Algunos aspectos del nuevo

Código Civil y Comercial.

RELACIONES DE FAMILIA

ICAP_- INFOJUS

MAG. MARÍA SUSANA DRI

2015
 Los grandes cambios legislativos nos generan
expectativas pero también incertidumbre. Cuando las
palabras cambian, advertimos la necesidad de saber de
qué hablamos. Es necesario homogeneizar el discurso.
 Necesitamos conocer la nueva terminología y sus nuevos
alcances.
 El corazón del código es la persona humana cuya
felicidad se persigue.
 Además se intenta mejorar y facilitar procesos judiciales,
eliminar rémoras e hipocresías, asegurar la igualdad y la
libertad, proteger al desprotegido en las relaciones
asimétricas.
 La Presidenta de la Nación, ha puesto la redacción de los los
textos del anteproyecto en manos de juristas.
 La Comisión redactora ha sido presidida por el Dr. Ricardo
Luis Lorenzetti, secundado por las Dras. Elena Highton de
Nolasco, Aída Kemelmajer de Carlucci (Decreto 119/2011 del
PEN).
 En el proyecto trabajaron un equipo de 111 especialistas. El
proyecto tuvo un proceso especial de trámite en el Congreso
Nacional. El proyecto original tuvo 190 modificaciones.
 Se erige bajo el concepto del “buen juez”, quien debe resolver
los asuntos mediante una “decisión razonablemente fundada”.
 Contiene muchas “normas jurídicas abiertas” y “conceptos
jurídicos indeterminadas” que pueden entrar en conflicto con
la “seguridad jurídica”.
 Nueva terminología y nuevo concepto

 Tenencia cuidado personal.

 Patria potestad responsabilidad parental.
 Concubinato unión convivencial.
 Concubina conviviente.
 Hermano hermano bilateral.
 Medio hermano hermano unilateral.
 Esposa del padre o esposo de la madre (madrastra o
padrastro en el lenguaje común) progenitor afín
 Hijo del marido o esposa hijo afín
 Sigue nueva terminología

 Insania Restricciones a la capacidad/incapacidad / surge capacidad

reducida.
 Menor de edad niño, niña, adolescente, adulto
adulto
 Sociedad conyugal régimen de comunidad.

 Convenio de visitas y alimentos plan de parentalidad/ régimen conjunto

alternativo/régimen indistinto.

 Divorcio incausado e intemporal

 Convenio prenupcial
 Régimen de separación de bienes como alternativa al régimen de comunidad de bienes
 Sistema de apoyos
 Desarrollo madurativo y grado de madurez del niño.
 Autonomía progresiva.
 Interés superior del menor.
 (tendencia a la coparentalidad)
.
 El artículo 19 ha sido el más polémico. Trata
sobre comienzo de la existencia de la persona
humana. Han concentrado los más importantes
debates. Reconozco que el origen de la vida humana
es central en el debate ético para la construcción de
una sociedad. Comparto la forma en que el conflicto
fue resuelto al definir el comienzo de la persona
humana desde la concepción ya que toma como base
para la redacción el mismo texto que el art. 4 del
Pacto de San José de Costa Rica (Ya era obligatorio
para nuestro país por su introducción en el inc. 22
del art. 75 de la C.N.)
 Aspectos generales

 Estado Constitucional de Derecho. Hay un proceso de

constitucionalización del derecho de familia. Ya no
hablamos solo de Estado de Derecho, sino de Estado constitucional,
social, democrático y de derecho.
 Incorporación de cambios terminológicos y conceptuales.
 La autonomía y la tendencia a la contractualización
 La nueva organización y distribución de temas, y el hecho de
que todos los artículos estén encabezados por epígrafes, simplifica
y clarifica la comprensión e interpretación (y por supuesto la
búsqueda por medios informáticos). Aunque no todos los epígrafes
son afortunados.
 Es necesario saber de qué hablamos: no solo se trata de nuevos
términos, sino también de nuevos conceptos en cuanto al contenido
de muchas instituciones.
 Características del Código

