carga de la prueba74..

Ejemplo reciente de esta jurisprudencia es el de la Sentencia de la Au-


diencia Provincial de Málaga (Secc. 5ª), 3 de marzo de 200875., cuando

74. En relación con la falta de aportación del dictamen, la SAP La Rioja (Secc. 1ª), 31 de enero de
2005 (Ponente: Dña. Carmen Araujo García. JUR 2005\94202), recoge igualmente la jurispru-
dencia sobre el tema.
75. Ponente: D. Hipólito Hernández Barea. EDJ 2008\126119. Resolución que recoge la jurispruden-
cia mayoritaria y hasta sus propios términos de expresión. Por ejemplo, la SAP Madrid (Secc. 14ª),
27 de octubre de 2005 (Ponente: D. José Zarzuelo Descalzo. AC 2005\2138) que a su vez refleja
esta jurisprudencia cuando señala que “la doctrina científica más autorizada y la denominada jurispru-
dencia menor –SAP de Murcia de 15 de febrero de 2002, SAP de Badajoz de 3 de mayo de 2002, SAP de
Lugo de 29 de mayo de 2002, SAP de Pontevedra de 17 de junio de 2002, SAP de Navarra de 16 de abril
de 2002, SAP de Burgos de 23 de julio de 2002, SAP de Alicante de 30 de octubre de 2002, SAP de Córdoba
de 6 de febrero de 2003, entre otras–, a la vista de su interpretación conjunta, sistemática y finalista, que se
trata de una facultad judicial condicionada a la subjetiva constatación sobre la insuficiencia de las pruebas
ya propuestas para acreditar los hechos controvertidos, con la finalidad última de convencer al órgano juris-

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sobre el art. 429.1.II LEC afirma que:

“El Primer problema que ha suscitado dicho precepto innova-


dor, como consecuencia de su ambigua dicción, consiste en si
se trata de un deber o, por el contrario, de una mera facultad
del órgano judicial; inclinándose la doctrina científica más
autorizada y la denominada jurisprudencia menor, a la vista
de su interpretación conjunta, sistemática y finalista, porque
se trata de una facultad judicial condicionada a la subjetiva
constatación sobre la insuficiencia de las pruebas ya propues-
tas para acreditar los hechos controvertidos, con la finalidad
última de convencer al órgano jurisdiccional de la bondad
de la pretensión actuada, señalando diversas Audiencias Pro-
vinciales que se trata de una apreciación subjetiva que difí-
cilmente podrá ser objeto de control externo y "a posteriori"
por otro órgano judicial para imponer su propio criterio, sin
que pueda servir de fundamento para subsanar la inexistencia
de prueba o las propuestas por las partes inadecuadamente,
así como que las actuaciones no se pueden retrotraer hasta
la proposición de prueba para dar posibilidad a una de las
partes, en detrimento de la otra, para proponer la necesaria
para acreditar su derecho. En definitiva, entiende también
este Tribunal que la nueva norma introduce un mecanismo
para facilitar la convicción judicial sobre los hechos controver-

diccional de la bondad de la pretensión actuada, señalando la citada doctrina jurisprudencial que se trata de
una apreciación subjetiva que difícilmente podrá ser objeto de control externo y a posteriori por otro órgano
judicial para imponer su propio criterio, sin que pueda servir de fundamento para subsanar la inexistencia de
prueba o las propuestas por las partes inadecuadamente, así como que las actuaciones no se puede retrotraer
hasta la proposición de prueba para dar posibilidad a las partes para proponer la necesaria para acreditar su
derecho. En definitiva, la nueva norma introduce un mecanismo para facilitar la convicción judicial sobre
los hechos controvertidos mediante la facultad de integración probatoria, pero no impone al juez un deber de
controlar la suficiencia probatoria en la inicial fase de la audiencia previa, ni existe una garantía absoluta
que, aun con indicación de insuficiencia probatoria, las nuevas pruebas acrediten los hechos controvertidos,
todo ello sin olvidar que la normativa de la carga de la prueba del artículo 217 de la LEC, que opera al
tiempo de dictar sentencia, no se halla supeditada al uso de la facultad del artículo 429”.

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tidos mediante la facultad de integración probatoria, pero no


impone al Juez un deber de controlar la suficiencia probatoria
en la inicial fase de la audiencia previa, ni existe una garantía
absoluta de que, aun con indicación de insuficiencia probato-
ria, las nuevas pruebas acrediten los hechos controvertidos;
todo ello sin olvidar que la normativa de la carga de la prueba
del artículo 217 de la Ley Procesal, que opera al tiempo de
dictar sentencia en el marco del "onus probandi", no se halla
supeditada al uso de la facultad del artículo 429. Por todo lo
expuesto, mal puede sostenerse que el juzgador de instancia
haya infringido dicho precepto al no haber indicado a la parte
actora, ahora recurrente, la insuficiencia de las pruebas pro-
puestas para acreditar el origen o causa del derecho dominical
que invoca y cuya carga probatoria les incumbía a los actores
como hecho constitutivo de su pretensión, según deriva del
artículo 217 citado. La sentencia debe confirmarse de forma
plena, incluso en lo que dispone sobre las costas causadas en
la primera instancia”76..

76. Una síntesis de los argumentos jurisprudencia a favor del carácter facultativo los podemos encon-
trar en la SAP Islas Baleares (Secc. 3ª), 9 de febrero de 2006 (Ponente: Carlos Gómez Martínez.
AC 2006\22), cuando manifiesta sobre el art. 429.1.II LEC que: “Se trata de una facultad judicial y
no de un deber y, por ende, el precepto no puede ser utilizado por la parte para escudar la propia inactividad
probatoria o para impedir la aplicación de las reglas que regulan el reparto de la carga de la prueba. Que se
trata de una mera facultad del juez se deduce de lo siguiente: i) Del tenor literal del precepto que no utiliza
términos imperativos tipo «el juez deberá» sino que hace depender la iniciativa probatoria de oficio de una
previa consideración del juez («cuando el juez considere»). ii) De interpretarse que el artículo 429 impone
un deber, el juez debería controlar de oficio la idoneidad de los medios probatorios propuestos, como si se tra-
taran de presupuestos procesales, lo que violaría el principio de aportación de parte (artículo 216 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil). iii) El artículo 429.1.II está ubicado entre la fijación de los hechos controvertidos
(428.1) y tras la proposición de prueba (4291.I) pero al no haberse practicado todavía la prueba e ignorarse
el resultado de ésta, no puede exigirse al juez que adelante su valoración para identificar posibles insuficien-
cias probatorias. iv) El artículo 249.1.II no puede configurar una nueva responsabilidad judicial, la de la
búsqueda de la certeza probatoria, incompatible con los sistemas procesales como el nuestro que no se basan
en la investigación de oficio de los hechos alegados. Pero, en cualquier caso, una cosa es poner en relación
los hechos controvertidos con los medios probatorios propuestos para enjuiciar la idoneidad de éstos, que es el
objeto de la facultad regulada en el artículo 429.1.II, y otra cosa bien distinta es la valoración de la prueba
practicada cuya conclusión puede ser la insuficiencia de acreditación de un determinado hecho y la atribución
a la parte a quien incumbía su prueba de las consecuencias adversas de la falta de probanza, que es lo que
hace la jueza de primera instancia en el último párrafo del fundamento jurídico segundo de su sentencia”.

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La prueba en el proceso civil

En mi opinión, la lectura de esta jurisprudencia mayoritaria revela que


bien no se ha entendido suficientemente el contenido y sentido del art.
429.1.II LEC o bien se han sobrevalorado los “principios” procesales
del proceso civil olvidando cuanto menos que pueden encontrar ex-
cepciones legales. El precepto es lo suficientemente claro para poder
interpretar, incluso sistemáticamente, que está imponiendo un deber
al juzgador de hacer un pronóstico sobre cómo aplicará la carga de la
prueba en el momento de dictar sentencia.

Como se ha de realizar antes de haber practicado las pruebas, en


ese momento es imposible conocer si efectivamente van a tener éxito
a los efectos acreditativos pretendidos. Por ejemplo, si para inten-
tar acreditar un hecho determinado se ha propuesto y admitido la
prueba de tres testigos, el juez no sabe, ni puede saber, qué es lo que
declararán en su momento tales testigos. Siendo así, en modo algu-
no cabe entender que el pronóstico del juzgador lo sea por el futuro
e hipotético resultado de la prueba testifical. Ahora bien, lo que sí
es exigible es constatar que sobre determinados hechos relevantes
no se ha propuesto prueba o que, con la prueba propuesta, aún en
el supuesto de que tuviera todo el éxito en la práctica, todavía así
sería insuficiente para la debida acreditación. De aquí deriva, como
adelantaba antes, que la insuficiencia de la prueba ha de serlo en
abstracto considerada, con independencia de que tras la práctica de
la misma ésta se revele insuficiente en concreto. Esta actividad afecta
exclusivamente a los aspectos cuantitativos de la prueba sobre unos
determinados hechos. Si a ello añadimos que complementa pero se
sitúa al margen de la valoración probatoria que ha de realizar el
juez al dictar sentencia, hemos de concluir que ni siquiera supone
un aumento de sus potestades. Se trata única y exclusivamente de
adelantar una parte de la actividad que le corresponde realizar en
momentos posteriores para intentar evitar que queden datos huér-
fanos de prueba, porque no se propuso o porque la que se propuso
–en la hipótesis de su total éxito- todavía no serviría para una acre-
ditación suficiente.

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Ni la debida imparcialidad, ni el principio dispositivo77., ni el de


aportación de parte quedan, por ese solo motivo, comprometidos.
Puede que interesadamente se pueda calificar esta previsión legal
como característica de un sistema “autoritario”, “totalitario” o simi-
lares, pero lo bien cierto es que técnicamente permite, sin un déficit
de garantías ni perder la imparcialidad78., alcanzar una resolución
de calidad superior a la que se lograría en caso contrario79.. La
resolución se habrá dictado atendiendo en mayor medida a unos
elementos fácticos fijados tras una actividad probatoria en principio
idónea -al menos, el juzgador habrá establecido las condiciones para
ello-, y no tanto como consecuencia de sancionar la carencia o in-
suficiencia de la actividad probatoria. Ciertamente la aplicación de
las consecuencias del incumplimiento de la carga de la prueba será
necesaria, pero, en aras de la mayor calidad de la resolución judicial,
solamente como última ratio.

Por lo demás, ahora sí, será facultad del juzgador señalar la prueba o
pruebas cuya práctica considere conveniente. Actividad que resultará
casi siempre innecesaria atendida la general asistencia letrada precep-
tiva salvo excepciones; y que, en cualquier caso, apenas tendrá una
limitada incidencia o más bien un leve reflejo en un aspecto no sustan-
cial del principio de aportación de parte, esto es, en la determinación

77. Me parece oportuno recordar ahora las palabras de CAPPELLETTI, M., El proceso civil en el dere-
cho comparado. Las grandes tendencias evolutivas, (trad.: SENTÍS), cit., págs. 63-4, cuando afirmaba
que “los poderes judiciales de dirección y control del proceso no implican necesariamente, sin
más, también un poder del juez de violar el principio dispositivo, ni los consigueintes principios
de demanda y de la excepción de parte, etc…se refieren solamente al desarrollo técnico y formal
del proceso; los mismos no permiten nunca, sin embargo, al juez sobreponer su propia voluntad
a la de las partes en la determinación del objeto material del proceso”.
78. Véanse las consideraciones de TARUFFO, M., “Poteri probatori delle parti e del giudice in Euro-
pa”, cit., págs. 88-90.
79. Afirma TARUFFO, M., “Poteri probatori delle parti e del giudice in Europa”, cit., pág. 87, sobre
el mismo que “il giudice italiano... il giudice inglese, spagnolo o tedesco che suggerisce alle parti di dedure
una prova, non invadono il campo delle parti privandole di qualche loro perogativa: questi giudice stanno
semplicemente svolgendo un loro compito specifico che è quello di ar sì che la decisione finale si fondi su tutte
le prove disponibile, e quindi sia approssimata il più possibile alla verità dei fatti”.

87

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La prueba en el proceso civil

de los medios concretos que, no obstante las indicaciones que pueda


hacer el juzgador, corresponderá determinar siempre a la parte que
los proponga.

Parece claro que limitarse a ver en todo esto concepciones o ten-


dencias autoritarias o totalitarias resulta desenfocado porque deja
a un lado los aspectos técnicos que son los realmente importantes
en este tema: que supone un escaso cuando no dudoso aumento de
potestades judiciales, y que ofrece evidentes ventajas en la calidad de
las resoluciones judiciales. En definitiva, he de reiterar que no con-
sidero adecuado trasladar el debate al plano de las calificaciones –o
más bien descalificaciones-, dejando a un lado la perspectiva técnica
que es la que ha de primar en el análisis del estudioso del Derecho
Procesal.

A diferencia de la jurisprudencia vista hasta ahora, me parece más


adecuada la posición que, aunque minoritaria, representa la Sentencia
de la Audiencia Provincial de Ciudad Real (Secc. 1ª), 28 de mayo de
200280., cuando literalmente afirma lo siguiente:

“QUINTO.- En cuanto al primer extremo, es claro que el cita-


do precepto impone un deber al Juez que preside el juicio tal
y como resulta del término imperativo en que está redactado el
primer inciso. Ahora bien, lo realmente problemático es delimi-
tar con exactitud el supuesto de hecho de la norma y, más aún, su
concreción a cada caso. La exégesis del precepto requiere, ante
todo, una interpretación sistemática, pues el límite al mismo es el
principio de aportación de parte, conforme al cual es a las partes
y sólo a ellas a quien corresponde afirmar los hechos que hayan

80. Ponente: D. José María Torres Fernández de Sevilla. JUR 2002\178917. Lo que no cabe compartir
con la misma son las consideraciones que mantiene en el fundamento de derecho noveno, cuando
sostiene diversas posibilidades en atención a si la parte comparece con abogado o no, puesto que
el art. 429.1.II LEC solamente es aplicable al juicio ordinario y, por tanto, es preceptiva la asisten-
cia de abogado.

88

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de ser tenidos en cuenta por el Tribunal y proponer los medios


probatorios que consideren convenientes a su estrategia proce-
sal. Por ello, la norma comentada no autoriza al Juez a proponer
por sí la prueba ni a interferir en la actividad probatoria de las
partes, ni menos aún a erigirse en defensor de una de ellas, como
tampoco exige el artículo en cuestión la anticipación de juicios
de valor, cuando no de adivinación, sobre el resultado que van a
arrojar los medios de prueba que se propongan por las partes.

Sexto.- Ello nos permite efectuar una primera acotación al su-


puesto que contempla el artículo 429.1 éste viene referido a una
carencia objetiva y absoluta de prueba sobre un hecho afirmado
por una de las partes, que a su vez, sea preciso establecer para
resolver el pleito. No abarca por tanto la mayor o menor con-
vicción que un determinado medio pueda representar a priori,
ni desde luego es excusa para el litigante que nada hace para
levantar la carga de alegar y probar que sobre él pesa. En se-
gundo término, constatada la ausencia de toda prueba sobre un
hecho de trascendencia, es preciso que la prueba del mismo esté
al alcance de las partes.

Séptimo.- Si se da ese supuesto, el Juez debe poner de manifiesto


la insuficiencia probatoria, relacionada con el hecho concreto
a que afecte. Además, –y esto ya no es un deber con la mis-
ma intensidad que el anterior, en cuanto la norma contenida
en el segundo inciso del precepto, cuyo destinatario es el Juez,
está redactada en sentido potestativo– el Juez puede señalar la
prueba o pruebas cuya práctica considere conveniente, si bien
con el límite del conocimiento oficial y procesal del propio Juez,
pues tal medio de prueba que sugiere ha de resultar en su exis-
tencia de los propios autos. A partir de ahí, se abren diversas
posibilidades, pues la parte puede reconsiderar su conducta y
completar la proposición, o insistir en su postura, no añadiendo
nada a la prueba ya propuesta. Digamos ya que, en este segundo

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La prueba en el proceso civil

supuesto, ninguna indefensión se puede alegar con posteriori-


dad, pues sólo a la parte le sería imputable.

Octavo.- Si el Juez, constatado el supuesto de hecho del artículo


comentado, no revela la insuficiencia de prueba, tal omisión
puede constituir fundamento para la nulidad de actuaciones, si
finalmente la sentencia desestima la pretensión o resistencia por
esa falta de prueba, pues se priva a las partes de una oportuni-
dad procesal, ligada a la actuación que la Ley exige al Juez. Más
dudoso es si la no mención de los medios probatorios, resul-
tantes de los autos, que el Juez considere convenientes, puede
constituir vicio anulatorio”.

Ha de reconocerse, no obstante, que será harto difícil en el contexto


de un juicio ordinario –o de un verbal con postulación preceptiva- que
la aplicación del art. 429.1.II LEC no implique alguna suplencia de la
impericia de la parte (de su abogado, en realidad). Aunque sea indi-
rectamente, cuando el juzgador realiza el pronóstico, permite conocer
anticipadamente como aplicará la carga de la prueba. Y si a ello ade-
más se añade que el mismo precepto en el párrafo siguiente autoriza
a las partes a “completar o modificar sus proposiciones de prueba a
la vista de lo manifestado por el tribunal”81., se favorecerá a quien
actúe con menor pericia por haber formulado una proposición de
pruebas incompleta o inadecuada. Así y todo, no merece ser valorada
como una verdadera suplencia de la impericia de la parte sino más
bien como un mecanismo para otorgar mayor calidad a la decisión
judicial sin merma de garantías82.. En todo caso, cualquier hipotética

81. Esto no significa que el precepto permita a las partes imponer una nueva iniciativa probatoria de las
partes. Como pone de manifiesto la SAP Alicante (Secc. 6ª), 7 de enero de 2008 (Ponente: D. José Ma-
ría Rives Seva. JUR 2008\193017), en relación con el art. 429.1 LEC, “el mismo contiene la posibilidad de
una sugerencia del Tribunal a las partes sobre la insuficiencia de los medios probatorios, pero no a la inversa, una
sugerencia de las partes al Tribunal para que pueda admitir otros medios distintos de los aportados por ellas”.
82. Comparto las palabras de la SAP Málaga (Secc. 6ª), 18 de mayo de 2005 (Ponente: Dña. Inmacu-
lada Suárez Bárcena Florencio. JUR 2006\25517), cuando afirma que “la facultad que le confiere el

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desigualdad que pudiera generarse será inferior a la que se producirá


con la aplicación incondicionada de las consecuencias de la carga de
la prueba, posiblemente al menos fruto de las propias desigualdades
sociales entre distintas partes; y, sobre todo, será muy inferior a las
desigualdades que, en este caso con toda claridad, generará el enten-
dimiento del art. 429.1.II LEC como una mera facultad, en cuanto
podrá ser aplicada –sin ningún género de control- en aquellos asuntos
y para aquellas partes que el juez entienda arbitrariamente oportuno.
Creo que cualquier atisbo de eventual desigualdad puede verse com-
pensado con la mayor dosis de calidad que implica el mero adelanto
de algo que le correspondía y que necesariamente iba a realizar el
juzgador con posterioridad. Todo lo anterior lo afirmo partiendo de
la premisa de que no son admisibles ni tolerables inaplicaciones -de-
rogaciones de facto- de preceptos vigentes.

Esta mayor calidad en la resolución creo que compensa la eventual


incidencia en principios procesales que no son absolutos ni incondi-
cionados y que, aunque sean reflejo de reglas generales, se someten
en cualquier caso a las limitaciones que la ley impone. Lo que obtiene
la parte perjudicada por las consecuencias de la carga de la prueba
es la oportunidad de mejorar su proposición de prueba cuando es
inexistente en relación con un determinado hecho o cuando es pa-
tentemente insuficiente. Y por el mismo motivo, la parte a la que se
le desestime la pretensión por falta o insuficiencia de prueba –en este
último caso a pesar de que la propuesta tuvo todos los resultados que
permitía- podrá reprocharle al juez que se lo pudo y debió advertir
con antelación, dándole la oportunidad de completar y modificar sus
proposiciones de prueba.

artículo 429.1 de la LEC, señalando a las partes la necesidad de practicar prueba pericial, sobre los extremos
que hubiera pretendido la parte actora el reconocimiento judicial, precisamente porque son dichas cuestiones
los extremos debatidos en la litis, sin que ello signifique suplir la inactividad probatoria de la parte actora, ni
violar el principio dispositivo del proceso civil, sino hacer uso de una facultad judicial legalmente prevista para
el procedimiento que nos ocupa, y buena prueba de ello es que la parte actora aceptó la prueba cuya práctica
consideraba conveniente el juzgador a quo, haciéndose dicha parte cargo de los gastos inherentes a la misma”.

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La prueba en el proceso civil

Cuestión muy distinta es que una prueba en principio idónea para


acreditar un hecho no obtenga resultados positivos; entre otras posibi-
lidades, porque el testigo no declara lo que la parte esperaba o porque
el perito no informa favorablemente. Será precisamente en estos casos,
junto a los de dejación de la parte que no completa ni modifica la
prueba o la que proponga siga siendo claramente inadecuada o insu-
ficiente, cuando habrá de aplicarse con todo el rigor el art. 217 LEC,
haciendo pechar las consecuencia del incumplimiento de la carga de
la prueba a quien corresponda legalmente.

B) Diligencias finales

Al contrario de las que fueron denominadas diligencias “para mejor


proveer”, las “finales”, ubicadas actualmente en el mismo momento
procedimental, no implican ninguna suerte de imprecisa intromisión
del juez en la determinación positiva de las pruebas que han de ser prac-
ticadas en el proceso y que solamente a las partes ha de corresponder en
un proceso regido por el principio de aportación de parte. En todos los
supuestos, incluso en aquellos en que se reconoce potestades de oficio,
se requiere que las partes hayan asumido con diligencia toda la iniciativa
probatoria. Lo único que se está autorizando es a que el juzgador auxilie
a las partes para que superen obstáculos ajenos a su voluntad83..

Las diligencias finales se regulan en el actual art. 435 LEC y autori-


zan, mientras está pendiente el plazo para dictar sentencia (art. 434.2
LEC), a proponer y, en su caso, practicar las pruebas que cumplan con
los requisitos que el mismo precepto contempla.

Al igual que, como hemos visto, ocurría con el art. 429.1.II LEC, parece
que se ha previsto para los juicios ordinarios debido a su ubicación siste-
mática, así como por la misma dinámica del juicio verbal en el que pro-

83. ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil, (con otros), cit., pág. 366.

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posición y práctica se producirá con carácter general en la vista. Además,


en este caso, al art. 271.1 LEC se refiere a “la regla tercera del artículo
435, sobre diligencias finales en el juicio ordinario”. Todo ello aconseja su
aplicación exclusiva en el juicio ordinario. Sin embargo, en el punto rela-
tivo a la problemática probatoria específica en el juicio verbal me referiré
particularmente a esta cuestión en sentido favorable a su admisión.

El art. 435 LEC distingue dos supuestos bien diferenciados: el que


puede considerarse general y que se iniciará sólo a iniciativa de parte;
y otro que puede considerarse como excepcional, que podrá iniciarse
tanto a instancia de parte como de oficio.

Por lo que se refiere al supuesto general, será necesario, en primer


lugar, solicitud de la parte. Alguna jurisprudencia, sin percatarse de
las diferencias sustanciales entre las anteriores diligencias para mejor
proveer y las finales, considera a éstas como “herederas” de aquéllas,
y ciñéndose a la literalidad de la ley cuando utiliza el verbo “podrá” y
no otros más imperativos como “habrá” o similares, mantiene que se
trata de una mera “facultad”, aunque sea con respeto de las reglas pre-
vistas en el art. 435.1 LEC84.. Por el contrario, solicitada por la parte y
cumplidos los requisitos generales y específicos para su admisibilidad,
no parece que se justifique su inadmisión por el capricho o inapeten-

84. En ese sentido, entre otras, SAP Málaga (Secc. 5ª), 23 de julio de 2004 (Ponente: Dña. Inmaculada
Melero Claudio. JUR 2004\255939). Asimismo, en términos de la SAP Burgos (Secc. 2ª), 30 de
diciembre de 2005 (Ponente: Dña. Arabela García Espina. 2006\791), “las diligencias finales que se
regulan en el art. 435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 son las herederas de las diligencias «para
mejor proveer» del artículo 340 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, y si bien se diferencian de estas
en que debe existir, salvo excepciones, solicitud de parte; sin embargo siguen configuradas como una facultad
que, de forma potestativa y discrecional, aunque respetando las reglas previstas en el artículo 435.1 de la
LECiv corresponde al Tribunal que «podrá... acordar, mediante Auto, como diligencias finales, la práctica
de actuaciones de prueba.» El carácter potestativo, discrecional y soberano de estas diligencias que resulta
del vocablo «podrán» que emplea el art. 435.1, exactamente el mismo que incluía el artículo 340 de la
LECiv/1881, que, según señalaban las SSTS de 27 de diciembre de 1990, 6 de junio de 1991, 5 (sic)de
junio de 1995 y 17 de junio (sic) de 1996, es «suficientemente expresivo»; ni otorgan derecho subjetivo algu-
no a la parte, pues se configura como una potestad de los órganos judiciales, ni su práctica puede estimarse
obligada como consecuencia necesaria del art. 24 CE, en los procesos gobernados por el principio dispositivo,
pues ello lo convertirían en un nuevo y extemporáneo plazo de prueba (STC 98/1987)”.

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La prueba en el proceso civil

cia del juzgador por mucho que el art. 435 LEC mantenga el verbo
“podrá” en su texto y de ello la citada jurisprudencia concluya en el
carácter “potestativo, discrecional y soberano de estas diligencias”. En
realidad, la decisión de admisión del juez es una actividad común a la
que se realizaría en la audiencia previa con la diferencia de que se pro-
duce en momentos posteriores y junto a los requisitos generales han de
cumplirse los específicos previstos en el mismo art. 435 LEC85..

Como requisitos específicos, en todos los casos se requiere que la falta


de práctica o de práctica inútil de la prueba sea por causa que no se
mantenga y no sea imputable a la parte que la propuso. Se tratará
de la prueba que haya sido propuesta y admitida pero no practicada
en su momento o el de la practicada pero con resultado inútil. Asi-
mismo, junto a éstos se contiene otro supuesto específico, en el que
generalmente se cumplirán todos los requisitos generales: las pruebas
que tengan por objeto hechos cuya alegación haya sido admitida como
excepción a la preclusión tras la práctica de la prueba en el juicio.

En el supuesto extraordinario seguirá siendo requisito que las causas


hayan desaparecido y sean independientes de la voluntad y diligencia
de las partes. Si bien en este caso, junto a la siempre posible iniciativa
de la parte, cabrá que de oficio el “tribunal” pueda acordar que se
practiquen de nuevo pruebas sobre hechos relevantes, oportunamente
alegados, si los actos de prueba anteriores no hubieran resultado con-
ducentes y siempre que existan motivos fundados para creer que las
nuevas actuaciones permitirán adquirir certeza sobre aquellos hechos.

Un problema interesante es si de oficio podrá decidirse la adopción


de medios de prueba distintos a los propuestos por las partes. Para

85. MONTERO AROCA, J., La prueba en el Proceso Civil, cit., pág. 507 estima que “yo no cabe seguir
hablando de facultad discrecional del juez, pues ahora se está ante un supuesto común de admi-
sión conforme a las reglas de la legalidad, la pertinencia, la utilidad y la licitud, si bien todo ello
en momento diferente del propio de la audiencia previa”.

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José Bonet Navarro

autores algunos autores86., es lógico que la prueba “sucedánea” pueda


consistir en un nuevo medio como en la repetición del antiguo, ya que
la exigencia de que hayan desaparecido las circunstancias que produje-
ron la inconducencia abona esta interpretación. En cambio, para otros
autores entre los que me sumo, ha de entenderse que meramente se
trata de una posibilidad de practicar los medios de prueba que fueron
propuestos en su momento87..

A todo ello se añade la exigencia de que en el auto en que se acuerde


la práctica de las diligencias se expresen detalladamente aquellas cir-
cunstancias y motivos. Del mismo modo a lo que ocurría en el supuesto
anterior, a pesar de que aquí cabe, al menos aparentemente88., la prue-
ba de oficio y los requisitos sean tan severos que quepa su calificación
como “excepcional”, tampoco ha de considerarse como una facultad
discrecional y soberana del tribunal. Ciertamente concurre algún ma-
yor elemento argumentativo para tal consideración. En este caso, junto
al verbo “podrá”, se añade el adverbio “excepcionalmente” así como
se refuerzan los considerados “peligros” respecto de esta “facultad
inquisitiva” en relación con el principio “dispositivo”, de aportación
de parte, igualdad así como con la norma por la que no ha de suplirse
la inactividad o impericia de la parte89.. Sin embargo, como en el su-

86. Por ejemplo, MUÑOZ SABATÉ, Ll., Fundamentos de la prueba judicial civil. Ley 1/2000, JM Bosch,
Barcelona, 2001, pág. 256.
87. En esa línea, entre otros TAPIA FERNÁNDEZ, I., “Art. 45. Diligencias finales”, en Comentarios a
la Ley de Enjuiciamiento Civil, I, Arts. 1 a 516, (coor.: CORDÓN, ARMENTA, MUERZA y TAPIA),
Aranzadi, Elcano, 2001, pág. 1483. RÍOS LÓPEZ, Y., “La función directiva del juez en la deter-
minación de la certeza de los hechos”, en Aspectos prácticos de la Prueba Civil, (dir.: ABEL y PICÓ),
cit., págs. 138-9.
88. Como afirma ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil, (con otros), cit., pág. 375, la potestad
de acordar de oficio ciertas pruebas de oficio sólo es tal en apariencia. El medio de prueba fue ad-
mitido a propuesta de la parte, pero su práctica fue inútil por circunstancias ajenas a la voluntad
de las partes y ya desaparecidas. De ese modo, la renovada actividad de las partes se debe a que
la prueba ya está acordada y no ha sido renunciada.
89. Señala la SAP Málaga (Secc. 5ª), 23 de julio de 2004 (Ponente: Dña. Inmaculada Melero Claudio.
JUR 2004\255939) que “la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1881), en su artículo 340, regulaba
las llamadas «Diligencias para mejor proveer», que la vigente Ley ha sustituido por las llamadas «Diligencias
Finales» con presupuestos distintos a aquéllas, en coherencia con la inspiración fundamental que debe presidir

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La prueba en el proceso civil

puesto general, se trata de la admisión de una prueba en momentos


posteriores a los comunes y generales que se acordará, a instancia de
parte o de oficio, cuando se cumplan tanto los requisitos generales
como los específicos que todavía son más exigentes.

Precisamente el conocimiento de estos requisitos específicos permite


llegar a conclusiones contrarias a las que mantiene alguna jurispru-
dencia. A pesar de la iniciativa de oficio que se otorga al juez, en
modo alguno merece hablarse de que suplirá impericia o inoperan-
cia, ni siquiera de eventuales desigualdades, puesto que el art. 435.2
LEC se refiere a prueba sobre hechos, “oportunamente alegados” y
los actos de prueba no hubieren resultado conducentes a causas “in-
dependientes de la voluntad y diligencia de las partes”. Cumplido
este requisito, por tanto, no cabrá suplir indiligencia alguna. De otro
lado, como se requiere previamente la diligencia de la parte en la
iniciativa probatoria, de lo único que se trata es de un auxilio a las
partes para que superen obstáculos ajenos a su voluntad. De la mis-
ma forma que ocurría con la previsión del art. 429.1.II LEC, se trata
de un mecanismo técnico para lograr que la resolución alcance un
mayor grado de calidad en la medida que la fijación de los hechos
pueda lograrse en la medida de lo posible tras la práctica de una
prueba adecuada. Todo ello sin mermas apreciables del principio
de aportación de parte puesto que la reiniciada actividad probatoria
del juez se debe a que la prueba ya fue acordada, no fue efectiva por
razones ya no subsistentes y ajenas a las partes, y por no haber sido
renunciada.

el inicio, desarrollo y desenlace del proceso civil, reforzándose la importancia del acto del juicio y restringiendo
la actividad previa a la sentencia a lo estrictamente necesario. Por ello, la nueva Ley, al igual que la anterior,
considera improcedente cualquier actividad por parte del órgano judicial que pudiera suplir la diligencia o
cuidado de las partes, utilizando con moderación tal facultad inquisitiva, porque podría alterar el equilibrio
e imparcialidad que debe presidir sus actuaciones, acorde con el principio de «aportación de partes». Tales
diligencias previas han de ser consideradas como actos de instrucción realizados por decisión del órgano juris-
diccional, en aquellos casos excepcionales que sean precisos para formar su íntima convicción sobre el motivo
del proceso. Se comprende que deben tener una calificación muy excepcional y que concurran los requisitos
exigidos por la Ley”.

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José Bonet Navarro

Con independencia de lo anterior, una vez admitidas las diligencias


finales se suspenderá el plazo para dictar sentencia (art. 434.2 LEC),
se practicará el medio de prueba correspondiente según su régimen
específico dentro del plazo de veinte días y, tras ello, las partes podrán
presentar en el plazo de cinco días, escrito en que resuman y valoren
el resultado (art. 436.1 LEC). Por último, el plazo de veinte días para
dictar sentencia volverá a computarse cuando transcurra el otorgado a
las partes para presentar el escrito de resumen y valoración, así como
también, aunque no lo mencione el art. 436.2 LEC, desde que lo pre-
senten si ha sido antes de los cinco días con los que contaban.

C) Actividad de oficio en la práctica de las pruebas

A pesar de que no quepa afirmar con rotundidad que en los poderes


de dirección judicial en la práctica exista una verdadera “prueba de
oficio”, pueden observarse algunos elementos en los que se aprecia
una cierta iniciativa judicial siempre tendente a mejorar la calidad de
los resultados de la práctica de la prueba. Aparte de que en el punto
relativo a la práctica de prueba me remitiré de nuevo a los poderes de
dirección, los aspectos en los que se observa esta actuación de oficio
con más claridad son los siguientes:

a) Apertura de la práctica de prueba

A diferencia de lo que se regulaba en la LEC 1881 y aunque no se


prohíbe, actualmente no se exige la petición formal del recibimiento
del pleito a prueba. Fórmula que se solía plasmar mediante otrosí digo
en los escritos de demanda o de alegación posterior.

Determinados medios de prueba con soporte documental (incluidos infor-


mes periciales) habrán de ser presentados con la demanda, contestación
o reconvención (arts. 264, 265, 266, 399.3 y 405 LEC), y, sin perjuicio de
determinadas excepciones (arts. 270 y 271 LEC), la falta de presentación
inicial supondrá la preclusión de las posibilidades de presentación posterior

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La prueba en el proceso civil

(art. 269.1 y 272 LEC) y hasta incluso llegará a suponer la inadmisión de la


demanda (art. 269.2 LEC). En estos casos, se trata de una situación especí-
fica puesto que se aportan medios de prueba con carácter previo a conocer
si concurren hechos controvertidos. Podría decirse que la aportación trae
implícita la solicitud de recibimiento del pleito a prueba así como la propo-
sición de los citados medios de prueba en algún soporte documental, pero,
desde luego, no es necesaria ninguna solicitud formal de recibimiento ni de
proposición. Se trata de una situación que puede justificarse mediante di-
versas consideraciones como la exigencia de “seriedad” y fundamento en la
formulación de pretensiones, favorecer soluciones autocompositivas o solu-
ciones anticipadas y otras de similar índole, pero que resulta anómala desde
el punto de vista de la prueba en cuanto que se realiza antes de conocer si
concurren hechos controvertidos y por tanto desconociendo su necesidad.

A salvo de esta circunstancia especial, lo consecuente será que la prueba


se proponga, se admita y se practique tras la constatación de la existen-
cia de la concurrencia de hechos controvertidos al final de la audiencia
previa al juicio o en el desarrollo de la vista. Podría llegarse al caso,
más o menos poco habitual en la práctica, en el que la controversia se
reduzca a una cuestión meramente jurídica. En tal caso sería improce-
dente cualquier actuación relativa a la prueba de modo que solamente
restaría dictar sentencia (arts. 428.3 y 429.8 LEC). En cambio, si como
suele ser habitual concurren hechos controvertidos, consecuentemente
podrán proponerse los medios de prueba para que sean fijados, pueda
aplicarse el derecho sobre ellos y, por tanto, las partes obtengan en
concreto las consecuencias genéricamente previstas en la norma.

Lo relevante a los efectos que ahora nos interesan es que, sin perjuicio
de que las partes propongan los medios de prueba en concreto para
lograr la fijación fáctica, lo que podría implicar una tácita solicitud
de recibimiento del pleito a prueba (ya instada en tal forma si en su
momento se aportaron medios de prueba en soporte documental), lo
bien cierto es que sin necesidad de solicitud alguna por la parte, al juez
corresponde de oficio la toma de alguna de las siguientes decisiones:

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José Bonet Navarro

1.ª Dictar sentencia directamente, si las partes no pusieran fin al litigio


mediante acuerdo pero estuvieren conformes en todos los hechos y la
discrepancia quedase reducida a cuestión o cuestiones jurídicas (art.
428.3 LEC).

2.ª En caso de no existir acuerdo para finalizar el litigio ni conformidad


sobre los hechos, esto es, si concurren hechos controvertidos, de con-
formidad con el art. 429.1.I LEC “la audiencia proseguirá para la pro-
posición y admisión de la prueba”; y lo mismo conforme al art. 443.4
LEC, “se dará la palabra a las partes para fijar con claridad los hechos
relevantes en que fundamenten sus pretensiones. Si no hubiere confor-
midad sobre ellos, se propondrán las pruebas y, una vez admitidas las
que no sean impertinentes o inútiles, se practicarán seguidamente”.

Lo anterior implica, en primer lugar, que la decisión y valoración sobre


la existencia de hechos controvertidos y, consecuentemente, si no proce-
de dictar sentencia inmediata sino la prosecución de la audiencia, es una
actividad previa a la proposición, de modo que no resultaría operativa la
tácita solicitud de parte incluida en una ulterior proposición probatoria;
y sobre todo en segundo lugar, poniéndolo en relación con el antes cita-
do art. 428.3 LEC, que el control de la concurrencia de hechos contro-
vertidos, y por tanto de objeto de prueba, corresponde al poder judicial
de oficio90.. Ha de compartirse con Muñoz Sabaté91., que en caso de falsa
disconformidad o disconformidad por conveniencia, tiene el juez plena
potestad para apreciar y declarar concluso el proceso. Lo que supone,

90. GIMENO SENDRA, V., y MORENILLA ALLARD, P., Derecho Procesal Civil. I, cit., pág. 425. En
similar sentido SEOANE SPIEGELBERG, J. L., La prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000.
Disposiciones generales y presunciones, cit., pág. 250. Por el contrario, LÓPEZ SIMÓ, F., Disposiciones
generales sobre la prueba, cit., pág. 77, entiende que la iniciación probatoria de pone en marcha “de
manera automática, en cuanto no hay conformidad en los hechos”. Y en similar sentido, ASEN-
CIO MELLADO, J. Mª., “La prueba”, en Proceso Civil Práctico IV, (dir.: GIMENO; coor.: MORE-
NILLA), cit., págs. 1-64 y 1-65, concluye que al no preverse facultad judicial consistente en privar
a las partes de su derecho a la prueba mediante una valoración previa del carácter controvertido
o no de los hechos “no es procedente aceptar la posibilidad de una resolución en este sentido”.
91. MUÑOZ SABATÉ, Ll., Fundamentos de la prueba judicial civil. Ley 1/2000, cit., pág. 232.

99

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desde luego, la exteriorización de que la iniciación probatoria no es tan


automática como se desprende del tenor literal del art. 429.1.I LEC

b) Interrogatorio de la parte, del perito o de los testigos por el


“tribunal”

Junto a la posibilidad general de que el “tribunal” repele las preguntas


impertinentes o inútiles que formulen al declarante los abogados o, en
su caso las partes, conforme al art. 306.1.II y 2 LEC, con la finalidad de
obtener aclaraciones y adiciones, también podrá interrogar a la parte
llamada a declarar.

La previsión del art. 306.2 LEC, relativa a que el tribunal cuide de que,
en caso de interrogatorio cruzado, las partes no se atraviesen la palabra
ni se interrumpan, puede ser considerada como una mera concreción
del poder de dirección del juez o del presidente del tribunal en la di-
rección de los juicios, audiencias o vistas (art. 186 LEC)92.. Sin embargo,
la posibilidad de interrogar incide de forma directa en la actividad por
la que el juzgador se ilustra de las fuentes de prueba y, por tanto, en
las posibilidades de adquirir convicción. Aunque será necesario que la
prueba haya sido propuesta por la parte y admitida, la posibilidad de
completar el interrogatorio supone una actividad, en ese momento, sin
diferencias sustanciales con la prueba acordada de oficio. El órgano for-
mará su convicción, suplirá las deficiencias o ausencias en el interroga-
torio de las partes, y en dicha actividad concurrirán en principio todos
y cada uno de los peligros de afección sobre la debida imparcialidad
del juzgador y sobre el principio de aportación de parte que subyace en
toda la disciplina de la prueba de oficio. De hecho, en el proceso penal,
la jurisprudencia ha establecido límites razonables a las facultades de
interrogatorio, cuando se presente a todas luces inquisitivo por tomar

92. Sobre la llamada de atención del art. 186.2 LEC, véase LLANOS PITARCH, J. Mª., “Llamada
de atención”, en Abogado y procurador en la Ley de Enjuiciamiento Civil, (coor.: IVARS), Thomson-
Aranzadi, Cizur Menor, 2004, págs. 167-9.

100

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partido de la acusación a la que socorre y, en definitiva “descendiendo


a la arena del combate contradictorio”93.. Todo ello sin perjuicio de que
a diferencia del proceso penal, en este caso no se trata de imponer el
ius puniendi del estado. Nos encontramos en un proceso civil que se
configura mediante otro instrumento técnico que permitirá al “tribu-
nal” exprimir todas las posibilidades del interrogatorio y disipar todas
las posibles dudas que mantenga, en caso de que el interrogatorio de
los abogados o de las partes sea deficiente o carente.

En cambio, lo dispuesto en el art. 307 LEC no ha de considerarse como


prueba de oficio ni aumento de poderes, sino una imposición legal de
cómo ha de proceder. Según el mismo, en el caso de que la parte diere
preguntas evasivas o inconcluyentes, el tribunal de oficio –o a instancia
de parte-, deberá realizar el apercibimiento de que, salvo que concurra
una obligación legal de guardar secreto, podrá considerar reconocidos
como ciertos los hechos a que se refieran las preguntas, siempre que
el interrogado hubiese intervenido personalmente y su fijación como
ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte.

Del mismo modo que la decisión sobre el interrogatorio domiciliario


que el “tribunal” adoptará de oficio en el caso de que concurran las
previsiones del art. 311 LEC, ha de considerarse también como simple
imposición legal de prueba, concretamente de una forma de realiza-

93. Así, por ejemplo, la STS (Sala 2ª), 3 de julio de 2006 (Ponente: D. Joaquín Giménez García. RJ
2006\4655), en un interrogatorio realizado durante diez minutos efectuando una batería de se-
senta preguntas, dice literalmente, “es doctrina consolidada tanto en sede científica como jurisprudencial
que debe efectuarse un uso moderado de esta posibilidad, y sólo para solicitar aclaraciones. Estas prevenciones
son tanto más claras cuando las preguntas se dirigen a un imputado (…) el Presidente del Tribunal con el
interrogatorio claramente inquisitivo que efectuó, totalmente desbordado de las precisiones legales, tomó el
partido de la acusación en cuya ayuda corrió, descendiendo a la arena del combate contradictorio (…) se
exteriorizó con claridad de posición del Tribunal tendente a cooperar al éxito de la pretensión condenatoria
de la parte acusadora, y consiguientemente, se perdió esa imparcialidad, no porque el Tribunal tuviese un
interés particular en el asunto, que no lo tenía, sino que en el aspecto objetivo, la conducta del Tribunal –pues
obviamente la acción del Presidente se extiende a todo el Tribunal– exteriorizó y dio cuerpo a un temor en los
acusados de que el Tribunal, ya desde el principio del Plenario tenía un prejuicio adelantado y exteriorizado
en contra de aquéllos por lo que, razonablemente pensaban que no iban a ser juzgados con imparcialidad”.

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La prueba en el proceso civil

ción de la misma. En este caso, el aumento de facultades se reducirá a


la decisión de que no comparezcan al interrogatorio las demás partes
y sus abogados, teniendo en cuenta las circunstancias de la persona y
del lugar que lo hicieran imposible o sumamente inconveniente (art.
311.2 in fine LEC).

De otro lado, lo dicho en relación con el interrogatorio de la parte


es igualmente válido respecto de las preguntas y requerimientos de
explicaciones sobre el dictamen pericial en el juicio o vista. El art.
347.2 LEC, autoriza al tribunal a formular tales preguntas y a reque-
rir explicaciones sobre lo que sea objeto del dictamen aportado (así
como a acordar la ampliación del dictamen solamente en los casos
de que hubiera sido acordado de oficio conforme al art. 339.5 LEC).
Exactamente lo mismo que ha de decirse sobre la posibilidad de que,
conforme al art. 372.2 LEC, el “tribunal” también podrá interrogar
al testigo, aunque en esta ocasión se matice que sea con la finalidad
de obtener aclaraciones y adiciones. Régimen de declaración al que
se someterá igualmente la persona jurídica cuando, a la vista de las
respuestas escritas, de su negativa u omisión, el tribunal disponga de
oficio (mediante providencia y, por tanto, sin necesidad formal de ma-
yor motivación) que sea citada al juicio o vista la persona o personas
físicas cuyo testimonio pueda resultar pertinente y útil para aclarar o
completar, si fuere oscura o incompleta, la declaración de la persona
jurídica o entidad. Si bien no podrá admitir de oficio, y solamente a
instancia de parte, cualquier prueba para contradecir la declaración
(art. 381 LEC).

En fin, de ese modo, aunque será necesaria una prueba admitida –y,
en el caso del perito, que haya sido acordada su actuación-, el órgano
formará su convicción, suplirá eventuales deficiencias o ausencias en
el interrogatorio que efectúen las partes –o en la claridad del propio
dictamen-, reproduciéndose una vez más, y en principio, cada uno de
los peligros de afección sobre la imparcialidad y el principio de apor-
tación de parte. Todo ello compensado, una vez más, por el objetivo

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de lograr una resolución de mayor calidad y exenta, salvo cuando sea


estrictamente necesario, de la aplicación de las consecuencias del in-
cumplimiento de las exigencias propias de la carga de la prueba.

c) Reconocimiento judicial

El art. 353.2 LEC exige que la parte que solicite el reconocimiento deba
expresar los extremos principales a que quiere que se refiera, con in-
dicación de si pretende concurrir al acto con alguna persona técnica
o práctica en la materia. Igualmente, la contraparte podrá proponer
otros extremos que le interesen, todo ello junto a la manifestación de si
asistirá con persona de las ya indicadas. Todo ello, sin embargo, como
literalmente expresa el mismo precepto, “sin perjuicio de la amplitud
que el tribunal estime que ha de tener el reconocimiento”. Esto significa
que, en la misma línea de lo indicado antes, aunque sea parcialmente,
en el reconocimiento judicial se estará conformando el ámbito del mis-
mo conforme a lo que estime el “tribunal” para que el reconocimiento
sea de utilidad, esto es, para adquirir convicción. Una vez más, aunque
sea necesaria una proposición por la parte, la concreta determinación
de los extremos podrá ser realizada de oficio por el “tribunal” ante una
incorrecta, insuficiencia o ausencia de expresión sobre los extremos
principales a los que ha de referirse el reconocimiento. Esto implica de
nuevo posibilidad de actividad probatoria de oficio, si no en su inicia-
tiva sí al menos en su determinación y ámbito, así como, una vez más,
la reproducción de los peligros de afección sobre la imparcialidad y el
principio de aportación de parte implícito en toda actividad probatoria
de oficio. Compensado de nuevo con una resolución de mayor calidad y
exenta de fijación fáctica por la vía de la sanción de la falta de prueba de
los hechos que le conviene probar a cada una de las partes.

d) Careos

Cuando los testigos, o entre partes y testigos, incurran en “graves contra-


dicciones”, el tribunal de oficio podrá acordar que las partes se sometan

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La prueba en el proceso civil

a un careo (art. 373.1 y 2 LEC). El careo servirá también para, partiendo


de una prueba propuesta, admitida y, en este caso, practicada, poder
ampliar su eficacia probatoria en atención a las escasas posibilidades de
convicción dadas las contradicciones. Se pretende, una vez más, intentar
eliminar o limitar las contradicciones poniendo “cara a cara” a quienes
mantienen versiones contradictoras. Se trata de una actuación de oficio
del juez para fomentar la calidad de las resoluciones evitando que se
dicte en la medida de lo posible mediante las expeditivas consecuencias
del incumplimiento de la carga de la prueba.

e) Posibilidad de adoptar las medidas de aseguramiento de la


prueba que el juez estime preferible a la propuesta de la parte

El art. 298.1.3º LEC prevé que el tribunal acordará las medidas


oportunas en cada caso si cumplen, entre otros, el requisito de ser
conducentes, llevarse a cabo dentro de un tiempo breve y sin causar
perjuicios graves y desproporcionados a las personas implicadas o a
terceros. A tal efecto, adoptará la medida de aseguramiento que se
propongan “u otra distinta que con la misma finalidad estime preferi-
ble el tribunal”.

Como se observa, el legislador está autorizado a concretar y adoptar


medidas de aseguramiento distintas a las propuestas por la parte,
siempre que se considere “preferible”. Esto implica que, si bien la ini-
ciativa para la adopción de la medida ha de ser de parte, el juzgador
tendrá potestad para determinar y concretar la misma en aras de su
mayor calidad atendiendo a los parámetros de brevedad y de provocar
menores perjuicios.

3. En los procesos no dispositivos


El derecho privado, en ocasiones, contiene regulaciones de derecho
imperativo. Es lo que ocurre aunque sea con intensidad variable en
cada uno de los llamados procesos no dispositivos, dominados mate-

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rialmente por el ius cogens. Esto implica que estos procesos se caracte-
ricen, con carácter general y entre otras cuestiones procedimentales,
en que rigen unos principios diferenciados en lo relativo a los poderes
del juzgador y de las partes, en relación con el objeto del proceso y,
por lo que ahora nos interesa, respecto a la aportación y la prueba de
los hechos94.. De ese modo, lo que había sido excepción en los procesos
dispositivos, se convierte ahora en regla general. Asimismo, como en
los mismos es habitual la acumulación de pretensiones cuya resolución
no se somete a normas imperativas (algunas pretensiones de carácter
patrimonial), para las mismas la ley establece excepciones a las reglas
generales de los procesos no dispositivos (art. 752.4 LEC).

Lo bien cierto es que en estos procesos la consecuencia jurídica preten-


dida sólo se obtendrá si, a juicio del juzgador, realmente concurre el
supuesto de hecho del que la norma imperativa hace depender tal con-
secuencia. Esto implica, entre otras cosas, que no serán atendibles los
actos dispositivos de las partes (art. 751 LEC), no regirán las normas de
prueba legal (art. 752.2 in fine LEC)95., que se limite la preclusión puesto
que la decisión se adoptará conforme a los hechos objeto de debate y
resulten probados con independencia del momento en que fueron intro-
ducidos en el proceso (art. 752.1 LEC)96., y, sobre todo, que se excluyan
las consecuencias propias del principio de aportación de parte.

Particularmente interesante resulta en estos casos la exclusión del


efecto que implica con carácter general la admisión de hechos (752.2

94. Véase ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil, (con otros), cit., págs. 1081 y ss.
95. Sin perjuicio de aquellas materias que puedan ser disponibles, en cuyo caso, conforme al art.
752.4 LEC
96. El precepto se refiere al “momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra mane-
ra”. Para MONTERO AROCA, J., La prueba en el proceso civil, cit., pág. 528, la otra manera no es la
aportación por el juez pues “ello supondría alterar las bases mismas de lo que es un proceso”. En
cambio entienden que sí será posible autores como DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, I., Derecho Procesal
Civil. Ejecución Forzosa. Procesos especiales, (con DE LA OLIVA y VEGAS), EURA, Madrid, 2004,
pág. 420, para quien “pueden ser tenido en cuenta en la sentencia hechos no alegados por las partes, sino
introducidos ex officio por el tribunal”.

105

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La prueba en el proceso civil

LEC), para evitar que sean fijados sin certeza de que concurren en la
realidad. Y, en general, se pretende evitar que queden fijados median-
te la aplicación de las consecuencias de la carga de la prueba, puesto
que, en ese caso y aunque sea indirectamente, estará dependiendo de
la voluntad de las partes.

Característica relevante de estos procesos es la legitimación del Ministe-


rio Fiscal para que sea parte demandada y en contadas ocasiones deman-
dante (arts. 74 CC, 757.2 y 761 LEC). De ese modo, actuará en el proceso
sometido al principio de legalidad y guiado para que la situación fáctica
que se fije se corresponda con la realidad. Como también merece desta-
carse las mayores posibilidades para excluir la publicidad en el mismo
en cuanto que, conforme al art. 754 LEC, “podrán decidir los tribunales,
mediante providencia, de oficio o a instancia de parte, que los actos y
vistas se celebren a puerta cerrada y que las actuaciones sean reservadas,
siempre que las circunstancias lo aconsejen”97..

Lo más destacable, con todo, es que se incrementan de forma conside-


rable los poderes del juzgador. Según el art. 752.1.II LEC en relación
con el art. 282 in fine LEC, el tribunal podrá decretar de oficio cuantas
pruebas estime pertinentes. Lo que se concreta de una forma varia-
blemente directa en los arts. 759 y 761 LEC para la incapacitación y
su reintegración respectivamente, art. 767.2 LEC para el proceso de
filiación98., así como en los arts. 770.4ª.II, 771.3, 773.3, 774.2, 775.5
LEC para los matrimoniales y de menores.

97. En opinión de MONTERO AROCA, J., La prueba en el proceso civil, cit., pág. 533-4, esta norma
podría ser inconstitucional porque no se determina un criterio objetivo para declarar actuaciones
secretas y las escritas reservadas, máxime cuando se autoriza que se adopte mediante providencia,
sin necesidad de motivación.
98. Explica la SAP Sevilla (Secc. 5ª), 17 de marzo de 2005 (Ponente: D. José Herrera Tagua. AC
2005\1065) que “por esta especial naturaleza de los procesos de filiación, se ha destacado en la jurispruden-
cia que la idea esencial en estos procesos, es la búsqueda de la verdad material, artículo 752-1º de la Ley de
Enjuiciamiento Civil (…), ello provoca que los hechos se decidan, con independencia de cuando fuesen ale-
gados o introducidos de otra manera en el procedimiento, teniendo como únicos contrapuntos la paz familiar
y el interés del menor, SSTS 28-5-97 y 1-2-02”.+

106

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En su línea claramente opuesta a cualquier atribución de poderes al juz-


gador, Montero99. cuestiona la constitucionalidad del art. 752 LEC y los
demás específicos, salvo el art. 759.1 LEC (por no suponer propiamente
prueba de oficio, sino una imposición legal de la misma), básicamente
porque supone atribuir funciones al juez propias de las partes y por no
resultar consecuente en comparación con la doctrina relativa al art. 729.2º
LECrim por la que se considera contrario a la imparcialidad judicial que
en el proceso penal se acuerden pruebas de oficio en el juicio oral.

Sobre el particular ha de decirse que la idea general aconseja garan-


tizar la imparcialidad judicial, evitando las dudas que pudiera derivar
de la atribución al juez de facultades probatorias de oficio. Una posible
solución general a las dudas vendría de la mano de que el Ministerio
Fiscal asumiera todo el protagonismo que inicialmente se le otorga en
los procesos no dispositivos, en detrimento de la iniciativa probatoria de
oficio100.. Ahora bien, siendo ésta una idea apriorística, ha de valorarse
si efectivamente esta atribución de iniciativa de oficio realmente resulta
inconstitucional. Mientras no contemos con un pronunciamiento del
Tribunal Constitucional, se mantendrán las dudas sobre esta cuestión.

De todos modos, la posibilidad de alguna actividad probatoria de oficio


en el proceso penal no se ha considerado contraria a la debida impar-
cialidad, en cuanto que el art. 729.2º LECrim sirve para comprobar la
certeza de elementos de hecho que permitan al juzgador llegar a formar,
con las debidas garantías, el criterio preciso para dictar sentencia (STS
123/2005)101., sin perjuicio de que en el caso concreto pudieran desco-

99. MONTERO AROCA, J., La prueba en el proceso civil, cit., págs. 528-9 y 537-7, afirma que estos
preceptos “deben ser calificados de contrarios a la Constitución por serlo a la imparcialidad judicial (…) se
atribuyen al juez facultades que son contrarias a la función del mismo en el proceso, pues se es, y al mismo
tiempo, juez y parte”.
100. MORENO CATENA, V., El proceso civil. Doctrina, jurisprudencia y formularios, III, Libro II: artículos
248 a 386 inclusive, (coor.: ESCRIBANO), cit., pág. 2208.
101. Dice la STC 123/2005 (Pleno), 12 de mayo (RTC 2005\123), “la excepcional facultad judicial de propo-
ner la práctica de pruebas, prevista legalmente en el art. 729.2 LECrim, no puede considerarse per se lesiva de

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La prueba en el proceso civil

nocerse las exigencias propias del principio acusatorio, iniciando una


actividad inquisitiva encubierta, pero en tal caso será preciso atender
a las circunstancias particulares del caso concreto (STC 229/2003)102..
Ahora bien, la jurisprudencia del Tribunal Supremo sienta estos límites
distinguiendo “entre carga de la prueba e impulso probatorio, afirmando que
la iniciativa que al Tribunal atribuye el artículo 729.2 LECrim puede ser consi-
derada como «prueba sobre la prueba», que no tiene por finalidad probar hechos
favorables o desfavorables sino verificar su existencia en el proceso, «por lo que
puede considerarse neutral y respetuosa con el principio acusatorio, que impone
la carga de la prueba a la acusación»”103., lo que implica que, al menos,
alguna iniciativa probatoria de oficio, la que versa sobre la existencia o
inexistencia de hechos, sería contraria a la imparcialidad judicial.

Desde esta perspectiva, parece que una cierta coherencia debería implicar
que si en el proceso penal se ha llegado a esta conclusión, con mayor o
igual motivo habría de alcanzarse en el proceso civil, salvo que, de un lado,
la aplicación del indubio pro reo y el garantismo propio de un proceso penal
cuyo objeto es la imposición de penas en el contexto de la represión del
delito, y de otro, los específicos intereses en juego en los procesos civiles no
dispositivos cuyo objeto principal es la salvaguarda de los derechos de las
personas, podrían estar explicando y justificando que no obstante consi-
derarse alguna actividad probatoria de oficio como inquisitiva, vulnerado-
ra de la debida imparcialidad y productora de indefensión en el proceso
penal, no merezca en cambio tal consideración en el proceso civil.

los derechos constitucionales alegados, pues esta disposición sirve al designio de comprobar la certeza de elemen-
tos de hecho que permitan al juzgador llegar a formar, con las debidas garantías, el criterio preciso para dictar
Sentencia (art. 741 LECrim), en el ejercicio de la función jurisdiccional que le es propia (art. 117.3 CE)»”.
102. Dice la STC 229/2003 (Pleno), 18 de diciembre, (RTC 2003\229) sin perjuicio de “que no quepa
descartar la posibilidad de utilización indebida de la facultad probatoria ex officio judicis prevista en el art.
729.2 LECrim, que pudiera llevar a desconocer las exigencias ínsitas en el principio acusatorio. De cual-
quier manera, para determinar si en el ejercicio de la antedicha facultad de propuesta probatoria el Juez ha
ultrapasado los límites del principio acusatorio, con quiebra de la imparcialidad judicial y, eventualmente,
del derecho de defensa, es preciso analizar las circunstancias particulares de cada caso concreto»” (STC
188/2000, de 10 de julio, F. 2; en el mismo sentido STC 130/2002, de 3 de junio, F. 3)”.
103. STS (Sala 2ª), 6 de marzo de 2001 (Ponente: D. Juan Saavedra Ruiz. RJ 2001\1989).

108

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Capítulo II

El objeto de la prueba:
Hechos, normas jurídicas y reglas no
jurídicas

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Básicamente, objeto de la prueba son los datos alegados por las par-
tes104., bien entendido que se trata de algunos elementos fácticos (art.
281.1. 3 y 4 LEC), así como determinadas normas jurídicas (art. 281.2
LEC) y reglas y juicios técnicos o de valor de naturaleza no jurídica.

I. Hechos

Aunque no en exclusiva, objeto principal de la prueba en un proceso


concreto son los hechos alegados oportunamente por las partes105.,

104. Como dijo CARNELUTTI, F., La prova civile, cit., pág. 44, “è giusto riconoscere che oggetto della prova
non sono i fatti ma le afermazioni; le affermazioni non si conoscono ma si controlano, i fatti non si controllano
ma si conoscono”. De otro lado, la referencia a los “datos” viene de GUASP (en sus ediciones más
recientes, GUASP DELGADO, J., y ARAGONESES, P., Derecho Procesal Civil, I, Civitas, Madrid, 5
ed. 2002, págs. 351-3). y es asumida por autores como MONTERO AROCA, J., Derecho Jurisdiccio-
nal, II, (con otros), cit., pág. 247. Por su parte, desde el punto de vista de la acción, para RAMOS
MÉNDEZ, F., Guía para una transición ordenada a la Ley de Enjuiciamiento Civil, cit., pág. 364, lo
que se prueba son siempre afirmaciones de las partes sobre diversos hechos, que encubren casi
siempre un juicio de valor que mediatiza el puro hecho.
105. Primero, como recuerda RAMOS MÉNDEZ, F., Guía para una transición ordenada a la Ley de Enjui-
ciamiento Civil, cit., pág. 364, han de ser afirmados. Además, en momento oportuno. De lo contra-
rio, como afirma FERNÁNDEZ URZAINQUI, F. J., “De la prueba: Disposiciones generales”, en
Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil”, II, (coor.: FERNÁNDEZ-BALLESTEROS, RIFÁ

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La prueba en el proceso civil

conforme al art. 216 LEC (siempre que se trate de procesos dispositi-


vos), y relacionados con el objeto del proceso pues, de lo contrario, la
prueba sobre los mismos resultaría “impertinente” (art. 283.1 LEC).

Para que merezcan ser objeto de prueba han de ser hechos relevantes
a los efectos de la resolución sobre la pretensión procesal en tanto que,
por ser subsumibles en las normas aplicables para resolver, la verifi-
cación de su concurrencia influirá en el pronunciamiento judicial. Se
trata de los hechos que integran la causa petendi de la pretensión o de la
reconvención, los que funden las defensas que se opongan106. así como
aquellos que sirvan indirectamente para acreditar los esenciales107..

Los hechos son tanto conductas, comportamientos o sucesos como


también las circunstancias o extremos determinados de esos compor-
tamientos, sucesos o características reales de lugares y cosas108.. Podrán
ser externos o internos (dolo, error…), e influyentes directa (por ser
constitutivos, impeditivos, extintivos o excluyentes) o indirectamente
(por ser base de una presunción, o por su utilidad para determinar el
valor probatorio de otro medio de prueba: arts. 343. 377 a 379 LEC).

Así y todo, determinados hechos no requerirán de ser probados, con-


cretamente, los dispositivos sobre los que exista plena conformidad de
las partes y los notorios.

y VALLS), cit., pág. 1294, la prueba sobre los hechos intempestivamente alegados es impertinente
y por ende rechazable, e inadmisible su verificación en diligencias finales.
106. Consecuentemente, como indica GARBERÍ LLOBREGAT, J., “Prueba: disposiciones generales
(arts. 281-292)”, en Los procesos civiles. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil. T. 3 (arts. 281 a
516), (Dir.: GARBERÍ), cit., págs. 8-9, “no pueden ser objeto de prueba” aquellos hechos acceso-
rios, colaterales o meramente argumentativos, es decir, dirigidos fundamentalmente a contextua-
lizar aquellos otros relevantes.
107. ASENCIO MELLADO, J. Mª., “La prueba”, en Proceso Civil Práctico IV, (dir.: GIMENO; coor.:
MORENILLA), La Ley-Actualidad, Madrid, 2001, pág. 1-3.
108. DE LA OLIVA SANTOS, A., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, (con DÍEZ-PICAZO, VE-
GAS y BANACLOCHE), Civitas, Madrid, 2001, pág. 511.

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1. Hechos sobre los que exista plena


conformidad
Parece lógico, de un lado, que si sobre unos hechos no existe contro-
versia, éstos queden exentos de prueba109.; y, de otro que para la ope-
ratividad de esta exención la materia sobre la que versen los hechos se
mantengan en la órbita del poder de disposición. El art. 281.3 LEC se
ha de poner en relación en general con el art. 19.1 LEC, que contempla
la facultad para disponer del objeto del juicio “excepto cuando la ley lo
prohíba o establezca limitaciones por razones de interés general o en
beneficio de tercero”, y en especial, con el art. 752.2 LEC cuando dis-
pone que “la conformidad de las partes sobre los hechos no vinculará
al tribunal, ni podrá éste decidir la cuestión litigiosa basándose exclu-
sivamente en dicha conformidad o en el silencio o respuestas evasivas
sobre los hechos alegados por la parte contraria”. Así y todo, incluso
en este tipo de procesos, nada impide que la conformidad de las partes
pueda ser relevante para excluir los hechos cuando, a criterio del juez,
no se perjudique al interés general de la sociedad o al particular de
alguna de las partes o de terceras110..

Más dudosas son otras exigencias como, por ejemplo, que los hechos
así fijados no pugnen con otros hechos de notoriedad absoluta y ge-
neral111.; o que la conformidad no se realice en perjuicio de terceros o
del interés general (art. 19.1 LEC)112., puesto que este último precepto
se limita a establecer la posibilidad de que un ley prohíba o imponga
limitaciones para evitar estos perjuicios, de modo que sería insuficien-

109. Por tal motivo, como matiza CORTÉS DOMÍNGUEZ, V., “La prueba”, (con MORENO), cit., pág.
210, la admisión no significa que el hecho quede probado, SIMO simplemente que quede fijado en
la sentencia, en virtud de los poderes que se les conceden a las partes d fijar el material de hecho.
110. GARBERÍ LLOBREGAT, J., y BUITRÓN RAMÍREZ, G., La prueba civil. Doctrina, jurisprudencia y
formularios sobre la prueba y medios de prueba en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, cit., pág. 37.
111. Así lo estima sin mayores argumentos FERNÁNDEZ URZAINQUI, F. J., “De la prueba: Disposi-
ciones generales”, (coor.: FERNÁNDEZ-BALLESTEROS, RIFÁ y VALLS), cit., pág. 1295.
112. ASENCIO MELLADO, J. Mª., Derecho Procesal Civil, cit., pág. 247.

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te con esta previsión sin una ley que en concreto limite el poder de
disposición para evitar estos perjuicios.

La fijación de los hechos como reconocidos, afirma De la Oliva113., es


un método razonable para adquirir certeza y manifiesta un respeto,
asimismo razonable, a la voluntad de las partes… responde no sólo a la
fundada prohibición de ir contra sus propios actos, sino también a un
propósito de coherencia con un método racional de avance del proceso
hacia su desenlace. En cualquier caso, la conformidad sobre los hechos
es un acto procesal eficaz como consecuencia de una disposición legal.
Frente a la misma solamente serán relevantes las causas de nulidad de los
actos de parte, de modo que no podrá ser neutralizada por otras fuentes
de conocimiento que operen en sentido contrario o diferente114..

La admisión de la certeza de los hechos por las partes (por todas, en


caso de litisconsorcio) ha de ser expresa, pues no basta el mero silen-
cio115., y se podrá producir en la contestación de la demanda o de la
reconvención, en la audiencia previa del juicio ordinario o en la vista
del verbal; en el caso de hechos nuevos o de nueva noticia, conforme
al art. 286.2 LEC, “del escrito de ampliación de hechos se dará tras-
lado a la parte contraria, para que, dentro del quinto día, manifieste
si reconoce como cierto el hecho alegado o lo niega”. Se pondrá de
manifiesto cuando concurra un relato de hechos simplemente coinci-
dente entre las partes, cuando una de ellas expresamente reconozca
como ciertos los hechos alegados por la contraparte o cuando implíci-
tamente de igual forma se reconozcan cuando se afirmen hechos que
los presupongan.

113. DE LA OLIVA SANTOS, A., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, (con DÍEZ-PICAZO, VE-
GAS y BANACLOCHE), cit., pág. 512-3.
114. DE LA OLIVA SANTOS, A., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, (con otros), cit., pág. 513,
estima además que esta peculiaridad ha de reconocerse si se insiste en presentar la admisión o
conformidad expresa como un negocio jurídico-procesal unilateral.
115. Como explica TARUFFO, M., Lezioni sul processo civile, I, (con otros), cit.., 2006, pág. 418, “il fatto
non contestato non cessa per questa sola ragione di essere “incerto”.

114

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José Bonet Navarro

En estos casos, la prueba que se pudiera proponer sobre estos hechos


sería no solamente exenta o innecesaria, sino incluso inadmisible. Lo
que no resulta tan claro es el fundamento legal de esta inadmisibili-
dad. Partiendo de la premisa de que la exención tiene su fundamento
primero en el poder de disposición de las partes, algunos autores
consideran que el precepto que más directa y claramente establece
el deber de rechazo no es tanto el art. 283.2 LEC sino el 281.3 de
la misma116.. Sin embargo, lo bien cierto es que este último precepto
no es desde luego un alarde de claridad puesto que se refiere mera-
mente a que “están exentos de prueba” por mucho que en la rúbrica
del mismo se refiera a la eventual “necesidad de la prueba”117.; como
también lo es que la prueba sobre los hechos reconocidos y notorios es
tan innecesaria como inútil, y, para tales casos, el art. 283.2 LEC esta-
blece la inadmisión de forma indubitada y sin vericuetos lingüísticos
ni semánticos118.. En cualquier caso, parece claro que, de un modo o
de otro, la prueba no ha de ser admisible si se atiende al tenor, sensu
contrario, del art. 429.1 LEC, de modo que si existiera conformidad
sobre los hechos, la audiencia no proseguirá para la proposición y
admisión de prueba.

La admisión de hechos no necesariamente ha de ser expresa, puesto


que tal y como disciplina el art. 405.2 LEC, el silencio o las respuestas
evasivas en la contestación a la demanda (o a la reconvención confor-

116. ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil, (con otros), cit., pág. 349. DE LA OLIVA SANTOS,
A., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, (con otros), cit., pág. 513, sin bien este autor no deja
de reconocer que el rechazo se funda en ser inútiles las pruebas.
117. Ha de compartirse, con GARCIMARTÍN MONTERO, R., “Capítulo V. De la prueba: Disposicio-
nes generales”, en Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, I, Arts. 1 a 516, (coor.: CORDÓN,
ARMENTA, MUERZA y TAPIA), Aranzadi Editorial, Elcano, 2001, pág. 1004, que hubiera sido
deseable que la Ley hubiera utilizado una expresión imperativa. Críticas que mantiene igualmen-
te MONTERO AROCA, J., La prueba en el proceso civil, cit., págs. 74-5 cuando sostiene que el art.
281.3 LEC asume “no con demasiada precisión” o cuando entiende que debería haber añadido
que no se trata simplemente de exención de prueba, sino también de prohibición.
118. GIMENO SENDRA, V., y MORENILLA ALLARD, P., Derecho Procesal Civil. I, cit., pág. 397, con
base en el art. 282.3 LEC, pueden afirmar que los hechos admitidos por las partes “no sólo no
han de ser probados, sino que no deben serlo, pues la Ley lo prohíbe”.

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La prueba en el proceso civil

me al art. 407.2 LEC) podrán ser consideradas como admisión tácita


de los hechos que le sean perjudiciales.

Lo que no indica la LEC vigente, a diferencia de lo que preveían los


arts. 549 y 690.II LEC 1881, es el momento en el que ha de entenderse
producida esta admisión tácita. Este momento es relevante puesto que
si se ha de producir en momentos anteriores a la actividad probatoria
supondría equiparar la admisión expresa y tácita como supuestos de
inadmisión de la prueba. La doctrina mayoritaria y la jurisprudencia
han entendido tradicionalmente que será en el momento de dictar
sentencia. En tal caso, la incomparecencia, silencio o respuesta evasiva
no será causa de inadmisibilidad de la prueba119.. Ahora bien, dado
que en el actual art. 405.2 LEC ha eliminado la exigencia de pronun-
ciarse sobre esta conformidad en la sentencia y como sea que el juez
ha de instar a las partes en la audiencia previa o en la vista (arts. 428,
429.1 y 443.4 LEC) para que especifiquen sobre qué hechos muestran
su conformidad o disconformidad120., no han faltado propuestas para
que el momento en que se ha de determinar si se ejercita la facultad
de considerar el silencio o la respuesta evasiva como admisión tácita
de los hechos sea la audiencia previa o la vista, siempre antes de la
proposición de prueba. Todo ello para evitar inseguridad jurídica e
inutilidad de prueba, así como para ser consecuente con la finalidad
de fijar los extremos controvertidos y la determinación de los hechos
sobre los que no existe conformidad previamente a la proposición de
la prueba121..

119. Así, entre otros, ASENCIO MELLADO, J. Mª., “La prueba”, en Proceso Civil Práctico IV, (dir.: GI-
MENO; coor.: MORENILLA), cit., pág. 1-7. Ahora bien, este autor introduce como matiz la posi-
bilidad de que “si el tribunal entiende que tales hechos han de quedar fijados desde el momento
mismo de producirse la contestación a la demanda no diligente, podrá inadmitir las pruebas al
respecto, asimilándose en este punto plena conformidad con admisión tácita”.
120. Sobre este punto, ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil, (con otros), cit., pág. 349, matiza
que si un hecho fue claramente admitido con anterioridad, no sería atendible la revocación de la
admisión en estas oportunidades.
121. MONTERO AROCA, J., La prueba en el proceso civil, cit., págs. 79-80. En el mismo sentido LÓPEZ
SIMÓ, F., Disposiciones generales sobre la prueba, cit., pág. 44, si bien lo argumenta en que el legis-

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Las ventajas de esta forma de proceder son evitar dilaciones y costos


innecesarios, puesto que, en definitiva, los esfuerzos probatorios re-
sultarían inútiles en caso de su admisión. Sin embargo, podrían pro-
ducirse vulneraciones de derechos procesales y constitucionales. Una
postura ecléctica supondría la aplicación prudente de lo dispuesto en
los arts. 426.6 y 428.1 LEC. Así, aunque los hechos objetos de prue-
ba se delimiten con carácter previo, en caso de duda, se autorizará la
prueba.122..

Cuestión distinta será el reconocimiento tácito de hechos en la prueba


de interrogatorio de la parte si hubo incomparecencia (art. 304 como
excepción del 496.2 ambos LEC)123., silencio o respuesta evasiva (art.
307 LEC), por el que el juez puede entender admitidos tácitamente

lador persigue que antes de proponerse la prueba el objeto de la misma quede perfectamente
delimitado. En sentido contrario, DE LA OLIVA SANTOS, A., Comentarios a la Ley de Enjuicia-
miento Civil, (con otros), cit., pág. 512, estima que el tribunal, para hacer uso de esa facultad, ha
de esperar al momento de la sentencia porque, según indica, “no resulta prudente excluir de la
prueba los hechos a que se refiera la demanda a causa de que no hayan sido negados abierta o
claramente por la parte contraria.
122. ARAGONESES MARTÍNEZ, S. y HINOJOSA SEGOVIA, R., “La prueba en general”, (con otros),
cit., pág. 18.
123. Nótese que, conforme al art. 496.2 LEC, la “la declaración de rebeldía no será considerada como
allanamiento ni como admisión de los hechos de la demanda, salvo los casos en que la ley expre-
samente disponga lo contrario”. Y dice lo contrario en procesos tan relevantes como los desahu-
cios por falta de pago de inmuebles urbanos, cuando prevé el art. 440.3 que de no comparecer el
demandado a la vista se declarará el desahucio sin más trámites. Supuesto que ni siquiera supone
un allanamiento puesto que no han de valorarse las circunstancias del art. 21 LEC (véase BONET
NAVARRO, J., Los juicios por desahucio, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2007, págs. 249-50).
Otros supuestos de exclusión de la rebeldía los encontramos en los arts. 440.2 LEC, en materia
de juicio verbal para la efectividad de los derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad,
en el que “en caso de no comparecer, se dictará sentencia acordando las actuaciones que, para
la efectividad del derecho inscrito, hubiere solicitado el actor”; y también en los supuestos de
los arts. 250.1.10º y 11º, prevé el art. 441.4.II y III LEC que si no se comparece a la vista, no
se anuncia oposición o no se funda en causa comprendida en el art. 444.3, se dictará, sin más
trámites, sentencia estimatoria de las pretensiones del actor. Por su parte, los arts. 602 y 618 LEC
prevén para la tercería de dominio y de mejor derecho respectivamente que “si los demandados
no contestaran la demanda de tercería…, se entenderá que admiten los hechos alegados en la
demanda”. Por último, el art. 440.1.II LEC contempla un supuesto no de exención de prueba
sino, en caso de que se propusiere y admitiere el interrogatorio de las partes, por la inasistencia
“podrán considerarse admitidos los hechos del interrogatorio conforme a lo dispuesto en el art.
304”.

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La prueba en el proceso civil

los hechos siempre que la parte incomparecida hubiera intervenido


personalmente y su fijación como cierto le sean entera (o también
parcialmente en caso de silencio o respuesta evasiva) perjudiciales.
Estos supuestos no pueden ser en absoluto de exención de la prueba,
puesto que el reconocimiento tácito de hechos se produce cuando ya
se ha practicado la prueba de interrogatorio de la parte, lo que impli-
ca que el juez no ha ejercitado previamente su facultad de entender
producida una admisión tácita de los hechos. En este caso, tal y como
previene el art. 316 LEC, en correlación con los citados arts. 304 y 307
de la misma, “si no lo contradice el resultado de las demás pruebas,
en la sentencia se considerarán ciertos los hechos que una parte haya
reconocido como tales si en ellos intervino personalmente y su fijación
como ciertos le es enteramente perjudicial”.

2. Hechos notorios
La notoriedad como eximente de prueba no es extraña en nuestra
tradición jurídica (notoria non egent probatione)124. ni a la lógica, en
cuanto permite evitar actividades probatorias inútiles125.. Actualmente
art. 281.4 LEC dispone que “no será necesario probar los hechos que
gocen de notoriedad absoluta y general”.

Stein126. consideraba que existe notoriedad fuera del proceso “cuando

124. Según la STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo), 17 de mayo de 1983 (Ponente: D. Ángel


Martín del Burgo y Marchán. RJ 1983\3353), “ya en el anterior «Codex iuris canonici», y tomado de
fuentes antiguas, venía recogido el apotegma jurídico «notoria non egent probatione»; así como en la Orde-
nanza procesal alemana (parágrafo 291) se establece que los hechos notorios para el Tribunal no necesitan
prueba; lo que en nuestro derecho histórico tiene antecedentes con los efectos que se concedían a la «fama
pública» en Las Partidas (leyes 8 y 14, título XIV, Partida III); valor de la notoriedad que aunque en algunas
leyes procesales modernas se silencie, no puede ello interpretarse como una repulsa del mismo, por tratarse de
un principio de lógica jurídica y de buen sentido, imposible de desconocer, como no lo desconoce la jurispru-
dencia”.
125. En palabras de LÓPEZ SIMÓ, F., Disposiciones generales sobre la prueba, cit., pág. 45, con cita de una
inédita de Bachmaier, es por razones de “economía y pragmatismo”.
126. STEIN, F., El conocimiento privado del juez. Investigación sobre el derecho probatorio en ambos procesos,
(trad.: DE LA OLIVA), Ediciones Universidad de Navarra, Pamplona, 1973, pág. 196.

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los hechos son tan generalizadamente percibidos o son divulgados sin


refutación con una generalidad tal, que un hombre razonable y con
experiencia de la vida puede declararse tan convencido de ellos como
el juez en el proceso en base a la práctica de prueba”. En palabras
de Calamandrei127. notorios son “quei fatti la cui conoscenza fa parte della
cultura normale propria di una determinata cerchia sociale nel tempo in cui
avviene la decisione” (aquellos hechos cuyo conocimiento forma parte de
la cultura normal propia de un determinado grupo social en el tiempo
en que se adopta la decisión). Algo más concreto, Prieto-Castro128. de-
finía como “hechos notorios o de fama pública los que, por pertenecer
a la ciencia, a la vida diaria, a la historia o al comercio social, son co-
nocidos y tenidos como ciertos por un círculo más o menos grande de
personas de cultura media”. Y suponen, según Couture129., “un ahorro
de esfuerzos relevando a las partes de producir pruebas innecesarias...
por otra parte, procura prestigiar la justicia evitando que ésta viva de
espaldas al saber común del pueblo”.

En efecto, aunque se trate de una cualidad relativa y cambiante en el


tiempo y en el espacio, la notoriedad permite la fijación de unos he-
chos cuando sean conocidos de forma “absoluta y general” por los que
forman parte de una sociedad determinada en un momento concreto.
Así, haciendo uso de lo que es o debe ser conocido por todos, se evita

127. CALAMANDREI, P., “Per la definizione del fatto notorio”, en Opere Giuridiche, V, Morano editore,
Napoli, 1972, (trabajo publicado originariamente en Rivista di Diritto Processuale Civile, 1925, II-1,
págs. 273-304), pág. 446. Concepto que en esencia se sigue en la doctrina italiana. Por ejemplo,
afirma LIEBMAN, E. T., Manuale di Diritto Processuale Civile, II, Giuffrè, Milano, 4 ed., 1981, pág.
83, que son “quei fatti che sono noti alla generalità delle persone di media cultura nel tempo e nel lugo
della decisione, in tal guisa che non possa aversi alcun dubbio sulla loro esistenza o sul loro modo di essere”.
TARUFFO, M., Lezioni sul processo civile, I, Il proceso ordinario di cognizione, (con COMOGLIO y
FERRI), cit., pág. 416. Para CARNELUTTI, F., La prova civile, cit., pág. 25, nota 19, se requiere
sin embargo la certeza judicial. Según indica “la notorietà non si ha solo per la certezza del giudice,
ma per la certezza del giudice condivisa da una generalità di persone o acquisita in determinati modi”. Un
panorama de la doctrina italiana, PANZANI, L., “Fatti notori”, en Le prove civili, II, (con otros),
Unione Tipografico, Torino, 1976, págs. 1300-12.
128. PRIETO CASTRO Y FERRÁNDIZ, L., Derecho Procesal Civil, I, cit., pág. 460.
129. COUTURE, E., Fundamentos de Derecho Procesal Civil, Depalma, Buenos Aires, 1951, pág. 141.

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La prueba en el proceso civil

malgastar esfuerzos en diligencias sin utilidad. Por tanto, es lógico que


legalmente la prueba de estos hechos, aunque no su alegación, sea
tan innecesaria que haya de rechazarse tanto por lo previsto en el art.
281.4 LEC, que la considera innecesaria, como, sobre todo, en el art.
283.2 de la misma.

Cuando el citado art. 281.4 LEC exige el carácter absoluto y general al


hecho notorio, por cierto utilizando términos jurisprudenciales130., sin
duda se excede lingüísticamente131.. Precisamente por lo relativo del
concepto de “notoriedad”, hemos de compartir las críticas doctrinales
sobre esta exigencia132.. Desde luego el precepto no ha de interpretarse
en su sentido literal, esto es, como hecho que ha de ser conocido en
todo el mundo y por todos los habitantes del mismo, puesto que en tal
caso quedaría impedida su operatividad práctica en todos los casos.

Así y todo, el general concepto de “notoriedad” todavía cabría subdi-


vidirse en hechos “evidentes” o “axiomáticos” y los estrictamente no-
torios. Los evidentes serían aquellos que son conocidos por todos los
integrantes de una sociedad determinada y, por tanto, por el juez133..

130. Dice la STS (Sala 1ª), 4 de febrero de 1998 (Ponente: D. Ignacio Sierra Gil de la Cuesta. RJ
1998\618) que “para que dichos «hechos notorios» puedan actuar en el área probatoria del proceso han de
tener unas características rotundas de ser conocidos de una manera general y absoluta”.
131. GÓMEZ DE LIAÑO GONZÁLEZ, F., y PÉREZ CRUZ MARTÍN, A. J., Derecho Procesal Civil, I,
Forum, Oviedo, 2000, pág. 392 reclaman una interpretación “flexible”. En la misma línea, GAR-
BERÍ LLOBREGAT, J., y BUITRÓN RAMÍREZ, G., La prueba civil, cit., pág. 38, entienden que
sería ilógico interpretar los términos legales de forma que no cupiese apreciar la notoriedad de
un hecho más que cuando sea en todo y en todo lugar conocida.
132. GARCIMARTÍN MONTERO, R., “Capítulo V. De la prueba: Disposiciones generales”, en Co-
mentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, I, (coor.: CORDÓN, ARMENTA, MUERZA y TAPIA),
cit., pág. 1005. MONTERO AROCA, J., La prueba en el proceso civil, cit., pág. 84, se muestra
notoriamente rotundo e irónico cuando, precisamente por no existir hechos de los que pueda
predicarse una notoriedad absoluta, afirma que “es evidente que en la norma del artículo 281.4
se ha incurrido en un error notorio”.
133. Entre otros, COUTURE, E., Fundamentos de Derecho Procesal Civil, cit., págs. 135-7. GUASP DEL-
GADO, J., y ARAGONESES, P., Derecho Procesal Civil, I, cit., pág. 352. Por su parte, ALVARADO
VELLOSO, A., La prueba judicial, cit., pág. 33, cita como ejemplo de estos hechos el que por la
noche hace más frío que por el día o que Argentina está en Sudamérica.

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José Bonet Navarro

En cambio, la notoriedad en un hecho, como parece imponer el art.


281.4 LEC, no precisa que sea universal puesto que puede abarcar ám-
bitos geográficos inferiores: nacional, autonómico o incluso local134..
Asimismo, no es exigible que el hecho sea conocido por todas y cada
una de las personas que forma parte del ámbito geográfico corres-
pondiente, lo que, además de improbable en sí mismo, desde luego
sería imposible de comprobar. Basta por ello con que el hecho sea o
pueda ser conocido por aquellos que tengan una cultura media135.. Por
último, tampoco será necesario que la notoriedad resulte inmutable o
duradera ad eternum, puesto que un hecho, sobre todo si la notoriedad
se entiende en su acepción más restringida, puede ser notorio en un
tiempo determinado y dejar de serlo a continuación.

Ni siquiera, en mi opinión, es necesario que un hecho deba ser necesaria-


mente conocido por el juez para que adquiera la condición de notorio136..

134. Indica GARBERÍ LLOBREGAT, J., “Prueba: disposiciones generales (arts. 281-292)”, cit., pág.
11, que ha de permitirse que se aprecie la notoriedad cuando sea absoluta y, aunque no sea ge-
neral, extienda sus efectos sobre el territorio donde haya surgido la controversia, siempre que su
apreciación haya de realizarse por un órgano judicial cuya sede se encuentre en dicho territorio.
135. La mayoría de autores se refiere a esta idea de “cultura media”. Así por ejemplo, SEOANE SPIE-
GELBERG, J. L., La prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, cit., pág. 183 habla de “cul-
tura media de una sociedad”. CREMADES MORANT, J., “La prueba. Disposiciones generales
(Artículos 281 al 298)”, en Ley de Enjuiciamiento Civil, I, (coors.: MARINA y LOSCERTALES),
Sepin, Madrid, 2000, pág. 700. LÓPEZ SIMÓ, F., Disposiciones generales sobre la prueba, cit., pág.
46, se refiere igualmente a un grado de “cultura medio o con mediana experiencia en la vida”.
Nos encontramos, con todo, ante una materia de perfiles no siempre bien definidos. En primer
lugar habría que definir exactamente qué ha de entenderse por “cultura” puesto que el concepto
tradicional puede que resulte insuficiente. En algún programa de televisión se ha visto como
estudiantes de bachillerato desconocían, por ejemplo, el nombre del ministro de cultura español
pero en cambio conocían perfectamente el nombre del presentador de un programa del corazón.
De otro lado, algunos hechos pueden ser conocidos en un ámbito territorial determinado pero
con intensidad variable. Por ejemplo, que el día de San José es el 19 de marzo es algo notorio en
el ámbito de la provincia de Valencia, porque lo conoce prácticamente todos los habitante de la
misma, sin embargo, no creo que pueda perder el carácter de notorio por el simple hecho de no
recordarse exactamente la fecha cuando puede consultarse en un simple calendario con santoral
o buscarse en cualquier enciclopedia.
136. Comparto con CHIOVENDA, G., Principii di Diritto Processale Civile, 3 ed., Cav. Nicola Jovene,
Napoli, 1913, 733-4, que “notorio non è ciò che effettivamente è noto, ma ciò che può esser noto per via di
scienza pubblica o comune”. En nuestra doctrina, más cercano a la idea de CARNELUTTI, mantiene
opinión contraria, MORENO CATENA, V., El proceso civil. Doctrina, jurisprudencia y formularios,

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La prueba en el proceso civil

Como indicaba Couture137., “notoriedad no es tampoco efectivo conoci-


miento, sino pacifica certidumbre; una especie de seguridad intelectual
con que el hombre reputa adquirida una noción”. Que un hecho pueda
no ser considerado en un concreto proceso por un determinado juez
como notorio no significa que el mismo no lo sea. Por tal motivo el art.
281.4 LEC se refiere que no será necesario probar los hechos “que gocen
de notoriedad”, con independencia de que el juez exima de su prueba o
no. Y por lo mismo, ante la exención o no exención de la prueba de un
hecho en atención a su notoriedad, cabe la alegación y discusión sobre su
carácter notorio. En fin, del mismo modo que el conocimiento privado
del juez no convierte en notorio un hecho138., su desconocimiento tampo-
co debería privarle de su característica de notoriedad.

Cuestión distinta es la utilidad práctica que pueda tener en el proceso.

III, (coor.: ESCRIBANO), cit., págs. 2197-8, entiende que la notoriedad es una cualidad en tanto
que sea así considerada por el juez, de modo que si el juez admite prueba en contrario o permite
prueba sobre la afirmación, el hecho deja de ser notorio. También GIMENO SENDRA, V., y
MORENILLA ALLARD, P., Derecho Procesal Civil. I, cit., pág. 400, afirman que es necesario que
la notoriedad “sea conocida por el Juez, ya que, en caso contrario, será necesaria su prueba”.
Una postura que puede considerarse intermedia es la de DEVIS ECHANDÍA, H., Teoría general
de la prueba judicial, I, Zabalia Editor, Buenos Aires, 3 ed., 1976, pág. 230, cuando se refiere a
que “permite exigir la prueba cuando en el medio social donde existe o tuvo ocurrencia y en el
momento de su apreciación por el juez, sea conocido generalmente por las personas de cultura
media en la rama del saber humano a que corresponda, siempre que el juez pueda conocer esa
general o especial divulgación de la certeza sobre tal hecho, en forma que no le deje dudas sobre
su existencia presente o pasada”.
137. COUTURE, E., Fundamentos de Derecho Procesal Civil, cit., pág. 146.
138. STSJ Catalunya (Sala de lo Social), 11 de abril de 1996 (Ponente: D. Sebastián Moralo Gallego.
AS 1996\1430) “si son hechos notorios aquellos cuyo conocimiento forma parte de la cultura normal propia
del grupo social al tiempo del proceso, es evidente que se limita al ámbito de los mismos a aquellos datos
fácticos que forman parte de lo que podríamos denominar, cultura general del común de las gentes, que no
pueden hacerse extensivo a los que integran el acerbo cultural de una determinada clase o grupo social, o
incluso, del propio juzgador o de los intervinientes en el proceso. Es por esto que, el hecho notorio no puede
identificarse con el meramente privado que pueda tener el órgano judicial (STS 10 enero 1979), sino, que
debe corresponder a circunstancias de general conocimiento, cuanto menos, en el ámbito local en el que se des-
envuelve el proceso, por lo que no gozan de tal naturaleza aquellos datos o elementos fácticos que el juzgador
pueda conocer por otros procesos anteriores, sino únicamente, los que forman parte del conocimiento general
del común de los ciudadanos de un país, región o localidad”. En el mismo sentido, y hasta palabras, la
STSJ Andalucía (Sala de lo Social), 22 de septiembre de 2000 (Ponente: D. Luis Jacinto Maqueda
Abreu. AS 2000\4157).

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José Bonet Navarro

Si el juez no lo conoce, no eximirá de la prueba y si se prueba su


notoriedad no se habrá evitado probar139.. El juez puede desconocer
un concreto hecho pero tener cierta idea de que el mismo es notorio,
al ser consciente de sus posibles carencias culturales o de información.
En tal caso, no tendría más que molestarse en su comprobación. El
problema es que el desconocimiento del juez sea tan profundo que
ni siquiera alcance a conocer que determinados hechos puedan ser
notorios. En tal caso, las posibilidades de alegación e impugnación por
la parte no favorecida por la exención de estos hechos dependerá del
momento en que el juez deba eximir de su prueba (antes de la proposi-
ción de prueba o en el momento de dictar sentencia) o de que cumpla
con lo que le impone el art. 429.1.II LEC. En este último supuesto,
sin perjuicio de las posibilidades de impugnación, si el juez pone de
manifiesto la ausencia probatoria de un determinado hecho del que
desconoce su carácter de notorio, el problema práctico quedará resuel-
to con la actividad probatoria instada por la parte, que precisamente
por su notoriedad habría de ser necesariamente sencilla.

Problema distinto son las posibilidades de control para que hechos


conocidos privadamente por el juez, que sean aptos para provocar el
convencimiento judicial de su certeza, no resulten influyentes, en la
actividad de valoración que por último realice. Las consideraciones
aquí son similares a las que podrían hacerse en relación con los efectos
de las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales
que, conforme al art. 11.1 LOPJ no surtirán efectos en juicio. Pocos
problemas se plantearán cuando no se haya propuesto ni practicado
prueba alguna sobre el hecho del que el juez conoce. Sin embargo, en
los casos de que se haya probado y practicado prueba, difícil será que
el juez la considere insuficiente para una acreditación de la que ya es-
taba previamente convencido140.. Circunstancia esta que, sin embargo,

139. STEIN, F., El conocimiento privado del juez. Investigación sobre el derecho probatorio en ambos procesos,
(trad.: DE LA OLIVA), cit., págs. 204-5.
140. DÍAZ FUENTES, A., La prueba en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, cit., pág. 59, dice sobre este

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La prueba en el proceso civil

no justifica equiparar la notoriedad con el conocimiento privado del


juez. Otra cosa sería la llamada notoriedad judicial a la que luego me
referiré.

El tenor del art. 281.4 LEC dificulta las interpretaciones extensivas, sin
embargo, creo que merece la pena realizar alguna consideración ten-
dente a evitar la admisión de pruebas innecesarias o inútiles. Sin tener
que forzar más allá de lo necesario la dicción del citado art. 281.4 LEC,
se trata sencillamente de delimitar el ámbito de los hechos conocidos
en la generalidad de personas de ámbito cultural medio. En mi opi-
nión, esta delimitación puede venir por todo aquello que se integra en
los programas de los estudios al menos primarios –e incluso los secun-
darios- que se imparten en los colegios e institutos españoles. A partir
de ahí, considero que para la concurrencia de notoriedad ni siquiera
sería exigible que el hecho tuviera que permanecer en la memoria
de las personas con plena exactitud y detalle, sino que bastaría con
una idea aproximada de su existencia y, sobre todo, con la posibilidad
de comprobación accesible y de forma indubitada por el propio juez,
por ejemplo, con una simple consulta en cualquier enciclopedia141..
Precisamente esta posible comprobación directa por el juez excluiría su
consideración como prueba documental, sin perjuicio de que, en caso
de necesidad, pudiera acreditarse por la parte de tal modo.

particular que “me causaría sonrojo la ingenuidad de los operadores jurídicos si pensaran que,
imbuido el juzgador de una certeza personal, ha de embridar su propia personalidad para eludir
la aplicación de lo que sabe, cuando se siente dedicado y constreñido a perseguir la verdad, tan
esquiva ella”.
141. ALVARADO VELLOSO, A., La prueba judicial, cit., pág. 35, alerta sobre la posibilidad de que por
esta vía el juez pueda hacer valer su saber personal respecto de tema que se halla vedado para
él en orden a lo debatido y confirmado en el litigio, lo que conspira contra toda idea de impar-
cialidad judicial. En mi opinión, y a pesar del reconocer el potencial peligro, no merece verse
como una vía para la ampliación de los poderes “inquisitivos” del juez ni como coladero por el
que el juez introduzca aquellos conocimientos privados que no son calificables como evidentes ni
notorios. Sencillamente se trata de un método para que lo evidente y notorio quede exento de
prueba a pesar de los desconocimientos y de las carencias culturales de un determinado juez. En
caso contrario, las garantías de las partes también podrían verse afectadas en función del conoci-
miento cultural del juez.

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José Bonet Navarro

Estimo que cuando los niveles de escolaridad y de calidad educativa


en un país son suficientes, el ámbito cultural básico habría de estar
integrado en su totalidad por hechos notorios. Por tanto, salvo que
aceptemos que el paso por los centros educativos es una forma como
otra cualquiera de perder el tiempo, la prueba de un hecho cultural
básico, integrado por aquello que forma parte de los programas de
educación básica, debería considerarse innecesaria o inútil, con inde-
pendencia de que la formación que se ofrece pueda ser siempre me-
jorable o incluso puedan existir carencias culturales profundas. Así,
entre otros muchos ejemplos, la circunstancia de que algunos jóvenes
o no tan jóvenes puedan creer que Valle Inclán sea un mero accidente
geográfico o que Ortega y Gasset fueron dos amigos inseparables,
no exige, pongamos por caso, que deba aportarse un certificado del
Director de la Biblioteca Nacional para probar quienes fueron los cita-
dos personajes y en qué ocuparon profesionalmente su tiempo.

Afortunadamente, la necesidad de prueba de hechos notorios no es


habitual en la práctica diaria de nuestros tribunales, porque desde
luego la mayor amplitud o restricción de su consideración, al menos
cuando han de integrarse en el patrimonio cultural, representa un
índice ilustrativo del verdadero nivel educativo de nuestros juzgadores
y de la sociedad en la que ejercen jurisdicción142..

De otro lado, aunque no siempre aceptada143., la notoriedad podría

142. Como señala MORENO CATENA, V., El proceso civil. Doctrina, jurisprudencia y formularios, III,
(coor.: ESCRIBANO), cit., pág. 2195, la exigencia de prueba de hechos notorios “revelaría un
escandaloso formalismo o representaría un paladino alejamiento del juez de la realidad social y
del entorno en que se mueve”.
143. ASENCIO MELLADO, J. Mª., “La prueba”, en Proceso Civil Práctico IV, (dir.: GIMENO; coor.:
MORENILLA), cit., págs. 1-98y 1-9. Igualmente, quizá sin una distinción precisa del “conoci-
miento privado del juez”, se opone a la existencia de esta notoriedad MATHEUS LÓPEZ, C. A.,
“Reflexiones en torno a la función y objeto de la prueba”, Revista de Derecho (Valdivia). [online].
julio 2003, Vol. 14, citado 20 agosto 2008, págs. 175-86. Disponible en internet: http://mingaon-
line.uach.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-09502003000100010&lng=es&nrm=iso,
cuando afirma que la “notoriedad debe ser general, no importando por ello que el hecho sea
notorio para el juez, sino para toda la comunidad, de la cual él es parte o no, razón por la cual no

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La prueba en el proceso civil

existir también cuando el conocimiento general se circunscriba al ám-


bito profesional y hasta territorial al que pertenece el mismo juez que
ha de resolver, esto es, lo que se ha venido denominando como “no-
toriedad judicial”144.. El fallecimiento de un procurador, la relación de
parentesco entre una jueza y un abogado, o la duración media de un
proceso ordinario tipo en una determinada demarcación territorial,
perfectamente pueden ser considerados como hechos notorios judi-
ciales a los efectos de hacer innecesaria la prueba sobre los mismos145..
Este conocimiento puede venir de la mano de actuaciones judiciales
anteriores146., aunque cuestión distinta es que el juez haya adquirido
ciertos conocimientos como consecuencia de la práctica de pruebas en
otros procesos147.. En tal caso, estos conocimientos han de reputarse
privados del juez, no exentos de prueba salvo que se quiera incurrir en
infracción de la contradicción y del derecho de defensa.

podemos aceptar la así llamada notoriedad judicial, dado que la notoriedad supone que un hecho
sea conocido por un mayor o menor número de personas y entre ellas por el juez”. Con todo, la
notoriedad judicial no es el conocimiento privado del juez sino lo que es conocido con carácter
general (por letrados, funcionarios, juzgadores) en un ámbito espacial y profesional tan específico
y localizado como es una determinada circunscripción judicial.
144. Sobre la misma, ver STEIN, F., El conocimiento privado del juez, (trad.: DE LA OLIVA), cit., págs.
210-8. Asimismo, véase una referencia a diversas opiniones entre autores españoles en ARRIBAS
ALTARRIBA, J., “La prueba del hecho notorio”, en Objeto y carga de la prueba civil, (dir.: ABEL y
PICÓ), J. M. Bosch, Barcelona, 2007, cit., págs. 362-3.
145. Para CORTÉS DOMÍNGUEZ, V., “La prueba”, (con MORENO), cit., pág. 211, puede calificarse
como notorio en sentido impropio al hecho referente a la actividad judicial desarrollada con
anterioridad al pleito, que sí que está excluido igualmente de la prueba.
146. Así, por ejemplo, DEVIS ECHANDÍA, H., Teoría general de la prueba judicial, I, cit., págs. 232-3.
147. Respecto del derecho extranjero, atendiendo la tendencia uniformadora, las patentes similitudes
que muchas veces concurren con el derecho español y las cada vez mayores facilidades para su co-
nocimiento y comprobación a través de internet, no parece que deba descartarse de plano que en
algunos casos el derecho extranjero pueda llegar a merecer la consideración de hecho notorio a
los efectos de ser eximidos de prueba. CUEVILLAS SAYROL, J., Las normas jurídicas como objeto de
prueba. Tratamiento del derecho extranjero y de la costumbre en el proceso civil español, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2004, págs. 58-9 cita como ejemplo una posible norma de derecho portugués para regu-
lar una eventual nulidad de matrimonio o de una sucesión. El mismo autor y obra, págs. 139-40,
nada obsta a que pueda aplicarse la notoriedad al derecho consuetudinario y a la costumbre.

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En principio parece razonable, como ha entendido algún autor148., que


la notoriedad judicial conste en el ámbito en el que se desarrolle el
proceso en todas las instancias. Sin embargo, esta exigencia supone
en mi opinión limitar excesivamente, casi a la nada, la operatividad
de la notoriedad, máxime cuando la circunstancia de que se recurra la
resolución es una hipótesis futura meramente eventual. No creo que el
juez de primera instancia que decida si un hecho es notorio o no deba
plantearse si lo es también para el Tribunal Supremo (y ni siquiera en la
Audiencia Provincial en la que se ubique el Juzgado de instancia). En el
caso de que se admita recurso extraordinario (con la actual coyuntura,
las estadísticas judiciales demuestran que se trata de un logro excep-
cional casi heroico), si el recurrente estima que la notoriedad no es tal,
podrá alegar lo pertinente, sin que en mi opinión sea imprescindible
que la notoriedad deba constar al órgano superior para poder decidir
que la misma concurre en la circunscripción del órgano jurisdiccional
que dictó la resolución recurrida o de la instancia.

En cualquier caso, el hecho, sea o no notorio, con carácter general ha


de ser introducido por la parte, pues el carácter notorio no implica
limitación alguna al principio de aportación de parte. La notoriedad
se limita a eximir el hecho de prueba. Sin embargo, el Tribunal Cons-
titucional, ha distinguido a estos efectos los hechos fundamento de
su pretensión y los que son “accesorios”, admitiendo en estos últimos
la posibilidad de su introducción de oficio149.. Circunstancia que ha

148. SEOANE SPIEGELBERG, J. L., La prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, cit., págs. 181 y
188.
149. En efecto, en su conocida STC 59/1986 (Sala 2ª), 19 de mayo (Ponente: D. Carlos de la Vega
Benayas. RTC 1986\59), afirma que “en el ámbito de la aplicación judicial del Derecho, y más en concreto
de la apreciación de la prueba, es discutible la posibilidad de que el Juez pueda aportar, «ex officio», o tener
en cuenta un hecho de conocimiento notorio en cuanto ello pudiera afectar al principio de imparcialidad y
de contradicción procesal. Es expresión consagrada la de que los hechos notorios no necesitan prueba, frase
en cierto modo tautológica, pues para ser cierta se precisaría saber antes qué hechos son notorios, ya que
la notoriedad es un concepto relativo e indeterminado, vario y plural, y lo mismo puede referirse a hechos
procesales, que extraprocesales. Se ha visto que en el caso de la Sentencia de 3 de julio de 1985 el hecho o
circunstancia de «afectar a todos los trabajadores» era un hecho constante en el proceso, de inevitable y forzoso
conocimiento, en sí mismo productor de prueba, incluso no discutido, sino conocido por las partes. Se trataría,

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La prueba en el proceso civil

significado tanto adhesiones a la doctrina sustentada150., como grandes


detractores151., cuando, no obstante lo rotundos que parecen sus plan-
teamientos, en realidad no es tan relevante como se pretende pues no
supone más que un exceso argumentativo, por lo demás innecesario.

En efecto, en la citada sentencia, con ocasión de la alegación y prueba


de que el proceso afectaba a todos o a un gran número de trabajadores
a efectos de admisibilidad de un recurso de suplicación, se resuelve
por último que “no existe hecho notorio aplicable ni por tanto la jurisdicción
denegó indebidamente el derecho al recurso, como derecho fundamental com-
prendido en los susceptibles de amparo del art. 24 de la Constitución”. Lo que
se hace en la sentencia, en relación con otra anterior similar pero no
idéntica (STC 79/1985, 3 de julio) es formular consideraciones para
justificarla, considerando que “en principio pues, no hay incorrección en
la posibilidad de que el Juez pueda tener en cuenta de oficio el hecho notorio”.
Y sobre ello se ha de señalar, primero, que lo que se está diciendo es
que el juez pueda tener en cuenta de oficio el hecho notorio, que no
es exactamente lo mismo que introducir en el proceso un hecho noto-
rio, máxime cuando en el supuesto fáctico de tal sentencia “el hecho o
circunstancia de «afectar a todos los trabajadores» era un hecho constante en

al tiempo, de un hecho de «público conocimiento» y a la vez de conocimiento judicial, de notoriedad elocuente,


pese a su no alegación por la parte interesada, que debió ser tenido en cuenta por el Juez para, obviando el
formalismo, cumplir el fin de la norma. En principio, pues, no hay incorrección en la posibilidad de que el
Juez pueda tener en cuenta de oficio el hecho notorio. Pero si esto es fácilmente admisible en cuanto a hechos
o circunstancias cualitativamente complementarias, respecto del derecho o interés discutido, puede ser más
discutible si el hecho pudiera afectar al fundamento mismo, básico, de la demanda o pretensión. Cierto que
esto constituye una hipótesis o supuesto bastante improbable, incluso ingenuo, pues es difícil pensar que no se
alegue en la demanda su hecho básico o fundante, constitutivo de la «causa petendi». Pero en todo caso sería
mucho más cuestionable que el Juez, apreciándolo como hecho notorio, sustituyera a la actividad de la parte,
constituyéndose indebidamente en su asesor jurídico. Está justificada, pues, la precaución respecto a la prueba
por notoriedad del hecho relevante y habrá siempre que discriminar, por tanto, si la notoriedad se refiere al
hecho relevante o a los complementarios y circunstancias, por ser la aportación y alegación del primero una
carga de la parte y un derecho de la contraria”.
150. MONTERO AROCA, J., La prueba en el proceso civil, cit., págs. 84-8.
151. Para CORTÉS DOMÍNGUEZ, V., “La prueba”, (con MORENO), cit., pág. 211, la doctrina susten-
tada en esta sentencia es “peligrosa y errónea, porque el hecho, aunque sea notorio, siempre ha
de ser alegado por las partes” (art. 216 LEC).

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el proceso, de inevitable y forzoso conocimiento”. Por tanto, lo que se está


diciendo es que un hecho que constaba en el proceso, el juez lo consi-
dera probado por considerarlo notorio de oficio, esto es, sin que nadie
le haya pedido que lo considere de tal modo. Y, en cualquier caso, si
lo que quiere interpretarse de sus palabras es que el Tribunal Consti-
tucional considera –en principio- admisible que el juez introduzca de
oficio hechos notorios (no fundamentadores de su pretensión, sino
accesorios) en realidad, habría de estimarse como una argumentación
tan innecesaria como excesiva. Y es que, salvo que la notoriedad no
sea una cualidad de un hecho que haga innecesaria su prueba sino
el fundamento de una consecuencia jurídica, por tanto, objeto de
prueba, la notoriedad es una nota accesoria y eventual del hecho, no
esencial, fruto de una debida calificación. Siendo así, la circunstancia
de que ésta pueda ser tenida de oficio por el juez no supone infracción
alguna del principio de aportación de parte. De ese modo, si lo que
pretendía la STC 59/1986 era argumentar sobre esto, no tendríamos
que achacarle más que un cierto exceso argumentativo.

Por lo demás, en el caso de admisión tácita de los hechos (art. 405.2


LEC) o en el de hechos notorios, la vigente LEC no señala el momento
en el que ha de entenderse producida su exención. Este momento es
relevante puesto que si se ha de producir en momentos anteriores a la
actividad probatoria supondría equiparar la admisión expresa y tácita
a supuestos de inadmisión de la prueba.

Doctrina importante y la jurisprudencia mayoritaria entienden que


será en el momento de dictar sentencia152.. La incomparecencia, si-

152. Entre otros, DE LA OLIVA SANTOS, A., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, (con otros),
cit., pág. 512, estima que el tribunal, para hacer uso de esa facultad, ha de esperar al momento
de la sentencia porque, según indica, “no resulta prudente excluir de la prueba los hechos a que
se refiera la demanda a causa de que no hayan sido negados abierta o claramente por la parte
contraria. CORTÉS DOMÍNGUEZ, V., “La prueba”, (con MORENO), cit., pág. 212, afirma que
en nuestro ordenamiento la notoriedad se valora en la sentencia. Y en la misma línea, SEOANE
SPIEGELBERG, J. L., La prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, cit., pág. 187.

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La prueba en el proceso civil

lencio o respuesta evasiva no sería por tanto causa de inadmisibilidad


de la prueba. Sin embargo, en como se señalaba antes en relación
con la admisión tácita, dado que el actual art. 405.2 LEC elimina la
exigencia de pronunciarse sobre esta conformidad en la sentencia y
como sea que el juez instará a las partes en la audiencia previa o en
la vista (arts. 428, 429.1 y 443.4 LEC) para que especifiquen sobre
qué hechos muestran su conformidad o disconformidad153., no han
faltado propuestas para que el momento en que se haya de determi-
nar si se ejercita la facultad de considerar el silencio o la respuesta
evasiva como admisión tácita de los hechos sea la audiencia previa o
la vista, siempre antes de la proposición de prueba. De ese modo se
conseguirá evitar inseguridad jurídica e inutilidad de prueba154., así
como permitirá ser consecuentes con la finalidad de fijar los extremos
controvertidos y la determinación de los hechos sobre los que no exis-
te conformidad previamente a la proposición de la prueba155..

Las ventajas de este modo de proceder son evitar dilaciones y cos-


tos innecesarios, puesto que, en definitiva, los esfuerzos probatorios
resultarían inútiles en caso de su admisión. Sin embargo, podrían
producirse vulneraciones de derechos procesales y constitucionales.
Por ello, una postura quizá más correcta podría ser la ecléctica, lo que
supondría la aplicación prudente de lo dispuesto en los arts. 426.6

153. Sobre este punto, ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil, (con otros), cit., pág. 349, matiza
que si un hecho fue claramente admitido con anterioridad, no sería atendible la revocación de la
admisión en estas oportunidades.
154. Comparto con ASENCIO MELLADO, J. Mª., Derecho Procesal Civil, cit., pág. 248, que es inútil
probar aquello que, objetivamente, es conocido por una generalidad de personas. A lo que aña-
diría que también lo es aquello que, en condiciones de normalidad, debería ser conocido por esa
misma generalidad.
155. MONTERO AROCA, J., La prueba en el proceso civil, Thomson-Civitas, Cizur Menor, 2005, págs.
79-80. En la misma línea, LÓPEZ SIMÓ, F., Disposiciones generales sobre la prueba, cit., págs. 47 y
49. VILLAGÓMEZ CEBRIÁN, M., La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. III. La prueba. Los recursos,
(coor.: CORTÉS y MORENO), Tecnos, Madrid, 2000, pág. 30, estima que deberá realizarse en la
audiencia previa. Igualmente, aunque limitándose a presentar opiniones doctrinales, ARRIBAS
ALTARRIBA, J., “La prueba del hecho notorio”, en Objeto y carga de la prueba civil, (dir.: ABEL y
PICÓ), cit., págs. 356-8.

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y 428.1 LEC. De tal forma, los hechos objetos de prueba habrán de


quedar delimitados con carácter previo, pero, en caso de duda, se
autorizará la prueba156..

Cuestión distinta, como ya se indicó, se planteará con el reconocimien-


to tácito de hechos en la prueba de interrogatorio de la parte si hubo
incomparecencia (art. 304 como excepción del 496.2 ambos LEC)157.,
silencio o respuesta evasiva (art. 307 LEC), por el que el juez puede en-
tender admitidos tácitamente los hechos siempre que la parte incom-
parecida hubiera intervenido personalmente y su fijación como cierto
le sean entera (o también parcialmente en caso de silencio o respuesta
evasiva) perjudiciales. Estos supuestos no pueden ser en absoluto de
exención de la prueba, puesto que el reconocimiento tácito de hechos
se produce cuando ya se ha practicado la prueba de interrogatorio de
la parte, lo que implica que el juez no ha ejercitado previamente su
facultad de entender producida una admisión tácita de los hechos. En
este caso, tal y como previene el art. 316 LEC, en correlación con los
citados arts. 304 y 307 de la misma, “si no lo contradice el resultado de
las demás pruebas, en la sentencia se considerarán ciertos los hechos
que una parte haya reconocido como tales si en ellos intervino perso-
nalmente y su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial”.

No obstante la inicial condición de notorio de un hecho, puede ser


negado de contrario, lo que supondrá obviamente la negación de la
notoriedad. En tal caso parece razonable admitir la actividad proba-
toria especialmente dirigida a acreditar la existencia de dicha noto-

156. ARAGONESES MARTÍNEZ, S. y HINOJOSA SEGOVIA, R., “La prueba en general”, (con otros),
cit., pág. 18.
157. Nótese que, conforme al art. 496.2 LEC, la “la declaración de rebeldía no será considerada como
allanamiento ni como admisión de los hechos de la demanda, salvo los casos en que la ley ex-
presamente disponga lo contrario”. Y dice lo contrario, por ejemplo, en procesos tan relevantes
como los desahucios por falta de pago de inmuebles urbanos (art. 440.3), juicio verbal para efec-
tividad de derechos reales inscritos (440.2 LEC); y también en los supuestos de los arts. 250.1.10º
y 11º LEC.

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riedad lo que implicará, a su vez, que el juez decida sobre la eventual


certeza del hecho.

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II. Normas jurídicas

El conocimiento y la debida aplicación del derecho es, en principio,


uno de los deberes del juzgador (iura novit curia). Legalmente este de-
ber se manifiesta en que, además de no probarse el derecho español,
incluidos los Tratados internacionales ratificados por España así como
las normas procedentes de la Unión Europea que sean directamente
aplicables en los estados miembros incluida España, conforme al art.
218.1 LEC158., el juzgador “resolverá conforme a las normas aplicables
al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por
los litigantes”.

Esta primera aproximación exige realizar alguna matización, dada la


amplitud del derecho y de la diversa naturaleza imperativa o no de las
diversas normas. De ello se traducen algunas excepciones y matizacio-
nes a la regla anterior.

158. TARUFFO, M., Lezioni sul processo civile, I, Il proceso ordinario di cognizione, (con COMOGLIO y
FERRI), cit., pág. 415, niega que pueda hablarse propiamente de prueba de la norma jurídica,
sin perjuicio de que la parte colabore con el juez en la laborar de establecer la existencia de una
norma como ocurre cuando se trata de normas extranjeras, antiguas o consuetudinarias.

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1. La costumbre

La costumbre española, conforme el art. 1.3 CC, no obstante ser con-


siderada como fuente del derecho, ha de ser probada. El art. 281.2
LEC prevé consecuentemente que la costumbre sea objeto de prueba,
si bien matiza que “la prueba de la costumbre no será necesaria si las
partes estuviesen conformes en su existencia y contenido y sus normas
no afectasen al orden público”159..

El principal problema que se plantea en este punto es el de la prueba


de la costumbre sobre la que exista conformidad. En principio, podría
entenderse que el tratamiento que se otorga a la costumbre es idéntico al
de los hechos160., por lo que, existiendo conformidad, la prueba sobre la
misma resultará inadmisible por inútil161.. Algún autor se ha pronunciado
señalando que la costumbre sobre la que exista conformidad quedará
exenta de prueba162., aunque más que por innecesaria por resultar invia-
ble163.. Para la mayoría de los autores, sin embargo, partiendo de que la
costumbre no deja de ser una norma aplicable, ponen de manifiesto la
inconveniencia de tolerar que la admisión de las partes aboque al juez a

159. En el derecho alemán, tanto el derecho extranjero, como la costumbre y el derecho estatutario ha-
brán de ser probados solamente en la medida que lo desconozca el juez. Igualmente, se encuentra
facultado para usar su conocimiento privado y para la investigación. Dispone el § 293 del Zivil-
prozessordnung que: “Das in einem anderen Staat geltende Recht, die Gewohnheitsrechte und Statuten
bedürfen des Beweises nur insofern, als sie dem Gericht unbekannt sind. Bei Ermittlung dieser Rechtsnormen
ist das Gericht auf die von den Parteien beigebrachten Nachweise nicht beschränkt; es ist befugt, auch andere
Erkenntnisquellen zu benutzen und zum Zwecke einer solchen Benutzung das Erforderliche anzuordnen”.
160. Un problema relacionado será que, en tal caso, no habría impedimentos para ser tratada como
hecho a los efectos de notoriedad. Al menos en el ámbito del derecho foral se reconoce esta posi-
bilidad. Véase jurisprudencia que recoge MUÑOZ GONZÁLEZ, V., “La carga de la prueba de la
costumbre”, en Objeto y carga de la prueba civil, (dir.: ABEL y PICÓ), J. M. Bosch, Barcelona, 2007,
págs. 230-2.
161. GIMENO SENDRA, V., y MORENILLA ALLARD, P., Derecho Procesal Civil. I, cit., pág. 404.
162. GARBERÍ LLOBREGAT, J., y BUITRÓN RAMÍREZ, G., La prueba civil, cit., págs. 39 y 70, argu-
menta que la prueba no es más que un conglomerado de hechos y no se sientan premisas especí-
ficas para la costumbre cuando sí lo hace para el derecho extranjero.
163. MARTÍN OSTOS, J., “Capítulo V. De la prueba: Disposiciones generales”, en Comentarios a la
nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, II, (Dir.: LORCA), Lex Nova, Valladolid, 2000, pág. 1758.

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la aplicación de una normativa inexistente164., cuando no niegan que la


admisión de la costumbre vincule al tribunal considerar existente la cos-
tumbre cuando conozca que no existe o que su contenido es distinto165..

El art. 281.2 LEC otorga un tratamiento similar al de la prueba de deter-


minados hechos, sin embargo, no utiliza exactamente los mismos térmi-
nos. En realidad, habla de que “la prueba de la costumbre no será nece-
saria”, lo que no se corresponde con que esté exenta ni, mucho menos,
que sea inadmisible. Incluso se presenta como razonable mantener que
los matices en su regulación en comparación con los hechos y su carácter
de norma jurídica, en caso de ser conocida por el juez, como ocurriría
con el derecho extranjero, le permiten resolver no admitir su prueba por
innecesaria ni quedar vinculado por la conformidad de las partes166..

Otra cuestión es, partiendo de la necesidad general de ser probado, si


se trata de una carga de la parte o si, por el contrario, existe el deber
de investigación de oficio167.. Ciertamente los arts. 1.7 CC y 218.1.II

164. GARCIMARTÍN MONTERO, R., “Capítulo V. De la prueba: Disposiciones generales”, cit., pág.
1004. MUÑOZ GONZÁLEZ, V., “La carga de la prueba de la costumbre”, en Objeto y carga de la
prueba civil, (dir.: ABEL y PICÓ), cit., pág. 230.
165. MONTERO AROCA, J., Derecho Jurisdiccional, II, (con otros), cit., pág. 258. Para DE LA OLIVA
SANTOS, A., Derecho Procesal Civil. El proceso de declaración, (con DÍEZ-PICAZO), EURA, Madrid,
2004, págs. 321-2, la admisión de los hechos no vincula al tribunal. En el mismo sentido, LÓPEZ
SIMÓ, F., Disposiciones generales sobre la prueba, cit., pág. 53. ARAGONESES MARTÍNEZ, S. y
HINOJOSA SEGOVIA, R., “La prueba en general”, (con otros), cit., pág. 19, para quienes parece
razonable pensar que si el juez conoce la costumbre, no deberá admitirse prueba sobre ella por
inútil, y además, no esté vinculado por la conformidad de las partes y, en consecuencia, pueda
considerar necesaria la prueba.
166. CUEVILLAS SAYROL, J., Las normas jurídicas como objeto de prueba, cit., págs. 133 y ss. En la mis-
ma línea, ARAGONESES MARTÍNEZ, S. y HINOJOSA SEGOVIA, R., “La prueba en general”,
(con otros), cit., pág. 19. ASENCIO MELLADO, J. Mª., “La prueba”, en Proceso Civil Práctico IV,
(dir.: GIMENO; coor.: MORENILLA), cit., pág. 1-11, se refiere a una STSJ Comunidad Valencia-
na, de 22 de septiembre de 2005, para argumentar que quedara exenta de prueba la costumbre
cuando el Tribunal la conozca por cualquier medio, incluso privado, ya que exigir esta conducta
a las partes reesultaría “un mero artificio poco fundamentado”.
167. Posición esta última defendida por CUEVILLAS SAYROL, J., Las normas jurídicas como objeto de
prueba, cit., págs. 141-44. También MUÑOZ GONZÁLEZ, V., “La carga de la prueba de la costum-
bre”, (dir.: ABEL y PICÓ), cit., págs. 239 y ss.

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La prueba en el proceso civil

LEC imponen que se resuelva “ateniéndose al sistema de fuentes


establecido” y “conforme a las normas aplicables al caso, aunque no
hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes”. Sin
embargo, en la medida que la costumbre no forme parte un iura novit
curia que, en opinión de la doctrina y jurisprudencia, se limita al de-
recho escrito, interno, general y vigente168., el juez no tiene el deber
de conocer, aplicar ni investigar de oficio. Además a esta conclusión
coadyuva la circunstancia de que la costumbre se configura, aunque
sea con relevancia jurídica, fruto de una sucesión de hechos repetidos
en el tiempo; no haberse regulado un tratamiento específico como
a continuación veremos ocurre en el caso del derecho extranjero; y,
en definitiva, si la costumbre rige en defecto de ley aplicable (art.
1.3 CC), su falta de acreditación ha de acarrear las mismas conse-
cuencias que la de los hechos169., incluida la imposibilidad de aplicar
ni siquiera la norma estatal (general) como ocurre con el derecho
extranjero170..

2. Derecho extranjero
En la prueba del derecho extranjero no se autoriza en cambio la fija-
ción mediante la conformidad de las partes. Ahora bien, en la misma

168. Así, por ejemplo, GUASP DELGADO, J., y ARAGONESES, P., Derecho Procesal Civil, I, cit., pág.
353. CORTÉS DOMÍNGUEZ, V., “La prueba”, (con MORENO), cit., pág. 208. FERNÁNDEZ
URZAINQUI, F. J., “De la prueba: Disposiciones generales”, (coor.: FERNÁNDEZ-BALLESTE-
ROS, RIFÁ y VALLS), cit., págs. 1293 y 1297, indica que el deber de conocimiento es afirmable
en términos absolutos únicamente del derecho nacional, escrito y general. En similares términos
MONTERO AROCA, J., Derecho Jurisdiccional, II, (con otros), cit., pág. 257, se refiere al “derecho
escrito, interno y general”. Y lo mismo otros autores como MORENO CATENA, V., El proceso civil.
Doctrina, jurisprudencia y formularios, III, (coor.: ESCRIBANO), cit., 2199. ASENCIO MELLADO,
J. Mª., Derecho Procesal Civil, cit., pág. 250.
169. Con esto no quiero decir, como señala, CREMADES MORANT, J., “La prueba. Disposiciones
generales (Artículos 281 al 298)”, en Ley de Enjuiciamiento Civil, I, (coors.: MARINA y LOSCER-
TALES), Sepin, Madrid, 2000, pág. 701, que se asimila la costumbre a los hechos en cuanto las
partes podrán fijar la norma jurídica.
170. GARBERÍ LLOBREGAT, J., y BUITRÓN RAMÍREZ, G., La prueba civil, cit., págs. 70-1.

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José Bonet Navarro

coexiste la necesidad de prueba por la parte171., con la potestad de


investigar la norma extranjera de oficio172..

Según el art. 12.6 in fine CC “la persona que invoque el derecho


extranjero deberá acreditar su contenido y vigencia por los medios
de prueba admitidos en la ley española. Sin embargo, para su aplica-
ción, el juzgador podrá valerse además de cuantos instrumentos de
averiguación considere necesarios, dictando al efecto las providen-
cias oportunas”. Lo que viene a reproducirse en el art. 281.2 LEC
cuando dispone que “también serán objeto de prueba la costumbre y
el derecho extranjero (…) El derecho extranjero deberá ser probado
en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el
tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para
su aplicación”173..

Como se observa, en cuanto a la actividad judicial de averiguación, en ambos


casos la redacción no es imperativa sino que se utiliza siempre el verbo “po-
drá”. De aquí que se hable de que la investigación del derecho extranjero sea
una potestad judicial en relación con el “deberá” con el que probará la parte

171. Como señala MONTERO AROCA, J., Derecho Jurisdiccional, II, (con otros), cit., pág. 257, lo con-
trario significaría obligar a los jueces españoles a conocer el Derecho de todo el mundo.
172. Una referencia a la evolución normativa de la prueba del derecho extranjero en derecho español,
véase FERRER CORTINES, Ó., “La carga de la prueba del derecho extranjero”, en Objeto y carga
de la prueba civil, (dir.: ABEL y PICÓ), J. M. Bosch, Barcelona, 2007, págs. 251-4. De otro lado,
En el derecho de nuestro entorno, solamente en Italia parece imponerse un verdadero deber de
aplicación de oficio del derecho extranjero como si de una norma interna se tratara. El art. 14.1
de la “Legge 31 magio 1995”, titulado “Conoscenza della legge straniera applicabile”, dispone que
“L’accertamento della legge straniera è compiuto d’ufficio dal giudice. A tal fine questi può avvalersi, oltre
che degli strumenti indicati dalle convenzioni internazionali, di informazioni acquisite per il tramite del Mi-
nistero di grazia e giustizia; può altresì interpellare esperti o istituzioni specializzate”. Para una referencia
general sobre el tratamiento en algunos países de nuestro entorno, véase ALONSO-CUEVILLAS
SAYROL, J., Las normas jurídicas como objeto de prueba. Tratamiento del derecho extranjero y de la cos-
tumbre en el proceso civil español, cit., págs. 41-7.
173. Normas de sentido muy similar al 293 ZPO por el cual “das in einem anderen Staat geltende Recht,
die Gewohnheitsrechte und Statuten bedürfen des Beweises nur insofern, als sie dem Gericht unbekannt sind.
Bei Ermittlung dieser Rechtsnormen ist das Gericht auf die von den Parteien beigebrachten Nachweise nicht
beschränkt; es ist befugt, auch andere Erkenntnisquellen zu benutzen und zum Zwecke einer solchen Benut-
zung das Erforderliche anzuordnen”.

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La prueba en el proceso civil

en los términos del Código Civil o en los de la Ley de Enjuiciamiento Civil.


Es cierto que en esta última ley, aunque deja claro que “el derecho extranjero
deberá ser probado”, no determina exactamente que la prueba la lleve a
efecto imperativamente la parte, ahora bien, si el tribunal “podrá valerse” y
el derecho “deberá” ser probado, al menos cuando el tribunal no se valga de
los medios de averiguación, la parte sí tendrá la carga de probar.

Esto significa que, en principio, a la parte corresponde la carga de la


prueba de este derecho extranjero174., si bien el tribunal queda auto-
rizado para fijar la determinación de la norma aplicable mediante su
conocimiento privado175., así como a realizar averiguaciones sobre la
vigencia y contenido del derecho extranjero y a no quedar vinculado
por eventuales acuerdos de las partes dado que, aunque sea altamente
discutible la equiparación de los hechos con el derecho, la existencia,
vigencia y contenido del derecho extranjero no pertenece al poder
de disposición de las partes, como exige el art. 281.3 LEC para su
exención176.. Todo ello porque, en definitiva, tratándose de normas, su
aplicación es preferente en la medida de lo posible177..

174. ARAGONESES MARTÍNEZ, S. y HINOJOSA SEGOVIA, R., “La prueba en general”, (con otros), cit.,
págs. 20-1, indican que la prueba, aparte de posibles informaciones testificales, se realizará mediante
informes periciales. Se iniciará mediante un affidávit de un notario o su equivalente en el que se
transcribe el texto de la norma aplicable y se hace declaración jurada sobre su vigencia. Se comple-
menta con una legal opinion de un experto, para establecer su alcance e interpretación. A esto se suele
acompañar de copia de los textos legales y de jurisprudencia como prueba documental. Y, cuando sea
necesario, todos los materiales, apostillados, se presentarán traducidos por intérprete jurado.
175. ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil, (con otros), cit., pág. 351. FERNÁNDEZ URZAINQUI, F.
J., “De la prueba: Disposiciones generales”, (coor.: FERNÁNDEZ-BALLESTEROS, RIFÁ y VALLS), cit.,
págs. 1291-376. Para MONTERO AROCA, J., Derecho Jurisdiccional, II, (con otros), cit., pág. 259, el tér-
mino “podrá” del art. 281.2 LEC ha de entenderse como “un mandato para dentro de lo razonable”.
176. Como dijo CARNELUTTI, F., La prova civile, cit., pág. 17, nota 4, “la norma straniera o consuetudi-
naria può essre posta dal giudice, senza alcun vincolo alle affermazioni e alla proposta di prove dei conten-
denti”. Por su parte, MORENO CATENA, V., El proceso civil. Doctrina, jurisprudencia y formularios,
III, (coor.: ESCRIBANO), cit., pág. 2200 se muestra rotundo cuando a la pregunta de si es posible
dar por probado el derecho extranjero por medio de la admisión, afirma que la repuesta ha de
ser forzosamente negativa dado el carácter imperativo de las normas en conflicto. En la misma
línea, CUEVILLAS SAYROL, J., Las normas jurídicas como objeto de prueba, cit., pág. 56.
177. Comparto las palabras de SEOANE SPIEGELBERG, J. L., La prueba en la Ley de Enjuiciamiento
Civil 1/2000, cit., pág. 204, cuando afirma con razón que “el legislador no quiere que se resuelvan

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José Bonet Navarro

Otra cosa es que, como se ha defendido en alguna ocasión178., el dere-


cho extranjero, como derecho que es, pueda no estar sujeto a carga en
cuanto a su alegación, compitiendo al juez su aplicación de oficio en
mérito de lo expresamente previsto en el art. 12.6 CC. Ciertamente ha
de ser así. Sin embargo, no puede exigirse al juez que conozca el dere-
cho de todo el mundo179.. A lo sumo, que cuando lo conozca lo aplique
sin necesidad de alegación y que pueda –y no tanto que deba180.- rea-
lizar las actividades oportunas de averiguación en caso contrario. Y si
no lo conoce y no cabe exigir su averiguación, es obvio que tampoco es
exigible su aplicación de oficio.

Menos dificultades ofrece entender que, a diferencia de los hechos, y


de modo similar a lo que ocurre con la costumbre, el “tribunal” queda
autorizado a fijar la determinación de la norma aplicable mediante su
conocimiento privado181., así como a averiguar la vigencia y contenido
de la norma. A tal efecto, el art. 281.2 in fine LEC se refiere a que el tri-
bunal podrá valerse “de cuantos medios de averiguación estime nece-
sarios para su aplicación”182.. Habitualmente acudirá a la Dirección Ge-
neral de Cooperación Jurídica Internacional del Ministerio de Justicia,

los litigios con elementos extranjeros sometidos a nuestros tribunales, mediante la aplicación de
leyes no vigentes o con fines de colusión o fraude, y de ahí que confíe al Juez una intervención
en la averiguación de tal derecho, que no es equiparable al mero tratamiento jurídico de los he-
chos”.
178. CUEVILLAS SAYROL, J., Las normas jurídicas como objeto de prueba, cit., pág. 50.
179. MONTERO AROCA, J., Derecho Jurisdiccional, II, (con otros), cit., pág. 257.
180. Opinión en contra, CUEVILLAS SAYROL, J., Las normas jurídicas como objeto de prueba, cit., págs.
65 y ss.
181. FERNÁNDEZ URZAINQUI, F. J., “De la prueba: Disposiciones generales”, (coor.: FERNÁNDEZ-
BALLESTEROS, RIFÁ y VALLS), cit., págs. 1291-376. Opinión en contra, MORENO CATENA,
V., El proceso civil. Doctrina, jurisprudencia y formularios, III, (coor.: ESCRIBANO), cit., pág. 2200,
pues opina que en todo caso debe constar en autos la prueba del derecho extranjero pues no
puede considerarse como un hecho notorio y seguir ese mismo régimen.
182. Para MONTERO AROCA, J., Derecho Jurisdiccional, II, (con otros), cit., pág. 259, el término “po-
drá” del art. 281.2 LEC ha de entenderse como “un mandato para dentro de lo razonable”. De
otro lado, para una prolija referencia a los medios e instrumentos de averiguación del derecho
extranjero, véase CUEVILLAS SAYROL, J., Las normas jurídicas como objeto de prueba, cit., págs.
71-92.

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La prueba en el proceso civil

a través de su Subdirección General183.; a la vía diplomática, esto es, a las


delegaciones de España en el país cuyo derecho se considere aplicable
al caso, o de ese país en España184., o bien al dictamen pericial185.. A tal
efecto, ha de atenderse igualmente a las normas internacionales cuyo
objetivo es facilitar información actualizada sobre el derecho vigente,
esto es, Convenio Europeo sobre información del derecho extranjero,
hecho en Londres el 7 de junio de 1968, con instrumento de adhesión
de 2 de octubre de 1973; Convención Interamericana sobre prueba e
información acerca del derecho extranjero, suscrito en Montevideo el
8 de marzo de 1979; Reglamento (CE) 1206/2001 del Consejo, de 28
de mayo, relativo a la cooperación entre los órganos jurisdiccionales

183. Art. 9.1 y 2 a) RD 1475/2004, de 18 de junio, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica
del Ministerio de Justicia.
184. El hecho de que no sean competentes para librar el certificado de vigencia y contenido de la
norma no excluye la utilidad de este mecanismo de acreditación cuando pueda sencillamente
remitir un texto del Código Civil. Como indica la SAP Guadalajara (Secc. 1ª), 14 de enero de
2004 (Ponente: Dña. Concepción Espejel Jonquera. AC 2004\371), “aun cuando no se haya extendido
propiamente una certificación, por exceder de la competencia del Consulado exhortado, atendido que la copia
del CC ecuatoriano obrante al rollo ha sido remitida por dicho Consulado no cabe dudar de su autenticidad;
siendo de tener en cuenta la doctrina contenida, entre otras, en la STS 3-3-1997, que establece que el de
«iura novit curia», aun atenuado respecto del Derecho extranjero, no se excluye como principio en cuanto
al conocimiento de las normas no nacionales, si bien las partes deben cooperar con el juez en la busca de
la norma extranjera suministrándole los medios de conocimiento, de manera que más que una actividad
probatoria en sentido estricto se trata de una colaboración entre las partes y el órgano, resolución que añade
que el artículo 12.6 en la redacción dada al Título preliminar del Código Civil por Decreto 1836/1974, de
31 mayo, dejó claro: a) que la norma extranjera se «acredita»; b) que en su función aplicadora el Juzgador
puede valerse de cuantos instrumentos de averiguación considere oportunos; añadiendo que el término «acre-
ditar» no está empleado de manera vulgar, sino en sentido técnico, lo cual significa que no es necesario que
la verificación o comprobación del contenido y vigencia de la norma extranjera se ajuste a las reglas de la
prueba rigurosa, sino que responde a los postulados más abiertos de la prueba denominada doctrinalmente
«libre», o, en otras palabras, prueba que presupone la libertad de medios probatorios (siempre que sean lícitos
y se obtengan por medios no prohibidos), y la libertad de valoración o apreciación, sentencia que concluyó que
si el Juzgador, con la aportación de las partes, no se considera suficientemente ilustrado, debe y puede actuar
de oficio e investigar la norma aplicable; resultando de las copias remitidas por el Consulado que el CC de
Ecuador contempla como causa de divorcio en su art. 108.3 las injurias graves o actitud hostil que manifieste
claramente un estado habitual de falta de armonía de las dos voluntades en la vida matrimonial; no cabiendo
duda que la situación fáctica descrita en el auto de medidas provisionales basada en el material probatorio
obtenido en dicha pieza resulta incardinable en dicho precepto”.
185. MARTÍN OSTOS, J., “Capítulo V. De la prueba: Disposiciones generales”, cit., pág. 1759, quien
además estima que resulta “sensato” exigir a la parte que alega la aplicación de una norma de
derecho extranjero al caso concreto es la declaración de la existencia del precepto en cuestión y
su consecuencia aplicación al supuesto.

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de los Estados miembros en el ámbito de la obtención de pruebas en


materia civil o mercantil186..

Pero no tan evidente resulta si se trata meramente de una autorización


o si el precepto va más allá, al menos, en los términos con los que suele
entenderse la “potestad”187.. Y es que tan cierto como que el precepto
habla de que el tribunal “podrá” es que queda vedado al juez hacer uso
de tal “facultad” arbitraria o caprichosamente. En tal caso nos encon-
traríamos ante un ejercicio arbitrario de la potestad jurisdiccional, no
sólo generador de desigualdades injustificadas sino sobre todo contra-
rio directamente a la Constitución española (art. 9.3).

No obstante el carácter facultativo con el que se pronuncia el art. 281.2 LEC


y de que el Tribunal Constitucional ha declarado que “la exigencia a la parte
actora de la prueba del derecho extranjero conforme a la normativa vigente no se
puede entender que produzca indefensión, al no resultar de imposible cumplimiento
o impeditiva de la justificación de sus derechos o intereses legítimos”188., el mismo
Tribunal ha señalado que, de no culminar las actuaciones iniciadas de cola-
boración en la prueba del derecho extranjero, en determinadas circunstan-
cias189., podría suponer una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva.

186. Según el art. 18 del citado Reglamento, la ejecución de una solicitud no dará lugar a abono de
tasa o gasto, no obstante, si el órgano requerido lo solicita el requirente velará sin demora por
el reembolso (por las partes) de los honorarios abonados a los expertos intérpretes y los gastos
ocasiones por la utilización de los procedimientos o medios especiales previstos en el art. 10.3 y 4
del mismo Reglamento.
187. GARBERÍ LLOBREGAT, J., y BUITRÓN RAMÍREZ, G., La prueba civil, cit., págs. 64-5, parten de que el
derecho extranjero no forma parte del iura novit curia y para eximir a las partes de la carga de la prueba
sería necesario mandato legal expreso, sin embargo entiende que también sobre el órgano jurisdiccional
recae “de algún modo”, puesto que, en su opinión, una vez propuestos los medios de prueba a instancia
de parte, al juez le quedara alguna duda acerca del contenido y vigencia del derecho extranjero que
hade aplicar “entonces él mismo, de oficio, deberá promover cuantos medios de averiguación estime ne-
cesarios para lograr su recta y debida aplicación. Sobre todo ello concluyen (pág. 67) que no parece que
deba sostenerse que la STC 10/2000 torna “lo que antes era una posibilidad en una auténtica obligación
judicial, que de no afrontarse debidamente puede acarrear la lesión del art. 24 CE.
188. STC 155/2001 (Sala 2ª), 2 de julio (Ponente: D. Guillermo Jiménez Sánchez. RTC 2001\155).
189. No sería el caso a que se refiere la SAP Alicante (Secc. 5ª), 18 de noviembre de 2003 (Ponente: D.
Luis Antonio Soler Pascual. JUR 2004\43061), en la que la parte se limita a indicar que es aplica-

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La prueba en el proceso civil

Si bien todos sus pronunciamientos han de ser debidamente contex-


tualizados con sus fundamentos fácticos, el Tribunal Constitucional
ha declarado que de no culminar las actuaciones de colaboración por
parte del órgano jurisdiccional, en el caso concreto podría vulnerarse
el derecho a la tutela judicial efectiva (SSTC 10/2000190. y 155/2001).

En los casos tratados por el Tribunal Constitucional se trataba de ac-


tuaciones de averiguación iniciadas por el órgano jurisdiccional que,
por diversas razones (relaciones diplomáticas cambiantes o situaciones
de conflictos bélicos en determinados países) han podido dilatar los
lapsos de espera de las correspondientes acreditaciones, lo que, sin
otra justificación que evitar dilaciones, el juzgador opta por no esperar
más tiempo y dictar sentencia considerando no acreditado el derecho
extranjero. Ciertamente ha de analizarse en el caso concreto la dispo-
nibilidad y diligencia probatoria que corresponde a las partes. Pero,
desde luego, el Tribunal Constitucional deja la puerta abierta para que
la averiguación judicial sea algo más que una mera autorización o una
facultad que se ejercerá arbitrariamente, siendo imperativa cuando la
diligencia de la parte sea insuficiente en el caso concreto para poder
acreditar el derecho extranjero.

ble el derecho belga, sin mencionar norma o precepto alguno.


190. En la STC 10/2000 (Sala 1ª), 17 de enero (Ponente: Dña. María Emilia Casas Baamonde. RTC
2000\10), el supuesto fáctico consistió en que la Audiencia Provincial admitió a trámite la prueba
del derecho armenio aplicable (la República de Armenia, en 1994 en que se interpuso la deman-
da de separación, independizada de la extinta URSS en 1991, envuelta en graves conflictos béli-
cos internos y externos, se encontraba sin representación diplomática en España ni española en
Armenia, como luego informó a la Audiencia Provincial la Subdirección General de Cooperación
Judicial Internacional del Ministerio de Justicia, sin traductor jurado de ruso en la localidad de
residencia, y sin que la Embajada y Consulado rusos en España dispusiesen de la legislación civil
armenia). Tras varias comisiones rogatorias fallidas, decidió dictar sentencia sin esperar a que
finalizara la correspondiente tramitación, dándose la circunstancia de que solamente faltaba una
traducción fiable y la parte había tenido toda la diligencia en la prueba. Para el Tribunal Consti-
tucional “es obligado considerar que la frustración de la práctica de la prueba sobre el derecho extranjero es
imputable a la actitud de la Audiencia Provincial, quien no dio ninguna razón para celebrar la vista y dictar
Sentencia antes de la devolución de la segunda comisión rogatoria, sin que por tal pueda tenerse el simple
hecho, por otra parte evidente, de que no se pudo practicar dicha prueba como consecuencia, obviamente, de
no haberse devuelto la tantas veces citada segunda comisión rogatoria”.

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José Bonet Navarro

Se evidencia cómo la LEC adolece de un régimen más transparente y


determinante a la hora de atribuir la carga de la prueba del derecho ex-
tranjero. No estaría de más que hubiera aclarando si el juez ha de realizar
necesariamente averiguaciones de oficio y en qué supuestos concretos191..
Parece que con la actual regulación no se impone al juez que ordene la
práctica de pruebas de oficio, sino que, como indican Gimeno y Moreni-
lla192., “se trata de un deber (dentro de lo posible y partiendo de una leal
colaboración con las partes) de practicar la prueba del derecho extran-
jero”. Todo ello sin perjuicio de que pudieran ser más adecuadas otras
soluciones acordes con la naturaleza normativa del derecho extranjero, lo
que implicaría la exención de la necesidad de su prueba, sin perjuicio de
que juez y la parte pudieran compartir facultades para determinarlo193..