1)Constitucionalización del derecho privado, el nuevo

“bloque de constitucionalidad” y tendencia a hablar de
universalidad.
2) Código de la igualdad en el sentido de paridad. , Paridad
en el matrimonio, la responsabilidad parental, los
hermanos, la unión convivencial etc. (ej. Art. 401). Ej.
Contenidos de la ley 26617:
3) Código basado en un paradigma de igualdad en el sentido
de no discriminación. Ej contenidos de la ley 26743.
4) Reconocimiento de derechos individuales y colectivos.
5) Patrimonialización de la persona.
6) Modificaciones en materia de bienes.
6) Código para una sociedad multicultural.
7) Búsqueda de seguridad jurídica en las
transacciones comerciales.

Algunas definiciones pueden fracasar por el

uso de tipos abiertos.
 Peculiaridades Libro II

Estructura: Libro- Título- Capítulo- Sección- Artículo

(Relaciones de familia” (arts. 401 a 723). Son 322 artículos
distribuidos de la siguiente manera.

Título I: Matrimonio (arts. 401 a art. 445)

Título II: Régimen patrimonial del matrimonio (art. 446 a
508)
Título III: Uniones convivenciales (art. 509 a 557)
Título IV: Parentesco (art. 529-a 557)
Título V: Filiación (art. 558-593)
Título VI Adopción (594- 638)
Título VII . Responsabilidad parental (art. 638-704)
Título VIII: Procesos de familia (705 a 723)
 Menores

 La capacidad para contraer matrimonio se fija a

partir de los 18 años, pero desde los 16 en adelante el
menor se puede casar, con consentimiento de los
representantes legales. Cuando se trata de menor
edad, la decisión debe tomarla el juez.
 Se deja una amplia discrecionalidad al juez para
determinar a partir de qué momento pueden serle
exigibles ciertas conductas a los menores de 16 años,
al concepto de niños y niñas se agrega el concepto de
“adolescente”.
 Aspectos patrimoniales

 se incorpora la posibilidad de optar, mediante

convenciones matrimoniales:
 el régimen de comunidad de ganancias;
 el régimen de separación de bienes siguiendo la tendencia
del derecho comparado contemporáneo.
 Proyecto de vida

 El código no niega el valor del matrimonio como

base de la comunidad organizada, pero sintetiza su
definición en: “un proyecto de vida común”, lo
que sucede es que lo trata dándole la mayor libertad
de opción para sus integrantes, cada pareja puede
tener distintas formas de proyecto de vida, a la ley
solo le importa que ambas personas efectivamente
quieran estar juntas. Es la idea de que el matrimonio
por voluntad de “uno” es una hipocresía.
 Fidelidad: valor moral

 En cuanto al valor fidelidad. El artículo 431 lo coloca

dentro del plano moral, porque da primacía al
proyecto común, regido por la autonomía de la
voluntad. Por ejemplo un matrimonio puede aceptar ser
swinger, o que sus miembros tengan relaciones
independientes o vivan en distintos domicilios si forma
parte del proyecto común.
 En qué consiste el “proyecto común” ?: Siempre que no
viole la ley, no es algo que interese definir a la ley.
 Los aspectos culturales y morales deben definirse fuera
de la esfera de la ley. Lo que se preserva es la voluntad de
contraer y mantenerse dentro de un matrimonio.
 Asistencia

 El artículo 431. “Asistencia” dice “Los esposos se

comprometen a desarrollar un proyecto de vida
común basado en la cooperación, la convivencia y el
deber moral de fidelidad. Deben prestarse asistencia
mutua.
 Contractualización y autonomía de la voluntad

 Hablamos de autonomía negocial en sentido amplio

 Contrato es sinónimo de convención
 Convención es acuerdo de voluntades susceptible de
producir efectos jurídicos:
 Hay adherentes y críticos:
 Los adherentes hablan de la autonomía de la voluntad como
una necesidad para el mejor desarrollo de los derechos
individuales de las personas.
 Los críticos temen por la destrucción de las instituciones
intermedias y en especial de la familia como unidad básica
donde se persona se desarrolla la persona humana y se articula
la sociedad.
 Autonomía= régimen consensual permanente

 Dos fallos que sirven de ejemplo:

 1. Cámara Nacional en lo Civil Sala J. 28/6/2011.

elDial.com – AA6D98 19//2011. La Cámara decidió que
el derecho de la Sra. M.D. a no tener contacto con su hija
y nietos debía ser respetado “la revinculación forzada
resultaría imprudente” “en tanto cae bajo su autonomía,
enmarcada con la libertad de tomar sus propias
decisiones, con respecto a su vida afectiva y sus
relaciones interpersonales”
 Otro fallo

 Cam.Nac.Familia de Córdoba N°1 08/06/2012.