La falta de determinación o prueba del derecho extranjero, como ha


reconocido la jurisprudencia reiteradamente194., no implicará sin más la
desestimación de la pretensión por falta de prueba195., sino que “cuando

191. MORENO CATENA, V., El proceso civil. Doctrina, jurisprudencia y formularios, III, (coor.: ESCRIBA-
NO), cit., pág. 2201.
192. GIMENO SENDRA, V., y MORENILLA ALLARD, P., Derecho Procesal Civil. I, cit., pág. 405. Algo
similar había dicho antes LÓPEZ SIMÓ, F., Disposiciones generales sobre la prueba, cit., págs. 56,
cuando se refiere a que “puede –e incluso debe- el tribunal participar activamente en la prueba
del derecho extranjero”. En similar sentido, FERRER CORTINES, Ó., “La carga de la prueba
del derecho extranjero”, en Objeto y carga de la prueba civil, (dir.: ABEL y PICÓ), cit., págs. 262
y 22, concluye que “el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE impone
al juez una actividad positiva de averiguación del derecho extranjero lejos de la mera pasividad
judicial”.
193. En el art. 283 del Anteproyecto de Código Procesal Civil chileno, la cuestión se trata disponiendo
lo siguiente: “el derecho extranjero a aplicar para la solución de un conflicto no requiere de prue-
ba, pudiendo el tribunal y las partes acudir a cualquier medio legítimo para determinarlo”.
194. Entre otras muchas, STS (Sala 1ª), 17 de julio de 2001 (Ponente: D. Román García Varela. RJ
2001\5433). En cuanto a la jurisprudencia menor, entre otras, señala la SAP Guadalajara (Secc.
1ª), 14 de enero de 2004, cit., “aun en el caso de que se hubiere entendido no debidamente probado el
derecho ecuatoriano citado como aplicable por la parte actora, ello no implicaría de modo automático la
desestimación de la pretensión, puesto que tiene reiteradamente señalado el TS que en el supuesto de que el
Tribunal no se considere debidamente instruido sobre el contenido del derecho extranjero aplicable procede-
rá a resolver la cuestión debatida conforme a las normas de nuestro propio ordenamiento jurídico”.
195. Resultan significativas las palabras de la STC 155/2001 (Sala 2ª), 2 de julio (Ponente: D. Guiller-
mo Jiménez Sánchez. RTC 2001\155), cuando se refiere a “la doctrina sentada en la materia por el
Tribunal Supremo de deberse estar, en defecto de prueba del Derecho extranjero invocado en el proceso, al

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La prueba en el proceso civil

a los Tribunales españoles no les es posible fundamentar con seguridad absoluta


la aplicación del Derecho extranjero, habrán de juzgar y fallar según el Dere-
cho patrio”. Esta doctrina, que se corresponde con soluciones de orde-
namientos jurídicos de nuestro entorno196., ha merecido sin embargo
alguna crítica puesto que el derecho español puede ofrecer soluciones
diametralmente opuestas a las previstas en el derecho extranjero y, de
ese modo, las normas de conflicto del derecho español quedan prácti-
camente en la nada al supeditarse su eficacia a la habilidad o aptitud
de la parte afectada para conseguir la acreditación197..

3. Derecho histórico y estatutario


La Ley de Enjuiciamiento Civil guarda silencio sobre la prueba del
derecho histórico y el no publicado en el BOE. Así y todo hay cierto
acuerdo doctrinal y jurisprudencial por el que, en relación con el de-

Derecho español, según se desprende de una reiterada jurisprudencia. Doctrina jurisprudencial que, cier-
tamente, es más respetuosa con el contenido del art. 24.1 CE que la solución adoptada por la Sentencia
impugnada de tener por decaída la demanda, dado que el Derecho español, con carácter sustitutorio del que
resulta aplicable, también puede ofrecer en una situación de tráfico externo la respuesta fundada en Derecho
que el citado precepto constitucional exige”.
196. Doctrina que se corresponde con el art, 14.2 de la “Legge 31 magio 1995” italiana que ante la
eventualidad de que el juez sea incapaz de determinar la ley extranjera aplicable, ni siquiera con
la colaboración de la parte, al final se aplicará la ley italiana. Dispone literalmente que: “Qualora
il giudice non riesca ad accertare la legge straniera indicata, neanche con l’aiuto delle parti, applica la legge
richiamata mediante altri criteri di collegamento eventualmente previsti per la medesima ipotesi normativa.
In mancanza si applica la legge italiana”. Por tanto, como indica SATTA, S., Commentario al Codice
di Procedura Civile, I, Disposizioni generali, Vallardi, Milano, 1959, pág. 441, “in diffeto di prova della
legge straniera, il giudice debba aplicare la legge italiana”. Sin embargo, mantiene lo contrario LIEB-
MAN, E. T., Manuale di Diritto Processuale Civile, II, cit., pág. 82. Asimismo, se niega que pueda
aplicarse la ley extranjera y la italiana al mismo tiempo. Entre otros, DEL GROSSO, “"L'impossi-
bilità per il giudice italiano di conoscere la legge straniera come conseguenza della inosservanza
(o ignoranza) della legge italiana", en Foro Italiano, 1964, I, pág. 999.
197. GARBERÍ LLOBREGAT, J., y BUITRÓN RAMÍREZ, G., La prueba civil, cit., pág. 70. Por su parte,
MOLINS GARCÍA-ATANCE, E., “La aplicación de la ley extranjera por los tribunales españoles
y la posición que debe adoptar el juez en estos procesos”, en Objeto y carga de la prueba civil, (dir.:
ABEL y PICÓ), J. M. Bosch, Barcelona, 2007, pág. 295, concluye que se ha de intentar limitar en
lo posible los supuestos de aplicación de la Lex fori, con una postura activa y vigilante del juez en
la fijación del objeto del proceso, determinando correctamente con las partes los fundamentos
jurídicos aplicables a la controversia.

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recho, ha de ser objeto de prueba todo aquel que no forme parte del
iura novit curia, limitado, como indiqué, al derecho escrito, interno,
general y vigente. Parece excesivo extender el deber de conocimiento
judicial del derecho al derogado o histórico198., así como a aquel que no
se encuentre publicado en el BOE199..

No obstante, respecto de este último derecho ha de precisarse que, por


el carácter vigente, aplicable, público y general que le corresponde, el
juzgador podrá aplicarlo en el caso de que lo conozca privadamente.
Por supuesto, el deber de motivación y el derecho de defensa de las
partes impondrán que en la resolución quede clara constancia de la
norma y de su contenido200..

Ha de notarse que se habla de normas no publicadas en el BOE lo que


no se corresponde exactamente con estatales en la medida que deter-
minadas regulaciones de carácter autonómico, entre otros soportes,

198. Por más que, en algunos casos, el derecho derogado permanezca en la conciencia del juzgador
más tiempo del que sería deseable. Fenómeno que explicaría, salvando excepciones concretas,
la marcada tendencia jurisprudencial a mantener las líneas jurisprudenciales originadas en con-
textos legislativos derogados y sustituidos por normas posteriores. Para muestra un botón, la
insistencia de algunas Audiencias Provinciales a seguir hablando de “ejecución” en el contexto
del juicio cambiario, no obstante extraer a la letra de cambio, el pagaré y el cheque del elenco
de “títulos ejecutivos” del art. 517 LEC por más que se encontraran en el derogado art. 1429.4º
LEC 1881. De otro lado, es del todo punto razonable que el juez no tiene el deber de conocer el
derecho de su país. Como afirma MONTERO AROCA, J., Derecho Jurisdiccional, II, (con otros),
cit., pág. 258, que “el deber de conocer el derecho de su país se limita al vigente, no al histórico,
a riesgo de convertirlo en historiador”. Y, en la misma línea, MARTÍN OSTOS, J., “La prueba.
Aspectos generales”, en Instituciones del nuevo proceso civil. Comentarios sistemáticos a la Ley 1/2000,
II, (coor.: ALONSO-CUEVILLAS), cit., págs. 192, explica que “sería ilusorio pretender que el
Juzgado patrio conociera todos los conjuntos normativos de otros países”. Por su parte, GÓMEZ
DE LIAÑO GONZÁLEZ, F., y PÉREZ CRUZ MARTÍN, A. J., Derecho Procesal Civil, I, cit., pág.
393, dada la amplitud que engloba el concepto no ven inconvenientes para su valoración cuando
se encuentra en cuerpos legislativos tan conocidos como Las Partidas o la Novísima Recopila-
ción.
199. GARBERÍ LLOBREGAT, J., “Prueba: disposiciones generales (arts. 281-292)”, cit., pág. 12 pa-
rece opinar que siempre y en todo caso han de ser conocidas y aplicadas las normas publicadas
en los diversos Boletines Legislativos de las Comunidades Autónomas, sin necesidad de que las
partes tengan la carga de acreditar su contenido o vigencia
200. MONTERO AROCA, J., La prueba en el proceso civil, cit., pág. 90.

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La prueba en el proceso civil

también son publicadas en el mismo BOE, concretamente ocurre así


con las leyes autonómicas.

Todavía más, merece hacer una distinción respecto de las normas no


contenidas en el citado BOE. Aquellas que hayan sido publicadas en los
Diarios o Boletines Oficiales correspondientes a determinados ámbitos
territoriales, como ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional
(STC 151/1994), deberán ser conocidas por los jueces cuya circunscrip-
ción territorial se encuentre en la provincia o comunidad que abarque
el correspondiente Boletín.

En definitiva, el derecho estatutario no publicado en el BOE pero sí en


otros Diarios o Boletines Oficiales, solamente habrá de ser objeto de
prueba cuando la circunscripción del órgano jurisdiccional se ubique
en otro territorio distinto al del correspondiente Diario o Boletín201..
Así y todo, en estos casos, la actividad probatoria se simplificaría bas-
tante puesto que bastaría para ello la mera presentación, como prueba
documental, del correspondiente Boletín en que se publica. Incluso,
cuando los medios técnicos lo permitan, como ocurre por ejemplo con
el Diario Oficial de la Generalitat Valenciana (https://www.docv.gva.es/
portal/), estimo que sería suficiente con la dirección electrónica en la
que constara la correspondiente norma.

201. Entre otros, SEOANE SPIEGELBERG, J. L., La prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, cit.,
pág. 218.

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III. Reglas no jurídicas

Las reglas o máximas de la experiencia también han de ser conocidas y


aplicadas por el juez. Stein las describía como “definiciones o juicios hi-
potéticos de contenido general, desligados de los hechos concretos que se
juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia, pero independientes
de los casos particulares de cuya observación se han inducido y que, por
encima de esos casos, pretenden tener valor para otros nuevos”202..

En efecto, más que hechos203., se trata de criterios o juicios de carácter


abstracto y general, no jurídico sino técnico, científico, artístico o de

202. STEIN, F., El conocimiento privado del juez. Investigación sobre el derecho probatorio en ambos procesos,
(trad.: DE LA OLIVA), Ediciones Universidad de Navarra, Pamplona, 1973, pág. 30. En otros tér-
minos, CHIOVENDA, G., Principii di Diritto Processale Civile, cit., pág 396, las considera como “giudizi
generali di fatto, giudizi formati sull'osservazione di quanto comunmente avviene... e che como tali possono for-
marsi in astratto da ogni persona sana di mente e di media cultura”. Recientemente, TARUFFO, M., Lezio-
ni sul processo civile, I, (con otros), cit.., 2006, pág. 417, las describe como“costituite da tutte le nozioni,
regole, generalizzazioni, criteri, standard e leggi naturali o empiriche che il giudice trae, come del resto accade
per qualsiasi persona di media cultura in un contesto sociale dato, dall'esperienza ordinaria del mondo”.
203. En opinión de DE LA OLIVA SANTOS, A., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, (con otros),
cit., pág. 511, se trata también de hechos porque, según argumenta, no son Derecho y además se
forman a partir de la experiencia, de la realidad, y en ese sentido, tienen carácter fáctico. Si bien
matiza que se diferencia de un concreto hecho o circunstancia fáctica en que requieren de una
pluralidad de hechos para ser deducidas, bien de modo vulgar, bien científicamente.

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La prueba en el proceso civil

otra índole similar, aplicables a múltiples casos cuando las característi-


cas de éstos permitan hacerlos subsumibles en aquellas reglas204..

Como apunta Ortells205., pueden servir para tres finalidades: para


verificar en el caso concreto la concurrencia de los conceptos jurídicos
indeterminados, para la valoración de los medios de prueba practi-
cados, y para la construcción de presunciones judiciales, como enlace
preciso y directo entre la presunción y el hecho base de la misma.

Aunque la LEC no cuenta con un precepto que lo autorice, como se


reconoce expresamente en otros ordenamientos de nuestro entorno206.,
estas reglas no jurídicas no requerirán ser probadas cuando el juez sea
conocedor de las mismas bien porque formen parte de su acervo cultu-
ral o bien porque, siendo especiales, las conozca por su conocimiento
particular. En caso contrario, cuando sea necesario poseer conocimien-
tos o formación especializada, estas reglas o máximas se introducirán
en el proceso mediante prueba pericial (art. 335.1 LEC)207..

204. ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil, (con otros), cit., pág. 352. En palabras de la STS
(Sala 1ª), 24 noviembre 1983 (Ponente: Sr. D. Carlos de la Vega Benayas. RJ 1983\6499), son “de-
ducciones e inferencias lógicas basadas en la experiencia jurídica y vital, es decir, de las llamadas máximas
de experiencia, juicios hipotéticos obtenidos de hechos o circunstancias concluyentes, determinantes de conclu-
siones razonables en el orden normal de la convivencia que el Juez, sin excederse o sobrepasar el principio de
aportación de hechos por las partes, puede utilizar”. En muy similares términos, más recientemente, la
STS (Sala 1ª), 7 de noviembre de 2002 (Ponente: Sr. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez.
RJ 2002\9687), se refiere a “deducciones o inferencias lógicas basadas en la experiencia jurídica y vital,
también calificadas como juicios hipotéticos obtenidos de hechos o circunstancias concluyentes determinantes
de conclusiones razonables en un orden normal de la convivencia, que el Juez personalmente, puede utilizar
sin sobrepasar el principio de aportación de hechos por las partes”.
205. ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil, (con otros), cit., pág. 352.
206. Así, por ejemplo, el art. 115.II del Codice di Procedura Civile italiano, que expresamente dispone:
“Puo' tuttavia, senza bisogno di prova, porre a fondamento della decisione le nozioni di fatto che rientrano
nella comune esperienza”. O el § 291 ZPO alemán, titulado “Offenkundige Tatsachen”, por el que
“Tatsachen, die bei dem Gericht offenkundig sind, bedürfen keines Beweises”.
207. RAMOS MÉNDEZ, F., Guía para una transición ordenada a la Ley de Enjuiciamiento Civil, cit., pág.
366. DÍAZ FUENTES, A., La prueba en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Tratamiento y práctica,
Bosch, Barcelona, 2002, pág. 18.

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IV. La sustitución del objeto de la prueba:


Las presunciones

Suele ser nota general en la doctrina señalar los hechos favorecidos por
una presunción como exentos de prueba208.. No en vano el art. 385.1
LEC dispone que “las presunciones que la ley establece dispensan de la
prueba del hecho presunto a la parte a la que este hecho favorezca”.

Siendo esto cierto, en realidad la exención de la prueba del hecho


favorecido por una presunción se produce porque ha habido prueba
de otro hecho (o hechos)209. que, por existir un nexo o enlace suficien-

208. Entre los trabajos recientes sobre presunciones, véase extensamente ÁLVAREZ SÁNCHEZ DE
MOVELLÁN, P., La prueba por presunciones. Particular referencia a su aplicación judicial en supuestos
de responsabilidad contractual, Comares, Granada, 2007. Resumidamente, ídem, “Las presunciones
en la Ley de Enjuiciamiento civil”, en Carga de la prueba y responsabilidad civil, (con otros), Tirant lo
Blanch, Valencia, 2007, págs. 75-108.
209. Reconoce la STS (Sala 1ª, Secc. 1ª), 21 de marzo de 2007 (Ponente: D. Juan Antonio Xiol Ríos.
RJ 2007\2356), la posibilidad de que la presunción se base en varios hechos que, separadamente,
no permitirían la presunción, si bien con mayores posibilidades de control casacional. Dice en ese
sentido esta sentencia que “en algunos casos se ha aceptado entrar a examinar en casación, como quaestio
iuris [cuestión de Derecho], al hilo del artículo 1253 CC, el carácter lógico de la inferencia realizada cuando
la conclusión probatoria parte de hechos diversos (v. gr., STS de 11 de diciembre de 2006 y 31 de enero de
2007). Sucede así cuando se combate la combinación de los resultados de varias presunciones hominis [de
hombre o de hecho, también llamadas judiciales, por contraposición a las legales] (fundadas cada una de ellas
en juicios de probabilidad fundados en reglas de experiencia) o la aplicación de una regla de experiencia, con
arreglo a la cual, en determinadas circunstancias, puede inferirse racionalmente de la concurrencia de hechos

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La prueba en el proceso civil

te entre ambos, permite considerar como acreditado el presumido y


así su exención probatoria210.. La presunción, por tanto, presupone la
prueba, si bien, una vez probado el hecho de sencilla prueba, la conse-
cuencia es la exención de la prueba del hecho presumido211..

diversos una consecuencia probatoria que no podría basarse en cada uno de ellos aisladamente (omnia pro-
bant quod non singula [lo que las cosas aisladas no prueban lo hace el conjunto]), aun cuando en estos casos
la exigencia de racionalidad en el conjunto de inferencias realizadas no se separa grandemente del mandato
de atenerse a la racionalidad lógica en la valoración de la prueba exigido por el respeto al derecho a la tutela
judicial efectiva”.
210. Como indica la STS (Sala 1ª, Secc. 1ª), 29 de noviembre de 2007 (Ponente: D. Antonio Salas
Carceller. RJ 2007\8855), “se trata por tanto de un medio a través del cual se llega a establecer la certeza
sobre la existencia de un hecho -no acreditado por prueba directa- mediante la prueba directa de la certeza
de otro de la que aquél es consecuencia, dado el enlace lógico entre ambos; para, en consecuencia, declarar
probado el primero (…) las presunciones únicamente presentan un aspecto positivo o afirmativo en cuanto a
la prueba, pues a través de ellas se tiene por probado determinado hecho que no lo ha sido por prueba directa;
pero no ocurre lo contrario, como ahora se pretende, pues no son aptas. para, a través de ellas, declarar que
un hecho no ha sido probado ni mucho menos resultan necesarias para dicha finalidad (…) constituyen «un
medio de llegar desde una proposición o dato conocido a otra proposición o dato desconocido»; declarando por
su parte la de 10 febrero 1998 que «la presunción judicial consiste en la estimación de un hecho no directa-
mente probado como cierto por inferirse razonablemente de otro hecho directamente probado»”. Por tal mo-
tivo, y con el objetivo de excluir su análisis por el Tribunal Supremo, (entre otras muchas la STS
(Sala 1ª, Secc. 1ª), 4 de diciembre de 2007 (Ponente: D. Juan Antonio Xiol Ríos. RJ 2008\251),
se afirma que “la fijación de los hechos que constituyen la base de una presunción se rige por las reglas de
valoración de la prueba, que corresponde al tribunal de instancia. La jurisprudencia declara constantemente
que la casación no es una tercera instancia, ni permite revisar la valoración de la prueba realizada por el
tribunal de instancia, sino que tiene la función de contrastar la correcta aplicación del Ordenamiento (…) La
valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado,
bien la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, en cuanto, según la
doctrina constitucional, comporta la infracción del derecho la tutela judicial efectiva (…), bien la infracción
de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador (…). En defecto de todo ello, la
valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a la casación”. Por lo demás, un resumen de
la jurisprudencia del Tribunal Supremo nos la ofrece, entre otras, la STS (Sala 1ª, Secc. 1ª), 22 de
febrero de 2007 (Ponente: D. Antonio Salas Carceller. RJ 2007\1478).
211. El Tribunal Supremo ha declarado, consecuentemente, que la “prueba de presunciones” tiene
aisladamente un valor casacional prácticamente nulo desde que se suprimió el error de hecho en
la valoración de la prueba, pues el hecho base de la presunción solamente podrá ser impugnado
por la vía del “error de derecho en la apreciación de la prueba”. En definitiva, el juicio lógico de
la presunción solamente será censurable en casación “cuando ostensiblemente falte ese enlace preciso
y directo entre el hecho demostrado y el que se trata de deducir, según las reglas del criterio humano, que no
son otras que las de la lógica” (STS (Sala 1ª, Secc. 1ª), 30 de abril de 2008 (Ponente: José Almagro
Nosete. RJ 2008\1844). No obstante, cabría algún matiz cuando la STS (Sala 1ª, Secc. 1ª), 30 de
enero de 2008 (Ponente: D. Antonio Salas Carceller. RJ 2008\339), aunque sea partiendo de que
no es posible pretender en casación la declaración ex novo de un hecho como probado por vía de
la aplicación de presunciones no legales, matiza que “no obstante, alguna otra resolución ha venido a
admitir que ante ella se inste la declaración de un hecho como probado por la vía de las presunciones cuando

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Partiendo de ello, no merecen ser consideradas como presunción las


simples deducciones que pueda hacer el juzgador a partir de los he-
chos que estime probados212., ni las meras alteraciones o especialidades
en las normas sobre carga de la prueba213.. Igualmente, la presunción
se ha de presentar subsidiaria, de modo que solamente será necesario
acudir a la misma cuando el hecho no pueda ser probado directamen-
te214..

No obstante su diversidad (judicial o legal, iuris tantum o iuris et de iure),


todas las presunciones presentan la misma estructura: una normas
cuya consecuencia jurídica se vincula a un supuesto de hecho no com-
probado, un supuesto de hecho comprobado o de fácil comprobación,
y un nexo entre ambos que permite la verificación de uno cuando lo
ha sido el otro215..

así se hubiese solicitado en los escritos rectores del proceso y, en consecuencia, la propia aplicación de las
presunciones hubiera sido objeto de discusión en el pleito”.
212. Véase, entre otras muchas, la STS (Sala 1ª, Secc. 1ª), 28 de mayo de 2007 (Ponente: D. Vicente
Luis Montés Penadés. RJ 2007\3605); o la STS (Sala 1ª, Secc. 1ª), 21 de marzo de 2007 (Ponente:
D. Juan Antonio Xiol Ríos. RJ 2007\2356).
213. Véanse algunos ejemplos en VILLAGÓMEZ CEBRIÁN, M., La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. III. La
prueba. Los recursos, (coor.: CORTÉS y MORENO), cit., págs. 99-101. También puede verse casuística en
DÍAZ FUENTES, A., La prueba en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Tratamiento y práctica, cit., págs. 41-9.
214. Dice en ese sentido la STS (Sala 1ª, Secc. 1ª), 29 de octubre de 2007 (Ponente: D. Xavier
O’Callaghan Muñoz. RJ 2008\1690), que “la prueba de presunciones tiene un carácter supletorio de los
demás medios de prueba y no se debe acudir a ella cuando los hechos han quedado probados por otros medios
de prueba”.
215. Cfr. ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil, (con otros), cit., pág. 372. Por su parte, como
indica la STS (Sala 1ª, Secc. 1ª), 22 de febrero de 2007 (Ponente: D. Antonio Salas Carceller.
RJ 2007\1478), “mediante la presunción – de hecho "hominis", o judicial– se presume la certeza de un
hecho controvertido partiendo de otro previamente fijado en virtud de la prueba practicada o por haber sido
admitido (S. 27 de julio de 2005 ). Se estructura en tres datos o parámetros: la afirmación base – el hecho
demostrado– ; la afirmación presumida – el hecho que se trata de deducir– ; y el nexo de ambas afirmaciones –
inferencia– , que ha de ajustarse a un lógico criterio humano, sin que sea preciso la inelubilidad o univocidad,
sino únicamente la sujeción a las reglas de la sana crítica (S. 4 mayo 1998)”. Sobre el nexo, indica la (STS
(Sala 1ª, Secc. 1ª), 15 de abril de 2008 (Ponente: D. Antonio Gullón Ballesteros. RJ 2008\1710),
que “es un juicio de valor reservado a la Sala de instancia, que ha de ser respetado en tanto no se acredite su
irracionalidad, no siendo exigible que la deducción sea necesaria y unívoca -lo que la diferencia de los "facta
conclundentia"-, sino que pueden seguirse de los hechos bases diversas consecuencias, estando reservada a la
Sala de instancia la opción discrecional entre las diversas deducciones posibles (Ss. de 5 de julio de 1994 y
las que cita)”.

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La prueba en el proceso civil

Sin embargo, su naturaleza difiere puesto que las presunciones judi-


ciales son construidas ah hoc por el juez y las legales lo fueron por
el legislador en abstracto y en general, configurándose como normas
jurídicas. Estas últimas presunciones podrán admitir o no prueba en
contrario, de modo que serán respectivamente iuris tantum (art. 385.2
LEC)216. o iuris et de iure (art. 385.3 in fine LEC).

Como es bien conocido, las presunciones iuris et de iure no admi-


ten prueba en contrario, diversamente a las llamadas presunciones
iuris tantum. En éstas, más que una exención probatoria, lo que en
realidad se produce es una específica distribución de la carga de
la prueba217.. A partir de la misma, será posible la actividad de la
parte para que no opere la presunción, bien para practicar prueba
contraria al hecho base de la presunción (contraprueba) o bien para
probar que del hecho base deriva una consecuencia distinta al hecho
presumido (prueba de contrario)218., normalmente porque la opera-
tividad del nexo o enlace entre estos hechos es distinto al que funda
la presunción.

216. Entre otros ejemplos, según el art. 69 CC “se presume, salvo prueba en contrario, que los cón-
yuges viven juntos”. Según el art. 436 CC “se presume que la posesión se sigue disfrutando en el
mismo concepto en que se adquirió, mientras no se pruebe lo contrario”. También el art. 449 CC
dispone que “la posesión de una cosa raíz supone la de los muebles y objetos que se hallen dentro
de ella, mientras no conste o se acredite que deben ser excluidos”. Aunque no con tanta claridad,
también otros ejemplos como el art. 194.2.II CC por el que “se presume ocurrido el naufragio si
el buque no llega a su destino, o si careciendo de punto fijo de arribo, no retornase, luego que en
cualquiera de los casos hayan transcurrido seis meses contados desde las últimas noticias recibidas
o, por falta de éstas, desde la fecha de salida de la nave del puerto inicial del viaje”.
217. CORTÉS DOMÍNGUEZ, V., “La prueba”, (con MORENO), cit., págs. 212-3, con cita de UNGER,
las considera verdades interinas, no presunciones, ni inversiones de la carga de la prueba, sino
meras exoneraciones ficticias de la carga de la prueba, que distribuyen la carga de la prueba en
razón de la justicia distributiva que impone la prueba de los hechos a la parte que más fácil y cerca
tiene el hacerlo. Para MONTERO AROCA, J., Derecho Jurisdiccional, II, (con otros), cit., pág. 257,
se trata de una norma especial sobre carga de la prueba.
218. En cualquier caso, como afirma la SAP Málaga (Secc. 4ª), 20 de abril de 2007 (Ponente: D. Mel-
chor Hernández Calvo. AC 2007\2151) sobre la presunción iuris tantum de capacidad, “sólo puede
ser destruida por una prueba plena, evidente y completa”.

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De otro lado, el art. 386.1 LEC remite a efectos de impugnación de


las presunciones legales al art. 385.2 de la misma. Así la prueba en
contrario, salvo que la ley expresamente lo prohíba, podrá dirigirse
“tanto a probar la inexistencia del hecho presunto como a demostrar
que no existe, en el caso de que se trate, el enlace que ha de haber
entre el hecho que se presume y el hecho probado o admitido que
fundamenta la presunción”. Esta remisión ha de entenderse a lo
que sea aplicable puesto que no resulta adecuada completamente
en cuanto, a diferencia de las presunciones judiciales, en las legales
entre el hecho que se presume y el hecho probado o admitido no
existe más enlace que la propia ley que establece la presunción219..

En el caso de las presunciones judiciales, ocurre exactamente lo mismo


que en las legales, con la particularidad de que será el propio juez, y
no el legislador, quien en el caso concreto tendrá por probado el hecho
presumido cuando se haya probado otro hecho con el que concurre un
nexo o enlace lógico220.. Y así lo dispone el art. 386.1 LEC cuando se
refiere a que “a partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá
presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el
admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo
según las reglas del criterio humano”. Por supuesto, exige que se inclu-
ya un razonamiento en virtud del cual se ha establecido la presunción,
frente a la cual, el perjudicado por la misma podrá practicar prueba
en contrario. Ahora bien, a diferencia de las presunciones legales, no
operará en el aspecto de carga de la prueba, sino en la formación de la
convicción sobre los hechos que se encuentran en el sustrato de la norma

219. GARBERÍ LLOBREGAT, J., y BUITRÓN RAMÍREZ, G., La prueba civil, cit., pág. 524, concluyen
que “por ser erróneo, resultará inaplicable en lo que se refiere a la, solo posible en la equivocada
mente del legislador, prueba de enlace entre el indicio y el hecho presunto”.
220. Asimismo, como indica la STS (Sala 1ª, Secc. 1ª), 4 de diciembre de 2007. (Ponente: D. Juan Anto-
nio Xiol Ríos. RJ 2008\251), “no cabe confundir las presunciones con las deducciones que, para sentar las
conclusiones, extraen los juzgadores de las denominadas pruebas directas o de las máximas de la experiencia
(SSTS de 5 de julio de 2004, 19 de diciembre de 2005, 14 de marzo de 2006, 16 de marzo de 2006, 11 de
octubre de 2006, 18 de octubre de 2006 y 11 de diciembre de 2006, entre otras)”.

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La prueba en el proceso civil

que procede aplicar para la resolución de la pretensión, por esto que,


aunque no sean un medio de prueba, sirven para su misma finalidad.

Como explica Ortells221., las presunciones judiciales forman parte del


juicio de hecho, pero no como un medio de prueba que es valorado,
sino como una operación intelectual basada en el resultado de la
prueba practicada (ya valorada) o en los hechos formalmente fijados a
través de los modos previstos por la ley.

En cuanto a la impugnación, como se adelantaba, el art. 385.2 LEC


autoriza la prueba en contrario, que “podrá dirigirse tanto a probar
la inexistencia del hecho presunto como a demostrar que no existe,
en el caso de que se trate, el enlace que ha de haber entre el hecho
que se presume y el hecho probado o admitido que fundamenta la
presunción”. En este caso, el enlace sí ha de concurrir a los efectos de
construir la presunción judicial, pero los problemas para la prueba en
este caso son de índole práctica. Salvo que la presunción judicial sea
propuesta por una de las partes y, por tanto, genere el debate previo
sobre su procedencia, estos problemas derivan de la escasa viabilidad
de una prueba sobre un enlace objetivo y lógico entre el hecho base
y el hecho presunto que, por engarzarse en un momento posterior al
debate, será harto difícil de prever y exigirá unas importantes dotes
de predicción más propias de oráculos que de abogados222.. Y es que
la presunción no se propone ni se valora, sino que se construye en el
momento de la resolución, lo que provoca que las posibilidades proba-
torias de quien no se va a beneficiar de la presunción resultarán per se
altamente dificultosas223..

221. ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil, (con otros), cit., pág. 373.
222. Señalan GARBERÍ LLOBREGAT, J., y BUITRÓN RAMÍREZ, G., La prueba civil, cit., pág. 526,
que constituye casi un ejercicio de adivinación, donde al litigante viene a exigírsele prácticamente
unas dotes proféticas capaces de advertir si, llegado el caso, por la mente del juzgador pasará o
no la intención de construir o no el enlace lógico-deductivo que requiere la plasmación de una
presunción judicial.
223. Sin embargo, para SEOANE SPIEGELBERG, J. L., La prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil

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V. Tratamiento procesal de la prueba ilícita por


violación de derechos fundamentales

Como es bien conocido, cuando las pruebas se obtengan “directa o


indirectamente” violentando derechos o libertades fundamentales224.,
el artículo 11.1 LOPJ es rotundo cuando dispone que “no surtirán
efecto”. Esto significa, que su práctica no será admisible y aunque ha-
yan sido admitidas y practicadas, no serán objeto de valoración ni, en
cualquier caso, contribuirán a formar la convicción judicial o a fijar el
objeto de la prueba.

Para la efectividad de los expeditivos efectos previstos en el citado art.


11.1 LOPJ, el art. 287.1 LEC establece el procedimiento. Así, en sínte-
sis, se iniciará de oficio o alegándolo la parte de inmediato (lo habitual
es que la ilicitud se produzca durante la obtención u origen de fuentes

1/2000, cit., págs. 368-9, del art. 386.2 LEC no surge legalmente ninguna nueva oportunidad
probatoria para los litigantes puedan desvirtuar una presunción judicial en la que el Juez funda-
mente su sentencia, ni siquiera para proponer prueba en la segunda instancia.
224. VILLAGÓMEZ CEBRIÁN, M., La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. III, (coor.: CORTÉS y MORE-
NO), cit., pág. 35, llama la atención de que este concepto estricto de prueba ilícita permite situa-
ciones como que el tribunal tenga que admitir como prueba una fotografía obtenida violando el
derecho de propiedad y, en cambio, pueda inadmitir la misma fotografía obtenida violentando el
derecho a la propia imagen.

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de prueba), con traslado a las demás partes. Se resolverá en el acto


del juicio o, en su caso, al comienzo de la vista. Se oirá a las partes y
podrán practicarse las pruebas pertinentes y útiles que se propongan
en el acto sobre el concreto extremo relativo a la ilicitud.

La violación de los derechos fundamentales puede producirse hasta


que haya sido practicado el medio de prueba, si bien en ese último
momento, en presencia y bajo la dirección del juzgador, es poco pro-
bable que se produzcan violaciones. Más factible será que la violación
se consume durante la obtención u origen de fuentes de prueba, sin
que se convalide o subsane por el hecho de que posteriormente se
practique con total corrección.

La regulación del art. 287 LEC sobre el procedimiento para la efecti-


vidad de la exigencia contenida en el art. 11.1 LOPJ plantea una serie
de interrogantes que conviene despejar.

1. Ámbito limitado a la vulneración exclusivamente de


derechos fundamentales

Requiere instancia de parte o puesta de manifiesto de oficio, cuando se


considere que en la obtención (directamente) o en el origen (indirecta-
mente) se han vulnerado derechos fundamentales. No bastan, por tan-
to, simples irregularidades legales225., que podrán tener determinadas
consecuencias, pero no impedir que la prueba surta efectos en juicio.

Tampoco la mera afección de un derecho fundamental implica por sí y


necesariamente que se trate de una violación de derechos fundamenta-
les que suponga ilicitud de la prueba. En efecto, aunque hay derechos

225. Por ejemplo, ASENCIO MELLADO, J. Mª., Derecho Procesal Civil, cit., pág. 261. Opinión diversa,
MORENO CATENA, V., El proceso civil. Doctrina, jurisprudencia y formularios, III, (coor.: ESCRIBA-
NO), cit., pág. 2231, que se refiere a la vulneración de la ley.

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fundamentales que no pueden ser en absoluto afectados (derecho a la


vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser
sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes, con-
forme al art. 15 CE), la mayoría de estos derechos pueden ser afectados
aunque sea con sujeción a determinados condicionamientos (como los
derechos del art. 18 CE), en este caso, la ilicitud de la prueba requerirá
afección del derecho y, además, que no se hayan respetado los límites o
limitaciones dentro de los cuales puede producirse la afección226..

En comparación con el proceso penal, la legislación se muestra más


restrictiva que en el proceso civil a efectos de la afección de los dere-
chos fundamentales. Ahora bien, por ejemplo, cabe la adopción de
una entrada y registro domiciliario (art. 261.2. y 3 LEC), no permite
la ley en ningún caso una intervención de comunicaciones por hechos
solamente relevantes en un proceso civil227..

2. Momento procesal oportuno: ¿posibilidad de


formularla previamente a la admisión?

La ilicitud habrá de ponerse de manifiesto “inmediatamente” y, por


tanto, el procedimiento se suscitará nada más conocer la infracción.
Sin embargo, el art. 287.1 LEC habla de prueba “admitida”, lo que se
explica en que, mientras no lo sea, por haber sido propuesta y admiti-
da o por haberse estimado un recurso de reposición contra su inadmi-
sión, la prueba tendrá escasos efectos. Salvo que se haya admitido otra

226. Otra cuestión es como la ilicitud de la prueba puede afectar a otras pruebas en principio lícitas,
esto es, lo que se ha venido a denominar en términos metafóricos “la teoría del árbol envene-
nado”. La orientación actual no es la de su automática y directa exclusión, sino que habrá de
atenderse al supuesto concreto, ponderando las circunstancias así como no incentivar la comisión
de infracciones constitucionales. Sobre la STC 81/1998 de 2 de abril, puede verse MARTÍNEZ
GARCÍA, E., “La evolución de la doctrina de «los frutos del árbol envenenado» en la jurispruden-
cia del Tribunal Constitucional, en Presente y futuro de la Constitución española de 1978, (con otros),
Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, págs.. 501-14.
227. ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil, (con otros), cit., pág. 360.

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prueba, ni siquiera se producirá el supuesto que el mismo precepto


contempla, esto es, que se abra el juicio en el ordinario o la fase de
práctica en el verbal.

No obstante, se plantea la duda de si procede admitir la manifesta-


ción de ilicitud con carácter previo, aunque sea a los meros efectos de
su inadmisión. Para algunos autores, no será posible esta posibilidad
dado los términos del art. 287 LEC228., por el régimen de recursos pre-
vistos contra la inadmisión de la prueba (reposición y ulterior protesta
conforme al art. 285.2 LEC) que impide la práctica de pruebas para
acreditar tal ilicitud, y porque carece de sentido prever un doble me-
canismo de protección, uno más restringido y otro más amplio, frente
a una prueba ilícita solamente por el momento en que se aprecie229.,
y porque de otro modo soslayaría el trámite de ilicitud expresamente
previsto a tal efecto230..

No se ha previsto expresamente la posibilidad de inadmisión, lo que por


cierto, a algún autor no sólo le causa extrañeza sino que lo considera
absurdo en cuanto que lo más deseable es que la prueba ilícita ni siquiera
alcance la categoría de admitida231., pero no parece que el silencio legal
permita su exclusión232.. Es más, si la lesión de un derecho fundamental

228. Por ejemplo, ASENCIO MELLADO, J. Mª., “La prueba”, en Proceso Civil Práctico IV, (dir.: GI-
MENO; coor.: MORENILLA), La Ley-Actualidad, Madrid, 2001, págs. I-133 y 134. FERNÁN-
DEZ URZAINQUI, F. J., “De la prueba: Disposiciones generales”, (coor.: FERNÁNDEZ-BALLES-
TEROS, RIFÁ y VALLS), cit., pág. 1341.
229. PICÓ I JUNOY, J., “La prueba ilícita y su control judicial en el proceso civil”, en Aspectos prácticos
de la Prueba Civil, (Dir.: con ABEL LLUCH), JM Bosch Editor, Barcelona, 2006, pág. 39.
230. ABEL LLUCH, X., Iniciativa probatoria de oficio en el proceso civil, Bosch, Barcelona, 2005, pág.
359.
231. En similares términos GARCIMARTÍN MONTERO, R., “Capítulo V. De la prueba: Disposiciones
generales”, cit., pág. 1026.
232. Entre otros, DE LA OLIVA SANTOS, A., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, (con otros),
cit., pág. 524. Ídem, Derecho Procesal Civil. El proceso de declaración, (con DÍEZ-PICAZO), cit., pág.
326. ARAGONESES MARTÍNEZ, S. y HINOJOSA SEGOVIA, R., “La prueba en general”, (con
otros), cit., págs. 42-3. SEOANE SPIEGELBERG, J. L., La prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil
1/2000, cit., pág. 300.

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es un modo de ilegalidad de la prueba, el “tribunal” tiene potestad para


apreciarla de oficio233.. Si nos ceñimos al tenor literal del art. 287 LEC,
cuando habla de “prueba admitida” y que “se resolverá en el acto del
juicio o, si se tratase de juicios verbales, al comienzo de la vista, antes
de que dé comienzo la práctica de la prueba”, en caso de que se tuviera
conocimiento o se produjera la ilicitud en la práctica de la prueba, la
interpretación literal conduciría a la absurda consecuencia de impedir
la posibilidad de alegación de la ilicitud en el momento de la práctica
probatoria, por lo que no habría forma de impedir que la prueba ilícita
tuviera efectos en la sentencia. Admisibilidad posterior que la mayor
parte de autores comparte no obstante el silencio legal234.. De otro lado,
el régimen de recursos frente a la resolución de inadmisión, reposición y
protesta sin posibilidad de práctica de pruebas sobre la misma, tampoco
resulta crucial en la medida que en caso de desestimación de la reposición
o tras la protesta, será posible recurrir indirectamente, reproduciendo la
licitud en caso de inadmisión. Todo esto, de otro lado, no se diferencia
sustancialmente del régimen de recursos previsto en el propio incidente
de ilicitud previsto en el art. 287.2 en relación con el art. 446 LEC.

Cuando la impugnación resulte infructuosa, podrá reiterarse en la


segunda instancia. Si se trata de impugnar una prueba practicada por
haber sido desestimada su licitud, el fundamento sería el art. 59 LEC;

233. ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil, (con otros), cit., pág. 360. En línea similar, DÍAZ
FUENTES, A., La prueba en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Tratamiento y práctica, cit., pág. 74.
234. FERNÁNDEZ URZAINQUI, F. J., “De la prueba: Disposiciones generales”, (coor.: FERNÁNDEZ-
BALLESTEROS, RIFÁ y VALLS), cit., pág. 1340. GARCIMARTÍN MONTERO, R., “Capítulo V.
De la prueba: Disposiciones generales”, cit., págs. 1026-7. GIMENO SENDRA, V., y MORENI-
LLA ALLARD, P., Derecho Procesal Civil. I, cit., pág. 399 estiman que podría alegarse posterior-
mente aunque se incumpla la exigencia de que se alegue inmediatamente, pues no produciría
preclusión sino meramente supondría un indicio valorativo. Por su parte, DE LA OLIVA SAN-
TOS, A., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, (con otros), cit., pág. 524 matiza que si la
ilicitud se revela tras el juicio o vista no podrá ser denunciada en la primera instancia “si el plazo
para dictar sentencia ha comenzado, salvo… que se hubiese quedado en suspenso por acordarse,
con arreglo a los arts. 435 y ss, unas diligencias finales”. Contrariamente MONTERO AROCA, J.,
Derecho Jurisdiccional, II, (con otros), cit., pág. 272 considera que, no obstante los problemas prác-
ticos que plantea, el juzgador podrá cuestionarse la licitud de oficio y en el momento de dictar
sentencia.

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en el caso contrario, si la prueba no pudo practicarse por haberse esti-


mado su ilicitud, el fundamento estaría en el art. 460.2.1 LEC, puesto
que, no obstante la inicial admisión de la prueba, por último, ésta
resultó inadmitida235..

A pesar de la redacción del art. 287.1 LEC que habla de prueba admi-
tida, la relevancia de la ilicitud de la prueba es tal que parece razonable
no excluir su apreciación sea a instancia de parte o de oficio, en el
momento en que se detecte, con independencia del estado del iter
procedimental.

3. Procedimiento: solicitud, alegación, prueba,


resolución y recursos

En el juicio ordinario se solicitará generalmente por escrito, con tras-


lado al resto de partes, y habrá de hacerlo de inmediato, en todo caso,
antes de la práctica de la prueba (art. 433.1 LEC), salvo que se hubiera
detectado la ilicitud ya iniciada la práctica. En el juicio verbal, se solici-
tará oralmente en los momentos iniciales de la vista, igualmente antes
de la práctica de la prueba (art. 466 LEC)236.. En los casos en que la
ilicitud se conozca una vez iniciada la práctica, de modo que no haya
podido practicar la prueba al respecto, parece que lo más razonable
será que el juez autorice la suspensión del juicio o vista237..

Previa a la resolución, el “tribunal” oirá a las partes, y, en relación con


la prueba sobre la que se suscita la ilicitud, se practicarán aquellas que

235. No comparto la opinión de GARCIMARTÍN MONTERO, R., “Capítulo V. De la prueba: Dispo-


siciones generales”, cit., pág. 1028-9, cuando sobre este punto opina que, según “la literalidad de
la ley”, el litigante que ve como no se admite una prueba por él propuesta por considerarse ilícita
carece de medios de impugnación. Conclusión fruto de una interpretación literalista.
236. Así, MARTÍN OSTOS, J., “Capítulo V. De la prueba: Disposiciones generales”, cit., pág. 1777.
237. GARCIMARTÍN MONTERO, R., “Capítulo V. De la prueba: Disposiciones generales”, cit., pág.
1027.

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hayan sido propuestas y admitidas en el acto, en relación con los extre-


mos relativos a la ilicitud. A continuación, de modo análogo a lo previsto
en el art. 285 LEC, resolverá mediante “auto”, dado oralmente y docu-
mentado en el acta por el secretario judicial238., en el mismo momento
del juicio o vista239.. En el caso de que estime la ilicitud de la prueba, el
sentido de la resolución será el de que no surtirá efecto, esto es, el de
inadmisión de la práctica de la prueba no obstante su inicial admisión.

Solamente cuando la ilicitud se haya detectado una vez practicada, la


resolución habrá de ser la de que no se tendrá en cuenta lo practicado
en la sentencia, en cuyo caso parece aconsejable la sustitución del juez
que ha estado presente en la práctica de prueba240.. En ese supuesto,
consecuente con el principio de inmediación, procedería decretar la
nulidad de la práctica de pruebas y su repetición ante el nuevo juez.

Con independencia del sentido del auto que resuelva sobre la ilicitud,
podrá ser recurrible en reposición (oral) en el juicio ordinario (art.
287.2 LEC), bastando con la mera protesta en el juicio verbal (art. 446
LEC)241., si bien no parece que el tenor de este precepto impida que se

238. MARTÍN OSTOS, J., “Capítulo V. De la prueba: Disposiciones generales”, cit., pág. 1777.
239. GARCIMARTÍN MONTERO, R., “Capítulo V. De la prueba: Disposiciones generales”, cit., pág.
1027 señala algunos inconvenientes prácticos consecuencia de que se conozca precisamente en
este momento porque en ese caso “le priva de posibilidades de actuación a efectos de suplir la
prueba cuya práctica haya sido rechazada”.
240. GARCIMARTÍN MONTERO, R., “Capítulo V. De la prueba: Disposiciones generales”, cit., pág. 1026,
nota 3, con referencia a la doctrina que se había pronunciado en relación con el art. 11.1 LOPJ.
241. PEDRAZ PENALVA, E., y BLASCO SOTO, C., “El juicio verbal”, (dir.: GIMENO; coor.: MO-
RENILLA), La Ley-Actualidad, Madrid, 2001, pág. 5-188. SEOANE SPIEGELBERG, J. L., La
prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, cit., pág. 300. En cambio, para MARTÍN OSTOS,
J., “Capítulo V. De la prueba: Disposiciones generales”, cit., pág. 1777, procederá en todo caso
reposición, puesto que “no se exige que las partes formulen expresa protesta (conforme procla-
man los artículos 285 y 446), sino que se reconoce su derecho a reproducir la impugnación de la
prueba ilícita”. En el mismo sentido, GARBERÍ LLOBREGAT, J., “Prueba: disposiciones genera-
les (arts. 281-292)”, cit., pág. 28. VAREA ORBEA, J., “El control judicial de la prueba ilícita en el
proceso civil español”, en Objeto y carga de la prueba civil, (dir.: ABEL y PICÓ), cit., pág. 413. Para
LÓPEZ SIMÓ, F., Disposiciones generales sobre la prueba, cit., págs. 93-6, en la resolución general
que inadmite prueba cabe protestar y en la que admite cabe reposición, no obstante, estima que lo
correcto hubiera sido no conceder reposición en ningún caso o concederlo frente a la resolución

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La prueba en el proceso civil

pueda solicitar en el acto la reposición de la resolución242.. En caso de


desestimación de la reposición, o tras la protesta, cabrá recurrir indi-
rectamente, reproduciendo la impugnación de la prueba ilícita. Esto
ha de significar, no obstante la falta de claridad del precepto, no sólo
la impugnación de la prueba si se declaró lícita y por tanto se practicó,
como en el caso contrario, sino también cuando se declaró ilícita y no
se practicó243., alegando por tanto los motivos de la ilicitud como, en su
caso, de la licitud, en el correspondiente recurso que pueda formularse
frente a la sentencia que resuelva.

Si la reposición resulta infructuosa, podrá reiterarse la impugnación


en la apelación así como, en su caso, en el recurso extraordinario por
infracción procesal. Si se trata de impugnar una prueba practicada
por haber sido desestimada su licitud, el fundamento sería el art. 59
LEC; en el supuesto contrario, si la prueba no pudo practicarse por
haberse estimado su ilicitud, el fundamento sería el art. 460.2.1 LEC,
puesto que, no obstante la inicial admisión de la prueba, por último,
esta resultó inadmitida244..

que inadmite. Ahora bien, en el caso de prueba ilícita entiende que “en el juicio verbal únicamen-
te cabe protesta –y no reposición-”
242. MONTERO AROCA, J., La prueba en el proceso civil, cit., pág. 181, nota 9.
243. MONTERO AROCA, J., Derecho Jurisdiccional, II, (con otros), cit., pág. 272
244. No comparto la opinión de GARCIMARTÍN MONTERO, R., “Capítulo V. De la prueba: Disposi-
ciones generales”, cit., pág. 1028-9, cuando opina que, según “la literalidad de la ley”, el litigante
que ve como no se admite una prueba por él propuesta por considerarse ilícita carece de medios
de impugnación. En mi opinión, tal conclusión solamente sería fruto de una interpretación lite-
ralista.

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Capítulo III

Procedimiento probatorio

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El procedimiento probatorio no consiste en una sucesión de actos ca-


prichosos que en ocasiones pueden resultar un obstáculo para alcanzar
la “verdad”. No se trata de formalismos sin sentido ni utilidad, sino
que son expresión del principio de legalidad procesal y evidencian que
no es admisible la prueba obtenida de cualquier forma alegal cuando
no ilegal245..

El procedimiento probatorio se configura como una sucesión de actos


que la ley preordena lógicamente para llegar al resultado de la fijación
de los hechos. Se esquematiza sintéticamente en la proposición de los
medios de prueba246., en su caso, admisión y, por último, práctica si se
ha admitido. En el juicio ordinario, proposición y admisión se realizará
al final de la audiencia previa y se practicará generalmente en el juicio;
en el juicio verbal, todo ello se llevará a cabo durante la vista.

245. Véase MONTERO AROCA, J., “Procedimiento probatorio (la grandeza de la sumisión a la ley
procesal”, en La prueba, Cuadernos de Derecho Judicial (dir.: MONTERO), Consejo General del
Poder Judicial, Madrid, 2000, págs. 284-5.
246. No se requiere petición expresa de recibimiento del pleito a prueba, que ha de entenderse im-
plícito y automático por la inexistencia de conformidad en los hechos y por la proposición de la
prueba. Incluso, todavía más rotundo, DE LA OLIVA SANTOS, A., Derecho Procesal Civil. El proceso
de declaración, (con DÍEZ-PICAZO), cit., pág. 339, afirma que “no cabe hablar ya de “recibimiento
del pleito a prueba” ni nada similar”.

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I. Proposición y admisión

En un proceso civil regido por el principio de aportación de parte,


el citado procedimiento probatorio será el que proceda con carácter
general en los casos más habituales en que la prueba haya sido instada
por la parte. Si la prueba es de oficio, porque así lo autoriza excepcio-
nalmente la ley (art. 282 LEC), se obviará la fase de solicitud y admi-
sión, pues se considera implícita con la instancia de la parte.

1. Proposición
Con la proposición de la prueba la parte solicita que sean practicados
los medios de prueba que manifiesta intentar valerse en el proceso, así
como el objeto de los mismos.

A) Forma

En cuanto a la forma, el art. 284.I LEC exige que se propongan con


expresión separada de cada uno de los distintos medios, consignando,
cuando sea necesario, el domicilio o residencia de las personas que
hayan de ser citadas.

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La prueba en el proceso civil

Una interpretación literal, en la que además se entendiera que la expre-


sión separada y la eventual consignación solamente cabe ser realizada
por escrito, permitiría concluir que la forma de la proposición de las
pruebas ha de realizarse de tal modo. Sin embargo, como el tiempo de la
proposición será, como a continuación se verá, normalmente la audiencia
previa del juicio ordinario o la vista del juicio verbal, esto es, actos orales
característicos, la proposición se formulará mediante la palabra247..

Esto no parece justificar que se rechace un eventual escrito donde


consten los datos precisos para la práctica de la prueba que se presente
junto a la exposición oral de la prueba propuesta248.. Desde luego así
habrá de procederse cuando se lleve a efecto el supuesto previsto en el
párrafo segundo del art. 284 LEC, esto es, en el juicio ordinario, cuan-
do las partes no dispusieren de algunos datos relativos a las personas
que hayan de ser citadas y los aporten en los cinco días siguientes a la
proposición.

Por su parte, conforme al art. 286.1 LEC, si los actos de alegación


hubieran precluido y antes de dictar sentencia ocurriese o se conociese
algún hecho de relevancia para la decisión del pleito, las partes podrán
hacer valer ese hecho, alegándolo de inmediato por medio de escrito
(de ampliación de hechos). Asimismo, también se solicitará a instancia

247. Afirman ARAGONESES MARTÍNEZ, S. y HINOJOSA SEGOVIA, R., “La prueba en general”, (con
otros), cit., pág. 23, que tal interpretación no resiste un análisis sistemático de la norma cuestionada.
Y en la misma línea, la mayor parte de los autores entienden que la forma será oral. Entre otros
muchos, DÍAZ FUENTES, A., La prueba en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, cit., pág. 55.
248. ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil, (con otros), cit., pág. 355. GONZÁLEZ GRANDA,
P., “La regulación de la prueba en la LEC: cuestiones prácticas”, en Tribunales de Justicia, núm. 1,
enero de 2003, pág. 26, con referencia a un acuerdo de Junta de Jueces de León. Y ARAGONE-
SES MARTÍNEZ, S. y HINOJOSA SEGOVIA, R., “La prueba en general”, (con otros), cit., pág.
23, son de la opinión de que el tribunal debe aceptar la presentación de minutas, sobre todo cuan-
do la complejidad de la prueba así lo aconseje. Incluso, DÍAZ FUENTES, A., La prueba en la nueva
Ley de Enjuiciamiento Civil, cit., pág. 55 apunta que “es de esperar que los abogados introduzcan
la cortesía de proporcionarse entre sí una nota escrita de la prueba que propongan, para evitar el
azacaneo presuroso de anotarlas al hilo de la enunciación verbal o de tener que reproducir una y
otra vez la grabación del acto para obtener apuntamiento fiel”.

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de parte y por escrito, cuando se trate de pruebas pertinentes y útiles


referidas a hechos nuevos o de nueva noticia (art. 435.1.3ª LEC).

B) Tiempo

La proposición de la prueba dependerá del juicio adecuado para sus-


tanciar la pretensión y del correspondiente medio de prueba. En efec-
to, si se trata de medios de prueba que tengan un soporte documental
en sentido muy amplio249., se aportarán con la demanda, reconvención
o en la contestación a una y otra (arts. 264 a 266 LEC). Y en el juicio
ordinario, en la audiencia previa tras la constatación de que hay he-
chos controvertidos, o tras la advertencia efectuada por el “tribunal”
conforme al art. 429.1.II LEC; en el juicio verbal, en la vista (art. 443.4
LEC), sin perjuicio de que la unidad de acto a que aspira la vista del
juicio verbal impone la necesidad de que, en el plazo de los tres días
siguientes a la recepción de la citación, deben indicar las personas
que por no poderlas presentar ellas mismas, han de ser citadas por el
tribunal a la vista para que declaren en calidad de partes o de testigos,
facilitando todos los datos y circunstancias precisos para llevar a cabo
la citación (art. 440.1.III LEC).

Esta regla general encuentra, no obstante, algunas excepciones por las


que la proposición podrá ser anterior o posterior a la regla general.
Proposición previa que excepcionalmente cabrá formularse en todos
aquellos supuestos denominados como de “prueba anticipada” en los
que se autoriza la prueba antes del juicio, de la vista y hasta incluso del
mismo proceso “cuando exista el temor fundado de que, por causa de
las personas o por el estado de las cosas, dichos actos no puedan reali-
zarse en el momento procesal generalmente previsto” (art. 293.1 LEC).

249. Prueba documental, dictámenes periciales sin perjuicio de lo previsto en los arts. 337 y 339 LEC,
informes elaborados por profesionales de la investigación privada, medios de reproducción de
la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o
reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas a que se refieren el art. 299.2 LEC.

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La prueba en el proceso civil

Y proposición posterior en todos aquellos supuestos excepcionados a la


preclusión de la aportación de documentos con la demanda, reconven-
ción o contestación a una y otra (arts. 270 y 271 LEC); y, tratándose de
otros medios de prueba, cuando se refieran a hechos que sean admisi-
bles consecuencia de alegaciones ampliatorias (hechos acaecidos o co-
nocidos con posterioridad a la audiencia previa o, más genéricamente,
hechos nuevos o de nueva noticia), en cuyo caso se propondrán en el
momento inicial del juicio (art. 433.1.II LEC) o posteriormente a que
la contraparte tome postura frente al escrito de ampliación o le haya
precluido el plazo para ello (art. 435.1.3ª en relación con el art. 286
LEC). Igualmente cabrá proposición posterior en todos los casos en que
sean admisibles diligencias finales (art. 435 LEC).

2. Admisión
Una vez propuesta la prueba, el “tribunal” resolverá sobre su admisión
y ordenará la práctica de aquellos medios que por cumplir los requisi-
tos hayan sido admitidos250..

La actividad judicial en la admisibilidad supone el ejercicio de la potestad


jurisdiccional, si bien su relevancia es relativa en cuanto se limita a con-
cretar en el caso concreto los supuestos genéricamente contemplados en
las normas sobre los requisitos de admisibilidad. Así y todo, supone una
manifestación de poder que, ejercido torcidamente, tendrá la aptitud de
perjudicar seriamente las exceptativas de éxito de la pretensión.

Sintéticamente enunciados, los requisitos de admisibilidad son los


siguientes:

250. Véanse supuestos particulares en VELÁZQUEZ VIOQUE, D., “El juicio sobre la admisión de
los medios de prueba”, en Aspectos prácticos de la Prueba Civil, (dir.: ABEL y PICÓ), J.M.Bosch,
Barcelona, 2006, págs. 105-26. De otro lado, véase igualmente los comentarios de ASENCIO
MELLADO, J. Mª., “La prueba”, en Proceso Civil Práctico IV, (dir.: GIMENO; coor.: MORENI-
LLA), cit., págs.. 1-43 a 1-44, sobre la justificación constitucional de la facultad de inadmisión de
la prueba.

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José Bonet Navarro

1.º Haber sido propuesta la prueba en tiempo y forma conforme se ha


visto antes251..

2.º Legalidad de los medios: Previsión expresa (art. 299.1 y 2 LEC) o


genérica (art. 299.3 LEC) y no exclusión legal del concreto medio
de prueba en los procesos sumarios. Asimismo licitud de las fuen-
tes: conforme al art. 283.3 LEC “nunca se admitirá como prueba
cualquier actividad prohibida por la ley”252..

3.º Necesidad de la prueba por no existir conformidad en los hechos


(art. 281.3 LEC), sean notorios (art. 281.4 LEC), se trate de las
normas legales incluidos en el brocardo iura novit curia (art. 281.2
sensu contrario LEC) o consistan en ciertas reglas de naturaleza no
jurídica, cuando el juez sea conocedor de las mismas

251. Lo que no resulta admisible es intentar soslayar la preclusión temporal de la proposición de la prue-
ba pericial, no obstante lo previsto en el art. 370.4 LEC, proponiendo una prueba pericial como si de
un perito se tratase. Resultan reveladoras las palabras de la SAP Asturias (Secc. 6ª), 19 de noviembre
de 2007 (Ponente: Dña. María Elena Rodríguez Vígil Rubio. AC 2008\291), cuando señala que “la
diferencia entre el testigo y el perito está en que mientras el primero declara sobre hechos de los que hubiera tenido
conocimiento en un momento previo a que éstos fueran incorporados al proceso, dado que tiene esta cualidad
la persona que sin ser parte en el proceso emite en el mismo, una declaración sobre hechos de los que ha tenido
conocimiento, bien directo o por referencia, con anterioridad a su incorporación al mismo, el segundo se pone en
relación con tales hechos por la circunstancia de ser requerido para valorarlos por sus conocimientos técnicos. No
debió por ello ser admitida esa prueba testifical, dado que la figura del testigo perito del art. 370.4 de la LEC, la
contempla el legislador como referida a una persona que declara sobre hechos que ha percibido con anterioridad
al proceso pero sobre los que además posee conocimientos especializados esto es como un propio testigo cualificado
y no como un perito cuya característica esencial es aportar a un proceso conocimientos técnicos para valorar un
determinado hecho del que no ha tenido conocimiento previo, sobre todo cuando en este caso su proposición como
tal vino motivada por el hecho de que había precluido el momento en que según la LEC (art. 336 y 337) debió ser
propuesta la prueba pericial que era la procedente”. Véase en el mismo sentido, la SAP Las Palmas (Secc.
5ª), 22 de diciembre de 2006 (Ponente: Dña. Mónica García de Yzaguirre. AC 2007\1089).
252. El texto de este precepto contrasta significativamente con el del art. 287 LEC, aparte de otras
cuestiones, circunscrito éste a la vulneración de los derechos fundamentales. Así y todo, atendida
la inexistencia de prohibición general de medios de prueba en nuestro derecho, el art. 283.3
LEC no permite inadmisiones que vayan más allá de la ilicitud por infracción de derechos cons-
titucionales, limitándose a lo sumo, como indica DÍAZ FUENTES, A., La prueba en la nueva Ley
de Enjuiciamiento Civil. Tratamiento y práctica, cit., pág. 67, a la práctica de pruebas sin observar
formalidades legales establecidas para garantía de las partes y rectitud del proceso”. MORENO
CATENA, V., El proceso civil. Doctrina, jurisprudencia y formularios, III, (coor.: ESCRIBANO), cit.,
pág. 2231, estima por el contrario que se refiere a la vulneración de la ley.

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La prueba en el proceso civil

4.º Pertinencia, por guardar relación con la tutela judicial que se pre-
tenda obtener en el proceso o lo que sea objeto del proceso (arts.
281.1 y 283.1 LEC), sea directamente por ser el hecho constitutivo
o defensivo, o indirectamente, por servir para construir o destruir
presunciones sobre los hechos anteriores o por ser hecho relevante
para apreciar la fiabilidad de una prueba253..

5.º Utilidad en cuanto, según reglas y criterios razonables y seguros,


en ningún caso la prueba podrá contribuir a esclarecer los hechos
controvertidos aunque tengan relación con la pretensión o sean
pertinentes254..

Frente a la resolución sobre la admisibilidad, en el juicio ordinario, tal


y como dispone el art. 285.2 LEC, “sólo cabrá recurso de reposición,
que se sustanciará y resolverá en el acto, y si se desestimara, la parte
podrá formular protesta al efecto de hacer valer sus derechos en la
segunda instancia”; en el juicio verbal, conforme al art. 446 LEC, “las
partes podrán formular protesta a efecto de hacer valer sus derechos
en la segunda instancia”.

Sobre este último punto se plantea alguna duda. El art. 446 LEC se
refiere a las resoluciones “sobre inadmisión de pruebas o sobre ad-
misión de las que se denunciaran como obtenidas con violación de
derechos fundamentales”. Aunque literalmente y contrario sensu podría
afirmarse que cabría reposición frente a las resoluciones de admisión,
no parece lógico este régimen dispar, máxime permitiendo la repo-

253. Cfr. ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil, (con otros), cit., pág. 357. En esa línea la mayor
parte de la doctrina, por todos, DE LA OLIVA SANTOS, A., Derecho Procesal Civil. El proceso de
declaración, (con DÍEZ-PICAZO), cit., págs. 324-5.
254. Como no podía ser de otro modo, la jurisprudencia ha señalado que la inadmisión por no concu-
rrir los requisitos, concretamente los de pertinencia y utilidad, no infringe precepto legal alguno
ni genera indefensión (así, por ejemplo, SAP Guipúzcoa (Secc. 2ª), 18 de mayo de 2005 (Ponente:
Dña. Ane Maite Loyola Iriondo. JUR 2005\200380). Así y todo, la inadmisión por este motivo en-
traña importantes riesgos como pone de manifiesto ASENCIO MELLADO, J. Mª., “La prueba”,
en Proceso Civil Práctico IV, (dir.: GIMENO; coor.: MORENILLA), cit., pág. 1-46.

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José Bonet Navarro

sición en la admisión y meramente protesta en la inadmisión. Podría


concluirse que el legislador por último ha querido dotar de agilidad al
juicio verbal previendo en todo caso la formulación de protesta para
que pueda fundarse el correspondiente motivo de recurso frente a la
sentencia que resuelva255.. O que, dados los términos contradictorios,
la confrontación ha de inclinarse por la solución más favorable a la
admisión del recurso, máxime cuando tan norma especial como el art.
446 es la del art. 445 ambos de la LEC256..

En mi opinión, dada la situación, será admisible tanto la formulación


de protesta como la de reposición previa. Considero que la reposi-
ción debería admitirse y resolverse partiendo de la debida interpre-
tación favorable al ejercicio de los derechos y de la inexistencia de
inconvenientes que plantea una impugnación en forma oral que ha
de resolverse en el acto. A efectos prácticos, la reposición viene a equi-
valer a una mera protesta, solamente que el juez habrá de resolverla
inmediatamente y de forma oral, normalmente reiterando su decisión.
Asimismo, en el caso de que se haya optado por formular mera protes-
ta, esta circunstancia no debería ser óbice para la eventual inadmisión
de la prueba en la segunda instancia.

255. ARAGONESES MARTÍNEZ, S. y HINOJOSA SEGOVIA, R., “La prueba en general”, (con otros),
cit., pág. 27, afirman que el legislador ha pretendido agilizar la tramitación del juicio verbal, si
bien recordando que deben formular su disconformidad contra la resolución de inadmisión si
pretenden hacer valer sus derechos en la segunda instancia.
256. DÍAZ FUENTES, A., La prueba en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Tratamiento y práctica, cit.,
pág. 70. FACHAL NOGUERA, N., “La disconformidad con la resolución sobre admisión o in-
admisión de los medios de prueba, en Aspectos prácticos de la Prueba Civil, (dir.: ABEL y PICÓ),
J.M.Bosch, Barcelona, 2006, págs. 190-5.

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II. Práctica de prueba y oralidad

1. Regla general
En la fase de práctica de la prueba, la oralidad adquiere una relevancia
primordial257., por ello que sin duda en la misma rige junto con sus
principios consecuencia258.. El efecto más visible de la vigencia de la
oralidad es la forma de expresión de quienes intervienen en la práctica
de prueba. Será mediante el uso de la palabra, incluso en aquellos
supuestos en que la prueba se inicia por escrito, como es el caso del
perito que habrá de exponer su informe con sometimiento al examen
contradictorio de las partes. Esto implicará la inadmisibilidad de escri-

257. Como se pone de manifiesto cuando las SSTC 56/2003, 24 de marzo; 219/2002, 25 noviembre; y
222/2001, 5 noviembre, se refieren a “las garantías de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción
que deben rodear a la valoración probatoria”. También son ilustrativas las palabras de la SAP Asturias,
Secc. 7ª, 22 abril 2003, JUR 2003\231770, cuando afirma que “la práctica de la prueba en el acto úni-
co del juicio supone un intento de predominio de la oralidad, lo que lleva necesariamente a la documentación
del acto”.
258. Para un análisis de los principios del proceso en general, véase, ORTELLS RAMOS, Manuel, De-
recho Procesal. Introducción, (con CÁMARA y JUAN), Punto y Coma, Valencia, 2003, págs. 233-310.
Para los principios en el ámbito probatorio, y en particular en la prueba testifical, puede verse
CHOZAS ALONSO, J. M. La prueba de interrogatorio de testigos en el proceso civil, Madrid, 2001,
págs. 29-33.

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La prueba en el proceso civil

tos preparatorios de interrogatorios de la parte259. y, por ende, alguna


mayor dificultad260..

Asimismo, en el juicio o la vista se practicarán con carácter general las


pruebas. Estos actos se caracterizan por la concentración, con prácti-
ca de prueba en unidad de acto (art. 290 LEC); por la inmediación
garantizada por un importante número de preceptos, hasta el punto
de que su infracción podrá dar lugar la nulidad de actuaciones (arts.
137, 193.3 y 194.1 LEC); y por efectiva publicidad (arts. 138.1 y 289.1
LEC)261., que autoriza a que los medios de comunicación, tanto de pren-
sa escrita como de radio y televisión, puedan tener acceso a las vistas262.,
sin perjuicio de sus límites263..

259. Son reflejo de la oralidad, entre otras, para la declaración de la parte, arts. 302, 305 y 306 LEC,
salvo la excepción del art. 315; de peritos, art. 347 LEC; y testifical, arts. 370, 372 y 373, con la
excepción del art. 381 LEC.
260. Además, como indica LLANOS PITARCH, J. M., “Intervención en actuaciones de práctica de
prueba”, en Abogado y Procurador en la Ley de Enjuiciamiento Civil, (coor.: IVARS), Thomson-Aran-
zadi, Cizur Menor, 2003, pág. 245, en el desarrollo de la prueba habrá de reaccionarse frente a
posibles valoraciones acerca de su improcedencia por parte del juez, quien establecerá los límites,
ya sea atendiendo a las reglas de la buena fe en el desarrollo normal del procedimiento (ex ar-
tículo 247 LEC), o bien con los límites preestablecidos en el artículo 302 LEC, que circunscribe
el ámbito del interrogatorio de parte a los hechos sobre los que se admitió éste, sin admisión de
valoraciones o calificaciones que quiebren la claridad y la precisión exigible a las preguntas for-
muladas.
261. Según este último precepto, “las pruebas se practicarán contradictoriamente en vista pública, o
con publicidad y documentación similares si no se llevasen a efecto en la sede del tribunal”, de
modo que será admitida la presencia de público durante el juicio o la vista, sin perjuicio de las
excepciones que previene el mismo art. 138.2 y 3 LEC.
262. En ese sentido, MONTERO AROCA, J., y FLORS MATÍES, J., Tratado de juicio verbal, Cizur
Menor, 2ª ed., 2004, pág. 134. Por ello que, como ha dicho recientemente la STC 57/2004, 19
abril, en relación con la grabación de imágenes en las vistas que “no es compatible, pues, con la
actual legislación reguladora del ejercicio de la libertad de información (art. 20.4 CE) el establecimiento
de una prohibición general con reserva de autorización en cada caso del acceso de los medios de captación y
difusión de imágenes a las audiencias públicas, porque la utilización de tales medios forma parte del ámbito
constitucionalmente protegido por el derecho a la libertad de información que no ha sido limitado con carácter
general por el legislador. La eventual limitación o prohibición de tal utilización, inicialmente permitida, ha
de realizarse de forma expresa en cada caso por el órgano judicial”.
263. Junto al citado art. 138 LEC, con carácter general, arts. 120.1, 20.4 CE, 232.2 LOPJ.

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José Bonet Navarro

2. Excepciones a los principios consecuencia de


la oralidad en la práctica de pruebas
No obstante la regulación general, la LEC contiene importantes excep-
ciones a la oralidad en la práctica de pruebas. Al margen de que los do-
cumentos, dictámenes y otros instrumentos han de ser aportados como
regla general en un momento anterior al ordinario de proposición de
pruebas (art. 264 a 272 LEC), cabe que ésta se practique eventual-
mente sin la vigencia de la oralidad y sus principios consecuencia por
razones diversas. Es el caso de la prueba anticipada, de la declaración
por la administración pública, del reconocimiento y auxilio judicial y,
por último, de las llamadas diligencias finales.

A) Prueba anticipada

Como excepción a la concentración y en la práctica con mucha proba-


bilidad también de la publicidad real, se autoriza la práctica de prue-
bas antes del acto del juicio, de la vista y hasta incluso del inicio del
proceso mismo en previsión de que fuera imposible practicarlos en el
momento ordinario264.. Así, no obstante ser regla general la unidad de
acto, el art. 290 LEC (también art. 429.4 LEC) a continuación permite
excepcionalmente su práctica con al menos cinco días de antelación al

264. Para ello habrá de concurrir temor fundado por causa de las personas, como la avanzada edad
del declarante; o por el estado de las cosas, como la eventual necesidad de demolición de un
inmueble (art. 293 .1 LEC). Asimismo, ha de distinguirse la prueba anticipada con las diligencias
preliminares al proceso. Como indica el AAP Santa Cruz de Tenerife (Secc. 4ª), 31 de octubre de
2005 (Ponente: D. Emilio Fernando Suárez Díaz. JUR 2005\260962), “lo que pretende el solicitante
no es anticipar una prueba -exhibición de libros de comercio y de otros documentos para avalar los hechos
que guarden relación con la tutela judicial que se pretenda obtener en el proceso-, sino que tal prueba le sirva
de base para facilitar la realización de un informe pericial que se integre en la base de su pretensión, por lo
que la finalidad de lo solicitado es la preparación de un ulterior juicio declarativo, lo que excede claramente
de la finalidad prevista en la Ley para la solicitud de prueba anticipada, pudiendo ser más bien objeto de
unas diligencias preliminares; siendo, por otra parte, que la prueba pericial puede solicitarla en el curso el
procedimiento y que las declaraciones del IRPF pueden solicitarse al organismo público correspondiente”.
Para detalles sobre problemas puntuales de su articulación, véase ARAGONESES MARTÍNEZ, S.
y HINOJOSA SEGOVIA, R., “La prueba en general”, (con otros), cit., págs. 29-33.

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La prueba en el proceso civil

juicio o vista265.. Me remito al último capítulo de este trabajo, donde


me referiré a los principales problemas que plantea la regulación de la
prueba anticipada en los arts. 293 a 296 LEC.

B) Declaración escrita por la Administración Pública

Cuando se admita la declaración del Estado, una Comunidad Autóno-


ma, una Entidad Local u otro organismo público, la práctica probato-
ria, además de separada y anterior, se hará en forma escrita (arts. 315
y 381 LEC) y hasta incluso dispersa.

En síntesis, se seguirán las siguientes pautas:

1.º Se remitirá a la Administración correspondiente, sin esperar al


juicio o a la vista, una lista con las preguntas que, presentadas por
la parte proponente en el momento en que se admita la prueba, el
tribunal declare pertinentes, para que sean respondidas por escrito
y entregada la respuesta al tribunal antes de la fecha señalada para
aquellos actos.

2.º Las respuestas serán leídas en el acto del juicio o la vista.

A su vez, si la representación justificase cumplidamente no poder


ofrecer las respuestas que se requieran, se procederá a remitir
nuevo interrogatorio por escrito como diligencia final (art. 315
LEC).

Y similares pautas se seguirán en el caso de la admisión de informes de


personas jurídicas y entidades públicas en cuanto a tales por referirse

265. Comparto con ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil, (con otros), cit., pág. 365, que la
excepcionalidad concurre también si con la práctica en un momento anterior al juicio se evita una
posterior interrupción de éste o se posibilita un señalamiento del juicio en la fecha en que pueda
ser practicada, sin riesgo de suspensión, la mayor parte de la prueba admitida.

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José Bonet Navarro

esos hechos a su actividad y sin que quepa o sea necesario individua-


lizar en personas físicas determinadas el conocimiento de lo que para
el proceso interese:

1.º La parte a quien convenga esta prueba podrá proponer que la per-
sona jurídica o entidad, a requerimiento del tribunal, responda por
escrito sobre los hechos en los diez días anteriores al juicio o a la
vista.

2.º Recibidas las respuestas escritas, se dará traslado de ellas a las


partes, a los efectos de que, en su caso, el tribunal disponga, de
oficio o a instancia de cualquiera de las partes, que sea citada al
juicio o vista la persona o personas físicas cuyo testimonio pueda
resultar pertinente y útil para aclarar o completar, si fuere oscura
o incompleta, la declaración de la persona jurídica o entidad (art.
381 LEC).

C) Prueba fuera de la sede del órgano: reconocimiento


y auxilio judicial

Como en el reconocimiento judicial, cuando el juzgador haya de sa-


lir de la sede del órgano judicial, romperá con la unidad del acto en
la práctica de las pruebas y, por tanto, la concentración. Se acordará
cuando para el esclarecimiento y apreciación de los hechos sea ne-
cesario o conveniente que el Tribunal examine por sí mismo algún
lugar, objeto o persona (art. 353.1 LEC), lo que podrá realizarse en un
lugar distinto a la sede del órgano judicial, y hasta también, mediante
auxilio judicial y, en cuanto implica la presencia de otro juzgador en la
práctica de prueba, excluyendo también la inmediación.

Así y todo, aunque el reconocimiento judicial pueda suponer una excepción


a la concentración, paralelamente se intenta potenciar la contradicción y
la oralidad cuando el art. 353.3 LEC dispone que se señalará “con cinco

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La prueba en el proceso civil

días de antelación”, y, entre otras cosas, permite a las partes concurrentes,


sus procuradores y abogados formular las observaciones que estimen per-
tinentes; a su vez, podrán ser oídas las personas técnicas o prácticas en la
materia que concurran (arts. 354.2 y 3 LEC). Igualmente, potencia incluso
la inmediación en cuanto, tratándose de órganos colegiados, habrán de
trasladarse todos los magistrados y no solamente el ponente266..

El auxilio judicial, mediante el cual se practique la prueba de reconoci-


miento judicial o cualquier otra, será admisible cuando el “tribunal” no
considere posible o conveniente hacer uso de la facultad que se le con-
cede de desplazarse fuera de su circunscripción para practicar la prueba
(genéricamente, arts. 129.3.II y 169.2 LEC). Como he indicado, supone
siempre una exclusión de la inmediación, pues el juzgador que dicte sen-
tencia no habrá participado directamente en la práctica de prueba.

Posiblemente el ejemplo de práctica de prueba en el que se presenten


mayores excepciones a los principios consecuencia de la oralidad sea
la declaración domiciliaria, sea de la parte (arts. 311 a 313 LEC), del
testigo (art. 364 LEC) o, en su caso, del perito267., pues supone limita-
ción a los siguientes principios:

266. Señala FONT SERRA, E., El dictamen de peritos y el reconocimiento judicial en el proceso civil, La Ley, Ma-
drid, 2000, págs. 243-4, que es así porque el art. 181 LEC deroga el art. 205.3 LOPJ al no tratarse
de norma orgánica, o al menos impone esta interpretación del mismo por ser la única razonable.
267. Se producirá cuando por enfermedad o por otras circunstancias personales (distancia, dificultad
del desplazamiento o cualquier otra causa de análogas características) por la que “no pudiera” la
parte o resulte imposible o muy gravosa la comparecencia en la sede, podrá decidirse la declara-
ción domiciliaria de la parte, del testigo o, en su caso, del perito ex art. 169.4 LEC. A la que podrán
asistir las partes y sus Abogados, y, “si no pudieren comparecer” en caso de testigos o si “las circuns-
tancias no lo hicieran imposible o sumamente inconveniente” en caso de la parte, se les autorizará
a que presenten interrogatorio escrito previo con las preguntas. Ciertamente, como indica PICÓ I
JUNOY, J., “Declaración domiciliaria de testigos”», en Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento
Civil, II, (Dir.: LORCA), Lex Nova, Valladolid, 2000, pág. 1971, siendo necesaria la declaración del
testigo, si éste está impedido de declarar en el juicio o vista, resulta obvio que tendrá que poder
declarar allí donde se encuentre pues, de lo contrario, se estaría denegando injustificadamente el
derecho a la prueba. Por ello que, como señala ASENCIO MELLADO, J. Mª., «La prueba», en Pro-
ceso civil práctico, IV, (Dir.: GIMENO), cit., pág. I-890, no podrá ser inadmitida la prueba propuesta
con base en su dificultad de ejecución o aduciendo que la misma pudo ser llevada a efecto como
anticipada, ya que ni la anticipación es obligatoria ni la dificultad es motivo de inadmisión.

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1.º Utilización de la palabra y de la contradicción, cuando de hecho las


partes no pudieran comparecer o si el tribunal considere prudente
no permitir su concurrencia o no resultare procedente teniendo en
cuenta las circunstancias (arts. 364.1 y 2 y 311.2 LEC)268.. En tales
casos, la salvaguarda del derecho de defensa impone que las partes
tengan conocimiento y posibilidad de alegación de forma diferida.

2.º Inmediación, pues va a actuar otro juez por auxilio judicial, salvo
que considere conveniente y posible constituirse fuera del territo-
rio de su circunscripción sin necesidad de auxilio (art. 275 LOPJ y
129.3.II LEC).

3.º Concentración, en cuanto se producirá siempre fuera de la sede del


órgano que conoce, posiblemente incluso con anterioridad al juicio
o vista (arts. 290.II y 429.4 LEC), lo que implicará en todo caso dis-
persión269., máxime si atendidas las circunstancias, además provoca

268. Atendidas circunstancias como el estado de salud o, como indica, GUTIÉRREZ SANZ, M. R.,
«Declaración domiciliaria del testigo», en Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, I. Arts. 1 a
516, (coor.: CORDÓN, ARMENTA, MUERZA y TAPIA), Aranzadi, Elcano, 2001, pág. 1227, prac-
ticándose mediante auxilio judicial atendiendo circunstancias que la revelen dificultosa o gravosa
como la lejanía o gastos que ocasionaría. Ante ello, se les autorizará a que presenten el interro-
gatorio por escrito previo con las preguntas que desean formular. Tras ello, los trámites seguirán
dando vista de las respuestas para que puedan solicitar, dentro del tercer día, que se formulen al
testigo nuevas preguntas complementarias o que se le pidan las aclaraciones oportunas, conforme
a lo prevenido en el artículo 372 (art. 364.2 LEC). En cuanto al modo de presentar los pliegos de
preguntas y al de proceder a su admisión, ante la alternativa de presentarlos en una lista abierta,
parece más adecuado que las preguntas escritas se guarden en sobre cerrado para asegurar la
máxima espontaneidad en la declaración y evitando manipulaciones por el conocimiento previo
de las preguntas (PICÓ I JUNOY, J., «De las partes de la ejecución», en Comentarios a la nueva
Ley de Enjuiciamiento Civil, II, (Dir.: LORCA), cit., pág. 1972). En cualquier caso, la forma escrita
habría de ser adoptada con suma cautela, sobre todo cuando no la pida la propia parte, pues,
como indica CHOZAS ALONSO, J. M. La prueba de interrogatorio de testigos en el proceso civil, pág.
33, está en juego la contradicción real y no solamente la formal.
269. Como esta declaración, por mucho que así se rubrique, no necesariamente tendrá que ser do-
miciliaria, salvo cuando el declarante se encuentre impedido para prestar declaración fuera de
su domicilio y siempre que no pueda recuperarse (como matiza GUTIÉRREZ SANZ, M. R., «De-
claración domiciliaria del testigo», en Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, I. Arts. 1 a 516,
(coor.: CORDÓN, ARMENTA, MUERZA y TAPIA), cit., pág. 1225), si se considera que el testigo
pueda recuperarse antes del fin de la fase probatoria, el juez debería posponer la práctica de

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La prueba en el proceso civil

suspensiones o interrupciones del juicio o la vista (art. 183.4 y 193


LEC).

No obstante las dificultades que implica, el acto habrá de ser debi-


damente documentado. Ciertamente el art. 312 LEC parece imponer
como forma exclusiva de documentación el acta “suficientemente
circunstanciada de las preguntas y respuestas”, sin embargo, en mi
opinión, dado que las declaraciones forman parte del ámbito típico de
las vistas, siendo que la grabación otorga dosis de calidad superiores y
es medio legalmente preferente, las dificultades técnicas no deberían
impedir su puesta en práctica, máxime cuando son fácilmente salvables
con algo tan accesible actualmente como un simple ordenador portátil,
una cámara digital y un micrófono.

Asimismo, parece claro que resulta insoslayable la comparecencia tan-


to del juez –o, en su caso, del juez auxiliante- como la del secretario
judicial. Las partes, en principio habrán de comparecer asistidas por
sus abogados, sin perjuicio de las limitaciones en las que se ejercitará
el derecho de defensa diferidamente y en forma escrita270..

D) Prueba posterior

La última excepción lo es de la concentración, en cuanto, como vimos


antes, la LEC permite practicar como diligencia finales pruebas con
posterioridad al juicio mientras todavía no se ha dictado sentencia y se
den las circunstancias previstas en el art. 435 LEC. Básicamente, será

la misma, dentro de los límites del art. 290.2 LEC), sea por edad avanzada, alto cargo social o
político (diputados, senadores, defensor del pueblo, etc.). Con todo, el auxilio no implica nece-
sariamente la declaración domiciliaria pues el correcto entendimiento de lo previsto en los arts.
311 y 313 LEC y 364, como pone de manifiesto RIFÁ SOLER, J. Mª., Comentarios a la nueva Ley de
Enjuiciamiento Civil, (coor.: con FERNÁNDEZ-BALLESTEROS y VALLS), Barcelona, 2000, pág.
1691, impone que la declaración se produzca en la sede del órgano judicial requerido de auxilio
cuando la dificultad de declarar se base meramente en la dificultad del desplazamiento.
270. Incluso, como indica ASENCIO MELLADO, J. Mª., Derecho Procesal Civil, cit., pág. -893, cabrá la
presencia de los abogados y no de las partes.

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admisible por no haberse podido proponer la prueba en tiempo y for-


ma; o habiéndolo sido, no se practicaran por causas ajenas a la parte;
o referidas a hechos nuevos o de nueva noticia; asimismo, sea de oficio
o a instancia de parte, podrán practicarse sobre hechos oportunamen-
te alegados si los actos de prueba anteriores no hubieran resultado
conducentes por circunstancias ya desaparecidas e independientes a
la voluntad y diligencia de la parte, y siempre que existan motivos
fundados para estimar que permitirán adquirir certeza sobre aquellos
hechos.

A partir de ahí, con posterioridad a las diligencias finales y ya dictada


sentencia, como veremos más adelante, el art. 460 LEC permite tam-
bién la práctica de prueba en el recurso de apelación cuando se dan los
taxativos supuestos que el citado precepto contiene.

3. Poderes del juez en la práctica de prueba


Junto a lo que se ha señalado antes en relación con algunas posibles
manifestaciones sobre prueba de oficio, el pronóstico avanzado sobre
la carga de la prueba así como sobre las diligencias finales, la LEC
contempla poderes específicos del juez en la admisión y, sobre todo, en
la práctica de la prueba271..

En ocasiones, los poderes del juez se atribuyen para garantizar la tra-


dicional rigurosidad con que se imponen los plazos preclusivos en las
leyes procesales. Así, el art. 272 LEC prevé que cuando se presente
un documento con posterioridad a los momentos procesales estable-
cidos en la misma LEC (principalmente, arts. 264 a 266, 270 y 271),
sin necesidad de solicitud por la parte, el juez decretará de oficio la
inadmisión y mandará su devolución a quien lo hubiere presentado.

271. Véase una referencia a las normas que atribuyen facultades judiciales en materia de prueba en
MARTÍN OSTOS, J., “La prueba. Aspectos generales”, (coor.: ALONSO-CUEVILLAS), cit., págs.
204-7.

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Otras veces, se le atribuyen poderes en orden a otorgar una máxima


impermeabilidad a la práctica de prueba con vulneración de derechos
fundamentales. Así, cuando el juez apreciara que en la obtención u ori-
gen de alguna prueba admitida se hubiere producido esa vulneración,
sin necesidad de que sea alegado por alguna de las partes, el “tribunal”
podrá suscitar de oficio la cuestión (art. 287.1.II LEC). Lo bien cierto
es que el derecho positivo establece excepciones, si se quiere puntua-
les, a los clásicos principios del proceso, sobre todo numerosas en la
práctica de las pruebas cuando atribuye facultades que van más allá de
la simple dirección formal de un acto oral como es el juicio o vista.

A) Decisión sobre el orden a practicar los medios de


prueba

El art. 300 LEC establece el orden en el que, con carácter general, se


practicarán las pruebas. Empezará con el interrogatorio de las partes y
terminará, en su caso, con la reproducción ante el tribunal de palabras,
imágenes y sonidos captados mediante instrumentos de filmación, gra-
bación y otros semejantes. La lógica de este orden, aunque discutible,
cederá, según el mismo precepto, salvo que el tribunal, de oficio o a
instancia de parte, acuerde otro distinto.

El precepto está dando cierta “libertad” para que el “tribunal” decida


alterar el orden establecido con carácter general. Pero no se tratará de
una decisión caprichosa o arbitraria, sino que deberá estar justificada –y
motivada- en atención a las circunstancias concretas que se produzcan.
Aunque no se establezca un deber de motivación específica o formal de
la decisión, no es admisible que el juez altere caprichosamente el orden
fijado legalmente, por esto que habrá de fundarse en alguna circunstancia
objetiva y razonable. Así, por ejemplo para que ciertos testigos y peritos
puedan declarar inmediatamente después del interrogatorio de las partes,
ante la eventualidad de suspensiones, con el fin de evitar mayores gastos y
molestias cuando aquéllos tengan que desplazarse desde lugares lejanos.

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B) Interrogatorio domiciliario de la parte

Como indiqué en relación con la prueba de oficio, la posibilidad de inte-


rrogar a la parte puede entenderse, aunque sea parcialmente, como acti-
vidad probatoria de oficio. En cambio, la realización del apercibimiento a
que se refiere el art. 307 y que habrá de realizar el “tribunal” en el caso de
que la parte diere preguntas evasivas o inconcluyentes, ha de considerase
meramente como la imposición de cómo ha de proceder el juez en tales
casos. Lo mismo que la decisión sobre la adopción del interrogatorio
domiciliario cuando concurran los presupuestos del art. 311 LEC.

Lo que incide en el aumento de las facultades judiciales es la posibi-


lidad de decidir la incomparecencia de las partes y sus abogados al
interrogatorio domiciliario, si bien esta decisión se adoptará motivada-
mente teniendo en cuenta las circunstancias de la persona y del lugar
que hicieran imposible o sumamente inconveniente su comparecencia
(art. 311.2 in fine LEC).

C) Prueba pericial

Los poderes específicos en relación con la prueba pericial se limitan a la


decisión sobre si se acuerda la presencia de los peritos en el juicio o vista.
Ahora bien, dados los términos en que están redactados los arts. 337.2 y
338.2 LEC, el acuerdo de la presencia de los peritos en el juicio o vista prác-
ticamente habrá de ser automática. Será así en aras del ejercicio del dere-
cho de defensa de las partes, cuando manifiesten que sus autores expresen
o expliquen el dictamen o respondan a preguntas, objeciones o propuestas
de rectificación o intervenengan de cualquier otra forma útil para entender
y valorar el dictamen en relación con lo que sea objeto del pleito.

D) Reconocimiento judicial

El art. 353.2 LEC exige que la parte que solicite el reconocimiento


deba expresar los extremos principales a que quiere que se refiera,

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con indicación de si pretende concurrir al acto con alguna persona


técnica o práctica en la materia. Igualmente, la contraparte podrá
proponer otros extremos que le interesen, todo ello junto a la ma-
nifestación de si asistirá con persona de las ya indicadas. Junto con
la posibilidad de acordar de oficio cualquier media para lograr la
efectividad del reconocimiento (art. 354.1 LEC), en el caso de que las
partes concurran con estas personas técnicas, supone un claro aumen-
to de las potestades judiciales la previsión de que el “tribunal” podrá
de oficio considerar conveniente oír sus observaciones o declaraciones
(art. 354.3 LEC).

E) Prueba documental

Aunque la actividad judicial en el caso de documentos, dadas las


características de este medio de prueba, básicamente se limitan a ac-
tividades de comprobación o verificación del mismo a efectos de su
valoración, todavía cabe encontrar algunas facultades judiciales que
van más allá.

El art. 327 LEC, en relación con los libros de los comerciantes, dispo-
ne que se estará a lo dispuesto en las leyes mercantiles (arts. 31 a 33
CCom). Asimismo, “de manera motivada, y con carácter excepcional,
el tribunal podrá reclamar que se presenten ante él los libros o su so-
porte informático, siempre que se especifiquen los asientos que deben
ser examinados”.

Y sobre todo, a continuación, el art. 329.1 LEC previene que, en caso


de negativa injustificada a la exhibición documental entre las partes
regulado en el art. 328 LEC, “el tribunal, tomando en consideración
las restantes pruebas, podrá atribuir valor probatorio a la copia simple
presentada por el solicitante de la exhibición o a la versión que del
contenido del documento hubiese dado”. Pero no se limita solamente
a esto, en el siguiente punto, autoriza a que “el tribunal, en lugar de
lo que en dicho apartado se dispone, podrá formular requerimiento,

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mediante providencia, para que los documentos cuya exhibición se


solicitó sean aportados al proceso, cuando así lo aconsejen las carac-
terísticas de dichos documentos, las restantes pruebas aportadas, el
contenido de las pretensiones formuladas por la parte solicitante y lo
alegado para fundamentarlas”.

Problema distinto es la eficacia real de tal requerimiento en cuanto


no se le impone sanción alguna a su incumplimiento. Pero esto no
significa que carezca de la misma. Al final, tendrá consecuencias sobre
la valoración que efectúe en su momento, atendida la disponibilidad y
facilidad probatoria (art. 217.7 LEC). Asimismo, mientras tanto, cabe
la posibilidad de que decrete la entrada y registro. Será así aunque
no sea directa o solamente realizando una, en mi opinión altamente
dudosa, aplicación analógica de una norma sancionadora como es el
art. 261.2ª LEC272., sino por la necesaria efectividad de las resoluciones
judiciales que se encuentran en el substrato de todas las autorizaciones
expresas contenidas en la LEC como las de los arts. 354 LEC en sede
de reconocimiento judicial o 701 LEC, en ejecución de entregar cosa
mueble cierta y determinada. Autorización de entrada y registro que,
aunque no se encuentre prevista expresamente en la LEC, será perfec-
tamente admisible en todos los supuestos que compartan igualdad de
situación y razón, como en este caso.

F) Medios de reproducción de la palabra, sonido,


imagen y otros instrumentos

En relación con estos medios las facultades judiciales son escasas. Así y
todo, el art. 383.1.II LEC autoriza a que el tribunal pueda realizar una

272. ETXEBERRÍA GURIDI, F. J., Las facultades judiciales en materia probatoria en la LEC, Tirant lo
Blanch, Valencia, 2003, pág. 337. ORMAZÁBAL SÁNCHEZ, G., La prueba documental y los medios e
instrumentos idóneos para reproducir imágenes o sonidos o archivar y conocer datos, La Ley, Madrid, 2000,
págs. 126.

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transcripción literal de las palabras y voces filmadas o grabadas, siem-


pre que sea de relevancia para el caso, la cual se unirá al acta. A su vez,
el art. 384 LEC prevé que “los instrumentos que permitan archivar,
conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemá-
ticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, que, por ser
relevantes para el proceso, hayan sido admitidos como prueba, serán
examinados por el tribunal por los medios que la parte proponente
aporte o que el tribunal disponga utilizar y de modo que las demás
partes del proceso puedan, con idéntico conocimiento que el tribunal,
alegar y proponer lo que a su derecho convenga”.

G) Posibilidad de imposición de multas por no


ejecución de la prueba en el tiempo previsto

El art. 288 LEC atribuye un poder sancionador al juez en materia de


prueba cuando tipifica como sancionable la no ejecución temporánea
de una prueba admitida273.. El litigante causante, según el mismo pre-
cepto, será sancionado por el tribunal con multa que no podrá ser
inferior a sesenta euros ni exceder de seiscientos, salvo que acreditase
falta de culpa o desistiese de practicar dicha prueba si él la hubiese
propuesto. Asimismo determina que la multa se impondrá en el acto
del juicio o en la vista, previa audiencia de las partes.

Del mismo modo que el art. 183.5 LEC274., este precepto tipifica un
supuesto particular de mala fe procesal (por abuso de derecho) regu-

273. Partiendo del tenor literal del precepto, señala MORENO CATENA, V., El proceso civil. Doctrina,
jurisprudencia y formularios, III, (coor.: ESCRIBANO), cit., pág. 2235, que no se tipifica el supuesto
de no práctica de la prueba, de modo que no procedería sanción. Opinión en contra parece man-
tener DE LA OLIVA SANTOS, A., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, (con otros), cit., pág.
525.
274. Véanse algunas consideraciones sobre el mismo en JUAN SÁNCHEZ, R., “Multa por dilación
indebida en la vista”, en Abogado y Procurador en la Ley de Enjuiciamiento Civil, (coor.: IVARS),
Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2003, págs. 157-9.

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lado con carácter general en el art. 247 LEC y acota la cuantía de la


multa a imponer entre las indicadas cantidades en euros. Por supuesto,
la concreta determinación de la cuantía de la sanción habrá de ser
motivada, respetando el principio de proporcionalidad y sin que en
ningún caso pueda superar la tercera parte de la cuantía del litigio
(art. 247.3 LEC).

La mala fe procesal se centra en el acto por el que el litigante causare la


no ejecución temporánea de una prueba admitida, incluso aunque sin un
especial grado de malicia o negligencia275.. Sin embargo, para la impo-
sición de la sanción el juzgador habría de apreciar el elemento subjetivo
en todo “fraude” procesal que no es otro más que el uso malintencionado
de las posibilidades procesales276.. En cambio, parece que en realidad no
atiende exactamente a esto sino a la mera culpa en la no ejecución tem-
poránea con las consecuencias dilatorias que podría llegar a tener. Se
confirma así cuando se tipifica solamente la realización extemporánea
de la prueba, no en cambio la falta de práctica llegado el momento con
independencia de la causa277.; o cuando se exime de la sanción por la
mera renuncia a la práctica de la prueba si él la propuso, de modo que
impide que produzca efectos dilatorios; o acreditase falta de culpa278..

En realidad, a pesar de que la redacción del precepto parece suponer


una imposición directa al juzgador (“…el litigante será sancionado…”),

275. DE LA OLIVA SANTOS, A., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, (con otros), cit., pág.
526.
276. JUAN SÁNCHEZ, R., “Multa por dilación indebida en la vista”, en Abogado y Procurador en la Ley
de Enjuiciamiento Civil, (con otros), cit., pág. 157.
277. ASENCIO MELLADO, J. Mª., “La prueba”, en Proceso Civil Práctico IV, (dir.: GIMENO; coor.:
MORENILLA), cit., pág. 1-74.
278. En opinión de ASENCIO MELLADO, J. Mª., “La prueba”, en Proceso Civil Práctico IV, (dir.:
GIMENO; coor.: MORENILLA), cit., pág. 1-177, para su acreditación, como no se ha previsto
periodo de práctica, solamente podrá valerse de la prueba documental y los demás medios de
prueba que hayan sido propuestos. Si no se logra acreditar la falta de culpa, además de la imposi-
ción de la sanción, en su opinión, implicará la pérdida de la posibilidad de practicar dicha prueba
en cuanto las diligencias finales no son vía adecuada.

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su operatividad se presenta altamente dudosa salvo que se pretenda


sancionar un supuesto sin efecto dilatorio alguno o, en el peor de los
casos, mínimo fruto de una ejecución de la prueba que meramente
altere el orden de las pruebas dentro de la misma sesión (retrasos de
tiempo inferiores a la duración de la vista o juicio).

La no ejecución temporánea puede implicar o no la suspensión de la


vista. En caso de suspensión de la vista por causa imputable a la parte,
ya se cuenta con un precepto como el art. 183.5 LEC que sanciona,
entre otros, a la parte que ha procedido con dilación injustificada con
el mismo importe máximo al decidir sobre el nuevo señalamiento.

Si no implica suspensión, lo que se habrá producido es una breve es-


pera, una alteración en el orden en la práctica de la prueba o, en el
peor de los casos, que se practique mediante diligencias finales279.. En
cualquier otra hipótesis, la parte se verá privada de la práctica de la
prueba salvo que se produzca la suspensión de la vista. Las diligencias
finales no permiten la práctica cuando se dan las condiciones para
sancionar. Solamente cabrá acordar como diligencias finales la prueba
admitida cuando no se hubiere practicado por causas ajenas a la parte
que la hubiere propuesto (art. 435.1.3ª LEC), que es precisamente el
supuesto de exoneración de la sanción. Además, la no ejecución de la
prueba viene a representar el otro supuesto de exoneración: la renuncia
a la práctica de la prueba. En este caso, como bien recuerda Asencio280.,
siempre que no la hubiera propuesto la parte contraria.

Si el supuesto de suspensión ya tiene un precepto que lo tipifica es-


pecíficamente; la no ejecución en tiempo equivale a retrasos mínimos

279. Para DE LA OLIVA SANTOS, A., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, (con otros), cit., pág.
525, incluso cuando se practica mediante diligencias finales se complica el proceso y se provocan
esfuerzos inútiles de modo que “no sobra sancionar autónomamente a quien provoca el retraso,
y, no digamos, la omisión, de una prueba”.
280. ASENCIO MELLADO, J. Mª., “La prueba”, en Proceso Civil Práctico IV, (dir.: GIMENO; coor.:
MORENILLA), cit., pág. 1-78.

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o incluso a la no ejecución de la prueba lo que implica no provocar


dilaciones y corresponderse con el supuesto de exoneración, puede
concluirse que el aumento de poderes judiciales son nimios a través de
un art. 288 LEC que se aplicará a situaciones más bien insignificantes,
tendrá una operatividad escasa281., que, por añadidura, al final incluso
permite exonerarse con cierta facilidad de la sanción.

Nada se contempla expresamente sobre la posibilidad de interponer re-


cursos frente a la decisión. Algún autor mantiene que cabrá reposición
sustanciado de forma oral282., sin embargo, esta solución se presenta
como mínimo dudosa. De forma concluyente, Juan Sánchez283. expone
que en nuestro ordenamiento el régimen disciplinario-procesal de los
abogados es único y se rige principalmente por lo dispuesto en los arts.
522 y ss LOPJ, a cuyas normas cabe estar para la impugnación de estas
sanciones. Criterio que, además, es seguido por no pocas Audiencias
Provinciales como recoge el citado autor.

4. Documentación de la práctica de la prueba


En el contexto de un procedimiento caracterizado por la oralidad, la
documentación de los correspondientes actos procesales, mediante
el registro en soporte apto para la grabación y reproducción de so-
nido e imagen supone una mayor calidad respecto de la tradicional
documentación escrita en el acta, permite una mejor valoración ju-
dicial y, para las partes, potencia el ejercicio del derecho de defensa

281. Por el contrario, ASENCIO MELLADO, J. Mª., “La prueba”, en Proceso Civil Práctico IV, (dir.:
GIMENO; coor.: MORENILLA), cit., págs. 1-72 y ss, para quien, entre otras cosas, la posibilidad
de sanción merece ser elogiada y se aplicará a buen número de supuestos como incumplimiento
de exhortos, no aportación del objeto o cosa a que se refiera la prueba o incomparecencia de
testigos, peritos o partes.
282. MORENO CATENA, V., El proceso civil. Doctrina, jurisprudencia y formularios, III, (coor.: ESCRIBA-
NO), cit., pág. 2235.
283. JUAN SÁNCHEZ, R., Sanciones a abogados y procuradores con ocasión de su actuación ante la adminis-
tración de justicia, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, págs. 43-63

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sobre todo en cuanto facilita la preparación de los correspondientes


recursos.

Si se añade, además, que la grabación va a ser intervenida por el secre-


tario judicial actuando como fedatario público, es claro que la docu-
mentación aumenta en garantías284., pues impide –o al menos dificulta
cualificadamente- la realización de “vistas” y comparecencias ficticias o
sin presencia judicial o de ambas partes285..

La función del secretario judicial, aunque simplificada consecuencia


de las ventajas de las nuevas tecnologías, cobra especial importancia
en la mejora del sistema286., en comparación con unas actas que no per-
mitían registrar todo lo acontecido287.. La función de garante derivada
de la condición como fedatario público que corresponde al secretario
judicial, a pesar de la simplicidad que supone el manejo de tecnologías
digitales, en modo alguno supone su infravaloración sino todo lo con-
trario. Conforme al art. 145 LEC, los secretarios dan fe “con carácter

284. Afirma MAGRO SERVET, V., «Artículos 146 a 147. Los actos procesales (I)», en Proceso Civil Prác-
tico, V, (dir.: GIMENO; coor.: MORENILLA), La Ley, Madrid, 2001, pág. II-139, desde el punto
de vista del recurso de apelación, que existe quizá una relación directa entre la aplicación del
principio de inmediación y la observación de la grabación, de modo que hay constancia de la
presencia judicial. Comparto tal consideración y añadiría además que también es garantía de la
oralidad y hasta de la propia existencia material de la vista regularmente realizada.
285. Posiblemente por ello, entre otras cosas, pone de manifiesto FONT SERRA, E., El dictamen de
peritos y el reconocimiento judicial en el proceso civil, cit., pág. 15, que “se trata de un proceso regido,
de verdad, por la inmediación y la oralidad. No será posible que sigamos desarrollando actos
escritos sin que estén presente el juez y los letrados de las partes, fingiendo oralidad y la inme-
diación”.
286. No comparto, por tanto, la valoración de que la función del secretario judicial queda actualmente
“anquilosada” e inútil como opina GUILLÉN SORIA, J. M., “El papel de los secretarios judiciales
en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil”, en Consideraciones prácticas sobre Derecho, Justicia y Ley de
Enjuiciamiento Civil, (con otros), CIDP, Valencia, 2004, págs. 26-7, quien añade que su papel queda
“deslucido, empequeñecido, como el de suyo donde su intervención no hace ninguna falta real”.
Y en el mismo sentido, IVARS RUIZ, J., «Celebración de las vistas», en Abogado y Procurador en la
Ley de Enjuiciamiento Civil, (con otros), Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2003, pág. 164.
287. En ese sentido, ALANDETE GORDÓ, F., “Nueva Ley, nueva Abogacía”, en Consideraciones prácti-
cas sobre Derecho, Justicia y Ley de Enjuiciamiento Civil, (con otros), CIDP, Valencia, 2004, pág. 36.

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de autoridad” de las actuaciones procesales288., y, sobre todo, tras la


reforma operada por la LO 19/2003, el art. 238 LOPJ introduce como
causa expresa de nulidad de los actos procesales el que “se celebren
vistas sin la preceptiva intervención del secretario judicial”.

La grabación con redacción de acta abreviada será la regla general. En


éste se consignará, junto con los datos relativos al tiempo y al lugar,
las peticiones propuestas de las partes y las resoluciones que adopte el
Tribunal, así como las circunstancias e incidencias que no constaran en
soporte apto para la grabación y reproducción (artículo 146.2 LEC).
Solamente si no pudieran utilizarse los medios de registro por cual-
quier causa, como por ejemplo una avería en un medio de grabación,
la vista se documentará por medio de acta completa realizada por el
Secretario Judicial (arts. 146, 147 y 187 LEC)289..

La grabación se efectuará bajo la fe del Secretario Judicial, a quien


corresponderá la custodia de las cintas, discos o dispositivos en los que
la grabación se hubiere efectuado. Y las partes podrán pedir, aunque
sea a su costa, copia de las grabaciones originales (art. 147 y 187.1
LEC).

Las indudables ventajas exigen como contrapartida importantes es-


fuerzo económico no solamente para la inversión en material técnico
en todas y cada una de las salas de vistas de los órganos jurisdiccio-
nales (de todos los órdenes, sean unipersonales o colegiados, dada la
aplicación supletoria prevista en el art. 4 LEC), como igualmente y lo
que no es desdeñable, su mantenimiento en condiciones de calidad y
prontitud.

288. BANACLOCHE PALAU, J., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, (con otros), cit., pág. 306,
destaca que esta circunstancia tendrá efectos penales, sobre todo en casos de desobediencia.
289. Conforme al art. 187 LEC, si no fuera posible la grabación, solamente del sonido, si el “tribunal”
lo considera oportuno, se unirá a los autos una trascripción escrita de lo que hubiera quedado
registrado en los soportes correspondientes.

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Otra eventual desventaja es que, consecuencia de problemas puntuales


e inadvertidos en las grabaciones, puede generar nulidad de actua-
ciones cuando no se disponga de una grabación en condiciones y se
cuente solamente con el acta sucinta a que se refiere el art. 146.2 LEC,
que no permite conocer el contenido de la prueba y particularmente
de la práctica probatoria290.. Tan grave consecuencia hace más que
conveniente que el secretario judicial compruebe durante el juicio que
la grabación se está realizando correctamente y, antes de la firma del
acta, que se ha recogido el juicio en su integridad, conservando, debi-
damente custodiado, un ejemplar de la grabación291..

Por supuesto, dado que para la nulidad de actuaciones no basta con un


mero error de procedimiento sino que es necesaria efectiva indefensión
(entre otras, STC 39/1995, 13 febrero)292., no procederá ésta cuando,

290. Así, por ejemplo, la SAP Soria, 16 octubre 2002, AC 2003\123, decreta la nulidad por falta de
grabación de la vista por un incorrecto funcionamiento del sistema, y sin documentación escrita
completa. Y la justifica en que el Tribunal de apelación no puede valorar el denunciado error en
la valoración de la prueba practicada en la instancia. En similar sentido se pronuncian diversas re-
soluciones: SSAP Valencia (Secc. 9ª), 2 de octubre de 2002 (JUR 2003\9286); Málaga (Secc. 4ª), 30
de abril de 2003 (AC 2003\1671); Cádiz (Secc. 7ª), 15 de septiembre de 2003 (JUR 2003\242851);
Granada (Secc. 4ª), 13 de mayo de 2003 (JUR 2003\222873); Córdoba (Secc. 2ª), 21 de diciembre
de 2002 (JUR 2003\34846).
291. Así se constata en el Acuerdo de la Audiencia Provincial de Madrid, de 25 de mayo de 2007 (JUR
2007\252509), por el que “cuando el acta del juicio oral se haya documentado exclusivamente en una
grabación audiovisual, los defectos graves en la grabación que impidan conocer al Tribunal de apelación el
contenido de lo desarrollado en el juicio obligará, en su caso, a declarar la nulidad del juicio y su repetición,
en los términos que establece la Sentencia del Tribunal Constitucional 4/2004, de 14 de enero. Para evitar
estos graves efectos, debe exigirse que los Secretarios Judiciales comprueben durante el desarrollo del juicio
que la grabación se está realizando correctamente y, antes de firmar el acta, que se ha recogido el juicio en su
integridad, conservando después, debidamente custodiado, un ejemplar de la grabación, aparte del unido a
las actuaciones. Hay que exigir una mayor diligencia técnica en la grabación, realizando siempre un índice
de selección que facilite la localización de las declaraciones de los testigos y los peritos, con el fin de facilitar
la labor de los Tribunales de apelación”.
292. Según la SAP Pontevedra (Secc. 3ª), 28 de marzo de 2008 (Ponente: D. Francisco Javier Romero
Costas. JUR 2008\181418), “no es sólo que sea necesario para ello el quebrantamiento de las normas
esenciales del procedimiento sino que también se hace precisa la concurrencia de una efectiva indefensión a la
parte que la insta con incidencia en la posibilidad de defensa de sus derechos. Al respecto no puede llegarse a
tal conclusión pues, aun siendo parca la redacción del acta de la Audiencia Previa, constan en la misma datos
suficientes para determinar la situación jurídica convergente, siendo además que la posición y derechos de la
parte resultan claros y explicitados, tanto en su demanda como en su impugnación, a lo que ha de adicionarse

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por haber previsto el fallo técnico o por cualquier otra circunstancia,


en concreto no se privan de elementos para preparar la defensa o la
valoración judicial293., por ejemplo, cuando se acredita que el recurren-
te dispuso de una copia no obstante haber quedado inútil el soporte
de grabación294., así como, en todo caso, cuando se documenta el acta
de forma completa295..

que la postura contraria se infiere con claridad de su rebeldía inicial, de lo consignado en la Audiencia Pre-
via, de los Antecedentes de Hecho de la Sentencia de la instancia y, por último, de su postura final ante la
apelación que nos ocupa”.
293. Y en la apelación ocasionalmente tampoco, por ejemplo, la SAP Alicante, Secc. 4ª, 5 junio 2003,
JUR 2003\254960, señala que no se produce indefensión, a pesar de que se den fallos que privan
de sonido, cuando precisamente en la parte de la práctica probatoria éste se recupera. Asimis-
mo se presenta matizada la SAP Madrid (Secc. 25ª), 13 de octubre de 2006 (Ponente: D. Carlos
López-Muñiz Criado. AC 2007\151), cuando entiende que “sí puede afectar a los derechos procesales
en la segunda instancia porque la ausencia de grabación priva a las partes y al tribunal de apelación de un
elemento de conocimiento necesario para la preparación del recurso y su resolución. Pero en ese caso lo que
debe ser subsanado no es la sentencia de primera grado, que como ya dijimos no está afectada de nulidad,
sino la documentación del acto celebrado, bien sea mediante la redacción de un acta extensa, bien mediante la
repetición del acto, que es lo llevado cabo en el tribunal de instancia. Ciertamente en algunos casos el defecto
puede ser tan grande que podría también llegar a afectar a la sentencia e imposibilitar la conservación de
actos prevista en el artículo 230 LECiv, pero se trata de casos límite donde no es posible comprender su sentido
y razón sin el conocimiento de lo acontecido en el acto verbal, pero no es eso lo ocurrido en el supuesto de
autos, en el que contamos, además, con el problema subsanado de conformidad con lo dispuesto en el artículo
231 LECiv. Lo expuesto nos lleva, pues, a desestimar este primer motivo del recurso”.
294. Como indica la SAP A Coruña (Secc. 6ª), 27 de julio de 2006 (Ponente: Dña. Leonor Castro Calvo.
JUR 2006\252486), “ha justificado debidamente que la demandante y apelante disponía de una copia de la
grabación de la vista del juicio del que dimana la presente alzada (ordinario núm. 128/04), que fue aportado
como medio de prueba el día 18 de octubre de 2004, en otro procedimiento seguido entre ambas partes. De lo
expuesto resulta que, con independencia del hecho desafortunado de que por causas que se ignoran el soporte
documental en el que se grabó el juicio ordinario, perdiera por completo sus cualidades quedando inútil, lo
que no permitió su reproducción, a la demandante no se le generó indefensión”.
295. Afirma la SAP Pontevedra (Secc. 1ª), 22 de febrero de 2007 (Ponente: Dña. María Begoña Ro-
dríguez González. AC 2007\1380) que “sí consta en autos el acta expresiva de las manifestaciones del
actor y del testigo, recogida por la Sra. Secretaria, sin que tampoco esta vez por el apelante se concrete qué
es lo que falta o que infidelidad ha recogido aquélla fedataria. El Letrado que asiste al juicio debía saberlo,
sin embargo, nuevamente prefiere solicitar la nulidad con un fundamento genérico de base jurisprudencial,
incluso de esta misma Sala, pero que no es aplicable al caso. Efectivamente no se ha filmado en video parte
de las declaraciones pero sí constan recogidas en acta, luego, se da el presupuesto del art. 187 de la LECiv y
ni siquiera se indica en ningún momento qué es lo omitido”. Y en esa línea, SSAP Asturias (Secc. 7ª), 22
de abril de 2003 (JUR 2003\231770); Huelva (Secc. 2ª), 31 de enero de 2003 (JUR 2003\93332);
AAP Madrid (Secc. 14ª), 27 de octubre de 2003 (JUR 2004\87935), incluso aunque se solicite
la trascripción mecanográfica de la misma y es denegada (SAP Granada, Secc. 4ª, 3 noviembre
2003, JUR 2004\12519).

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La prueba en el proceso civil

Asimismo, concurren ciertos riesgos como el mal uso de la copia de


la grabación cuando pueda afectar a la intimidad, honor, menores,
etc., por los que en ocasiones se ha entendido que cabe decidir la no
grabación en correlación con lo previsto en el art. 138.2 LEC296.. Sin
embargo, ha de recordarse que este precepto autoriza limitaciones a la
publicidad pero no a la documentación del acto. Otra cosa es que, una
vez documentado mediante grabación, se adopten medidas especiales
de protección como sería la denegación de copias del acto a que se
refiere el art. 147.III LEC.

Como revela también el estudio de la jurisprudencia, a la hora de


decidir decretar nulidad de actuaciones adquieren relevancia capital
los casos en que, alegado el error en la valoración de la prueba en el
recurso de apelación, no consta la documentación de la vista, juicio297.
o, en su caso, diligencia final298.. No obstante su menor intensidad, en
mi opinión, además de exigirla la LEC, la grabación será también ne-
cesaria siempre que en el acto el “tribunal” tenga que oír a las partes,

296. MAGRO SERVET, V., «Artículos 146 a 147. Los actos procesales (I)», (dir.: Gimeno; coor.: Moreni-
lla), cit., pág. II-139.

297. En estos casos, según la SAP Murcia (Secc. 3ª), 23 de enero de 2006 (Ponente: Dña. María Pilar
Alonso Saura. JUR 2006\164125), la nulidad “procede acordarla, dada la naturaleza revisora del re-
curso de apelación y la imposibilidad de valorar en la alzada la prueba practicada a que se refiere el recurso
interpuesto con la consiguiente indefensión para la parte apelante y por aplicación del artículo 238.3 de la
Ley Orgánica del Poder Judicial”. Incluso, autores como GIMENO SENDRA, V., «Artículos 399 a
430. Alegaciones y audiencia previa», en Proceso Civil Práctico, V, (dir.: Gimeno; coor.: Morenilla),
La Ley, Madrid, 2000, pág. III-129, consideran que la audiencia previa, dado su contenido jurí-
dico, no debería haberse exigido su grabación.
298. Según la SAP Málaga (Secc. 4ª), 29 junio de 2007 (Ponente: D. José Luis López Fuentes. AC
2008\749), “al no 0haberse registrado la imagen y el sonido del desarrollo del acto de la Diligencia Final
celebrada el día 28 de julio de 2006, y haberse invocado expresamente por el recurrente como motivo de
impugnación la errónea valoración de la prueba por parte del Juzgado de Instancia, y muy especialmente
del informe emitido por el Sr. Médico Forense, esta Sala no puede pronunciarse sobre si la decisión judicial
adoptada responde o no a una concreta interpretación y aplicación del derecho ajena a toda arbitrariedad y
que permita la eventual revisión jurisdiccional mediante el recurso de apelación que nos ocupa, dado que de
dictarse sentencia sin posibilidad de revisar la referida prueba practicada ni ser practicada en esta alzada,
produciría indefensión material a la parte recurrente, por lo que procede declarar la nulidad de las actuacio-
nes a partir de la referida Diligencia Final (artículo 240.2 de la LOPJ, incluida la sentencia de instancia
y devolver las actuaciones al Juzgado de procedencia, para que proceda de nuevo a celebrar y documentar
debidamente dicha prueba, con dictado de nueva sentencia”.

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José Bonet Navarro

aunque el contenido de las alegaciones sea estrictamente jurídico. En


estos casos, no obstante, la declaración de nulidad exigiría encontrar
situaciones concretas de indefensión, menos evidentes a las que se dan
cuando el contenido de la vista es probatorio.

5. El uso de la lengua oficial en la práctica de


pruebas

La cuestión de la lengua que se utiliza en las actuaciones orales, y es-


pecialmente en la práctica de pruebas, cobra especial importancia en
los ordenamientos jurídicos que cuentan con un proceso regido por la
oralidad. En el caso español, además, en aquellas comunidades autó-
nomas con lengua propia, ha de diferenciarse dos situaciones: la del
órgano jurisdiccional y la de las partes.

Por lo que se refiere al órgano jurisdiccional, el art. 142.1 y 2 LEC, en


sintonía con el art. 231 LOPJ, es muy claro cuando dispone que en
todas las actuaciones judiciales, y especialmente por su importancia
en la práctica de pruebas, los Jueces, Magistrados, Fiscales, Secretarios
Judiciales y demás funcionarios de Juzgados y Tribunales usarán el
castellano, lengua oficial del Estado, así como la lengua oficial propia
de la Comunidad Autónoma, si ninguna de las partes se opusiere, ale-
gando desconocimiento de ella que pudiere producir indefensión. En
definitiva, el personal podrá perfectamente usar la lengua propia –y
cooficial- de la comunidad autónoma en la que se ubique el órgano
jurisdiccional hasta que alguna de las partes se opusiere alegando des-
conocimiento que pudiere producir indefensión. En tal caso, habría de
utilizar el castellano.

Por lo que se refiere a las partes y personal colaborador, la situación es


bien distinta. El art. 142.3 LEC prevé para las partes, sus procuradores
y abogados, así como los testigos y peritos, que en todo caso “podrán
utilizar la lengua que sea también oficial en la Comunidad Autónoma

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La prueba en el proceso civil

en cuyo territorio tengan lugar las actuaciones judiciales, tanto en ma-


nifestaciones orales como escritas”. Si se alegara desconocimiento, el
art. 142.5 LEC permite habilitar como intérprete a cualquier persona
conocedora de la lengua empleada, previo juramento o promesa de
fiel traducción.

El respetable derecho al uso de una lengua cooficial de los que par-


ticipan en el proceso –a excepción de quienes integran el órgano
jurisdiccional cuyo derecho solamente alcanza hasta que se alegue des-
conocimiento- no debe confundirse con un hipotético derecho a que
el proceso se sustancie íntegramente en el idioma cooficial. El artículo
142.3 LEC garantiza exclusivamente que, en los actos de parte o de
terceros, ambos podrán utilizar el idioma oficial autonómico con plena
validez y eficacia sin necesidad de traducción (artículo 142.4 LEC).
Pero el personal integrante del órgano jurisdiccional solamente podrá
usar la lengua cooficial, y además limitadamente como he señalado.
Todo ello sin perjuicio de que, como apunta Juan Sánchez299., las Co-
munidades Autónomas con lengua oficial propia pueden determinar
cuál es el alcance de la cooficialidad y así, en algún caso, a través de las
leyes de normalización lingüística, se reconoce el derecho a que cuan-
do el interesado lo solicite, los tribunales de la Comunidad Autónoma
correspondiente deban dirigirse al mismo en el idioma cooficial.

Las actuaciones realizadas en lengua propia de la Comunidad Autó-


noma, sin necesidad de traducción, tendrán plena validez y eficacia, si
bien se procederá de oficio a su traducción cuando deban surtir efecto
fuera de la Comunidad, salvo que se trate de comunidades autónomas
con lengua propia coincidente, así como también se traducirá cuando
lo dispongan las leyes o a instancia de parte se alegue indefensión
(art. 142.4 LEC). Ahora bien, no se contempla la traducción de oficio

299. JUAN SÁNCHEZ, R., «Uso de lengua oficial», en Abogado y Procurador en la Ley de Enjuiciamiento
Civil, (con otros), Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2003, págs. 207-8.

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José Bonet Navarro

por desconocimiento del propio juez o de los magistrados300., lo que


supondrá, en opinión de algún autor, un importante freno para la mo-
vilidad del personal juzgador y puede llegar a matizar el principio de
unidad jurisdiccional301..

La regulación se completa con la posibilidad de intervención de intér-


pretes. Asimismo, correlativamente con lo previsto en el art. 142.5, el
143.1 LEC autoriza a que el tribunal habilite como intérprete a cual-
quier persona conocedora de la lengua de que se trate, exigiéndosele
juramento o promesa de fiel traducción. Igualmente podrá valerse de
la escritura si se tratare de persona sordomuda y supiera leer y escribir,
y cuando no sepa una cosa ni otra, se nombrará intérprete adecuado
(art. 143.2 LEC).

En los casos de declaración de las partes, testigos o peritos extranjeros


ha de ponerse especial cuidado en que quienes no conozcan el caste-
llano puedan comprender suficientemente el contenido de la práctica
de la prueba. Si lo que no conocen es la lengua autonómica habrán
de formular la oportuna oposición alegando desconocimiento y por
ende indefensión. Cuando sea necesario, el servicio de traductores en
los órganos jurisdiccionales debería obviar reseñables problemas sobre
temas lingüísticos. En realidad, la mayor parte de la problemática se
reduce a que efectivamente quienes integran el órgano jurisdiccional
sea capaz (y el término ha de ser enlazado con el tenor del art. 103.3
CE que por analogía pueda corresponder) de entender la lengua
oficial que pueda utilizar la correspondiente parte, su procurador y
abogado, así como los testigos y peritos, cuando ninguna parte se opu-
siere alegando desconocimiento e indefensión. Desde luego, no resulta
imaginable, ni admisible en todo caso, que el personal integrante del

300. Opinión contraria, con base en razones de eficacia, BANACLOCHE PALAU, J., Comentarios a la
Ley de Enjuiciamiento Civil, (con otros), Civitas, Madrid, 2001, pág. 303.
301. DE LA OLIVA SANTOS, A., Derecho Procesal. Introducción, (con DÍEZ-PICAZO y VEGAS), EURA,
Madrid, 2004, pág. 336.

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órgano jurisdiccional alegue ninguna suerte de indefensión que pudie-


ra enmascarar sus carencias culturales y sus limitaciones en la aptitud
para la función.

6. La utilización de la videoconferencia en la
práctica de pruebas

Atendido el tenor del art. 229.3 LOPJ, según el cual, las declaraciones,
confesiones en juicio, testimonios, careos, exploraciones, informes,
ratificación de los periciales y vistas, “podrán realizarse a través de
videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación
bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido y la interacción vi-
sual, auditiva y verbal entre dos personas o grupos de personas geográ-
ficamente distantes”, es claro que su uso no se limita al orden penal302.,
sino que es admisible en todos los órdenes jurisdiccionales.

Ahora bien, el anterior precepto no justifica que su práctica se genera-


lice hasta el extremo de convertirse en norma ordinaria, sino que habrá
de ser adoptada excepcionalmente, exclusivamente cuando concurran
razones que lo justifiquen.

En el régimen general del proceso civil303., la prueba se practicará en


la sede del órgano y ante el juez. El art. 169.4.II LEC es rotundo en
este sentido cuando establece que el interrogatorio de las partes, la

302. Véase a tal efecto las Instrucciones 1/2002, de 7 de febrero, y 3/2002, de 1 de marzo, de la Fiscalía
General del Estado, sobre la posibilidad de celebrar juicios orales penales por videoconferencia y
sobre actos procesales que pueden celebrarse a través de la misma respectivamente.
303. En el proceso penal no se han previsto tantas exigencias respecto de la comparecencia del Minis-
terio Fiscal. El art. 306.IV LECrim exige a tal efecto meramente que “existan los medios técnicos
precisos”. Sin embargo, para otras comparecencias, el art. 325 LECrim solamente lo prevé para
supuestos de “utilidad, seguridad o de orden público” o para casos en los que la comparecencia
de quien haya de intervenir “resulte particularmente gravosa y o perjudicial”. Exigencia que se
reitera exactamente igual en el art. 731 bis LECrim, aunque este último precepto considera espe-
cialmente adecuada su utilización en el caso de menores.

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declaración de los testigos y la ratificación de los peritos se realizará


con carácter general en la sede del Juzgado o tribunal que esté co-
nociendo del asunto de que se trate y “sólo cuando por razón de la
distancia, dificultad del desplazamiento, circunstancias personales de
la parte, del testigo o del perito, o por cualquier otra causa de análogas
características resulte imposible o muy gravosa la comparecencia de las
personas citadas en la sede del Juzgado o tribunal, se podrá solicitar el
auxilio judicial”. Circunstancias a las que remite igualmente el art. 313
LEC a los efectos del interrogatorio de las partes; lo mismo que el art.
364.1 LEC, si bien añade, como concreción de los anteriores, el de la
enfermedad del testigo.

La videoconferencia presenta importantes ventajas, o implica reduc-


ción de inconvenientes, frente a la presencia directa ante el juez en
el órgano jurisdiccional. Incluso en la mayoría de las ocasiones, sobre
todo en el proceso civil, no supone comparativamente significativas
limitaciones en las posibilidades valorativas máxime la menor relevan-
cia en este proceso de la prueba de declaración de parte y testifical
respecto de la documental. Sin embargo, no deja de ser un sucedá-
neo. La comparecencia directa, especialmente si se graba mediante
los sistemas de reproducción del sonido y de la imagen, ofrecerá las
máximas posibilidades valorativas en el juzgador.

En cualquier caso, la regla general ha de ser la práctica de pruebas


directamente ante el juez y en la sede del órgano. Cualquier otra
posibilidad habrá de considerarse excepción y adoptarse en forma
motivada304., solamente cuando se justifique en circunstancias como las
previstas en el art. 169.4.II LEC.

304. Comparto con ARAGONESES MARTÍNEZ, S. y HINOJOSA SEGOVIA, R., “La prueba en gene-
ral”, (con otros), cit., pág. 29, que su aplicación deberá ser siempre motivada y quedar circunscrita
a situaciones muy especiales.

201

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III. Problemática probatoria específica en


el juicio verbal

Como es sabido, la LEC regula dos procedimientos comunes: el juicio


ordinario y el verbal. De las normas de adecuación prevista en los arts.
249 y 250 LEC se vislumbra que este segundo se prevé para materias
que se consideran en principio sencillas –o al menos en ocasiones que
exijan una tramitación más ágil o abreviada para facilitarla- y para
cuantías poco elevadas. Ahora bien, si la escasa cuantía, la sencillez
material o la vocación de agilidad se encuentran en la base de un
diseño procedimental más breve y simpe, lo que no se justifica es la
imprevisión legislativa que dificulte cuando no haga imposible su in-
tegración normativa por las reglas generales. Lamentablemente esto
ocurre demasiado en el juicio verbal especialmente en el común con
contestación oral, entre otros supuestos, en dos temas relacionados con
la prueba: el de la viabilidad de la prueba pericial en el juicio verbal
con contestación oral305., y el de la procedencia del trámite de alegacio-
nes conclusivas en todo juicio verbal.

305. Sobre esta prueba hay abundante literatura. Para un panorama completo, entre otros, PICÓ I JU-
NOY, J., La prueba pericial en el proceso civil español. Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, J. M. Bosch,
Barcelona, 2001.

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La prueba en el proceso civil

1. Admisibilidad de la prueba pericial y


problemas de encaje en el juicio verbal con
contestación oral

La regulación de esta materia se muestra deficiente306.. La LEC re-


gula expresamente la aportación de la prueba pericial para el juicio
ordinario y para el verbal con contestación escrita y deja carente de
previsión expresa el juicio verbal más común con contestación oral.
Se multiplican los problemas de encaje y hasta incluso se pone en tela
de juicio la admisibilidad de la designación judicial del perito en este
juicio. Veamos una referencia a la regulación general y, a continuación,
cómo ha de resolverse a favor de la admisibilidad de esta prueba y las
múltiples dificultades de integración.

A) Régimen general previsto para el juicio verbal con


contestación escrita

El momento idóneo para la aportación de dictamen pericial por la


parte es, conforme a los artículos 336.1 y 265.1.4º LEC, el de la pre-
sentación de su primer escrito, sea el de demanda o el de contestación
en el juicio ordinario o en los verbales especiales con contestación
escrita conforme al art. 753 LEC307..

306. Ha llegado a calificarse por PICÓ I JUNOY, J., La prueba pericial en el proceso civil español. Ley
1/2000, de Enjuiciamiento Civil, cit., págs. 82 y 166 entre otras como “labyrinthus peritiae”. PÉREZ
UREÑA, A. A., “Problemas derivados de la proposición de la prueba pericial en el juicio verbal
y vías de solución”, en Práctica de Tribunales. Revista de Derecho Procesal Civil y Mercantil, núm. 53,
octubre 2008, pág. 7, utiliza un expresión contundente cuando habla de “verdadero caos norma-
tivo”.
307. Se trata de los procesos a los que se refiere el artículo 748 LEC, esto es, los que versen sobre
capacidad, prodigalidad, filiación, paternidad, nulidad matrimonial, separación, divorcio, mo-
dificación de medidas, guarda y custodia, alimentos, reconocimiento de resoluciones canónicas,
oposición a resoluciones administrativas en materia de protección de menores, y asentimiento
en adopción. Otro problema que no es momento dilucidar ahora es si los juicios verbales que
formalmente se originan como consecuencia de un procedimiento de técnica monitoria, incluido

204

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La anterior regla general es consecuente con la presunción prevista en


el artículo 336.3 LEC por el que se entiende que al actor le es posible
aportar el dictamen con la demanda; así como con los requisitos im-
puestos a la demandada en caso de que no pueda aportar dictámenes
escritos con la contestación (art. 336.4 LEC). Pero igualmente anuncian
que serán admisibles los dictámenes presentados con posterioridad
cuando se cumplan las exigencias legalmente previstas:

1.º Expresar en la demanda o contestación los dictámenes de que pre-


tendan valerse.

2.º Aportar los dictámenes, para su traslado a la parte contraria308., en


cuanto dispongan de ellos, y en todo caso antes de iniciar la audien-
cia previa al juicio ordinario o antes de la vista en el verbal.

Asimismo, específicamente para cada una de las partes, ha de justifi-


carse que no les ha sido posible aportar el dictamen en los momentos
adecuados correspondientes. Así, el actor justificará “cumplidamente

por tanto el cambiario. ¿Es un verbal con contestación oral o con contestación escrita? Aunque
esta pregunta se presenta sencilla en el sentido de que son procedimiento con contestación oral
(la contestación por el demandado se produce en la vista). Las particularidades de la técnica mo-
nitoria introducen factores de confusión. Al menos los siguientes: el requerido de pago formula
oposición (por escrito), del mismo se origina juicio verbal y se cita para la vista. Surge así un
procedimiento formalmente autónomo para dilucidar la oposición. La oposición-contestación
al monitorio se convierte en demanda que abre formalmente el juicio. En fin, en el juicio verbal
de oposición el deudor es demandante, y el acreedor demandado. La contestación oral la realiza
el acreedor demandado de oposición en la vista. En fin, toda este “desbarajuste” que provoca la
técnica monitoria provoca una confusión tal que algunos autores y jurisprudencia, como PÉREZ
UREÑA, A. A., “Problemas derivados de la proposición de la prueba pericial en el juicio verbal
y vías de solución”, cit., págs. 8-10, los incluya, en mi opinión comprensible pero erróneamente,
entre los juicios verbales con trámite de contestación escrita.
308. Algún autor pone de manifiesto una cierta descoordinación de este precepto respecto a la regu-
lación del art. 276 LEC (MAGRO SERVET, V., La prueba pericial en la Ley de Enjuiciamiento Civil y
en la Ley de Ordenación de la Edificación”, (con otros), La Ley Editorial, Madrid, 2007, págs. 21-22).
Sin embargo, no encuentro ninguna incoherencia, ni mucho menos incorrección, en el hecho de
que el artículo 337.1 LEC aluda a la presentación “para su traslado a la parte contraria” con que
el art. 276 de la misma LEC regule una forma de ese mismo traslado en caso de que las partes se
valgan de procurador.

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La prueba en el proceso civil

que la defensa de su derecho no ha permitido demorar la interposi-


ción de aquélla hasta la obtención del dictamen” (art. 336.3 LEC); y
el demandado “la imposibilidad de pedirlos y obtenerlos dentro del
plazo para contestar” (art. 336.4 LEC).

No obstante los matices en su redacción, se trata de la misma exigencia


si bien adecuada a las específicas posibilidades que derivan de las posi-
ciones activas o pasivas en el proceso, éstas últimas sometidas a plazos
preclusivos para contestar en todo caso.

De otro lado, se autoriza la presentación de dictámenes en momentos


posteriores sin tener que cumplir las exigencias anteriores, en aquellos
casos en que la justificación de la imposibilidad de presentación ini-
cial se encuentre implícita en el hecho de que la necesidad o utilidad
del dictamen se haya puesto de manifiesto a causa de alegaciones del
demandado en la contestación a la demanda o de las alegaciones o
pretensiones complementarias admitidas en la audiencia309.. En tales
casos, las exigencias anteriores se sustituyen por la condición de que se
presente con al menos cinco días de antelación, cuando corresponda,
a la celebración del juicio o de la vista.

309. A pesar de la regla general prevista en el art. 412.1 LEC por la que las partes no podrán alegar
con posterioridad al establecimiento del proceso, su punto segundo ya se refiere a que la dispo-
sición es “sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias, en los términos
previstos en la presente ley”. Y la LEC prevé diversas posibilidades: En el art. 424 alegaciones del
actor relativas al incumplimiento de requisitos procesales en la personación y contestación del
demandado; en el art. 426, alegaciones que implican modificación de la pretensión procesal o de
las pretensiones procesales objeto del proceso, aunque sea limitadamente; y alegaciones comple-
mentarias justificadas en lo alegado por la contraparte y aclaratorias sobre hechos constitutivos,
impeditivos, extintivos y excluyentes. Y hasta incluso alegaciones ampliatorias de hechos en el
art. 286.4 LEC. Y todo ello sin perjuicio de las posibilidades de alegación que corresponden al
interviniente con base en el cuanto menos poco claro artículo 13 LEC. En todo caso, el artículo
426.5º LEC prevé expresamente la posibilidad de que las parte puedan aportar documentos y
dictámenes que se justifiquen en razón de las alegaciones complementarias, rectificaciones, peti-
ciones, adiciones y hechos nuevos a que se refiere el mismo precepto.

206

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B) Admisibilidad en el régimen específico para los


juicios verbales con contestación oral

Los arts. 335 a 352 LEC regulan la prueba pericial en sus dos modalidades:
la del dictamen pericial aportado por la parte y el de designación judicial
del perito310.. Aunque en ambos casos será necesaria la actividad de la
parte (salvo prueba de oficio conforme a los arts. 349.5 y 752.1.II LEC),
en el segundo la designación concreta del perito corresponderá al juzga-
dor. La alternativa es por tanto doble, bien la aportación del dictamen
pericial directamente por la parte, bien que la parte solicite la emisión de
dictamen por perito designado por el tribunal (art. 335.I LEC).

Siendo similar la función del perito en ambos, reciben una regulación


específica en la LEC. El mismo acto de la designación judicial ya exige
per se la previsión de un previo procedimiento adecuado (arts. 339
y 341 LEC), pues la propia actuación judicial impone establecer las
condiciones, plazos y las pautas que han de seguirse según exista o
no acuerdo por las partes en quién dictaminará. Incluso se regula un
régimen adecuado de abstención y recusación si el perito es designado
judicialmente, o de tacha si el dictamen es aportado directamente por
la parte (art. 343 en relación con los arts. 105 y 124 a 228 LEC).

La regulación en la LEC, con todo, se presenta deficiente porque,


en el dictamen pericial aportado por la parte, contempla solamente
el supuesto de contestación por escrito, dejando sin regular los pro-
cedimientos verbales más habituales en la práctica, esto es, los que
cuentan con contestación oral. Omisión que ha permitido posiciones
doctrinales que niegan la admisibilidad de la prueba pericial en estos
tan habituales procedimientos311., y que, en caso de que sea admisible,
plantea importantes dudas de aplicación normativa.

310. Este último supuesto será la regla general en los casos de asistencia jurídica gratuita (art. 339.1
LEC).
311. Entre otros, ASENCIO MELLADO, J. Mª., “La prueba”, (Dir.: GIMENO), cit., pág. 1-684.

207

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La prueba en el proceso civil

En fin, centrada la regulación de la prueba pericial en una contestación


“en forma escrita” (art. 336.1 LEC), quedan carentes de desarrollo le-
gislativo expreso los juicios verbales que no sean los del art. 753 LEC312..
Ante esta situación, podría plantearse un problema inicial como el de
la admisibilidad de la prueba pericial en estos juicios verbales.

Sin embargo, la solución a este problema se presenta sencilla si atendemos


al tenor del art. 265.1.4º y 4 LEC que, con carácter general, prevé que el
demandante los presente con la demanda y, como dispone el apartado 4
citado, “en los juicios verbales, el demandado aportará los documentos,
medios, instrumentos, dictámenes e informes a que se refiere el apartado 1
en el acto de la vista”. No resulta correcta, por tanto, ninguna interpretación
sensu contrario que pudiera hacerse del art. 336.1 LEC. La jurisprudencia la
suele considerar admisible313., y hasta el mismo Tribunal Constitucional se
ha pronunciado sobre este punto considerando la inadmisión de la prueba

312. Estos procesos especiales son los de capacidad, prodigalidad, filiación, paternidad, nulidad ma-
trimonial, separación, divorcio, modificación de medidas, guarda y custodia, alimentos, reco-
nocimiento de resoluciones canónicas, oposición a resoluciones administrativas en materia de
protección de menores, y asentimiento en adopción.
313. La SAP Bizkaia (Secc. 3ª), 32 de enero de 2003 (Ponente: Dña. Ana Isabel Gutiérrez Gegúndez. AC
2003\1217), decreta la nulidad de actuaciones en la que se rechaza una prueba pericial por extemporá-
nea presentada por el deudor en el juicio verbal posterior al monitorio. En realidad, la citada sentencia
no tiene una idea muy clara –confusión muy común en este tipo de juicios- de quién es el actor y el
demandado en el juicio verbal. En mi opinión, es claro que el actor en el juicio verbal es el deudor que
formula “demanda” de oposición, por tal motivo, el momento procesalmente oportuno para presentar
la prueba pericial tendría que ser precisamente el escrito de oposición. Otras sentencias, sobre todo con
un erróneo entendimiento de la posición que ocupa el acreedor en el juicio verbal posterior a un moni-
torio, consideran extemporánea la solicitud de prueba pericial en el momento de la vista. Así, la SAP Sa-
lamanca (Secc. 1ª), 10 de mayo de 2006 (Ponente: D. José Ramón González Clavijo. JUR 2006\271758),
considera la inoportunidad de solicitar la pericial en la vista puesto que debería haberla presentado con
cinco días de antelación, máxime cuando el acreedor conocía los motivos de oposición con carácter
previo. Olvida esta sentencia que el acreedor es demandado de oposición y el momento de contestación
es el de la vista. Afirma que “la parte actora conocía perfectamente cuales eran los motivos de oposición de la de-
mandada y pretende la práctica de una prueba pericial, solicitándola en el acto del juicio encaminada exclusivamente
a desvirtuar esos motivos. Este conocimiento previo le obligaba a aportar el correspondiente dictamen pericial al menos
cinco días antes de la celebración de la vista, según prevé el precepto citado y sin que pueda acogerse al artículo 339
. En cualquier caso y generosamente se podría haber acudido al artículo 339.3 segundo párrafo pero siempre hubiese
sido necesaria la conformidad de la parte contraria sobre el objeto de la pericia y en aceptar el dictamen del perito que
el tribunal nombre. No hay indefensión alguna derivada de la decisión del Juez. Ha sido la propia conducta de la
actora la que ha impedido la práctica en tiempo oportuno de la prueba pericial que a ella le convenía”.

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pericial por extemporánea, al haber sido presentada por el demandado


en la vista, como no conforme a las exigencias constitucionales de tute-
la judicial efectiva314.. Y además, si con ello no fuera más que suficiente,
supondría dotar de la nota de sumariedad al juicio verbal y, por esa vía,
privar al mismo de eficacia de cosa juzgada. Puede afirmarse con cierta
rotundidad que siendo regla general que las resoluciones judiciales firmes
pasen en autoridad de cosa juzgada (art. 207.3 y 4 LEC), su excepción
exigiría cuanto menos previsión legal expresa (art. 447.4 in fine LEC).

La prueba pericial resultará admisible y los preceptos que la disciplinan


(arts. 335 a 352 LEC) serán de aplicación general, incluidos también
todos los juicios verbales en virtud del art. 445 LEC.

a) Informes periciales aportados por la parte: problemas de encaje

La ausencia de una regulación específica para el juicio verbal con con-


testación oral mantiene algunos problemas de encaje consecuencia de
las diferencias procedimentales con el juicio ordinario.

314. Argumenta la STC 60/2007 (Sala 2ª), 26 de marzo (Ponente: D. Guillermo Jiménez Sánchez. RTC
2007\60) que “tratándose de un juicio verbal, la norma aplicable es el art. 265.4 LEC, de cuya lectura se deduce
con claridad que en los juicios verbales el momento hábil para que el demandado aporte los documentos, medios,
instrumentos, dictámenes e informes relativos al fondo del asunto es el del acto de la vista, en el cual, como queda
acreditado, se propuso por el demandado. Los arts. 265.1.4 y 336 LEC hacen referencia al régimen general de
la aportación de los dictámenes periciales a instancia de las partes. Estos preceptos establecen el momento procesal
preclusivo de su aportación, que coincide con la presentación de los escritos de demanda y de contestación a la
demanda (también rige esta regla en los casos de demanda reconvencional y de contestación a la misma) en el
juicio ordinario; en el juicio verbal, debido a que la contestación a la demanda se realiza oralmente en la vista, el
dictamen aportado por el demandado debe introducirse al tiempo de la contestación oral, es decir, en la vista (arts.
265.4 y 336.1 y 4 LEC). Los dictámenes privados aportados con posterioridad a ese momento procesal habrán
de ser inadmitidos por extemporáneos, mientras que los presentados en plazo deben ser admitidos por el Tribunal,
cuya potestad jurisdiccional resulta circunscrita al control del cumplimiento del examinado plazo común para su
aportación. (…) la inadmisión de la prueba propuesta para su defensa en el juicio verbal por don Manuel G.
D. no resulta conforme a las exigencias constitucionales de tutela judicial efectiva, puesto que ha dado lugar a la
negación a la parte demandada de la posibilidad de que se practicara una prueba en principio pertinente y que
cabría hubiese resultado decisiva para la resolución del pleito”. Se corroboran de este modo las razonables
consideraciones que estimaban que la exclusión de la prueba pericial en el juicio verbal tendrían
mal encaje en los derechos constitucionales. Así, por ejemplo, PÉREZ UREÑA, A. A., “Problemas
derivados de la proposición de la prueba pericial en el juicio verbal y vías de solución”, cit., pág. 8.

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La prueba en el proceso civil

Salvo la disposición del artículo 336.1 LEC por la que los dictámenes
habrán de aportarse con la contestación, el resto de las previsiones
relativas a la aportación del dictamen por el demandado hacen ne-
cesario como mínimo un considerable esfuerzo interpretativo para su
traslación, y hasta en ocasiones directamente no tienen posibilidad
alguna de esta traslación por mera incompatibilidad procedimental.
Veamos algunos problemas.

1.º ¿Posibilidad de presentación del dictamen pericial con posteriori-


dad a la contestación?