En un caso de procedencia de la impugnación de
paternidad se permitió a uno de los menores de llevar
el apellido de quien había hecho el reconocimiento
ahora impugnado, por ser así conocido en toda su vida
de relación, circunstancia que se funda en el derecho
fundamental a la “identidad dinámica”.
 La solidaridad como límite

 La solidaridad es un concepto polisémico:

 En materia de sociedades
 En materia de locaciones
 Como realización de tareas de colaboración.

 Limitaciones al principio de autonomía de la voluntad:

Art. 9 principio de buena fe, Art. 10 abuso de derecho,
art. 12 orden público y fraude a la ley, simulación,
nulidad. Y fundamentalmente, la razonabilidad.
 No se puede renunciar lo irrenunciable: como a pedir el
divorcio (matrimonio blindado), ni asumir más
obligaciones que las que establece la ley
 Familia: concepto variable en los tiempos

 De “conjunto de servidores de un mismo individuo”

al modelo familiar actual.
 El legislador renuncia a definir un modelo de familia
en función de las distintas “orientaciones” de los
miembros de la pareja.
 Esta situación ha multiplicado las hipótesis de
familia y ha multiplicado las posibilidades de
acuerdos, no solo durante la separación, sino
también durante la vida familiar.
 Contexto de igualdad y solidaridad

 Aida Kemelmajer de Carlucci sostiene:

 “En este contexto de igualdad y solidaridad, es
necesario encontrar un instrumento suficiente dúctil
para permitir a cada sujeto expresarse y encontrar
una solución, que por ser consensuada, sea más
estable (o al se presume que lo será). PARA QUE
ESTO OCURRA, HAY QUE FAVORECER LA
NEGOCIACION PERMANENTE UNIDA A UNA
ETICA DE LA DISCUSION”.
 Convenciones prematrimoniales

Se incorporan convenciones prematrimoniales (art. 446)destinadas:

a) la designación y avalúo de los bienes que cada uno lleva al matrimonio;

b) la enunciación de deudas;
c) las donaciones que se hagan entre ellos. Estas convenciones deben hacerse
por escritura pública y anotarse marginalmente en el acta de matrimonio.

El artículo 449 prevé la modificación de régimen patrimonial del

matrimonio. Dice “Después de la celebración del matrimonio, el
régimen patrimonial puede modificarse por convención de los
cónyuges. “…”Para que el cambio de régimen produzca efectos respecto
de terceros, debe anotarse marginalmente en el acta de matrimonio”.
Asimismo el Código procura que el avance de la libertad de los futuros
cónyuges no deje desprotegido a ninguno de ellos. (Hogar familiar y
compensación económica)
Movimiento innovador: del “status” al “convenio”

 Relaciones de contenido patrimonial entre cónyuges:

posibilidad de contratar entre ellos

opción de distinto régimen de bienes (de

comunidad o de separación de bienes).

el contenido de un deber alimentario

 Contenido extramatrimonial

acuerdos sobre el nombre de familia.

modalidades de los deberes de fidelidad,

convivencia y asistencia moral.

elecciones sobre educación de los hijos.

 En la relaciones con los hijos:

 Proyecto parental referido a los derechos de comunicación,

acuerdos sobre alimentos etc.

 A voluntad procreacional en la reproducción medicamente

asistida,
 Contrato de convivencia para las uniones
convivenciales.