El requisito de que el demandado deba justificar la imposibilidad de


pedir y obtener el dictamen dentro del plazo para contestar para po-
der presentarlo con posterioridad a la contestación (art. 336.4 LEC)
ya plantea alguna dificultad en el contexto del juicio verbal, en cuan-
to al demandado no se le otorga plazo alguno para contestar. Como
es sabido, en este juicio no se produce emplazamiento alguno para
celebrar vista sino una citación para que en el día y hora fijado se
pueda, entre otras cosas, contestar a la demanda en esa misma vista
(arts. 440.1 y 443.2 LEC). Solamente podría encontrarse algún sentido
a esta exigencia haciendo el esfuerzo interpretativo de entender que
el “plazo” para contestar es el que media desde la citación a la vista.
De ese modo, lo que vendría a exigirse es que la falta de aportación
del dictamen por el demandado en el momento de la contestación se
justificara en la imposibilidad de su obtención en el tiempo que media
desde la citación y hasta la vista. Tiempo que, en el texto legal, (otra
cosa es en la realidad diaria de nuestros juzgados) es más o menos
similar al de los veinte días para la contestación al juicio ordinario
puesto que, conforme al artículo 440.1 LEC, no ha de ser inferior a
diez ni superior a veinte días315..

315. FORCADA NOGUERA, M., “Aportación del dictamen pericial en el juicio verbal”, en Aspectos prácti-
cos de la Prueba Civil, (dir.: ABEL y PICÓ), J.M.Bosch, Barcelona, 2006, pág. 416, considera que será
así especialmente cuando el juzgador evidencie la esencialidad e importancia en el caso concreto de

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De otro lado, podría surgir la necesidad de presentación del dictamen


pericial a consecuencia de las alegaciones de las partes en el acto de la
vista. En este caso, parece razonable que se admita la prueba pericial
cuando sea pertinente y útil y sin que deba exigirse un necesario acuer-
do de las partes para ello. Como contrapartida, esta deicsión supondría
la interrupción o suspensión de la vista316., salvo que se admitan unas
diligencias finales en el juicio verbal contrariamente a lo que es práctica
habitual en nuestros juzgados. Sin embargo, esta posibilidad se presen-
ta altamente improbable a favor del demandado si se exige y se cumple
con que la demanda de juicio verbal contenga el objeto del proceso317..

Cuestión distinta se planteará cuando el demandado formule recon-


vención. En este caso, han de serle aplicables las reglas generales sobre
aportación de dictámenes periciales, esto es, el art. 265.1.4º LEC, se-
gún el cual, a toda demanda se acompañarán los dictámenes periciales
en que las partes apoyen sus pretensiones. De tal forma, si la exigen-
cia del art. 438.1.II LEC, cuando se refiere a que la reconvención se
notifique al actor al menos cinco días de la vista, implica que se le
entregue la demanda reconvencional, en la misma habría de acompa-
ñarse también el dictamen pericial, en aras del ejercicio del derecho
de defensa del actor originario318.. En cualquier caso, la exigencia le
correspondería en tanto que el originario demandado se instituye en
demandante reconvencional.

la prueba pericial, siempre y cuando la falta de aportación del dictamen no sea por causa imputable
al demandado y el propio juez entienda que no se trata de una maniobra dilatoria.
316. FORCADA NOGUERA, M., “Aportación del dictamen pericial en el juicio verbal”, en Aspectos
prácticos de la Prueba Civil, (dir.: ABEL y PICÓ), cit., pág. 417.
317. Como manifiesta ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil, (con otros), cit., pág. 290, “en el
juicio verbal la «causa petendi» también ha de ser aducida en la demanda, porque en otro caso
no estaría identificado el objeto del proceso a efectos de la determinación de la competencia y de
la adecuación del procedimiento, de la litispendencia y de la cosa juzgada. Sólo otras alegaciones
no precisan ser formuladas en la demanda y pueden serlo en la vista”.
318. En ese sentido, FORCADA NOGUERA, M., “Aportación del dictamen pericial en el juicio ver-
bal”, (dir.: ABEL y PICÓ), cit., pág. 419.

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La prueba en el proceso civil

2.º ¿Presentación antes de la vista?

Lo que en modo alguno es aplicable en los juicios verbales con con-


testación oral en la vista es la exigencia de que el dictamen se apor-
te por el demandado “en todo caso… antes de la vista en el verbal”
(art. 337.1 LEC). Esta previsión es de aplicación únicamente para el
demandante319.. Otra cosa es que éste no pueda tener conocimiento
previo, lo que no le plantea más desigualdades de las que derivan de
la propia dinámica procedimental del juicio verbal donde el actor, a
diferencia del juicio ordinario, con carácter general, y salvo contadas
excepciones, no tiene conocimiento de la contestación del demandado
con carácter previo a la vista.

3.º ¿Manifestación sobre si los peritos han de comparecer expresando


si deberán exponer o explicar el dictamen o a responder?

Similares problemas de encaje plantea esta previsión del art. 337.2 LEC
pensada y congruente con la presentación ordinaria del dictamen en
momentos previos a la vista. La claridad de este precepto tampoco es la
más óptima. Cuando dispone que “aportados los dictámenes conforme a
lo dispuesto en el apartado anterior, las partes habrán de manifestar…”,

319. Como señala la SAP Ciudad Real (Secc. 2ª), 7 de marzo de 2006. (Ponente: D. Ignacio Escribano
Cobo. JUR 2006\141179) “partiendo del incontrovertible hecho de que la contestación a la demanda en el
juicio verbal se opera precisamente en el acto de la vista regulada en el artículo 443 LEC, evidente resulta
que no se cumple el presupuesto estatuido en el artículo 337/1 LEC, pues le era dable al demandado presentar
en dicha vista al contestar la demanda la prueba pericial que entendiera conveniente en defensa de sus dere-
chos, siendo de resaltar que la expresión «... o antes de la vista en el verbal» hace referencia exclusivamente
al informe pericial que pudiera pretender presentar el actor con posterioridad a la presentación del escrito de
demanda sucinta, pero no a la posición del demandado respecto del cual ninguna carga procesal le obliga
a la presentación del informe con anterioridad a la contestación a la demanda en el acto de la vista”. Así y
todo, la jurisprudencia ha intentando mitigar los efectos de una eventual nulidad de actuaciones
que podría generar la circunstancia de que el demandado no aportara con carácter previo el
dictamen. Pone de manifiesto la SAP Cáceres (Secc. 1ª), 19 de abril de 2007 (Ponente: D. Antonio
María González Floriano. AC 2007\1682), que “el Derecho de Defensa de la parte actora no se ha visto
vulnerado por cuanto que el Informe aportado a instancia de la parte demandada no presenta una densidad
de tal calibre que -para garantizar el derecho de Defensa- exigiera el señalamiento de un plazo extraordinario
con anterioridad a la celebración del Juicio a los efectos de que pudiera ser debidamente examinado”.

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no se evidencia con total claridad si tal manifestación procede para todo


supuesto de aportación de dictamen por la parte o solamente para el
caso de que los dictámenes hayan sido aportados con posterioridad a
los momentos ordinarios; como tampoco queda claro si procede hacerla
solamente a quien aporta el dictamen o también a la contraparte.

En mi opinión, la exigencia es para todo aquel que aporta el dicta-


men, si bien el ejercicio del derecho de defensa ha de permitir –o no
impedir- que cualquier parte pueda igualmente formular las mismas
manifestaciones. Asimismo, la exigencia se prevé para los supuestos
en que se presentan con carácter posterior a los previstos en general.
Se justifica en posibilitar la citación del perito así como en permitir
el pleno ejercicio del derecho de defensa de las partes, permitiendo
el análisis previo del dictamen escrito y la preparación de preguntas,
objeciones, propuestas de rectificación, etc. Siendo así, en el caso del
demandado y atendido el momento de aportación en la contestación,
parece claro que solamente tiene sentido la exigencia cuando no se
aporte el dictamen en la vista y, por tanto, sea admisible la suspensión
de la misma para su aportación posterior.

Para poder practicar la prueba pericial en el momento de la vista,


el solicitante habrá de gestionar privadamente y lograr la presencia
física del perito en ese mismo momento. Respecto del actor, como
indicaba antes, las posibles limitaciones del derecho de defensa para
preparar las preguntas, objeciones y demás actuaciones respecto de la
declaración del dictamen pericial aportado por la contraparte, serán
las mismas que con carácter general derivan de la propia dinámica
procedimental del juicio verbal.

4.º Sobre las exenciones que el art. 338.1 LEC realiza de los requisitos
del art. 337 LEC.

La inaplicación del art. 337 que contempla el art. 338.1 LEC para
los supuestos de dictámenes cuya necesidad o utilidad se ponga de

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La prueba en el proceso civil

manifiesto a causa de alegaciones del demandado en la contestación


a la demanda o de las alegaciones o pretensiones complementarias
admitidas en la audiencia, se limita a eximir de la necesaria expre-
sión en la demanda o contestación de los dictámenes de que, en su
caso, pretendan valerse. Excepción precisa en tanto en cuanto resulta
materialmente imposible hacer efectiva una exigencia que habría de
realizarse en un momento anterior a conocerse la necesidad de la
prueba pericial320.. Otro problema es que la admisión de estas pruebas
tenga que implicar la necesaria suspensión de la vista. En mi opinión,
el llamado principio de “concentración” como tampoco una afirmada
“necesidad de rapidez” son argumentos convincentes para negar de
plano esta posibilidad.

5.º ¿Presentación en los cinco días anteriores a la vista tal y como pre-
viene el art. 338.2 LEC?

En principio, esta exigencia parece que será inaplicable en el caso


del juicio verbal con contestación oral puesto que la prueba pericial
se presentará en la contestación. Ahora bien, en mi opinión, podría
encontrar aplicación en la medida en que suspendida la vista, el plazo
procediese respecto del nuevo señalamiento.

Respecto del demandado, si, como antes se ha indicado, no es posible


que el dictamen se presente con antelación a la vista tal y como exigía
el art. 337.1 LEC, con más razón puede afirmarse exactamente lo mis-
mo cuando se añade un plazo mínimo de antelación a la celebración
de la vista321.. Salvo, como se acaba de indicar, que se haya procedido
a la suspensión de la vista y el plazo sea aplicable respecto del nuevo
señalamiento. Y lo mismo ha de considerarse en relación con la mani-

320. FORCADA NOGUERA, M., “Aportación del dictamen pericial en el juicio verbal”, en Aspectos
prácticos de la Prueba Civil, (dir.: ABEL y PICÓ), cit., págs. 415-6.
321. Opinión contraria MUÑOZ SABATÉ, Ll., Fundamentos de la prueba judicial civil. Ley 1/2000, cit.,
pág. 335.

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festación sobre concurrencia de peritos y las expresiones que se exigen,


con la única particularidad de que se dificulta la práctica de la prueba
con suspensión de la vista puesto que, sin perjuicio de las posibilidades
de alegación complementaria que pueda corresponder al actor, en este
caso el demandado conoce los aspectos esenciales de la pretensión322..

b) Designación judicial del perito: admisibilidad y problemas de encaje

El tema de la admisibilidad de la prueba pericial en el juicio verbal


adquiere tintes específicos cuando se trata de perito designado judi-
cialmente. A la ausencia de una regulación específica323., se añade una
serie de circunstancias que parecen aconsejar que el demandado quede
desprovisto de la posibilidad de solicitar esta modalidad probatoria.

En efecto, la propia operatividad de la designación judicial del perito


en el juicio verbal implicará la necesaria la interrupción o suspensión
de la vista cuando se solicite por el demandado324., lo que no casa bien
con un juicio verbal que aspira a la concentración máxima y podría
desnaturalizarlo, tal y como deriva y se manifiesta en su exposición de
motivos; siendo además que la prueba pericial se encuentra en general
a disposición de las partes, con escasa o inexistente intervención judi-
cial. Igualmente, se parte para ello de que el dictamen pericial tiene

322. Como opina ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil, (con otros), cit., pág. 269, en el juicio
verbal no es admisible la “ampliación” de la demanda, porque la ley no la considera específica-
mente al contrario de lo que ocurre en el juicio ordinario, al preverse un traslado de la ampliación
de la demanda con nuevo señalamiento para juicio.
323. Aunque con menos claridad, la regulación sigue regulando exclusivamente los supuestos de juicio
ordinario y verbal con contestación escrita, como lo evidencia el hecho de que el artículo 339.2
LEC hable de que “El demandante o el demandado… podrán solicitar en sus respectivos escritos
iniciales que se proceda a la designación judicial de perito”.
324. Algunos autores, como ESPARZA LEIBAR, I., El dictamen de peritos en la Ley 1/2000 de Enjuicia-
miento Civil, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pág. 134., nieguen la admisibilidad de la designa-
ción judicial de peritos en el juicio verbal. A favor de la misma, por el contrario, autores como
FONT SERRA, E., “El dictamen de peritos en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil”, en La
prueba, Cuadernos de Derecho Judicial (dir.: MONTERO), Consejo General del Poder Judicial,
Madrid, 2000, pág. 99.

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La prueba en el proceso civil

idéntico valor, significación y eficacia con independencia de que sea


aportado por la parte o designado judicialmente; así como también
de la propia operatividad del juicio verbal concentrado, en el que la
contestación se realiza en la misma vista oralmente y no se autorizan
suspensiones no expresamente previstas, lo que explica la exigencia de
que las partes hayan de acudir al juicio con todas las pruebas de que
intenten valerse (art. 440.1.II LEC)325..

A pesar de lo antedicho, ha de aceptarse que el demandado pueda


solicitar la designación judicial de perito que el juez habrá de admitir
cuando se cumplan los presupuestos generales326.. Cabe argumentar,
en primer lugar, que ninguna norma impide expresamente al deman-
dado solicitar la designación judicial del perito, máxime cuando esa
posibilidad le corresponde atendido el derecho a la prueba y la debida
igualdad entre las partes327.. Asimismo, resulta dudoso que el dictamen
pericial aportado por la parte tenga un valor y significación idéntico
a la hora de la valoración328.. El propio Tribunal Constitucional ha re-
conocido que el perito que elabora un dictamen pericial aportado por

325. Argumenta ASENCIO MELLADO, J. Mª., “La prueba”, (Dir.: GIMENO), cit., págs. 1-684 y
1-709, que es así por razones como que al no haber contestación escrita, deberán acudir al acto
de juicio con las pruebas de que dispongan; porque no está prevista ni podrá ampliar el objeto
del dictamen ya que sus posiciones no estarían definidas; quedaría en indefensión el actor que no
podría reaccionar frente a una contestación o producida y quizá necesitada de prueba pericial;
porque no supone restricción de su derecho a la prueba, sino sólo a un tipo de procedimiento
probatorio que en modo alguno le prohíbe o restringe su derecho. Por el contrario, según indica,
“es evidente que el actor podrá solicitar la prueba pericial judicial en su demanda, actuándose
entonces conforme a lo establecido en el artículo 339.2 LEC”.
326. FONT SERRA, E., El dictamen de peritos y el reconocimiento judicial en el proceso civil, cit., pág. 149.
327. PICÓ I JUNOY, J., La prueba pericial en el proceso civil español, cit., págs. 110-2. RODRÍGUEZ
DÍAZ, E., “La designación judicial de perito en el juicio verbal”, en Aspectos prácticos de la Prueba
Civil, (dir.: ABEL y PICÓ), J.M.Bosch, Barcelona, 2006, pág. 382. Esta autora reclama, en tal caso,
una interpretación flexible del principio de concentración, cuyo rigor no quiebre el derecho a la
prueba inherente al derecho de defensa.
328. Así lo manifiestan algunos autores como GONZÁLEZ GRANDA, P., “La regulación de la prueba
en la LEC: cuestiones prácticas”, en Tribunales de Justicia, núm. 1, enero de 2003, pág. 20, en su
opinión, porque todos los dictámenes han de ser valorados de acuerdo con la sana crítica.

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la parte es objetivamente parcial329., de modo que negar la viabilidad


de la designación judicial del perito introduce cuanto menos dudas
sobre el ejercicio del derecho de defensa en condiciones de igualdad.
Pero es más, si se niega esta posibilidad en estos juicios, al demandado
beneficiario del derecho a la asistencia jurídica gratuita se le privaría
del ejercicio de su derecho, al menos en condiciones de normalidad,
solamente con base en una ausencia de regulación y en aras de un
juicio concentrado, por tanto, sin norma que expresamente prohíba
esta restricción de derechos. Por último, el coste de la interrupción o
de la suspensión, en mi opinión, no impide que sea admisible la desig-
nación judicial a favor del demandado en el juicio verbal con contesta-
ción oral330., al menos mientras no se introduzcan normas prohibitivas
expresas o no se arbitren medidas que compatibilicen la concentración
del juicio verbal y el ejercicio de los derechos331..

Para evitar la dilación que se genera quizá sería conveniente contar


con una norma que impusiera la solicitud de designación judicial por
el demandado con carácter previo a la vista, de modo similar a lo que
se prevé en el artículo 440.1.III respecto de las personas que han de
ser citadas por el tribunal para que declaren en calidad de partes o de
testigos. Se favorecería así el pleno ejercicio del derecho de defensa

329. STC 60/2007, cit.


330. Siguiendo a PICÓ I JUNOY, J., La prueba pericial en el proceso civil español, cit., pág. 111, indica
YAÑEZ VELASCO, R., El peritaje en el proceso civil, Difusión Jurídica, Madrid, 2005, pág. 117, que
si cabe la interrupción o la suspensión de la vista por la propuesta y admisión de la prueba de
parte, nada impide que ocurra lo mismo con un peritaje designado judicialmente.
331. Aunque no contamos con abundante material publicado sobre la materia, parece que la jurispru-
dencia opta por no excluir su admisión en el juicio verbal ordinario. Aunque no con toda clari-
dad, parece que así lo entiende la SAP Salamanca (Secc. 1ª), 15 de junio de 2004 (AC 2004\1263),
cuando en el contexto de un juicio verbal se refiere a “la obligación del tribunal de proceder al nom-
bramiento de perito a solicitud de una parte en el procedimiento civil sólo aparece contemplada cuando ésta
fuese titular del derecho a la asistencia jurídica gratuita (artículo 339. 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil),
en los demás casos, es verdad que la parte demandante o demandada, aun cuando no gocen del derecho a
la asistencia jurídica gratuita, podrá solicitar que se proceda a la designación judicial de perito, si entien-
den conveniente o necesario para sus intereses la emisión de informe pericial (artículo 339. 2); pero en tal
supuesto el tribunal sólo procederá a la designación de perito cuando considere pertinente y útil el dictamen
solicitado, debiendo rechazarla cuando lo considere inútil”.

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La prueba en el proceso civil

por el demandante y, sobre todo, evitaría suspensiones y consiguientes


atrasos en la resolución. Sin embargo, dado el tenor del citado artícu-
lo 440.1.III LEC, actualmente ni siquiera forzando su interpretación
resulta fácil la procedencia esta solicitud previa en el actual contexto
normativo. No hay más remedio que acudir a otras soluciones inte-
gradoras que limitan la concentración: interrupciones, suspensiones o
diligencias finales332., aunque todas ellas impliquen esfuerzos interpre-
tativos ante la redacción de las normas que las disciplinan333..

Los problemas de integración son similares a los previstos anterior-


mente para el dictamen aportado por la parte. Los momentos para
su presentación son en principio los mismos, esto es, conforme al art.
339.1 y 2 LEC, con la demanda y contestación. Pero como se trata so-
lamente de solicitar la designación y no de aportar el dictamen, no se
contempla la aportación inicial y, de ese modo, se orilla la mayor parte
de la problemática que generaba el artículo 337 LEC334.. Solamente se
reproducirán idénticos problemas cuando el dictamen se solicite en
función de actuaciones posteriores a la demanda.

A efecto de la designación, el artículo 339 LEC contempla como primer


supuesto que la parte solicitante sea titular del derecho de asistencia
jurídica gratuita335.. En tal caso, se excluye la necesidad de aportación

332. CUBILLO LÓPEZ, I., “La prueba pericial”, en Cien cuestiones controvertidas sobre la prueba en el
proceso civil, (con ARAGONESES, HINOJOSA, PEITEADO y TOMÉ), Colex, Madrid, 2004, págs.
112-3, propone que se interrumpa, que se suspenda directamente o que pueda practicarse por la
vía de las diligencias finales.
333. Así, por ejemplo, además de las dificultades que veremos sobre la procedente aplicación del art.
435 LEC, algunos autores como PÉREZ UREÑA, A. A., “Problemas derivados de la proposición
de la prueba pericial en el juicio verbal y vías de solución”, cit., pág. 15, proponen una interpre-
tación amplísima del art. 193.3 LEC que permita la interrupción.
334. Con todo, pueden plantearse algunos problemas puntuales como, por ejemplo, el momento en
que el juez debe decidir la solicitud de designación judicial de perito por el actor. En opinión de
PÉREZ UREÑA, A. A., “Problemas derivados de la proposición de la prueba pericial en el juicio
verbal y vías de solución”, cit., pág. 12, ha de ser el día de la vista.
335. Conforme al artículo 6.6 LAJG, el derecho a la asistencia gratuita comprende, entre otras pres-
taciones, la “asistencia pericial gratuita en el proceso a cargo del personal técnico adscrito a los

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con la demanda o la contestación, lo que implicaría de lo contrario


efectuar al menos algún pago o provisión de fondos al perito, limi-
tándose a señalar que bastará con que lo anuncie para que proceda
la designación judicial conforme a lo previsto en la Ley de Asistencia
Jurídica Gratuita. Posibilidad de solicitud de designación judicial con
que igualmente cuenta la parte sin necesidad de ser beneficiaria de
este derecho a la asistencia jurídica gratuita. Según deriva del art. 339
LEC, solamente en el primer caso se producirá la designación pericial
necesariamente, quedando condicionada en el segundo caso a que se
considere pertinente y útil336..

En fin, para la designación judicial, la LEC ha de regular unas condi-


ciones generales y un procedimiento para la designación judicial que
se contiene en los arts. 339 a 342 LEC337.. Por supuesto, nada se opone

órganos jurisdiccionales, o, en su defecto, a cargo de funcionarios, organismos o servicios técnicos


dependientes de las Administraciones públicas. Excepcionalmente y cuando por inexistencia de
técnicos en la materia de que se trate, no fuere posible la asistencia pericial de peritos dependien-
tes de los órganos jurisdiccionales o de las Administraciones públicas, ésta se llevará a cabo, si el
Juez o el Tribunal lo estima pertinente, en resolución motivada, a cargo de peritos designados de
acuerdo a lo que se establece en las leyes procesales, entre los técnicos privados que correspon-
dan”.
336. Entre las más recientes, véase la SAP Cádiz (Secc. 8ª), 29 de septiembre de 2005 (Ponente: D. Blas
Rafael Lope Vega. AC 2007\381); y SAP Salamanca (Secc. 1ª), 15 de junio de 2004 (Ponente: D.
Ildefonso García del Pozo. AC 2004\1263).
337. En síntesis, se requiere solicitud en los escritos iniciales para que se proceda a la designación,
salvo que se refiera a alegaciones o pretensiones no contenidas en la demanda. Se procederá
a la designación, cuando el dictamen solicitado se considere pertinente y útil, en el plazo de
cinco días desde la “presentación de la contestación” a la demanda. Tendrán la posibilidad de
nombrar un único perito cuando ambas partes lo solicitan inicialmente y se muestran conformes
(abonarán por mitad). En caso de que, en el juicio ordinario, y lo mismo cuando se trate del juicio
verbal, como consecuencia de alegaciones o pretensiones complementarias permitidas en la au-
diencia (previa), las partes solicitaran perito, se designara siempre que se considere el dictamen
pertinente y útil y ambas partes se muestren conformes en el objeto de la pericia y en aceptar el
dictamen del perito que el tribunal nombre (art. 349.3 LEC en relación con el art. 427 LEC). Si
hubiere acuerdo en que sea perito una determinada persona o entidad, así se acordará. En caso
contrario, se determinará conforme al art. 341 LEC. Podrá designarse perito de oficio en materia
de declaración o impugnación de filiación, paternidad y maternidad, capacidad o en procesos
matrimoniales. Se nombrará un perito titular por cada cuestión o conjunto de cuestiones que no
requieran el parecer de peritos distintos por la diversidad de la materia. Los peritos habrán de
reunir las condiciones previstas en el art. 340 LEC. Interesado el envío de la correspondiente lista

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La prueba en el proceso civil

a que la pericia pueda ser acordada de oficio como diligencia final en


los casos, causas y presupuestos del art. 435338..

2. Sobre la admisión de las alegaciones


conclusivas en el juicio verbal

Las alegaciones conclusivas tienen por objeto la crítica del resultado de


las pruebas practicadas en el proceso así como la reconsideración de
las tesis jurídicas que se han mantenido en el mismo339.. Por tal motivo,
procederá su realización tras la actividad probatoria (oralmente al final
del juicio o por escrito en el plazo de cinco días tras la práctica de las
diligencias finales) y antes de la sentencia.

El problema es que se regula en los arts. 431, 433 LEC, así como, en el
caso de diligencias finales, en el art. 436.1 LEC, siempre entre las normas
que disciplinan el juicio ordinario. En la regulación del juicio verbal no

de colegiados o asociados, o de otras instituciones o asociaciones, dispuestos a actuar como peri-


tos, la primera designación se efectuará por sorteo en presencia del Secretario Judicial, y a partir
de entonces las siguientes de modo correlativo. En caso de que en la lista solamente se dispusiere
del nombre de una persona entendida o práctica, se recabará de las partes su consentimiento
como condición previa para designar a esa persona. Una vez designado, en el plazo de cinco
días se comunicará al perito titular, requiriéndole para en otros cinco días acepte. En tal caso, se
nombrará y el perito manifestará “bajo juramento o promesa de decir verdad, que ha actuado
y, en su caso, actuará con la mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto lo que
pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes, y que
conoce las sanciones penales en las que podría incurrir si incumpliere su deber como perito”.
Podrá alegar justa causa para ser sustituido por el siguiente de la lista, y así sucesivamente hasta
que pueda nombrarse. Podrá solicitar provisión de fondos necesaria, a cuenta de la liquidación
final. El tribunal mediante providencia decidirá y ordenará que procedan a su abono en el plazo
de cinco días en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, salvo que tuvieren derecho a asistencia
jurídica gratuita. Si no se abona en dicho plazo, el perito estará eximido de dictar dictamen. Si
quien no abona es solo una de las partes siendo de común acuerdo, se ofrecerá a quien abono la
posibilidad de completar la cantidad, indicando en tal caso los puntos sobre los que deba pronun-
ciarse el dictamen, o de recuperar la cantidad depositada, en cuyo caso el perito quedará eximido
de emitir.
338. ASENCIO MELLADO, J. Mª., “La prueba”, (Dir. GIMENO) cit., pág. 1-651.
339. ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil, (con otros), cit., pág. 424.

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se alude a la posibilidad de formular conclusiones, es más, el tenor literal


del art. 447.1 LEC, parece derivarse lo contrario. Sin embargo, entre la
regulación general de las vistas, el art. 185.4 LEC, prevé que el Juez o
Presidente conceda de nuevo la palabra a las partes “para rectificar he-
chos o conceptos y, en su caso, formular concisamente las alegaciones que
a su derecho convengan sobre el resultado de las pruebas practicadas”.

Ante tal situación, no es de extrañar que podamos encontrar en nues-


tra jurisprudencia “menor” todo tipo de posiciones, según se entienda
el alcance del “silencio” de los arts. 443 y 447 y la posible aplicabilidad
del art. 185 todos LEC340.: la que niega la admisibilidad de las conclu-
siones341.; y la que la afirma342.; y dentro de esta última corriente, las
que entienden que es facultativa343. o preceptiva, y en este segundo
caso, renunciable o no.

340. Véanse diversos argumentos a favor y en contra en SOLANO MARTÍN, M., “Incidencia de la ora-
lidad en la formulación de las conclusiones: de la instructa a las conclusiones orales”, en Aspectos
prácticos de la Prueba Civil, (dir.: ABEL y PICÓ), J.M.Bosch, Barcelona, 2006, págs. 565-9.
341. Véanse algunos ejemplos en cada una de estas corrientes jurisprudenciales en CUCARELLA GA-
LIANA, L. A., “El trámite de conclusiones en el juicio verbal”, en Oralidad y escritura en un proceso
civil eficiente, II, Comunicaciones, (coor.: CARPI y ORTELLS), Universitat de València, Valencia,
2008, págs. 351-5.
342. Buen ejemplo es el Acuerdo 10/2004 AP Madrid, 23 de septiembre de 2004 (JUR 2004\307394),
por el que, entre otras cosas, “en el juicio verbal, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 185.4 LEC,
es preceptivo, salvo renuncia de las partes el trámite de conclusiones tras la práctica de la prueba” (Acuerdo
aprobado por mayoría: 15 votos a favor y 7 en contra). Asimismo, la SAP Salamanca (Secc. 1ª), 15
de febrero de 2007 (Ponente: D. José Ramón González Clavijo. AC 2007\1435), con cita de otros
pronunciamientos (SSAAPP Málaga, 15 de mayo de 2003, Castellón, 19 de noviembre de 2003,
Zaragoza, 13 de junio de 2001) opina en relación con el tenor literal del art. 477 LEC que “en una
interpretación lógica y razonable de esta dudosa expresión, a la luz del artículo 185.4 antes citado, de los
principios generales del proceso, y que con carácter general, debe permitirse a las partes exponer en lo que a su
derecho convenga, parece mucho más razonable el concluir cualquier juicio verbal, en el que se haya practi-
cado prueba, el conceder un último turno de intervención a fin de, al menos, realizar una sucinta valoración
de los medios de prueba, sin perjuicio de las limitaciones que al respecto puede introducir el Juez de Instancia,
pero siempre garantizando los principios de oralidad, audiencia, defensa y efectiva contradicción”.
343. Así, por ejemplo, la SAP Granada (Secc. 4ª), 4 de julio de 2006 (Ponente: D. Moisés Lazuen Alcón.
AC 2007\7), aunque se pronuncia a efectos de una solicitud de nulidad de actuaciones cuando
la parte no formuló protesta ni solicitud del trámite, concluye que “aunque ciertamente el art. 443
de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contempla expresamente el citado trámite, y no existiera inconveniente
en concederlo, al amparo de lo dispuesto con carácter general en el art. 185.4º de la Ley de Enjuiciamiento
Civil, en ningún caso tal trámite tendría carácter preceptivo”.

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La prueba en el proceso civil

Aunque parece que suscita cierto acuerdo lo poco deseable de la al


menos aparente indefinición legal, las posiciones doctrinales también
resultan discrepantes344.. En mi opinión, no obstante una regulación
poco clara y terminante y a pesar de lo fundada que pueda presentarse
la solución que niega la admisibilidad de alegaciones conclusivas en el
juicio verbal, principalmente por el tenor literal del art. 447 LEC345.,
me inclino por entender que la posibilidad de formular alegaciones
conclusivas por la parte serán preceptivas en el juicio verbal, al margen
de que las partes, por considerarlo innecesario o por cualquier otra ra-
zón y sin necesidad en cualquier caso de tener que justificarlo, podrán
hacer dejación de su derecho.

El silencio normativo y el aparente tenor taxativo del art. 447 LEC


se justifica por algunos autores en la propia simplicidad con la que
se quiere dotar a la regulación del juicio verbal346., por tanto, sin que
suponga en realidad una prohibición sino un mero silencio normativo
sin mayores consecuencias. Desde luego, ha de compartirse que las ale-
gaciones conclusivas no son precisamente un formalismo sin utilidad o
un trámite irrelevante347., sino que supone un vehículo para el ejercicio
del derecho de defensa, en la medida en que permite formular consi-
deraciones críticas sobre la introducción de las fuentes de prueba en el
proceso y, en su caso, poder reconsiderar las tesis jurídicas mantenidas
hasta ese momento. Esto abonaría la opinión de que, no obstante el

344. Véase una referencia doctrinal exhaustiva en CUCARELLA GALIANA, L. A., “El trámite de con-
clusiones en el juicio verbal”, en Oralidad y escritura en un proceso civil eficiente, (coor.: CARPI y
ORTELLS), cit., págs. 355-8.
345. ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil, (con otros), cit., pág. 425, porque, en su opinión,
en el juicio verbal “la actividad probatoria en la vista es inmediatamente seguida por la sentencia
(art. 447 LEC)”.
346. DE LA OLIVA SANTOS, A., Derecho Procesal Civil. El proceso de declaración, (con DÍEZ-PICAZO),
cit., pág. 433. ARMENTA DEU, T., Lecciones de Derecho Procesal Civil: Proceso de declaración, proceso
de ejecución y procesos especiales, Marcial Pons, Madrid, 2007, pág. 208.
347. En palabras de ILLESCAS RUS, A. V., “Sentencia y cosa juzgada”, en Comentarios a la Nueva Ley de
Enjuiciamiento Civil, II, (coor.: FERNÁNDEZ-BALLESTEROS, RIFÁ y VALLS), Iurgium – Atelier,
Barcelona, 2000, pág. 2055, se trata de “una garantía y no de un trámite superfluo”.

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silencio del art. 443 LEC, habrían de ser aplicables las normas genera-
les sobre celebración de vistas y en concreto lo previsto en el art. 185.4
LEC348.. Aplicación esta que viene reforzada por el hecho de que, como
el citado art. 185.4 LEC es norma de aplicación general, su exclusión
habría de exigir norma expresa, por lo que un simple silencio norma-
tivo no tendrá virtualidad suficiente para excluir su aplicación349..

En fin comparto la posición doctrinal y jurisprudencial por la que en el


juicio verbal es preceptivo el trámite de conclusiones. Siendo el tenor
literal del art. 447 LEC el principal escollo para su preceptividad, y
aunque este precepto no sea un alarde de claridad, ni siquiera cabe en-
tender que omita la fase de alegaciones conclusivas sino, al contrario,
más bien lo está presuponiendo. Si la práctica de prueba es el conjunto
de actos del juez, de las partes y de otros sujetos procesales mediante
los cuales se realizan o producen los medios de prueba admitidos350.;
el objeto de las alegaciones conclusivas es la crítica del resultado de
la introducción de las fuentes de prueba en el proceso así como, en
su caso, la reconsideración de las tesis jurídicas mantenidas hasta ese
momento fruto de la práctica probatoria que se está produciendo; y

348. Entre otros muchos, VILLAGÓMEZ CEBRIÁN, M., La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. III, (coor.:
CORTÉS y MORENO), cit., págs. 36-7. GARNICA MARTÍN, J. F., “El juicio verbal en la nueva
Ley de Enjuiciamiento Civil: principales problemas que plantea”, en Tribunales de justicia, 2001,
3, pág. 33. Ídem, “El juicio verbal: aspectos prácticos”, en RJC, 4, 2001, pág. 1129. MONTERO
AROCA, J., y FLORS MATIES, J., Tratado de juicio verbal, cit., pág. 935.
349. JUAN SÁNCHEZ, R., “El juicio verbal español: Principales problemas para su desarrollo con-
centrado”, en Oralidad y escritura en un proceso civil eficiente, II, Comunicaciones, (coor.: CARPI y
ORTELLS), Universitat de València, Valencia, 2008, pág. 424. Por su parte, CUCARELLA GA-
LIANA, L. A., “El trámite de conclusiones en el juicio verbal (II)”, cit., págs. 357-8. Igualmente,
mantiene este autor que no es óbice a esto el hecho de que el art. 195.II Ley 22/2003, 8 julio,
Concursal, cuando remite a la regulación del juicio verbal, contemple expresamente que “tras
la práctica de la prueba se otorgará a las partes un trámite de conclusiones”. Y no lo es porque,
en su opinión, este precepto no merece la consideración de excepción expresa que sería exigible
para la exclusión del art. 185.4 LEC. Por mi parte, comparto esta misma tesis, máxime cuando
la mención expresa del art. 195.II LC sencillamente pueda ser entendida como una mejora en
claridad respecto al art. 477 LEC, necesaria ante la jurisprudencia que en ocasiones no permite
las conclusiones en el juicio verbal.
350. ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil, (con otros), cit., pág. 361.

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La prueba en el proceso civil

la posibilidad de alegar supone una manifestación más del principio


de contradicción y el ejercicio del derecho de defensa351., me parece
suficientemente fundado entender que las pruebas estarán practicadas
una vez evacuado –o se haya dado la oportunidad de hacerlo- el trámi-
te de conclusiones. Por tanto cabe interpretar que la referencia del art.
447 LEC al momento en que se encuentren “practicadas las pruebas”
estará incluyendo también las alegaciones conclusivas como actividad
de parte integrante del concepto “práctica de la prueba”. Y de ese
modo, se excluiría cualquier interpretación de este art. 447 LEC que
implicase una exclusión o excepción de las alegaciones conclusivas no
solamente porque la excepción no es expresa sino porque ni siquiera
llega a ser tácita en realidad.

De otro lado, sopesando las ventajas y los escasos inconvenientes, es


claro que presenta importantes beneficios para la mejor resolución de
los pleitos sin aportar elementos extraños ni dilatorios352..

351. Alguna jurisprudencia, ha salvando las expeditivas consecuencias que una infracción de tal re-
levancia ha de tener señalando que no es un trámite esencial. Dice por ejemplo la SAP Málaga
(Sección 6), 1 de junio de 2006. (Ponente: Sr. D. José Javier Díez Núñez. AC 2006\2102) que: “a
diferencia de lo que sucede para el juicio ordinario en donde expresamente el artículo 433.2 previene que al
término de la práctica de las pruebas las partes formularán oralmente sus conclusiones, el 447.1, regulador
del juicio verbal, no dispone nada en tal sentido, lo que ha dado lugar a que por los órganos judiciales de
primera instancia se haya ofrecido respuesta dispar a la cuestión objeto de controversia, entendiéndose por el
tribunal colegiado «ad quem» que, aún admitiendo la posibilidad de que la norma general expuesta sea de
alcance al juicio verbal, no cabe inferir de su inobservancia tan radicales efectos como los pretendidos por
la recurrente, ya que no cabe calificarse como de trámite procesal esencial y, por ende, determinante de la
nulidad de actuaciones provocando la retroacción del proceso a dicho momento procesal, máxime cuando no
cabe contemplar la existencia de una complejidad de las cuestiones planteadas que pudieran hacer aconse-
jable ilustrar a la juzgadora sobre la prueba practicada inmediatamente antes, de ahí que deba entenderse
como improcedente acordar la nulidad peticionada, entendiéndose la misma, según una constante, pacífica
y uniforme doctrina jurisprudencial, como medida excepcional que, por sus negativas consecuencias sobre el
proceso, no puede hacerse extensiva a toda clase de irregularidades formales carentes de auténtica proyección
invalidante, al no impedir que el acto alcance su fin, ni suponer situación de indefensión”.
352. JUAN SÁNCHEZ, R., “El juicio verbal español: Principales problemas para su desarrollo con-
centrado”, en Oralidad y escritura en un proceso civil eficiente, (coor.: CARPI y ORTELLS), cit., pág.
424.

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3. Sobre la admisión de diligencias finales en el


juicio verbal
Al igual que, como hemos visto, ocurría con lo dispuesto en el art.
429.1.II LEC, debido a la ubicación sistemática del art. 435, parece
que las diligencias finales han sido previstas exclusivamente para los
juicios ordinarios, así como por la misma dinámica del juicio verbal
en el que proposición y práctica se producirá con carácter general en
la vista. Sin embargo, en este caso las dificultades son mayores a las
indicadas para el citado art. 429 LEC, pues el art. 271.1 LEC se refiere
a “la regla tercera del artículo 435, sobre diligencias finales en el juicio
ordinario”. En fin, concurren mayores razones para entender que so-
lamente es aplicable al juicio ordinario y, a lo sumo, a los verbales con
contestación escrita. Por tal motivo, un sector doctrinal ha entendido
que las diligencias finales han de limitarse exclusivamente al juicio
ordinario, porque junto a la ubicación sistemática de los artículos 435
y 436 LEC, se une que los arts. 271.1, 286.3 in fine y 309.2 LEC se
refieren al juicio ordinario353., porque solamente encuentran acomodo
en el mismo354..

La jurisprudencia se pronuncia de forma prácticamente unánime en


negar la admisibilidad de las diligencias finales en el juicio verbal 355..

353. MONTERO AROCA, J., La prueba en el proceso civil, cit., págs. 513-4. DÍAZ FUENTES, A., La
prueba en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Tratamiento y práctica, cit., págs. 113-4. SEOANE
SPIEGELBERG, J. L., La prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, cit., págs. 162-3. Muy
taxativa se presenta NOYA FERREIRO, Mª. L., Las diligencias finales en el proceso civil, cit., págs.
94 y ss, que incluso estima inaplicable a los juicios especiales en cuanto remiten a sus trámites.
También CEDEÑO HERNÁN, M. “¿Pueden practicarse diligencias finales en el juicio verbal?”,
en Tribunales de Justicia, núm. 2, febrero 2002, págs. 39-40, si bien reconoce que, como el art.
315.2 LEC no especifica que la diligencia se limite solamente al juicio ordinario, “aquí podría de-
ducirse –como mucho- que hay una diligencia final que sí se admite en el juicio verbal: la relativa
al interrogatorio de personas jurídico-públicas si se dan las circunstancias del art. 315.2 LEC.
354. GARBERÍ LLOBREGAT, J. y BUITRÓN RAMÍREZ, G., La prueba civil, cit., pág. 271.
355. Afirma la SAP Guipúzcoa (Secc. 3ª), 7 de marzo de 2002 (Ponente: Dña. Begoña Argal Lara. AC
2002\1341) señala que la adopción de diligencias finales del art. 435 LEC “no está prevista en el
juicio verbal, que está regulado en los artículos 437 y siguientes de la nueva LEC”.

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La prueba en el proceso civil

Valga como ejemplo el Acuerdo 10/2004 de la Audiencia Provincial de


Madrid, 23 de septiembre de 2004, que niega la posibilidad de dili-
gencias finales salvo en los juicios especiales en los que el juez puede
acordar de oficio la práctica de determinadas pruebas356.. Y en el mis-
mo sentido la Unificación de criterios por Acuerdo de Junta de Jueces
de Primera Instancia de Valencia, de 11 de diciembre de 2007, que se
presenta rotundo y tajante cuando se refiere sencillamente a que: “En
el juicio verbal no cabe acordar diligencias finales”357..

Así y todo, estimo que son más convincentes y fundados los argumen-
tos que aportan algunos autores a favor de la admisibilidad de las
diligencias finales en los juicios verbales358.. Pueden sintetizarse en lo
siguiente:

356. JUR 2004\307394. Dice literalmente el acuerdo 6º que “en el juicio Verbal no cabe la posibilidad de
diligencias finales, al no ser un trámite previsto para ese procedimiento, sin que sea invocable el artículo
460.2.2° LEC en este tipo de procedimientos, salvo aquellos juicios especiales en los que el juez puede acordar
de oficio la práctica de determinadas pruebas (Acuerdo aprobado por mayoría: 20 votos a favor y 3 en con-
tra)”.
357. Para LÓPEZ-FRAGOSO ÁLVAREZ , T., y REVERÓN PALENZUELA, B., “Juicio ordinario y
sentencia”, en Proceso Civil Práctico, V, (dir.: GIMENO; coor.: MORENILLA), La Ley-Actualidad,
Madrid, 2001, págs. 4-45 a 4-46, aunque existen razones de peso para entender que sólo en el
ámbito del juicio ordinario es posible acordar la práctica de diligencias finales, es la jurispruden-
cia la que ha de marcar las pautas al respecto. Atendidos los criterios judiciales, no parece que sea
esa la tendencia, a pesar de que se refieren al AJPI Salamanca, núm. 4, de 20 de mayo de 2002,
que introduce algo de confusión al introducir diligencias finales aunque no en un genuino juicio
verbal sino un procedimiento de impugnación de costas.
358. HOYA COROMINA, J., “Diligencias finales”, en Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil”,
II, (coor.: FERNÁNDEZ-BALLESTEROS, RIFÁ y VALLS), Iurgium – Atelier, Barcelona, 2000,
pág. 1935. GARNICA MARTÍN, J. F., “El juicio verbal: aspectos prácticos”, cit., pág. 1130. ARA-
GONESES MARTÍNEZ, S., Los procesos declarativos ordinarios (Procesos ordinarios y sus especialida-
des), La Ley, Madrid, 2000, pág. 128. También, ARAGONESES MARTÍNEZ, S. y HINOJOSA
SEGOVIA, R., “La prueba en general”, (con CUBILLO, PEITEADO y TOMÉ), cit., págs. 35-6.
VÁZQUEZ SOTELO, J. L., “Las diligencias finales”, en Instituciones del -nuevo proceso civil. II,
(coor.: ALONSO-CUEVILLAS), Economist & Jurist, Barcelona, 2000, pág. 560. CARBONELL
TABENI, J., “Las diligencias finales en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil”, en Libro homenaje
al Profesor Dr. D. Eduardo Font Serra, I, Ministerio de Justicia, Madrid, 2004, págs. 1070-1. CUBI-
LLO LÓPEZ, I., “La prueba pericial”, en Cien cuestiones controvertidas sobre la prueba en el proceso
civil, (con ARAGONESES, HINOJOSA, PEITEADO y TOMÉ), Colex, Madrid, 2004, págs. 112-3.
ORTIZ, RUBIO, RUIZ y SERRETA, “Las diligencias finales”, en Los poderes del juez civil en materia
probatoria, (coor.: ABEL y PICÓ), J. M. Bosch, Barcelona, 2003, págs. 125-32.

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José Bonet Navarro

1.º La ubicación sistemática entre las normas del juicio ordinario no


excluye su aplicación en el juicio verbal en cuanto que el primero
ha de considerarse como juicio “tipo”. Además, no hay norma ex-
presa que lo prohíba.

2.º Dadas las características procedimentales de un juicio verbal con-


centrado y abreviado, será en el mismo donde las diligencias fina-
les podrán ser más necesarias359.. Como ha dicho algún autor, “la
posibilidad de diligencias finales está por encima de la celeridad
que se quiera imprimir a los procesos, pues aquéllas salvaguardan
derechos de rango superior, como son el derecho a la prueba y la
justicia que, como valor superior (art. 1.1 CE), ha de informar todo
el ordenamiento”360.. En caso contrario, el órgano de apelación se
convertirá de facto en tribunal de instancia pues favorecerá la admi-
sión de práctica de pruebas con base en el art. 460.2.2ª LEC.

Como ocurre en algunas ocasiones, la falta de rotundidad o la imprevi-


sión legislativa provoca aquí decisiones jurisprudenciales no uniformes
al menos en sus inicios, en este caso, para no acordar generalmente
diligencias finales en el juicio verbal. Ante las impugnaciones funda-
das en este motivo por recurrentes cuando la resolución en la primera
instancia no le es favorable, se tiende a la conservación de los actos
procesales, para lo cual se elabora una doctrina que se basa precisa-
mente en esa misma falta de rotundidad o imprevisión legislativa para
dar como buena la decisión de inadmisión. Y lo más curioso es que en
el fondo la posición de inadmisión se basa en la concentración y bre-

359. A pesar de que parte de que la intención del legislador es la de limitarlo al juicio ordinario,
reconoce la SAP Salamanca (Secc. 1), 15 de octubre de 2004 (Ponente: D. Jesús Pérez Serna. AC
2004\2347), que “también se ha entendido, que la necesidad de las mismas en el juicio verbal, es tanto ma-
yor que en el ordinario, por cuanto las consecuencias que se derivan del diseño del juicio verbal en la LECiv,
así lo requieren”.
360. ORTIZ, RUBIO, RUIZ y SERRETA, “Las diligencias finales”, en Los poderes del juez civil en materia
probatoria, (coor.: ABEL y PICÓ), cit., pág. 129, quienes, en definitiva, justifican (pág. 132) en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el derecho a la prueba que sea pertinente y útil
la extensión de las diligencias finales al juicio verbal.

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La prueba en el proceso civil

vedad procedimental del juicio verbal, olvidando que las diligencias


finales, partiendo del debido ejercicio de defensa de las partes sirven,
en unos casos, para prevenir eventuales interrupciones o suspensiones
de la vista que son más gravosas para la concentración y abreviación
procedimental; y en otros, para evitar que se traslade la práctica proba-
toria a la apelación. En suma, concurren argumentos suficientes para
defender una interpretación adecuada del art. 435 LEC que permita,
como solución menos gravosa y aunque sea con una aplicación pruden-
te que evite actitudes meramente dilatorias, la posibilidad de admitir
diligencias finales en el juicio verbal361..

361. Salvo que, como indica MORENO CATENA, V., El proceso civil. Doctrina, jurisprudencia y formula-
rios, III, (coor.: ESCRIBANO), cit., pág. 2225, se invente un trámite propio para la prueba de los
hechos nuevos, al modo de lo previsto para las diligencias finales.

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IV. Prueba en la apelación

Regla general en nuestro modelo de apelación limitada es que no


sólo resulta inadmisible la innovación de las pretensiones y defensas
planteadas en la primera instancia sino que además ha de volverse a
juzgar atendiendo a las mismas alegaciones y pruebas introducidas en
la primera instancia362.. El tenor del art. 456.1 LEC es suficientemente
expresivo de esta regla general cuando dispone que “en virtud del re-
curso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos
de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal
de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su
lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente…”363.

Ahora bien, como toda regla general que se precie, presenta impor-
tantes excepciones. El mismo precepto anterior continúa señalando
que resolverá “…mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas

362. ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil, (con otros), cit., pág. 517.
363. La Exposición de Motivos XIII, párrafo segundo, LEC señala en ese sentido que “…la apelación
se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada y, si ésta es una sentencia recaída en
primera instancia, se determina legalmente que la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en que
puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso…”

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a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos


previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación”364..

Parece razonable, en primer lugar, que en algunos casos se limite el


rigor de la preclusión impuesta para la presentación de pruebas en la
primera instancia. Es el caso de los documentos que no se hubiesen

364. En suma, la jurisprudencia establece que el recurso de apelación permite al Tribunal ad quem
un examen del objeto del proceso con idéntica amplitud y potestad a la del juzgador a quo, sin
que esté obligado a respetar los hechos probados por éste, sin perjuicio de la influencia de la
inmediación en la práctica de las pruebas del órgano de la primera instancia. Así por ejemplo,
la SAP Madrid (Secc. 18), 19 de mayo de 2006 (Ponente: D. Pedro Pozuelo Pérez. AC 2007\200),
partiendo de los anteriores postulados concluye que “el principio de inmediación, que aparece en la
anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva LEC, que informe el proceso civil debe concluir «ad initio»
por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia salvo, excepción, que aparezca
claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba
o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto,
incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio
del juzgador por el interesado de la parte recurrente”. Y en similar sentido otras muchas resoluciones
como SAP Cuenca (Secc. 1ª), 17 de febrero de 2006 (Ponente: D. Ernesto Casado Delgado. JUR
2006\89112), en la que, con cita de la STC 102/1994, de 11 de abril, afirma que “el recurso de ape-
lación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean
de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium". Lo anterior
conduce a afirmar el deber del Tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial
a quo para la apreciación conjunta de la prueba, se ha incurrido por el mismo, para la obtención de sus resul-
tados, en falta de lógica o se ha omitido todo género de consideración sobre elementos probatorios obrantes en
las actuaciones y orillados para obtener solución a la cuestión litigiosa pese a la relevancia de los testimonios
cuya consideración no se realiza, pues de ser así el órgano judicial de la alzada viene obligado a corregir
el indebido proceder el Juzgador de instancia”. (véase también otras como la SAP Pontevedra (Sala
1ª), 29 de septiembre de 2005 (Ponente: D. Francisco Javier Menéndez Estébanez. AC 2006\53).
Así y todo, alguna jurisprudencia, en mi opinión con buen criterio, entienden que la valoración
favorecida por la inmediación en la primera instancia se equipara en la segunda mediante los
sistemas de reproducción de los instrumentos de reproducción del sonido y de la imagen. Dice la
SAP Cáceres (Secc. 1ª), 1 de febrero de 2007 (Ponente: D. Antonio María González Floriano. JUR
2007\81083) en ese sentido que, “con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de
7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por
cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas
en el acto del Juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el Órgano Jurisdiccional de Segunda
Instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino
también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o
peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse que
la actividad valorativa del Órgano Jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede
con la de las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos”.
Palabras anteriores que son sorprendentemente coincidentes con las que había manifestado poco
antes la SAP Guipúzcoa (Secc. 3ª), 20 de marzo de 2006 (Ponente: Dña. Begoña Argal Lara. JUR
2006\153774).

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podido presentar en la primera instancia y que sean de fecha poste-


rior a la demanda, contestación o audiencia previa y no se hubiesen
podido confeccionar ni obtener con anterioridad; o de fecha anterior
a dichos actos en los que se justifique no haber tenido conocimiento de
su existencia; o que no haya sido posible obtener con anterioridad por
causas no imputables a la parte y se hubiera hecho oportunamente la
designación o el anuncio que se contempla legalmente (art. 460.1 en
relación con el art. 270 ambos LEC). De idéntico modo que ocurre con
las pruebas referidas a hechos de relevancia ocurridos tras el comien-
zo del plazo para dictar sentencia en la primera instancia365. o, si han
ocurrido antes, siempre que se justifique haber tenido conocimiento
con posterioridad (art. 460.2.3ª LEC); y lo mismo en el supuesto del de-
mandado declarado en rebeldía que por causa no imputable se hubiera
personado en los autos tras el momento establecido para la proposición
de la prueba en la primera instancia (art. 460.3 LEC)366..

Pero no es el anterior el único fundamento de las excepciones a la


citada regla general puesto que también se presenta como altamente
razonable que sea posible corregir por el órgano superior los errores
en que haya incurrido el órgano jurisdiccional de primera instancia
al decidir sobre la actividad probatoria. A tal motivo obedece las pre-
visiones del art. 460.2.1ª y 2ª LEC cuando contemplan que se podrá
pedir la práctica de las pruebas indebidamente denegadas, siempre
que se hubiere intentado la reposición de la resolución denegatoria
o se hubiere formulado la oportuna protesta en la vista; así como
también de las propuestas y admitidas que por causa no imputable al

365. Como señala ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil, (con otros), cit., pág. 519, lo relevante
es la novedad de la existencia del hecho, no del medio de prueba, de modo que no entraría en el
supuesto, por ejemplo, un documento nuevo sobre un hecho anterior. Lo anterior sin perjuicio de
que el medio de prueba de este ejemplo pudiera introducirse a través de otros supuestos, como el
del art. 460.1 LEC.
366. Dado el tenor del precepto, no ampara situaciones que puedan parecer similares, como inactivi-
dad de la parte a pesar de la personación, o la intervención posterior de un tercero, sin perjuicio
de lo previsto en el art. 13.3.II LEC.

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solicitante no hubieren podido practicarse ni siquiera como diligen-


cias finales367..

Cuando se den los anteriores supuestos y además hayan sido cumplidos


los presupuestos generales de proposición y admisión, tal y como vimos,
será admisible la práctica de prueba también en el recurso de apelación.

Con todo, esta afirmación de prueba en el recurso de apelación todavía


cabe ser discutida en la medida en que el tenor del art. 460.2 LEC,
cuando habla de que “se podrá pedir, además, la práctica en segunda
instancia…”, se presenta aparentemente restrictivo. Como es sabido, la
apelación puede formularse frente a la sentencia que resuelve el objeto
de la primera instancia, de modo que se abre de ese modo una “segunda
instancia” o nueva fase del proceso de declaración ante órgano jurisdic-
cional de grado superior368.. Pero la apelación también procede frente a
resoluciones interlocutorias o de dirección procesal y contra resolucio-
nes que ponen fin al proceso pero decidiendo solamente una cuestión
jurídica, en estos casos no es posible abrir segunda instancia alguna.
Pues bien, la duda que plantea el tenor literal del art. 460.2 LEC es si la
práctica de la prueba en la apelación ha de ser limitada exclusivamente
a los supuestos en que el recurso se interponga ante resoluciones que
resuelvan la pretensión procesal con pronunciamiento por el fondo, o si
también sería admisible en los supuestos en que la apelación no abrirá
segunda instancia alguna por formularse frente a resoluciones interlo-
cutorias o que deciden solamente una cuestión jurídica.

367. Siempre que, como recuerda ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil, (con otros), cit., pág.
518, no haya sido renunciada por el proponente.
368. En estos casos, como afirma ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil, (con otros), cit., págs.
500-1, el tribunal superior no se limita a revisar la sentencia del inferior sino que dicta una nueva
sentencia, en principio, con los mismos poderes que tuvo el juez de la primera instancia, salvo las
limitaciones derivadas de la influencia del principio dispositivo. Ahora bien, el material fáctico
que podrá tener en cuenta serán los mismo de la primera instancia con carácter general más
algunos nuevos (no cualquiera otros que las partes puedan aportar) que el legislador considera
adecuado excepcionar de la preclusión, de modo que nos encontraríamos ante una segunda ins-
tancia no plena sino limitada en nuestro derecho (art. 456.1 in fine LEC).

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Sin duda los supuestos de resolución sobre el fondo del asunto serán los
que requerirán mayor actividad probatoria, y por tal motivo el art. 460.2
LEC considera principalmente tal supuesto. Sin embargo, aunque menos
habituales en la práctica, si para la decisión del recurso frente a reso-
luciones interlocutorias o de mera calificación jurídica fuera necesaria
actividad probatoria sobre hechos relevantes para las correspondientes
cuestiones a resolver parece razonable no excluir esta posibilidad pro-
batoria por una aplicación estricta del art. 460 LEC369., máxime cuando
la alusión “segunda instancia” se pretende equiparar a la apelación370.,
cuando no suele ser utilizada impropiamente como sinónimo de apela-
ción371..

Tratándose de prueba a instancia de parte, las partes tendrán la carga


de proponer la prueba, sea en el momento de la interposición del
recurso por el apelante (art. 460.1 y 2 LEC) y en la oposición o, en su
caso, impugnación, por el apelado (art. 461.3 LEC).

Para la decisión sobre admisión de la prueba será, conforme al art. 464


LEC, el órgano que haya de resolver la apelación (generalmente la

369. ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil, (con otros), cit., págs. 517-8.
370. Así se desprende de las palabras de la Exposición de Motivos XIII, párrafo primero, LEC cuan-
do se dice que “esta Ley contiene una sola regulación del recurso de apelación y de la segunda instancia,
porque se estima injustificada y perturbadora una diversidad de regímenes. En razón de la más pronta tutela
judicial, dentro de la seriedad del proceso y de la sentencia, se dispone que, resuelto el recurso de reposición
contra las resoluciones que no pongan fin al proceso, no quepa interponer apelación y sólo insistir en la
eventual disconformidad al recurrir la sentencia de primera instancia. Desaparecen, pues, prácticamente, las
apelaciones contra resoluciones interlocutorias”.
371. En mi opinión, posiblemente por la –aunque no lograda complemente- pretensión legislativa de
equiparar los conceptos apelación y “segunda instancia”, así ocurre en muchos preceptos como
por ejemplo el art. 48.2 LEC cuando prevé la posibilidad de apreciación de oficio de la falta de
competencia objetiva “cuando el tribunal que conozca del asunto en segunda instancia… entien-
da que el tribunal ante el que se siguió la primera instancia carecía de competencia objetiva”,
como si no pudiera apreciar igualmente la falta de competencia objetiva cuando el recurso de
apelación no la abra; o el art. 237.1 LEC cuando se prevé la caducidad de dos años sin actividad
procesal cuando el pleito se hallare en primera instancia, o de un año en la “segunda instancia”
o pendiente de recurso extraordinario por infracción procesal o de recurso de casación, sin con-
templar expresamente la pendencia de la apelación sin segunda instancia.

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La prueba en el proceso civil

Audiencia Provincial). La decisión se adoptará, según dispone el citado


precepto, en el plazo de diez días a contar desde que fueron recibidos
los autos por el tribunal que haya de resolver sobre la apelación. La re-
solución de admisión de la prueba contendrá señalamiento de día para
la vista para su práctica. Y frente a la misma no cabe recurso alguno,
sin perjuicio de que la parte alegue, con base en la inadmisibilidad,
que no se tenga en cuenta la prueba a la hora de resolver. En el caso
de que la resolución sea de inadmisión, cabrá reposición y, frente a su
denegación, siempre que se den los presupuestos de admisibilidad,
recurso extraordinario por infracción procesal, con fundamento en el
art. 469.3º y 4º LEC.

La prueba admitida, conforme al art. 464 LEC, se practicará en la


vista señalada como se ha indicado, que se celebrará, dentro del mes
siguiente, con arreglo a lo previsto para el juicio verbal. Solamente en
el caso de que la prueba admitida sea la documental, cabrá su práctica,
en parte, antes y fuera del juicio o vista, en primer lugar, favorecido
por el hecho de que su aportación sea anterior a los momentos ordi-
narios, esto es, con regla general con la demanda o contestación y,
en definitiva, porque así se prevé específicamente para determinados
actos del procedimiento de práctica de algunos medios de prueba372..

372. Así, por ejemplo, aunque el tribunal habrá de examinar por sí mismo la prueba documental,
los informes y dictámenes escritos y cualesquiera otros medios o instrumentos que se aportaren,
prevé el art. 289.3 LEC que “se llevarán a cabo ante el Secretario Judicial la presentación de
documentos originales o copias auténticas, la aportación de otros medios o instrumentos proba-
torios, el reconocimiento de la autenticidad de un documento privado, la formación de cuerpos
de escritura para el cotejo de letras y la mera ratificación de la autoría de dictamen pericial”.
Asimismo, en el caso de que se impugna el valor probatorio del documento público, conforme
el art. 320 LEC, se procederá de la forma siguiente: “1.º Las copias, certificaciones o testimonios
fehacientes se cotejarán o comprobarán con los originales, dondequiera que se encuentren. 2.º
Las pólizas intervenidas por corredor de comercio colegiado se comprobarán con los asientos
de su Libro Registro. 2. El cotejo o comprobación de los documentos públicos con sus originales
se practicará por el Secretario Judicial, constituyéndose al efecto en el archivo o local donde se
halle el original o matriz, a presencia, si concurrieren, de las partes y de sus defensores, que serán
citados al efecto”.

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Capítulo IV

Valoración y carga de la prueba

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I. Valoración de la prueba

1. Generalidades
La valoración -o apreciación-373. de la prueba es la operación intelec-
tual realizada por el juez con la que se determinará la eficacia de los
medios de prueba practicados para la fijación de los datos fácticos
mediante, según los casos, la convicción judicial o la constatación de
los presupuestos legalmente previstos374.. Actividad que por servirse
de criterios psicológicos y humanos, ha llegado a ser calificada como
“espiritual, de fijación de hechos mediante la apreciación y depuración

373. Aunque, como indica MONTERO AROCA, J., “Nociones generales sobre la prueba (entre el mito
y la realidad)”, cit., págs. 48-50, la apreciación tiene un sentido más amplio, lo bien cierto es que
la valoración presupone la interpretación de la norma. Como indica DE LA OLIVA SANTOS,
A., Derecho Procesal Civil. El proceso de declaración, (con DÍEZ-PICAZO), pág. 337, mediante la in-
terpretación se fija el contenido objetivo de ciertos medios de prueba que es asunto anterior a la
fuerza de convencimiento. De otro lado, un concepto más amplio de valoración lo aporta ABEL
LLUCH, X., “Sobre la prueba y el derecho a la prueba en el proceso civil”, en Objeto y carga de la
prueba civil, (dir.: ABEL y PICÓ), J. M. Bosch, Barcelona, 2007, pág. 29, cuando la describe como
la actividad judicial consistente en la verificación de las afirmaciones fácticas de las partes en
orden a la fijación de los hechos controvertidos y su plasmación en la sentencia mediante la mo-
tivación del juicio de hecho, sea atendiendo a las reglas tasadas o a las reglas de la sana crítica.
374. Cfr. ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil, (con otros), cit., págs. 366-7.

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La prueba en el proceso civil

de los resultados que arrojan los medios de prueba375..

Se trata de una actividad de gran relevancia práctica para las partes


puesto que, al margen de la prueba de oficio, a través de la misma se
determinará si sus esfuerzos probatorios han logrado el objetivo de
fijación del material fáctico base para la aplicación del derecho y, de
ese modo, lograr en definitiva una decisión judicial estimatoria de su
pretensión.

La valoración debidamente motivada que realiza el órgano jurisdiccio-


nal en la instancia es, desde luego, clave para el éxito de la pretensión.
La jurisprudencia parte de una premisa que la Sentencia de la Audien-
cia Provincial de Cáceres (Secc. 1ª), 1 de febrero de 2007376. explica con
toda claridad y rotundidad: “si la prueba practicada en el procedimiento se
pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con
normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba,
llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse
y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración”.
De ese modo, incluso mediante el recurso de apelación en el que por
su amplitud se permite un examen con igual amplitud y potestad a la

375. RAMOS MÉNDEZ, F., Guía para una transición ordenada a la Ley de Enjuiciamiento Civil, cit.,
pág. 366.
376. Ponente: D. Antonio María González Floriano. JUR 2007\81083), a lo que añade que “la actividad
valorativa del Órgano Jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de
las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos”. Por tal
motivo, la SAP Granada (Secc. 4ª), 7 de julio de 2006 (Ponente: D. Juan Fco Ruiz Rico Ruiz. AC
2007\124) concluye en no tolerar “sustituir el recto e imparcial criterio del Juez a quo por el suyo propio,
sin duda parcial e interesado”. Y con la misma idea, la SAP Barcelona (Secc. 17ª), 9 de febrero de
2007 (Ponente: D. Carlos Villagrasa Alcalde. JUR 2007\204992) se refiere al “proceder de evidente
objetividad institucional, que debe considerarse fruto de una valoración imparcial y crítica de los hechos
sometidos a su enjuiciamiento, y que no puede sustituirse por los criterios subjetivos, parciales e interesados de
la parte que no ve satisfechas sus pretensiones”.

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del juzgador a quo377., y mucho más con los extraordinarios378., son po-
cas las posibilidades de que pueda ser rectificada, salvo que se ponga
de relieve un “manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y
diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir
en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente
en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución
apelada”379.. Dificultades impugnativas que incluso se multiplican en
determinados medios de prueba como es el caso de la pericial en cuan-
to su finalidad es la de ilustrar al juzgador sobre determinadas materias
que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos
especializados de técnicos y porque el art. 348 de la LEC no contiene
reglas de valoración tasada que se puedan violar, debiendo atenerse a
las más elementales directrices de la lógica humana380..

377. Entre otras muchas, la SAP Vizcaya (Secc. 3ª), 17 de noviembre de 2005 (Ponente: Doña Carmen
Keller Echevarría. AC 2006\300) habla de que “la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal
«ad quem» examinar el objeto de la «litis» con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador «a quo»
y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste pues tales hechos no alcanzan la
inviolabilidad de otros recursos como es el de Casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica
de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las
pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes”.
378. Así, por ejemplo, en relación con la prueba pericial, la STS (Sala 1ª, Secc. 1ª), 31 de enero de 2007
(Ponente: D. Juan Antonio Xiol Ríos. RJ 2007\1706), indica que “la valoración de la prueba pericial
sólo es susceptible de ser revisada en casación en supuestos excepcionales en los que se demuestre que conduce
a consecuencias incompatibles con respecto al derecho a la tutela judicial efectiva por implicar inferencias con-
trarias al Ordenamiento jurídico o, en el terreno de los hechos, incluir elementos de manifiesta arbitrariedad
o falta de lógica”.
379. Son palabras de la SAP Pontevedra (Sala 1ª), 29 de septiembre de 2005 (Ponente: D. Francisco
Javier Menéndez Estébanez. AC 2006\53). En sentido similar otra jurisprudencia como, además de
la citada en la nota anterior, la SAP Cuenca (Secc. 1ª), 17 de febrero de 2006 (Ponente: D. Ernesto
Casado Delgado. JUR 2006\89112) cuando indica que es “deber del Tribunal de apelación comprobar si
pese a las facultades del órgano judicial a quo para la apreciación conjunta de la prueba, se ha incurrido por el
mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se ha omitido todo género de consideración sobre
elementos probatorios obrantes en las actuaciones y orillados para obtener solución a la cuestión litigiosa pese a
la relevancia de los testimonios cuya consideración no se realiza, pues de ser así el órgano judicial de la alzada
viene obligado a corregir el indebido proceder el Juzgador de instancia”. Más resumidamente, la SAP Las
Palmas (Secc. 3ª), 6 de febrero de 2007 (Ponente: Dña. Rosalía Fernández Alaya. JUR 2007\154798),
se refiere a “que el juzgador de instancia haya prescindido del proceso lógico, que sus conclusiones resulten
notoriamente incoherentes, o que nos encontremos ante una valoración probatoria equivocada”.
380. Véase la SAP Las Palmas (Secc. 5ª), 6 de junio de 2006 (Ponente: Dña. Mónica García de Yzagui-
rre. AC 2006\1221).

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La prueba en el proceso civil

2. Prueba legal y libre valoración

La actividad intelectual de valoración por el juzgador no se somete


generalmente a normas jurídicas. Sin embargo, en algunas puntuales
ocasiones, la ley, cuando se cumplan sus presupuestos y condiciones y
sin necesidad de convencimiento judicial, establece la fijación del re-
sultado de su práctica como fundamento de hecho de la resolución. En
el primer caso nos encontraremos ante el sistema de libre valoración o,
en términos legales, de valoración conforme a la “sana crítica”381.; en
el segundo, ante el sistema de valoración legal.

A) Prueba legal

El sistema de prueba legal prescinde del convencimiento del juzgador.


El legislador, sea por respeto al principio de aportación de parte o
en aras de la seguridad jurídica, introduce normas que contemplan
medios de prueba mediante los cuales se producirá la fijación fáctica,
o al menos, la favorecerá, solamente cumpliendo las exigencias que la
misma norma establece. Se trata, por tanto, de conocer el contenido
concreto de estas normas y comprobar escrupulosamente el cumpli-
miento de sus presupuestos y requisitos.

En realidad, normas de valoración legal solamente se encuentran


propiamente respecto de determinada prueba documental. Así y todo,
merece hacerse mención a alguna particularidad en la prueba de de-
claración de la parte y hasta incluso en la de reconocimiento judicial,
donde se vislumbra algún atisbo de prueba legal, aunque sea indirecta-
mente en el primer caso o meramente aparente en el último.

381. En opinión de MONTERO AROCA, J., “Nociones generales sobre la prueba (entre el mito y la
realidad)”, cit., pág. 61, las reglas de la sana crítica son máximas de la experiencia judiciales, que
integran la experiencia de la vida del juez y que éste debe aplicar a la hora de determinar el valor
probatorio de cada una de las fuentes-medios de prueba.

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a) Prueba documental

La valoración legal de la prueba se aplica principalmente respecto


de la prueba documental, si bien solamente respecto a determinados
supuestos y cuando concurran los presupuestos legales que la autori-
cen382..

1.º Documentos públicos

Conforme al art. 319.1 LEC, los documentos públicos, esto es, los del
art. 317 LEC383., harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas
que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación
y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso,
intervengan en ella”384., salvo en materia de usura donde, conforme
al art. 319.3 LEC, “los tribunales resolverán en cada caso formando
libremente su convicción”.

El art. 319.2 LEC contempla para los documentos administrativos,


salvo los mencionados en el art. 317.5º y 6º, que legalmente las leyes

382. Sobre la valoración de la prueba documental, resultan de interés la sistemática recopilación juris-
prudencial y las consideraciones que se formulan en la SAP Madrid (Secc. 10ª), 23 de febrero de
2007 (Ponente: D. Ángel Vicente Illescas Rus. JUR 2007\174565).
383. Concretamente son: “1.º Las resoluciones y diligencias de actuaciones judiciales de toda especie
y los testimonios que de las mismas expidan los Secretarios Judiciales. 2.º Los autorizados por
notario con arreglo a derecho. 3.º Los intervenidos por Corredores de Comercio Colegiados y las
certificaciones de las operaciones en que hubiesen intervenido, expedidas por ellos con referencia
al Libro Registro que deben llevar conforme a Derecho. 4.º Las certificaciones que expidan los
Registradores de la Propiedad y Mercantiles de los asientos registrales. 5.º Los expedidos por
funcionarios públicos legalmente facultados para dar fe en lo que se refiere al ejercicio de sus
funciones. 6.º Los que, con referencia a archivos y registros de órganos del Estado, de las Admi-
nistraciones públicas o de otras entidades de Derecho público, sean expedidos por funcionarios
facultados para dar fe de disposiciones y actuaciones de aquellos órganos, Administraciones o
entidades”.
384. Señala la Exposición de Motivos de la LEC (XI, párrafos X y XI) que “los documentos públicos,
desde el punto de vista procesal civil, han sido siempre y deben seguir siendo aquellos a los que
cabe y conviene atribuir una clara y determinada fuerza a la hora del referido juicio fáctico (…)
La específica fuerza probatoria de los documentos públicos deriva de la confianza depositada en
la intervención de distintos fedatarios legalmente autorizados o habilitados”.

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La prueba en el proceso civil

(ha de entenderse distintas a la LEC) otorguen el carácter de públicos,


tendrán el valor probatorio que establezcan las leyes que les reconocen
el carácter de públicos. Y si éstas no lo hacen, “los hechos, actos o esta-
dos de cosas que consten en los referidos documentos se tendrán por
ciertos, a los efectos de la sentencia que se dicte, salvo que otros medios
de prueba desvirtúen la certeza de lo documentado”. En este caso,
los documentos van a tener un valor legal muy relativo puesto que,
si solamente ofrecerán certeza salvo que otros medios de prueba la
desvirtúen, aunque no exista impugnación de los mismos, el juzgador
puede llegar a resultados probatorios distintos de los que deriva el pro-
pio documento385.. En mi opinión, tal documento tendrá en principio
valor legal, pero estará condicionado a que no concurran otros medios
de prueba, en cuyo caso, el juez podrá valorar libremente.

Como pone de manifiesto Ortells386., la diferencia entre los documen-


tos públicos del punto primero y los del segundo del art. 319 radica en
lo que es necesario para impugnar con éxito el efecto de prueba plena
o certeza que prevén respectivamente. En el primer caso, será necesa-
rio probar la falta de adecuación de lo documento y la realidad en un
proceso penal por falsedad o, por no poder exigirse la responsabilidad
penal del fedatario, mediante una prueba específica que suponga la
plena convicción del juez387.. En el segundo caso, bastará con que se
practique una prueba que provoque la duda del juez sobre los datos
que constan en el documento, en cuanto acrediten otros datos, sin ne-
cesidad de plena convicción sobre su certeza.

385. MARTÍN PASTOR, J., “Capítulo 15”, en Derecho Procesal Civil, (con ORTELLS y otros), Thomson-
Aranzadi, Cizur Menor, 2008, pág. 392.
386. ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil, (con otros), cit., págs. 368-9.
387. Señala la STS (Sala 1ª, Secc. 1ª), 24 de enero de 2008 (Ponente: D. Antonio Gullón Ballesteros.
RJ 2008\217) que “es constante y reiterada la doctrina de esta Sala de que el valor o eficacia probatoria del
documento público no se extiende al contenido del mismo, sino las declaraciones que en él hagan los otorgan-
tes, pues aunque en principio hagan prueba contra ellos y sus causahabientes, la veracidad intrínseca de las
mismas puede ser desvirtuada por prueba en contrario (sentencias de 27 de noviembre de 1985 y 25 de enero
de 1988, y las que citan)”.

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José Bonet Navarro

Por lo demás, el régimen de requisitos, impugnación y extensión subje-


tiva del documento público se regula en diversos preceptos de la LEC
(arts. 320 a 323) y del Código Civil (arts. 1216 a 1224)388..

2.º Documentos privados

Los documentos privados quedan asimilados a los públicos, conforme


al art. 326.1 LEC, “cuando su autenticidad no sea impugnada por la
parte a quien perjudiquen”. En caso de impugnación, quien haya pre-
sentado el documento impugnado podrá pedir el cotejo o la prueba
oportuna que resulte útil y pertinente al efecto. Si se impugna su au-
tenticidad y no se prueba la misma, el juez lo valorará conforme a las
reglas de la sana crítica (art. 326.2 LEC)389..

Regulación que ha de completarse igualmente conforme a las dispo-


siciones de la LEC (arts. 324 a 327) y Código Civil (arts. 1225, 1227 a
1230), así como art. 3 Ley 59/2003, 19 de diciembre, de Firma Elec-
trónica390..

3.º Libros de los comerciantes

A tal efecto, el art. 327 LEC remite a las leyes mercantiles, particular-
mente al art. 31 del Código de Comercio, según el cual, “el valor pro-
batorio de los libros de los empresarios y demás documentos contables
será apreciado por los tribunales conforme a las reglas generales del
derecho”.

388. Véase una síntesis en MARTÍN PASTOR, J., “Capítulo 15”, en Derecho Procesal Civil, (con OR-
TELLS y otros), cit., págs., 393-4.
389. Dice la STS (Sala 1ª, Secc. 1ª), 31 de enero de 2007 (Ponente: D. Juan Antonio Xiol Ríos. RJ
2007\1706)., que “los documentos privados deben ser valorados para inferir la fuerza probatoria que puede
resultar de su contenido en relación con los demás medios probatorios obrantes en el proceso (SSTS 27 de
octubre de 2004 y 15 de noviembre de 2006, entre otras muchas)”.c
390. Véase igualmente una síntesis en MARTÍN PASTOR, J., “Capítulo 15”, (con ORTELLS y otros),
cit., , págs., 395-6.

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La prueba en el proceso civil

b) Prueba de declaración de la parte

La prueba de declaración de la parte no tiene valoración legal, sino que


será libre391.. Señala la Exposición de Motivos de la LEC (XI, párrafo
VIII) que “no resulta razonable imponer legalmente, en todo caso, un
valor probatorio pleno a tal reconocimiento o confesión. Como en las
últimas décadas ha venido afirmando la jurisprudencia y justificando
la mejor doctrina, ha de establecerse la valoración libre, teniendo en
cuenta las otras pruebas que se practiquen”.

Ahora bien, puede encontrarse alguna aproximación a la valoración


legal cuando la ley impone motivar la apreciación judicial divergente a
la declaración de la parte. Eso es lo que viene a expresar el art. 316.1
LEC cuando dispone que “si no lo contradice el resultado de las demás
pruebas, en la sentencia se considerarán ciertos los hechos que una
parte haya reconocido como tales si en ellos intervino personalmente
y su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial”392..

Por lo demás, la prueba de declaración de la parte se sujeta a las reglas


de la sana crítica, sin perjuicio de las posibilidades de admisión tácita
de hechos cuando se den los supuestos previstos en los arts. 304 y 307
LEC (art. 316.2 y 315.3 LEC).

391. Dice la STS (Sala 1ª, Secc. 1ª), 28 de febrero de 2007 (Ponente: D. Román García Varela. RJ
2007\1514) que “la doctrina jurisprudencial (…) sienta que la confesión no es la «regina probatium», y que
carece de rango superior a los otros medios de prueba, o que no tiene carácter privilegiado”. Por su parte,
la SAP Madrid (Secc. 10ª), 23 de febrero de 2007 (Ponente: D. Ángel Vicente Illescas Rus. JUR
2007\174565) pone de manifiesto lo siguiente: “por lo que hace a la prueba de interrogatorio de parte,
es preciso subrayar que no hace prueba plena en caso alguno, y menos aún en todo cuanto resulte favorable a
la parte representada por el interrogado (a diferencia de lo que acontece en lo que le perjudica, habida cuenta
que nadie reconoce hechos desfavorables a menos que sean ciertos), sino que el resultado de la misma ha de ser
examinado a la luz de las restantes probanzas y fijar como base del pronunciamiento jurisdiccional aquellos
hechos que resulten inequívocamente acreditados”.
392. Como indica MARTÍN PASTOR, J., “Capítulo 15”, (con ORTELLS y otros), cit., pág. 387, la
justificación del valor de la declaración radica en que el legislador parte de la máxima de la ex-
periencia de que siendo tan grande la tendencia a mentir para negar lo desfavorable, cuando se
reconoce, hay que reputar que se dice la verdad, salvo que lo contradigan otras pruebas.

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c) Prueba de reconocimiento judicial

Contrariamente a lo que ocurre en los anteriores supuestos, la LEC


no contiene una referencia expresa a la valoración del reconocimien-
to judicial, de modo que ha de ser de “apreciación discrecional”393..
Sin embargo, las características propias del reconocimiento judicial
parecen acercar su valoración a la legal a efectos prácticos. En primer
lugar, consecuencia de su documentación por el secretario judicial
cumpliendo funciones de fedatario público que de algún modo viene
a acercarse al documento público del art. 317.1º LEC y, por tanto, a la
eficacia probatoria que establece el art. 329.1 LEC para los mismos394..
En segundo lugar, y sobre todo, por la lógica y coherencia que supone
que en la sentencia se haga constar lo mismo que figura en el acta.
En efecto, como objeto del reconocimiento es entre otras cosas hacer
constar los hechos o circunstancias apreciados por el propio juzgador,
en un proceso caracterizado por la inmediación, se dificulta que en la
valoración no tenga fijado lo que el mismo juzgador apreció y se hizo
constar fehacientemente, sean elementos objetivos o subjetivos, puesto
que lo contrario permitiría su consideración de actitud arbitraria395..

393. STS (Sala 1ª), 23 de octubre de 1999 (Ponente: D. Pedro González Poveda. RJ 1999\8160).
394. El Tribunal Supremo ha negado reiteradamente cualquier posibilidad de valoración equivalente a
la prueba documental, sin perjuicio de la debida coherencia que debe existir con el acta. No otra
cosa ha de entenderse cuando, por ejemplo, la STS (Sala 1ª), 23 de octubre de 1999 (Ponente:
D. Pedro González Poveda. RJ 1999\8160) afirma que “es doctrina reiterada de esta Sala la de que ni
el Código Civil ni la Ley de Enjuiciamiento Civil contienen norma alguna de valoración de la prueba de
reconocimiento judicial, por lo que es de apreciación discrecional por el órgano jurisdiccional de instancia,
sujeta a su criterio y, por tanto, no impugnable en casación (…) aunque ello se matiza en Sentencia de 25
de febrero de 1988, con cita en las de 6 de diciembre de 1985, 25 de octubre de 1986 y 8 de julio de 1953,
diciendo que «salvo constancia de un dato irrefutable apreciado por los sentidos y reflejado en la diligencia,
ignorado a la hora de la decisión final»”.
395. Según MONTERO AROCA, J., La prueba en el proceso civil, cit., pág. 434, el juez ”ineludiblemente
estará a aquello que ha percibido por sus sentidos y no podrá sustraerse a lo que ha constatado”.
Argumenta para ello que “sería absurdo que un juez hiciera constar en el acta del reconocimiento
que la distancia entre dos puntos es una determinada y que, luego y en la sentencia, llegara a
conclusión diferente”, calificando tal conclusión judicial como arbitraria. De aquí que venga a
sostener este autor que la prueba puede ser considerada de valoración legal, aunque no exista
norma expresa en ese sentido. Y sostiene lo mismo incluso también sobre los elementos subjetivos
(apreciaciones y valoraciones). En el caso excepcional de que la valoración del reconocimiento

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Parece claro que la regla general es que el juzgador sea consecuente


con lo que en su momento él mismo constató o apreció. Sin embargo,
en mi opinión, nada se opone a que en el momento de dictar sen-
tencia el juzgador valore el reconocimiento con un soporte fáctico
distinto puesto que solamente cabe hablar de absurdo o arbitrariedad
en la medida que la inconsecuencia con el acta no se fundamente
debidamente con la expresión de las razones de su valoración. Po-
dría ocurrir, entre otras cosas, que el juez recordara o se percatara
posteriormente de nuevos hechos o percepciones, que constaran
errores en el acta o incluso que, a pesar de la constatación directa
por el juez, el contenido en el acta de reconocimiento pudiera va-
lorarse en relación con otros medios de prueba que atemperaran o
pusieran en duda que lo apreciado por el juez fuera lo que concurría
en la realidad. Esto último podría servir para que incluso un juez
distinto al que realizó el reconocimiento pudiera desvincularse de
los datos objetivos que se hicieron constar en el acta realizada por
otro juez, siendo que los subjetivos no tendrían eficacia vinculante
alguna.

Es más, en mi opinión, strictu sensu no es correcta la referencia a la


valoración legal de la prueba cuando de lo único que se está hablando
es de una lógica por la cual lo que se apreció in situ, en principio, no se
alterará mi modificará posteriormente. Pero esta lógica no significa en
absoluto prueba legal puesto que lo apreciado en su momento se hizo
constar en el acta porque fue ya valorado –aunque sea sin ponerlo en
relación con otras pruebas- como concurrente. La traslación de lo ya
valorado y hecho constar en el acta a la sentencia no es tanto un acto
de valoración sino de mera traslación. Ahora bien, en esta traslación,
aunque por lógica y por impedirlo la prohibición de arbitrariedad

lo realizara juez distinto al que participó directamente en el mismo, solamente se asimilaría a la


prueba legal lo relativo a los datos objetivos o de mera constatación, argumentando para ello este
autor que es “muy difícil que el juez pueda negarlos en la sentencia” y de ahí la jurisprudencia
sobre los datos irrefutables.

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judicial en principio se habrá de producir sin alteraciones, aunque


sea excepcionalmente o cuando se motive la concurrencia de motivos
–normalmente pruebas contradictorias- suficientes, se pueda concluir
en la alteración de lo inicialmente apreciado y hecho constar en el
acta. Y esto es así porque no obstante las particularidades propias del
reconocimiento, con apreciación judicial previa y constancia en acta,
la valoración de la prueba de reconocimiento no es legal sino plena-
mente libre.

B) Libre valoración de la prueba

El sistema de valoración libre es el general conforme al art. 218.2 LEC,


de modo que será necesaria previsión legal expresa para que no rija.
En el mismo, la fijación de los hechos se determinará a través de una
operación intelectual de apreciación de la prueba realizada conforme
a métodos de razonamiento ordinarios para llegar a conclusiones de
convicción acerca de determinados datos396., o, en otros términos, para
que el juez acepte la probabilidad de que las afirmaciones fácticas se
corresponden con la realidad.

Valoración libre no significa arbitrariedad, entre otras cosas, porque


ésta queda prohibida en el art. 9.3 CE cuando prevé que la Consti-
tución garantiza la interdicción de la arbitrariedad de los poderes
públicos. Con la expresión “libre” solamente se hace referencia a que
el juzgador no se encuentra sometido al sistema legal de valoración
que hemos visto antes. La fijación del material fáctico vendrá determi-
nada en función de la convicción judicial, y ésta se alcanzará mediante
los criterios de razonamiento común, mediante determinadas reglas
científicas o técnicas, o, en los términos tradicionales de nuestras leyes

396. La mayor parte de la doctrina procesalista se refiere a la convicción judicial, así, por ejemplo,
ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil, (con otros), cit., pág. 370; GIMENO SENDRA, V.,
y MORENILLA ALLARD, P., Derecho Procesal Civil. I, cit., pág. 416. En mi opinión, aunque nos
referimos a lo mismo, resulta más preciso hablar de “aceptación judicial sobre la probabilidad de
que las afirmaciones fácticas se correspondan con la realidad”.

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La prueba en el proceso civil

de enjuiciamiento y jurisprudencia, conforme a las reglas de la sana


crítica397..

Aunque por lo dicho, no resultaría necesaria su mención expresa para


la sujeción a este sistema de los distintos medios de prueba, la LEC lo
prevé expresamente para la prueba pericial (art. 348 LEC398.), testifical
(art. 376 LEC399.) y en ciertas instrumentos (art. 382.3 LEC para los
de filmación, grabación y semejantes; y art. 384.3 LEC para los que
permitan archivar, conocer o reproducir datos).

3. La constancia del relato de hechos


probados en la sentencia y sanción en caso de
incumplimiento
Según el art. 248.3 LOPJ, “las sentencias se formularán expresando,
tras un encabezamiento, en párrafos separados y numerados, los ante-
cedentes de hecho, hechos probados, en su caso, los fundamentos de

397. Como dice ASENCIO MELLADO, J. Mª., Derecho Procesal Civil, cit., págs. 252-3, las reglas de la
sana crítica son normas comunes a todo ser humano… basadas en la razón, la lógica y, en defini-
tiva, en las máximas de la experiencia.
398. Entre otras muchas, la SAP Murcia (Secc. 5ª), 15 de marzo de 2006 (JUR 2006\160520), señala
que “la valoración de la prueba pericial ha de hacerse siguiendo los postulados de la sana crítica (art. 348 de
la Ley de Enjuiciamiento Civil ), siendo doctrina jurisprudencial al respecto la que sostiene que por principio
general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente
criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación (SS 1 Feb. y 19 Oct. 1982, 11 Oct.
1994, 11 Abr. y 16 Oct. 1998, 16 Mar. 1999 etc.), así como que las reglas de la sana crítica no están codi-
ficadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana, sin que el juez ni
siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo solo impugnarse en el recurso extraordinario
la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca «las más
elementales directrices de la lógica» (SS 13 Feb. 1990; 29 Ene., 20 Feb. y 25 Nov. 1991, 16 Mar. 1999
)”.
399. Indica sobre este precepto la SAP Granada (Secc. 4ª), 7 de julio de 2006 (Ponente: D. Juan Fco
Ruiz Rico Ruiz. AC 2007\124), que “de acuerdo con el art. 376 de la LEC los tribunales valorarán la
fuerza probatoria de los testigos conforme a las reglas de la sana critica, tomando en consideración la razón
de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas.
Como señala la jurisprudencia ( STS de 12-11-96, 17-4-97 y 11-10-2000) la prueba de testigos es discre-
cional para el Juzgador”.

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José Bonet Navarro

derecho y, por último, el fallo…” De ese modo se impuso la necesaria


constancia de los hechos probados en las sentencias dictadas en todos
los órdenes jurisdiccionales.

Sin embargo, la jurisprudencia exceptuaba esta regla en el orden civil,


al poner en relación el citado precepto con el art. 372 LEC 1881 que
carecía de una referencia expresa al mismo400.. Se pretendía justificar
con argumentos tan escasamente fundados como que el proceso civil
busca la “verdad formal” frente al proceso penal que busca “la verdad
material”401., como si existieran diversas categorías de “verdad” y ol-
vidando que la verdad es o no es (otra cosa son los principios que, en
relación con la aportación de materiales fácticos, rigen en cada uno
de los procesos, o la diferente amplitud de los poderes de oficio en la
investigación del material fáctico). Igualmente se partía de posiciones
razonablemente poco formalistas, cuando se señalaba que bastaba con
que el relato de hechos probados constara a lo largo del texto de la
resolución, de modo que sería innecesaria la constancia de un aparta-
do específico de “hechos probados” en las sentencias dictadas en este
orden jurisdiccional402..

400. Dice la STS (Sala 1ª), 21 de diciembre de 2001 (Ponente: D. Luis Martínez-Calcerrada y Gómez.
RJ 2001\10056), que “no es preciso como obligación legal insertar esos Hechos Probados, pues, (…) Según
jurisprudencia de esta Sala el régimen combinado de los arts. 248.3 LOPJ y 372 LEC de 1881 no impone
que la sentencia civil haya de contener un apartado específico de hechos probados”. Véase una referencia a
los precedentes normativos y a distintos criterios de interpretación en VILLARINO MOURE, S.,
“El relato de hechos probados en la sentencia civil”, en Objeto y carga de la prueba civil, (dir.: ABEL
y PICÓ), J. M. Bosch, Barcelona, 2007, págs. 422-9.
401. Dice por ejemplo la STS (Sala 1ª), 4 de marzo de 1997 (Ponente: José Almagro Nosete. RJ
1997\1642) que “no puede entenderse modificado en el punto que nos ocupa el artículo 372 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil por el 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, sino incurso en la excepción que
este propio Texto Legal marca al señalar que la exigencia de consignar los hechos probados se realizará "en
su caso", refiriéndose, sin duda, a que tal especificación ha de hacerse en las sentencias emanadas del orden
jurisdiccional social y penal, pero no en el civil, dado que en éste se opera sobre una verdad formal y en el
orden penal se busca la verdad material, apreciándose las pruebas "según conciencia".
402. La STS (Sala 1ª), 15 de octubre de 2001 (Ponente: José Almagro Nosete. RJ 2001\8632), con
cita de otras, manifiesta que “la exigencia contenida en el artículo 248-3 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial de que las sentencias han de expresar, en párrafos separados y numerados, los hechos probados, en
su caso, no puede entenderse referida a las sentencias del orden jurisdiccional civil, pues precisamente con la
salvedad “en su caso” está manteniendo la subsistencia, en ese extremo concreto, del artículo 372 de la Ley de

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La prueba en el proceso civil

En el art. 209 LEC se exige actualmente la constancia de “las pruebas


que se hubiesen propuesto y practicado y los hechos probados, en su
caso”. No obstante, el mantenimiento de la expresión “en su caso”
todavía plantea importantes dudas. Si en el texto de la LOPJ se ex-
plicaba en que la previsión no resultaba exigible en el proceso civil,
no tiene sentido su mantenimiento en el texto actual de la LEC si la
voluntad del legislador es que las sentencias dictadas en el proceso
civil contengan la relación de hechos probados403.. El mantener esta
expresión a lo sumo se justificaría en cuanto en el mismo proceso civil
pueda haber sentencias en las que deba constar la relación de hechos
probados y otras en las que no. Un ejemplo de los que no sería nece-
sario podría ser la sentencia prevista en los juicios de desahucio de
inmueble urbano por falta de pago para el caso de incomparecencia a
la vista por la que, como excepción al art. 496.2 LEC, en caso de que
no comparezca el demandado a la vista “se declarará el desahucio sin
más trámites”404..

Al margen de tales consideraciones, lo que resulta indubitado es que,


con independencia del orden jurisdiccional en que se dicten, todas las
sentencias han de estar motivadas tanto jurídica como fácticamente
(artículos 120.3 CE y 248.3 LOPJ)405.. Sin embargo, entiendo que la

Enjuiciamiento Civil, que para las sentencias de este orden jurisdiccional no exige que las mismas contengan
formalmente, en párrafo separado, un relato de hechos probados... tales exigencias se hallan sobradamente
cumplidas pues la sentencia objeto de recurso, detalla en sus ocho fundamentos jurídicos todos los elementos
del litigio, con un relato pormenorizado de los hechos probados al tener en cuenta no sólo la realidad de los
datos declarados probados, sino también precisar su cauce en cuanto al relato fáctico de la actora no cuestio-
nado (aunque sí su significado), a través de los ocho apartados que contiene el fundamento cuarto”.
403. GIMENO SENDRA, V., y MORENILLA ALLARD, P., Derecho Procesal Civil. I, cit., pág. 522, afirman
rotundamente que no obstante la expresión “en su caso”, “todo proceso en el que existan hechos
controvertidos ha de culminar con una sentencia con dicha declaración de hechos probados”.
404. Sobre la misma puede verse BONET NAVARRO, J., Los juicios por desahucio, cit., págs. 249-51.
405. CUBILLO LÓPEZ, I., La regulación de las actuaciones del juicio, La Ley, Madrid, 2000, pág. 162,
recuerda la necesidad de que en el proceso civil se exteriorice del resultado de la valoración de
la prueba, y del propio proceso de razonamiento (origen de la convicción alcanzada por el juez).
Apunta el citado autor sobre la necesidad de motivar fácticamente las sentencias tanto en su
aspecto jurídico como fáctico, que se exige también en el artículo 218.2 LEC, referido específica-
mente a esta cuestión.

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necesidad de motivación de la sentencia no impone necesariamente


la constancia formal de relación de hechos probados, máxime si, en
caso de que no se haga constar con esta formalidad, ha de proceder
la sanción de nulidad por infracción del art. 238.2 LOPJ, como se
contempla en otros órdenes jurisdiccionales como el penal406. y el
laboral407..

En la doctrina se mantienen una postura exigente y otra que la


atempera. Se considera, de un lado, que es necesario incorporar en
todas las sentencias, incluidas las del orden civil, un relato de hechos
probados. Se entiende que la expresión “en su caso”, ciñe su ámbito
de aplicación a las hipótesis en las que se resuelva sin haber prac-
ticado prueba especialmente por ser la controversia estrictamente
jurídica408.. De otro lado, se presentan mucho más matizadas otras
posiciones en las que el relato de hechos probados solamente se exige
como presupuesto ineludible si su mención constituye un antecedente
fáctico trascendente para plasmar el silogismo judicial en la medida
que afecta a la motivación y sirve para determinar si la conclusión de
la deducción está dentro de los límites configuradores de la congruen-
cia, y también para hacer constar que se han resuelto debidamente
todas las cuestiones de hecho y de derecho debatidas en el proceso409..

406. Así, por ejemplo, en el orden penal, la STS (Sala 2ª), 17 de marzo 2001 (Ponente: D. José Antonio
Marañón Chavarri. RJ 2001\1905), declara la nulidad de la sentencia recurrida con base en el
art. 238.2 LOPJ, devolviendo actuaciones para que se dicte otra que declare expresa y termi-
nantemente los hechos probados, todo porque la impugnada incumplió la exigencia de hacer
declaración expresa y terminante de los hechos probados, limitándose a dar por reproducidos los
del escrito de la acusación.
407. En el orden laboral, entre otras, la STSJ Cantabria (Sala Social), 13 noviembre 1998 (Ponente:
Dña. María Jesús Fernández García. AS 1998\6885.), que declara la nulidad de actuaciones por
insuficiencia de hechos probados, en aplicación de los artículos 191, a) y 97.2 LPL.
408. Entre otros, GARBERÍ LLOBREGAT, J., «Resoluciones judiciales (arts. 206 a 215)» en Los procesos
civiles. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, con formularios y jurisprudencia, 2, (con TORRES,
DURO y CASERO), Barcelona, 2001, pág. 239. MONTERO AROCA, J., “Nociones generales
sobre la prueba (entre el mito y la realidad)”, cit., pág. 66, con alguna menor rotundidad, afirma
que “puede haber llegado el momento de que también las sentencias civiles hagan expresa y
formal declaración de hechos probados”.
409. Cfr. RODRÍGUEZ MERINO, A., «Artículo 209», en Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento

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La prueba en el proceso civil

O la que sostiene que ha de prevalecer una interpretación adecuada


por la que se limite la necesidad de consignar un relato de hechos
probados en los supuestos en los que, por la naturaleza de los hechos
enjuiciados, sea posible obtenerlos fácilmente sin necesidad de recu-
rrir a consideraciones jurídica. Por tal motivo, la nulidad solamente
procedería excepcionalmente pues basta con que se narren con la
claridad necesaria a través de los diversos fundamentos jurídicos de la
propia sentencia410..

En mi opinión, sin perjuicio de la utilidad de consignar en aras de la


mayor claridad un apartado específico de hechos probados en la sen-
tencia, considero altamente dudoso que sea procedente una sanción
de nulidad en caso de que no se procede en tal forma411.. Parece claro
que resulta suficiente con que se narren con la claridad necesaria en
los distintos fundamentos de derecho de la sentencia. Por tanto, la
declaración de nulidad solamente procedería, en virtud del artículo
238.3 LOPJ, no por la mera ausencia de declaración formal sino exclu-
sivamente “cuando se prescinda total y absolutamente de las normas
esenciales de procedimiento establecidas por la Ley o con infracción
de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efec-
tivamente se haya producido indefensión”, esto es, en términos muy
similares del art. 225 LEC “cuando se prescinda de normas esenciales
del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producir-
se indefensión”.

Civil, I, (dir.: A. M. Lorca), Valladolid, 2000, págs. 1379-80.


410. RIBELLES ARELLANO, J. M., “Especialidades forma resoluciones”, en Comentarios a la nueva Ley
de Enjuiciamiento Civil. Artículo 1 al 280, (coor. FERNÁNDEZ-BALLESTEROS, RIFÁ y VALLAS),
Iurgium – Atelier, Barcelona, 2000, pág. 789.
411. Esta opinión la mantuve ya, con referencia a las diversas posiciones doctrinales al respecto, en
BONET NAVARRO, J., “La sentencia”, en Abogado y Procurador en la Ley de Enjuiciamiento Civil,
(coor.: IVARS), Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2003, págs. 218-9. En la misma línea, VILLA-
RINO MOURE, S., “El relato de hechos probados en la sentencia civil”, en Objeto y carga de la
prueba civil, (dir.: ABEL y PICÓ), J. M. Bosch, Barcelona, 2007, pág. 438.

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José Bonet Navarro

4. La motivación de la valoración probatoria y la


valoración conjunta de la prueba
La Ley centra los principales esfuerzos en el requisito externo de que
la valoración quede debidamente expresada en la resolución. De he-
cho, el único modo de poder controlar, aunque sea precariamente, la
correcta valoración de la prueba por las partes es a través del requisito
externo de la motivación de la sentencia. El art. 218.2 LEC dispone que
“las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos…
que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas… deberá
incidir en los distintos elementos fácticos… del pleito, considerados
individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la
lógica y de la razón”. Esto implica la exigencia de que la valoración de
cada medio de prueba esté motivado, esto es, que el juzgador exprese
la razón de por qué ha realizado la apreciación en el modo que lo ha
hecho412., haciendo constar las razones por las que se realiza la fijación
fáctica y, en su caso, el motivo por el que concede mayor valor a un
medio de prueba sobre otro413..

Habrá de constar, por tanto, la determinación de los resultados pro-


batorios, señalando los que han permitido convencer al juez de la
certeza sobre la existencia, realidad o veracidad del hecho o dato ob-
jeto de prueba. Esta operación se facilita o simplifica con la que se ha
venido a denominar “valoración conjunta de la prueba”. Sin embargo,
como mínimo permite orillar las normas sobre valoración legal de la
prueba y omitir las razones de la formación de la convicción en lo
referente a la libre apreciación414.. Esto impide toda posibilidad de

412. Cfr. ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil, (con otros), cit., pág. 370.
413. Cfr. GIMENO SENDRA, V., y MORENILLA ALLARD, P., Derecho Procesal Civil. I, cit., pág. 419.
414. MONTERO AROCA, J., Derecho Jurisdiccional, II, (con otros), cit., pág. 275, se muestra rotundo
cuando añade que la jurisprudencia del Tribunal Supremo y a pesar del reconocimiento por el
Tribunal Constitucional, en todos los casos en que la motivación se basa en la valoración conjunta
de la prueba sin más explicación, se desconoce sistemáticamente el art. 120.3 CE.

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La prueba en el proceso civil

control sobre el resultado de la valoración consecuencia del déficit en


la motivación.

La debida motivación exige, más en concreto, la expresión de las razo-


nes que han permitido al juez desvirtuar la certeza de los hechos, actos
o estados de cosas que consten en los documentos públicos a los que
se refiere el art. 319.2 LEC (documentos administrativos que no hayan
sido expedidos por funcionarios públicos legalmente facultados para
dar fe en lo que se refiere al ejercicio de sus funciones; y los que, con
referencia a archivos y registros de órganos públicos, sean expedidos
por funcionarios facultados para dar fe de disposiciones y actuaciones
de aquellos órganos). Documentos que, en principio, tendrán valor
legal salvo que concurran con otros medios de prueba que desvirtúen
la certeza de lo documentado. Por tal motivo, en la sentencia habrá
de constar la valoración de estos medios que han desvirtuado lo docu-
mentado en los citados documentos públicos415..

Asimismo, en la resolución habrá de constar el resultado de las de-


más pruebas que puedan contradecir el reconocimiento como cierto
de los hechos en los que intervino personalmente y su fijación como
ciertos le sea enteramente perjudicial en los términos del art. 316.1
LEC.

Igualmente, conforme al art. 386.1.II LEC, la sentencia en la que se


utilice una presunción judicial para presumir la certeza de un hecho a
partir de otro hecho admitido o probado, consecuencia de que entre
el presumido y el presunto existe un enlace preciso y directo según las

415. MARTÍN PASTOR, J., “Capítulo 15”, (con ORTELLS y otros), cit., pág. 392, considera que la
valoración de estos documentos si bien no es legal, sí ha de considerarse como “legalmente guia-
da”, porque como expresa este autor, el órgano jurisdiccional no está vinculado a tener por ciertos
los hechos documentos, pero la Ley le exige motivar su apreciación divergente. En mi opinión,
según se mire, además de lo anterior, puede considerarse como prueba legal mientras no concu-
rran otros medios de prueba. Ausencia de sustento normativo que impedirá en tal caso cualquier
posibilidad de motivar su apreciación divergente.

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reglas del criterio humano, deberá incluir el razonamiento en virtud


del cual el tribunal ha establecido la presunción.

Se requiere, en definitiva, un particularizado análisis de cada una de


las pruebas, previo al establecimiento en la sentencia de su resultado
conjunto y articulado. Como pone de manifiesto Ramos416., la valora-
ción conjunta debería significar la necesidad de que el resultado que
arrojan los medios de prueba se valore “poniéndolos en relación uno
con otros para deducir en bloque la eficacia de las pruebas practicadas
en el juicio”, operación que ha de ser común en todos los juicios417.. En
fin, como afirma Ortells418., debería terminarse con la viciosa prác-
tica de la llamada apreciación conjunta de la prueba, consistente en
la exposición de un resultado global de las pruebas practicadas, que
permitía ocultar, por un lado, el incumplimiento de las normas de va-
loración legal vigentes419. y, por otro, omitir las razones de la formación
de la convicción en lo que se refiere a los medios de prueba de libre
apreciación.

416. RAMOS MÉNDEZ, F., Guía para una transición ordenada a la Ley de Enjuiciamiento Civil, cit., pág.
368.
417. Para ASENCIO MELLADO, J. Mª., Derecho Procesal Civil, cit., pág. 254, de este modo la LEC
pone en relación y compatibiliza apreciación conjunta de la prueba con motivación de sentencia,
debiendo ser valorada esta solución muy positivamente dado que, a través de este mecanismo,
en su opinión, es posible en todo caso prescindir de las reglas legales de valoración. Por su parte,
SEOANE SPIEGELBERG, J. L., La prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, cit., págs. 380
y ss, creo que asimila indebidamente la debida valoración probatoria interrelacionada con todos
los medios de prueba con la llamada “valoración conjunta”, que son fenómenos, aunque con ele-
mentos comunes, no equiparables. Lo que se conoce como “valoración conjunta” trae implícita
una carga peyorativa de falta de motivación.
418. ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil, (con otros), cit., pág. 371. En la misma línea otros
autores como MONTERO AROCA, J., “Nociones generales sobre la prueba (entre el mito y la
realidad)”, cit., págs. 63-4.
419. Para una comprensión de la valoración conjunta de la prueba como forma de arrinconar lo que
denominan como “arcaísmo propio del sistema legal de la prueba”, véase GIMENO SENDRA, V.,
y MORENILLA ALLARD, P., Derecho Procesal Civil. I, cit., págs. 419-21. Así y todo, estos mismos
autores llaman razonablemente la atención del peligro de que pueda convertirse en una corrup-
tela de graves consecuencias para la seguridad jurídica de las partes si no es equilibrada con el
derecho a la tutela judicial efectiva entendido como derecho a obtener una resolución motivada y
lógica desde un punto de vista no sólo jurídico, sino también fáctico y probatorio.

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La prueba en el proceso civil

Son dos las actividades a realizar, de un lado, un particularizado aná-


lisis de cada una de las pruebas reflejado en la resolución; de otro, el
resultado conjunto y articulado que deriva de lo anterior. Esto segundo
no excluye ni presupone lo primero, puesto que, en caso contrario, no
se expresa debidamente la motivación.

Lo antes dicho no implica que toda valoración conjunta de la prueba


sea inadmisible. Como reconoce tanto la doctrina420. como la jurispru-
dencia, no solamente es admisible sino incluso en ocasiones necesa-
ria421., especialmente pertinente cuando varios medios de prueba se
complementan entre sí, o el resultado de unos incide en el resultado
de otros422.; o –se dice- en lo relativo al control en la segunda instancia,
que ha de limitarse a “verificar si en la valoración conjunta del material
probatorio se ha comportado el juez a quo de forma arbitraria o si, por el con-
trario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a
los resultados obtenidos en el proceso”423..

420. Así por ejemplo, MONTERO AROCA, J., “Nociones generales sobre la prueba (entre el mito y
la realidad)”, cit., pág. 63 puntualiza que la apreciación conjunta no es rechazable en todos los
casos, sino que en algunos es necesaria. También, entre otros, DE LA OLIVA SANTOS, A., Derecho
Procesal Civil. El proceso de declaración, (con DÍEZ-PICAZO), cit., pág. 338, afirma que “la aprecia-
ción conjunta de la prueba es un fenómeno de valoración probatoria que muchas veces, no sólo
es inevitable, sino lógico y obligado”.
421. Otra cosa será deslindar exactamente qué es valoración conjunta de la prueba y qué no es. Por
ejemplo, GÓMEZ DE LIAÑO GONZÁLEZ, F., y PÉREZ CRUZ MARTÍN, A. J., Derecho Procesal
Civil, I, cit., pág. 400, estiman que no lo es la afirmación por la que a pesar que del interrogatorio
de la parte se reconozca un hecho, de la abrumadora documental se deduce lo contrario.
422. La SAP Vizcaya (Secc. 3ª), 17 de noviembre de 2005 (Ponente: Doña Carmen Keller Echevarría.
AC 2006\300), argumenta que “la exigencia de motivación fáctica de las sentencias (cfr. art. 120.3, CE),
explicando el juzgador cómo obtiene su convencimiento respecto a los hechos que entiende probados a partir
de las pruebas practicadas, no impide la valoración o apreciación conjunta de la prueba practicada (SSTS de
14 de junio y 3 de julio de 1997 y de 23 de febrero de 1999; y STC 138/1991, de 20 de junio: «la Constitu-
ción no garantiza que cada una de las pruebas practicadas haya de ser objeto en la sentencia de un análisis
individualizado y explícito sino que, antes bien, es constitucionalmente posible una valoración conjunta de
las pruebas practicadas»), que es un sistema necesario, por ejemplo, cuando varios medios de prueba se com-
plementan entre sí o, incluso, cuando el resultado de unos incide en el resultado de otros”.
423. Son palabras de la SAP Madrid (Secc. 18), 19 de mayo de 2006 (Ponente: D. Pedro Pozuelo Pérez.
AC 2007\200).

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Posición jurisprudencial que, en mi opinión, no se justifica en el even-


tual excesivo volumen de trabajo o en la dificultad de la motivación de
la “íntima convicción”424., sino que solamente merece ser compartida
en la medida que tal valoración conjunta no excluya el análisis parti-
cularizado de cada medio de prueba425.. En caso contrario, cuanto me-
nos, implicará una infracción de las normas legales de valoración426.,
con el mero fundamento de simplificar la labor de motivación y, sobre
todo, representrá un simple pretexto para evitar revocar resoluciones
impugnadas por tal motivo427..

Así y todo, aunque no tanto con carácter general o sistemático, al me-


nos en supuestos concretos ha de reconocerse que algunas resoluciones
judiciales vienen exigiendo una motivación específica y particularizada.
Así, por ejemplo, se ha exigido que el juez motive su decisión cuando
la valoración sea contraria a lo que consta en un informe pericial o se
incline por la que consta en uno de los dictámenes contradictorios,
pues de otro modo incurriría en arbitrariedad428., de modo que, aun-

424. Así parece justificarlo DE LA OLIVA SANTOS, A., Derecho Procesal Civil. El proceso de declaración,
(con DÍEZ-PICAZO), cit., pág. 338, cuando pone de manifiesto, entre otras cosas que “el trabajo
que recae sobre buen número de órganos jurisdiccionales, aunque no sea excesivo, hace imposible
una detallada motivación –también fáctica- de las sentencias. Además, no es nada fácil exponer el
proceso por el que se alcanza el íntimo convencimiento sobre la certeza de un hecho o por el que
se permanece en la duda. No parece razonable exigir a los jueces que motiven pormenorizada-
mente tales procesos interiores…”
425. Más correcta se presenta, en mi opinión, la SAP Barcelona (Secc. 14ª), 22 de marzo de 2007 (JUR
2007\120478), al señalar que “cuando una de las partes aporta un elemento de prueba de cargo suficiente,
es exigible al juez que deje constancia en su sentencia de porqué no le convence tal elemento probatorio. En
el caso, la juzgadora de instancia se escuda en una apreciación conjunta de ambas testificales sin ser fiel a
las declaraciones de los testigos y sin justificar porqué uno de ellos (Don. Javier) no le genera la suficiente
credibilidad”.
426. GARBERÍ LLOBREGAT, J., y BUITRÓN RAMÍREZ, G., La prueba civil, cit., pág. 110.
427. Para MONTERO AROCA, J., “Nociones generales sobre la prueba (entre el mito y la realidad)”,
cit., pág. 64, parece que la infracción solamente se produciría cuando la contradicción se produce
entre medios de prueba que han de apreciarse por los dos sistemas libre y legal.
428. Dice la SAP La Rioja (Secc. 1ª), 19 de enero de 2006 (Ponente: D. Luis Miguel Rodríguez Fernán-
dez. AC 2006\78) que “lo que resulta claro es que el juez no puede incurrir en la arbitrariedad, por lo que
debe motivar su decisión cuando ésta resulte contraria al dictamen pericial, máxime cuando se decida por
una de las alternativas de las varias que haya, sobre todo si es la minoritaria y cuando se decida por uno de

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La prueba en el proceso civil

que la prueba pericial sea de libre apreciación, si el juzgador se decide


por alguna de las alternativas, deberá razonarlo particularmente429..

Ciertamente, la necesidad de evitar la arbitrariedad es clave para ex-


cluir la valoración conjunta de la prueba, cuando con ella se pretende
sustituir el debido análisis particularizado de cada uno de los medios
de prueba. Como lo es igualmente el derecho de defensa de las partes,
en cuanto que la valoración conjunta les impide conocer los motivos
del enjuiciamiento y, por tanto, las posibilidades de defensa y recur-
so430..

5. Control de la valoración de la prueba


mediante los recursos

La jurisprudencia pone el énfasis en el punto relativo a la inmedia-


ción. Aquellas pruebas en que, por la naturaleza y características de
la práctica de la prueba, se practican en un acto en presencia judicial,
en principio irrepetible en directo, especialmente claro en medios de

los dictámenes contradictorios, optando por el que le resulte más conveniente y objetivo quedando en cambio
dispensado de justificar un rechazo cuando el dictamen tampoco dé las razones del resultado a que llegue”.
429. Como pone de manifiesto la SAP Valencia (Secc. 8ª), 6 de marzo de 2007 (JUR 2007\273822)
que “como es sabido la prueba pericial es de libre apreciación por el Juez pudiendo afirmarse sin duda que
los peritos no suministran al juzgador su decisión, pero sí le ilustran sobre las circunstancias del caso y le
dan su parecer, aunque puede este llegar a conclusiones diversas a las que han obtenido los peritos. Lo que
resulta evidente es que el Juez no puede incurrir en arbitrariedad por lo que cuando se decide por una de las
alternativas de las varias que haya o por uno de los dictámenes contradictorios optando por el que le resulta
más convincente y objetivo deberá razonarlo”.
430. Han de compartirse las palabras de la SAP Madrid (Secc. 10ª), 23 de febrero de 2007 (Ponente: D.
Ángel Vicente Illescas Rus. JUR 2007\174565), cuando, en relación con la valoración de la prueba
documental, afirma que “el expediente de la apreciación conjunta de la prueba, que es contrario no sólo
a Ley y continua siéndolo a pesar de las reformas casacionales que ha propiciado, sino también al derecho
fundamental de defensa: según aquélla, la eficacia frente a otorgantes y causahabientes de las declaraciones
negociales acreditadas por el documento puede destruirse, no ya mediante impugnación y prueba desvirtua-
doras directas, según corresponde frente a toda presunción "iuris tantum", sino a través de la inexpresiva y
descomprometida apelación al conjunto de las pruebas practicadas, que prescinde del enjuiciamiento singula-
rizado y contrastando de éstas y, a la postre, del mismo juicio de hecho”.

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prueba como la declaración de las partes, la testifical, declaración del


perito o el reconocimiento judicial, la jurisprudencia se muestra remisa
a revisar la valoración probatoria. Obstáculo que no concurrirá cuando
la inmediación no sea imprescindible en pruebas como la documental
o la pericial cuando no haya de declarar el perito.

La jurisprudencia, incluso en sede de recurso de apelación, se muestra


manifiestamente tímida a la hora de revisar la valoración probatoria
realizada en la instancia. Ciertamente el Tribunal Constitucional tem-
pranamente ha venido reconociendo que “el recurso de apelación otorga
plenas facultades al Juez o Tribunal «ad quem» para resolver cuantas cuestiones
se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario
que permite un «novum iuditium»”. Primero en el recurso de apelación
penal, pero también en el civil. Así por ejemplo, en su ATC 275/1996,
2 de octubre se reitera igualmente esta afirmación. Claro que la plena
revisión no significa, con todo, que se trate de un nuevo juicio, como lo
demuestra el hecho de que, salvo excepciones, no se practicará prueba
en la apelación (art. 460 LEC)431..

No obstante la inmediación del juzgador de la primera instancia, el


órgano de apelación se encontrará plenamente facultado para resolver
todas las cuestiones de hecho que se planteen, pudiendo modificar en
su caso la valoración probatoria conjunta de la prueba. Sin embargo,
no es admisible que el órgano de apelación incurra a su vez en arbitra-
riedades, por eso es igualmente exigible que la apelación se resuelva
con motivación de la valoración disconforme.

A tal efecto, la jurisprudencia entiende que no basta con esta mera


disconformidad. El valor que el ordenamiento jurídico otorga a las

431. Dice la Exposición de Motivos de la LEC (punto XIII, párrafo segundo) que “la apelación se
reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada y, si ésta es una sentencia
recaída en primera instancia, se determina legalmente que la segunda instancia no constituye un
nuevo juicio, en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensio-
nes nuevas sobre el caso”.

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La prueba en el proceso civil

sentencias dictadas en la instancia con plena inmediación –y eficacia


de no ser por el eventual efecto suspensivo de la impugnación- pude
justificar que la disconformidad del órgano ad quem venga acompa-
ñada de una valoración crítica sobre dicha sentencia de instancia que
justifique y permita como conditio sine qua non que el órgano de la ape-
lación formule una nueva valoración. Esta crítica implicará que la va-
loración efectuada en la instancia pueda considerase ilógica, arbitraria
o contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana
crítica432., o adolezca de la consideración sobre elementos probatorios
obrantes en las actuaciones que sean relevantes433.. Por supuesto, cuan-
do no sea posible por el órgano de instancia formular consideración
alguna al respecto, por no haberse registrado la imagen y el sonido y
carecer de acta completa del juicio, procederá decretar la nulidad de
actuaciones para que se reitere la práctica de la prueba debidamente
documentada y se proceda a una nueva valoración434., en mi opinión,
por otro juzgador.

432. De ahí que la SAP Granada (Secc. 4), 4 de julio de 2006 (Ponente: D. Moisés Lazuen Alcón. AC
2007\7), describa el control mediante apelación “quedando reducida la alzada a verificar si en la
valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" de forma ilógica, arbitraria,
contraria a las máximas de experiencias o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación
conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso”.
433. Como pone de manifiesto la SAP Cuenca (Secc. 1ª), 7 de marzo de 2007 (Ponente: D. Fernando de
la Fuente Honrubia. AC 2007\1156), se ha de “afirmar el deber del Tribunal de apelación de comprobar
si pese a las facultades del órgano judicial a quo para la apreciación conjunta de la prueba, se ha incurrido
por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se ha omitido todo género de conside-
ración sobre elementos probatorios obrantes en las actuaciones y orillados para obtener solución a la cuestión
litigiosa pese a la relevancia de los testimonios cuya consideración no se realiza, pues de ser así el órgano
judicial de la alzada viene obligado a corregir el indebido proceder el Juzgador de instancia”.
434. Entre las más recientes, indica la SAP Málaga (Secc. 4ª), 17 de abril de 2007 (Ponente: D. José
Luis López Fuentes. AC 2007\2142), que “al no haberse registrado la imagen y el sonido del desarrollo
del acto del juicio (…) y haberse invocado expresamente por el recurrente como motivo de impugnación la
errónea valoración de la prueba por parte del Juzgado de Instancia, esta Sala no puede pronunciarse sobre
si la decisión judicial adoptada responde o no a una concreta interpretación y aplicación del derecho ajena a
toda arbitrariedad y que permita la eventual revisión jurisdiccional mediante el recurso de apelación que nos
ocupa, dado que de dictarse sentencia sin posibilidad de revisar las pruebas practicadas ni ser practicadas en
esta alzada, produciría indefensión material a la parte recurrente, por lo que procede declarar la nulidad de
las actuaciones (artículo 240.2 de la LOPJ), incluida la sentencia de instancia y devolver las actuaciones al
Juzgado de procedencia, para que proceda de nuevo a celebrar el juicio”.

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Las limitaciones de las posibilidades de impugnación de la valoración


judicial son así todavía más evidentes en los recursos extraordinarios
puesto que, al no constituir una tercera instancia, prevalece la finali-
dad de aplicación de control de la norma y de creación de doctrina
jurisprudencial, de modo que han de fundarse en una infracción legal
y en principio sin apartarse de los hechos435..

Tradicionalmente el recurso de casación se ha limitado a la cuestión de


derecho y, por tanto, con exclusión de la cuestión de hecho436.. A lo sumo,
el recurso de casación debía fundarse en un error de derecho en la va-
loración de la prueba. Esto conducía de nuevo a la necesidad de basarlo
en la infracción de normas legales de valoración o, en otro caso, en una
valoración ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia
o a las normas de la sana crítica, o en que la resolución prescinda de
considerar todos los elementos probatorios relevantes que obren en las
actuaciones, si bien en este caso no tanto como condición de estimación
sino de admisión. Como nos recuerda la Sentencia del Tribunal Supre-
mo (Sala 1ª, Secc. 1),17 de marzo de 2008437., “es jurisprudencia reiterada de
esta Sala la de que la valoración probatoria de la instancia puede ser revisada en
casación en los supuestos excepcionales en que sea arbitraria o irracional”.

Con la vigencia de la LEC 1/2000 y el diseño de recursos extraordina-


rios que tras algunos avatares introduce, la valoración de la prueba en

435. En términos muy similares, y aunque con ocasión de un recurso de casación trasladable a todos
los recursos extraordinarios, se pronuncia el ATS (Sala 1ª, Secc. 1), 18 de septiembre de 2007
(Ponente: D. Clemente Auger Liñán RJ 2007\8244).
436. Buen ejemplo es la STS (Sala 1ª, Secc. 1), 22 de noviembre de 2007 (Ponente: D. Ignacio Sierra
Gil de la Cuesta. RJ 2007\9112), cuando afirma que “la recurrente está incurriendo en el vicio procesal
de "hacer supuesto de la cuestión", puesto que obviando los hechos declarados probados por la sentencia de
instancia se intenta una nueva valoración de la prueba practicada, lo que es contrario a la técnica casacio-
nal, en tanto que la misma exige razonar sobre la infracción legal, prescindiendo de los hechos, pudiendo
únicamente invocar el error de derecho en la valoración probatoria, razonando sobre la concreta infracción
de alguna de las normas legales al respecto, lo que no se ha efectuado en este caso, pues la parte recurrente
trata de dar un nuevo enfoque al soporte fáctico”
437. Ponente: D. Antonio Gullón Ballesteros. RJ 2008\2675.

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La prueba en el proceso civil

principio ha de reconducirse al recurso extraordinario por infracción


procesal. Las normas relativas a la valoración de la prueba que podrían
fundar un recurso extraordinario son de carácter procesal, así, por
ejemplo, las que establecen el valor probatorio legal de ciertos resul-
tados de algunos medios de prueba o las que rigen la decisión sobre
el fondo de acuerdo con las reglas de la carga de la prueba o incluso
las que rigen presunciones judiciales. Ante ello, la jurisprudencia del
Tribunal Supremo se muestra rotunda considerando que tales cuestio-
nes han de remitirse al recurso extraordinario por infracción procesal
y fundarse en el art. 460.1.2º LEC438..

En sede de este nuevo recurso extraordinario por infracción procesal,


competencia del Tribunal Supremo a pesar de la inicial voluntad le-
gislativa, no cabía esperar más que se mantuvieran las “tradicionales”
limitaciones en orden a las posibilidades de revisión. Se admite la im-
pugnación de la valoración cuando439.:

a) Se incurra en un error patente, ostensible o notorio.

b) Se obtengan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas,


que conculquen los más elementales criterios de la lógica, o se
adopten criterios desorbitados o irracionales.

e) Se efectúen apreciaciones arbitrarias.

Técnicamente resultaría más correcto y razonable que la infracción de es-


tas cuestiones fuera conocida por el Tribunal Supremo mediante el recur-
so de casación. No obstante considerarse de normas procesales, son apli-

438. Entre las más recientes, ATS (Sala 1ª, Secc. 1), 18 de septiembre de 2007 (Ponente: D. Román
García Varela. RJ 2007\6264).
439. Véase el ATS (Sala 1ª, Secc. 1), 18 de septiembre de 2007 (Ponente: Román García Varela. RJ
2007\6264). Junto a las señaladas añade “cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma
ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del con-
tenido pericial”.

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cables para resolver las cuestiones objeto del proceso. Asimismo, el efecto
de su estimación en el recurso extraordinario por infracción procesal no
resulta apropiado al contenido de la norma procesal infringida puesto
que no basta con anular y reponer las actuaciones sino que la estimación
habría de implicar la modificación del contenido de la sentencia440.. Sin
embargo, aparte de que no lo entiende así el Tribunal Supremo como
hemos visto, no se modifica en nada las posibilidades de control de la
valoración judicial realizada en la sentencia de instancia. A lo sumo, con
el control casacional la sentencia adecuada por el fondo se obtendría sin
necesidad de pasar por la más tardía a la par que siempre impredecible
remisión al órgano a quo para que valorara sin infracciones legales.

Como se observa, recurso ordinario y extraordinarios vienen a equipa-


rarse de algún modo: en cuanto a las condiciones para la estimación
en el primer caso y de la admisión en el segundo. Ciertamente más
expeditivo resulta en el caso de la casación y del extraordinario por
infracción procesal. Pero al final, sea porque se desestima el recurso o
porque se inadmita, el resultado para el recurrente será el mismo: no
podrá lograr la modificación de la valoración judicial.

La limitación en las posibilidades estimatorias de la apelación podría


justificarse en el valor de la sentencia de instancia dictada con plena
inmediación. Sin embargo, a pesar de que pueda resultar más comple-
ja la decisión, se olvida de ese modo que, entre las posibles valoracio-
nes de la prueba, puede haber grados de corrección, sin necesidad de
que la peor valorada necesariamente alcance el grado de arbitraria,
absurda, irracional y demás atributos similares que le viene exigiendo
la jurisprudencia.

En mi opinión, ha de bastar con que se justifique que una valoración


probatoria por el órgano ad quem puede tener más calidad en la medida

440. ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil, (con otros), cit., pág. 550.

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La prueba en el proceso civil

que los hechos acreditados y los históricos o reales se correspondan con


mayor intensidad. Esto se podrá lograr cuando la sentencia recurrida
se caracterice conforme a los criterios exigidos por la jurisprudencia,
en lo que podríamos considerar análisis de trazo grueso. Sin embar-
go, creo que no cabría descartar resoluciones que, con trazo más fino,
introdujeran mejores valoraciones mediante el recurso de apelación,
dejando al recurso extraordinario por infracción procesal (o, quizá en
un futuro, al de casación), la infracción de las normas sobre valoración
y motivación de trazo grueso y aquellos supuestos en que, mediante la
valoración conjunta de la prueba, se limitaran las posibilidades defen-
sivas de la parte. Creo que la inmediación ya no es obstáculo serio en
un contexto de grabación de la práctica de la prueba a través de los
correspondientes medios técnicos de reproducción.

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II. Carga de la prueba

Suele distinguirse entre la carga de la prueba en sentido formal y en sen-


tido material. En el primer sentido nos indica quién tendrá la situación
subjetiva adecuada para provocar que en él se practique la prueba; en
el segundo, a quién corresponde aportar la prueba puesto que, en caso
contrario, se verá perjudicado por falta o insuficiencia de prueba.

1. Carga en sentido formal y en sentido material

A) En sentido formal

El proceso civil está regido por el principio de aportación de parte,


lo que significa que la situación subjetiva adecuada para provocar que
se practique la prueba la tienen las partes. La regla general será que
solamente a propuesta de las partes será posible acordar la práctica de
la prueba, sin perjuicio de que, como dispone el art. 282 LEC, excep-
cionalmente la ley autorice acordar pruebas de oficio.

La citada regla general se manifiesta principalmente en los procesos


dispositivos. Como vimos en el punto V.2, algunos preceptos introdu-

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La prueba en el proceso civil

cen en los mismos un aumento de facultades judiciales en orden a la


actividad probatoria. Sin embargo, a pesar de los términos con los que
ocasionalmente se expresa la LEC, como por ejemplo el art. 435.2 que
habla de que el tribunal podrá acordar de oficio, no obstante las posi-
bilidades que se otorgan al juzgador y que resaltamos en su momento,
ni siquiera cabe hablar en puridad de verdadera prueba de oficio.

En el interrogatorio de la parte, del perito o de los testigos, el tribunal


podrá interrogar con el fin de obtener aclaraciones y adiciones (art.
306.1.II y 372.2 LEC), o formular preguntas y requerir explicaciones
sobre el dictamen (art. 347.2 LEC). Todo ello en aras de la calidad de
la resolución si bien será siempre necesario que la prueba haya sido
propuesta por la parte y admitida.

En el reconocimiento judicial, el art. 353.2 LEC atribuye el juez la de-


terminación de su amplitud, sin perjuicio de que la parte deba expresar
los extremos principales a los que quiera que se refiera. Y con una idea
similar, cuando los testigos, o entre partes y testigos, incurran en graves
contradicciones, el tribunal “de oficio” podrá acordar el sometimiento
a careo (art. 373.1 y 2 LEC). En ambos casos, el juez adoptará una acti-
tud activa para completar la actividad probatoria de las partes, si bien
el punto de partida será siempre una prueba propuesta por la parte.

En el caso de la previsión del art. 429.1.II LEC, se trata meramente de


un pronóstico previo, en el momento de la audiencia previa del juicio,
sobre como aplicará el juez la carga de la prueba en la sentencia. No
representa prueba de oficio, sino que consiste en un simple adelanto
de lo que el juez hace a la hora de dictar sentencia441.. Ni siquiera
cabrá hablar de prueba de oficio en el caso de que llegara a señalar los

441. Como indica, por ejemplo CHICO FERNÁNDEZ, T., “La carga de la prueba y la iniciativa proba-
toria de oficio en la Ley de Enjuiciamiento Civil”, en Objeto y carga de la prueba civil, (dir.: ABEL y
PICÓ), cit., pág. 147, “el tribunal no introduce ningún elemento probatorio al procedimiento…
en ningún caso, a través de este precepto, el titular de la potestad jurisdiccional va a ser quien
traiga la prueba al procedimiento”.

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medios de prueba cuya práctica considere pertinente porque, como


dispone el mismo art. 429.1.II LEC, las partes, y solamente ellas, “po-
drán completar o modificar sus proposiciones de prueba a la vista de
lo manifestado por el tribunal”.

En el caso de las diligencias finales, la actividad de oficio a que se


refiere el art. 435.2 LEC no pasa de una mera apariencia puesto que
se trata de una actividad que reintentará el juzgador sobre una prueba
que ya está acordada, por causa ajena a la parte que la propuso y no
vigente, y que no ha sido renunciada.

En definitiva puede afirmarse que en el proceso civil español rige con


carácter general el principio de aportación de parte, de modo que a las
partes se atribuye la carga formal de la prueba. Todo ello sin perjuicio
de los matices que derivan de los preceptos antes citados para los pro-
cesos dispositivos así como de las posibilidades de prueba de oficio en
los procesos no dispositivos.

B) En sentido material
La carga de la prueba en sentido material se manifiesta, sin perjuicio
de su eventual adelanto conforme al art. 429.1.II LEC, en el momento
de dictar sentencia442.. Si tras la eventual actividad de fijación de los
elementos fácticos, por admisión expresa o tácita o fruto de la prueba
practicada, todavía considera que todos o algunos no pueden conside-
rarse como ciertos, las normas sobre carga de la prueba determinarán
el sentido en el que ha de resolver443..

442. Otra cosa es que en la generalidad de ocasiones quien tenga la carga de probar tendrá la de alegar
los hechos. Ahora bien, como explica DE LA OLIVA SANTOS, A., Derecho Procesal Civil. El proceso
de declaración, (con DÍEZ-PICAZO), cit., pág. 332, la carga de la prueba entra en juego aunque
los hechos hayan sido afirmados por quien no tenía la carga de hacerlo, en virtud del llamado
“principio de adquisición”.
443. Profundizar sobre el concepto de carga procesal exige empezar por GOLDSCHMIDT, J., Der
Prozeß als Rechtslage: eine Kritik des Prozessualen Denkens, Berlin, 1925.

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La prueba en el proceso civil

En efecto, las normas sobre carga de la prueba establecen a qué parte in-
cumbe probar determinados elementos fácticos jurídicamente relevantes
para fundar la decisión, en la medida que, en caso contrario, sufrirá las
consecuencias negativas derivadas de la falta o insuficiencia probatoria
sobre los mismos444.. Desde el punto de vista de las partes, implica los
hechos sobre los que ha de desplegar la actividad probatoria para que,
aplicando el derecho sobre los mismos, pueda beneficiarse de sus conse-
cuencias445.. Desde el punto de vista del juez, supone la determinación de
las consecuencias que traerá aparejadas la eventual carencia probatoria
sobre los hechos y, por esa vía, determinará el sentido del fallo.

Estas normas se establecen como una solución ante el fracaso de los


mecanismos legalmente previstos para la fijación del material fácti-
co446.. Por esto, el problema de la carga de la prueba no surge cuando
las afirmaciones de las partes no son controvertidas o cuando el tribu-
nal está convencido de la certeza447..

444. Sobre esta cuestión no estaría de más reflexionar sobre la incidencia de la prueba de oficio en la carga de
la prueba. En efecto, si el juez tiene atribuidas facultades probatorias de oficio, en caso de que se manten-
ga inexistencia o insuficiencia probatoria bien el órgano jurisdiccional habría de tener alguna responsabi-
lidad en caso de que no ejercitara debidamente sus funciones o bien cabría replantearse la viabilidad de
la “sanción” que el vacío probatorio corresponda sobre el éxito de la pretensión de la parte. En realidad,
esta problemática solamente se plantearía en el inexistente caso de que el juez tuviera el monopolio en
la investigación y aportación de pruebas. Ha de compartirse con CHICO FERNÁNDEZ, T., “La carga
de la prueba y la iniciativa probatoria de oficio en la Ley de Enjuiciamiento Civil”, (dir.: ABEL y PICÓ),
cit., págs. 136 y ss, cuando afirma (pág. 142) que “incluso en aquellos supuestos en que el órgano judicial
tuviera las más amplias facultades en cuanto al contenido de la prueba, debe reconocerse la posibilidad
de que permanezca la duda sobre un determinado aspecto fáctico de la cuestión objeto de controversia”.
445. Con referencia a Rosenberg, GIMENO SENDRA, V., y MORENILLA ALLARD, P., Derecho Procesal
Civil. I, cit., págs. 410-1, definen la carga como “la necesidad de las partes de probar los hechos
que constituyen el supuesto fáctico de la norma jurídica que invocan a su favor a riesgo de obtener
una resolución desfavorable a sus pretensiones y resistencias”.
446. Y además, como afirma ASENCIO MELLADO, J. Mª., “Artículo 217. Carga de la prueba”, (dir.:
GIMENO; coor.: MORENILLA), cit., pág. 1-166, “un entendimiento desmesurado del principio
de aportación de parte y una excesiva privatización del proceso civil, ya superada con ciertas
normas contenidas en la LEC de 1881, va a suponer dotar al expediente de la carga de la prueba
de una importancia y aplicabilidad que, si existieran mecanismos correctores y tendentes a la
obtención de una verdad más real o material, habría de serle negada”.
447. ROSENBERG, L., La carga de la prueba, (trad. KROTOSCHIN), Ed B de F Ltda., Montevideo, 2ª
ed., 2002, págs. 23 y 61..

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La norma de la carga de la prueba se sitúa en la relación entre el


principio de aportación de parte y la prohibición de non liquet448., o, en
otros términos, el inexcusable deber judicial de resolver en todo caso
los asuntos de que conozcan (arts. 1.7 CC, 11.3 LOPJ y 218 LEC en
relación con el art. 24 CE). Permitirá, en definitiva, que pueda dictarse
sentencia no obstante las dudas que puedan subsistir sobre la certe-
za de los elementos fácticos. Aunque la resolución sea jurídicamente
intachable, en comparación con la que se dicte tras la práctica de la
prueba y sobre todo mediante el convencimiento judicial, presenta al-
guna merma en su calidad en cuanto a la correspondencia del material
fáctico considerado con la realidad.

Por tal motivo, la LEC establece algunos mecanismos técnicos preorde-


nados a mejorar los índices de calidad en la resolución. En efecto, estos
mecanismo no sólo se manifiestan en los procedimientos no dispositivos
estableciendo la posibilidad de prueba de oficio, sino incluso en los dis-
positivos: estimulando la diligencia probatoria de las partes (art. 429.1.II
LEC)449.; reintentando actividad probatoria ya acordada pero que no pudo
practicarse por causa ajena a la parte (art. 435.2 LEC); interrogando a
partes, peritos o testigos con el fin de obtener aclaraciones y adiciones
(arts. 306.1.II, 372.2 y 347.2 LEC); determinando la amplitud (art. 353.2
LEC) o configurando la actividad probatoria (art. 373.1 y 2 LEC). Por
tal motivo se presenta como una obviedad, como recuerda la STS (Sala
1ª, Secc. 1ª), 5 de diciembre de 2007450., que “la carga de la prueba debe
ser tomada en consideración sólo cuando faltan elementos de juicio susceptibles
de fundar la convicción judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos
afirmados por las partes, no cuando han quedado probados en el proceso”.

Así y todo, se hace necesaria la existencia de una norma sobre car-


ga de la prueba. A pesar de los citados mecanismos que se vienen a

448. GARBERÍ LLOBREGAT, J., y BUITRÓN RAMÍREZ, G., La prueba civil, cit., pág. 48.
449. ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil, (con otros), cit., pág. 375.
450. Ponente: Sr. D. José Ramón Ferrándiz Gabriel. RJ 2007\8905.

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La prueba en el proceso civil

denominar no siempre con propiedad como “prueba de oficio”, por


las razones más diversas todavía pueden mantenerse dudas sobre la
certeza de los hechos en el momento de dictar sentencia o, en otros
términos, faltar medios o instrumentos –principalmente una práctica
de prueba con contenido apto para permitir que el juzgador acepte la
probabilidad sobre la certeza del contenido fáctico de las afirmacio-
nes- que permitan fijar los datos alegados a los efectos de resolver451..
Siendo así, sobre este material fáctico no podrá aplicarse el derecho y,
por tanto, obtener los resultados pretendidos. Todo esto redundará en
la estimación o desestimación de las correspondientes pretensiones,
dependiendo de la naturaleza de los hechos no fijados y de la carga
material de probarlos que corresponda a las partes.

Precisamente las reglas de la carga de la prueba determinan qué parte


ha de soportar las consecuencias negativas de la falta de prueba452.,
distribuyendo el riesgo de sufrir esas consecuencias entre las partes.
Esto es lo que dispone el art. 217.1 LEC: “Cuando, al tiempo de dictar
sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos
hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del
actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según
corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que perma-
nezcan inciertos y fundamenten las pretensiones”.

La regla general, sin perjuicio de algún matiz, podría sintetizarse del


siguiente modo: a cada parte corresponde la carga de probar los he-
chos que les beneficien, en cuanto, de considerarse probados, permi-

451. Como dice la STS (Sala 1ª, Secc. 1), 14 de noviembre de 2006 (Ponente: D. Xavier O'Callaghan
Muñoz. RJ 2006\9935), “la carga de la prueba, sólo se aplica cuando hechos quedan sin probar: «el pro-
blema de la carga de la prueba es el problema de la falta de prueba»”.
452. Falta de prueba que ha de producirse sin perjuicio del llamado “principio de adquisición” por el
que resulta indiferente la parte que introduce el medio de pruebo sobre el que se llega a la fijación
fáctica. Sobre el mismo puede verse SEOANE SPIEGELBERG, J. L., La prueba en la Ley de Enjui-
ciamiento Civil 1/2000, cit., pág. 458 y ss. Y monográficamente, PICÓ I JUNOY, J., “El principio
de adquisición procesal en materia probatoria”, en La Ley, núm. 1, 2006, págs.. 1304-14.

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tirán un pronunciamiento favorable a su correspondiente pretensión


estimatoria o desestimatoria.

Las consecuencias de la falta de prueba se aplicarán con independencia


de quien haya introducido el hecho y de quien haya probado. Cierta-
mente los hechos serán introducidos453., y probados454., normalmente
por la parte que va a beneficiarse de que sobre el hecho se aplique la
norma en la resolución, pero puede que en algunos casos no sea así.

Esta regla general se contiene en el art. 217.1 a 3 LEC, si bien con alguna
matización (art. 217.7 LEC) así como presenta especialidades (de aplica-
ción preferente) para supuestos determinados (art. 217.4 a 6 LEC).

453. Es cierto que generalmente la parte afirmará, porque así le convendrá a sus intereses, todos los
hechos que le beneficien. Pero no tiene que ser así siempre y necesariamente. Podría ocurrir que
un hecho afirmado por una parte le fuera perjudicial o, a la inversa, que un hecho que le benefi-
ciara fuera omitido e introducido por la contraparte. La verdadera carga de la prueba sobre tales
hechos, con independencia de quien los afirme, la tendría la beneficiada cuando sean atendidos
en la sentencia, sin perjuicio de las consecuencias para su fijación en cuanto podría implicar su
reconocimiento.
454. Pone de manifiesto la SAP Madrid (Secc. 10ª), 4 de abril de 2005 (Ponente: D. Ángel Vicente
Illescas Rus. JUR 2005\106823), que “como tiene declarado con reiteración el Tribunal Supremo: «...
cuando el hecho esté acreditado en autos es irrelevante cuál sea la parte que haya suministrado el material
probatorio con tal de que el Órgano Judicial pueda extraer y valorar el hecho proclamado (Sentencias 3 de
junio de 1935, 7 de noviembre de 1940 y 30 de junio de 1942)...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 26 de sep-
tiembre de 1991 (C.D., 91C975); «... si los hechos están suficientemente acreditados en autos, es irrelevante
cuál sea la parte que haya suministrado el material de prueba, con tal que el órgano decisor pueda extraer,
valorar y concretar el hecho proclamado (SS. de 10 de marzo de 1981, 6 de marzo y 30 de noviembre de
1982, 26 de febrero de 1983 y 26 de septiembre de 1991)...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 15 de julio de
1992 (C.D., 92C739); lo relevante es que un «... hecho aparezca suficientemente demostrado, para lo que
no viene a ser decisorio si la aportación proviene del actor o del demandado, tomándose para ello cuantos
datos obren en el proceso (sentencias de 2 de febrero de 1952, 30 de diciembre de 1954, 23 de septiembre de
1986, 24 de julio, 28 de noviembre de 1989 y 10 de mayo de 1990)...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 17 de
febrero de 1992 (C.D., 92C239); «... cuando los hechos declarados responden al material probatorio, directo
e indirecto, vertido en las actuaciones, no cabe sino una valoración del mismo, con abstracción de quien de
los litigantes lo haya aportado ... (Sentencias de 29 de noviembre de 1950, 13 de enero y 23 de junio de
1951; 9 de abril y 30 de junio de 1954 y 30 de noviembre de 1982)...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 13 de
febrero de 1992 (C.D., 92C235); «... la doctrina de esta Sala mantiene la tesis de que lo útil procesalmente,
es que el Tribunal haya podido formar elementos de juicio que comporten su convicción siendo irrelevante la
procedencia subjetiva del instrumental probatorio que haya contribuido a integrar la convicción del juzgador
para establecer el "factum" como sustrato del tema litigioso, por lo que el motivo ha de perecer» Cfr., S.T.S.,
Sala Primera, de 26 de abril de 1993 (C.D., 93C04065)”.

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La prueba en el proceso civil

2. Normas especiales, de aplicación preferente

Las reglas especiales sobre carga de la prueba se contienen en los pun-


tos 4 y 5 del art. 217 LEC, si bien en el punto 6 del mismo precepto
remite a otras normas que las establecen. Están previstas para mate-
rias determinadas y se justifican en evitar las dificultades que en sus
concretos ámbitos plantearía la aplicación de la norma general sobre
carga.

En relación con estas normas especiales se ha planteado un interesante


debate doctrinal sobre el ámbito que corresponde a la que viene de-
nominándose “inversión de la carga de la prueba”. Suele considerarse
producida esta “inversión” en aquellos supuestos en los que se altera la
regla general contemplada en los puntos 2 y 3 del art. 217 LEC455.. Si
bien parece más correcto considerar que se producirá también cuando
se altera cualquier criterio legal456., sea con divergencia entre la carga
de la alegación o afirmación y la de su prueba457., o cuando los hechos
constitutivos adquieran la condición de defensivos o a la inversa458..