 Y finalmente, los convenios que tienen en cuenta la

comunidad de vida, en cualquiera de las
modalidades familiares.
 Divorcio=Divorcio incausado

 Se simplifica el trámite de divorcio. Se introduce

un régimen incausado ya que se suprimen las
causales subjetivas de divorcio. Sin presume
que una pareja que llega a la instancia de pagar
abogados e iniciar una causa difícilmente cambie de
idea en el transcurso de un proceso… no existe
matrimonio de uno… porque ya no hay “proyecto
común”.
 Divorcio y separación

Divorcio: Se admite que el pedido sea hecho por uno

solo de los cónyuges y sin requisitos temporales.
Se deroga la figura de la separación personal. Si por
cuestiones religiosas alguna persona no quiere o no
puede volverse a casar, simplemente no debe
hacerlo, no importa lo que diga la ley. Se trata de una
prescripción de índole moral que es razonable dejar
en ese campo.
 Unión convivencial

Se introduce la regulación de las “uniones convivenciales”, que

se aplica a las relaciones que antes conocíamos como
“concubinato”. Dice el artículo 509, “Las disposiciones de este
título se aplican a la unión basada en relaciones afectivas de
carácter singular, pública, notoria, estable y permanente de
dos personas que comparten un proyecto de vida común,
sean del mismo o diferente sexo.” Estas uniones pueden
inscribirse en el Registro de uniones convivenciales,
pero también pueden acreditarse por cualquier medio de
prueba. Para alcanzar derechos se requiere que mantengan la
convivencia durante un periodo no inferior a dos (2) años.
A las uniones convivenciales también las alcanza la protección
de la vivienda familiar y de los bienes muebles indispensables
que se encuentren en ella.
 “enriquecimiento sin causa”

En los casos de matrimonio o de uniones

convivenciales la justicia puede fijar reparaciones en
base a los principios relativos al “enriquecimiento
sin causa”.
 Parentesco

 Se establecen las disposiciones generales, deberes y derechos,

alimentos y los grados de solidaridad entre parientes.

 En el art. 551 se establece que “Es solidariamente responsable

del pago de la deuda alimentaria quien no cumple la orden
judicial de depositar la suma que debió descontar a su
dependiente o cualquier otro acreedor”. Y en materia de
intereses, el art. 552 se establece que “las sumas debidas por
alimentos por el incumplimiento en el plazo previsto
devengan una tasa de interés equivalente a la más alta que
cobran los bancos a sus clientes, según las reglamentaciones
del Banco Central, a la que se adiciona la que el juez fije
según las circunstancias del caso”.
 Derecho de comunicación amplio

 El art. 555 introduce el derecho de comunicación

a favor de la familia ampliada “ascendientes,
descendientes, hermanos bilaterales o unilaterales y
parientes por afinidad en primer grado. Y el art. 556
amplía el criterio” a favor de quienes justifiquen un
interés afectivo legítimo.
 Filiación

 Se establece que la filiación puede tener lugar:

 por naturaleza,
 mediante técnicas de reproducción asistida
 o por adopción.
 En cualquier el caso “Ninguna persona puede tener más
de dos (2) vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza
de la filiación”. También se establecen reglas generales
relativas a la filiación en las técnicas de reproducción
asistida.
 Se establece el derecho a la reparación del daño causado
al hijo por falta de reconocimiento.
 Adopción

 El Código le ha dedicado a la “adopción” el título VI,

capítulos I,2,3,4,5 y ,6, simplificando el régimen jurídico
vigente.

 El artículo 594 establece el concepto de adopción “Es una

institución jurídica que tiene por objeto proteger el
derecho de niños, niñas y adolescentes a vivir y
desarrollarse en una familia que le procure los cuidados
tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y
materiales, cuando éstos no le pueden ser
proporcionados por su familia de origen”. “La
adopción se otorga sólo por sentencia judicial y
emplaza al adoptado en el estado de hijo,
conforme las disposiciones de este código”.
 Principios que rigen la adopción (art. 595)

 El interés superior del niño;