455. Véase FERNÁNDEZ LÓPEZ, M., La carga de la prueba en la práctica judicial civil, cit., págs. 117 y
ss. Asimismo autores como URIARTE CODÓN, A., “La inversión de la carga de la prueba”, en
Objeto y carga de la prueba civil, (dir.: ABEL y PICÓ), J. M. Bosch, Barcelona, 2007, pág. 106, afirma
que los apartados segundo y tercero del art. 217 LEC son normas de inversión de la carga de la
prueba, si bien advierte que “desde un punto de vista amplio”.
456. Dice CORTÉS DOMÍNGUEZ, V., “La prueba”, (con MORENO), cit., págs. 232-3, que “cuando se
habla de inversión de carga de la prueba nos referimos al cambio que se produce en el supuesto
de hecho de la norma de cuya aplicación se trata en el proceso, cambio que determina una es-
pecificación de la carga de la prueba contraria o inversa a la que correspondería de no haberse
producido el cambio. Siendo así, no cabe más que inversión convencional (…) tampoco es lógico
hablar de inversión legal, no tanto porque una norma no pueda sustituirse por otra, como por el
hecho de que no es lógico ni admisible que existan dos normas que regulen la misma actividad
y que sean contradictorias, ofreciendo, al mismo tiempo, al juez dos criterios de distribución de
la carga de la prueba contrarios o inversos aplicables a un mismo asunto”. En similar sentido,
MONTERO AROCA, J., “Nociones generales sobre la prueba (entre el mito y la realidad)”, cit.,
pág. 44, argumenta que la expresión “inversión de la carga de la prueba carece de sentido, pues
no se trata más que reglas legales especiales”.
457. ORMAZÁBAL SÁNCHEZ, G., Carga de la prueba y sociedad de riesgo, Marcial Pons, Madrid, 2004,
pág. 65, estima que “técnicamente” solamente se produciría en tal supuesto.
458. GARNICA MARTÍN, J. F., “Inversión de la carga de la prueba y enjuiciamiento de los daños recí-

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José Bonet Navarro

En realidad, lo que se produce no es tanto la idea genérica de “inversión


de carga de la prueba”, sino más bien de “inversión respecto a la regla
general de carga de la prueba”. Y se planteará mediante normas que
distribuyen la carga de la prueba de modo distinto a lo que procedería
conforme a la regla general (art. 217.2 y 3 LEC). En puridad, no será
posible una verdadera inversión en la carga de la prueba de origen
legal puesto que, cuando se dicta tal norma, sencillamente se estable-
ce una alteración a la regla general en un supuesto determinado. En
realidad, la prevista en la norma especial será “la carga de la prueba”
para ese supuesto, y no ninguna suerte de inversión. Eso sí, la norma
especial contendrá una distribución de la carga de la prueba distinta
a la prevista para la generalidad de supuestos, por lo que estimo más
adecuada que la denominación “inversión de la carga de la prueba”,
la genérica referencia a “normas especiales” para la distribución de la
carga de la prueba459..

En la generalidad de los casos, las normas especiales sobre carga de


la prueba se justifican o tienen su razón de ser en la facilidad y dis-
ponibilidad de la prueba que corresponde en el caso concreto que
contemplan. Pero no por ello han de considerarse como concreción de
una norma –o criterio- general como la del art. 217.7 LEC, puesto que
solamente cabe considerar regla general las previsiones contenidas en
los puntos 2 y 3 del art. 217 LEC y no en cambio en el 7, que contem-
pla más bien un mero criterio aplicativo. Por supuesto, cuestión bien
distinta son las normas que simplemente concretan la regla general en
el supuesto al que se refieren, sin alterar la carga prevista en general

procos sin prueba de culpa en la responsabilidad civil del automóvil. Crítica a una jurisprudencia
equivocada”, Diario La Ley, núms. 4947 y 4948, 13 y 14 de diciembre de 1999.
459. Aunque no sea incorrecta la denominación “inversión legal de la carga de la prueba”, conside-
ro más adecuada y aséptica la terminología que utilizan autores como ORTELLS RAMOS, M.,
Derecho Procesal civil, (con otros), cit., pág. 377, cuando habla de “normas especiales”; o también
LÓPEZ-FRAGOSO ÁLVAREZ , T., “La carga de la prueba según el artículo 217 de la Ley 1/2000
de Enjuiciamiento Civil”, en Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 487, 24 de mayo de 2001, pág. 4,
cuando se refiere a “reglas especiales sobre carga de la prueba”.

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La prueba en el proceso civil

(como, por ejemplo, la del art. 1900 CC460., 127.4 Ley de Patentes461.,
16.II Ley de Contrato de Seguro462.).

Aunque lo general sea que la norma específica sobre la carga de la


prueba se encuentre en la norma sustantiva que regula la correspon-
diente materia que se trate463., y a pesar de que no se presenta como
la mejor opción464., tampoco parece extraordinariamente asistemático

460. Cuando el art. 1900 CC dispone que “la prueba del pago incumbe al que pretende haberlo he-
cho”, claramente está concretando la regla general por la que, respectivamente, el demandante
ha de acreditar los hechos constitutivos o el demandado los extintivos.
461. Según este precepto “si el demandante prueba que la actuación a que se refiere su demanda no
constituye una violación de la patente, el Juez hará la declaración requerida”. Lo que viene a
supones la concreción de una regla general, esto es, que si el actor prueba el hecho constitutivo
de su pretensión, se dictará sentencia estimatoria de la pretensión.
462. Según este precepto, el tomador del seguro, asegurado o beneficiario habrán de comunicar el
siniestro en el plazo de siete días desde que lo conoció, salvo que se fijara en la fianza un plazo
superior. El incumplimiento permitirá al asegurador los daños y perjuicios causados por la falta
de declaración. Si bien este efecto no se producirá si se prueba que el asegurador ha tenido co-
nocimiento del siniestro por otro medio. Esta última prueba cuya carga corresponde al tomador,
asegurado o beneficiario al que la aseguradora le reclamara eventuales daños y perjuicios, es un
hecho impeditivo de la pretensión cuya prueba, conforme a las reglas generales del art. 217 LEC
ya le correspondía.
463. Para profundizar en consideraciones sobre carga de la prueba particulares y en supuestos especiales,
entre otras obras, véase ORMAZÁBAL SÁNCHEZ, G., Carga de la prueba y sociedad de riesgo, cit.. Una
visión jurisprudencial, SEOANE SPIEGELBERG, J. L., La prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil
1/2000, cit., págs. 513-97. Asimismo, trabajos sobre aspectos puntuales, CORTÉS DOMÍNGUEZ, V.,
“La carga de la prueba en los procesos sobre responsabilidad en la edificación. Aspectos procesales:
La interpretación del art. 17.3 de la Ley 38/1999, a la luz de la LEC, en Carga de la prueba y responsa-
bilidad civil, (con otros), Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, págs. 109-35. CORTÉS DOMÍNGUEZ, V.,
“Apuntes sobre la carga de la prueba en el proceso sobre responsabilidad de los administradores por
el ejercicio de la acción social de responsabilidad”, en Carga de la prueba y responsabilidad civil, (con
otros), Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, págs. 137-56. PÉREZ DEL BLANCO, G., “Responsabilidad
patrimonial de la administración sanitaria: presupuestos y carga de la prueba”, en Carga de la prueba
y responsabilidad civil, (con otros), Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, págs. 157-206.
464. La doctrina suele criticar la ubicación sistemática dentro de un precepto que pretende ser de
aplicación general. Entre otros, RAMOS MÉNDEZ, F., Guía para una transición ordenada a la Ley de
Enjuiciamiento Civil, cit., pág. 373. MUÑOZ SABATÉ, Ll., Fundamentos de la prueba judicial civil. Ley
1/2000, cit., pág. 176. LÓPEZ SIMÓ, F., Disposiciones generales sobre la prueba, cit., pág. 147. TAPIA
FERNÁNDEZ, I., “Art. 217. Carga de la prueba”, en Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, I,
Arts. 1 a 516, (coor.: CORDÓN, ARMENTA, MUERZA y TAPIA), Aranzadi, Elcano, 2001, pags.
788-9. LÓPEZ-FRAGOSO ÁLVAREZ , T., “La carga de la prueba según el artículo 217 de la Ley
1/2000 de Enjuiciamiento Civil”, cit., pág. 5. FERNÁNDEZ LÓPEZ, M., La carga de la prueba en la
práctica judicial civil, cit., pág. 129.

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que las normas especiales se expresen dentro del art. 217 LEC a conti-
nuación de la regla general.

A) En materia de competencia desleal y publicidad


ilícita

Dispone el art. 217.4 LEC que “en los procesos sobre competencia
desleal y sobre publicidad ilícita corresponderá al demandado la carga
de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifes-
taciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese,
respectivamente”.

Supone una verdadera regla especial porque en materia de compe-


tencia desleal o de publicidad engañosa, un hecho constitutivo de
la pretensión del actor que sufre los actos de engaño o denigración
como sería la inexactitud y falsedad de las indicaciones realizadas así
como de los datos materiales que la publicidad exprese, en lugar de
ser probado por el actor, se atribuye la carga de probar su exactitud y
veracidad al demandado. Si bien se mira, se trata de una concreción de
varias reglas clásicas y modernas:

1.ª La primera, aquella que proviene del Digesto (22,3,2) por la que ei
incumbit probatio qui dicit, non qui negat, esto es, en principio, la prueba
incumbe a quien afirma no a quien niega. Regla que se basa en la
lógica de que quien introduce una afirmación ha de hacerlo con cono-
cimiento de causa, por tanto, ha de disponer –o al menos ha de serle
fácil disponer- de los materiales probatorios, hasta tal punto que llega
a exigírsele que así sea. A quien formula indicaciones y manifestacio-
nes, y a quien aporta datos expresados en la publicidad, es perfecta-
mente adecuado exigirle previamente que compruebe la exactitud y
veracidad de las indicaciones, manifestaciones y datos que aporte, de
modo que, en caso de ser demandado, tenga la carga de la prueba de
la citada exactitud y veracidad.

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2.ª La segunda, relacionada íntimamente con la anterior, es la concre-


ción de una máxima de la experiencia por la que es más sencillo o fácil
probar un hecho positivo que otro negativo. Hasta tal punto es así que,
de no modificarse el criterio sobre carga de la prueba, nos podríamos
encontrar en este caso ante una verdadera probatio diabolica, que mere-
ce evitarse. Máxima que en derecho positivo español se plasma en el
criterio orientador contenido en el art. 217.7 LEC por el que habrá de
tenerse presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corres-
ponde a cada una de las partes del litigio. Y en su concreción permite
establecer aquí como regla especial en materia de competencia desleal
y publicidad que la inexactitud o falsedad de unos hechos que en prin-
cipio correspondería probar al actor por ser elemento constitutivo de
su pretensión, no incumbe al demandante sino que será el demandado
quien en cambio deba probar su exactitud y veracidad.

No se trata de ninguna suerte de regla general sino de una especia-


lidad. Ahora bien, como concreción de reglas y “principios” a su vez
lógicos y por tanto generales, utilizando idéntica lógica y razón, no
cabría excluir su eventual aplicación a otras situaciones que puedan
considerarse análogas, aunque sea a través de lo dispuesto en el art.
217.7 LEC.

B) Hechos constitutivos consistentes en actuaciones


discriminatorias por razón de sexo

La Disposición Adicional Quinta tres de la LO 3/2007, de 22 de marzo,


para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, introduce el actual
punto 5 del art. 217 LEC, que a su vez es una copia literal de lo pre-
visto en el art. 13 de la citada LO 3/2007, por el que disponen ambos
preceptos que “de acuerdo con las leyes procesales, en aquellos proce-
dimientos en los que las alegaciones de la parte actora se fundamenten
en actuaciones discriminatorias por razón del sexo, corresponderá
al demandado probar la ausencia de discriminación en las medidas

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adoptadas y de su proporcionalidad”. Incluso dispone a continuación


que, a tal efecto, a instancia de parte el órgano jurisdiccional podrá
recabar informe o dictamen de los organismos públicos competentes.
Asimismo, en el mismo art. 13.2 LO 3/2007 se matiza, en salvaguarda
del derecho a la presunción de inocencia en el proceso penal, que “2.
Lo establecido en el apartado anterior no será de aplicación a los pro-
cesos penales”.

En la Exposición de Motivos de la LO 3/2007 se expresa con meridiana


claridad las razones por las que se introduce esta modificación y que
viene a denominar como “garantía de carácter procesal para reforzar
la protección judicial del derecho de igualdad” (IV.3 EM)465.. De las
consideraciones de la misma merece destacase que se trata de “una
acción normativa dirigida a combatir todas las manifestaciones aún
subsistentes de discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo
y a promover la igualdad real entre mujeres y hombres, con remoción
de los obstáculos y estereotipos sociales que impiden alcanzarla” (II.2
EM). Hasta el punto de poderse establecer como acción positiva desti-
nada a alcanzar la igualdad466..

Así y todo, siendo los anteriores las razones por las que se establece esta
norma especial, comparte con el supuesto anterior que un hecho cons-
titutivo de la pretensión del actor (o actora) que, con base con el art. 12
LO 3/2007, recabe la tutela del derecho a la igualdad entre mujeres y
hombres en los procesos civiles sociales y contencioso-administrativos

465. Indican GIMENO SENDRA, V., y MORENILLA ALLARD, P., Derecho Procesal Civil. I, cit., pág.
416, que se generaliza la doctrina constitucional del “despido nulo” por razones discriminato-
rias.
466. Según el punto III, párrafo 6, EM, “merece, asimismo, destacarse que la Ley prevea, con el fin de
alcanzar esa igualdad real efectiva entre mujeres y hombres, un marco general para la adopción
de las llamadas acciones positivas. Se dirige, en este sentido, a todos los poderes públicos un
mandato de remoción de situaciones de constatable desigualdad fáctica, no corregibles por la
sola formulación del principio de igualdad jurídica o formal. Y en cuanto estas acciones puedan
entrañar la formulación de un derecho desigual en favor de las mujeres, se establecen cautelas y
condicionamientos para asegurar su licitud constitucional”.

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que versen sobre la defensa de este derecho o, en todo caso, cuando


las alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuación discri-
minatorias por razón del sexo, un hecho constitutivo de la pretensión
como sería la existencia de discriminación en las medidas adoptadas y
la falta de proporcionalidad de las mismas, no habrán de ser probadas
por la parte actora467., sino que se atribuye a la demandada probar
la ausencia de la discriminación y su proporcionalidad. Como en el
caso anterior, se trata igualmente de una concreción de la norma del
Derecho Romano por el que ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat,
basada en la misma lógica y en la máxima de la experiencia que tiende
a evitar la posibilidad de probatio diabolica. Todo esto se plasma en el
criterio orientador contenido en el art. 217.7 LEC que, en su con-
creción, se traduce en esta norma especial468., por la que se establece
como regla especial que quien ha realizado una actuación considerada
como discriminatoria esté en condiciones de poder justificar que se
realiza en condiciones de igualdad (ausencia de discriminación) y su
proporcionalidad. Comparte, en definitiva, con la norma especial an-
terior idéntica lógica y razón, si bien en este caso con la finalidad de
garantizar la igualdad real entre mujeres y hombres.

467. A pesar del tenor literal del precepto, PÉREZ GIL, J., “Probar la discriminación. Una mirada a
las normas sobre la carga de la prueba en la Ley de Igualdad”, en Oralidad y escritura en un proceso
civil eficiente, II, Ponencias generales e informes nacionales, (coor.: CARPI y ORTELLS), Universitat de
València, Valencia, 2008, págs. 218-20, realiza una interpretación correctora del mismo cuando
estima que no implica una presunción de discriminación ni inversión de la carga de la prueba,
sino que a la parte actora le será exigible una actividad que permita ser calificada como de mí-
nima actividad probatoria de los hechos constitutivos de su pretensión, lo que argumenta desde
la perspectiva del derecho comunitario, del comparado y porque no estima que se pretenda
establecer un régimen distinto al que ocurre en el proceso laboral, asentado por una copiosa “ju-
risprudencia antidiscriminatoria” establecida por el Tribunal Constitucional y por la Sala 4ª del
Tribunal Supremo. En mi opinión, esta interpretación en principio razonable, no se cohonesta
bien con un precepto bastante claro y rotundo en su literalidad. Será necesario comprobar como
se interpreta por la jurisprudencia. Estimo poco probable que la intepretación correctora termine
por imponerse.
468. Pertinentes son en este momento las palabras de la STS (Sala 1ª, Secc. 1), 8 de junio de 2007 (Po-
nente: D. Juan Antonio Xiol Ríos. RJ 2007\3650) cuando afirma que “la prueba de hechos negativos
reviste casi siempre un carácter imposible, frente a la que debe recordarse la vigencia del principio de facilidad
probatoria establecido en garantía de los derechos fundamentales establecidos en el art. 24.1 CE”.

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C) Remisión a otras normas

El punto 6 del mismo art. 217 contempla con carácter general la


posibilidad de que mediante disposición legal expresa distribuya con
criterios especiales la carga de la prueba. Son muchos los preceptos
que introducen normas especiales principalmente en el Código Civil,
pero también contenidas en otras leyes. Entre las mismas, aunque sea
sin ánimo de exhaustividad, pueden establecer dos categorías princi-
pales:

1.ª Normas en las que se impone la prueba de un determinado hecho,


con independencia de la posición que adopten las partes en un proce-
so y prescindiendo de las reglas generales, con las que generalmente
coincidirán.

Sería el caso de los arts. 33 CC, por el que cuando se duda entre dos o
más personas llamadas a sucederse quien de ellas ha muerto primero,
la muerte anterior ha de ser probada por quien lo sostenga (o más bien
por quien le interese que sea así que, en condiciones de normalidad,
será quien lo sostendrá)469.; o del art. 434 CC, por el que ha de ser
probada la mala fe de un poseedor por quien la afirme (o por quien le
interese esta circunstancia)470..

469. El art. 33 CC dispone que “si se duda, entre dos o más personas llamadas a sucederse, quién de
ellas ha muerto primero, el que sostenga la muerte anterior de una o de otra, debe probarla…”
En principio, este precepto puede introducir una norma especial en la medida que una preten-
sión se funde en la afirmación de la muerte posterior. En tal caso, la prueba de la muerte anterior
correspondería a la contraparte. Ahora bien, como la muerte en primer lugar otorga ventajas
desde un punto de vista del derecho material, lo que ocurrirá generalmente es que esta muerte
anterior será hecho constitutivo de la pretensión del actor (o un hecho defensivo del demandado)
de modo que habrá de ser probado por quien pretenda beneficiarse por el mismo. Por tal motivo,
puede concluirse que en la práctica el art. 33 CC no constituye una verdadera norma especial sino
una concreción de las reglas generales. Ahora bien, cuando sea objeto de discusión el momento
previo o no de la muerte de una persona, con independencia de la posición que se adopte y pres-
cindiendo de las reglas generales con las que eventualmente pueda coincidir, en cualquier caso la
muerte anterior ha de ser probada.
470. Dice el 434 CC que “la buena fe se presume siempre, y al que afirma la mala fe de un poseedor
corresponde la prueba”. Aunque denominada erróneamente como presunción, en realidad lo

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Otras normas como el art. 18.2 de la Ley Concursal contemplan la


necesidad de la prueba de la solvencia del “deudor” para que se estime
su oposición a la declaración del concurso, como hecho impeditivo de
la pretensión de declaración471..

De otro lado, en algunas ocasiones coincidirán solamente de modo


ocasional o excepcional. Sería el caso del art. 850 CC, por el que la
certeza de la causa de la desheredación corresponderá a los herederos
del testador472..

que establece es una norma de carga de la prueba, por la que, en cualquier caso, quien afirme la
mala fe de un poseedor corresponde la prueba de la misma. Desde esa perspectiva podrá suponer
una norma especial. Sin embargo, de nuevo desde un punto de vista práctico en la generalidad
de los casos no será más que una concreción de las reglas generales, puesto que normalmente se
plantearán pretensiones frente al poseedor alegando precisamente la mala fe del mismo, esto es,
se tratará de un hecho constitutivo de la pretensión cuya prueba la correspondería conforme a
las reglas generales. Con independencia de estas consideraciones, lo bien cierto es que cuando
sea objeto de discusión la buena o mala fe de la posesión, con independencia de la posición que
se adopte, prescindiendo de las reglas generales con las que eventualmente pueda coincidir, en
cualquier caso la mala fe ha de ser probada.
471. Dispone el art. 18.2 Ley Concursal que “el deudor podrá basar su oposición en la inexistencia del
hecho en que se fundamenta la solicitud o en que, aun existiendo, no se encuentra en estado de
insolvencia. En este último caso, incumbirá al deudor la prueba de su solvencia y, si estuviera obli-
gado legalmente a llevar contabilidad, esta prueba habrá de basarse en la que llevara conforme a
derecho”. Se trata de una norma especial en cuanto que solamente se estimará la oposición a la
declaración de concurso basada en que el deudor no se encuentra en estado de insolvencia si el
deudor prueba su solvencia. Ahora bien, en realidad, merecería matizarse esta inicial afirmación
puesto que la oposición en que no es insolvente procederá en los supuestos en que exista el hecho
en que se fundamenta la solicitud, esto es, con base en el art. 2.4 de la LC en el sobreseimiento
general en el pago; la existencia de embargos; alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa
o incumplimiento generalizado de obligaciones. No se trata, por tanto de que ante ausencia pro-
batoria se declara el concurso por imponérsele la carga al deudor, sino de que partiendo de una
actividad probatoria previa, el deudor ha de probar el hecho impeditivo de la pretensión, esto es,
su solvencia.
472. Según el art. 850 CC: “la prueba de ser cierta la causa de la desheredación corresponderá a los
herederos del testador si el desheredado la negare”. En este caso, a pesar de que la concurrencia
de la causa de la desheredación beneficiará precisamente a los herederos del testador por lo que
será hecho constitutivo o, en su caso, defensivo, con independencia de la posición que adopte el
desheredado que la niegue, -negativa de causa que igualmente beneficiará a quien la sostenga-,
la carga de la prueba en todo caso corresponde a los primeros. Se trata de la aplicación en el caso
concreto de la norma por la que ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat, a efectos de evitar la
probatio diabolica, con similar idea a la prevista en los antes vistos puntos 4 y 5 del art. 217 LEC.

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2.ª Normas que imponen la prueba de un determinado hecho o cir-


cunstancia a una de las partes prescindiendo de las reglas generales.

Así, por ejemplo el art. 686.II CC por el que, si fuere impugnado el


testamento cuando no pudiera identificarse la persona del testador,
corresponderá al que sostenga su validez (el demandado ante la im-
pugnación) la prueba de la identidad del testador473.. También el art.
1183 CC, cuando impone que el deudor en cuyo poder se encontrara
la cosa perdida ha de probar que ocurrió por caso fortuito, de modo
que el reclamante por tal motivo no ha de probar que la pérdida
ocurrió por su culpa474.. Y en una idea similar prevé el art. 1769 CC
que contempla que no será necesaria la prueba de la culpa –y sí de lo
contrario- del depositario de la cosa cerrada y sellada si hubiese sido
forzado el sello o la cerradura. Así como que el valor que afirme de la
cosa por el depositante no requerirá prueba y sí de lo contrario475..

473. El art. 686.II CC dispone que “si no pudiere identificarse la persona del testador en la forma
prevenida en el artículo que precede, se declarará esta circunstancia por el Notario, o por los tes-
tigos en su caso, reseñando los documentos que el testador presente con dicho objeto y las señas
personales del mismo. Si fuere impugnado el testamento por tal motivo, corresponderá al que
sostenga su validez la prueba de la identidad del testador”. Aunque la falta de identificación es
elemento constitutivo de la pretensión impugnadora, quien mantenga su validez ante la impug-
nación, habrá de acreditar esta identidad. Igualmente se trata una concreción del la regla y lógica
por la que quien afirma ha de probar y para evitar prueba diabólica, máxime cuando el precepto
parte de que “no puede identificarse a la persona del testador”.
474. Dispone el art. 1183 CC que “siempre que la cosa se hubiese perdido en poder del deudor, se pre-
sumirá que la pérdida ocurrió por su culpa y no por caso fortuito, salvo prueba en contrario…” A
pesar de que se presente como una presunción, en realidad este precepto está estableciendo una
regla sobre carga de la prueba, según la cual, el deudor en cuyo poder se encontrara una cosa
que se pierde, habrá de probar que ocurrió por caso fortuito. Quien reclame por tal pérdida no
tendrá que probar que la pérdida fue por culpa del “deudor”. Contiene así una norma especial de
distribución de la carga de la prueba por la que un hecho constitutivo de la pretensión del actor
no será necesario ser probado, de modo que se impone la necesidad de probar que fue por caso
fortuito para que se desestime la pretensión. Solamente ante atípicas pretensiones en la práctica
como que el “deudor” pudiera formular pretensión mero declarativa para que se declarase que
la pérdida fue por hecho fortuito y, por tanto, se declarase su irresponsabilidad, la norma estaría
concretando una regla general.
475. Dice el art. 1769 CC que “cuando la cosa depositada se entrega cerrada y sellada, debe restituirla
el depositario en la misma forma, y responderá de los daños y perjuicios si hubiese sido forzado el
sello o cerradura por su culpa. Se presume la culpa en el depositario, salva la prueba en contrario.
En cuanto al valor de lo depositado, cuando la fuerza sea imputable al depositario, se estará a

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Asimismo, mantienen también el carácter de norma especial preceptos


como el art. 1584 CC por el que “…El amo será creído, salvo prueba
en contrario: 1. Sobre el tanto del salario del sirviente doméstico. 2.
Sobre el pago de los salarios devengados en el año corriente”476.. El art.
1750 CC según el cual el comodatario ha de probar que no ha vencido
el eventual plazo de duración previsto, o en su caso, su determinación
conforme a la costumbre de la tierra477..

Lo mismo ocurre con normas como la del art. 58 de la Ley de Marcas,


por la que en la acción de caducidad de la marca el demandado habrá
de demostrar su uso o la existencia de causas que justifiquen su falta
de uso478.. Como también con el art. art. 22.1.II Ley 59/2003 de Firma
electrónica, por el que, en los supuestos de responsabilidad del presta-
dor de servicios de certificación, al prestador corresponderá demostrar
que actuó con la diligencia profesional que le es exigible479.. O el art.

la declaración del depositante, a no resultar prueba en contrario”. Contempla igualmente una


norma especial puesto que exime de prueba de hechos constitutivos.
476. Claramente establece una norma especial de distribución de la carga de la prueba puesto que
exime de la carga de la prueba del tanto del salario como del hecho del pago, que son elementos
constitutivos de una eventual pretensión del mismo o impeditivos cuando sea demandado por
tal concepto. Por el contrario, se impone la carga al “sirviente doméstico” sobre el impago de los
salarios, que es un hecho negativo, cuando el “amo” afirme haberlos realizado.
477. Según el art. 1750 CC, “si no se pactó la duración del comodato ni el uso a que había de des-
tinarse la cosa prestada, y éste no resulta determinado por la costumbre de la tierra, puede el
comodante reclamarla a su voluntad. En caso de duda, incumbe la prueba al comodatario”. Se
trata de nuevo de norma especial puesto que un se exime al comodante la prueba de un hecho
constitutivo de su pretensión de reclamación de la cosa como es el del vencimiento del plazo de
duración.
478. En virtud del art. 53 a) de la Ley de Marcas, “en la acción de caducidad competerá al titular de
la marca demostrar que la misma ha sido usada con arreglo al artículo 4 o que existen causas
justificativas de la falta de uso”. Como dice la Exposición de motivos de la citada Ley (párrafo
8) “la carga de la prueba del no uso no recaerá sobre el demandante, sino que se introduce el
mecanismo de la inversión de la carga de la prueba: Será el titular de la marca quien en el juicio
correspondiente tenga que demostrar que la está usando de manera efectiva para evitar su cadu-
cidad”. Así y todo, esta norma concreta la regla por la que ha de probar quien afirma y no quien
niega, con el fin de evitar la probatio diabolica.
479. Conforme al art. 22.1.II Ley 59/2003 de Firma electrónica, “la responsabilidad del prestador de
servicios de certificación regulada en esta Ley será exigible conforme a las normas generales so-
bre la culpa contractual o extracontractual, según proceda, si bien corresponderá al prestador de

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1.1 del Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro


en la circulación de vehículos a motor, según el cual “el conductor de
vehículos a motor es responsable, en virtud del riesgo creado por la con-
ducción de éstos, de los daños causados a las personas o en los bienes
con motivo de la circulación. En el caso de daños a las personas, de esta
responsabilidad sólo quedará exonerado cuando pruebe que los daños
fueron debidos únicamente a la conducta o la negligencia del perju-
dicado o a fuerza mayor extraña a la conducción o al funcionamiento
del vehículo; no se considerarán casos de fuerza mayor los defectos del
vehículo ni la rotura o fallo de alguna de sus piezas o mecanismos. En
el caso de daños en los bienes, el conductor responderá frente a terce-
ros cuando resulte civilmente responsable según lo establecido en los
artículos 1902 y siguientes del Código Civil, artículos 109 y siguientes
del Código Penal, y según lo dispuesto en esta Ley…”480.

En algunas ocasiones, como ocurre con el art. 38.2 de la Ley de Con-


trato de Seguro, se altera la carga de la prueba por la vía de establecer
un específico valor probatorio a un medio de prueba determinado
como es la documental representada por la póliza de seguros que, en
relación con la preexistencia de los bienes, “constituirá una presunción
a favor del asegurado cuando razonablemente no puedan aportarse
pruebas más eficaces”.

servicios de certificación demostrar que actuó con la diligencia profesional que le es exigible”, lo
que implica una norma especial puesto que, en los supuestos de exigencia de responsabilidad del
prestador de servicios de certificación, siendo hecho constitutivo de la pretensión la indiligencia
profesional del prestador, será éste, como demandado, quien habrá de probar su diligencia.
480. Señala la SAP Córdoba (Secc. 3ª), 17 de febrero de 2007 (Ponente D. Francisco de Paula Sánchez
Zamorano. JUR 2007\175250) que “se trata de una norma que modifica la regla general del "onus
probandi", pues al actor le basta con acreditar el daño corporal, y que éste se produjo en un suceso en el que
intervino un vehículo de motor, trasladándose al conductor demandado la carga de probar que no medió
por su parte culpa o negligencia alguna, o, al menos, que a la producción del accidente concurrió la culpa
o negligencia del propio lesionado, en los términos previstos en el párrafo cuarto del citado artículo 1.1 .
Naturalmente, la misma carga probatoria es exigible al asegurador, en el ámbito del seguro obligatorio de
vehículos a motor, cuando se ejercita contra él, como en el presente caso, la acción directa, según se deduce de
lo dispuesto en el artículo 6 del referido Texto Legal. Al contrario ocurre que, tratándose de la reclamación de
daños en los bienes es, por indicación del párrafo 1.1, párrafo 3º de menciona precepto, al actor a quien le
incumbe probar la culpa del contrario”.

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La prueba en el proceso civil

3. Norma general

Salvo que concurran normas especiales481., serán de aplicación las nor-


mas generales que se prevén en los puntos 2 y 3 del art. 217 LEC.

El sentido de estas reglas generales es tan obvio como que cada parte
tendrá la carga de probar aquello que le beneficie, por ser el material
fáctico sobre el que se aplicará la norma jurídica cuya consecuen-
cia será favorable para cada parte. Sobre el material fáctico que no
resulte fijado será improcedente aplicar la correspondiente norma,
por lo tanto, no se obtendrán las consecuencias de la misma. Quien
vaya a beneficiarse de tales consecuencias, si quiere obtener tal be-
neficio, habrá de probar pues, de lo contrario, tendrá que sufrir las
consecuencias negativas de la falta de prueba que no son otras que
no obtener esos resultados. A partir de ahí, todo es sencillo, pues-
to que el actor (o demandado inicial reconviniente) se beneficiará
de la aplicación de las normas jurídicas sobre los hechos que sean
constitutivos de su pretensión; en cambio, el demandado, sobre los
hechos defensivos por ser impeditivos, extintivos o excluyentes de la
pretensión del actor.

Dispone en ese sentido el art. 217.2 y 3 LEC, por lo que se refiere al


demandante, que “corresponde al actor y al demandado reconviniente
la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente
se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto
jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la
reconvención”. A continuación, respecto del demandado, sigue dispo-
niendo que “incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de
probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables,

481. Las normas además han de establecer una alteración real de la carga de la prueba. En caso con-
trario, las normas seguirá siendo aplicable pero en su aplicación habrán sido en realidad inútiles
en cuanto que a la misma consecuencia se hubiera llegado, aunque no existiesen, a través de las
normas generales del art. 217.2 y 3 LEC.

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impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se


refiere el apartado anterior”.

Se trata de una norma ciertamente expeditiva, en cuanto establece


unas consecuencias serias por cuanto, con independencia de lo ciertos
que puedan ser o no ser los hechos introducidos en el proceso, se
dictará la resolución correspondiente en función de que hayan podi-
do ser fijados. Norma tan dura en sus consecuencias como necesaria,
puesto que en muchas ocasiones y por las causas más diversas, habrá
insuficiencia o inexistencia de actividad probatoria y sin embargo no
se autoriza que por ello el juez deje de resolver. Para esos supuestos se
hace imprescindible una norma que establezca el modo de proceder:
se tendrán como no fijados, no será aplicable la norma jurídica, ni
se obtendrán las consecuencias de la misma, lo que, en definitiva,
redundará en la estimación o desestimación de la pretensión.

Cuanta mayor aplicación de esta norma, menor calidad en la deci-


sión judicial en cuanto que el grado de certeza habrá sido menor. A
tal efecto, como vimos en el punto relativo a la prueba de oficio, se
introducen incluso en los procesos dispositivos mecanismos como los
del art. 429.1.II y 435 LEC por los que se intenta dotar a la resolución
del máximo de calidad atendiendo a parámetros de certeza de los
hechos482.. Preceptos que potencian las posibilidades de prueba sobre
los hechos, sin merma apreciable en la imparcialidad judicial ni en los
principios del proceso civil, ni siquiera en el de aportación de parte.

482. Partiendo de que el art. 429.1.II LEC supone meramente una facultad, indica la SAP Islas Balea-
res (Secc. 3ª), 3 de mayo de 2005 (Ponente: Guillermo Rosselló Llaneras. JUR 2005\19239), que
“la normativa de la carga de la prueba del artículo 217 de la LEC, que opera al tiempo de dictar sentencia,
no se halla supeditada al uso de la facultad del artículo 429”. Claro que, en mi opinión, se me hace
difícil comprender como un juez que no ponga de manifiesto la insuficiencia probatoria en los
términos de dicho precepto pero en cambio a la hora de dictar sentencia aplique las consecuen-
cias expeditivas de esa misma insuficiencia probatoria. Si con el tenor el precepto no es suficiente,
en aras de la calidad de la decisión, se hace necesario que haga el pronóstico sobre la carga de la
prueba tal y como previene el precepto.

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4. Matización a la norma general atendida la


disponibilidad y facilidad probatoria
El art. 217.7 LEC establece un criterio orientador en la actuación ju-
dicial cuando dispone que “para la aplicación de lo dispuesto en los
apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente
la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de
las partes del litigio”483..

Esta norma es el resultado positivo de unos criterios lógicos, de una


máxima de la experiencia y de la constatación de su necesidad en la
práctica jurisprudencial. Como indicaba más arriba, la “justicia” que
inspira esta norma está en la base de reglas como la del Digesto 22,3,2
por la que ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat, cuya lógica estriba
en que quien afirma tiene en principio más facilidad en la prueba.
Idea de sencillez, de facilidad y de justicia que se encuentra igualmen-
te en la base de la conveniencia de que ha de probar quien afirma, de
modo que se evite la probatio diabolica484.. Incluso es el criterio que se
encuentra en el mismo fundamento por el que se distribuye la carga de
la prueba en el propio art. 217 LEC485., y en la actualidad, conecta con

483. Sobre la aplicación de este precepto puede verse multitud de sentencias, por ejemplo, SAP Gui-
púzcoa (Secc. 3ª), 20 de marzo de 2006 (Ponente: Dña. Begoña Argal Lara. JUR 2006\153774).
SAP Cáceres (Secc. 1ª), 1 de febrero de 2007 (Ponente: D. Antonio María González Floriano. JUR
2007\81083). Asimismo, sobre la distinción entre disponibilidad y facilidad, véase GONZÁLEZ
GRANDA, P., “Los criterios de disponibilidad y facilidad probatoria en el sistema del art. 217
de la LEC”, en Carga de la prueba y responsabilidad civil, (con otros), Tirant lo Blanch, Valencia,
2007, págs. 53-6. También, ASENCIO MELLADO, J. Mª., “Artículo 217. Carga de la prueba”,
(dir.: GIMENO; coor.: MORENILLA), cit., págs. 1-177 a 1-178. En cuanto a lo que significa elk
principio de facilidad, resultan ilustrativas las palabras de MUÑOZ SABATÉ, Ll., Fundamentos de
la prueba judicial civil. Ley 1/2000, pág. 178 cuando se refiere a que “hace referencia a una situación
de cercanía, acceso o contacto del litigante con el medio o la fuente de prueba, lo cual permite su
traslado al proceso sin obstáculos de mayor género. Esta disponibilidad puede ser material (v.gr::
tenencia de un documento) como intelectual (forzoso conocimiento de un dato).
484. Véanse las interesantes consideraciones que formula DÍAZ FUENTES, A., La prueba en la nueva
Ley de Enjuiciamiento Civil, cit., págs. 31-7, sobre los hechos negativos.
485. LÓPEZ-FRAGOSO ÁLVAREZ , T., “La carga de la prueba según el artículo 217 de la Ley 1/2000
de Enjuiciamiento Civil”, cit., pág. 5.

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los derechos constitucionales de la tutela judicial efectiva, igualdad y


defensa y con el deber de colaboración de las partes con los tribunales
reconocido en el art. 118 CE486.. Asimismo, en la experiencia jurispru-
dencial –no solamente española-, se ha constatado como la aplicación
estricta de las reglas generales podía plantear situaciones de clara in-
justicia, en cuanto que, quien mediante las mismas no correspondería
la carga de la prueba, puede en cambio tener la disponibilidad y facili-
dad probatoria (por ejemplo, pretensión de fijación de una pensión de
alimentos –o compensatoria- frente a progenitor que tiene en su poder
las declaraciones de la renta por ser el que ha desarrollado su carrera
profesional)487..

Hasta tal punto ha sido patente la constatación jurisprudencial que a


través de diversos pronunciamientos y hasta su traslación al derecho
positivo488., venía siendo aplicado como “principio” corrector en aras

486. GONZÁLEZ GRANDA, P., “Los criterios de disponibilidad y facilidad probatoria en el sistema del
art. 217 de la LEC”, en Carga de la prueba y responsabilidad civil, (con otros), cit., págs. 63 y ss.
487. Los ejemplos serían muchos y variados, por ejemplo la SAP Barcelona (Secc. 15ª), 10 de mayo de
1996 (Ponente: D. Francisco Javier Béjar García. AC 1996\1128), además de referirse al principio
de facilidad probatoria recogido en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, estima que
corresponde la carga de la prueba de la existencia de seguro obligatorio (el hecho constitutivo
del actor es la inexistencia del seguro) al Consorcio de Compensación de Seguros porque entre
sus recursos económicos se halla el recargo sobre las primas o capitales del Seguro obligatorio
de responsabilidad civil derivada de la circulación de vehículos de motor, que deberá ser objeto
de declaración y liquidación por las entidades aseguradoras, de modo que para este organismo
resulta fácil determinar si un concreto vehículo se halla o no amparado por seguro obligatorio.
Otro ejemplo en la jurisprudencia reciente sería la STS (Sala 1ª, Secc. 1), 24 de marzo de 2006
(Ponente: D. Vicente Luis Montes Penades. RJ 2006\1908), por la que, en reclamación frente a
entidad bancaria, estima que la prueba de que las cuentas tenían más de un titular corresponde
a la entidad de crédito demandada y que los cargos carecían de autorización, según afirma “en
primer lugar porque es hecho que interesa en la defensa de su posición, ya que enervaría la pretensión de
adverso sobre la incorrecta o negligente gestión de los depósitos en la cuenta corriente, por inexistencia de
control sobre las disposiciones efectuadas o sobre la manera de llevarlas a cabo. En segundo lugar, por el
principio de facilidad probatoria, ya que la entidad aperturante ha de tener, de regla, los documentos, como
ocurre, precisamente, con el de la cuenta corriente”.
488. Como indica la SAP Cuenca (Secc. 1ª), 17 de febrero de 2006 (Ponente: D. Ernesto Casado Del-
gado. JUR 2006\89112), “la Jurisprudencia vino interpretando el hoy derogado artículo 1214 del Código
Civil en el sentido de poner a cargo del actor los hechos constitutivos de su derecho mientras que incumbe al
demandado la prueba de los hechos impeditivos y extintivos, doctrina que es la que ha venido a consagrar el
artículo 217 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil”.

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de evitar la injusticia de una aplicación automática de las reglas so-


bre carga de la prueba489.. Sin duda este fenómeno no es exclusivo de
un determinado ordenamiento. De hecho, lo que la jurisprudencia y
doctrina española denominaba algo así como “principio de facilidad y
normalidad probatoria”, en la jurisprudencia y doctrina argentina se
integraba en una teoría algo más amplia que se viene denominando
como “cargas probatorias dinámicas”490..

Por cierto, criterio que, como los de la prueba de oficio, tienden


de nuevo a obtener una resolución de mayor calidad; en este caso,
atendidas consideraciones de estricta justicia que determinen atri-
buir consecuencias negativas de la falta de prueba a quien no realiza
actividad probatoria suficiente a pesar de tener la disponibilidad
y facilidad para ello. En fin, como indica Ortells491., el juzgador
tendrá la potestad de tomar en consideración determinadas circuns-
tancias concretas de la actividad probatoria del proceso que, por
revelar la disponibilidad y facilidad probatoria respecto de hechos

489. Véase una visión jurisprudencial de los “principios” en FERNÁNDEZ SEIJO, J. Mª., “Artículo
217. Carga de la prueba”, en El proceso civil, II (coor: ESCRIBANO), Tirant lo Blanch, Valencia,
2001, págs. 1599-607. De otro lado, comparto con MUÑOZ SABATÉ, Ll., Fundamentos de la prue-
ba judicial civil. Ley 1/2000, págs. 179-80, que no se incluya el llamado “principio de normalidad”
puede inspirar al legislador la creación de presunciones legales y al juez para la valoración de
indicios y presunciones homini, pero no para abandonar a la subjetividad de este último la atri-
bución del onus probandi.
490. El desarrollo doctrinal de esta teoría en argentina ha sido notable. Sobre las mismas conviene la
lectura de los trabajos incluidos en VVAA, Cargas probatorias dinámicas, (dir.: PEYRANO, J. W.), Ru-
binzal-Culzoni, 2004. Puede constatarse también en LÓPEZ MESA, M. J., “La carga de la prueba
en ciertos casos de responsabilidad civil. (La doctrina de las cargas probatorias dinámicas en
la jurisprudencia argentina y española)”, en http://www.eft.com.ar/DOCTRINA/articulos/libros-
carga_de_la_prueba.htm. Así y todo, sin restar un ápice a la importancia de la doctrina relativa a
las llamadas cargas probatorias dinámicas, me parecen desmesuradas afirmaciones como las de
PEYRANO, M. L., “La teoría de las “cargas probatorias dinámicas” en la flamante Ley de Enjui-
ciamiento Civil española (Ley 1/2000), en Revista Electrónica de Derecho comparado, en http://www.
urjc.es/z_files/ad_centros/ad03/Revista_Electronica_Derecho_Comparado_Prologo.doc, cuando
habla de que la práctica jurisprudencial argentina se exporta a la LEC española, máxime cuando
reconoce que buena parte de la llamada teoría de las cargas probatorias dinámicas no se recoge
en el art. 217 LEC (como la que corresponde a quien pretende alterar el estado de cosas, o la
modalidad de “cargas probatorias sobrevinientes”).
491. ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil, (con otros), cit., pág. 378.

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relevantes, sean importantes para modificar la atribución reglada de


la carga de la prueba.

La misma regla de justicia que permitió establecer la distribución de la


carga entre las partes permitirá matizar el rigor de tal distribución en
aquellos supuestos en los que los hechos constitutivos sean disponibles
para el demandado por encontrarse en su esfera de poder o, al menos,
sea más fácil su aportación. Y lo mismo ocurrirá, a la inversa, cuando
se trate de hechos defensivos, con todas las pertinentes variantes en
los supuestos de normas especiales de distribución. A tal efecto, el art.
217.7 LEC se muestra imperativo cuando señala que “el tribunal de-
berá tener presente”. Ahora bien, no ha de olvidarse que, como todas
las normas de carga de la prueba, de un lado, operará exclusivamente
para los supuestos de carencia de prueba, por la sencilla razón de que
si los materiales fácticos han sido probados no habrá necesidad de
atender a criterio alguno a los efectos de atribuir las consecuencias de
una inexistente falta de prueba; y de otro, su aplicación será en algunas
situaciones consecuencia de una determinada valoración del material
probatorio: aquel que considera que las pruebas practicadas son insu-
ficientes para superar el juicio de probabilidad que permitirá fijar el
material fáctico a efectos de resolución aplicando las normas sobre los
mismos. A lo que ha de añadirse que opera en situación de contraste
puesto que ninguna corrección es posible si las partes se hallan en la
misma situación de disponibilidad y facilidad492.. Todo esto implica
complicación, sobre todo en aquellos casos en los que tras practicar la
prueba el juez la valore como insuficiente. Pero no ha de confundirse la
cuestión de la valoración y la de la distribución de la carga de la prueba,
a pesar de las indudables conexiones que en ciertos casos mantienen.

El precepto contempla dos supuestos similares pero autónomos. La


disponibilidad y facilidad probatoria pueden venir unidas. Cuando

492. MUÑOZ SABATÉ, Ll., Fundamentos de la prueba judicial civil. Ley 1/2000, pág. 178.

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La prueba en el proceso civil

la fuente de prueba se encuentre en poder de una parte, tendrá fácil


introducir el medio de prueba. Pero no todas las situaciones serán tan
evidentes. Puede ocurrir que la fuente no se encuentre en el ámbito
de poder de ninguna de las partes, de modo que no esté inmediata-
mente disponible sino que resulte meramente fácil. En este caso será
necesario valorar si la facilidad es compartida; y si lo es, en qué grado.
A partir de ahí, el juzgador podrá introducir el elemento corrector. En
esta labor, lo sencillo es la aplicación de trazo grueso: reducirla a los
supuestos en los que no se ha producido actividad probatoria porque
la parte no dispone ni le es fácil la prueba. Por eso en la práctica to-
talidad de los casos, su aplicación se reduce a los supuestos de prueba
negativa o diabólica493.. Así y todo, el tenor imperativo del precepto
no permite excluir su aplicación en trazo fino, de modo que también
tenga en cuenta la disponibilidad y facilidad probatoria incluso cuan-
do tras la actividad probatoria se decida que ésta es insuficiente y la
fuente no se encuentre en el ámbito de disposición de ninguna de las
partes. Esto exigirá la no siempre sencilla tarea previa de determinar
los grados de facilidad probatoria de cada una de las partes.

Aunque se trate de una norma en principio dirigida al juzgador a


efectos resolución, ninguna duda cabe de que las partes habrán de
tenerla muy presente para, ante la expectativa de su aplicación se-
riamente perjudicial para sus intereses procesales y patrimoniales.
Además de la importancia sobre cuestiones de estrategia procesal
sobre si conviene a la parte el inicio de la pretensión haciendo pre-
visión de su futuro resultado, el letrado no ha de olvidar incluir una
referencia a esta circunstancia cuando no pudo practicar prueba y
también en previsión de que la prueba practicada pueda ser conside-

493. Tras un repaso de la jurisprudencia, así lo reconoce FRAGOSO, T., “La carga de la prueba según
el artículo 217 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil”, cit., pág. 6. Por su parte, DAMIÁN
MORENO, J., “Artículo 217”, en Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, I, (Dir.: LOR-
CA), Lex Nova, Valladolid, 2000, pág. 1426, concluye que su operatividad debe queda reducida
a los supuestos en los que la aplicación de las reglas generales conduzca a la prueba de un hecho
negativo.

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rada insuficiente por no tener disponibilidad y una inferior facilidad


que la contraparte.

Se trata de alegaciones y, en su caso actividad probatoria, no orientadas


a la acreditación del material fáctico sino que inciden en la fiabilidad
de las pruebas. En el peor de los casos supondrá lo que se ha venido
a denominar como “prueba sobre prueba”. Si el juez adoptara alguna
actividad de oficio, por ejemplo interrogando a la parte que propuso
la prueba (art. 306.1.II y 2 LEC), no habría incidencia sobre la impar-
cialidad del juez.

5. Inexistencia de una verdadera inversión


convencional de la carga de la prueba

Aunque se trate de una cuestión de opción legislativa494., el punto de


partida es que los intentos de alterar mediante pactos o acuerdos el
régimen legal de carga de la prueba han de considerarse nulos por
afectar a normas de Derecho Público e ineficaces en cuanto están
destinados a regular una actividad de un tercero como es el juzga-
dor495.. No es admisible la modificación de las normas de la carga de

494. En algunos países de nuestro entorno no perece que se plantean graves inconvenientes para esta
modificación. En derecho italiano son nulos los pactos con los que se invierta o modifique la carga
de la prueba, pero solamente cuando se trata de derechos indisponibles o cuando la inversión o
modificación tiene por efecto dificultar excesivamente a una de las partes el ejercicio del derecho.
Dispone el art. 2698 del Códice Civile que “sono nulli i patti con i quali è invertito ovvero e modificato
l'onere della prova, quando si tratta di diritti di cui le parti non possono disporre o quando l'inversione o
la modificazione ha per effetto di rendere a una delle parti eccessivamente difficile l'esercizio del diritto”.
En otros países influenciados por el Derecho Procesal español, en cambio, no es nota común la
posibilidad de convenios. Así, por ejemplo, en el caso de Venezuela, señala RIVERA MORALES,
R., Las pruebas en el derecho venezolano, Editorial Jurídica Santana, San Cristóbal, 3 ed., 2004, pág.
194, las pruebas son de orden público y por lo tanto no son susceptibles de derogación.
495. Con cita de diversas sentencias del Tribunal Supremo, GARBERÍ LLOBREGAT, J., y BUITRÓN
RAMÍREZ, G., La prueba civil, cit., pág. 52. En la misma línea, MONTERO AROCA, J., Derecho
Jurisdiccional, II, (con otros), cit., pág. 263. DAMIÁN MORENO, J., “Nociones generales sobre
carga de la prueba en el proceso civil”, en Carga de la prueba y responsabilidad civil, (con otros),
Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, pág., 26.

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la prueba por parte del juez, como tampoco por las partes mediante
convención.

En un loable afán de proteger la posición de consumidores y usuarios


y de no dejar márgenes de discrecionalidad, el art. 10.1 c) 8º y 4 Ley
26/1984, de 19 de julio, general para la defensa de consumidores y
usuarios, sancionaba bajo pena de nulidad “la inversión de la carga de
la prueba en perjuicio del consumidor o usuario”. Actualmente, el Tex-
to refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores
y Usuarios y otras leyes complementarias aprobado por Real Decreto
Legislativa 1/2007, de 16 de noviembre, sigue con la misma tónica,
según su art. 83.1 en relación con el art. 88.2 y 3 de la misma496.. Por
supuesto se trata de una previsión innecesaria, puesto que con carácter
general la inversión no está permitida497.; y, desde luego, no merece ser
compartido el expediente interpretativo por el que, como en este caso
el legislador excluye expresamente, en el resto de supuestos está sensu
contrario admitiéndolo498..

Lo bien cierto es que las normas sobre carga de la prueba son de Dere-
cho Público e indisponibles. En la base de la prohibición de los pactos
que alteren la carga de la prueba en materia de consumo y, en general,
en la contratación, se encuentra evitar posibles abusos de quien osten-
ta una posición de prevalencia (generalmente empresas de servicios

496. Según el art. 83.1 TRLGDCU: “Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se ten-
drán por no puestas”. Y conforme a los arts. 88.2 y 3 del mismo: “En todo caso se considerarán
abusivas las cláusulas que supongan: 2. La imposición de la carga de la prueba en perjuicio del
consumidor y usuario en los casos en que debería corresponder a la otra parte contratante. 3. La
imposición al consumidor de la carga de la prueba sobre el incumplimiento, total o parcial, del
empresario proveedor a distancia de servicios financieros de las obligaciones impuestas por la
normativa específica sobre la materia. Asimismo, conforme al art. 10 TRLGDCU: “La renuncia
previa a los derechos que esta Norma reconoce a los consumidores y usuarios es nula, siendo,
asimismo, nulos los actos realizados en fraude de ley de conformidad con lo previsto en el artículo
6 del Código Civil”.
497. MONTERO AROCA, J., Derecho Jurisdiccional, II, (con otros), cit., pág. 263.
498. DAMIÁN MORENO, J., “Nociones generales sobre carga de la prueba en el proceso civil”, en
Carga de la prueba y responsabilidad civil, (con otros), Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, pág. 26.

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de primera necesidad), frente a los que el legislador reacciona. Así


es como el art. 83.1 TRLGDCU dispone que: “Las cláusulas abusivas
serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas”. Solución
que es drástica pero eficaz para evitar estas prácticas499.. Sin embargo,
el alcance de este precepto estimo que ha de quedar aquí, no resultado
útil para extraer de la misma que sensu contrario nada menos autoriza
una general inversión convencional de la carga de la prueba500..

Algunos autores mantienen la posibilidad de que convencionalmente


se logre la inversión de la carga de la prueba. En algún caso, se pre-
tende justificar por aplicación del criterio interpretativo de facilidad
y disponibilidad probatoria, a través de la inclusión entre los “pactos”
contractuales de indicaciones sobre las dificultades probatorias y, por
ende, la alteración convencional de la carga501.. Sin embargo, frente
a esta posibilidad, muy dudosamente operativa para producir una
verdadera alteración convencional, ha de indicarse que las dificulta-
des probatorias no se producen subjetivamente por acuerdo o pacto
de las partes sino que derivan objetivamente de la concreta situación
planteada y que, con independencia de lo que opinen las partes, ha
de ser valorada judicialmente en atención a como particularmente
se presenta. Además, tampoco supondría ninguna suerte de inver-
sión convencional de la carga de la prueba sino que, de apreciarse
judicialmente, meramente implicaría un criterio interpretativo que,
en la mejor de las hipótesis atemperaría el rigor de la carga de la
prueba.

En la mayor parte de las ocasiones se mantiene que la “inversión con-


vencional de la carga de la prueba” se produciría por vía indirecta

499. DAMIÁN MORENO, J., “Nociones generales sobre carga de la prueba en el proceso civil”, en
Carga de la prueba y responsabilidad civil, (con otros), cit., pág. 27.
500. Opinión en contra, entre otros, MUÑOZ SABATÉ, Ll., Fundamentos de la prueba judicial civil. Ley
1/2000, pág. 190.
501. MUÑOZ SABATÉ, Ll., Fundamentos de la prueba judicial civil. Ley 1/2000, págs. 190-1.

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modificando la calidad de los hechos (constitutivo o impeditivo). Y


en su consecuencia, aplicando la misma norma sobre carga, obtener
como resultado que deba probar un hecho quien inicialmente no le
correspondería (o que no deba probarlo quien inicialmente sí le co-
rrespondería). En efecto, según Gómez Orbaneja502., “las convenciones
valen en cuanto configuren la relación jurídica”. Y por la vía de tal
configuración, al final se obtendrá como resultado la alteración de la
carga de la prueba503..

Ahora bien, aunque se trate en realidad de una matización lingüística,


ni siquiera en este caso cabe hablar de una propia inversión de la carga
de la prueba. De hecho, a pesar de que este fenómeno modificativo de
la carga de la prueba fuera realmente posible a partir de una conven-
ción entre las partes sobre derechos disponibles, tampoco se trataría
de una verdadera inversión. En mi opinión, solamente resultaría apro-
piada la denominación “inversión de la carga de la prueba” cuando se
estableciera un orden distinto al que la propia norma establece. Sería
necesario que, por la sola voluntad de las partes, una norma de carga
de la prueba pudiera aplicarse diversamente a situaciones idénticas. Y
todavía más, si de lo que se trata es de modificar la relación jurídica
para obtener consecuencias distintas a la inicialmente previstas, sin al-
terar la norma, tal fenómeno ha de producirse en el estadio de forma-
ción o configuración de las relaciones jurídicas, siempre anterior al de
la aplicación sobre el mismo de la correspondiente norma sobre carga

502. GÓMEZ ORBANEJA, E., Derecho Procesal Civil, s/e, Madrid, 1979, págs. 315-6.
503. VILLAGÓMEZ CEBRIÁN, M., La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. III, (coor.: CORTÉS y MO-
RENO), cit., pág. 32, a pesar del tenor del art. 217.5 LEC por el que establece la posibilidad de
modificar la regla general sobre carga mediante “disposición legal expresa” defiende la viabilidad
de las reglas convencionales de inversión de carga de la prueba como cambio en el supuesto de
hecho. En la misma línea, GÓMEZ DE LIAÑO GONZÁLEZ, F., y PÉREZ CRUZ MARTÍN, A. J.,
Derecho Procesal Civil, I, cit., pág. 395, deben admitirse cláusulas como las de “insurance clause”,
cuando el pacto recae sobre materia que pertenece a la libre disposición de la partes aunque tenga
influencia sobre las carga de la prueba. LÓPEZ-FRAGOSO ÁLVAREZ , T., “La carga de la prueba
según el artículo 217 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil”, cit., pág. 5. SEOANE SPIEGEL-
BERG, J. L., La prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, cit., pág. 496 y ss.

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de la prueba504.. Siendo así, solamente cabe hablar de modificación


convencional de la relación jurídica material pero no de alteración de
la carga de la prueba. Aunque la aplicación de la norma de la prueba
pueda tener comparativamente efectos distintos en dicha relación a
otras hipotéticas alternativas de configuración jurídico-material, no
implicaría más alteración del onus probandi que el que deriva de la apli-
cación de una misma norma de carga a relaciones jurídicas diversas.
En definitiva, modificándose la relación jurídica no creo que pueda
hablarse con propiedad de inversión de la carga de la prueba, aunque
los resultados que se obtengan puedan diferir respecto a la situación
caso de no alterarse.

La condición de constitutivo o impeditivo de un mismo hecho pue-


de sin duda variar por la posición que se ocupe en el proceso (por
ejemplo, la falta de voluntad en la firma de un contrato puede ser
constitutivo para una pretensión de nulidad del citado contrato o
impeditivo frente a una pretensión de cumplimiento del mismo).
Pero aunque el resultado de la carga de la prueba pueda diferir, en
ambos casos se aplicará, sin inversión alguna, una misma norma de
carga de la prueba. En el ejemplo, sencillamente se han modificado
las posiciones activas y pasivas de las partes. Una previa alteración de
la condición de los hechos no implicará ninguna suerte de alteración
convencional de una misma regla de carga de la prueba que, en fun-
ción de las circunstancias concretas en que se articule la litis, puede ser
diversamente exigente sobre unos mismos hechos dependiendo de la
posición de las partes y de la pretensión formulada. En mi opinión,
una hipotética cláusula contractual por la que, sin alterar las posicione
de las partes y a efectos de su futura prueba, califique burdamente a
un mismo hecho como impeditivo siendo constitutivo, o constitutivo

504. Como indica DE LA OLIVA SANTOS, A., Derecho Procesal Civil. El proceso de declaración, (con
DÍEZ-PICAZO), cit., pág. 335, cosa distinta es que en el ámbito jurídico negocial de la autonomía
de la voluntad, construyan “supuestos de hecho” en que el esquema de hechos constitutivos, de
un lado, e impeditivos, extintivos y excluyentes de otro, se vea alterado.

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siendo impeditivo, a lo sumo podría ser admisible como elemento


decorativo, pero no a los efectos de que tenga consecuencia alguna
sobre la carga de la prueba. Como decía el mismo Gómez Orbaneja505.,
a continuación de la frase citada antes, las convenciones “son nulas
en cuanto versen sobre el régimen de carga de la prueba”. Se trataría
de un acuerdo torticeramente destinado a burlar la aplicación de una
norma de ius cogens, de modo que debería considerarse inaplicable por
un juez que ha de atender no a las denominaciones o calificaciones
incorrectas o indebidas de las partes (por muy libres que sean en la
configuración de una relación jurídica) sino a la verdadera naturaleza
de los hechos.

Se cita como ejemplos de inversión convencional de la carga de la


prueba las cláusulas “que dice ser”, “peso desconocido” y similares
que de acuerdo con la Ley pueden introducirse en los conocimientos
de embarque. Cláusulas que, se dice, suponen una modificación del
supuesto de hecho del art. 353 del Código de Comercio y determinan
que el cargador tenga que probar que las indicaciones contenidas en el
conocimiento son exactas mientras que en condiciones de normalidad
debería ser el porteador quien debería probar la inexactitud o falsedad
de las declaraciones contenidas en el conocimiento506.. En mi opinión,
tampoco se produce aquí una verdadera inversión de la carga de la
prueba. Pero todavía han de distinguirse dos situaciones. De un lado,
la de normas que establecen carga de la prueba, pero que prevean la
posibilidad de que de la relación material derive otra cosa, del tipo
“salvo pacto en contrario” o similares. De otro, atribución de posibi-
lidades legales de opción por las partes, de modo que, en función de
la opción dada se atribuiría una distribución de la carga de la prueba.
Veámoslas con algún detalle.

505. GÓMEZ ORBANEJA, E., Derecho Procesal Civil, Madrid, 1979, págs. 315-6.
506. CORTÉS DOMÍNGUEZ, V., “La prueba”, (con MORENO), cit., pág. 233. Palabras que se repro-
ducen literalmente en la STSJ Extremadura (Sala de lo Social), 18 de mayo de 1998 (Ponente: D.
Alfredo García-Tenorio Bejarano. AS 1998\2386).

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Respecto de las normas que autorizan “que las partes pacten lo con-
trario” o similar, la respuesta para negar la inversión de la carga
de la prueba se presenta como bastante obvia. Ciertamente estos
preceptos autorizan a las partes para que pacten establecer un ré-
gimen jurídico material que implique unos resultados distintos a los
previstos con carácter general o principal en la norma sobre carga
de la prueba. Sin embargo, no se trata de un resultado distinto a
la norma misma en cuanto ésta prevé y contiene, sea alternativa o
subsidiariamente, también la posibilidad derivada del propio pacto
entre las partes. Parece bastante claro que no es posible invertir una
carga de la prueba cuando ésta se halla prevista en la misma norma.
Cuando la norma autoriza o prevé la posibilidad de que las partes
pacten “lo contrario” u “otra cosa”, establece una alternativa, una
principal, en caso de que no se pacte nada, y otra subsidiaria, para el
caso de que se pacte. Si las partes optan por esta segunda posibilidad
legal, ninguna alteración va a producirse respecto de lo previsto en
la ley. En fin, la norma establece la posibilidad de configuración y
en función de la misma unas consecuencias. Si la norma sobre carga
de la prueba contiene una alternativa que le permite adaptarse a la
relación jurídica establecida por las partes, es imposible una inver-
sión convencional de la norma sobre carga de la prueba. Veamos un
ejemplo de los clásicos.

El Código de Comercio distribuye la responsabilidad entre cargador y


porteador según unos riesgos:

- Al cargador, de los daños durante el transporte por caso fortuito,


fuerza mayor o naturaleza y vicio propio de las cosas. Por tal moti-
vo, el art. 361 CCom atribuye al porteador la carga de la prueba de
estos avatares como son el caso fortuito, fuerza mayor…

- Al porteador se atribuyen cuando se probare que los daños ocurrieron


por su negligencia o por haber dejado de tomar precauciones que el
uso tiene adoptadas entre personas diligencia, a no ser que el carga-

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dor hubiese cometido engaño en la carta de porte suponiéndolas de


género o calidad diferente de los que realmente tuvieren.

Establecida así la regla general, el mismo art. 361 CCom lo condiciona


a que “expresamente no se hubiere convenido lo contrario”. Significa
esto que la ley autoriza a que las partes pueden pactar que la responsa-
bilidad no se atribuya al cargador sino que la asuma el porteador incluso
en los riesgos de caso fortuito, fuerza mayor o naturaleza y vicio propio
de las cosas. ¿Puede afirmarse que de esta forma se ha producido alte-
ración del onus probandi? En mi opinión, en modo alguno. Esta nueva
relación es diversa a la contemplada en la regla general pero incluida
igualmente como supuesto normativo. Las partes no están, como en
alguna ocasión se ha dicho507., regulando de forma distinta a la prevista
la ley, sino de la forma que la ley contempla alternativa, subsidiaria-
mente o como excepción. Una vez establecido el pacto, al porteador
le resultará inútil la prueba sobre la existencia de unos riesgos puesto
que, aunque consiguiera probarlos, no le permitiría quedar eximido de
una responsabilidad que la tiene asumida previamente incluso aunque
concurran. Como la distribución de la carga de la prueba contemplada
legalmente depende básicamente tanto de la posición que las partes
ocupen en el proceso y de la pretensión que formulen en atención a la
configuración de las relaciones jurídicas materiales que les relacionen,
en este caso, lo que deriva es un supuesto de prueba inútil sobre un
posible caso fortuito o fuerza mayor que aunque fueran verdaderos y
se consiguiera convencer al juez de su probabilidad, no van en ningún
caso a relevarle de su responsabilidad.

Otro ejemplo más concreto. Entre las previsiones de la Ley de 22 de


diciembre de 1949 se disciplinan las responsabilidades del porteador
y del buque por pérdidas en el contrato de transporte marítimo. Con-
forme a su art. 11, y teniendo en cuenta lo señalado antes, el porteador

507. FERNÁNDEZ LÓPEZ, M., La carga de la prueba, cit., pág. 175.

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y el buque serán responsables de las pérdidas o daños causados a las


mercancías con arreglo al valor que el cargador haya declarado por bul-
to o unidad, siempre que dicha declaración conste en el conocimiento
de embarque y no haya formulado en el mismo la oportuna reserva el
porteador, su agente o el capitán del buque. De ese modo:

a) Si no se hubiera hecho constar esta reserva, la declaración del


cargador constituirá una presunción a su favor, y la prueba para
impugnar aquélla será a cargo del porteador.

b) Si en el conocimiento de embarque constara la reserva del por-


teador, su agente o el capitán del barco, la prueba incumbirá al
cargador.

c) Si el cargador no hubiera declarado en el conocimiento de embar-


que el valor de la mercancía, pero sí su naturaleza, y el porteador,
su agente o el capitán del barco no hubieran formulado reserva
sobre dicha declaración en el conocimiento de embarque se aten-
drá el porteador, para la indemnización, al precio de la mercancía
en el puerto de embarque, pero limitado siempre ese valor a la
cantidad máxima de 5.000 pesetas papel por bulto o unidad. Por
convenio entre el porteador, el capitán o el agente del porteador y
el cargador, podrá fijarse una cantidad máxima diferente de la an-
tes señalada, con tal que esta máxima convencional no sea inferior
a la cifra anteriormente indicada.

Asimismo, en la misma Ley se regula en su art. 18.8º y 9º que el co-


nocimiento de embarque exprese: “El número de bultos o de piezas,
o la cantidad o el peso, según los casos, tal como los haya consignado
por escrito el cargador” y “El estado y condición aparentes de las mer-
cancías” 508.. Sin embargo, a continuación previene que “ningún por-

508. Como datos de interés, entre otras cosas, esta Ley previene en su art. 14, los efectos de las in-
exactitudes en las características de las mercancías en el contrato de transporte marítimo, según

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teador, capitán o agente del porteador tendrá obligación de declarar


o mencionar en el conocimiento las marcas, número, cantidad o peso
cuando tenga razón fundada para suponer que no representan exac-
tamente las mercancías recibidas por él, o que no haya tenido medios
razonables de comprobarlo. En este caso debe hacer mención especial
en el conocimiento de estas razones o de esta imposibilidad”.

El conocimiento de embarque establecerá la “presunción, salvo prueba


en contrario de la recepción por el porteador de las mercancías en
la forma en que aparezcan descritas” (art. 21). Asimismo, “el hecho
de retirar las mercancías constituirá, salvo prueba en contrario, una
presunción de que han sido entregadas por el porteador en la forma
consignada en el conocimiento, a menos que antes o en el momento
de retirar las mercancías y ponerlas bajo la custodia de la persona que
tenga derecho a su recepción, con arreglo al contrato de transportes,
se dé aviso por escrito al porteador o a su agente, en el puerto de
descarga, de las pérdidas o daños sufridos y de la naturaleza general
de estas pérdidas o daños… Las reservas por escrito son inútiles si el
estado de la mercancía ha sido comprobado contradictoriamente en el
momento de la recepción” (art. 22).

el cual el cargador garantiza al porteador la exactitud de marcas, número, cantidad y peso en las
forma que las consigne, e indemnizará al porteador de todas las pérdidas, daños y gastos que
provengan o resulten de las inexactitudes. Si bien, sin límites en la responsabilidad del cargador.
En su art. 15 se prevé que el cargador no será responsable de las pérdidas o daños sufridos por
el porteador o el buque, y que procedan o resulten de cualquier causa, sin que exista acto, falta o
negligencia del cargador, de sus agentes o de sus encargados. Si bien el art. 16 otorga al porteador
y del cargador para otorgar contratos sobre mercancías, estableciendo las condiciones que crean
convenientes relativas a la responsabilidad y a las obligaciones del porteador para estas mercan-
cías, así como los derechos y las exoneraciones del porteador respecto de estas mismas mercancías
o concernientes a sus obligaciones en cuanto al estado del buque para navegar, siempre que esta
estipulación no sea contraria al orden público o concerniente a los cuidados o diligencias de sus
agentes… con tal que en este caso no haya sido expedido ni se expida ningún conocimiento, y que
las condiciones del acuerdo recaído se inserten en un recibo, que será un documento no negocia-
ble y llevará la indicación de este carácter. Si bien el art. 17 prevé que se prohíbe al porteador o
al cargador insertar en un contrato estipulaciones, condiciones, reservas o exenciones relativas a
las obligaciones y responsabilidades del porteador o del buque por la pérdida o daños que sobre-
vengan a las mercancías o concernientes a su custodia, cuidado o conservación, antes de la carga
o después de la descarga.

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Como puede observarse, la regulación reseñada se caracteriza por


el respeto a la libertad de pactos entre las partes que le permitan
configurar su relación jurídica material; y del mismo modo, implica
la atribución al conocimiento de embarque de una especial eficacia
probatoria, si bien éste dependerá de las condiciones en que se haya
confeccionado por las partes o, en otros términos, de las cláusulas in-
sertas en el mismo.

Si no se incluye ninguna cláusula, hará prueba del contrato de trans-


porte y será recibo de las mercancías en principio en buen estado. En
tal caso, el cargador con el solo conocimiento de embarque ya está
probando sus hechos constitutivos o impeditivos dependiendo si es ac-
tor o demandado, de modo que el porteador tendrá que probar que lo
que deriva del conocimiento de embarque no es correcto. En cambio,
si en el conocimiento de embarque se han insertado tales cláusulas,
dependiendo de las mismas, el conocimiento de embarque habrá visto
mermada su eficacia probatoria, de modo que al cargador no le es
suficiente con dicho documento y tendrá que probar sus hechos en que
sustente su pretensión mientras que el porteador los prueba en princi-
pio con el conocimiento de embarque. En definitiva, la configuración
de la relación jurídica y la confección del conocimiento de embargo
no alteran lo más mínimo la norma sobre carga de la prueba. Lo que
se modifica es la eficacia probatoria del conocimiento de embarque.
Lo que las partes pueden pactar no es la inversión convencional de la
carga de la prueba sino el alcance probatorio de un documento, del
mismo modo que pueden establecer pactos en cualquier otro contrato.
Veamos con algún mayor detalle.

La regla general será que el conocimiento de embarque al que no se


le inserta ninguna objeción se le considere instrumento para acredi-
tar tanto el contrato de transporte como el recibo de las mercancías,
en principio en buenas condiciones y de ahí deriva las asunciones
de responsabilidades. La responsabilidad y atribución de la carga de
la prueba resulta consecuente con el principio o la regla general de

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que las mercancías se entregan en buenas condiciones. La carga de


la prueba es siempre la general si bien se cuenta con un documento
como es el conocimiento de embarque que, por sí mismo y si no tiene
objeciones, se presenta hábil para que el cargador pruebe la carga y
las buenas condiciones de la misma. Pero la sola existencia de este co-
nocimiento de embarque no exime al cargador de la prueba sino que,
todo lo contario, la implica puesto que la prueba es precisamente ese
conocimiento de embarque en tales condiciones. Y queda patente que
no queda exonerado de prueba precisamente porque si el conocimien-
to de embarque no cumple con la condición de no tener objeciones, el
cargador habrá de probar justamente lo necesario para complementar
las carencias probatorias de tal conocimiento de embarque.

El conocimiento de embarque (o carta de porte) es el nombre con el que


se denomina a la evidencia del contrato de transporte en operaciones de
comercio internacional. Supone una evidencia de la existencia del con-
trato de transporte (en cuanto puede no incluir todas las cláusulas del
mismo) y un recibo de las mercancías embarcadas509., de modo que prue-
ba la cantidad embarcada, sin perjuicio de que los navieros-porteadores
puedan demostrar que la mercancía no fue embarcada. De ese modo,
si el conocimiento de embarque acredita el contrato de transporte y las
mercancías embarcadas, es obvio que, como regla general y salvo obje-
ciones en el mismo, ha de corresponder al porteador la contraprueba de
lo que se acredita mediante el conocimiento de embarque. Sin embargo,
esto tiene sus excepciones cuando en el conocimiento de embarque se
han establecido objeciones haciendo constar las palabras:

- “Peso y contenido desconocido”. En tal caso, el conocimiento de


embarque ya no tiene la virtualidad de acreditar un peso y conteni-
do que se declara desconocido. La eficacia probatoria de este desco-
nocimiento de embarque que le correspondería en condiciones de

509. El capitán (o los agentes del buque en su nombre) firman un Mate’s contra la recepción de la
mercancía y sobre el mismo se confecciona el conocimiento de embarque.

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normalidad se limita cuando se declara desconocer lo que contiene.


En consecuencia, en tal caso, corresponderá acreditar al cargador la
acreditación de un peso y contenido con otros medios distintos a un
conocimiento de embarque inhábil ahora para la prueba.

- “Peso desconocido”. En tal caso en el conocimiento de embarque


constará el número de bultos, de modo que los porteadores res-
ponderán solamente por el número de bultos, que es lo que consta
en el conocimiento de embarque y por tanto lo que se acredita.
Sin perjuicio de que pudiera demostrarse por el porteador que el
número de bultos no es el que se manifiesta en el conocimiento.

- “Embarcado en aparente buen orden y condición” (clean bill of la-


ding), se acredita que “aparentemente” estaban en buen orden, de
modo que los porteadores responderán pero solamente por los de-
fectos que puedan ser objeto de identificación mediante inspección
razonable. Si se entregó “en malas condiciones”, el porteador no
será responsable salvo que el cargador demuestre que el daño ha
sido causado por culpa del porteador.

De otro lado, los conocimientos de embarque con indicaciones sobre


el mal estado de la mercancía o su embalaje suelen ser problemáticos
a efectos de ser aceptados por las entidades financieras. La práctica de
determinados porteadores de entregar a los cargadores conocimientos
clean bill of lading a efectos de negociación financiera pero con una car-
ta eximiendo a los porteadores de toda responsabilidad, se considera
como fraude510..

Con todo esto queda patente que no se produce en estos casos ninguna
suerte de inversión convencional de la carga de la prueba. El cargador

510. Véase la Circular de 6 de noviembre de 2003 de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales


sobre aspectos relativos a la contratación y fijación de tarifa del Transporte Internacional de Car-
ga para ser considerados en los procesos de valoración aduanera, especialmente su punto 5.4.2.

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siempre tendrá que probar los hechos que le favorecen y lo mismo el


porteador-naviero respecto los que igualmente le favorezcan. Lo que
ocurre es que para ello contarán con un conocimiento de embarque
que, según se haya pactado, tendrá una eficacia probatoria diversa: sin
objeciones, permitirá al cargador probar de forma plena, en cuyo caso
le corresponderá el esfuerzo probatorio al porteador; o con objeciones,
al contrario, el cargador requerirá complementar la prueba pues a tal
efecto el conocimiento se presenta como insuficiente, en la misma me-
dida, el porteador podrá quedar exonerado. En definitiva, no se trata
de modificación convencional de la carga de la prueba sino de que con-
vencionalmente se modula la eficacia probatoria de un documento. Nos
hallamos ante un fenómeno relacionado o influyente pero totalmente
ajeno a la fijación convencional de la carga de la prueba.

Estoy en condiciones de afirmar, con cierta rotundidad, que no es


posible ni en cualquier caso admisible ninguna verdadera inversión
convencional de las normas sobre carga de la prueba. La configuración
de la relación jurídica material podrá ser relevante para que, tal y como
se conforme, derive de la misma una atribución concreta de la carga de
la prueba a las partes. Pero esto no implica inversión de la carga de la
prueba mientras no se altere convencionalmente la norma.

Cualquier pacto no contemplado o autorizado por la ley (ni siquiera


de forma genérica conforme al art. 1555 CC), como los pactos que no
configuren relaciones jurídicas sino solamente alteren su calificación
pero no su naturaleza, por ejemplo denominado como impeditivo un
hecho que es constitutivo conforme la relación jurídica establecida,
han de considerarse como claros supuestos de alteración de las normas
sobre carga de la prueba que, por ser de ius congens, ha de entenderse
como no realizado o no puesto en el contrato.

En los casos en que expresamente la norma contiene una distribución de-


terminada de la carga de la prueba y contempla al mismo tiempo la posibi-
lidad de establecer pactos que supongan unas consecuencias distintas a las

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previstas inicialmente, no se produce una verdadera inversión de la carga


de la prueba sino solamente se manifiesta la opción tomada por las partes
entre alguna de las alternativas normativas sobre carga de la prueba.

Y, por último, tampoco supone una verdadera inversión de la carga de


la prueba el hecho de que las partes, con sus pactos, puedan atribuir
mayor o menor eficacia probatoria a un documento de modo que, par-
tiendo del mismo, a las partes puedan quedarles mayores o menores
ámbitos con necesidad de prueba. Todo ello ciertamente tendrá inci-
dencia clara sobre la carga de la prueba que corresponde a las partes,
pero, si bien se mira, no más que cualquier configuración jurídica de
relaciones entre las partes que, en la litis, y entre otras cosas, determina-
rá lo que ha de ser probado por las partes en cuanto, en caso contrario,
establece el sentido de la resolución judicial.

Otra cosa es, por supuesto, que a todo esto se le quiera llamar “inver-
sión convencional de la carga de la prueba” o cualquier otra expresión
similar. Ciertamente sirven de algún modo para llamar la atención
sobre la circunstancia de que la norma sobre carga de la prueba se com-
porta de modo distinto en función del supuesto concreto sobre el que se
aplique, algo así como la respuesta de las ruedas de un mismo vehículo
en los distintos firmes sobre los que se circule. Sin embargo, considero
que tales expresiones no describen con precisión ni son clarificadoras
para denominar con propiedad a este aspecto concreto de la general
trascendencia de la configuración de las relaciones jurídicas materiales
entre las partes y su influencia en el proceso.

6. Control de la infracción de las normas sobre


la carga de la prueba mediante los recursos

En comparación con el control de la valoración de la prueba mediante


los recursos, y especialmente cuando se trataba de valoración libre –y
valoración conjunta como instrumento para generalizar la valoración li-

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La prueba en el proceso civil

bre en detrimento de la legal-, la cuestión se simplifica en cierta medida


puesto que la carga de la prueba se contiene siempre en una norma.

Se produce infracción de la norma sobre carga de la prueba por inapli-


cación o por aplicación defectuosa. Esta infracción permitirá fundar
el recurso de apelación y, como norma procesal, tal y como vimos que
entiende el Tribunal Supremo511. así como los Tribunales Superiores de
Justicia512., mediante el recurso extraordinario por infracción procesal
(art. 469.1.2º LEC)513..

El problema es más bien de deslinde con la infracción de la valoración


de la prueba. Las normas sobre carga de la prueba operan para con-
dicionar el sentido de la resolución, cuando ante un hecho que, por
relevante y controvertido, merecería ser probado, sin embargo no se
considera como tal por falta o insuficiencia probatoria. Ante esta situa-
ción, estas normas atribuyen las consecuencias negativas de la ausencia
probatoria, fruto de la necesaria inaplicación de normas en el vacío, de
modo que quien lo pretendía no podrá beneficiarse en concreto por
más que la norma le fuera genéricamente beneficiosa.

511. También la mayor parte de los autores. Por ejemplo, LÓPEZ-FRAGOSO ÁLVAREZ , T., “La carga
de la prueba según el artículo 217 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil”, cit., pág. 6. GAR-
BERÍ LLOBREGAT, J., y BUITRÓN RAMÍREZ, G., La prueba civil, cit., pág. 48. FERNÁNDEZ
LÓPEZ, M., La carga de la prueba en la práctica judicial civil, cit., pág. 113. Todos ellos se refieren
además a la vía de amparo ante el Tribunal Constitucional (arts. 41 y ss LOTC).
512. Según el ATSJ Aragón (Sala de lo Civil y Penal, Secc. 1), 8 de septiembre de 2006 (Ponente: Dña.
Carmen Samanes Ara. RJ 2007\957), “el de casación ha quedado circunscrito, como tiene declarado el
TS (por todos, AA TS 1ª de 22 de noviembre de 2005 y 24 de enero de 2006) a la estricta función revisora
de las normas sustantivas (nomofiláctica) con las que han de resolverse todas las pretensiones deducidas por
las partes. Esta delimitación del ámbito objetivo de los recursos extraordinarios comporta un desplazamiento
hacia el recurso por infracción procesal de todas las cuestiones de esta naturaleza, aunque se encuentren
vinculadas a la decisión sobre el fondo del asunto, como ocurre con las que sirven para la conformación de
la base fáctica y, por tanto, con las relativas a la distribución de la carga de la prueba, la aplicación de las
reglas y principios que rigen la actividad probatoria y su valoración, así como la formación del juicio de hecho
subsiguiente a dicha valoración”.
513. Sobre el deslinde del motivo único de casación con el motivo segundo del recurso extraordinario
por infracción procesal me remito a lo que indiqué con ocasión del control de la valoración así
como, sobre todo, a las consideraciones de ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil, (con
otros), cit., pág. 549-50.

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Cuando se estima probado un hecho, por tanto, no hay infracción


posible sobre carga de la prueba sino un tema de valoración514.. El
tema se complica algo más si llegan a coexistir simbióticamente ambas
cuestiones. Esto ocurrirá cuando, no obstante haberse desplegado ac-
tividad probatoria, se considere que ésta es insuficiente para la fijación
fáctica. Una actividad valorativa inadecuada puede concluir con la
insuficiencia probatoria cuando conforme a las reglas sobre valoración
correspondientes, debía haberse probado. A continuación, se produce
una aplicación de las normas sobre carga de la prueba coherente con
el error valorativo pero consecuentemente erróneo como el mismo. En
este caso, es claro que nos encontramos igualmente con un problema
de valoración pues la aplicación de la norma sobre carga de la prueba
es una consecuencia necesaria y coherente con “la misma”. Revisada la
valoración, la misma coherencia impondrá que no sea necesaria aplicar
las consecuencias negativas de la regla de la carga de la prueba.

La infracción a las normas sobre carga de la prueba, ha de insistirse,


se producirá cuando, ante la inexistencia o insuficiencia probatoria,
se hacen recaer las consecuencias sobre quien no tenía que soportar
la carga de la prueba515. o, en otros términos, y ahora sí con alguna

514. ASENCIO MELLADO, J. Mª., “Artículo 217. Carga de la prueba”, (dir.: GIMENO; coor.: MORE-
NILLA), cit., pág. 1-171. Por su parte, dice la STS (Sala 1ª, Secc. 1ª), 21 de enero de 2008 (Ponente:
D. Antonio Salas Carceller. RJ 2008\212) que “1.- Para que se produzca la infracción del artículo 1.214
es preciso que concurran los requisitos consistentes en: a) Existencia de un hecho "afirmación fáctica positiva o
negativa" precisado de prueba y controvertido. No precisan de prueba los hechos notorios y no resultan contro-
vertidos los admitidos en los escritos de alegaciones; b) Que el hecho sea necesario para resolver una cuestión
litigiosa; c) Se trate de un hecho que se declare no probado, bien por falta total de prueba, bien por no conside-
rarse suficiente la practicada, sin que exista ninguna norma que establezca la tasa o dosis de prueba necesaria
(coeficiente de elasticidad de la prueba). Probado un hecho, resulta indiferente la parte que haya aportado la
prueba en virtud del principio de adquisición procesal; y, d) Que se atribuyan las consecuencias desfavorables de
la falta de prueba a una parte a quien no incumbía la prueba. Y es entonces cuando entra en juego la doctrina
de la carga de la prueba material; 2.- No cabe aducir infracción de la doctrina de la carga de la prueba "artículo
1.214 Código Civil " para denunciar una falta de prueba, o dosis insuficiente, cuando el Juzgador declara
probado un hecho. Puede haber error patente o arbitrariedad "incoherencia", pero ello afecta a la motivación y
no a la carga de la prueba; y, 3.- El artículo 1.214 Código Civil no contiene ninguna regla de prueba, por lo
que no cabe basar en el mismo una denuncia de error en la valoración probatoria”.
515. ASENCIO MELLADO, J. Mª., “Artículo 217. Carga de la prueba”, (dir.: GIMENO; coor.: MORE-
NILLA), La Ley-Actualidad, Madrid, 2001, pág. 1-179. Por su parte, como dice el ATS (Sala 1,

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propiedad en el término, cuando se haya “invertido” en el fallo la dis-


tribución de la carga de la prueba516..

Esto incluye también la norma por la que, como vimos, es posible


tomar en consideración determinadas circunstancias concretas de la
actividad probatoria del proceso que sean importantes para modificar
la atribución reglada de la carga de la prueba. En este caso, el control
de la infracción de esta norma sin duda se complica. Ahora bien, el
juez tendrá que motivar las circunstancias que justifican esa modifi-
cación para que la parte y el órgano ad quem puedan evaluar si se ha
infringido o no el art. 217.7 LEC517..

Esta infracción, por tanto, no es hábil para desvirtuar las conclusiones


valorativas de la sentencia pues los preceptos que contienen normas
sobre distribución de la carga de la prueba, principalmente el art. 217
LEC, no contienen regla de valoración alguna518., ni siquiera cuando
deciden ponderar la regla general atendida la disponibilidad y faci-
lidad probatoria. Y si con todo esto no fuera suficiente, el Tribunal
Supremo ha exigido en el recurso de casación, igualmente trasladable

Secc. 1), 18 de septiembre de 2007 (Ponente: D. Román García Varela. RJ 2007\6264), “la referida
infracción sólo pueda producirse, cuando, acreditada una insuficiencia o falta de prueba de un hecho deter-
minado, las consecuencias negativas de tal carencia o insuficiencia de prueba se hacen recaer sobre la parte
que no tenía que soportar la carga de la prueba".
516. Por ejemplo, STS (Sala 1ª, Secc. 1ª), 19 de julio de 2007 (Ponente: D. Román García Varela. RJ
2007\4692).
517. FERNÁNDEZ LÓPEZ, M., La carga de la prueba en la práctica judicial civil, cit., pág. 111.
518. Como explica la STS (Sala 1ª, Secc. 1ª), 31 de enero de 2008 (Ponente: D. Ignacio Sierra Gil de
la Cuesta. RJ 2008\1694), “el artículo 217 de esta norma- tiene siempre carácter excepcional, estando
reservada a aquellos casos en que el tribunal ha alterado la regla, haciendo recaer, ante la falta de acredita-
ción de un hecho, la carga de su demostración sobre quien no debe soportarla -el actor, los hechos de los que
ordinariamente se desprenda el efecto jurídico correspondiente a la demanda y a la reconvención, y el deman-
dado y actor reconvenido, los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o
enerven la eficacia jurídica de los hechos de la demanda o reconvención-, lo que excluye la posibilidad de la
denuncia de su infracción cuando el tribunal sentenciador ha tenido por acreditado un hecho (…), sin que
pueda articularse un motivo de casación en torno a la vulneración de la norma relativa a la distribución del
"onus probandi" para desvirtuar las conclusiones de índole fáctico de la sentencia recurrida, pues, como hasta
la saciedad se ha dicho, el precepto no contiene regla de valoración de la prueba”.

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al recurso extraordinario por infracción procesal, que la revisión del


juicio formulado en torno a la carga de la prueba únicamente pueda
ser revisado (conditio de admisibilidad, por tanto, no de estimación)
en el caso de que se infrinja el derecho a la tutela judicial efectiva por
incurrir en una manifiesta vulneración de las reglas del razonamien-
to519..

Las posibilidades de obtener un resultado favorable en un recurso


quedan considerablemente limitadas, puesto que las posibilidades
prácticas de infracciones del onus probandi¸ una vez deslindado debi-
damente este supuesto con el de la valoración, no son tan habituales
como podría inicialmente pensarse. En la abrumadora mayoría de
las ocasiones, los recursos, principalmente las apelaciones, contienen
discrepancias valorativas con la contenida en la sentencia. Ésta última
dotada de imparcialidad frente a la posición parcial de la recurrente,
como tantas veces se ha argumentado por los órganos ad quem para,
según los casos, desestimar o inadmitir los recursos.

Como ocurría con la valoración, la infracción de las reglas sobre carga


de la prueba, como norma procesal, permitirá fundar un recurso ex-
traordinario por infracción procesal520.. Todo ello sin perjuicio de que,
como ya se indicó, técnicamente resultaría más correcto y razonable
que sirviera de fundamento del recurso de casación en cuanto, por una
parte, las normas infringidas son aplicables para resolver cuestiones
del objeto del proceso; y por otra, ser más adecuada la modificación
directa del contenido de la sentencia que permite la casación en caso
de estimación del recurso.

519. En esos términos, la STS (Sala 1ª, Secc. 1ª), 31 de enero de 2007 (Ponente: D. Juan Antonio Xiol
Ríos. RJ 2007\1706).
520. Con fundamento jurisprudencial y en la naturaleza procesal de las normas sobre carga de la
prueba, entre otros, PAZOS MÉNDEZ, S., “Los criterios de facilidad y disponibilidad probatoria
en el proceso civil”, en Objeto y carga de la prueba civil, (dir.: ABEL y PICÓ), J. M. Bosch, Barcelona,
2007, págs. 88-90.

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Capítulo V

Anticipación y aseguramiento
de la prueba

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José Bonet Navarro

I. Anticipación de la prueba

A diferencia de la regulación en la LEC 1881521., actualmente no se


limita a la prueba testifical, sino que se autoriza la anticipación para
todo tipo de pruebas.

La anticipación de la prueba no es más que la práctica de la prueba en


momentos anteriores a los previstos legalmente con carácter general
cuando se cumplen determinadas circunstancias522..

1. Distinción con otras figuras similares


Se distingue de otras figuras afines como las medidas de asegura-
miento en que en este caso, aunque puedan realizarse igualmente en

521. El art. 502 LEC 1881 autorizaba al “que pretenda demandar” la anticipación exclusivamente de la
prueba testifical, en los supuestos en que por edad avanzada, peligro inminente de su vida, proximi-
dad a una ausencia a un punto con el cual sean difíciles o tardías las comunicaciones u otro motivo
poderoso, pueda exponerse al actor a perder su derecho por falta de justificación. A su vez, el art.
545 LEC 1881 autorizaba al demandado a hacer uso de la facultad del art. 502 citado.
522. Un ejemplo en el que se autoriza la prueba anticipada es el resuelto por el AJPI Santander (núm.
1) 4 de diciembre de 2002. (Ponente: D. José Arsuaga Cortázar. AC 2002\1911), que autoriza el
acceso al lugar objeto de la prueba que busca exclusivamente presentar un informe técnico de
parte con los escritos iniciales de alegaciones en el juicio ordinario.

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Anticipación y aseguramiento de la prueba

momentos previos, no se practica la prueba sino que se establecen las


condiciones para evitar peligros para que se practique en el momento
procesal oportuno sin mermas o dificultades. Otra cosa es que, como
luego señalaré, la anticipación de su práctica pueda ser la única o la
mejor forma de asegurar la prueba y de que pueda solicitarse con an-
terioridad o simultáneamente a la prueba anticipada523..

Se distingue igualmente de las diligencias preliminares524. en que éstas,


además de corresponder un órgano competente generalmente distin-
to525., tienen como finalidad directa preparar la demanda a los efectos
de que sea admisible y se encuentre bien fundada526..

Aunque no se establezca en la LEC, parece razonable que cuando


ambas sean viables y supongan gravámenes o perjuicios similares,
ante la alternativa de anticipar la prueba o de adoptar medidas de
aseguramiento, se prefieran estas últimas527., en cuanto supone menor
alteración en la concentración y reduce las complicaciones, máxime

523. MARTÍN OSTOS, J., “La prueba. Aspectos generales”, (coor.: ALONSO-CUEVILLAS), cit., pág.
202.
524. Como afirma el AAP Asturias (Sección 4), 23 de diciembre de 2003 (Ponente: D. Ramón Ave-
lló Zapatero. AC 2003\1848), “las diligencias preliminares constituyen aquel conjunto de actuaciones de
carácter jurisdiccional tendentes a conocer los datos precisos para que el futuro juicio pueda tener eficacia,
mediante la adopción de las previstas en la Ley que tienen carácter taxativo, y sin que quepa confundir estas
especiales diligencias con las de anticipación y aseguramiento de la prueba, reguladas en los artículos 293 y
siguientes, cuyos presupuestos, ámbito y finalidad son claramente distintas de las preliminares”. Por su parte,
el AJPI Pamplona (núm. 1), 21 de marzo de 2002 (Ponente: Dña. Raquel Fernandino Nosti. AC
2002\1357) considera que la pretensión de una petición de exhibición de recibos de alquiler “no
es incardinable en el apartado 2 del párrafo 1º, puesto que lo que persigue el solicitante no es tanto una
diligencia previa, sino la práctica de una prueba anticipada, desnaturalizando así la finalidad del art. 256
LEC”.
525. Conforme al art. 257 LEC, competente será el juez de primera instancia o de lo mercantil, cuando
proceda del domicilio de la persona que, en su caso, hubiera de declarar, exhibir o intervenir.
Ahora bien, en los casos de los números 6.º, 7.º, 8.º y 9.º del apartado 1 del art. 256, será compe-
tente el tribunal ante el que haya de presentarse la demanda determinada.
526. Sobre las mismas puede verse ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil, (con otros), cit., págs.
277-86.
527. DE LA OLIVA SANTOS, A., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, (con otros), cit., pág.
530.

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cuando cabe que la prueba anticipada se practique en el momento


procesal oportuno cuando sea posible (art. 295.4 LEC).

2. Legitimación
La petición de anticipación de la prueba podrá solicitarse previamente
al proceso o pendiente el mismo.

Si es con carácter previo, solamente podrán ser solicitadas por “quien


pretenda incoarlo”. Previsión lógica puesto que, si no se ha iniciado,
no existen partes procesales ni, por supuesto, demandado528.. Una
vez iniciado, ya existen formalmente partes procesales, de modo que
todas ellas, se sitúen en la posición activa o pasiva, podrán solicitar la
anticipación.

Resulta llamativo que tanto en la anticipación como en el aseguramien-


to de la prueba, con independencia de si el proceso es dispositivo o no,
se limite y restrinja su adopción a la previa solicitud de la parte que será
o es demandante. Sin perjuicio de la valoración que merezca el que se
ofrezcan poderes probatorios de oficio en los procesos no dispositivos,
no se presenta congruente que el juez tenga facultades para adoptar
pruebas de oficio y, sin embargo, no parezca tenerlas para adoptar
decisiones de anticipación o aseguramiento. En mi opinión, la impre-
visión legislativa en la regulación especial se ha de resolver a favor de
la posibilidad de que el juez pueda instar estas medidas como facultad
incluida en la norma que en general autoriza la prueba de oficio.

Por otro lado, nada se expresa sobre si el solicitante ha de actuar de-


bidamente integrada su postulación. Previsión innecesaria puesto que
han de aplicarse las reglas generales (arts. 23 y 31 LEC), tanto si las
medidas se solicitan previo al proceso (no será preceptiva en cuanto

528. Opinión en contra, con base en el principio de igualdad, PICÓ I JUNOY, J., “La prueba anticipa-
da en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil”, cit., pág. 132.

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Anticipación y aseguramiento de la prueba

han de considerarse medidas urgentes), como para cuando se haya


solicitado pendiente el mismo (la misma preceptividad que la del pro-
ceso en el que se soliciten).

3. Jurisdicción y competencia
La jurisdicción y competencia se atribuye igualmente distinguiendo si
la petición se formula pendiente o no el proceso. Si se formula antes
de la iniciación del proceso, la petición se dirigirá al tribunal que se
considere competente para el asunto principal. A tal efecto habrá de
evaluarse y concretarse en este supuesto las normas generales sobre
jurisdicción, competencia tanto objetiva como funcional y territorial. A
pesar de que hipotéticamente en algún supuesto concreto pudiera ser
más operativa que la competencia se atribuyera al órgano jurisdiccio-
nal donde la prueba pudiera practicarse529., y de que la incertidumbre
de un futuro proceso pueda implicar que, por último, la competencia
pueda corresponder a órgano distinto (por ejemplo, supuesto en el
que se ha de incluir a otro litisconsorte inicialmente no considerado),
considero adecuada esta previsión atendiendo a la mayor calidad deci-
soria que implica la inmediación; y, por supuesto, los términos legales
no permiten otro expediente interpretativo más que concluir que
competente es y ha de ser el que se estime para la futura demanda530.,
lo que exigirá argumentar en la petición sobre esta futura atribución
competencial.

Se reitera a continuación que este tribunal vigilará de oficio su jurisdic-


ción y competencia objetiva, así como la territorial que se fundase en

529. Entre otros, MUÑOZ SABATÉ, Ll., Fundamentos de la prueba judicial civil. Ley 1/2000, cit., pág.
217. LÓPEZ SIMÓ, F., Disposiciones generales sobre la prueba, cit., pág. 128. PICÓ I JUNOY, J., “La
prueba anticipada en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil”, en Justicia, 2001, pág. 136. SEOANE
SPIEGELBERG, J. L., La prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, cit., pág. 341.
530. Con referencia en algunas citas de autoridad, argumenta en contra RIVERA MIRANDA, R., “La
prueba anticipada”, en Objeto y carga de la prueba civil, (dir.: ABEL y PICÓ), J. M. Bosch, Barcelona,
2007, págs. 325-8.

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normas imperativas531., sin que sea admisible la declinatoria. Exclusión


de la declinatoria que, aunque pueda justificarse en no favorecer que
se abran debates cuando ni siquiera se ha iniciado un proceso, o en
evitar eventuales sumisiones tácitas por estas actuaciones532., podría
generar eventuales dificultades para una parte ante decisiones inco-
rrectas, arbitrarias o contradictorias con otras anteriores.

Iniciado el proceso, una norma de competencia funcional determina


que la petición de prueba anticipada se dirigirá al tribunal que esté
conociendo del asunto. Ha de presuponerse que el órgano que esté co-
nociendo tenga atribuida e indiscutida su jurisdicción y competencia.
En ese caso, ha de ser competente por ello para un acto fundamental
del procedimiento como la práctica de prueba aunque sea anticipada.
Ahora bien, podría ocurrir que su jurisdicción o competencia se en-
cuentre ya negada de oficio o fruto de la resolución de una declinatoria.
A tal efecto habría de estarse a lo ya resuelto, dirigiéndose la petición
de prueba anticipada ante el órgano que se considera competente. En
cambio, cuando la declinatoria todavía no se encuentra resuelta, habrá
de formularse al órgano que la está conociendo. En primer lugar por-
que, cuando se funde en la competencia territorial, supuesto que es el
más habitual en la práctica, en el peor de los casos que decida estimar
la declinatoria tendrá como efecto que el órgano se inhibirá a favor del
órgano que corresponda la competencia y acordará remitirle los autos
incluidas las correspondientes solicitudes sobre prueba. En segundo
lugar, y sobre todo, puesto que, aunque inicialmente la declinatoria
tenga el efecto de suspender el curso del procedimiento, conforme al
art. 64.2 LEC, “no obstará a que el tribunal ante el que penda el asunto
pueda practicar, a instancia de parte legítima, cualesquiera actuaciones
de aseguramiento de prueba”.

531. Previsión enfática sobre un control de oficio que ya está contemplado en los arts. 38, 48, 58 y 62
LEC.
532. DE LA OLIVA SANTOS, A., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, (con otros), cit., pág.
531.

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Anticipación y aseguramiento de la prueba

Ciertamente no es lo mismo anticipación que aseguramiento de la


prueba. Es más, se presentan como antitéticos puesto que el asegura-
miento parte de la base de que todavía no se ha practicado. Practicar
prueba obvia cualquier actividad de preparación. Con el aseguramien-
to se tiende a establecer condiciones idóneas para que en el futuro
pueda practicarse la prueba con medidas que eviten el peligro para
su práctica en el momento procesal oportuno; con la anticipación, al
practicarse previamente se obvia cualquier peligro –y cualquier medi-
da para evitarlo- para una práctica que ya ha sido realizada.

Ahora bien, en ocasiones, la mejor cuando no la única vía posible para


asegurar la prueba es a través de la anticipación de su práctica533.. Por
ejemplo, cuando sea sencillo manipular o hacer desaparecer los datos
relevantes en un futuro proceso, siendo que la eventual presentación
de la demanda permitirá prevenir a un demandado para frustrar la
prueba, es posible el secuestro del material informático (mero ase-
guramiento) o sencillamente practicar la prueba mediante entrada
y registro de la comisión de juzgado con perito para inspeccionar y
controlar el mismo material informático de modo que se redacte in-
forme pericial al respecto (práctica anticipada). En este caso, parece
que la opción más conveniente para las partes es esta última posibi-
lidad, en cuanto incide de un modo mucho menor en la actividad de
la empresa, pues de lo contrario se inutilizaría el material informático
durante mucho más tiempo. El temor a una eventual manipulación de
datos permitiría apreciar la causa prevista en el art. 293.1 y 297.1 de
la LEC al mismo tiempo534., para autorizar una prueba anticipada que

533. Comparto con DÍAZ FUENTES, A., La prueba en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, cit., págs.
95-6, que el régimen sería igual porque la suspensión es una forma de aseguramiento.
534. En un futuro proceso sobre protección de propiedad intelectual, se requiere conseguir la cons-
tatación de si se usan o no copias ilícitamente obtenidas, si se dispone o no de autorización para
usarlas. El AJM Bilbao (núm. 1), 30 de mayo de 2005 (Ponente: D. Edmundo Rodríguez Achu-
tegui. AC 2005\906), decide autorizar a la comisión judicial, asistida de perito, para entrar en el
domicilio de la futura demandada, además de las oportunas notificaciones: 1.º Comprobar si se
utilizan en todos los ordenadores que dispongan dicha sociedad en aquel lugar, reproducciones
no autorizadas de los programas de ordenador de los que son titulares los solicitantes, dejando

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impida que se frustre la actividad probatoria. En definitiva, en caso de


suspensión mediante declinatoria, el juez podrá adoptar toda medida
de anticipación o aseguramiento que sea necesaria para impedir los
peligros para la viabilidad de la prueba en el ejemplo citado, que el
perito pueda elaborar su informe y evacuarlo contradictoriamente en
el momento procesal oportuno.

Cuestión distinta es que se autorice a que el demandado preste cau-


ción bastante para responder de los daños y perjuicios que derivaran
de la tramitación de una declinatoria desprovista de fundamento y
que según el tenor del art. 64.2 LEC podría impedir la adopción
de medidas de aseguramiento y cautelares durante la tramitación.
Caución que, desde luego, no se presenta como idónea, al menos
en todos los casos, para justificar que no se adopten las medidas
oportunas en el caso de las medidas de aseguramiento de la prueba
(ni en las cautelares en procesos cuya pretensión no sea de condena
dineraria).

4. Procedimiento

A) Superflua remisión a las reglas generales

La proposición de pruebas anticipadas se realizará conforme a lo dis-


puesto en esta Ley para cada una de ellas, exponiendo las razones en
que se apoye la petición (art. 294.1 LEC). En realidad, la remisión
resulta básicamente superflua porque las reglas generales o especia-
les sobre proposición de cada una de las pruebas se limitan a lo que

constancia del nombre de los programas, cantidad de reproducciones encontradas, versión, nú-
mero de serie y, en su caso, entidad o persona a favor de la cual aparecen licenciados. 2.º Además
de garantizar la confidencialidad, se adoptan las medidas precisas para evitar el borrado o des-
trucción accidental de datos que contengan los mismos. 3.º Requerir al representante legal del
futuro demandado o persona responsable, la exhibición de las autorizaciones o licencias de que
disponga para la utilización de los mismos, que serán relacionadas o testimoniadas.

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Anticipación y aseguramiento de la prueba

dispone el art. 284 LEC, esto es, que la proposición de los distintos
medios de prueba se haga “expresándolos con separación”. Asimismo,
se hace necesario a efectos de la viabilidad de las pruebas personales
que se consigne el domicilio o residencia de las personas que hayan de
ser citadas (podrán ser aportados dentro de los cinco días siguientes
en el juicio ordinario en caso de no dispusieren de algunos datos).
Igualmente, cuando sea necesario, las partes deberán indicar qué tes-
tigos y peritos se comprometen a presentar en el juicio y cuáles, por
el contrario, han de ser citados por el tribunal. A tal efecto habrán
de señalar qué declaraciones e interrogatorios consideran que han de
realizarse a través del auxilio judicial (art. 429.5 LEC).

No se hacen remisiones expresas, en cambio, a la regulación general


sobre práctica de la prueba. Parece bastante claro que se llevará a cabo
conforme a lo que dispone la LEC para cada medio de prueba. Lo
curioso es que remita a efectos de forma a la regulación específica de
cada medio de prueba, cuando la regulación desde luego no es prolija
ni relevante; y al mismo tiempo omita la remisión a la práctica de la
prueba, materia regulada de forma relevante y detallada. En cualquier
caso una y otra remisión se presentan innecesarias si se considera
como obvio que el hecho de la anticipación no alterará la forma de la
práctica, salvo que, como medida de aseguramiento –y no de anticipa-
ción- se decida la práctica inaudita altera parte o sin previo aviso de la
futura o presente demandada.

Lo bien cierto es que, junto a los específicos, son de aplicación los


requisitos generales sobre proposición y admisión de la prueba (arts.
281, 283, 299 LEC)535.. Ahora bien, habrá de modular el requisito del
tiempo, en cuanto la proposición puede ser adelantada incluso a mo-
mentos previos al inicio del proceso; y del mismo modo, será necesario
argumentar en el escrito de solicitud las referencias al objeto de la de-

535. RIVERA MIRANDA, R., “La prueba anticipada”, en Objeto y carga de la prueba civil, (dir.: ABEL y
PICÓ), cit., pág. 333, defiende una flexibilización de los requisitos de pertinencia y utilidad.

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manda principal a los efectos de justificar aunque sea hipotéticamente


sobre la pertinencia y utilidad de la prueba.

B) Admisión

Se admitirá por medio de providencia536. cuando, cumplidos los re-


quisitos, el tribunal estime fundada la petición. En tal caso dispondrá
que las actuaciones se practiquen cuando se consideren necesarias,
siempre con anterioridad a la celebración del juicio o vista (art. 294.2
LEC).

Para la admisión, el solicitante habrá de justificar la existencia de un


“temor fundado de que, por causa de las personas o por el estado de
las cosas, dichos actos no puedan realizarse en el momento procesal
generalmente previsto” (art. 293.1 in fine LEC). La admisión de la
anticipación así como la necesaria contradicción en la futura práctica
de la prueba exigen hacer constar los hechos sobre los que versará la
prueba cuya anticipación se solicita537.. Y a la misma conclusión ha de
llegarse aunque sea por la vía de que de ese modo se podrá cumplir
con la exigencia de que se justifique un temor “fundado”, puesto que la
carencia de una referencia a estos hechos dificulta la posibilidad fáctica
de que se adopte la anticipación.

536. La forma de providencia es generalmente criticada. Así, por ejemplo, MORENO CATENA, V., El
proceso civil. Doctrina, jurisprudencia y formularios, III, (coor.: ESCRIBANO), cit., pág. 2256, atendi-
do lo establecido en el art. 206.2.2ª LEC y por la debida motivación que deriva de su vinculación
con el derecho a utilizar los medios de prueba. En similares términos ASENCIO MELLADO, J.
Mª., “La prueba”, en Proceso Civil Práctico IV, (dir.: GIMENO; coor.: MORENILLA), cit., pág.
1-261, quien añade el derecho a recurrir. Para ARAGONESES MARTÍNEZ, S. y HINOJOSA
SEGOVIA, R., “La prueba en general”, (con otros), cit., págs. 30-1, justifican esta forma atendida
la urgencia que preside la prueba anticipada, si bien estiman que debe incluir una sucinta moti-
vación.
537. VILLAGÓMEZ CEBRIÁN, M., La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. III, (coor.: CORTÉS y MORE-
NO), cit., pág. 23. MORENO CATENA, V., El proceso civil. Doctrina, jurisprudencia y formularios, III,
(coor.: ESCRIBANO), cit., pág. 2254 lo considera así concretando que debido a que el juez pueda
evaluar su competencia.

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Anticipación y aseguramiento de la prueba

Nada se regula sobre la inadmisión, en principio, sensu contrario, se


denegará cuando no se haya justificado el temor fundado de que los
actos no podrán realizarse en el momento procesal oportuno. Ahora
bien, las características de la providencia impiden que sea resolución
idónea para decidir esta inadmisión. Más adecuada sería la forma de
auto donde se funden los motivos de la denegación538..

A pesar de que el art. 294 LEC anuncie una referencia a los “recur-
sos”, curiosamente tampoco se regula nada sobre su posibilidad. Lo
que, de otro lado, también resultaba innecesario pues se cuenta con
la regulación general de los arts. 451 y 285.2 LEC. Recurso que, dada
la forma escrita de la providencia, habrá de tramitarse conforme a las
reglas generales de los arts. 452 y 453 LEC539. y resolverse mediante
auto irrecurrible, “sin perjuicio de reproducir la cuestión objeto de
la reposición al recurrir, si fuere procedente, la resolución definitiva”
(art. 454 LEC).

C) Designación como garantía de la contradicción

Será necesario que el solicitante designe a la persona o personas a las


que se proponga demandar en su día, quienes serán citados con al
menos cinco días de antelación para que puedan actuar en la práctica
según autorice la LEC para el medio de prueba de que se trate (art.
295.1 LEC).

Aunque de la defectuosa redacción pudiera parecer otra cosa, sola-


mente se exige que no pueda practicarse prueba sin que hayan sido
designadas la persona o personas a las que se proponga demandar

538. MONTERO AROCA, J., Derecho Jurisdiccional, II, (con otros), cit., pág. 282. VILLAGÓMEZ CE-
BRIÁN, M., La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. III, (coor.: CORTÉS y MORENO), cit., pág. 24.
ARAGONESES MARTÍNEZ, S. y HINOJOSA SEGOVIA, R., “La prueba en general”, (con otros),
cit., pág. 31.
539. ARAGONESES MARTÍNEZ, S. y HINOJOSA SEGOVIA, R., “La prueba en general”, (con otros),
cit., pág. 31.

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en su día de modo que puedan ser citados con al menos cinco días
de antelación para que puedan actuar en la práctica de la misma. Lo
único que contempla es, por tanto, que la designación previa no será
indispensable para que pueda autorizarse la anticipación de la prueba,
lo que nada obsta para que pueda haberse realizado con anterioridad,
normalmente con el escrito de petición. Es más, se trata de una prácti-
ca que ha de entenderse recomendable en la medida que las caracterís-
ticas de la persona o persona que se pretenda demandar pueda incidir
en la justificación del temor fundado de que, por causa de las personas
o por el estado de las cosas, los actos de prueba no puedan realizarse
en el momento procesal generalmente previsto.

Por supuesto, si estuviese ya pendiente el proceso al tiempo de prac-


ticar prueba anticipada, de modo que ya se encontrara cumplida la
exigencia de determinación, las partes podrán intervenir en la práctica
según lo dispuesto en esta Ley para cada medio de prueba.

Así y todo, la necesaria contradicción en la práctica anticipada de prue-


ba puede quedar limitada o diferida en aquellos supuestos en que la
anticipación se efectúe fundamentalmente para su aseguramiento540..

De otro lado, parece razonable que si, por los más diversos motivos, la
prueba se hubiera practicado sin la necesaria contradicción del futuro
demandado, el juez valore si se produjo por causa imputable al solici-

540. Indica el AJM Bilbao (núm. 1), 30 de mayo de 2005 (Ponente: D. Edmundo Rodríguez Achute-
gui. AC 2005\906), que “la práctica de la prueba con carácter anticipado se hará, además, con la debida
contradicción, como exige el art. 295 de la LEC. Pero para posibilitarla es preciso, previamente, obtener datos
no manipulados, por lo que habrá que proceder en la manera que se ha expresado sin que la futura deman-
dada conozca de la intención de la actora”. Incluso, en ocasiones, por la naturaleza de determinados
medios de prueba, se entiende que su presentación no requiere del concurso contradictorio de
ambas partes, sin perjuicio de que deba colaborar para que el perito acceda al lugar objeto de
prueba. Dice el AJPI Santander (núm. 1) 4 de diciembre de 2002. (Ponente: D. José Arsuaga
Cortázar. AC 2002\1911) que “para la presentación del informe no se requiere el concurso contradictorio
de la parte contraria, por la propia naturaleza de dicha modalidad de formación de la prueba pericial. Sin
embargo, si se requiere de su voluntad de cooperar con la autorización judicial para que pueda accederse al
lugar objeto de la prueba”.

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Anticipación y aseguramiento de la prueba

tante de la prueba, lo que incluso podría redundar en un supuesto de


ilicitud de la prueba por vulneración de derechos fundamentales541..

D) Carga de la ratificación y efectos de su


incumplimiento

Una vez practicada la prueba, es condición sine qua non para su eficacia
que se cumpla la carga de la ratificación, esto es, que se presente la
demanda que abra el proceso sobre el que la prueba practicada ha de
desplegar sus efectos542.. Como excepción, podrá mantener su eficacia
si se acredita que, por fuerza mayor u otra causa de análoga entidad,
no pudo iniciarse el proceso dentro de dicho plazo (art. 295.3 LEC).
Asimismo, parece razonable que pueda mantener su eficacia en la poco
probable hipótesis de que quien fue señalado como futuro demandante,
sea por último quien presentara la demanda en el plazo señalado543..

Así y todo, el incumplimiento de la carga de la ratificación no impedirá


que pueda proponerse y practicarse la prueba en el momento procesal
oportuno (art. 295.4 LEC). La prueba practicada anticipadamente no
tendrá valor probatorio, pero esto no implica la pérdida del derecho a
poder proponer y a que se admita la prueba cuando cumpla los requi-
sitos generales en el momento procesal oportuno544..

541. PICÓ I JUNOY, J., “La prueba anticipada en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil”, cit., pág. 137.
En similar sentido, si bien poniendo de manifiesto las dificultades prácticas de aplicación, RIVE-
RA MIRANDA, R., “La prueba anticipada”, (dir.: ABEL y PICÓ), cit., pág. 337. Otras soluciones
posibles son, como propone LÓPEZ SIMÓ, F., Disposiciones generales sobre la prueba, cit., pág. 131,
que se repita la práctica de prueba a solicitud de quien no pudo participar en la misma y, si no
fuera posible, que no se otorgara valor alguno a la misma.
542. De aquí deriva ASENCIO MELLADO, J. Mª., “La prueba”, en Proceso Civil Práctico IV, (dir.:
GIMENO; coor.: MORENILLA), cit., pág. 1-265, en cuanto a la vista de su práctica puede decidir
la oportunidad de iniciar el proceso, que “puede constituirse en un instrumento de evitación de
procesos innecesarios”. Lo que, además, entiende como argumento “para no ser restrictivos a la
hora de su acuerdo”.
543. DE LA OLIVA SANTOS, A., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, (con otros), cit., pág. 533.
544. Cfr. DÍAZ FUENTES, A., La prueba en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, cit., págs. 100-1.

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José Bonet Navarro

Para que pueda practicarse en el momento procesal oportuno será ne-


cesario que alguna de las partes así lo pida. Nótese que no se requiere
que se solicite precisamente por la parte a cuya instancia se practicó la
prueba. Una vez formulada la solicitud, el art. 295.4 LEC se pronuncia
de modo imperativo independientemente de que pueda considerarse
como innecesaria su reiteración545., pues indica que en tal caso “admiti-
rá” que se practique la prueba, y valorará la practicada inicialmente y la
posterior conforme a las reglas de la sana crítica546..

Aunque la reiteración pueda ir en contra de la economía procesal,


parece que la aconseja la debida concentración procedimental, si bien
en algunos tipos de prueba el paso del tiempo no restaría valor proba-
torio547.. En cualquier caso, aunque el carácter imperativo de la norma
no distingue los distintos tipos de prueba, parece razonable que se
permita rechazar la nueva práctica de prueba cuando con cierta segu-
ridad pueda preverse que la repetición no conducirá a un resultado
distinto548..

545. MONTERO AROCA, J., “Procedimiento probatorio (la grandeza de la sumisión a la ley proce-
sal”, en La prueba, Cuadernos de Derecho Judicial (dir.: MONTERO), cit., pág. 311, parece negar
la posibilidad de reiteración cuando tras afirmar que es posible la reiteración, a continuación
indica que “si anticipadamente se practicó con plena contradicción no parece que sea necesaria
su reiteración”. Y en similar línea ASENCIO MELLADO, J. Mª., “La prueba”, en Proceso Civil
Práctico IV, (dir.: GIMENO; coor.: MORENILLA), cit., pág. 1-264 cuando estima que será posible
la reiteración “sólo en los casos en que la misma pueda llevarse a efecto en el juicio o vista o ante
la presencia del tribunal sentenciador, si antes no lo fue así, aunque sea con anterioridad al juicio
o vista”.
546. De aquí que LÓPEZ SIMÓ, F., Disposiciones generales sobre la prueba, cit., pág. 134, sostenga que, en
contra de lo que sería lógico, el precepto no otorga margen de discrecionalidad para rechazar la
repetición de la prueba.
547. VILLAGÓMEZ CEBRIÁN, M., La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. III, (coor.: CORTÉS y MORE-
NO), cit., págs. 24-5.
548. DE LA OLIVA SANTOS, A., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, (con otros), cit., pág. 533.
ARAGONESES MARTÍNEZ, S. y HINOJOSA SEGOVIA, R., “La prueba en general”, (con otros),
cit., pág. 33. Más expeditivo se presenta RIVERA MIRANDA, R., “La prueba anticipada”, (dir.:
ABEL y PICÓ), cit., pág. 339, cuando estima que la repetición de la prueba ya practicada sólo
estaría justificada cuando así lo exigiera la necesidad de respetar el principio de contradicción.

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Anticipación y aseguramiento de la prueba

Problema distinto se planteará cuando no se haya designado a todos


los que luego fueron demandados. En opinión de algún autor549., la
cuestión se resolvería garantizando la contradicción mediante la lectu-
ra en la vista o juicio del acta en que consten los resultados obtenidos,
de modo similar a lo que se produce en el proceso penal cuando con-
curren pruebas preconstituidas.

F) Custodia de materiales

Por último, el art. 296.1 LEC dispone que los materiales de las ac-
tuaciones quedarán bajo la custodia del secretario del órgano judicial
que hubiere acordado la prueba. Deber de custodia que alcanzará
alternativamente al momento en que se presente la demanda, a la que
se unirán, o hasta que llegue el momento procesal de conocerlos y
valorarlos.

En la hipótesis de que, por último, el órgano ante el cual se practicó


la prueba fuera distinto al que acordó o practicó la prueba anticipada,
reclamará de éste, a instancia de parte, la remisión por conducto ofi-
cial de los materiales.

549. VILLAGÓMEZ CEBRIÁN, M., La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. III, (coor.: CORTÉS y MORE-
NO), cit., pág. 25.

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José Bonet Navarro

II. Aseguramiento de la prueba

1. Generalidades

En ocasiones, no se precisa la anticipación de la prueba sino que pueden


bastar unas medidas que permitan evitar los riesgos para su práctica en el
momento procesal oportuno. Opción que, por cierto, es por lo general la
más conveniente atendido el principio de contradicción, como corrobora
el hecho de se autorice que la prueba practicada anticipadamente, en caso
de ser posible, pueda realizarse de nuevo y, en tal caso, el juez valorará
según las reglas de la sana crítica junto con la realizada anticipadamente
(art. 295.4 LEC).

El aseguramiento de la prueba consiste en la adopción de medidas


dirigidas a evitar que, llegado el momento de su práctica, ésta pueda
verse frustrada ante eventuales circunstancias, desde por el mero trans-
curso del tiempo hasta por actuaciones de la contraparte o de terceros
que pudieran impedir o poner en peligro la posibilidad de su práctica
al menos de forma fiable. Dadas las características del aseguramiento
de la prueba, parece que solamente resultará adecuado cuando se trate
de pruebas materiales pues en caso de que sean personales lo más

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Anticipación y aseguramiento de la prueba

pertinente será su práctica anticipada550..

Con estas medidas se pretende mantener o constituir una situación adecua-


da para que, en el momento que corresponda, pueda practicarse la prueba
sin mermas, obstáculos o impedimentos. Su función y efectos son parcial-
mente coincidentes a la los que corresponden a las medidas cautelares, con-
cretamente a su efecto de aseguramiento551.. La diferencia principal radica
en que las medidas cautelares son instrumentales del proceso principal,
destinadas a que no pueda frustrarse la efectividad de la eventual sentencia
estimatoria que se dicte en el mismo. En cambio, las de aseguramiento tie-
nen como objetivo evitar los peligros que podrían impedir la práctica de un
determinado medio de prueba552.. Su finalidad última será que la sentencia
se dicte sin mermas en las posibilidades de fijación fáctica.

Como presupuesto para su adopción, conforme al art. 297.1 LEC, quien


pretenda incoar un proceso, o cualquiera de los litigantes durante el curso
del mismo (en momentos anteriores a su práctica), podrá solicitar su adop-
ción presuponiendo que concurren circunstancias que, sea por conductas
humanas o por acontecimientos naturales, puedan destruir o alterar objetos
materiales o estados de cosas, de modo que resulte imposible en su momen-
to practicar una prueba relevante o incluso carezca de sentido proponerla.

Las medidas no se encuentran en principio concretadas. Solamente se


describen, primero, de un modo negativo. Exige que las medidas sean
“útiles para evitar que, por conductas humanas o acontecimientos na-
turales, que puedan destruir o alterar objetos materiales o estados de
cosas, resulte imposible en su momento practicar una prueba relevante

550. ASENCIO MELLADO, J. Mª., “La prueba”, en Proceso Civil Práctico IV, (dir.: GIMENO; coor.:
MORENILLA), cit., pág. 1-267.
551. Sobre los efectos de las medidas cautalres, véase ORTELLS RAMOS, M., Las medidas cautelares, La
Ley, Madrid, 2000, págs. 138-9.
552. En palabras de VILLAGÓMEZ CEBRIÁN, M., La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. III, (coor.:
CORTÉS y MORENO), cit., pág. 25, “no se adoptan para asegurar lo que es o será objeto princi-
pal del pleito, sino para asegurar lo que será objeto de una diligencia de prueba”.

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José Bonet Navarro

o incluso carezca de sentido proponerla”. Se exige por tanto que sean


de utilidad, no que garanticen necesariamente que se practicarán las
pruebas553.. Y asimismo, se describen genéricamente de modo positivo.
Autoriza el art. 297.2 LEC a que se adopten aquellas “disposiciones
que, a juicio del tribunal, permitan conservar cosas o situaciones o
hacer constar fehacientemente su realidad y características”.

Las posibilidades de medidas de aseguramiento son bien variadas. Por


ejemplo, serán admisibles depósitos de muebles, precintos de inmuebles,
informes de estado de las cosas, reconocimientos judiciales, o mandatos
de hacer o no hacer. En realidad, solamente cabría excluir aquellas que
supongan operar sobre las personas pues, en tal caso, será necesario
recurrir a la práctica anticipada554.. Así y todo, el art. 297 LEC no se
conforma con descripciones genéricas sino que, a título ejemplificativo,
a continuación menciona en concreto la posibilidad de que el juez dirija
mandatos de hacer o no hacer, bajo apercibimiento de proceder, encaso
de infringirse tales mandatos por desobediencia a la autoridad. Y todavía
más, en el párrafo siguiente se refiere al supuesto particular de infracción
de derechos de propiedad industrial y de propiedad intelectual, en cuyo
caso, una vez presentadas las pruebas de la infracción, las medidas po-
drán consistir “en la descripción detallada, con o sin toma de muestras, o
la incautación efectiva de las mercancías y objetos litigiosos, así como de
los materiales e instrumentos utilizados en la producción o la distribución
de estas mercancías y de los documentos relacionados con ellas”.

2. Jurisdicción y competencia
El art. 297.3 LEC remite a lo dispuesto sobre prueba anticipada en lo
relativo a la jurisdicción y competencia, esto es, al art. 293.2 LEC. De
ese modo, si las medidas de aseguramiento se solicitan antes de la ini-

553. DÍAZ FUENTES, A., La prueba en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, cit., pág. 102.
554. DE LA OLIVA SANTOS, A., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, (con otros), cit., pág. 535.

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Anticipación y aseguramiento de la prueba

ciación del proceso, la solicitud “se dirigirá al tribunal que se considere


competente para el asunto principal. Este tribunal vigilará de oficio
su jurisdicción y competencia objetiva, así como la territorial que se
fundase en normas imperativas, sin que sea admisible la declinatoria”.
En el caso de que ya se hubiere iniciado el proceso, la petición de ase-
guramiento “se dirigirá al tribunal que esté conociendo del asunto”.

3. Deber de ratificación en el caso de solicitud


de medida se solicita antes de la iniciación del
proceso
Introducido por la Ley 19/2006, de 5 de junio, dispone con buen
criterio el art. 297.4 LEC que las medidas quedarán sin efecto si el
solicitante no presenta su demanda en el plazo de veinte días siguien-
tes a la fecha de la efectiva adopción de las medias de aseguramiento
acordadas. Este plazo es bastante inferior a los dos meses previstos en
la regulación de la prueba anticipada (art. 295.3 LEC) a la que se for-
mulan constantes remisiones. Sin embargo, ha de entenderse correcto
por la analogía de la solicitud previa de las medidas de aseguramiento
de la prueba con la de medidas cautelares. Para este último supuesto se
prevé igualmente un plazo de veinte días en un art. 730.2.II LEC que,
por cierto, es prácticamente un calco al nuevo art. 297.4 LEC.

En caso de que se supere el plazo de veinte días, se dictará auto de oficio


ordenando que se alcen o revoquen los actos los actos de cumplimiento
que hubieran sido realizados, condenará al solicitante en las costas y
declarará su responsabilidad de los daños y perjuicios producidos al
sujeto pasivo de las medidas.

4. Requisitos para su adopción


Para que puedan adoptarse las medidas de aseguramiento, mediante pro-
videncia, han de cumplirse los requisitos previstos en el art. 298.1 LEC.

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A) Requisitos generales

Los requisitos generales de admisibilidad han de darse en el momento


en que se pretenda el aseguramiento, y se concretan en posibilidad,
pertinencia y utilidad de la prueba. Son menos exigentes que los gene-
rales. La propia funcionalidad de la medida de aseguramiento permite
eximir de la proposición previa de la prueba, de modo que cabe obviar
el requisito de tiempo y forma en su proposición. Y lo mismo cabe
decir, por idéntica razón, del requisito de necesidad por no existir con-
formidad en los hechos. Ahora bien, puestos a mencionar requisitos
legalmente, no hubiera estado de más recordar que la prueba ha de ser
necesaria por no tratarse de normas legales incluidas en el brocardo
iura novit curia¸ o consistan en ciertas reglas de naturaleza no jurídica
cuando sean conocidas por el juez.

Tampoco parece adecuado el silencio legal sobre el requisito de lega-


lidad y licitud de la prueba así como sobre su no exclusión legal, salvo
que se alcance la a todas luces errónea conclusión de que es admisible
el aseguramiento de una prueba inadmisible por alegal o ilegal.

No hace mención, a su vez, a que la prueba que se pretenda deba ser


“relevante”, como se reputa la prueba a asegurar en el art. 297.1 LEC.
Ante esta omisión cabría en principio interpretar que no es exigible555..
Sin embargo, tal afirmación supone entender que la calificación de la
prueba a asegurar en el citado precepto no pasa de ser un mero ejerci-
cio de literatura jurídica sin mayor eficacia normativa. En mi opinión,
el legislador sencillamente ha dado este requisito por obvio, como en
el caso anterior de legalidad. Además, no se encuentra utilidad alguna
en desperdiciar esfuerzos asegurando una prueba que ha de conside-
rarse irrelevante.

555. Para VILLAGÓMEZ CEBRIÁN, M., La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. III, (coor.: CORTÉS y
MORENO), cit., pág. 27, el contexto no invita a pensar que deba ser relevante en cuanto no se
exige tampoco en la práctica anticipada de prueba.

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Anticipación y aseguramiento de la prueba

Por último, en cuanto a la referencia a la posibilidad en el momento en


que se “pretenda” el aseguramiento, solamente indicar que la utiliza-
ción de un término relativo a la “pretensión” puede provocar equívo-
cos evitables. El momento en que se pretende no ha de entenderse el
de solicitud sino el instante en que la medida de aseguramiento deba
formalizarse, salvo que nos encontremos ante el feliz aunque improba-
ble acontecimiento de que solicitud y aseguramiento constituyan una
suerte de sucesión inmediata.

Por lo demás, es plausible que se exija pertinencia y utilidad de la prueba


a asegurar, puesto que no se conciben medidas de aseguramiento que
no guarden relación con la tutela judicial que se pretenda obtener o
con lo que sea objeto del proceso; como tampoco se entienden cuando
según reglas y criterios razonables y seguros no sirvan para contribuir
a esclarecer hechos que puedan estar controvertidos. Precisamente la
exigencia de estos requisitos impondrá la necesidad de que en la solici-
tud de medidas de aseguramiento se haga una referencia al objeto del
proceso y a los medios de prueba que se pretenden asegurar.

Como valoración general, para contener una relación parcial y a veces


inadecuada de requisitos, en mi opinión, más habría valido una simple
remisión a los requisitos generales para la admisión de la prueba que
sean aplicables en función del momento de solicitud de las medidas de
aseguramiento.

B) Peligro para la posibilidad de práctica de prueba

Han de concurrir razones o motivos para temer que, de no adoptarse


las medidas de aseguramiento, puede resultar imposible en el futuro
la práctica de dicha prueba. Resulta razonable, como condición para
la adopción de medidas de aseguramiento, que la prueba merezca
ser asegurada, esto es, que concurran motivos para temer que, de no
adoptarse las medidas, pueda resultar imposible en el futuro, la prác-
tica de dicha prueba.

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Lo que no se dice es el grado de acreditación que es exigible para que


el juez se convenza de que efectivamente hay razones o motivos para
temer. El problema recuerda al que plantea el art. 728 LEC con oca-
sión del periculum in mora en las medidas cautelares cuando habla de
“justificar” situaciones que impidieran o dificultaren la efectividad de
la tutela. En este caso, sencillamente se omite el grado de acreditación
cuando se exige “que haya razones o motivos para temer”. Las razones
y motivos pueden argumentarse, pero otra cosa es que estos argumen-
tos se correspondan con la realidad ni, por tanto, que “hayan”. No creo
que baste con un alegato convincente sobre las razones y motivos que
puedan concurrir para temer cuando todas las afirmaciones puedan
no corresponderse con la realidad o ser falaces. Tampoco parece que
tenga ningún sentido ni utilidad una prueba plena –ni mucho menos
siempre con plenas garantías de contradicción entre otras-, sobre el
fundamento de la necesidad de la medida de aseguramiento. El legis-
lador deja una vez más al buen criterio del juzgador, no la concreción,
cosa que sería explicable sino la labor de conclusión creativa de una
norma incompleta.

C) Otros requisitos. Medida conducente, que pueda


llevarse a cabo dentro de un tiempo brevé y sin causar
perjuicios graves y desproporcionados

Se exige, por último, que la medida de aseguramiento que se propone,


u otra distinta que con la misma finalidad estime preferible el tribunal,
pueda reputarse conducente y llevarse a cabo dentro de un tiempo
breve y sin causar perjuicios graves y desproporcionados a las personas
implicadas o a terceros.

Resulta obvio a todas luces que la medida de aseguramiento que se


proponga, o la que estime preferible el tribunal, haya de ser condu-
cente para el fin de asegurar la prueba. Que pueda llevarse dentro
de un tiempo breve y sin causar perjuicios graves y desproporciona-

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Anticipación y aseguramiento de la prueba

dos a las personas implicadas o a terceros, igualmente se presenta


como una exigencia razonable, incluido el punto de partida de que
pueda plantear perjuicios. Así y todo, ha de resaltarse la relatividad
del calilficativo breve que, depende con qué se compare, puede re-
ferirse a prácticamente cualquier lapso de tiempo.

Ahora bien, no me resisto a mencionar un detalle lingüístico. El uso de


la conjunción copulativa “y” en lugar de la “o” que puede ser disyunti-
va o explicativa, al referirse a los daños, permite entender que se exige
la concurrencia de ambas cualidades, de modo que cabría la medida de
aseguramiento a pesar de producir un daño grave no desproporciona-
do, o desproporcionado pero no grave.

D) Eventual ofrecimiento de prestar garantía de los


daños y perjuicios que la medida pudiera irrogar

Todo lo anterior se completa con el art. 298.2 LEC que, aunque


no como requisito necesario, contempla un criterio que permitirá
conformar completamente la decisión sobre la adopción. Dispone
que el “tribunal” podrá tomar en consideración y podrá aceptar
el eventual ofrecimiento que el solicitante de la medida haga de
prestar garantía de los daños y perjuicios que la medida pueda
irrogar.

En el diseño legal, se contempla que el solicitante de la medida, ante


eventuales daños que, aunque no pueden ser “graves y desproporcio-
nados”, como hemos visto antes pueden tener alguna entidad, motu
proprio haga un ofrecimiento razonable para garantizar eventuales
daños y perjuicios. El tribunal podrá tenerlo en consideración y acep-
tarlo. Esto implica, primero, que tal ofrecimiento no es necesario e
imprescindible, sino sencillamente posible o a lo sumo conveniente;
segundo, que no parece que se autorice al tribunal, caso de estimarla
insuficiente, para que pueda requerir un complento o aumento de la

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José Bonet Navarro

cuantía correspondiente. Se limitará a tener en consideración el ofre-


cimiento del solicitante y, ante ello, simplemente lo tendrá en conside-
ración a los efectos de resolución556.. Desde luego, en muchas ocasiones
el juez deberá hacer un ejercicio de ponderación importante, lo que
contrasta llamativamente con la resolución prevista en forma de mera
providencia (art. 298.1 LEC).

5. Sustitución de la medida de aseguramiento


por caución. En especial, su determinación
cuantitativa
Una de las cuestiones más problemáticas en este punto se plantea por la
autorización de que pueda acordarse en lugar de la medida de asegura-
miento “la aceptación del ofrecimiento que haga la persona que habría de
soportar la medida de prestar, en la forma prevista en el párrafo segundo
del apartado 2 del artículo 64, caución bastante para responder de la
práctica de la prueba cuyo aseguramiento se pretenda” (art. 298.3 LEC).

La caución, por tanto, podrá otorgarse en dinero efectivo, mediante


aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requeri-
miento emitido por entidad de crédito o sociedad de garantía recípro-
ca o por cualquier otro medio que, a juicio del tribunal, garantice la
inmediata disponibilidad, en su caso, de la cantidad de que se trate.

Esta autorización ha recibido, con buenas dosis de razón, duras críticas


doctrinales557.. Básicamente, éstas se basan en su inutilidad para sus-

556. MORENO CATENA, V., El proceso civil. Doctrina, jurisprudencia y formularios, III, (coor.: ESCRI-
BANO), cit., pág. 2274 critica que sólo puedan ser acordadas por el tribunal cuando es el solici-
tante quien las ofrece.
557. MONTERO AROCA, J., Derecho Jurisdiccional, II, (con otros), cit., págs. 283-4. Idénticamente,
VILLAGÓMEZ CEBRIÁN, M., La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. III, (coor.: CORTÉS y MORE-
NO), cit., pág. 26. ASENCIO MELLADO, J. Mª., “La prueba”, en Proceso Civil Práctico IV, (dir.:
GIMENO; coor.: MORENILLA), cit., pág. 1-273.

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Anticipación y aseguramiento de la prueba

tituir a la medida de aseguramiento. Las medidas de aseguramiento


tienen como fin asegurar la prueba frente a los peligros que impidan
o dificulten su práctica en el momento procesal oportuno. La caución,
sin embargo, no evita el peligro de que pueda ser destruida la prue-
ba. A pesar de que pueda perder la caución, esta circunstancia puede
todavía resultar interesante al sujeto pasivo de la medida en cuanto la
destrucción de la prueba al final podrá servirle para obtener un resul-
tado favorable a su pretensión.

Comparto este inicial planteamiento. Sin embargo, la previsión poco


optimista de la utilidad del precepto, más que para su crítica dando por
sentada su definitiva inutilidad, ha de servir para su debida aplicación
en el caso concreto. En realidad, la caución puede resultar conveniente
siempre que se cumpla la circunstancia a la que precisamente se refiere
el art. 298.3 in fine LEC, esto es, que se trate de “caución bastante para
responder de la práctica de la prueba cuyo aseguramiento se preten-
da”. De ese modo, la viabilidad sustitutiva de la caución se relaciona
directamente con su adecuada determinación.

En mi opinión, solamente habría de autorizarse la sustitución por caución


cuando la pérdida de la sanción no pueda resultar más conveniente para
el sujeto pasivo de la medida558.. Conveniencia que se daría en aquellos
casos en los que la pérdida de la caución venga compensada, a través de
la inutilidad de la prueba no asegurada, en que por último se estime su
pretensión. Consecuencia esta última que, a pesar de no estar prevista ex-
presamente, el juzgador debería contemplar a la hora de la valoración559..

558. Comparto con DE LA OLIVA SANTOS, A., Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, (con otros),
cit., pág. 536, que procederá aceptar la contracautela cuando “se pueda considerar que la pérdida
de la caución a quien la ofrezca no compensa los beneficios que este mismo sujeto pudiera obte-
ner de la imposibilidad de practicar la prueba en el futuro”.
559. Como indica ASENCIO MELLADO, J. Mª., Derecho Procesal Civil, cit., pág. 268, “las consecuen-
cias derivadas de la pérdida de la prueba no serían sólo la de la cantidad que se eleve la caución,
sino las propias de una presunción contraria a la parte obligada al mantenimiento exacto de la
fuente probatoria, y ello al margen incluso de las sanciones penales a las que se vería expuesto”.

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José Bonet Navarro

Y además, sin perjuicio del eventual vencimiento en el pleito fruto de


la misma inutilidad de la prueba, éste no ha de servir como excusa o
fundamento para reclamar la recuperación de la caución perdida.

Ciertamente en su concreción práctica el cumplimiento de estas pre-


misas puede plantear interesantes problemas de determinación y hasta
cabe que se convierta en un ejercicio poco viable. En los procedimiento
de cuantías elevadas, la caución podría alcanzar cifras astronómicas di-
fícilmente disponibles –o garantizables- en los términos del art. 64.2.II
LEC. Asimismo, la determinación de la caución habría de ponderarse,
de un lado, con la relevancia de la prueba o su concurrencia con otras; y
de otro, con la propia medida de aseguramiento que, como tal, tampoco
representa una total garantía de que la prueba no va a ser destruida.

Así y todo, estimo que solamente con los citados presupuestos podrá
garantizarse plenamente que la sustitución de la medida de asegura-
miento por caución no podrá convertirse en un instrumento inútil de-
bido a que al sujeto pasivo de la medida pueda serle más conveniente
perder la caución que el pleito.

Desde luego, dados los términos en que se redacta el art. 298.3 LEC
lo que no ofrece discusión es que la aceptación de la caución ha de ser
potestativa para el juez, sin perjuicio de lo que previene el art. 64.2
LEC en los casos de suspensión por declinatoria560..

6. Procedimiento: contradicción, oposición y


decisión

La ley 19/2006, de 5 de junio, por el que se amplían los medios de tute-


la de los derechos de propiedad intelectual e industrial y se establecen

560. VILLAGÓMEZ CEBRIÁN, M., La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. III, (coor.: CORTÉS y MORE-
NO), cit., pág. 27.

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Anticipación y aseguramiento de la prueba

normas procesales para facilitar la aplicación de diversos reglamentos


comunitarios, introduce en su apartado siete los puntos 4 a 7 del art.
298 LEC que configura el procedimiento para la adopción de medidas
de aseguramiento, y más concretamente, regula las posibilidades y
alcance de la oposición.

Despeja las dudas que originaba la ausencia de regulación expresa so-


bre cómo había de concretarse la contradicción en la adopción de estas
medidas, deslindando los supuestos posibles de aseguramiento, previo
o posterior al inicio del procedimiento. Contrasta el detalle que me-
rece esta regulación en el seno de una Ley de Enjuiciamiento Civil en
general poco prolija en lo que atañe a desarrollos procedimentales561..

A) Oposición con audiencia previa

La regla general es que el aseguramiento se adoptará mediante au-


diencia previa con independencia de que se soliciten antes o después
de iniciado el proceso. En esta audiencia previa, cuyo contenido se li-
mita al más estricto contenido de oír (y ver), de modo que poco o nada
tiene que ver con la audiencia previa del juicio ordinario regulada en
los arts. 414 y ss LEC, no solamente será oída la persona que vaya a ser
demandada o ya lo haya sido sino todas aquellas personas que hayan
de soportar la medida. Se oirá, en términos genéricos, a todos aquellos
que vayan a ser sujetos pasivos de la medida.

Ahora bien, quienes no vayan a tener o no tengan ya la condición de


parte tendrán vedada la posibilidad de aducir en su oposición la im-
posibilidad, impertinencia o inutilidad de la prueba (art. 298.4 LEC).
En este caso, las posibilidades de oposición se limitarán básicamente a

561. Antes de la introducción de estas normas ya decía RAMOS MÉNDEZ, F., Guía para una transición
ordenada a la Ley de Enjuiciamiento Civil, cit., pág. 376, sobre la anticipación y aseguramiento de
prueba que “la ley regula, con una prolijidad digna de encomio y sobredimensionándolas, estas
dos actividades”.

338

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José Bonet Navarro

los daños graves y desproporcionados que la medida pueda causarles,


así como lo relativo al ofrecimiento de prestar caución bastante para
responder de la práctica de la prueba cuyo aseguramiento se pretenda
en los términos del art. 298.3 LEC.

Oídos los sujetos pasivos de las medidas, se decidirá sobre la adopción


de la medida conforme a las reglas generales: mediante providencia y
cuando se cumplan los requisitos generales

B) Oposición diferida

Como excepción, podrá solicitarse que el tribunal acuerde la medida


sin más trámites, por tanto, sin audiencia previa, cuando sea probable
que el retraso derivado de la audiencia previa ocasione daños irre-
parables al derecho del solicitante de la medida o cuando exista un
riesgo demostrable de que se destruyan pruebas o se imposibilite de
otro modo su práctica (art. 298.5 LEC).

El juez decidirá acordarla de ese modo mediante providencia. Ahora


bien, no se trata de una providencia común puesto que en la misma
se precisarán, separadamente, los requisitos que la han exigido y las
razones que han conducido a acordarla sin audiencia del demandado
o de quien vaya a ser demandado. Más que sucinta, se trata de una
relativa motivación, puesto que la exigencia se limita a la fundamen-
tación fáctica, sin tener que expresar necesariamente los fundamentos
jurídicos. En realidad, lo único que va a diferenciar esta resolución con
un auto es que no será necesario hacer mención expresa a los artículos
297 y 298 LEC. Para tal ahorro, en mi opinión, hubiera sido preferi-
ble dictar auto562.. Aunque estrictamente la decisión sobre medida de
aseguramiento no consista en la admisión o inadmisión de la prueba
ni tampoco la medida de aseguramiento sea una medida cautelar, las

562. SEOANE SPIEGELBERG, J. L., La prueba en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, cit., pág. 349.

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Anticipación y aseguramiento de la prueba

afinidades objetivas y analogías de las medidas de aseguramiento con


ellas justificarían sobradamente la decisión en forma de auto en los
términos del art. 206.2.2ª LEC.

Por lo demás, esta providencia será irrecurrible y será notificada a las


partes y a quien hubiera de soportarla sin dilación y, de no ser posible
antes, inmediatamente después de la ejecución de las medidas (art.
298.5 in fine LEC).

Quien fuera a ser demandado o ya lo hubiera sido (no, al parecer,


el resto de personas que ya la hubieren soportado), podrán formular
oposición en el plazo de veinte días desde la notificación de la provi-
dencia que la acordó (art. 298.6 LEC).

Esta oposición podrá fundarse en la inexistencia de riesgos de daños


irreparables en el derecho para la futura práctica de la prueba, así
como en la posibilidad de acordar otras medidas igualmente condu-
centes que resulten menos gravosas. Y también podrá sustituirse por
caución.

No resulta coherente, sin embargo, que en el art. 298.7 in fine LEC se


reitere, aunque sea en correlación con lo dispuesto para el supuesto de
audiencia previa, que sólo quien fuera a ser demandado o ya lo hubie-
se sido podrá aducir la imposibilidad, impertinencia o inutilidad de la
prueba (art. 298.7 LEC). Si, como parece, solamente podrán formular
oposición quien vaya a ser parte o ya lo sea, no se explica la razón de
esta matización excluyente de quienes ya lo habían sido. Mejor hubiera
sido no decir nada o, a lo sumo, reiterar que en la oposición podrá
aducirse la imposibilidad, impertinencia o inutilidad de la prueba.

C) Vista y decisión

Con independencia de que la oposición se haya producido mediante


audiencia previa o diferida, del escrito de oposición se dará traslado

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al solicitante y, en su caso, al ya demandado o a quien hubiera de


soportar la medida. Todos ellos serán citados a una vista, en el plazo
de cinco días, tras cuya celebración se decidirá sobre la oposición, en
el plazo de tres días, por medio de un auto que es irrecurrible (art.
298.8 LEC).

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