 El respeto por el derecho a la identidad;
 El agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen
o ampliada;
 La preservación de los vínculos fraternos, priorizándose la adopción de
grupos de hermanos en la misma familia adoptiva o, en su defecto, el
mantenimiento de vínculos jurídicos entre los hermano
 El derecho del niño, niña o adolescente a ser oído y a que su opinión sea
tenida en cuenta según su edad y grado de madurez, siendo obligatorio
su consentimiento a partir de los diez (10) años, excepto razones
debidamente fundadas;
 El derecho a conocer los orígenes.
 El derecho del niño, niña o adolescente a ser oído y a que su opinión sea
tenida en cuenta según su edad y grado de madurez, siendo obligatorio
su consentimiento a partir de los diez (10) años
 Madurez suficiente

 El artículo 596 reglamenta el derecho a conocer los

orígenes, del adoptado con edad y grado de
madurez suficiente que tiene derecho a conocer
los datos relativos a su origen y puede acceder,
cuando lo requiera, el expediente judicial y
administrativo en el que tramitó su adopción…
Asimismo “el adoptado adolescente está facultado
para iniciar una acción autónoma a los fines de
conocer sus orígenes” obviamente con asistencia
letrada.
 Clases de adopción

 Se mantienen las figuras de adopción plena y la

adopción simple y se agrega la adopción por
integración, que es la que se da cuando se adopta
al hijo del cónyuge.
 Se admite la adopción conjunta y unilateral, y
se simplifican las exigencias para ser adoptante.
 Se consagra el derecho a ser oído del niño, niña y
adolescente y a que su opinión sea tenida en cuenta
según su edad y grado de madurez.
 Responsabilidad parental

 “Responsabilidad parental” se denomina en el nuevo código

la institución jurídica que actualmente se conoce como
“patria potestad”. Responsabilidad que se aplica cuando
el hijo es menor de edad.
 La responsabilidad parental pasa a regirse por los
siguientes principios generales:
 El interés superior del niño;
 La autonomía progresiva del hijo, conforme a sus
características psicofísicas, aptitudes y desarrollo. A mayor
autonomía, disminuye la representación de los
progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos; ello
determina el derecho del niño a ser oído y a que su opinión
sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez
 Progenitores adolescentes

 En sintonía con estos principios, el art. 644 establece que

los progenitores adolescentes, estén o no casados,
ejercen la responsabilidad parental de sus hijos pudiendo
decidir y realizar por si mismos las tareas para su
cuidado, educación y salud”…. Pero a su vez “el
consentimiento del progenitor adolescente debe
integrarse con el asentimiento de cualquiera de sus
progenitores si se trata de actos trascendentes para la
vida del niño, como la decisión libre e informada de su
adopción, intervenciones quirúrgicas que ponen en
peligro su vida, y otros actos que puedan lesionar
seriamente sus derechos”. “En el caso de conflicto, el juez
debe decidir a través del procedimiento más breve
previsto por la ley local.”
 Deberes del progenitor afín

 Y dice el artículo 673; “Deberes del progenitor afín”.

El cónyuge o conviviente de un progenitor debe
cooperar en la crianza y educación de los hijos del
otro, realizar los actos cotidianos relativos a su
formación en el ámbito doméstico y adoptar
decisiones ante situaciones de urgencia”…
 Procesos de familia
Si bien las normas procesales (derecho de forma) no son propias de un código de fondo
(derecho sustancial), en este caso se tornan necesarias para asegurar homogeneidad,
Estos principios son aplicables en materia de familia. Se debe garantizar (arts. 705-711):
*tutela judicial efectiva
 *inmediación
 * Buena fe y lealtad procesal
 *oficiosidad
*oralidad
 *acceso limitado al expediente
 *justicia especializada
 *apoyo multidisciplinario
 *interés superior de niños, niñas y adolescentes, y derecho a ser
oídos y a que su opinión sea tenida en cuenta.
 *libertad y flexibilidad de la prueba.
 *la carga de la prueba recae en quien está en mejores condiciones de
probar.
Sin duda, como todo nuevo producto legislativo,
destinado a regir tantos aspectos de la vida de las
personas, puede tener falencias y lagunas jurídicas.
Sin duda con el nuevo Código Civil y Comercial
unificado, nuestro país queda ubicado en la
vanguardia de un nuevo tiempo jurídico.